Derecho de Cosas-Carlos Rogel Vide PDF

Colección JURÍDICA GENERAL
Cursos
Derecho de cosas
2ª edición
Copyright © 2017. Editorial Reus. All rights reserved.
CARLOS ROGEL VIDE

Catedrático de Derecho Civil
Universidad Complutense de Madrid
Revisión y puesta al día efectuadas por

GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA
Acreditado como Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Sevilla
COLECCIÓN JURÍDICA GENERAL
TÍTULOS PUBLICADOS
El incumplimiento no esencial de la obligación, Susana Navas Navarro (2004).

Derecho nobiliario, Carlos Rogel Vide (Coord.) (2005).
La liberalización del ferrocarril en España. Una aproximación a la Ley 39/2003,
del Sector Ferroviario, José Antonio Magdalena Anda (Coord.) (2005).
Derecho agrario, Carlos Vattier Fuenzalida e Isabel Espín Alba (2005).
Matrimonio homosexual y adopción. Perspectiva nacional e internacional, Susana
Navas Navarro (Directora) (2006).
Democracia y derechos humanos en Europa y en América, Amaya Úbeda de Torres
(2006).
Derecho de obligaciones y contratos, Carlos Rogel Vide (2007).
Comentarios breves a la Ley de arbitraje, Ernesto Díaz-Bastien (Coord.) (2007).
La figura del Abogado General en el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, Rosario León Jiménez (2007).
Estudios de Derecho Civil, Carlos Rogel Vide (2008).
Código civil concordado con la legislación de las Comunidades Autónomas de
Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña y Baleares, Carlos Rogel Vide
(Coord.) (2008).
Los créditos contra la masa en el concurso de acreedores, Miguel Navarro Castro
(2008).
De los derechos de la nieve al derecho de la nieve. Tres estudios jurídicos rela-
cionados con la práctica del esquí, Ignacio Arroyo Martínez (2008).
Deporte y derecho administrativo sancionador, Javier Rodríguez Ten (2008).
La interpretación del testamento, Antoni Vaquer Aloy (2008).
Derecho de la persona, Carlos Rogel Vide e Isabel Espín Alba (2008).
Derecho de cosas, Carlos Rogel Vide (2008).
Historia del Derecho, José Sánchez-Arcilla Bernal (2008).
Código civil concordado con la legislación de las Comunidades Autónomas de
Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla-León,
Ceuta y Melilla, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia y Valencia, Carlos Rogel
Vide (Coord.) (2008).

Marco jurídico y social de las personas mayores y de las personas con discapaci-
dad, M.ª Dolores Díaz Palarea y Dulce M.ª Santana Vega (Coords.) (2008).
Transexualidad y tutela civil de la persona, Isabel Espín Alba (2008).
Transmisión de la propiedad y contrato de compraventa, Luis Javier Gutiérrez Jerez
(2009).
El caballo y el Derecho civil, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2009).
Los créditos con privilegios generales: supuestos y régimen jurídico, Carmen L.
García Pérez, Ascensión Leciñena Ibarra y María Luisa Mestre Rodríguez (2009).
Personas y derechos de la personalidad, Juan José Bonilla Sánchez (2010).
Estudios sobre el Proyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de
Pavía, Gabriel García Cantero (2010).
La posesión de los bienes hereditarios, Justo J. Gómez Díez (2010).
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Derecho de sucesiones, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2010).
Derecho de la familia, Carlos Rogel Vide e Isabel Espín Alba (2010).
La reforma del régimen jurídico del deporte profesional, Antonio Millán Garrido
(Coord.) (2010).
Estudios sobre libertad religiosa, Lorenzo Martín-Retortillo Baquer (2011).
Derecho matrimonial económico, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2011).
Derecho de la Unión Europea, Carlos Francisco Molina del Pozo (2011).
Las liberalidades de uso, Carlos Rogel Vide (2011).
El contrato de servicios en el nuevo Derecho contractual europeo, Paloma de Barrón
Arniches (2011).
La reproducción asistida y su régimen jurídico, Francisco Javier Jiménez Muñoz (2012).
En torno a la sucesión en los títulos nobiliarios, Carlos Rogel Vide y Ernesto Díaz-Bas-
tien (2012).
La ocupación explicada con ejemplos, José Luis Moreu Ballonga (2013).
Orígenes medievales del Derecho civil. El universo de las formas. Lo jurídico y
lo metajurídico, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2013).
Sociedad de gananciales y vivienda conyugal, Carmen Fernández Canales (2013).
El precio en la compraventa y su determinación, Carlos Rogel Vide (2013).
Formación del contrato de seguro y cobertura del riesgo, Miguel L. Lacruz Mantecón
(2013).
Derecho de obligaciones y contratos, Carlos Rogel Vide (2ª edición, 2013).
Los medicamentos genéricos, entre la propiedad privada y la salud pública, Anto-
nio Juberías Sánchez (2013)
Aceptación y contraoferta, Carlos Rogel Vide (2014).
Los contratos como fuentes de normas. Contratos marco, contratos normativos y con-
tratos de colaboración, Olivier Soro Russell (2014).
Derecho financiero y tributario I, José Miguel Martínez-Carrasco Pignatelli (2014).
La reforma de los arrendamientos urbanos efectuada por la Ley 4/2013, Marta
Blanco Carrasco (2014).
La mera tolerancia, Jesús Ignacio Fernández Domingo (2014)
Derecho de la Unión Europea, Carlos Francisco Molina del Pozo (2ª edición, 2015).
La nuda propiedad, Carlos Rogel Vide (2015).
Derecho financiero y tributario I, José Miguel Martínez-Carrasco Pignatelli (2ª edición,
2015).
Daños medioambientales y derecho al silencio, Luis Martínez Vázquez de Castro (2015).
Ética pública y participación ciudadana en el control de las cuentas públicas, Luis
Vacas García-Alós (2015).
El contrato de sociedad civil: delimitación y régimen jurídico, Eduardo Serrano
Gómez (2015).
Convivencia de padres e hijos mayores de edad, Miguel L. Lacruz Mantecón (2016).
Separaciones y divorcios ante notario, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Dir.-Coord.)
(2016).
El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: génesis y
contenido actual, Olivier Soro Russell (2016).
Derecho de cosas, Carlos Rogel Vide (2ª edición, 2016).

COLECCIÓN JURÍDICA GENERAL
Cursos
Director: CARLOS ROGEL VIDE

DERECHO
DE COSAS
2ª Edición
Carlos Rogel Vide

Revisión y puesta al día efectuadas por

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
Acreditado como Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Sevilla
Madrid, 2016

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1.ª edición REUS, S.A. (2016)

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A San Cibrán das Viñas,
meu lar,
sempre cheo de anduriñas.


I. TEORÍA GENERAL


1. EL DERECHO DE COSAS. LOS DERECHOS
REALES; OBJETO Y CONTENIDO
1.1. EL DERECHO DE COSAS Y SU MARCO NORMATIVO

El Derecho de cosas es el conjunto de normas e instituciones que
se ocupan de la atribución, utilización y disfrute, por la persona, de
los bienes económicos, de la estática patrimonial en suma, integrando,
junto con el Derecho de obligaciones —que se ocupa de la dinámica
patrimonial, del intercambio de bienes y servicios— el Derecho civil
patrimonial.
El marco jurídico del Derecho de cosas viene encabezado por la
Constitución, que consagra, como es sabido, un sistema económico
basado en la libertad de empresa —art. 38— y en la propiedad pri-
vada —art. 33—, propiedad que, con todo, ha de cumplir una función
social —art. 33.2— y está subordinada al interés general —art. 128—.
Viene, después, el Código civil, que dedica al asunto el Libro II

—«De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones»—, Libro
que comprende los arts. 333 a 608 y se ocupa, en esencia y en lo
que ahora interesa, de la propiedad, la posesión, el usufructo y las
servidumbres. Le dedica, además, los artículos 609 a 617 del Libro
III, relativos a los diferentes modos de adquirir la propiedad y a la
ocupación, y, por ende, los siguientes artículos del Libro IV: 1604 a
1664, relativos a los censos; 1857 a 1886, que tratan de los contratos
de prenda, hipoteca y anticresis; 1930 a 1960, en fin, referentes a la
usucapión.
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Carlos Rogel Vide
Están, además y entre otras, las leyes especiales de reforma y

desarrollo agrario (12.1.1973, parcialmente en vigor), de moderni-
zación de las explotaciones agrarias (4.7.1995), de desarrollo sosteni-
ble del medio rural (45/2007, de 13 de diciembre), y de titularidad
compartida de las explotaciones agrarias (Ley 35/2011); importan,
igualmente, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la
Edificación, y la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del suelo, cuyo Texto
Refundido ha sido aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015,
de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Suelo y la Rehabilitación Urbana; ha de tenerse en cuenta, a
mayor abundamiento, la Ley de expropiación forzosa (de 16.12.1954,
modificada en diversas ocasiones).
Están, también, las leyes sobre aguas (Texto Refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y modificado en
muy diversas ocasiones), costas (Ley 22/1988, de 28 de julio, que ha
sido a veces modificada, especialmente por la Ley 2/2013, de 29 de
mayo), minas (21.7.1973), hidrocarburos (Ley 34/1988, modificada
por la Ley 8/2015), montes (Ley 43/2003, de 21 de noviembre —modi-
ficada, entre otras, por la Ley 10/2006 y, luego, por la Ley 21/2015—,
que remite, respecto de los montes vecinales en mano común, a la
ley relativa a los mismos, 13/1989, de 10 de octubre), propiedad inte-
lectual (Texto Refundido que data del 2.4.1996 y ha sido modificado
por la Ley 23/2006, de 7 de julio, y, luego, por la Ley 21/2014, de 4
de noviembre), patentes (Ley 24/2015, de 24 de julio —que entra en
vigor el 1.4.2017—), marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre), dise-
ños industriales (Ley 20/2003, de 7 de julio), propiedad horizontal

(21.7.1960, modificada en muchas ocasiones), aprovechamiento por
turno de bienes inmuebles de uso turístico (regulada actualmente
en la Ley 4/2012, de 6 de julio), patrimonio de las Administraciones
Públicas (Ley 33/2003, de 3 de noviembre, varias veces modificada),
y salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial (Ley 10/2015).
Están, asimismo, la Ley Hipotecaria (8.2.1946) y la Ley de Hipo-
teca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (16.12.1954), ambas
modificadas en muchísimas ocasiones. Y la Ley 15/2015, de la Juris-
dicción Voluntaria, que, entre otras, afecta a la materia del deslinde.
10
Derecho de cosas
1.2. LOS DERECHOS REALES; TIPOS

Las posiciones de poder conferidas a los particulares en el ámbito
del Derecho de cosas se denominan derechos —subjetivos— reales.
Los derechos reales, continuamente referidos en el Código civil, mas
no definidos en él, son derechos que se dicen dotados de eficacia «erga
omnes» y que implican una relación estrecha, cuando no directa e
inmediata, con la cosa sobre la que versan, lo cual permite a su titular,
en mayor o menor medida, usar, disfrutar y aun disponer de la misma.
El paradigma de todos ellos, el que más facultades concentra, es el
derecho de propiedad (arts. 348 ss. C.c.), en tensión con el cual se
montan los restantes, denominados, por ello, derechos reales sobre
cosa ajena, derechos limitados, restringidos y clásicamente divididos
en derechos de goce y derechos de realización de valor.
Los derechos de goce, desmembrados del de propiedad, posibili-
tan la utilización, total o parcial, de un bien ajeno y, en algunos casos,
la apropiación de los frutos de dicho bien. Entre los mismos figuran
el usufructo (arts. 467 ss. C.c.), el uso y la habitación (arts. 523 ss.
C.c.), la servidumbre (arts. 530 ss. C.c.), la enfiteusis (arts. 1605 y
1625 ss. C.c.), la superficie, en fin, regulada, cual hemos de ver, en
la legislación urbanística y el Reglamento hipotecario.
Los derechos de realización de valor —también llamados de
garantía, en cuanto que aseguran un crédito correspondiente al titu-
lar de los mismos— posibilitan la enajenación de la cosa sobre la que
versan, en el caso de insatisfacción del citado crédito, con el fin de
permitir, en la medida de lo posible, el cobro de éste. Entre los mis-

mos se encuentran la prenda, la hipoteca y la anticresis, a los que se
refieren —leyes especiales al margen— los artículos 1857 y siguientes
del Código civil.
1.3. L
A CUESTIÓN DEL «NUMERUS CLAUSUS» O «APER-
TUS» DE DERECHOS REALES
Existen, como hemos visto, una serie de derechos reales clásicos,
cuyo contenido, en ocasiones y dentro de ciertos límites, puede ser
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Carlos Rogel Vide
diseñado por los particulares. Se trata, ahora, de saber si es posible,

además, que los particulares creen, por su propia y sola voluntad,
otros derechos nuevos, distintos.
Para algunos autores, ello no es posible, al entender que la crea-
ción de derechos reales, oponibles «erga omnes», es cuestión que,
afectando al orden público económico, está fuera del campo de la
autonomía de la voluntad. Otros, por el contrario, son partidarios
del «numerus apertus» de los derechos reales, apoyándose sobre todo,
para tal sostener y al margen del artículo 1255 del Código civil, en
el artículo 2.º de la Ley Hipotecaria que, expresamente y junto a los
derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca y censos,
habla de «otros cualesquiera reales», permitiendo la inscripción de los
títulos que hagan referencia a cualquiera de ellos. Dicho artículo es
desarrollado por el artículo 7.º del Reglamento Hipotecario, artículo
que reitera la posibilidad de inscribir títulos relativos a los derechos
reales antes citados y, a mayor abundamiento, «cualesquiera otros
relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto
o contrato de trascendencia real».
Los partidarios del «numerus clausus» contraargumentan diciendo
que la referencia de los artículos anteriores a «otros cualesquiera rea-
les» podría entenderse hecha a derechos como la superficie y la anti-
cresis que, aun no citados en dichos artículos, lo están expresamente
en otros textos legales.
Si el argumento no fuera convincente y hubiera de admitirse —
cual parece— el «numerus apertus», tal habría que hacer sabiendo que
los derechos reales atípicos no se presumen ni se crean todos los días,

lo cual coloca el problema en sus justos términos.
1.4. DERECHOS REALES DISCUTIDOS

Hay determinados derechos específicamente contemplados en
el ordenamiento jurídico y, por ello, típicos, cuya naturaleza real se
discute.
Se discute, en primer lugar, si el llamado derecho de retención
es un derecho real, pareciendo que la respuesta ha de ser negativa,
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Derecho de cosas
pues el titular del mismo —deudor y acreedor a la vez— sólo puede

negarse a restituir la cosa que debe en tanto no le sea satisfecho cuanto
se le debe a él, no pudiendo, sin embargo, usarla, disfrutarla ni dispo-
ner de ella, lo cual hace que estemos, más propiamente, en el campo
de las garantías personales de los derechos de crédito.
Se discute también si el derecho del arrendatario es real o
personal. La discusión tiene mucha razón de ser en el caso de los
arrendamientos inscritos o regulados por leyes protectoras, pues la
inscripción dota de publicidad al derecho y lo hace, en ocasiones,
oponible a terceros, como oponible es el arrendamiento legalmente
protegido, que puede ser, además, de notable duración potencial, a
voluntad del arrendatario, quien, a mayor abundamiento, tiene la
posesión inmediata de la cosa arrendada. Con todo y por mucho que
llegue a parecerse al usufructo, es tradicional estudiar el arrenda-
miento —cuyo origen es siempre convencional— en el marco de los
derechos de crédito, sobre la base, no despreciable y jurídicamente
relevante, de decir que, mientras el usufructuario tiene el derecho de
usar y disfrutar una cosa ajena, el arrendatario tiene tan solo el dere-
cho de que el arrendador le haga usar y disfrutar, en su caso, de ella.
Se discute, asimismo, si es real el derecho de opción de compra,
sobre todo cuando, en base al artículo 14 del Reglamento Hipote-
cario, éste tenga acceso al Registro de la Propiedad y, por ello, efi-
cacia respecto de terceros. Para negarle la condición antedicha, se
argumenta diciendo que tal derecho no confiere un poder directo e
inmediato sobre la cosa. No parece el argumento de recibo, pues hay
derechos reales, como los de garantía, en los que tal poder no se da.
Dígase lo mismo respecto de otros derechos de adquisición pre-
ferente, como el tanteo y el retracto, sobre los que he de volver
más adelante.
1.5. L
A DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
LOS DE CRÉDITO
Se trata de una distinción que, siendo difícil y no apareciendo
formulada en el ordenamiento jurídico, es utilizada por éste para
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Carlos Rogel Vide
arbitrar soluciones diversas en cuestiones tales como las fuentes de

los derechos de uno y otro signo, la prescripción, la publicidad o la
competencia de los Tribunales.
Sabida la necesidad de establecer la distinción, sépase también que
ésta ha sido predicada, en primer lugar, por los glosadores, inspira-
dos en el Derecho romano, en el que ya se distinguía entre «actio in
rem» —cuya fórmula no contenía la designación de demandado— y
la «actio in personam» —planteable frente a un demandado que habría
de ser expresamente designado—.
En los tiempos modernos, la distinción se ha venido estable-
ciendo sobre la base —equivocada— de identificar uno de los térmi-
nos de la misma —el derecho real— con el derecho de propiedad,
lo cual hace que los criterios predicados no jueguen con facilidad
respecto de los derechos reales otros y limitados.
Los criterios dichos son los siguientes: los derechos reales impli-
can una relación directa e inmediata con la cosa, que ha de existir y
ser determinada y para cuyo goce no se requiere la presencia de los
demás, en tanto que los de crédito implican una relación entre perso-
nas, habiendo de llevar a cabo el deudor una prestación determinada
que, siendo de dar, es referible a cosas futuras o genéricas; los dere-
chos reales, por otra parte, están dotados de eficacia «erga omnes» y
por todos han de ser respetados, en tanto que los de crédito son de
eficacia relativa e inoponibles, en principio, a terceros.
Los criterios antedichos son susceptibles de críticas como las
siguientes: en los derechos de goce y en los de garantía también
existe, frente a un determinado propietario, un titular determinado,

cabiendo que ambos se relacionen entre sí; en los derechos reales
de garantía y en los de adquisición preferente —supuesto su reco-
nocimiento— no hay una relación directa e inmediata del titular de
los mismos con la cosa; respecto de todos los derechos y no solo
de los reales existe un deber general de respeto; hay derechos que,
siendo de crédito, son oponibles a terceros, cual los de determinados
arrendatarios.
Ello sabido, con todo y a modo de conclusión operativa, cabe
decir que, a diferencia de cuanto sucede con los de crédito, los dere-
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Derecho de cosas
chos reales, muy conectados —de un modo u otro— con las cosas
sobre las que recaen y respecto de las cuales se hacen valer, do quiera
—en principio— que éstas se encuentren, están dotados de la publici-
dad resultante de la posesión y del Registro de la Propiedad y tienen
una eficacia «erga omnes» y una posición de preferencia respecto de
los de crédito con los que puedan entrar en colisión.
1.6. F
IGURAS INTERMEDIAS. EL «IUS AD REM» Y LOS
DERECHOS REALES «IN FACIENDO»
En la Edad Media, los feudos conferidos se conseguían con la
investidura y ciertos beneficios con la colación, determinantes, una
y otra, de un «ius in re». Frente al mismo, se hablaba de «ius ad
rem» que se daba justo antes de ambas, generalizándose el término
para describir la situación jurídica en la que se encuentra quien,
teniendo título bastante para adquirir una cosa, no la ha adquirido
todavía. En la actualidad, se ha hablado de «ius ad rem», de vocación
al derecho real, en el caso de que, no habiéndose podido proceder
aún a la inscripción constitutiva de un derecho en el Registro de la
Propiedad por un defecto subsanable en el título, se proteja el dere-
cho en vías de inscripción, el «ius ad rem», mediante una anotación
preventiva.
Se habla, también, de derechos reales «in faciendo» para hacer
referencia a aquellos derechos (servidumbres positivas —533 C.c.—,
censo consignativo —1606—, censo reservativo —1607—) que per-
miten a su titular obtener una prestación positiva del propietario del

fundo gravado. Quienes no admiten la categoría, por entender que no
caben derechos reales que conlleven tales prestaciones —aun cuando
esté afectado un inmueble a su cumplimiento—, hablan —para refe-
rirse a los mismos fenómenos— de obligaciones «propter rem» —muy
singulares— y de cargas reales. Posiblemente sea mejor, a la postre,
con el Código y en los casos citados, permanecer en el campo de
los derechos reales, entendiendo que tales son las servidumbres y
los censos todos —comprendido, por supuesto, el enfitéutico (1604,
1605)—.
15
Carlos Rogel Vide
1.7. EL OBJETO DEL DERECHO REAL
Objeto del derecho real por excelencia son las cosas corporales,
realidades del mundo exterior que ocupan un lugar en el espacio y son
perceptibles por los sentidos, siendo denominadas bienes —muebles
o inmuebles— en cuanto sean o puedan ser objeto de apropiación
(art. 333 C.c.). Las cosas referidas han de tener una existencia actual, lo
cual no impide que se admitan, como posibles, e incluso que sean fre-
cuentes, en la práctica, las llamadas servidumbres en favor de edificio
que se construirá y las hipotecas en garantía de obligaciones futuras;
las cosas referidas han de estar en el comercio, si bien algunos autores
afirman la posibilidad —sanciones aparte— de derechos reales sobre
cosas de comercio prohibido o restringido por meras disposiciones
administrativas; las cosas referidas, en fin, han de estar absolutamente
determinadas.
Objeto posible de los derechos reales son los animales irracionales,
semovientes, que no los animales racionales. Las personas, pues, no son
de propiedad de nadie ni se pueden comprar ni vender. Ello sabido, solo
una licencia del lenguaje no muy afortunada permite hablar de «comprar»
un futbolista, cuando se piensa en contratar los servicios profesionales del
mismo. Hay que ser cuidadoso con esto, porque, en España, la esclavitud
solo fue abolida en la segunda mitad del siglo XIX, permaneciendo, desa-
fortunadamente y en el día de hoy, en más de un país todavía. Al margen
de ello, son formas nuevas de esclavitud la explotación continua de los
trabajadores y, por ello precisamente, el artículo 1583 del Código civil, que
no ha sido derogado, termina diciendo que «el arrendamiento —de servicios
de trabajadores asalariados— hecho por toda la vida es nulo».
Asimismo, son objeto posible de derechos reales los bienes

inmateriales —obras del espíritu, inventos— y las energías natu-
rales, en la medida en que sean apropiables, cual sucede, valga por
caso, con la electricidad —aislable y susceptible de ser recogida en
acumuladores, medida y suministrada—; no lo son, en cambio, las
fuerzas de la naturaleza difusas o consideradas en su totalidad, cual
la luz, la nieve o la lluvia.
Son, también, posible objeto de los derechos que estudiamos
las universalidades, esto es, las pluralidades de cosas —animales,
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Derecho de cosas
libros— unidas de manera puramente ideal —rebaño, biblioteca—

con el fin de darles —legal o convencionalmente— un mismo trata-
miento jurídico. Así y por ejemplo, dichas universalidades pueden ser
vendidas sin necesidad de precisar, en el momento de la venta, cada
una de las concretas cosas que las integran; dichas universalidades, por
otra parte, pueden permanecer como tales al margen de los cambios
que producirse puedan en su seno.
En clave de universalidades se mueven los artículos 483 y 484 del Código
civil, relativos al usufructo de viñas, olivares u otros árboles o arbustos, el
485, que trata del usufructo de montes, que puede ser tallar o de maderas de
construcción, y del de viveros de árboles, y el 499, en fin, que se ocupa del
usufructo constituido sobre un rebaño o piara de ganado. En todos los casos
dichos, las universalidades —viñas, montes, rebaños— tienen presencia y
sustantividad propia, desde una perspectiva jurídica e independientemente
de los elementos —vides, árboles, animales—, que, en cada momento, la
integren, en modo tal que, aun pereciendo algunos de los elementos dichos
y siendo, o no, sustituidos por otros de la misma índole, las universalidades,
como tales, permanecen en cuanto objeto del derecho contemplado.
Son, por ende, objeto de los derechos reales «in faciendo» —si se
admite la categoría— las llamadas conductas de prestación.
Finalmente y como objeto posible están los derechos. Se habla,
en efecto, de cosificación de los mismos sobre la base de artículos
como el 334.10 del Código civil, que considera bienes inmuebles a
las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. A
mayor abundamiento, el Código civil habla de usufructo sobre dere-
chos —469, 475—, de usufructo de créditos —507— y de prenda
de valores cotizables —1872—, en tanto que la Ley Hipotecaria, en

su artículo 107, considera —como objeto posible de la hipoteca y
entre otros— los de usufructo, mera propiedad, hipoteca voluntaria
y superficie.
Buena parte de la doctrina, con todo, entiende que hablar de dere-
chos sobre derechos es una licencia del lenguaje y que, en realidad y
en tales casos, lo que hay son derechos derivados del originario con
el mismo objeto de éste o —lo que viene a ser lo mismo— derechos
de distinto grado y jerarquía sobre un objeto único. Se habla, sabido
lo anterior, de cesión de la titularidad del crédito con fines de goce
17
Carlos Rogel Vide
(usufructo) o de garantía (prenda), señalándose que la subhipoteca

no es, propiamente, una hipoteca de la hipoteca sino un derecho de
realización del valor de la cosa imbricado en y subordinado al del
acreedor hipotecario.
1.8. CONTENIDO DEL DERECHO. LAS FACULTADES

El derecho real, según el tipo a que pertenezca, está integrado por
unas u otras facultades. Sumadas todas las posibles y encuadradas
en grupos, resultan las siguientes: De aprovechamiento: Propias
de los derechos reales de goce, implican el desarrollo del valor en
uso del objeto del derecho —uso; disfrute, mediante la apropiación
de sus frutos; consumición, si tal es el destino de la cosa; explo-
tación de la misma conforme a su destino—. De realización del
valor: Propias de los derechos reales de garantía, permiten provocar
la realización del valor en cambio de la cosa sobre la que versan, apli-
cándolo al fin establecido. De poseer: No se dan en algunos dere-
chos reales —hipoteca, v. gr.— que no la requieren. De provocar
la adquisición: Propia de los derechos de adquisición preferente, si
se admite tal categoría entre los reales. De exclusión: En su aspecto
preventivo, impiden posibles intromisiones (deslinde y amojona-
miento —arts. 384 ss. C.c—, cierre de fincas rústicas —art. 388—);
en su aspecto represivo, sirven para poner fin a una intromisión ya
producida (acción negatoria, mediante la cual se defiende la libertad
del objeto del derecho real frente a quien pretende tener un derecho
sobre el mismo). De persecución: Justifica las acciones declarativa

y reivindicatoria, correspondientes al propietario, así como la confe-
soria, esgrimible por los titulares de derechos reales sobre cosa ajena.
De disposición, en fin y cual veremos.
1.9. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN Y SUS LÍMITES

En base a la facultad de disposición que le compete, el titular
del derecho puede llevar a cabo actos que lo modifiquen o extingan,
cuales los siguientes: enajenación (regla general, como posibilidad,
18
Derecho de cosas
respecto de los derechos reales, no cabe en algunos, como el uso o

la habitación —art. 525—, y en otros, como la servidumbre, tiene
pautas marcadas —art. 534—); gravamen, ya lo establezca el titular
del dominio, ya el de un derecho real limitado —ver arts. 106 y 107
de la Ley Hipotecaria—; renuncia, en fin, a la que se refiere el art. 6.2
C.c. y de la que —respecto de los derechos reales— hay aplicaciones
concretas en artículos tales como el 395, el 460, el 513, el 529, el 546
y el 576 del Código civil.
La facultad de enajenar, con todo, tiene limitaciones posibles de
diversa índole. Están, en primer lugar, los pactos de no enajenar,
con efectos «inter partes» solamente. Están, en segundo término, las
prohibiciones de disponer, que pueden tener eficacia «erga omnes»
y determinar la nulidad del acto dispositivo que las contravenga.
Dichas prohibiciones pueden ser legales, judiciales o administrativas
y negociales. Teniendo presentes los arts. 26 y 27 de la Ley Hipote-
caria, las primeras no necesitan de inscripción separada y especial en
el Registro de la Propiedad para surtir efectos; las segundas son sus-
ceptibles de anotación preventiva; las negociales, en fin —que han de
ser temporales—, solo tienen acceso al Registro si han sido impuestas
en disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales,
donaciones y demás actos a título gratuito.
19

2. LOS SUJETOS DEL DERECHO REAL.
LA COMUNIDAD DE BIENES
2.1. E
L SUJETO DEL DERECHO REAL. UNIDAD Y PLU-
RALIDAD DE SUJETOS
El sujeto del derecho real puede estar totalmente individualizado
—cual sucede, valga por caso, en el usufructo— o determinarse por la
vinculación que una persona tenga, y en tanto que la tenga, con una
determinada cosa —cual sucede, v. gr., en la servidumbre—. Frente
al sujeto, si es titular de un derecho de propiedad, están todos los
demás, vinculados por un deber general de respeto; si el sujeto es, por
el contrario, titular de un derecho real sobre cosa ajena y al margen
del antedicho deber general de respeto, frente a él está, singularmente,
el propietario de la misma.
Al lado de un sujeto único, cabe una pluralidad de sujetos
del derecho real. En efecto y aunque desde Celso se venga diciendo

que «duorum quidem in solidum dominium vel possessionem non
posse», que no es posible —en principio— la coexistencia de dominios
o posesiones distintas sobre una misma cosa, dado el carácter exclu-
yente de uno y otra, ello no impide sostener que una sola propiedad
o posesión pueda ser atribuida a varias personas a la vez, lo cual nos
lleva a la idea de comunidad.
21
Carlos Rogel Vide
2.2. LA COMUNIDAD DE BIENES. TIPOS

Con carácter general, el Código civil reglamenta los problemas
que se suscitan en torno a la cotitularidad de los derechos reales bajo
la rúbrica relativa a la comunidad de bienes —artículos 392 a 406,
comprendidos en el Título III de su Libro II—. El hecho de que
dicho título se sitúe entre el relativo a la propiedad y el que trata de
las propiedades especiales puede hacer pensar que la comunidad de
bienes es un capítulo más del tratado de la propiedad, cuando ello
no es exactamente así, dado que, en el marco antes citado y junto a
la copropiedad o condominio, cabe hablar de titularidad plural de un
derecho real sobre cosa ajena (así el usufructo —ver arts. 469, 490
y 521 C.c.—, la servidumbre —ver arts. 531 y 535—, o la enfiteusis
— ver art. 1642—). No obstante, el art. 392.I dice: «Hay comunidad
cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro
indiviso a varias personas».
Dentro de los tipos de comunidad posibles, la regulada en los
arts. 392 ss. C.c. es la llamada comunidad romana o por cuotas,
frente a la cual está la llamada germánica o en mano común. Las
diferencias entre una y otra son las siguientes:
La romana parte de una concepción individualista, conlleva la idea
de cuota —sobre la que cada comunero ejerce un señorío exclusivo
y de la que puede disponer—, se quiere incidental, es vista con dis-
favor y puede salirse de ella mediante el ejercicio de la «actio com-
muni dividundo» —esgrimible por cualquiera de los comuneros—,
explicándose por sí misma, sin que haya de conectarse con situación

previa alguna.
La germánica —fruto de preexistentes relaciones personales, fami-
liares o sociales entre quienes la integran— parte de una concepción
colectivista en la que las cuotas no existen —o, si existen, son sim-
ples medidas de valor, que no determinan un derecho exclusivo del
comunero sobre las mismas—, se quiere permanente y estable y los
comuneros carecen, en ella, de la posibilidad de pedir individual-
mente la división.
22
Derecho de cosas
2.3. LA COMUNIDAD GERMÁNICA EN EL CÓDIGO CIVIL

En opinión de un sector no despreciable de la doctrina, cabe
agrupar, bajo el común denominador de la comunidad germánica,
una serie heterogénea de institutos que, dotados de muy diferente
régimen jurídico, coinciden en lo siguiente: son comunidades que
tienen por objeto conjuntos patrimoniales integrados por bienes y
deudas, que no solo por bienes concretos o derechos determinados,
con lo cual y desde Roma su división no puede lograrse mediante el
ejercicio de la «actio communi dividundo», sino a través de la «actio
familiae erciscundae», que requiere una liquidación previa del entero
patrimonio sobre el que versa la comunidad, con la consiguiente dis-
tribución, no solo del activo, sino también del pasivo patrimonial.
En tal situación está, en primer lugar y con doctrina y jurispru-
dencia en la mano, la sociedad de gananciales.
En tal situación está también, para muchos, la comunidad here-
ditaria, en base a los siguientes razonamientos: se refiere a un patri-
monio y no a un objeto singular; el coheredero no puede disponer
de parte de cosa alguna que forme parte de la herencia; durante la
indivisión, en fin, la comunidad hereditaria no conlleva la existen-
cia de cuotas sobre bienes concretos ni, muy en particular, sobre
inmuebles inscritos en el Registro. Para otros, en cambio, la comu-
nidad antedicha no es germánica, por existir cuotas, pudiendo, cada
comunero, disponer de la suya y no habiendo obligación de perma-
necer en la comunidad. Por discutido que sea el asunto, una cosa es
clara: la comunidad hereditaria tiene, en todo caso, singularidades

que la distinguen de la romana, razón por la cual habría que ser muy
cauteloso en la aplicación supletoria —a la primera— de las normas
reguladoras de la última.
Hay, en fin y desde antiguo, práctica unanimidad en la inclusión
de los aprovechamientos comunales y las comunidades veci-
nales a que se refieren los arts. 600 a 603 C.c. en el marco teórico
de la comunidad germánica, dado que los titulares de los mismos
están unidos por un vínculo de carácter personal —la vecindad—,
siendo su número indeterminado y variable, faltando la idea de cuota
23
Carlos Rogel Vide
y siendo su derecho inalienable e intransmisible. Cosa del género

podría decirse, «mutatis mutandis», de los montes vecinales en
mano común, referidos en la Ley 43/2003, de montes, y regulados,
como sabemos, en la Ley 13/1989.
2.4. L
A COMUNIDAD ROMANA. CONSIDERACIONES
GENERALES
La comunidad romana puede tener su origen en la voluntad de
los comuneros —adquirentes en común de una cosa, valga por caso—
o surgir de hechos independientes de su voluntad, cual la confusión
o la conmixtión, denominándose, entonces, comunidad incidental.
Su régimen jurídico viene establecido, con carácter general y cual
sabemos, en los artículos 392 a 406 del Código —396 al margen, rela-
tivo a la propiedad horizontal—. Dice el art. 392: «Hay comunidad
cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece proindi-
viso a varias personas. A falta de contratos o de disposiciones especia-
les, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título (III del
Libro II)». Siendo de aplicación las disposiciones citadas, la doctrina
ha considerado imperativas las contenidas en los artículos 398.3.º, 399,
400, 403 y 405. No juegan directamente los 392 y siguientes respecto
de la medianería —a la que se refieren los arts. 571 ss. C.c.— ni de
las obras del espíritu en colaboración —contempladas en el art. 7.º de
la Ley de Propiedad Intelectual—, siendo, además, dudoso que sean
de aplicación supletoria en tales casos y en su totalidad.
El artículo 7.4, «in fine», de la Ley de propiedad intelectual, refiriéndose

a las obras en colaboración, con pluralidad de autores, dice, ciertamente,
que, en lo no previsto en dicha Ley, «se aplicarán, a estas obras, las reglas
establecidas en el Código civil para la comunidad de bienes». Con todo, justo
es tener en cuenta que éstas —las reglas de los artículos 392 y siguientes
del Código civil— están pensando en los bienes corporales —en la tierra,
sobre todo— como objeto del derecho de propiedad, que no en las obras del
espíritu, bienes inmateriales, lo cual dificulta el traer a colación, en relación
con éstas últimas, artículos tales como los 395, 399 o 400 y siguientes del
cuerpo legal citado, ello al margen de que el Reglamento de propiedad inte-
lectual contiene reglas específicas sobre coautoría no siempre coincidentes
24
Derecho de cosas
con las que pudieran desprenderse de los artículos 393, 394, 397 o 398 del
dicho Código civil.
En la comunidad de bienes y en la sociedad civil hay o puede

haber bienes en común, a pesar de lo cual cabe distinguir la primera
de la segunda en base a argumentos como los siguientes: la comuni-
dad puede ser incidental e implica un patrimonio en conservación,
en tanto que la sociedad implica un patrimonio en transformación,
es siempre voluntaria y se inspira en la idea de «affectio societatis»;
la sociedad, por otra parte, está dotada de personalidad jurídica, salvo
que sus pactos se mantengan secretos y que cada socio contrate en
su propio nombre con los terceros, en cuyo caso y en virtud de lo
dispuesto en el art. 1669 C.c. le serán de aplicación las reglas relativas
a la comunidad.
Por cuanto a la naturaleza jurídica de la comunidad respecta,
se discuten las siguientes teorías: interinidad: durante la misma, el
derecho de uno condiciona al de los demás, no hay verdadero dere-
cho; unificación de la propiedad: en la comunidad existe un único
derecho cuyo titular es el grupo; división: hay tantos derechos como
comuneros; propiedad plúrima parcial: cada comunero sería dueño
de una parte de la cosa, concretándose dicha parte en el momento
de la división; propiedad, en fin, plúrima total —posiblemente la
mejor formulada y la más seguida por los autores—: cada uno de
los comuneros tiene un derecho pleno, en cuanto a su extensión, y
cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo, por mucho
que esté limitado, en su ejercicio, por la existencia de los derechos
de los demás.
Decir, en fin, que los principios rectores de la comunidad
romana son los siguientes: autonomía privada —ver art. 392.2.º—;
principio democrático —ver art. 398—; libertad individual —ver
arts. 395 y 400—; proporcionalidad, en fin, en virtud del cual y
estando al art. 393 el concurso de los partícipes en los beneficios y
en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas —ver, singu-
larmente, el art. 393.I—.
25
Carlos Rogel Vide
2.5. L
A CUOTA Y EL DERECHO DE CADA COMUNERO
SOBRE LA SUYA
De conformidad con el art. 393.I C.c. y como sabemos, a cada
comunero corresponde una cuota respectiva, en base a la cual se
determina el montante de su participación así en los beneficios como
en las cargas. La cuota es, de este modo, el elemento regulador de
la concurrencia de los derechos de los comuneros, determinando el
alcance del derecho de cada uno en los casos de colisión. En base
al art. 398, la cuota es, asimismo, medida del valor del voto de los
comuneros, ya que, en los acuerdos mayoritarios —cuando sean
menester— la mayoría requerida es de participaciones, que no de
personas. La cuota se expresa, habitualmente, en forma de quebrados,
presumiéndose iguales, mientras no se demuestre lo contrario y de
conformidad con el art. 393.II, las porciones —las cuotas— corres-
pondientes a los distintos partícipes en la comunidad.
Por cuanto respecta al derecho de cada comunero sobre la
suya, dice el art. 399 C.c. lo siguiente: «Todo condueño tendrá
la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que
le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla
e hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo
si se tratare de derechos personales —piénsese en el uso o en la
habitación—. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca
con relación a los condueños estará limitado a la porción que se
le adjudique en la división al cesar la comunidad». El art. 490 se
refiere, expresamente, al usufructo de parte de una cosa poseída

en común, indicando que, en tal caso, el usufructuario ejercerá
todos los derechos correspondientes al propietario en relación con
la administración de la misma y la percepción de frutos e intere-
ses. Indica dicho artículo que, si cesare la comunidad por divi-
dirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el
usufructo de la parte que se adjudique al propietario o condueño.
Cabe, también y por otra parte, el arrendamiento de cuota. En caso
de enajenación de la cuota, cabe el retracto de comuneros a que se
refiere el art. 1522 C.c., respondiendo —frente a los demás— de
26
Derecho de cosas
las deudas y cargas anteriores a la misma el enajenante y, si cabe, el

adquirente.
2.6. CONTENIDO DE LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD

Estudiaremos, bajo este común denominador, las disposiciones
que el Código civil dedica a regular el uso, disfrute, conservación,
administración, alteración y disposición de los bienes comunes.
Por cuanto al uso de los bienes comunes se refiere, decir que,
en virtud del art. 394, cada partícipe podrá servirse —por sí solo, sin
tasa y cualquiera que sea su cuota— de las cosas comunes, siempre
que tal haga respetando el destino correspondiente o asignado a las
mismas y de manera que no perjudique el interés de la comunidad
ni impida a los restantes copartícipes utilizarlas también. En previsión
de hipotéticos conflictos y con el fin de evitarlos, es posible y hasta
deseable que los comuneros establezcan, convencionalmente, siste-
mas de uso por turnos o zonas.
El disfrute de los bienes comunes implica la participación de
los comuneros en los beneficios, en los rendimientos que estos pro-
duzcan y, singularmente, en los frutos de la misma, a repartir entre
todos en función —de acuerdo con el art. 393— de sus respectivas
cuotas, sin que un comunero pueda, por sí solo, apropiarse de frutos
concretos.
A la conservación de la cosa común y a los gastos —nece-
sarios— que la misma pueda generar se dedica el art. 395 C.c., en
virtud del cual todo copropietario —supuesto su derecho y hasta su

obligación de asumir la una y afrontar los otros— podrá obligar a
los restantes a que contribuyan a los mismos en proporción a sus
respectivas cuotas, sabido el art. 393. Si el copropietario hizo frente
a los pagos por sí solo, podrá pedir a los otros que le compensen,
siendo posible también que, previamente al gasto en cuestión, pida,
a los demás, la cantidad que a cada uno corresponda aportar para
afrontarlo. Los copropietarios restantes, con todo, podrán eximirse de
tal obligación mediante la renuncia —llamada liberatoria— a la parte
que les pertenece en el dominio, lo cual implicaría el acrecimiento
27
Carlos Rogel Vide
de la misma —«ope legis» y con carácter automático— a quienes

permanecieran en la comunidad, si bien cada uno de ellos puede
renunciar al acrecimiento en cuestión por cuanto a él respecta, man-
teniendo su parte inalterada. Por todo lo dicho, la renuncia ha de ser
puesta en conocimiento de los restantes comuneros, no liberando al
renunciante —en mi opinión— de los gastos anteriores a la misma y
correctamente efectuados cuyo montante supere al valor asignable a
la cuota renunciada, sobre todo cuando la necesidad de estos hubiere
sido puesta en conocimiento del dicho renunciante con anterioridad
a su realización y él no se hubiese opuesto ni anunciado su intención
de renunciar.
Aplaudiendo la gestión que, en beneficio de todos, hace uno de los
comuneros, se mueven artículos del Código civil como el 1933, de confor-
midad con el cual la prescripción ganada por un copropietario o comunero
aprovecha a los demás, o el 548, que, en materia de servidumbres, sienta
que, si el predio dominante perteneciera a varios en común, el uso de la
servidumbre —respecto del predio sirviente—, hecha por uno de ellos,
impide la prescripción respecto de los demás.
Sépase, por otra parte, que, en vía de principio y si los demás no se

oponen, cada comunero puede comparecer en juicio en asuntos que
afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para
defenderlos, siempre que lo haga en beneficio e interés de todos los
partícipes, quedando éstos vinculados por la sentencia, aun adversa,
si hubieren consentido la comparecencia.
La administración de los bienes comunes —que comprende
tanto actos jurídicos como materiales y en la que pueden tener cabida

la realización de mejoras útiles y la enajenación de los frutos— se lle-
vará a cabo atendiendo, en primer lugar y cual establece el art. 392, al
estatuto convencional de la comunidad, si lo hubiere. En su defecto,
habrá que estar al art. 398 C.c., del siguiente tenor: «Para la adminis-
tración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuer-
dos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando
el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor
cantidad de intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si
no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perju-
28
Derecho de cosas
dicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instan-

cia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o
a algunos de ellos, y otra fuere común, solo a ésta será aplicable la
disposición anterior». El acuerdo a que hace referencia el art. 398 ha
de adoptarse con presencia —con citación, al menos— de todos los
comuneros y a todos ellos ha de comunicarse, por mucho que pueda
tomarlo uno solo, si su cuota es superior al 50%. En base al artículo
en cuestión, puede también acudirse al Juez en el caso de resistencia
injustificada a tomar acuerdo alguno o en el de actuación reiterada
de la mayoría en perjuicio de un comunero.
En relación con las alteraciones en la cosa común que puedan
pretenderse y modifiquen la forma o sustancia de la misma, habrá
que estar al art. 397 C.c., que reza así: «Ninguno de los condue-
ños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la
cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos».
Alteración jurídica conlleva la disposición de los bienes comunes,
que comprende los actos de enajenación, gravamen —constitución
de servidumbre, valga por caso, a la que se refiere el art. 597 C.c.— y
renuncia de todos los comuneros a la titularidad del derecho que les
corresponde.
2.7. E
XTINCIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES. LA
DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN
La extinción de la comunidad puede deberse a alguna de las

siguientes causas: pérdida o destrucción de la cosa común o extinción
del derecho; renuncia; usucapión en favor de tercero; concentración
de los derechos de los copartícipes en una sola persona; división, en
fin, de la cosa común.
De la división de la cosa común habla el art. 400.I del Código
civil, estableciendo, en vía de principio, que cualquier comunero
puede pedirla en cualquier tiempo mediante el ejercicio de la «actio
communi dividundo», imprescriptible, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 1965 del dicho Código.
29
Carlos Rogel Vide
La división, para unos, tiene naturaleza meramente declarativa,

no conllevando transmisión alguna y limitándose a materializar en
algo concreto la parte ideal; para otros —los más—, la división tiene
eficacia traslativa, adquiriendo cada comunero, mediante la misma,
la titularidad exclusiva de la parte que se le adjudique.
La división, con todo, tiene una serie de límites. Cabe, en primer
lugar y en virtud del art. 400.II, el pacto —inscribible, en su caso, en
el Registro— de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado
no superior a diez años y ulteriormente prorrogable, reduciéndose el
término a los diez años referidos si se pactó por más. Cabe, también
y en base al art. 401, que los propietarios no puedan pedirla, si la
división hiciese inservible la cosa común para el uso a que se la des-
tine. Cabe, en fin, que la cosa sea esencialmente indivisible, en cuyo
caso y en virtud del art. 404, se venderá y repartirá el precio entre
los comuneros si estos no convinieren en que se adjudique a uno de
ellos, indemnizando éste a los demás. Cabe, en fin, la prohibición
de dividir la cosa común impuesta por el testador o por el donante.
Procedimiento para llevar a cabo la división. Siempre que
ello sea posible, la división ha de efectuarse «in natura», dando a los
comuneros partes de la cosa proporcionales a la cuota de cada uno.
De conformidad con lo establecido en el art. 402 y en primer lugar,
la división pueden hacerla los propios comuneros, hablándose, enton-
ces, de división convencional, de contrato divisorio, que se entiende
pluripersonal, dispositivo y de atribución patrimonial. La división
puede hacerse también, con el art. 402 en la mano, recurriendo a
árbitros, arbitradores o amigables componedores nombrados a volun-

tad de los partícipes, debiendo formarse, entonces y en la medida
de lo posible, partes o lotes proporcionales al derecho de cada uno
de los comuneros, sin suplementos en metálico. Cabe, asimismo,
el instar la división judicialmente. De conformidad con el art. 406,
serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las
reglas concernientes a la división de la herencia contenidas en los
arts. 1051 ss. del Código civil.
La división, en fin, puede interesar a los acreedores y cesio-
narios de los participes, así como a los terceros. A los primeros
30
Derecho de cosas
dedica el Código el art. 403, del siguiente tenor: «Los acreedores o

cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa
común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no
podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude,
o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente
interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o
del cedente para sostener su validez». A los segundos, el 405, que reza
así: «La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual
conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos
reales que le perteneciesen antes de hacer la partición. Conservarán
igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales
que pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
31

3. LA DINÁMICA DE LOS
DERECHOS REALES
3.1. L
A ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES, EN
GENERAL
A decir del fundamental artículo 609 del Código civil, «La propie-
dad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos
sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por
sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la
prescripción».
La ley, en ciertos casos tasados, puede determinar la aparición de
servidumbres (ver arts. 536 y 549 ss. C.c.), usufructos (art. 834 ss.)
e hipotecas (art. 158 ss. de la Ley Hipotecaria). Tales derechos, en
ocasiones, vienen establecidos sin más (ver art. 553 C.c.), mientras
que, en otras, la ley se limita a permitir que determinadas personas

exijan tal establecimiento (ver art. 555 C.c.; ver, también, art. 158.II
de la Ley Hipotecaria).
La ocupación y la prescripción, por su parte, son calificadas por
la doctrina como modos de adquisición originarios, en los que el
derecho surge, directa e incondicionalmente, en base a la sola con-
ducta del apropiante, «ex novo», sin conexión ni dependencia con
derecho anterior alguno. Los demás modos de adquirir serían deri-
vativos, dependiendo, en ellos, el derecho del adquirente del derecho
que el transmitente tuviera.
33
Carlos Rogel Vide
3.2. LA OCUPACIÓN
La ocupación es, como sabemos, un modo originario de
adquirir el dominio que, en los tiempos presentes, tiene un campo
de actuación restringido —son pocas y poco importantes las cosas
muebles de nadie o abandonadas por alguien, abandono que nunca
ha de presumirse respecto de las valiosas, en tanto que las inmuebles
no son susceptibles, cual veremos, de ocupación— y cada vez más
alejado del Derecho civil, más en el ámbito del Derecho adminis-
trativo. Para que tenga lugar la misma, se exige un acto de apode-
ramiento realizado por el ocupante con el ánimo de hacer la cosa
suya, «animus ocupandi» que va implícito en el acto material de la
toma de posesión.
En el Código civil, sabida la referencia que a la misma hace el
art. 609, la ocupación está regulada en el Título Primero del Libro
Tercero, que comprende los artículos 610 a 617.
Estando al art. 610, «Se adquieren por la ocupación los bienes
apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los ani-
males que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas
muebles abandonadas».
Bienes susceptibles de ocupación son, pues y en primer lugar,
las cosas muebles sin dueño, ya porque no lo han tenido nunca
—«res nullius»— ya porque, habiéndolo tenido, éste las hubiere
abandonado —«res derelicta»—.
Respecto de saldos y depósitos abandonados, el artículo 18 de la

Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, señala que,
transcurridos veinte años sin que se haya ejercido derecho alguno de pro-
piedad sobre ellos, saldos, valores y demás bienes muebles depositados en
cualquier entidad de crédito corresponden a la Administración General del
Estado, viniendo obligada, la entidad depositaria, a comunicar, a la dicha
Administración, tal circunstancia.
Las cosas inmuebles no son, en ningún caso, susceptibles de

ocupación; en efecto, a pesar del 609 del Código civil y en base al
artículo 17.1 de la citada Ley 33/2003, pertenecen a la Administración
General del Estado, como bienes patrimoniales, los inmuebles vacan-
34
Derecho de cosas
tes que carecieren de dueño, lo cual no impide que un tercero pueda

llegar a poseerlos e, incluso, a usucapirlos, que es cosa diferente.
Los animales son considerados específicamente en el Código y
en las leyes especiales como bienes susceptibles de ocupación, siendo
necesario distinguir, al respecto, entre animales salvajes, domestica-
dos —mientras conserven la «consuetudo revertendi»— y domésticos.
Una cosa, entiéndase bien, son los animales salvajes, susceptibles de
ocupación, y otra los animales que tienen un propietario y una marca que
identifica tal propiedad, aunque vivan en libertad dentro de un determinado
perímetro, animales respecto de los cuales la ocupación no es posible. En
mi Galicia natal y al comienzo del verano tiene lugar, en diversos lugares,
la llamada «rapa das bestas», a lo largo de la cual los caballos que viven en
los montes son conducidos a un coso en el que se les cortan las crines y se
marcan las crías de los mismos, devolviéndolos, después, al monte.
El Código, en su art. 611 y sabido lo anterior, dice que el derecho

de caza y pesca se rige por leyes especiales. Respecto de la caza y al
margen de las normas al respecto de las Comunidades autónomas
con competencia en la materia, la vigente Ley de Caza es de 4 de
abril de 1970, habiendo sido aprobado su Reglamento por Decreto
506/1971, de 25 de marzo. En base a la misma, los animales salvajes
son piezas de caza, susceptibles de ocupación libre en los terrenos
de aprovechamiento cinegético común, perteneciendo los amansados
o domesticados a su domesticador y los mansos o domésticos a su
dueño, estén o no en su poder. Con todo y estando al art. 612 C.c.,
el propietario de animales amansados solo podrá reclamarlos dentro
de veinte días a contar desde que otro los haya cogido y conservado.
En lo atinente a la pesca, decir que, al margen de las normas que
las Comunidades Autónomas puedan dictar sobre pesca, marisqueo,
acuicultura y ejecución de la legislación del Estado en materia de
ordenación del sector pesquero, existe una Ley de Pesca Fluvial de
20 de febrero de 1942, modificada en diversas ocasiones, a la que hay
que sumar disposiciones sobre el particular contenidas en normas
relativas a puertos y costas.
El art. 612, en protección de la apicultura, permite perseguir
a un enjambre de abejas sobre fundo ajeno, a pesar de tratarse
35
Carlos Rogel Vide
de animales salvajes o domesticados, indemnizando al dueño de los

daños causados y contando con el consentimiento de éste para la
persecución, si el fundo estuviere cercado; si no hay persecución
o cesa ésta durante dos días consecutivos, podrá el poseedor de la
finca ocupar el enjambre. Contrariamente y de conformidad con el
art. 613, las palomas, conejos y peces que, desde su respectivo
criadero, pasaren a otro, perteneciente a distinto dueño, serán pro-
piedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de
algún artificio o fraude.
El art. 614 establece normas especiales respecto del tesoro oculto
—depósito ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos cuya
legítima pertenencia no conste, a decir del art. 352—, indicando que,
quien lo encontrara por causalidad en propiedad ajena o del Estado,
tendrá derecho a la mitad del mismo, de conformidad con lo dis-
puesto en el 351 C.c., artículo que permite que el Estado adquiera
el tesoro en cuestión, si el mismo fuese interesante para las ciencias,
las artes o las letras.
Los arts. 615 y 616 se refieren, en fin y con carácter general, al
hallazgo de cosa mueble que no sea tesoro ni esté abandonada, indi-
cando que ésta debe ser restituida a su anterior poseedor y, cuando
éste no fuese conocido, consignada en poder del Alcalde, que dará
noticia del hallazgo y venderá la cosa si no pudiera conservarla sin
deterioro o sin gastos notables, depositando su precio. Transcurridos
dos años sin que se presente el dueño, la cosa se entregará al des-
cubridor; si se presenta el dueño o la cosa se le entrega a él, ha de
pagarse al descubridor, a título de premio, la décima o vigésima parte

—según los casos— de la suma depositada o del precio asignable a
la cosa misma.
Decir, en fin, que, en base al art. 617 C.c., los derechos sobre
los objetos arrojados al mar o sobre los que las olas arrojen a la
playa, de cualquier naturaleza que sean, o sobre las plantas y hierbas
que crezcan en su ribera, se determinarán por leyes especiales.
Hay normas especiales sobre hallazgos y extracciones marí-
timas, hallazgos en el ejercicio de actividades subacuáticas, hallazgos
de aeronaves y sus restos, en trenes y estaciones, de automóviles, en
36
Derecho de cosas
fin y sin ánimo exhaustivo. Si a todo ello se añade la normativa sobre

recogida de algas y sargazos, que la hay, resulta meridiano —cual
anunciamos ya— el progresivo talante administrativo de una clásica
materia, antaño, del Derecho civil.
3.3. LA TRADICIÓN
«La propiedad y los demás derechos sobre bienes —dice el art. 609
C.c., en lo que ahora interesa— se adquieren y transmiten por con-
secuencia de ciertos contratos mediante la tradición».
Ello sabido, decir, en primer lugar, que hay derechos reales res-
pecto de los cuales el sistema precitado no juega —piénsese en la
hipoteca o en las servidumbres negativas, no necesitadas de tradición
alguna—.
Decir, en segundo término, que, mediante el art. 609 —refor-
zado por otros como el 1095 o los 1462 ss.— se consagra, en nuestro
Derecho, el sistema del título y el modo con vistas a una posible
adquisición derivativa de la mayoría de los derechos reales, título
representado por determinados contratos, meramente generadores de
obligaciones, y modo identificable con la tradición, que es la desen-
cadenante —sabido lo anterior— de la adquisición de los derechos
en cuestión.
Tradición, en principio, tanto quiere decir como entrega de la
cosa; ahora bien, la entrega, en sí misma considerada, es un acto neu-
tro —se entrega, en efecto, para donar y para prestar y para arrendar
y para depositar y para transmitir el derecho en fin—.

Si lo que se pretende es esto último, han de darse los siguientes
requisitos: Concorde voluntad de las partes de transmitir y adquirir
el dominio, voluntad que puede colegirse del negocio precedente a
la tradición dicha y conectado con ella; comportamiento traslativo,
materializado en la entrega de la cosa; «iusta causa traditionis», que la
doctrina identifica con el contrato obligatorio en ejecución del cual se
realiza la tradición; en suma y con la salvedad de hipotéticas adqui-
siciones «a non domino» —posibles, en ocasiones y en aras de legi-
timaciones resultantes de apariencias—, se requiere que el tradente
37
Carlos Rogel Vide
sea un «verus dominus» —aunque no lo fuera en el momento de

la celebración del contrato antecedente y justificador de la tradición
referida—.
Por cuanto a la entrega de la cosa se refiere, decir que, al lado de
la entrega material, se admiten, desde antiguo, entregas simbólicas
y más o menos espiritualizadas. Se habla, así, de aprehensio corpore et
tactu —entrega de la cosa en mano—, traditio chartae —otorgamiento
de escritura—, traditio clavium apud horrea —entrega de las llaves—,
traditio longa manu —mostrar al adquirente los confines del fundo—,
constitutum possesorium —quien era propietario pasa a poseer en con-
cepto distinto—, traditio brevi manu —quien no era propietario pasa
a poseer como tal—, traditio instrumentorum —entrega de un símbolo
de la cosa, cual los títulos de pertenencia de la misma—. Todas estas
formas de entrega son referidas o tienen cabida en los artículos 1462
y siguientes del Código civil español, en los que, además, se llega a
admitir como entrega «el uso que haga de su derecho el mismo com-
prador, consintiéndolo el vendedor» (art. 1464 «in fine»), e, incluso
y en determinados casos, «el solo acuerdo o conformidad de los con-
tratantes» (art. 1463).
3.4. M
ODIFICACIÓN DEL SUJETO Y DEL OBJETO DE
LOS DERECHOS REALES
Es posible, sin duda y pensando en la modificación del sujeto,
que un derecho real —aun permaneciendo el mismo— pase a corres-
ponder a un nuevo titular, que sustituye al primitivo, en base a un

fenómeno de transmisión, de sucesión en la titularidad real que osten-
taba éste. Con el art. 609 C.c. en la mano, la transmisión del derecho
real, que puede ser «inter vivos» o «mortis causa», es la regla general.
Es posible, así, la transmisión del usufructo —ver art. 480— como
posible es la de las servidumbres —con la de la propiedad de la finca
a que pertenecen, teniendo a la vista el art. 534— y la de los dere-
chos reales de realización de valor, al mismo tiempo que el crédito
que garantizan —ver, respecto de la cesión del crédito hipotecario, el
art. 1878 C.c. y los arts. 149 ss. de la Ley Hipotecaria—. Por ello, solo
38
Derecho de cosas
excepcionalmente puede hablarse de derechos reales intransmisibles,

cual el uso y la habitación, valga por caso y sabido lo dispuesto en el
art. 525 C.c.
Cabe, también, una modificación del objeto sobre el que versa
el derecho real, ya sea mediante una ampliación del mismo o la inclu-
sión en éste de nuevos accesorios o pertenencias, ya mediante su
reducción, cual sucede en el caso de pérdida parcial de la cosa usu-
fructuada o hipotecada. Cabe, por otra parte, la transformación o
sustitución de un objeto por otro, ya sea mediante un negocio jurí-
dico al efecto —se cambia un fundo sirviente o una finca hipotecada
por otra—, ya mediante el ejercicio de una facultad de configuración
jurídica o derecho potestativo —ver artículo 545.II del Código civil—,
ya, en fin, por obra y gracia de la Ley.
En nuestro Derecho se contemplan, como hipótesis posibles de
modificación objetiva, las siguientes: accesión (arts. 353 y siguientes
que, en sede de propiedad, se refieren a fenómenos tales como la
edificación, la plantación, la siembra, la especificación o la confu-
sión); obra nueva (a la que se refiere, en su vertiente registral, el
art. 202 de la Ley Hipotecaria, desarrollado en el 308 del Reglamento
del mismo nombre); agrupación, división, segregación y agregación
de fincas (arts. 45 ss. del Reglamento Hipotecario); concentraciones
parcelarias, en fin, previstas en la legislación agraria y parcelaciones y
reparcelaciones reguladas en la legislación urbanística.
3.5. L
A EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES Y SUS
CAUSAS
El Código civil no regula, con carácter general, la extinción de
los derechos reales y sí solo la extinción de singulares derechos de
esta índole en artículos tales como el 513, el 529, el 546 o el 1625.
La doctrina, induciendo, habla de causas voluntarias, cual el aban-
dono, y forzosas, cual la expropiación; distingue también entre causas
absolutas —desaparición o destrucción total de la cosa— y relativas
—pérdida del derecho por una persona, que lo transmite—; distingue,
en fin, entre extinción motivada por el objeto del derecho —pérdida
39
Carlos Rogel Vide
de la cosa— y la que tiene su razón de ser en los sujetos —conso-

lidación—. Sabidas las clasificaciones, pedagógicas y no excluyentes
necesariamente entre sí, veamos con más detenimiento los supuestos
que contemplan.
Está, en primer lugar, la pérdida de la cosa, causa automática de
extinción de todos los derechos reales. La pérdida o destrucción ha
de ser total, dado que la parcial solo conlleva modificación objetiva
del derecho real. A los efectos de la extinción, es indiferente que la
pérdida sea fortuita o debida a culpa de alguien. Al lado, en fin, de
la destrucción física o propiamente dicha, cabría pensar en una des-
trucción digamos jurídica, que tendría lugar siempre que la cosa fuese
declarada «extra commercium».
Otra causa de extinción de los derechos reales es la consolida-
ción, figura que, viniendo a equivaler a la confusión en las obligacio-
nes, se da cuando una misma persona deviene titular de un derecho de
propiedad sobre una cosa, siéndolo ya de uno limitado sobre la misma,
o viceversa —piénsese en el usufructuario que hereda la propiedad,
nuda, de la cosa o en el caso contrario—, y tiene su razón de ser en el
aforismo nemini res sua servit. No habrá consolidación en el supuesto
de herencia aceptada a beneficio de inventario; no la habrá tampoco
en el caso de que, siendo varios los cotitulares, no todos adquieran la
posición contraria —siendo varios los usufructuarios, valga por caso,
solo uno deviene propietario—.
Otra causa de extinción, a decir de la mayoría, es la revocación
de la propiedad, aunque algunos juzguen que aquí, más que una
extinción del derecho, lo que se produce es la subsistencia del mismo,

que, del adquirente, retorna a su primitivo titular y anterior transmi-
tente, equivaliendo, así, a una contraenajenación. El paradigma es la
revocación de donaciones a que se refieren los arts. 644 ss. C.c. La
revocación se produce mediante el ejercicio de un poder conferido
por la ley y, en principio, es obligatoria y no real, produciendo sus
efectos «ex nunc».
40
Derecho de cosas
3.6. LA RENUNCIA. EL ABANDONO

Como es sabido, la renuncia de derechos viene contemplada,
como posibilidad, en el art. 6.2. del Código civil, que la permite siem-
pre que no sea contraria al interés o el orden público ni perjudique
a terceros, siendo estudiada por la doctrina en el ámbito del derecho
subjetivo.
El Código, sin referirse con carácter general a la renuncia de los
derechos reales, contempla ésta como causa de extinción del usu-
fructo (art. 513) o de la servidumbre (art. 546), valga por caso; renun-
ciables son, asimismo, el uso y la habitación, como renunciable es la
hipoteca, la prenda o el derecho del censualista.
Renunciable es, en fin, el dominio, en torno al cual se habla
también de derrelicción o abandono, entendido éste como acto
voluntario y libre del propietario que, desposeyéndose, mediante
un comportamiento concluyente, de una cosa de su propiedad,
renuncia a la misma, da por extinguido su derecho sobre ella, sin
necesidad de una expresa declaración de voluntad al respecto. Para
que el abandono se lleve a cabo correctamente es necesario, junto al
«animus derelinquendi», el «corpus derelictionis» o conducta con-
cluyente de abandono, en el caso de que las cosas sean poseídas por
el propietario.
Si se abandonan objetos de poco o nulo valor u objetos que es
costumbre abandonar estaremos en presencia de un acto de adminis-
tración; si, por el contrario, el abandono versa sobre objetos valiosos
estaremos en presencia de un acto dispositivo, para el que se requerirá

la oportuna capacidad y legitimación.
Si son varios los propietarios, rige la regla de la unanimidad, en
principio, para el abandono; si éste quiere hacerse por representante
y se trata de un acto dispositivo se requiere un poder expreso.
El abandono puede referirse tanto a cosas muebles como inmue-
bles. Las primeras serán cosas abandonadas, como dice el art. 610, y,
por ello, susceptibles de ocupación, ocupación imposible, empero y
cual sabemos, respecto de las inmuebles, que pasan a ser de propiedad
del Estado. Sabido es también que, al renunciar, quien lo hace puede
41
Carlos Rogel Vide
verse liberado de las obligaciones que tuviese con la cosa, «propter

rem», —téngase en cuenta, al respecto, el art. 395, en sede de comu-
nidad de bienes, y el 575.II, en relación con la medianería—.
La derrelicción no extingue los posibles derechos reales limitados
existentes sobre la cosa abandonada, cabiendo que el titular de los
mismos consolide, a partir de entonces, su condición de propietario
pleno de la misma.
3.7. B
REVE REFERENCIA A LA EXPROPIACIÓN FOR-
ZOSA. EL DERECHO DE REVERSIÓN
La expropiación forzosa es un instituto de Derecho público que
cabe definir, por vía de aproximación, como la transferencia coactiva
de la propiedad de un particular a la Administración o a otro parti-
cular, por razón de utilidad pública o interés social y previo pago de
su valor económico.
El Código civil se refiere a la misma en el art. 349, indicando,
allí, que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad
competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre
la correspondiente indemnización, idea que reitera el art. 33.3 de la
Constitución, que habla de «utilidad pública o interés social» y remite
a las leyes sobre la materia.
La Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954,
amplía el campo de acción previsto para el instituto en el Código, al
comprender, dentro del posible campo de acción de la misma, toda
clase de bienes y de derechos o intereses legítimos, cabiendo que

tenga por objeto el dominio pleno o determinadas facultades tan solo.
De conformidad con dicha ley, para que la expropiación proceda se
requiere la declaración de utilidad pública o interés social del fin a
que haya de afectarse lo expropiado; la declaración de la necesidad de
ocupar bienes concretos y determinados a tal fin; la determinación
del justiprecio; el pago del mismo y la ulterior toma de posesión del
bien expropiado, si bien, en expropiaciones calificadas de urgentes,
cuales las relativas a las obras públicas, es posible la toma de posesión
con anterioridad al pago del precio.
42
Derecho de cosas
Figuras próximas a la expropiación, son las requisas, las ocupacio-

nes temporales y las transferencias coactivas de bienes.
Por cuanto al derecho de reversión respecta, decir que éste
viene regulado en los artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación
Forzosa, artículos cuya redacción actual se establece en la Ley 38/1999,
de Ordenación de la Edificación.
«En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio
que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante
de los bienes expropiados o desapareciese la afectación, el primitivo
dueño o sus causahabientes —reza el 54.1— podrán recobrar la tota-
lidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien
fuera su titular de la indemnización que se determine…». El apartado
2 del artículo 54 citado señala que, en los casos de prolongación de la
afectación o nueva afectación a otro fin, no habrá derecho de rever-
sión. El apartado 3 establece los plazos y formas de ejercicio del dere-
cho referido. El apartado 4, en fin, la competencia correspondiente
a la Administración para resolver sobre reversión y la necesidad de
dejar constancia registral del derecho preferente de los reversionistas
respecto de los bienes que les fueron expropiados.
El artículo 55, por su parte, se ocupa de señalar los criterios para
la determinación y actualización de la indemnización expropiatoria
a restituir por el reversionista (apartado 1), los casos en que ha de
procederse a una nueva valoración del precio del bien expropiado
(apartado 2), los requisitos, en fin, para la toma de posesión del bien
o derecho revertido y los supuestos de caducidad del derecho de
reversión mismo (apartado 3).

Normas del género se establecen en el artículo 47 del Texto
Refundido de la Ley del Suelo, de 2015, artículo que se ocupa de
determinados «Supuestos de reversión y de retasación».
43

4. LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS
REALES. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
ELEMENTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL
4.1. LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Siendo los derechos reales oponibles «erga omnes», parece con-
veniente, cuando no necesario, que sean conocidos por todos o, por
lo menos, que puedan serlo. Tal se logra a través de la publicidad
de los mismos, mediante la cual es posible conocer al titular de los
derechos antedichos, así como saber, en mayor o menor medida, si
éstos están gravados o afectados por otros derechos, cargas o gravá-
menes de cualquier índole.
En el ámbito jurídico, la publicidad —el hacer algo público,
manifiesto, notorio— tiene diversos grados. La publicidad de primer
grado o simple equivale a mero anuncio o noticia —v. gr., noticia del
hallazgo de una cosa perdida, a que se refiere el art. 615 C.c.—; de la

de segundo grado o cualificada puede hablarse cuando la constancia,
de determinada manera, de un acto o situación jurídica es el único
medio de prueba posible de aquel o ésta —tal sucede, respecto de los
estados civiles, con las actas del Registro del mismo nombre, sabido
lo dispuesto en el art. 327 C.c.—; está, después, la publicidad de
tercer grado o legitimadora, en base a la cual la situación publicada
equivale, para determinados terceros de buena fe, a la situación real,
aun cuando la una y la otra no coincidan. En estos pagos se mueven
la posesión y la publicidad registral.
45
Carlos Rogel Vide
En el caso de la posesión y cual tendremos ocasión de ver, la

publicidad —y la apariencia de titularidad que ésta suscita y la legiti-
mación que pueda llevar aparejada— se produce mediante la creación
de un signo exterior de recognoscibilidad, mediante la exteriorización
del derecho que se ejercita; en el Registro, mediante la inscripción
de los títulos y derechos sobre determinados bienes en determinados
libros.
La posesión despliega su eficacia fundamentalmente en el ámbito
de los bienes muebles, siendo medio de publicidad insuficiente para
los inmuebles, al margen de que, respecto de determinados derechos
sobre estos últimos, como la hipoteca, no quepa hablar de posesión,
razón por la cual entra en juego, entonces, el instituto de la publicidad
registral, que se fundamenta en la cognoscibilidad legal, derivada del
posible acceso de quien tenga interés a los libros y no en el conoci-
miento real de las situaciones jurídicas objeto de publicidad.
No hay que olvidar, con todo, la existencia del Registro de Bienes
Muebles, creado por la Disposición adicional única del Real Decreto
1829/99, de 3 de diciembre, que cuenta con una Ordenanza aprobada por
Orden de 19 de julio de 1999 y en el que se integran el antiguo registro de
ventas a plazos de bienes muebles, el de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento y el de buques y aeronaves. Dicho Registro, dependiente
del Ministerio de Justicia y llevado por Registradores de la Propiedad
y Mercantiles, está integrado por diversos registros territoriales y uno
central (cuya demarcación se regula en el Real Decreto 172/2007, de 9 de
febrero), y consta —en lo que ahora interesa— de cinco secciones, relativas
a buques y aeronaves; automóviles y otros vehículos de motor; maquinaria
industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo; garantías rea-

les —prenda, hipoteca, etc.— sobre determinados bienes muebles; otros
bienes registrables. En el Registro de Bienes Muebles se inscriben actos
y contratos relativos a los bienes dichos, publicándose datos relativos a la
propiedad de los citados bienes y a los gravámenes existentes sobre los
mismos.
El Registro de la Propiedad, organizado inicialmente en torno

a la hipoteca y a cuyo estudio nos dedicaremos seguidamente, tiene
como razón de ser la seguridad del tráfico, de los adquirentes de
inmuebles y de los prestamistas con garantías hipotecarias, propi-
ciando el fomento del crédito territorial. Con todo, la seguridad del
46
Derecho de cosas
tráfico se logra, en ocasiones, a costa de la seguridad jurídica y es

que, entre otras consecuencias, la publicidad, generadora —como es
sabido— de apariencia, que es fuente de legitimación extraordinaria,
puede propiciar adquisiciones «a non domino», en detrimento del
principio «nemo plus iura in alium transferre potest quam ipse habet»
y perjuicio del verdadero dueño, lo cual es malo, por mucho que sea
un mal menor entendido como inevitable.
En el ámbito de los inmuebles conviene tener presente, también, el
Catastro Inmobiliario, regulado en el Real Decreto Legislativo 1/2004,
de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley relativa
al mismo, Real Decreto ya modificado en más de una ocasión. Al respecto,
destaca la modificación contenida en la Ley 13/2015, de 24 de junio, de
Reforma de la LH y de aquella Ley Catastral, cuya principal finalidad ha
sido la de coordinar ambas instituciones —Registro y Catastro— para así
obtener una mejor identificación de los inmuebles(a través de la represen-
tación gráfica catastral), y una más adecuada prestación de servicios a los
ciudadanos y a la Administración.
4.2. E
L REGISTRO DE LA PROPIEDAD. RÉGIMEN JURÍ-
DICO, CARACTERÍSTICAS Y ORGANIZACIÓN
Cabe entender el Registro de la Propiedad como oficina
—lugar físico donde se custodian los libros y el registrador desem-
peña su función, al que se refieren los arts. 356 ss. del Reglamento
Hipotecario (en adelante, RH)—, como conjunto de libros en los
que se practican los distintos asientos —libros a los que se refieren
los arts. 238 ss. de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) y 362 y
siguientes RH, indicando el 362 que tales libros y cuadernos son
los siguientes: de inscripciones, diario de las operaciones del Regis-
tro, de incapacitados, índice de fincas y de personas, de estadística,
especial de anotaciones de suspensión de mandamientos, inventa-
rio y cuantos otros libros y cuadernos auxiliares juzguen conve-
nientes los registradores— y, en fin, como institución jurídica
que tiene por objeto la inscripción o anotación de actos y contratos
relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles —art. 605 C.c. y
1.º LH—.
47
Carlos Rogel Vide
Sépase que, a lo largo del año 2002 y de conformidad con lo dispuesto

en la DT 19 de la Ley 24/2001, ha de constar en soporte informático el
contenido de los libros y asientos de todos los Registros de España.
En la misma línea, el artículo 238 LH, en la redacción dada al mismo
por la Ley 24/2005, sienta: Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles
y de Bienes Muebles deberán llevarse por medios informáticos que permitan, en todo
momento, el acceso telemático a su contenido.
Por cuanto al régimen jurídico del mismo se refiere, decir que éste
viene establecido, fundamentalmente, en la Ley Hipotecaria, a la que
el Código civil remite expresamente en la materia —ver arts. 605 ss.
C.c.—. La primera Ley Hipotecaria data de 1861, llevando la actual
fecha de 8.4.1946, con 329 artículos —alguno de ellos derogado, algún
otro bis— y diversas modificaciones en su haber. Está desarrollada
por el Reglamento Hipotecario del 14.4.1947, que consta de 624
artículos —algunos de ellos derogados, otros, como el 236, multi-
plicados mediante letras que van de la a a la o, ocupando casi todo el
abecedario—, ha sido reformado también en numerosas ocasiones y
llega a regular materias no contempladas en la ley, como el derecho
de sobreelevación, amén de desarrollar ésta. Está, además, el Real
Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas,
complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipote-
caria, sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de
Naturaleza Urbanística, sin olvidar la presencia de aspectos registrales
en diversas normas propias del Derecho agrario y del urbanístico, ni la
existencia de leyes específicamente relativas a las hipotecas. Asimismo,
cabe destacar la modificación contenida en la Ley 13/2015, de 24 de

junio, de Reforma de la LH y de aquella Ley del Catastro, cuya princi-
pal finalidad ha sido la de coordinar ambas instituciones —Registro y
Catastro— para así obtener una mejor identificación de los inmuebles
(a través de la representación gráfica catastral), y una más adecuada
prestación de servicios a los ciudadanos y a la Administración.
Saber que determinados artículos del Reglamento Hipotecario
fueron reformados por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de sep-
tiembre, y que, posteriormente, la Sentencia de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 —que hemos tenido en
48
Derecho de cosas
cuenta— anuló parcialmente dicha reforma, dejando en vigor artícu-

los del dicho Reglamento en su redacción anterior.
La LH consta de los siguientes catorce Títulos: I. Del Registro de la
Propiedad y de los títulos sujetos a inscripción (arts. 1 a 5). II. De la forma
y efectos de la inscripción (arts. 6 a 41). III. De las anotaciones preventi-
vas (arts. 42 a 75). IV. De la extinción de las inscripciones y anotaciones
preventivas (arts. 76 a 103). V. De las hipotecas (arts. 104 a 197). VI. De la
concordancia entre el Registro y la realidad jurídica (arts. 198 a 210). VII.
De la rectificación de los errores en los asientos (arts. 211 a 220). VIII. De
la publicidad de los Registros (arts. 221 a 237). IX. Del modo de llevar los
Registros (arts. 238 a 258). X. De la dirección e inspección de los Registros
(arts. 259 a 273). XI. De la demarcación de los Registros y del nombra-
miento, cualidades y deberes de los Registradores (arts. 274 a 295). XII. De
la responsabilidad y del régimen disciplinario de los Registradores (arts. 296
a 318). XIII. De los documentos no inscritos (arts. 319 a 321). XIV. Recursos
contra la calificación (arts. 322 a 329).
El RH, por su parte, consta de quince Títulos, los trece primeros de los
cuales vienen a coincidir, en su denominación, con la de los trece primeros
títulos de LH, tratando, el XIV, de los honorarios y el XV de la estadística
de la propiedad territorial. Dicho Reglamento fue complementado, en su
momento, por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre Inscripción,
en el Registro de la Propiedad, de Actos de Naturaleza Urbanística, a con-
frontar con lo dispuesto en los artículos 65 a 68 del Texto Refundido de la
Ley del Suelo, de 2015.
Por lo que a las características del Registro de la Propiedad

respecta, decir que es un registro de fincas, de folio real —y no de
personas, de folio personal—; que sigue el sistema de inscripción,
previa la calificación de los títulos por el registrador, y no el de trans-
cripción o encasillado; que, en él, la inscripción es, normalmente y

con la salvedad de la hipoteca, declarativa y no constitutiva.
Por cuanto a la organización se refiere, sépase que el Registro
se organiza de forma unitaria y centralizada para todo el Estado Espa-
ñol, siendo la materia de competencia exclusiva de éste en virtud de
lo dispuesto en el art. 149.1.8.º de la Constitución. Los singulares
Registros están llevados por Registradores de la Propiedad —funcio-
narios especializados, peritos en Derecho, a los que se refieren los
arts. 274 ss. LH y 482 ss. RH, que también tratan de la demarcación de
los Registros, refiriéndose a la responsabilidad y al régimen discipli-
49
Carlos Rogel Vide
nario de aquéllos los arts. 296 ss., completados por los 571 ss. RH—.

Los registradores están sometidos a la alta dirección e inspección de
la Dirección General de los Registros, perteneciente al Ministerio de
Justicia, a la que se refieren los artículos 259 ss. LH y 438 ss. RH.
4.3. LOS PRINCIPIOS HIPOTECARIOS

Se conocen como tales una serie de ideas, formuladas directa-
mente en la legislación hipotecaria o susceptibles de ser inducidas de
sus preceptos, que sirven para describir los rasgos esenciales de ésta.
Siendo el elenco de los mismos discutido, me limito a citar y glosar
los que parecen no serlo, siguiendo, para ello, el orden que pudiera
resultar de la Ley Hipotecaria: Rogación: el procedimiento de ins-
cripción, por regla muy general, se inicia a instancia del interesado
— ver art. 6 LH—. Especialidad: Cualquier carga o limitación de los
derechos reales, para que surta efectos contra terceros, ha de constar
en la inscripción de la finca a que se refiere, siendo el Registro de la
propiedad, para el tercero, el folio abierto a la misma —ver art. 13
LH—. Prioridad: Juega la regla «prior in tempore, potior in iure» para
quien haya accedido primero al Registro, determinando ello el rango
registral de los derechos y el cierre del mismo a cuantos se opongan o
sean incompatibles con el primeramente inscrito —ver art. 17 LH—.
Legalidad: los títulos que accedan al Registro han de ser verdaderos
y válidos a juicio del Registrador, que los califica —ver art. 18 LH—.
Tracto sucesivo: Al margen de los supuestos de tracto abreviado o
comprimido, cada asiento registral ha de apoyarse en el anterior, sin

saltos —ver art. 20 LH—. Inoponibilidad de lo no inscrito frente
a lo inscrito —ver art. 32 LH—. Exactitud: el Registro se presume
exacto y sus asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales mien-
tras no se declare lo contrario —art. 38, en relación con el 1.III, 39 y
40 LH—. Legitimación: Se presume que el derecho inscrito existe
y pertenece a quien figura como titular registral en la forma determi-
nada por el asiento respectivo, presumiéndose también que éste es el
poseedor —art. 38—. Fe pública: En determinadas circunstancias, se
protege al tercero que ha confiado en la exactitud del Registro hasta
50
Derecho de cosas
el punto de consolidarse adquisiciones «a non domino» —ver art. 34

LH—. Publicidad formal: el Registro es público, estando abierto a
cuantos tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes
inmuebles o derechos reales inscritos —ver art. 221 LH—.
4.4. E
LEMENTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.
LA FINCA
En el Registro de la propiedad se inmatriculan fincas, se inscriben
títulos —materiales, plasmados en títulos formales— y se publican
derechos. La finca, con todo, es la unidad básica del sistema, cuya
historia publica el Registro.
En sentido material, se entiende por finca toda porción de super-
ficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada, porción
constituida al arbitrio del propietario que, con todo, no puede hacer
cosas contrarias a la propia realidad física.
El concepto de finca, en sentido material, no tiene que coincidir,
necesariamente, con el de finca registral. Para el Registro, es finca
todo lo que abre folio en el mismo, no siendo necesario, para ello,
la existencia de una unidad física, unidad que, por otra parte y aun
cuando exista, no impide que la finca sea registralmente dividida, sin
que tal división conlleve alteración física alguna. Hay ocasiones en que
los conceptos de finca material y finca registral no coinciden, cuales
las siguientes: unidades de cultivo, cercadas incluso, que aparecen
inscritas como dos o más fincas; parcelas, separadas en la realidad
física, que constituyen una sola finca registral; en suma, determinadas

concesiones administrativas, carentes, en cuanto tales, de superficie y
volumen e inscribibles, con todo, como fincas.
Las entidades inmobiliarias que, no siendo un simple polígono
de la superficie terrestre, abren folio registral, se denominan fin-
cas especiales. Entre las mismas, figuran las siguientes: Las fincas
discontinuas, constituidas por explotaciones agrícolas integradas por
predios no colindantes o explotaciones industriales que formen un
cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí —ver art. 8.2.º LH y
44 y 67 RH—. Los pisos o locales de un edificio en régimen de pro-
51
Carlos Rogel Vide
piedad horizontal, siempre que conste previamente, en la inscripción

del inmueble, la constitución de dicho régimen —ver art. 8.5.º LH—;
o las propias plazas de garaje —ver art. 68 RH-. Las aguas de dominio
privado que, de conformidad con el art. 66 RH, pueden inscribirse
como finca, siendo también cualidad de la finca de que formen parte.
Determinadas concesiones administrativas, en fin y estando al art. 31
RH. O el mismo turno en los derechos de aprovechamiento por turno
de bienes inmuebles de uso turístico —art. 31 Ley 4/2012-.
El Texto Refundido de la Ley del Suelo, en su artículo 26, distingue
entre finca y parcela, siendo esta última la unidad de suelo, tanto en la
rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad
y/o uso urbanístico independiente.
Sabido lo anterior, cabe decir lo siguiente respecto de la finca

en el Registro. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LH, al
comienzo, cada finca tendrá, desde que se inscriba por primera vez, un
número diferente y correlativo, estableciendo, por su parte, el art. 243
LH lo siguiente: «El Registro de la Propiedad se llevará abriendo uno
particular a cada finca en el libro correspondiente. Todas las inscrip-
ciones, anotaciones y cancelaciones posteriores relativas a la misma
finca se practicarán a continuación, sin dejar claros entre los asien-
tos». Los Registradores, tomando en consideración el movimiento
que tuviere la propiedad, destinarán a cada finca el número de hojas
que consideren necesarias, poniendo a la cabeza de todas, a medida
que empezaren a llenarlas, el número de la finca, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 378 RH. Teóricamente, debería distinguirse —en

el folio registral correspondiente a cada finca— entre los datos físicos
relativos a la misma y los referentes a su estado jurídico; de hecho,
suelen aparecer mezclados unos y otros desde el primer momento.
4.5. M
ODIFICACIONES DE LA FINCA Y RECTIFICACIO-
NES EN SU DESCRIPCIÓN
Es perfectamente posible una discordancia entre los datos físicos
relativos a la finca en el Registro y los reales, ya sea la discordan-
52
Derecho de cosas
cia originaria y fruto de una descripción inexacta de la misma, ya

sobrevenida y consecuencia de modificaciones físicas en la extensión
o caracteres de ésta, modificaciones meramente formales aparte. El
que la descripción de la finca sea incorrecta no afecta a los derechos
publicados sobre ella en el Registro. El Registro, por otra parte, no
garantiza que la finca sea como dicen los libros, sino que su dueño
es el que consta como tal en el mismo; con todo y con vistas a la
adecuación con la realidad, la Ley Hipotecaria y/o su Reglamento
prevén las discordancias citadas y los modos de evitarlas, del mismo
modo que está prevista la posibilidad de llevar a cabo modificaciones
meramente formales en las fincas, sin repercusión alguna en el aspecto
externo de éstas. Veamos.
Diferencias de cabida. Si la finca tiene realmente menor cabida
que la expresada en el Registro, tal dato puede modificarse sin pro-
blemas. No sucede lo mismo cuando la cabida real se afirma mayor,
pues la inscripción del exceso de cabida puede perjudicar a terceros,
razón por la cual ha de estarse, para llevar a cabo dicha modificación,
a los procedimientos de inmatriculación, como si de una finca nueva
se tratare y en base a lo dispuesto en el art. 200.II LH, puesto en
relación con lo señalado en el apartado 3 del art. 298 RH.
Modificaciones físicas. Está, en primer lugar, la obra nueva —edi-
ficación o cualquier otra que transforme las circunstancias de la finca—,
que puede hacerse constar en el Registro —ver art. 202 LH y 308 RH—;
está, en segundo término, el exceso de cabida, que puede deberse a dis-
tintas causas —error en la descripción, incremento de terreno debido
a aluvión, etc.—, pudiendo hacerse constar también en el Registro

—ver artículos 199 y concordantes LH y 298 RH—.
Modificaciones formales. Caben las siguientes: Agrupación:
dos fincas se reúnen para formar una sola (art. 45 RH); división: una
sola finca se divide en dos o más (art. 46 RH); segregación: de una
finca ya existente se separa una parte, que pasa a constituir una nueva
finca (art. 47 RH); agregación: a una finca ya existente se le incorpora
otra o parte de otra (art. 48 RH). Tales operaciones se practicarán
en el Registro en virtud de escritura pública, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 50 RH.
53
Carlos Rogel Vide
El Texto Refundido de la Ley del Suelo, en sus artículos 26 y

28, establece, para que sea posible la división o segregación de una
finca o, en su caso, la declaración de obra nueva en construcción o
terminada, una serie de requisitos, autorizaciones administrativas y
certificaciones, según los casos.
4.6. TÍTULOS INSCRIBIBLES

Títulos en sentido material son los actos o contratos generado-
res de la atribución patrimonial; títulos en sentido formal, los docu-
mentos en que se exteriorizan dichos actos o contratos. Los títulos en
sentido material se inscriben a través de los títulos en sentido formal
en que constan. De conformidad con el artículo 2 LH, son inscribibles
los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o
de los derechos reales impuestos sobre los mismos (número 1.º), los
títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modificquen o
extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca,
censos, servidumbres y otros cualesquiera reales (número 2.º) y los
actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmue-
bles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos
a otro o de invertir su importe en objeto determinado (número 3).
Se inscriben los títulos materiales «inter vivos» y también los «mortis
causa»; se inscriben tanto los gratuitos como los onerosos, al margen
de que las consecuencias derivadas de unos y otros puedan diferir.
Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no son
inscribibles (art. 5 LH).

Por cuanto a los títulos en sentido formal se refiere, es nece-
sario tener en cuenta el art. 3 LH, del siguiente tenor: «Para que
puedan ser inscritos los títulos —en sentido material— expresados
en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública,
ejecutoria, o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o
por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los regla-
mentos». Documentos, pues y como se ve, notariales, judiciales y
administrativos. Documentos, en todo caso y a decir del art. 33 RH,
en los que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor
54
Derecho de cosas
haya de practicarse la inscripción. Documentos, por otra parte y con

el art. 34 RH en la mano, auténticos y fehacientes, expedidos por el
Gobierno o por Autoridad o funcionario competente para darlos.
Los títulos podrán presentarse en el Registro por telefax o por remi-
sión telemática, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.I LH
y en el 112 de la Ley 24/2001 —modificado por la Ley 24/2005—, artículo
que, en su número 1 y en lo que ahora interesa, dice: Salvo indicación expresa
en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros
de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles, podrán ser presentados en éstos por
via telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante, interviniente
o responsable del protocolo.
En lógica consecuencia y como establece el artículo 107 de la Ley
24/2001, modificado por la Ley 24/2005, los registradores —y notarios—
dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión,
transmisión, comunicación y recepción de información, habiendo de contar
con redes privadas telemáticas que garanticen una interconexión segura,
redes en las que han de integrarse obligatoriamente.
Decir, ello sabido, que, en el art. 248.3 LH —en la redacción dada al
mismo por la Ley 24/2005—, se establecen la pautas a seguir en el caso de
que el título se hubiese presentado telemáticamente.
4.7. DERECHOS PUBLICABLES

Aunque en el Registro se inscriban títulos, lo que éste publica y
garantiza son los derechos reales sobre bienes inmuebles contenidos
en los mismos, cualesquiera derechos de esta índole (art. 2.2.º LH y
7 RH). Estando al art. 2.5.º LH, tal y como ha sido redactado por la
disposición adicional segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos

de 24 de noviembre de 1994, tienen acceso al Registro los arrenda-
mientos de bienes inmuebles sin excepción alguna, a pesar de lo cual
el art. 1.º del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscrip-
ción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos
urbanos, restringe su ámbito de aplicación a los celebrados a partir
del día 1 de enero de 1995; antes de esta fecha y con el antiguo 2.5.º
LH en la mano solo eran inscribibles los suscritos por más de seis
años, aquellos en que se anticiparan rentas por más de tres y, en fin,
aquellos en que tal se pactase. Son publicables también, concurriendo
55
Carlos Rogel Vide
determinadas circunstancias, el derecho de opción de compra (art. 14

RH) y el derecho de retorno del arrendatario (art. 15 RH).
4.8. EL TITULAR REGISTRAL

Es aquel a quien pertenece, según los libros del Registro, un dere-
cho, facultad o expectativa sobre un inmueble inmatriculado en él.
La titularidad dura hasta que se publique, en el mismo folio, una
titularidad contradictoria o se cancele o caduque el asiento practicado
a su favor. El titular registral no tiene que ser, por fuerza, un sujeto
determinado, si bien ha de ser determinable. Pueden practicarse ins-
cripciones a favor de personas futuras, mas no a favor de quienes no
existan. El artículo 11 RH señala que no serán inscribibles los bienes
inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad
jurídica. Es necesario, en todo caso, designar al titular de modo y
manera que no pueda confundírsele con ningún otro (ver art. 9.4.º
LH, desarrollado en el art. 51.9.º RH). Los cambios de nombre no
tienen acceso al Registro de manera autónoma y sí cuando se plasman
en un título inscribible. De conformidad con el art. 2.4.º LH, son
inscribibles las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad
legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras
por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto
a la libre disposición de sus bienes.
4.9. LA PUBLICIDAD FORMAL DEL REGISTRO

Permite que se pueda hablar de cognoscibilidad del contenido del
Registro y propicia el conocimiento efectivo del mismo, mediante una
serie de medios e instrumentos puestos a disposición de cuantos ten-
gan un interés conocido en ello. La materia está regulada en el Título
VIII de la Ley Hipotecaria (arts. 221 a 237, modificado recientemente
el 222 por la Ley 7/1998, de 13 de abril, y, posteriormente, por la Ley
24/2005, que añade, además, un nuevo artículo a la LH, el 222 bis, y
por la Ley 13/2009) y, asimismo, en el VIII del Reglamento (arts. 332
a 355, modificado recientemente por el Real Decreto 1867/98).
56
Derecho de cosas
Los medios o instrumentos de publicidad contemplados son

los siguientes: Manifestación de los libros: ha de autorizarla el
Registrador en la parte que sea necesaria y sin sacar los libros de
la oficina. Nota simple informativa: Especie de certificación sin
garantía, que no sirve para acreditar el contenido del Registro y sí
solo para conocerlo. Certificaciones —de asientos de todas clases o
determinados, por tiempo fijo o no, literales o en relación—: dan fe
del contenido del Registro, en cuanto copias de los asientos del mismo
que son, siendo el único medio hábil para constatar oficialmente el
contenido de éste; con todo, cuando las certificaciones no fueren con-
formes con los asientos de su referencia, se estará —de conformidad
con lo dispuesto en el art. 226 LH— a lo que resulte de estos últimos.
Al respecto y teniendo presente lo establecido en las Leyes 24/2002 y
24/2005 —que, en ocasiones, reforman la LH—, cabe decir lo siguiente:
De conformidad con el 222 bis LH, las solicitudes de información
se ajustarán a un modelo informático que tendrá los campos necesarios
para identificar al solicitante, el interés que acredita en su caso, la finca, los
derechos y los libros o asientos a que se contrae la información.
La manifestación de los libros, por su parte, deberá hacerse, si así se
solicita, por medios telemáticos (222.10 LH). El Registro proporcionará
información por telefax o comunicación electrónica, a elección del
solicitante, con el valor de nota simple informativa (222.9 LH). Las cer-
tificaciones se expedirán, a elección del solicitante, en papel o en formato
electrónico (227.II LH).
Saber, por otra parte, que la Ley 24/2001 dedica sus artículos 106 y
siguientes —algunos modificados por la Ley 24/2005— a regular la atri-
bución y uso de la firma electrónica por parte de los registradores,
firma electrónica reconocida, a efectos de expedir certificados electróni-

cos mediante los que se vinculen unos datos de verificación de firma a
la identidad, cualidad profesional y situación administrativa de notarios y
registradores.
Los Registradores, en fin, deberán disponer de una dirección de
correo electrónico (DT 20 de la Ley 24/2001) y, en el plazo máximo de
nueve meses, a contar desde el 1 de enero de 2002, deberán obtener, del
prestador de servicios de certificación (el Colegio de Registradores), su firma
electrónica avanzada (DT 21 de la Ley 24/2001).
57

5. LOS ASIENTOS REGISTRALES.
PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LOS ASIENTOS.
LA RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
5.1. E
L ASIENTO REGISTRAL. CLASES, ORDEN Y TIPOS
DE ASIENTOS
Registrar tanto quiere decir como asentar, practicar asientos en los
libros del Registro, a solicitud de aquel a quien corresponda.
El asiento registral es la constatación, la toma de razón, en los
libros, de las particularidades de los títulos, actos, hechos o circunstan-
cias que deban ser públicas y conocidas. En sentido amplio, «asiento»
equivale a «inscripción», que también significa «constatación registral de
un hecho», en modo y manera que, en una sola inscripción —entendida
como asiento—, pueden contenerse varias inscripciones —entendido el
término como constatación de hechos, que pueden ser varios—.
Las clases de asientos vienen señaladas en el art. 41 RH, que

reza así: «En los libros de los Registros de la Propiedad se practi-
carán las siguientes clases de asientos o inscripciones: Asientos de
presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas,
principales y de referencia; anotaciones preventivas, cancelaciones y
notas marginales».
Por cuanto al orden de los mismos se refiere, decir que, en base
al art. 43 RH, las inscripciones propiamente dichas y las cancelaciones
relativas a cada finca se numerarán por el orden en que se hicieren; las
anotaciones preventivas y sus cancelaciones se señalarán, al margen,
59
Carlos Rogel Vide
con letras —que podrán duplicarse, si fuera menester—, en lugar de

números. Cada folio del libro de inscripciones, de conformidad con
el art. 366 RH, contendrá un margen en blanco suficiente para inser-
tar en él las notas marginales correspondientes; dos líneas verticales
formando columna, para consignar entre ellas el número o letra del
asiento respectivo, y un ancho espacio para extender las inscripcio-
nes, anotaciones preventivas y cancelaciones. Cosa del género dice
el art. 365 RH, «mutatis mutandis», respecto de los folios del libro
Diario, en que se extienden los asientos de presentación.
Por cuanto a los tipos de asientos se refiere, cabe distinguir entre
principales, como la inscripción, y accesorios, como la nota marginal,
que están al servicio de otros; cabe distinguir, también, entre asien-
tos definitivos, destinados a durar indefinidamente, y provisionales,
de duración limitada, cual sucede con las anotaciones preventivas,
llamadas a convertirse en otros o a caducar; cabe distinguir, en fin,
entre asientos negativos —los de cancelación— y positivos —todos
los restantes—.
5.2. EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Al ingresar, en el Registro, cualquier título susceptible de ins-
cripción, se extenderá, en el Libro Diario de operaciones y de con-
formidad con lo dispuesto en el art. 248 LH, un breve asiento de su
contenido, asiento denominado de presentación y regulado, fun-
damentalmente, en los arts. 248 ss. LH y 416 ss. RH.
El artículo 248.1 LH —en la redacción dada al mismo por la Ley

24/2005— establece que el contenido de los libros del Registro, con inde-
pendencia del medio utilizado para la presentación de los títulos, debe ser
actualizado en el mismo día en que se presenten éstos a inscripción, si dicha
presentación se efectúa en horas de oficina, indicando asimismo que, antes
de la hora de apertura al público, deberán incorporarse las modificaciones
que resulten de la presentación de aquellos títulos que se hubiera efectuado,
en el día hábil precedente, fuera de horas.
El de presentación es un asiento de duración limitada, provisional,

preliminar o preparatorio, que permite dejar inmediata constancia de
60
Derecho de cosas
la solicitud de inscripción efectuada y del título presentado al efecto,

con vistas a la hipotética ulterior prioridad del mismo respecto de
otros, permitiendo, también y con todo, que dicho título sea opor-
tunamente calificado por el Registrador, calificación para la que se
requiere tiempo.
Cabe también una mínima calificación respecto de la oportu-
nidad de la práctica del asiento mismo de presentación, pudiendo
negarse el Registrador, como consecuencia de aquella, a la práctica
de éste. El art. 420 RH prohíbe expresamente la práctica del asiento
de presentación respecto de los documentos privados, en principio;
de los relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios tam-
bién; de los documentos, en fin, que, por su naturaleza, contenido o
finalidad, no puedan provocar operación registral alguna.
Si el asiento se practica, ha de contener necesariamente las especi-
ficaciones sobre presentante, hora de presentación, título, derechos,
finca y titular señalados en el art. 249 LH, artículo que desarrolla, en
algunos aspectos, el 423 RH.
En base a lo dispuesto en el art. 17 LH, el asiento de presenta-
ción tiene un plazo de vigencia de sesenta días —prorrogable en
determinados supuestos previstos en el art. 432 RH—, debiendo el
Registrador practicar el asiento solicitado —si ello fuese procedente
y no mediase ulterior desistimiento— en los quince primeros días de
vigencia del mismo, plazo que coincide con el máximo para calificar
establecido en el artículo 18 LH, artículo que penaliza la califica-
ción realizada fuera del plazo por el Registrador titular, arbitrando
medios para evitar el retraso, reducción de aranceles incluida —ver,

al respecto, el artículo 97 RH—. «Transcurrido el plazo de vigencia
del asiento de presentación —dice el art. 436.I RH— sin haberse
despachado el documento, tomado anotación preventiva por defectos
subsanables, en su caso, o interpuesto recurso, se cancelará de oficio
dicho asiento».
Practicada la inscripción solicitada y de conformidad con el art. 24
LH, se considera como fecha de la misma, para todos los efectos que
ésta deba producir, la del asiento de presentación, que deberá constar
en la inscripción misma. Para determinar la preferencia entre dos o
61
Carlos Rogel Vide
más inscripciones de igual fecha relativas a la misma finca, se atenderá

a la hora de presentación en el Registro de los títulos respectivos,
estando al art. 25 LH y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 422 RH.
5.3. LAS INSCRIPCIONES PROPIAMENTE DICHAS

Son asientos principales, definitivos y positivos, destinados a publi-
car la constitución, transmisión o modificación del derecho resultante
de un hecho o acto registrable, así como el titular del mismo en lo
sucesivo.
Las circunstancias que, cuando menos, han de figurar en las
mismas vienen establecidas en el art. 9 LH —modificado por la Ley
13/2015, de 24 de junio, para la coordinación entre el Registro y el
Catastro—, que el art. 51 RH desarrolla, y, dichas sintéticamente,
son las siguientes: naturaleza, situación y linderos de los inmuebles
que constituyen su objeto y, si constasen en el título, su medida
superficial, nombre y número, así como su referencia catastral (y, en
su caso, el hecho de estar dicho inmueble coordinado gráficamente
con el Catastro, esto es, «georeferenciado»); la naturaleza, extensión
y condiciones del derecho que se inscriba y su valor, si constare; el
derecho sobre el cual se constituya el que sea objeto de la inscripción
y la persona a cuyo favor se haga ésta; la persona de quien procedan
los bienes o derechos inscribibles; el título que se inscriba, su fecha,
quien lo autoriza y la fecha de presentación del mismo en el Registro;
la firma, en fin, del Registrador.
Por cuanto a la relación entre inscripción y tradición se refiere,

cabe decir, con la mejor y más numerosa doctrina, lo siguiente: la
inscripción no suple a la tradición, embebida ésta, por otra parte y
necesariamente, en la escritura, sabida la dicción del art. 1462.II C.c.,
que reza así: «Cuando se haga la venta mediante escritura pública —
imprescindible para la inscripción—, el otorgamiento de ésta equival-
drá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura
no resultare o se dedujere claramente lo contrario». La inscripción
—se dice— cumple una función distinta de la tradición —que pre-
sume—, sirviendo de prueba y defensa del derecho inscrito, además
62
Derecho de cosas
de hacer inatacable, en determinadas circunstancias, la adquisición

efectuada, por mucho que se constaten ciertos defectos en la titula-
ridad del transmitente.
Decir —sabido lo anterior— que, por regla muy general, las
inscripciones son voluntarias y meramente declarativas, sin
constituir el derecho que reflejan, al margen de que algunos auto-
res prefieran hablar de inscripciones «convalidantes» o «conforma-
doras» en tales casos, con el fin de poner de relieve las ventajas,
innegables, derivadas de la inscripción misma. Excepcionalmente
y con todo, cabe hablar de inscripciones constitutivas, que se
dan en todos los casos en que las inscripciones tienen la virtualidad
de constituir las situaciones jurídicas que ellas mismas declaran y
publican —piénsese en la hipoteca, sabidos los arts. 1875 C.c., 145
y 159 LH—. Cabe hablar, en fin, de inscripciones obligatorias en
todos los casos en que éstas —aun no siendo constitutivas— vengan
impuestas por la ley bajo la amenaza de una sanción —multa, pér-
dida de un derecho, necesidad de indemnizar daños—. Las mismas
son frecuentes en la legislación administrativa —v. gr., inscripción
de bienes inmuebles de las corporaciones locales o provinciales o
de montes catalogados—.
En todo caso, no hay que confundir las inscripciones propiamente
dichas con las menciones, simples indicaciones que, en la inscripción
de un derecho, pueden hacerse de otros distintos. Por regla muy gene-
ral y de conformidad con lo dispuesto en el art. 29 LH, la fe pública
del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles
de inscripción separada y especial.

Decir, en fin, que, en la legislación hipotecaria, se establecen diver-
sos estímulos para favorecer la inscripción, ya positivos —apare-
jando ventajas al ingreso en el Registro—, ya negativos —limitando,
en mayor o menor medida, la eficacia de derechos no inscritos—. En
esta última línea se mueve el art. 319 LH —relacionado, por algunos,
con el art. 32 de la misma y por otros con el 34 de ésta— del siguiente
tenor: «Los Juzgados y Tribunales ordinarios y especiales, los Conse-
jos y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escri-
tura de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se
63
Carlos Rogel Vide
constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos

reales sujetos a inscripción, si el objeto de la presentación fuere hacer
efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito».
Dicha regla, a la que se formulan excepciones en el propio art. 319
y en el 320 y 321 de la propia LH, se refiere exclusivamente a los
documentos, que no a los derechos que estos contienen, susceptibles
de ser acreditados por otros medios de prueba.
5.4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS

Son asientos provisionales, de eficacia más reducida que las ins-
cripciones y vigencia temporal limitada, cuya finalidad es la de coor-
dinar realidad y Registro, propiciando la entrada en el mismo de una
serie de situaciones que, no siendo susceptibles de inscripciones pro-
piamente dichas, pueden incidir en su contenido. Reflejan situacio-
nes transitorias, estados reales imperfectos o realidades que pueden
originar inexactitudes registrales indeseables. Todas las anotaciones
tienden a enervar la fe pública registral que, en su defecto, pudiera
producirse en favor de terceros adquirentes de buena fe. Las anota-
ciones son heterogéneas, siendo unas preinscripciones o inscripciones
provisionales que preparan las definitivas, otras asientos de contra-
dicción, otras meros medios de publicidad, otras —en fin— asientos
constitutivos de garantías.
Están reguladas en el Título III de la Ley Hipotecaria (art. 42 ss.)
y en el Título III del Reglamento del mismo nombre (arts. 139 ss.).
El elenco de las mismas, contenido en el art. 42 LH, es el siguiente:

1.º Anotación preventiva de demanda relativa a derechos reales
sobre bienes inmuebles, que no impide al demandado enajenar o
gravar la finca o derecho afectado, por mucho que las resultas del
juicio afecten al adquirente, mediante la práctica de las inscripciones
o cancelaciones que —como dice el art. 198 RH— pueda ordenar la
sentencia firme.
2.º De embargo.
3.º De sentencia ejecutoria, siempre que —estando al art. 141
RH— se manden embargar bienes inmuebles del condenado por ella.
64
Derecho de cosas
4.º De secuestro o prohibición de enajenar.

5.º De demanda tendente a obtener una resolución judicial que
incida en la capacidad de obrar de las personas, de las referidas en el
art. 2.4.º LH. En base al 142 RH, procede también tal anotación en
los casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra —léase concurso,
a partir de la entrada en vigor de la Ley 22/2003, Concursal—.
6.º Del derecho hereditario en abstracto.
7.º De legados, posibilidad ésta conferida al legatario que no tenga
derecho, según las leyes, a promover juicio de testamentaría (normal-
mente, quien no lo sea de parte alícuota de la herencia). Puede ser un
legatario de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones
consignados sobre ellos (art. 47 LH), de género o cantidad (art. 48
LH), de rentas, en fin, o prestaciones periódicas (art. 88 ss. LH).
8.º De créditos refaccionarios, mientras duren las obras de la
refacción.
9.º De imposibilidad de inscripción, por faltas subsanables o
imposibilidad del registrador o cuando éste inicie de oficio el proce-
dimiento de rectificación de los errores que observe en algún asiento
ya practicado.
El art. 42 LH, en su apartado 10 y último, permite la anotación
preventiva en cualquier otro caso contemplado en ésta u otra Ley. El
45.2 LH habla de anotación preventiva en favor de los acreedores de
una herencia, concurso o quiebra —léase concurso, a partir de la entrada
en vigor de la Ley 22/2003, Concursal— y el 49 «in fine» de la que
puede pedir el heredero que solicitare la inscripción de los bienes de
la herencia. Los 161 ss. RH, por su parte, regulan la anotación pre-

ventiva de asientos por suspensión de otros.
De conformidad con el art. 72 LH —desarrollado en los 165 ss.
RH—, las anotaciones preventivas contendrán las circunstancias
que se exigen para las inscripciones, en cuanto resulten de los títulos
o documentos presentados para pedir aquellas.
Decir, en fin, que, estando al art. 77 LH, la extinción de las
anotaciones se producirá por su cancelación, su caducidad o su con-
versión en inscripción. De tal conversión se ocupan los arts. 196 ss.
RH, estableciendo el 197 reglas especiales respecto de la conversión
65
Carlos Rogel Vide
en relación con anotaciones por defectos subsanables o imposibilidad

del Registrador y de las practicadas a favor de los legatarios o acree-
dores refaccionarios. Producida ésta, la inscripción definitiva surtirá
sus efectos desde la fecha de la anotación, en base a lo dispuesto en
el art. 70 LH.
5.5. LAS NOTAS MARGINALES

Son asientos que, en los casos señalados por la ley, se practican,
en el Libro de Inscripciones, al margen de anotaciones e inscripciones
propiamente dichas. De contenido heterogéneo, cabe clasificarlas del
siguiente modo: Sucedáneas o de función equivalente a una ins-
cripción —v.gr., constancia registral del derecho de retorno del arren-
datario, a que se refiere el art 15 RH—, a una anotación preventiva
—v. gr., nota marginal preventiva, en caso de suspensión por defectos
subsanables, prevista en el art. 163 RH— o a una cancelación —v. gr.,
notas cancelatorias de gravámenes solo mencionados, contempladas
en el art. 188 RH—. De mutación jurídica, mediante las cuales se
da noticia de un hecho o circunstancia que, no siendo inscribible,
puede implicar un cambio jurídico real —v. gr., cumplimiento de
condiciones previstas en los actos o contratos inscritos (art. 23 LH)
o aceptación de la hipoteca constituida por acto unilateral del dueño
de la finca (art. 141 LH)—. De oficina, que sirven, tan solo, para
relacionar unos asientos con otros y son practicadas de oficio por el
Registrador.
También se practican, en fin, notas marginales en el Libro Dia-

rio (ver art. 365 RH), notas que, en ocasiones, son cancelatorias del
asiento de presentación (ver arts. 433 y 436 RH).
5.6. EL ASIENTO DE CANCELACIÓN

Asiento negativo, cuyo objeto es dejar sin efecto y publicar la
pérdida de vigencia de un asiento anterior. Las causas que lo deter-
minan vienen establecidas en el art. 79 LH, para la cancelación total
—extinción de la finca o derecho; nulidad del título—, y en el 80,
66
Derecho de cosas
para la parcial —reducción del inmueble o del derecho inscrito—.

Los títulos cancelatorios en cuya virtud se practica el asiento vie-
nen señalados en los arts. 82 y 83 LH del siguiente modo: escritura
o documento público en el cual conste el consentimiento para la
cancelación, sentencia firme o providencia ejecutoria. El apartado
5 del artículo 82 —añadido al mismo por la Ley 24/2001, de 27 de
diciembre— contempla singularmente la cancelación de condiciones
resolutorias e hipotecas inscritas en el Registro de la misma a solici-
tud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada.
Cabe, en ocasiones, la cancelación en base a un acto administrativo
(arts. 27 y 28 RH) y la llamada cancelación automática o sin con-
sentimiento del titular registral (ver art. 82.II LH), siendo posible
que el Registrador la practique de oficio (ver arts. 206.13 y 436 RH).
En base al art. 97 LH, se presume que el derecho publicado por el
asiento cancelado se ha extinguido, mas puede no ser así. Las cir-
cunstancias que ha de contener la cancelación vienen señaladas en
el art. 103 LH, apareciendo ampliamente regulada ésta en el Título
IV RH (arts. 173 ss.).
5.7. PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LOS ASIENTOS

Las inscripciones se extinguen por su cancelación o por la inscrip-
ción a favor de otra persona (art. 76 LH); también y excepcionalmente
por caducidad. Las anotaciones preventivas se extinguen por cancela-
ción, por caducidad o por su conversión en inscripción (art. 77 LH).
La caducidad deja, «ope legis», sin valor alguno el asiento, como

consecuencia del mero transcurso del tiempo, jugando solo en el
plano librario, al margen de que el derecho exista todavía o haya
desaparecido ya, y operando «ipso iure», automáticamente.
En principio, los únicos asientos que tienen marcados plazos de
caducidad son los de presentación y anotación preventiva, siendo los
restantes de duración indefinida, a pesar de lo cual y excepcionalmente
hay inscripciones que tienen marcados también plazos de caducidad,
citándose en tal sentido y valga por caso, las llamadas menciones de
derechos legitimarios (ver art. 15 LH, apartado penúltimo).
67
Carlos Rogel Vide
Respecto de las anotaciones preventivas, el plazo general de cadu-

cidad es el de cuatro años desde su fecha (art. 86 LH), salvo que
existan plazos más breves (ver arts. 87, 92 y 96 LH). Cabe la prórroga
por cuatro años más, a instancia de los interesados o por mandato de
las autoridades que las decretaron.
5.8. LA RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

En el sistema registral español, en el que la inscripción no es
constitutiva, es posible la inexactitud del Registro, el desacuerdo
existente —a decir del art. 39 LH— entre el mismo y la realidad jurí-
dica extrarregistral en orden a los derechos inscribibles. Siendo ésta
indeseable, queda obviada mediante la rectificación del Registro
en tales casos, regulada en el art. 40 LH y que no puede ser solicitada
por cualquiera ni practicada de oficio —en línea de principio— por el
Registrador, habiendo de ser planteada por el titular del derecho real
que no esté inscrito, lo esté erróneamente o resulte lesionado por el
asiento inexacto.
Las causas y procedimientos de rectificación son los siguien-
tes: a) Inexactitud proveniente de no haber tenido acceso al Regis-
tro alguna relación jurídica inmobiliaria: la rectificación se opera por
la toma de razón del título correspondiente, reanudación del tracto
sucesivo mediante expediente de dominio o acta de notoriedad —
arts. 198 ss. LH— o resolución judicial que la ordene. b) Inexacti-
tud que tiene su origen en la extinción de algún derecho inscrito o
anotado: la rectificación se opera por cancelación (arts. 76 ss. LH) o

mediante el procedimiento de liberación de cargas y gravámenes a
que se refiere el art. 210 LH. c) Inexactitud por nulidad o error —
material o de concepto— de algún asiento: la rectificación se efectúa
de acuerdo con lo dispuesto en el Título VII LH (art. 211 ss.). d)
Inexactitud procedente de falsedad, nulidad o defecto en el título o
de cualquier otra causa: la rectificación requiere el consentimiento
del titular y, en su defecto, resolución judicial.
Consecuencias de la rectificación. La rectificación permite
concordar de nuevo los libros del Registro con la realidad jurídica
68
Derecho de cosas
extrarregistral. Téngase presente, con todo, que, de conformidad con

lo dispuesto en el art. 40 «in fine» LH, «en ningún caso la rectificación
del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título
oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare
inexacto».
69

6. EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.
INMATRICULACIÓN Y REANUDACIÓN
DE LA VIDA REGISTRAL DE LA FINCA
6.1. E
L PROCEDIMIENTO REGISTRAL. LA ROGACIÓN O
SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN
Se entiende por procedimiento registral el conjunto o serie de
actividades que tienen lugar desde la solicitud de la práctica de un
asiento hasta la calificación que el Registrador emite sobre tal pre-
tensión, si bien y en un sentido amplio cabe incluir aquí los recursos
posibles contra tal calificación. Es un procedimiento especial, «sui
generis», sabido el carácter administrativo de la estructura del Registro
y la proximidad a lo jurisdiccional de la función aquí desempeñada por
el Registrador. No es, propiamente, un procedimiento judicial, por-
que no hay controversia entre partes, ni se produce el efecto de cosa
juzgada, cabiendo recurrir ante la Dirección General de los Registros

o instar una nueva calificación a cargo de un Registrador sustituto;
no es, tampoco y en puridad, un procedimiento administrativo, pues
la Administración, como tal, no es parte en el mismo, no se refiere a
relaciones jurídicas públicas, ni cabe recurso contencioso-administra-
tivo alguno. El procedimiento registral está constituido por una serie
ordenada de actos reglados entre los que destacan los siguientes: peti-
ción de inscripción, presentación de documentos, calificación registral
y extensión, en su caso, del asiento solicitado. Una vez iniciado, es
automático y se impulsa y culmina de oficio, a pesar de lo cual cabe
71
Carlos Rogel Vide
que, durante la vigencia del asiento de presentación, el presentante

o los interesados desistan de la solicitud de inscripción formulada,
pudiendo el Registrador denegar eficacia a tal desistimiento cuando
éste, a su juicio, perjudique a tercero (ver art. 433 RH). No hay que
confundir el desistimiento con la mera retirada del documento pre-
sentado para satisfacer los impuestos o subsanar defectos, posibilidad
contemplada en el art. 427 RH.
La rogación o solicitud de inscripción, presupuesto de la ins-
cripción misma, es una declaración de voluntad dirigida al Registrador
en la cual se pretende la práctica de un asiento. Puede ser expresa
—hecha verbalmente o por escrito, en el título que se presenta o
en documento aparte— o tácita —implícita en el hecho mismo de
la presentación del título, cual resulta del art. 39 RH—. Los docu-
mentos han de presentarse personalmente, si bien cabe, en algunos
casos, la presentación por correo (ver art. 418 RH); han de presen-
tarse en el Registro competente, lo cual no impide la remisión a
éste de documentos por parte de Registradores y notarios mediante
telefax, telecopia o medios telemáticos cual la remisión con firma o
el correo electrónico. De conformidad con lo dispuesto en el art. 6
LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indis-
tintamente por el que adquiera el derecho, el que lo transmita, el
que tenga interés en asegurarlo (piénsese en el titular de un derecho
real limitado sobre finca no inscrita que solicita su inmatriculación)
o el representante de cualquiera de los anteriores. La petición de ins-
cripción tiene como efecto inmediato —si procediera— la extensión
del asiento de presentación; con todo y si ello no fuese posible por

estar practicándose otros, por la proximidad del cierre de la Oficina o
por cualquier otra causa, se pondrá en el documento la nota corres-
pondiente, pudiéndose llevar un libro de entrada en el que se hagan
constar, en todo caso y antes del asiento citado, los documentos por
riguroso orden de ingreso.
Al respecto, el artículo 417 RH —redactado por Real Decreto de 12 de
noviembre de 1982— sienta:
«Siempre que no sea posible extender el asiento de presentación en el
momento de ingresar el título, por estar practicándose los de otros ante-
72
Derecho de cosas
riormente presentados, por el número de títulos, por verificarse la entrada

en hora próxima al cierre, o por otra causa, se pondrá en el documento
una nota en los siguientes términos: «Presentado a las… de hoy, por don…
(nombre y apellidos, número de entrada que le corresponda y la fecha)…
Cuando el número de documentos en los que se dé tal circunstancia sea
elevado, podrá llevarse un libro de entrada, en el que, por riguroso orden,
se haga constar los documentos ingresados, con expresión de la persona del
presentante y hora y día de su presentación…
En todo caso, los asientos se extenderán en el diario por el orden de
entrada en el Registro, consignando como presentante y hora de presen-
tación los que consten en la nota indicada en el párrafo primero de este
artículo, o, en su caso, en el libro a que se refiere el párrafo precedente».
6.2. L
A CALIFICACIÓN REGISTRAL. FALTAS SUBSANA-
BLES E INSUBSANABLES. RECURSOS CONTRA LA
CALIFICACIÓN
Dado que solo pueden tener acceso al Registro los títulos que
reúnan los requisitos exigidos por las leyes, se impone la califica-
ción registral de los mismos, su examen por el Registrador con
el fin de averiguar si son válidos e inscribibles. Tal calificación es
obligatoria para el Registrador, que ha de realizarla en persona, con
plena independencia y libertad y bajo su responsabilidad (ver art. 296
LH). Se encuentra regulada en los arts. 18, 99 y 100 LH (estos dos
últimos relativos a las cancelaciones), desarrollados en los 98 ss. RH.
Estando al art. 18 LH, «Los Registradores calificarán… la legalidad
de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya
virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otor-

gantes —dejando al margen el juicio de suficiencia de la represen-
tación o apoderamiento, juicio que, en base al artículo 98 de la Ley
24/2001, corresponde exclusivamente al Notario autorizante de los
instrumentos públicos otorgados por los representantes— y la validez
de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo
que resulte de ellas y de los asientos del Registro». El ámbito de la
calificación registral de documentos administrativos se señala en el
art. 99 RH y el de los documentos expedidos por la autoridad judicial
en el 100 RH. En virtud del artículo 18 LH, modificado por la Ley
73
Carlos Rogel Vide
24/2001, el plazo máximo para calificar es el de quince días, a contar

—por regla general— desde la fecha del asiento de presentación. El
resultado de la calificación puede ser la práctica del asiento solicitado
o la identificación de impedimentos para ello.
Al resultado de la calificación atiende el artículo 19 bis LH —
introducido por la Ley 24/2001 y parcialmente modificado, posterior-
mente, por las Leyes 62/2003 y 24/2005—. Dicho artículo distingue
entre calificación positiva y negativa.
Si la calificación es positiva, el Registrador inscribirá. Con todo
y total o parcialmente, la calificación también puede ser negativa,
en cuyo caso habrán de constar, en la misma, las causas impeditivas,
suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas.
Tiene presentes los posibles impedimentos para la inscripción el
art. 253.3 LH, que, en su redacción actual, dice lo siguiente: «En los
supuestos de denegación o suspensión de la inscripción del derecho
contenido en el título, después de la nota firmada por el Registrador,
hará constar éste, si lo solicita el interesado…, los medios de subsana-
ción, rectificación o convalidación de las faltas o defectos subsanables
e insubsanables de que adolezca la documentación presentada…».
Faltas subsanables e insubsanables, pues. A ellas se refiere el
art. 65 LH. Si la falta es subsanable, el Registrador ha de suspender la
inscripción, extendiendo anotación preventiva cuando se solicite ésta
—cabe que tales faltas sean subsanadas en sesenta o ciento ochenta
días, según los casos y en base a lo dispuesto en los arts. 66 y 96 LH,
sin olvidar el 19 de la misma—. Si la falta es insubsanable se denegará
la inscripción, cabiendo que los interesados desistan de ésta, interpon-

gan los recursos correspondientes o presenten de nuevo el título. Las
faltas pueden ser de la más diversa índole: falta de competencia del
notario autorizante del título; falta de forma solemne, documentos
o formalidades necesarias; ausencia de firma del notario o falta de
una diligencia de legalización; falta de expresión de la superficie o
los linderos de la finca, cuando ello sea menester; falta de requisitos
esenciales del negocio; falta de capacidad de los contratantes y muchas
otras hipótesis más, no citadas expresamente en la Ley Hipotecaria,
que tampoco fija pautas claras para distinguir las subsanables de las
74
Derecho de cosas
que no lo son cuando, en el art. 65 LH, solo dice: «Para distinguir

las faltas subsanables de las insubsanables… atenderá el Registrador
tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a
los asientos del Registro con él relacionados». La doctrina entiende
como insubsanables, entre otras, aquellas que resultan de asientos
incompatibles, implican nulidad del acto documentado o intranscen-
dencia real inmobiliaria. Estando al art. 258.2 LH, tal y como resulta
de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación, también cabe que el Registrador deniegue la inscripción
de determinadas cláusulas abusivas.
Por cuanto respecta a los recursos contra la calificación regis-
tral que deniegue el asiento solicitado y teniendo en cuenta los nue-
vos artículos 19 bis, 275 bis y 322 a 328 de la LH, introducidos por la
Ley 24/2001, cabe decir lo siguiente: El interesado puede elegir entre
interponer un recurso ante la Dirección General de los Registros,
que dispone de tres meses para resolver, siendo el silencio negativo, o
solicitar una calificación nueva, a efectuar por otro Registro, incluido
en el correspondiente cuadro de sustituciones. Si la nueva calificación
es positiva, se procederá a la inscripción; en otro caso, cabe recurrir
la calificación primera. Resuelto desfavorablemente el recurso por
la Dirección General o juzgando el silencio negativo, cabe ulterior
recurso ante los tribunales por la vía del juicio verbal.
6.3. E
L TRACTO SUCESIVO COMO PRESUPUESTO DEL
PROCEDIMIENTO REGISTRAL
Lógico colofón del principio de exactitud registral y considerado,
él mismo, como principio hipotecario, viene consagrado en el art. 20
LH —varias veces modificado en el nuevo milenio, la última por la
Ley 41/2015, de 5 de octubre—, que, en su primer párrafo, reza así:
«Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan,
graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales
sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el
derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados
los actos referidos».
75
Carlos Rogel Vide
Evidentemente, para que el tracto empiece a jugar se requiere una

previa primera inscripción, que siempre será de dominio y determina
la inmatriculación de la finca, a la que más adelante nos referiremos y
considera el párrafo tercero del propio art. 20 LH. El tracto sucesivo
se requiere, como regla generalísima, para las inscripciones ulteriores,
hablándose de tracto sucesivo en sentido material —concatenación de
hechos y negocios jurídicos productores de la modificación jurídico
real— y en sentido formal —concatenación de los asientos entre sí—.
Al respecto, dice el art. 20.II LH: «En el caso de resultar inscrito aquel
derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o
gravamen —aun siendo esta última titular extrarregistral—, los Regis-
tradores denegarán la inscripción solicitada».
Con todo, al margen de la posible reanudación de la vida registral
de la finca —que veremos— y teniendo presente el propio art. 20
LH, no juega el tracto sucesivo tajantemente en el caso de actos de
disposición efectuados por quienes dispongan de intereses ajenos
(art. 20.IV) o en el de ratificación, por los herederos, de contratos
realizados por su causante (art. 20.V). Cabe hablar, por otra parte, de
tracto abreviado o comprimido siempre que sea posible englobar en
un único asiento registral varias transmisiones, cual sucede, v. gr.,
cuando, en una partición de herencia verificada después del falleci-
miento de algún heredero, se adjudiquen, a los que lo fueran de éste,
los bienes que a aquel correspondan (art. 20.VI).
6.4. I NMATRICULACIÓN Y MEDIOS DE INMATRICULA-

CIÓN
Ha de entenderse por inmatriculación el ingreso de una finca
en el Registro, punto de arranque del historial jurídico de la misma.
Generalísimamente y con el art. 7 LH en la mano, tal tiene lugar a
través de una primera inscripción de dominio, aun cuando excepcio-
nalmente sea posible, en casos como los contemplados en el art. 312
RH, que abra folio, provisionalmente, una anotación preventiva,
siendo posible también que, con ocasión de la práctica de ulteriores
asientos, se practiquen operaciones inmatriculadoras en las que se
76
Derecho de cosas
deje constancia de caracteres fácticos relativos a una finca ya inma-

triculada, con vistas a su más perfecta identificación. De primera
inscripción puede hablarse en sentido ordinal —primer asiento
que se practica en el folio destinado a la finca— y en sentido regis-
tral —inscripción que no trae causa de ninguna anterior, a partir de
la cual juega el principio del tracto sucesivo—. La inmatriculación, en
casos como los de agrupación, división, segregación o agregación de
fincas, se realiza a través de una primera inscripción ordinal que no
lo es registral, pues registradas están ya las fincas que sirven de base a
las operaciones antedichas. Puede, en otro orden de cosas, haber una
primera inscripción registral que no lo sea ordinal ni tenga función
inmatriculadora, cual sucede, v. gr. y con el art. 377 RH en la mano,
cuando se inscribe el dominio útil sobre una finca estando inscrito
ya el directo sobre la misma.
Decir, sabido lo anterior, que los medios de inmatriculación
son limitados y están regulados en la Ley Hipotecaria y su Regla-
mento, estando sometidos los asientos que producen, durante un
tiempo y en ocasiones, a una eficacia limitada y no surtiendo efectos
frente a terceros hasta que hayan transcurrido dos años desde su fecha,
cual señala el art. 207 LH, puesto en relación con los 204 a 206 de
la misma.
Esta materia ha sido reformada por la Ley 13/2015, de 24 de junio,
con las siguientes novedades, advertidas en su preámbulo: El artículo
201 regula el expediente para la rectificación de la descripción, super-
ficie y linderos de las fincas sobre la base del que a continuación se
establece para la inmatriculación, salvo los casos en los que, por su

poca entidad, se considera no ser este necesario. La inmatriculación
de las fincas se llevará a cabo mediante el expediente de dominio
que se regula de forma minuciosa sin intervención judicial, sino ante
notario. Este expediente sustituye al judicial regulado por el anterior
artículo 201 de la Ley Hipotecaria y se caracteriza por su especial
preocupación por la defensa de los derechos de todos los posibles
afectados. Asimismo, se procede a regular de manera más minuciosa
la inmatriculación mediante título público de adquisición del antiguo
artículo 205. El artículo 206 LH, por su parte, se ocupa de la inmatri-
77
Carlos Rogel Vide
culación de las fincas de las Administraciones Públicas y las entidades

de Derecho público. Es destacable la desaparición de la posibilidad
que la legislación de 1944-1946 otorgó a la Iglesia Católica de utilizar
el procedimiento especial que regulaba aquel artículo. La autoriza-
ción para que la Iglesia Católica utilizara aquel procedimiento ha de
situarse en un contexto socioeconómico muy diferente del actual,
influenciado aún por los efectos de las Leyes Desamortizadoras –a las
que el Reglamento Hipotecario dedica todavía cuatro artículos– y la
posterior recuperación de parte de los bienes por la Iglesia Católica,
en muchos casos sin una titulación auténtica. Pero la desaparición
progresiva de las circunstancias históricas a las que respondió su inclu-
sión, así como el transcurso de un tiempo suficiente desde la reforma
del Reglamento Hipotecario de 1998 que ya permitió la inscripción
de los templos destinados al culto católico, proscrita hasta entonces,
unida a la facilidad y normalidad actual, en una sociedad desarrollada,
con una conciencia exacta del valor de los inmuebles y de su inscrip-
ción en el Registro de la Propiedad, que posibilita la obtención de
una titulación adecuada para la inmatriculación de bienes, hacen que
se considere que la utilización de este procedimiento especial por la
Iglesia Católica, teniendo su razón de ser indiscutible en el pasado,
sea hoy innecesaria.
6.5. LA DOBLE INMATRICULACIÓN

Dada la facilidad con que se pueden inmatricular las fincas en
nuestro Registro, que no requiere comprobación cumplida de la exis-

tencia y consistencia de las mismas para tal hacer, es perfectamente
posible que una sola aparezca inmatriculada en dos folios diferentes,
ya a favor de una misma persona, ya a favor de personas distintas. Las
fincas en cuestión pueden coincidir total o parcialmente, por mucho
que la descripción de las mismas —superficie, linderos, número—
difiera, desfigurándolas y haciéndolas parecer diversas. Las razones
determinantes de la doble inmatriculación pueden ser, entre otras, las
siguientes: error en la descripción de las fincas; propósito de defrau-
dar, haciendo figurar como propios bienes ajenos; convencimiento
78
Derecho de cosas
de ser el verdadero dueño de una finca ya inmatriculada a favor de

persona con la que no se tiene relación alguna; decisión, en fin, del
dueño de finca inmatriculada, que prescinde de reanudar el tracto
interrumpido, por ejemplo, e inmatricula, sin más, de nuevo.
El art. 313 RH —reformado por RD 1867/1998— establece reglas
tendentes a lograr la concordancia entre el Registro y la realidad si
la doble inmatriculación lo fuere a favor de una misma persona
—traslado de los asientos al folio registral más antiguo— o a favor de
personas distintas entre las que existiese acuerdo al respecto —cance-
lación o rectificación del folio convenido—. No resuelve, empero, la
cuestión en el caso de falta de acuerdo, limitándose a propiciar nota
marginal de la doble inmatriculación con reserva de las acciones que
proceda ejercitar.
Ello sabido, se ha planteado el dar prioridad a la inmatriculación
más antigua, en la medida en que surta efectos; cabe, también, dis-
tinguir en función del medio de inmatriculación empleado, teniendo
a la vista el art. 207 LH, puesto en relación con los 204 a 206; cabe,
asimismo y se ha hecho, inclinar la balanza a favor del titular que
éste protegido por el art. 34 LH. En fin y si se juzga que no cabe
recurrir, en tales casos, a la legislación hipotecaria o ésta se muestra
insuficiente al respecto, ha de estarse a las reglas del Derecho civil
—art. 1473, v. gr.— para zanjar la cuestión a favor de quien sea, con-
forme a ellas e inmatriculaciones al margen, el verdadero titular de
la finca en cuestión.
6.6. L
A REANUDACIÓN DE LA VIDA REGISTRAL DE LA
FINCA
Es perfectamente posible que los sucesivos titulares de derechos
reales sobre una finca inmatriculada no hayan inscrito estos, lo cual
determinará la interrupción del historial registral de la misma, impo-
sibilitando, de rondón, que el titular actual pueda instar la inscripción
de su derecho, sabido el principio de tracto sucesivo. Siendo ello así,
sería necesario, para poder inscribir y como es sabido, la inscripción
de todo lo que dejó de inscribirse hasta llegar al asiento en el que
79
Carlos Rogel Vide
pudiera apoyarse el titular actual y ésta es, en puridad, la única manera

de lograr la reanudación del tracto sucesivo, que implicaría la
adecuación entre Registro y realidad jurídica extrarregistral. Con todo
y en ocasiones, tal procedimiento puede venir impedido por la pre-
sencia de transmisiones intermedias respecto de las cuales no exista
título inscribible —ventas en documento privado, valga por caso—,
resultando, en otras, dificultoso y caro, sobre todo en el caso de que
el último asiento registral fuese muy antiguo.
Para obviar los inconvenientes apuntados, la Ley Hipotecaria esta-
blece medios especiales de reanudación de la vida registral de la
finca, en los que se opera «per saltum». Aunque se diga que lo son
de reanudación del tracto sucesivo, éste, más que reanudarse, propia-
mente renace, dado que la primera inscripción de la nueva fase del
historial de la finca, más que traer causa del último asiento de la fase
anterior, lo cancela, en modo tal que no hay tracto sucesivo entre las
distintas fases de dicho historial, aunque lo haya dentro de cada una
de las fases.
Según la reforma introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio,
la reanudación del tracto sucesivo interrumpido se realizará mediante
expediente tramitado según las reglas del art. 208 LH; y el expediente
de dominio según las reglas contenidas en el art. 203 LH.
80
7. LOS EFECTOS DE LA
PUBLICIDAD REGISTRAL
7.1. P
RIORIDAD Y RANGO DE LOS DERECHOS REALES.
EL CIERRE REGISTRAL
Dadas sus peculiares características, los derechos reales, cuando
versan sobre un mismo objeto, son incompatibles entre sí o, no
siéndolo, necesitan ordenarse, ocupar un puesto —superior o infe-
rior— en relación con los demás de la misma índole, sabida su natural
resistencia a coexistir en pie de igualdad. Es, por ello, necesario esta-
blecer pautas para decidir cuál de los derechos incompatibles —por
atribuir simultáneamente, a personas distintas, idénticas facultades
sobre una misma finca, en lo que ahora interesa— ha de prevalecer
y qué posición ocupa cada uno de los compatibles en relación con
los restantes.
El Registro de la Propiedad gira, al respecto, en torno al princi-

pio «prior in tempore, potior in iure» —por mucho que la prioridad
corresponda al que antes inscriba, independientemente de que otro
pudiese mostrar título más antiguo para tal hacer—, señalando el
art. 24 LH, como es sabido, que la fecha de la inscripción, para todos
los efectos que ésta deba producir, es la del asiento de presentación
e indicando el 25 que, para determinar la preferencia entre dos o
más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se
atenderá a la hora de la presentación, en el Registro, de los títulos
respectivos.
81
Carlos Rogel Vide
La prioridad, así determinada, surte los dos siguientes efectos: el

rango o jerarquía entre los derechos compatibles; el cierre del Registro
para los asientos incompatibles. Veamos cada uno de ellos.
Rango tanto quiere decir como posición, puesto que un derecho
ocupa en relación con los demás que sean compatibles con él. El rango
tiene valor económico, al determinar la efectividad de un determinado
derecho, que ha de respetar los de rango preferente y no los de rango
inferior, no viéndose afectados los primeros por el ejercicio del dere-
cho en cuestión, a diferencia de cuanto sucede con los segundos. En el
sistema registral español, el puesto correspondiente a cada derecho no
es absolutamente fijo. Cabe, en efecto y en primer lugar, un avance
de puestos cada vez que se extinga uno preferente, produciéndose
un ascenso de todos los inferiores a éste, que mejoran de rango, y
pasando a ocupar su puesto el que le seguía en orden. Es posible,
por otra parte y en determinados casos, la posposición, permuta y
reserva de puestos. La posposición tiene lugar cuando, en virtud de
un negocio jurídico, el titular de un derecho cede el puesto corres-
pondiente al mismo al posterior que le sigue. La permuta implica el
cambio de rangos entre derechos por acuerdo de los titulares de los
mismos —y, si fuese menester, de los titulares de los derechos de
rango intermedio—. La reserva de rango implicaría la vacante de un
rango registral a favor de un derecho futuro, posibilidad que nuestro
Derecho solo contempla en torno a la llamada posposición de una
hipoteca a otra futura, regulada en el art. 241 RH, artículo que, entre
otras cosas, requiere que, el acreedor que haya de posponer, consienta
expresamente la misma, señalando un plazo de caducidad del derecho

de posposición, circunstancia que se hará constar por nota marginal.
El cierre registral, para los títulos incompatibles al inscrito y de
fecha anterior a éste, viene consagrado en el art. 17.I LH, del tenor
siguiente: «Inscrito o anotado preventivamente en el Registro cual-
quier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de
los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse
o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o
sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del
mismo inmueble o derecho real». Se trata, con esta operación mera-
82
Derecho de cosas
mente formal y referible tan solo al Libro de Inscripciones, de evitar

contradicciones en el Registro, también posibles en los casos de títulos
constitutivos, modificativos o extintivos incompatibles. Si la incom-
patibilidad se produce respecto de documentos de fecha posterior al
inscrito, el acceso al Registro de estos viene precluido por el mero
juego del principio de tracto sucesivo.
7.2. I NOPONIBILIDAD DE LO NO INSCRITO FRENTE A

LO INSCRITO
Principio hipotecario que se apoya en la idea de que el Registro es
íntegro y viene consagrado en el art. 32 LH, coincidente con el art
606 del Código civil, que dice así: «Los títulos de dominio o de otros
derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente
inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a
tercero» (ver art. 1473.II C.c.).
Siendo deseable que el historial completo de una finca se contenga
en el folio correspondiente a la misma, el art. 32 viene a sancionar
la negligencia, la inercia o la omisión de quien no inscribe pudiendo
hacerlo, amén de proteger el interés de los terceros. Para muchos
autores, el tercero del art. 32 es, simplemente, quien ha inscrito, sin
que se requiera la previa inscripción del derecho de su transmitente
ni la onerosidad del negocio celebrado con él, a diferencia de cuanto
sucede con el tercero del art. 34 LH, al que más adelante nos referire-
mos y que otros confunden con el del 32 que comentamos. En algu-
nos casos, con todo, el tercero puede verse afectado por lo no inscrito,
cual sucede en presencia de créditos singularmente privilegiados.
7.3. L
A FE PÚBLICA REGISTRAL. EL ARTÍCULO 34 DE LA
LEY HIPOTECARIA
El art. 30 LH se refiere a la nulidad de las inscripciones en las
que se omite o no se exprese alguna de las circunstancias requeridas
en el art. 9, ello sin perjuicio de lo establecido en dicha Ley sobre
rectificación de errores y sin perjuicio —también y en virtud de lo
83
Carlos Rogel Vide
establecido en el art. 31— del derecho anteriormente adquirido por

un tercero protegido con arreglo al art. 34.
El art. 33 LH, por su parte, se refiere a los actos y contratos que sean
nulos con arreglo a las leyes, indicando que la inscripción de los mis-
mos, tan indeseable como inevitable en ocasiones —piénsese en causas
que no puedan ser apreciadas, en títulos anulables, en calificaciones del
Registrador no refrendadas por los tribunales— no los convalida. Con
todo, esta falta de efectos convalidantes de la inscripción surte efectos
respecto de los que fueron parte en el negocio y sus causahabientes,
mas no respecto de los terceros protegidos en el art. 34 LH.
Así pues y como ha quedado dicho, lo dispuesto en los arts. 30 y
33 ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 34, artículo
en el que se consagra el principio hipotecario de fe pública regis-
tral, integrado dentro de la llamada eficacia ofensiva de la inscripción
y en base al cual el Registro protege, en determinadas circunstancias,
a quienes confían en los derechos que publica, en modo tal que la
presunción de exactitud del mismo, siendo en principio «iuris tan-
tum», se convierte, para estos, en «iuris et de iure», dejándolos a salvo
de cualquier eventualidad —incluidas la nulidad o inexactitud de la
inscripción previa y la nulidad o falsedad del título de su transmi-
tente— que no resulte del Registro mismo.
Dice, en efecto, el art. 34 LH: «El tercero que de buena fe adquiera
a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición,
una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el

mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe
que conocía la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección
registral que la que tuviese su causante o transferente».
Analizando los ingredientes más destacados del artículo en cues-
tión, capital, cabe decir lo siguiente:
El tercero —llamado tercero hipotecario si reúne todos los
requisitos exigidos— es un adquirente ajeno a los actos que puedan
84
Derecho de cosas
poner en tela de juicio la titularidad de su transmitente, alguien que

no ha sido parte en el negocio que pudiera oponérsele, ni causaha-
biente de ninguna de las partes de éste.
El tercero ha de ser de buena fe, que se presume «iuris tantum»,
entendiéndose por tal la ignorancia, en que está, del vicio o inexis-
tencia de la titularidad de su causante y, consiguientemente, el con-
vencimiento, que tiene, de que éste es quien, siendo su titular, puede
transmitirle el derecho en liza. Para algunos autores, la buena fe cabe
aun mediando error inexcusable, entendiendo otros que la diligencia
del buen padre de familia, exigible al respecto, queda cubierta simple-
mente con acudir al Registro. Otros, empero y no sin razón, se mues-
tran más exigentes y entienden que no existe tal cuando el adquirente
conoció la posesión de la finca, en concepto de titular del derecho, por
persona distinta de su transmitente o tuvo medios racionales y motivos
suficientes para conocerla o conoció, en fin, por otros indicios, la posi-
ble inexactitud del Registro y el perjuicio que pudiera derivarse para el
verdadero titular del derecho con el cambio real pretendido. La buena
fe ha de tenerla el adquirente en el momento del otorgamiento del acto
dispositivo, aunque no la tenga ya en el momento de la inscripción, al
jugar, aquí, la máxima «mala fides superveniens non nocet».
La regla mala fides superveniens non nocet, por cuanto me resulta, no es
una constante en el Derecho, habiéndose predicado la contraria también. El
non nocet se predica de la mala fe sobrevenida en el Derecho romano clásico,
respecto de la usucapión cuando menos. En la misma clave se manifiesta el
artículo 2269 del Código civil de Napoleón, entendiendo que es suficiente
con que la buena fe exista en el momento de la adquisición.

Ni que decir tiene que, siendo predicable la relevancia y la irrelevancia
de la mala fe sobreviniente, el decidirse por el juego de la última conlleva un
beneficio para la adquisición hecha por el tercero hipotecario y, de rondón,
un fortalecimiento del Registro de la Propiedad, en detrimento, incluso y si
cabe de la justicia, postergada, cuando sea menester, en aras de la seguridad
jurídica y del crédito territorial.
Se requiere, en fin, la validez del acto de adquisición, no en

el sentido de que éste sea eficaz, pero sí en el de que ha de haberse
celebrado con todos los requisitos materiales y formales exigidos por
la ley, habiendo de ser éste, por otra parte, oneroso y otorgado por
85
Carlos Rogel Vide
quien aparezca en el registro como titular previo al tercer adquirente

que inscriba.
El efecto de la fe pública es el mantenimiento del tercero en su
adquisición, aunque ésta sea, a la postre, «a non domino», en el caso
de que se anule o resuelva el título del otorgante, siempre, claro está,
que ello no sea por causas que consten en el Registro. Por cuanto al
ámbito de la fe pública respecta, decir que al tercero hipotecario
le vinculan todos los asientos vigentes relativos a la finca, vinculán-
dole también, como es lógico y aunque no consten en el Registro,
las limitaciones o cargas impuestas por la ley, cual las prohibiciones
de disponer, los derechos reales de adquisición preferente o las ser-
vidumbres que tengan su origen en la misma.
Decir, por otra parte, que hay determinados supuestos en que se
suspende la eficacia del art. 34 LH. Así, de acuerdo con el art. 207
LH y como sabemos, las inscripciones de inmatriculación practicadas
con arreglo a los arts. 204 a 206 LH no surtirán efecto respecto de
tercero —que se entiende es el del 34 y frente al verdadero propie-
tario que reivindique o inste la declaración de su dominio— hasta
transcurridos dos años desde su fecha. Por otra parte y en virtud del
art. 28 LH, las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos
por herencia o legado no surtirán efecto, en cuanto a terceros, hasta
transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante, con
excepción de las inscripciones por título de herencia —testada o intes-
tada—, mejora o legado a favor de herederos forzosos. En opinión, en
fin, de algunos autores —que no de otros—, el art. 34 LH no juega
en los casos de doble inmatriculación.

Para terminar la referencia a la fe pública registral, decir que, en
línea con el art. 34 y refiriéndose también al tercero hipotecario, se
mueve el art. 37 LH, que dice así:
«Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán
contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos dere-
chos conforme a lo prevenido en esta Ley. Se exceptúan de la regla
contenida en el párrafo anterior:
1.º Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen
a causas que consten explícitamente en el Registro —v. gr., venta
86
Derecho de cosas
con pago aplazado con condición resolutoria, que juegue en caso de

impago—.
2.º Las de revocación de donaciones —por supervivencia o super-
veniencia de hijos, incumplimiento de cargas o ingratitud—, en el
caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro.
3.º Las de retracto legal —colindantes, comuneros—, en los casos
y términos que las leyes —cuya publicidad es superior a la resul-
tante del Registro— establezcan —si bien dichas leyes establecen,
asimismo, un plazo para el ejercicio de los derechos en cuestión,
transcurrido el cual caducan estos—.
4.º Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de
acreedores, las cuales perjudicarán a tercero:
a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito.
b) Cuando, habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido
cómplice en el fraude. El simple conocimiento de haberse aplazado
el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en el fraude
(Ver, al respecto, el art. 11 LH —en su nueva redacción dada por la
Ley 13/2015, de 24 de junio—, relativo a la expresión del aplazamiento
del pago y a los efectos que ésta pueda surtir en perjuicio de tercero).
En ambos casos, no perjudicará a tercero la acción rescisoria que
no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados
desde el día de la enajenación fraudulenta.
En el caso —termina diciendo el art. 37— de que la acción resolu-
toria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, con-
forme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán
ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan».
7.4. L
A PRESUNCIÓN DE EXACTITUD DEL REGISTRO
Y EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN. LAS PRESUN-
CIONES POSESORIAS
Nuestro Registro de la Propiedad, que tiene la vocación de recoger
el historial completo de las fincas que en él figuran, es tendencial-
mente exacto —sabido el principio de legalidad y el de tracto suce-
sivo—, cabiendo hablar, por ello, de una presunción de exactitud
87
Carlos Rogel Vide
del Registro, que lo es «iuris tantum», tiene utilidad en juicio y fuera

de él y viene consagrada en el art. 38.I LH, a decir del cual se presu-
mirá, a todos los efectos legales, que los derechos reales inscritos en
el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada
por el asiento respectivo.
Dicha presunción, que encuentra justificación también en los
arts. 1.III y 97 —en relación, éste último, con la cancelación de los
asientos registrales—es determinante del llamado principio hipote-
cario de legitimación, principio que, entre otras cosas, permite al
titular registral disponer del derecho que figura a su nombre, dando
lugar, en ocasiones y en casos de discordancia entre el Registro y la
realidad jurídica extrarregistral, a legitimaciones extraordinarias deri-
vadas de la apariencia, que están en la base de hipotéticas adquisiciones
«a non domino»; la legitimación permite también, al que alegue una
determinada situación resultante del Registro, el probarla mediante
la simple aportación de un certificado de la inscripción en la que se
plasma la misma.
Por cuanto a las presunciones posesorias se refiere y a pesar
de que los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no
son inscribibles por expresa disposición del art. 5 LH, decir que el
propio art. 38.I de la misma recoge una, al señalar que igualmente
se presumirá que, quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles
o derechos reales, tiene la posesión de los mismos. Presunción, ésta,
«iuris tantum», si bien para atacarla es necesario impugnar la inscrip-
ción misma en que se basa. Posesión, ésta, civil, «ad interdicta» y «ad
usucapionem», que tiene la medida que le marca el derecho inscrito,

todo lo cual remite ya a la posesión como instituto.
A la posesión como instituto remite también otra presunción
posesoria, establecida a favor del titular inscrito en el art. 35 LH,
relativo a la llamada usucapión «secundum tabulas», que facilita, en
tanto que el art. 36 de la misma Ley establece limitaciones y trabas a
la usucapión «contra tabulas».
88
Derecho de cosas
7.5. C
ONSECUENCIAS DE LA PRESUNCIÓN DE EXAC-
TITUD EN EL PLANO PROCESAL. LAS ACCIONES
REALES PROCEDENTES DE LOS DERECHOS INS-
CRITOS. EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY HIPOTECARIA
La presunción de exactitud y el principio de legitimación que con-

lleva determinan peculiaridades procesales en los siguientes campos:
Acciones contradictorias del dominio de inmuebles o dere-
chos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada.
En base al art. 38.II LH y como consecuencia —se dice allí— de lo
establecido en el 38.I, no podrá ejercitarse ninguna acción de estas
características sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de
nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, debiendo
fundarse la demanda de nulidad en las causas que taxativamente
expresa la Ley Hipotecaria cuando haya de perjudicar a tercero.
Tercería registral. Viene referida en el art. 38.III LH, del
siguiente tenor: «En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo
o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales deter-
minados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto
de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en
que conste en autos, por certificación del Registro de la propiedad,
que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona
distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue
el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la
acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en
el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción

para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor
y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere
asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende
el procedimiento».
A las acciones reales procedentes de los derechos inscritos
se refiere el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, artículo cuya redac-
ción actual viene establecida por el apartado 1 de la Disposición Final
Novena de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de
enero, que entró en vigor el 7 de enero de 2001, dejando inoperantes
89
Carlos Rogel Vide
los artículos 137 y 138 del Reglamento Hipotecario, ambos relativos

al procedimiento para el ejercicio de las acciones reales.
El artículo 41 LH, de nuevo cuño, dice: «Las acciones reales pro-
cedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio
verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil contra quienes,
sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su
ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reco-
noce el artículo 38, exigirán siempre que, por certificación del regis-
trador, se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento
correspondiente».
Del juicio verbal se ocupa el Título III del Libro II de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil —artículo 437 y siguientes—, previo el
250 de la misma, que señala el ámbito del juicio en cuestión y, más
concretamente, el 250.1.7.º.
Ello sabido y por cuanto ahora interesa, decir que el artículo 439.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 3.º, establece la
inadmisión de la demanda si no se acompaña, a la misma, la certi-
ficación literal a la que ya hacía referencia el artículo 41 de la Ley
Hipotecaria.
El artículo 444.2, por su parte, establece que la oposición del
demandado —prestada, en su caso, la caución determinada por el
tribunal— solo podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: «1.º
Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos
o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2.º Poseer
el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato
u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con

titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba
perjudicar al titular inscrito. 3.º Que la finca o el derecho se encuen-
tren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando
certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia
de la inscripción».
90
8. LA POSESIÓN. CONCEPTO,
TIPOS Y FUNCIONES
8.1. A
PROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE POSESIÓN.
EL «CORPUS» Y EL «ANIMUS» COMO PRETENDI-
DOS ELEMENTOS DE LA MISMA
La posesión —instituto de raigambre milenaria y con muchas
reglas formuladas en latín en su haber, algunas de las cuales traeré a
colación— aparece regulada en el Título V del Libro II del Código
civil —arts. 430 a 466— y referida, además, en múltiples artículos de
dicho cuerpo legal, a pesar de lo cual no se contiene, en el mismo,
definición alguna de ella.
Intentando una aproximación al concepto de posesión, cabe
decir lo siguiente: Tanto los propietarios como los titulares de deter-
minados derechos que se prolonguen a lo largo del tiempo cuentan,
entre sus facultades, con la de tener materialmente la cosa sobre la

que el derecho versa a su disposición, con el «ius possidendi», con
el derecho a poseerla, y, en tal sentido, la posesión es, en la mayoría
de los casos, el mero reflejo, la otra cara de la moneda de un derecho
ostentado por el poseedor, signo externo y, en cuanto tal, medio de
publicidad del derecho mismo. Ahora bien y al margen de ello, la
posesión, en sí misma considerada e independientemente del hipoté-
tico derecho que la respalde —si lo hay—, es un hecho —possesio plu-
rimum facti habet— implica una relación de poder, directa e inmediata,
con la cosa a la que se aparejan consecuencias jurídicas, el llamado
91
Carlos Rogel Vide
«ius possessionis», el derecho a seguir poseyendo. De este modo, si,

quien tiene un derecho —y, por consiguiente, el «ius possidendi»—
carece de poder directo e inmediato sobre la cosa, podrá reclamarlo
de quien tal tenga sin título bastante, adquiriendo —si su reclamación
prospera— el «ius possessionis» del que antes carecía.
Como no podía ser menos, existe una relación estrecha entre la
posesión, como categoría, y el Registro de la Propiedad, medios,
ambos, de publicidad de los derechos reales. Así, de conformidad
con el art. 38 LH y cual sabemos, se presume que, quien tenga
inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales, tiene la
posesión de los mismos. Posesión —con todo y téngase en cuenta—
entendida como «ius possidendi», al que también se refieren los
arts. 35 y 41 LH. El mero hecho de poseer, por el contrario, es
ajeno al Registro —«Los títulos referentes al mero o simple hecho
de poseer —dice el art. 5 LH— no son inscribibles»—. La posesión,
así entendida, aparece totalmente desvinculada del Registro, hasta
el punto de que, quien ostente el señorío directo y efectivo sobre
la cosa, podrá defenderse contra quien lo perturbe en el mismo,
incluso si el perturbador es el titular registral. Cabe decir más aún
—y se ha dicho—; cabe decir que el poder de hecho que la posesión
es no puede proceder de la ley ni depende de ella, ya que lo ostenta
quien domine la cosa y no quien establezca la ley que deba tenerla.
La posesión real —no se olvide— es necesaria para que prospere la
defensa procesal de la misma o la usucapión, determinando, además,
el régimen de derechos y obligaciones relativos a frutos y gastos de
la cosa poseída.
Ello sabido, saber también que, durante mucho tiempo, ha venido
hablándose de «corpus» y «animus» como pretendidos elementos inte-
grantes de la posesión. Por «corpus» se entiende no solo la tenencia
material de la cosa, el poder físico actual sobre ella —cosa cogida de
la mano—, sino también la posibilidad de ejercer influencia sobre la
misma, excluyendo la influencia extraña, el que la cosa se halle bajo el
señorío efectivo de nuestra voluntad —casa veraniega cerrada y vacía,
cuyas llaves conserva el propietario—. Por «animus» se entiende la
voluntad de tener la cosa como dueño.
92
Derecho de cosas
Modernamente, con todo y al margen del valor pedagógico asig-

nable a los elementos referidos, la tutela —al menos la procesal — se
le concede a cualquier poseedor y, por ello, el art. 430 C.c. —sobre
el que volveremos— define la posesión primaria o natural solo por la
tenencia de la cosa, exigiendo un especial ánimo, una «intención de
haber la cosa o derecho como suyos», para la que llama posesión civil
tan solo. Cabe, así pues, una posesión natural «corpore solo», procesal-
mente protegida (art. 446 C.c.), como cabe una posesión civil «animo
solo» igualmente protegida, cual la posesión, inmaterial o incorporal,
del despojado dentro del año siguiente al despojo (art. 460.4.º, «a
contrario»). Cabe también —cual se verá— una posesión mediata,
distinta y compatible con la inmediata, y cabe, en fin, la llamada
«posesión civilísima» del heredero que, estando al 440, parece operar
«sine corpore».
8.2. FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN

La posesión, que puede llevar a consecuencias injustas —tutela de
quienes se apoderen ilícitamente de una cosa y desprotección del pro-
pietario que reaccione por vías de hecho contra quienes tal hagan—,
se ha fundamentado, ha querido justificarse de las siguientes maneras:
la posesión de las cosas es condición del desarrollo de la personalidad
humana; la posesión es encarnación de la voluntad de quien posee y
la voluntad de una persona capaz debe ser reconocida por el derecho
antes, incluso, de que se haya afirmado como justa; la posesión se
protege porque la continuidad y el mantenimiento del «status quo»,

respaldado, o no, por un derecho, son valores en sí mismos; está
prohibida la violencia, la autotutela, y aplaudida está la paz jurídica y el
orden constituido que la posesión representa —ne vis fiat ei qui possidet
—; el que ejerce, de hecho, un derecho ha de ser mantenido en ese
estado hasta que otro demuestre su mejor posición para ejercerlo; la
posesión se protege porque se presume que el poseedor —supuesta
la probidad y honradez de las personas— es propietario y, en todo
caso, es muy probable que lo sea; la posesión se protege porque es o
puede ser una propiedad en germen, porque tiene apariencia de tal.
93
Carlos Rogel Vide
8.3. TIPOS DE POSESIÓN

Dentro de la posesión, como categoría genérica, cabe distinguir
diversos tipos o especies, señalados en el Código civil, que apareja
consecuencias a la diversidad. Los principales —y no siempre con-
tradictorios— son los siguientes:
Posesión natural y posesión civil. «Posesión natural —dice el
art. 430 C.c., ya citado— es la tenencia de una cosa o el disfrute de
un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o
disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos».
El poseedor natural es poseedor, a la postre, que no mero detenta-
dor, ni mero precarista, ni representante del poseedor ni servidor
de ajena posesión y, en cuanto tal y con el art. 446 C.c. en la mano,
está procesalmente protegido, si bien su posesión —a diferencia de
cuanto sucede con la civil— no es apta para usucapir cosa o derecho
que él poseedor, por otra parte, no tiene la intención de haber como
suyos, ya porque no se lo ha planteado ya porque, sabidas las cargas
que llevan aparejadas, no quiere.
Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto de
dueño. Distinción que, en todo caso y en mi opinión, presupone el
carácter civil de la posesión, viniendo consagrada en el art. 432 C.c.,
que dice así: «La posesión en los bienes y derechos puede tenerse
en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de
la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el
dominio a otra persona». Cabe que quien posea a título distinto del
de dueño lo haga como titular de un derecho real sobre cosa ajena

—piénsese en el usufructo—, cabiendo también que lo haga en vir-
tud del derecho que le asista como consecuencia de una relación
jurídica obligatoria que le vincule con el dueño, cual sucede con el
depositario o con el arrendatario. Tanto quien posee en concepto
de dueño como el que lo hace en cuanto titular de un derecho real
limitado pueden llegar a usucapir los derechos que esgrimen y, en tal
sentido y a los efectos de los artículos 447 y 1941 C.c., son, como dice
uno de los primeros comentaristas de nuestro Código, poseedores,
en concepto de dueños, de sus respectivos derechos —sean o no de
94
Derecho de cosas
dominio éstos—. En todo caso, el poseer «en concepto de dueño»

ha de ser dato exterior y objetivable, resultante de la opinión general
formada con vistas a las circunstancias que preceden y acompañan
a la posesión, a la conducta y no al mero estado especial de ánimo
del poseedor.
Posesión inmediata y mediata. Con pretendido apoyo en el
art. 432 C.c. también, se distingue entre posesión inmediata, que es
la que ostenta el efectivo detentador de la cosa, y posesión mediata,
que es la que continua teniendo quien es titular de un derecho sobre
la dicha cosa, que ha entregado y que ha de serle restituida. La una
se tiene directamente; la otra mediando la posesión de otro. Poseedor
inmediato sería el arrendatario, en tanto que poseedor mediato sería el
arrendador y ambos estarían procesalmente protegidos —el primero
respecto del segundo, incluso y llegado el caso—, cabiendo que la
posesión mediata se escalone en diversos grados —piénsese en el
arrendatario que entrega la cosa a un subarrendatario—. En principio
y estando al art. 463 C.c., los actos del mediador posesorio, relativos
a su posesión, no afectan a la del poseedor mediato.
Posesión viciosa o meramente tolerada y posesión sin tales
características. A decir del 441 C.c., la posesión no puede adquirirse
violentamente; a decir del 444, los actos meramente tolerados y los
ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una
cosa o con violencia «no afectan a la posesión». Ello puede entenderse
en el sentido de que no afectan —en principio y a reserva, para algu-
nos, de lo dispuesto en el art. 460.4.º— a la situación del anterior
poseedor; puede entenderse también en el sentido de que los actos

en cuestión no generan posesión a favor de quien los ejecute. Siendo
discutido el asunto, me inclino —sabidos los fundamentos de la pose-
sión— por pensar que la posesión viciosa o meramente tolerada es,
en el sentir del Código, posesión también, cual la del despojado y por
cuanto a la protección procesal de la misma respecta, si bien no lo es
en lo que a la usucapión hace referencia. Para la usucapión, requiere
el 1941 una posesión pública y pacífica, indicando el 1942 que no
aprovechan, al respecto, los actos de carácter posesorio ejecutados en
virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.
95
Carlos Rogel Vide
Posesión de buena y de mala fe. En la primera, el poseedor

estima tener derecho a la posesión de que disfruta, «ignora —en su
caso y cual dice el art. 433 C.c, a relacionar con el 1950— que en su
título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide»; en la segunda,
el poseedor conoce que posee indebidamente. Estando al 434, la
buena fe se presume siempre, siendo la presunción «iuris tantum».
De conformidad, por otra parte, con lo establecido en el 435, la pose-
sión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y
desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor
no ignora que posee la cosa indebidamente» —qui intelligit alienum se
possidere, mala fide possidet—. La buena o la mala fe del poseedor es
relevante a efectos de liquidación del estado posesorio, de usucapión
y de legitimación, entre otras materias.
8.4. F
UNCIONES DE LA POSESIÓN. LA POSESIÓN LLA-
MADA «AD INTERDICTA». ACCIONES POSESORIAS
Según sus tipos, la posesión tiene distintas funciones asignadas,
efectos diversos aparejados cuyo estudio ayuda a conocer mejor el
instituto.
En tal sentido y muy en primer lugar y a lo largo de los siglos,
la posesión lo es «ad interdicta»». En efecto y sobre la base de la
prohibición de la autotutela, del mantenimiento de las situaciones
de hecho y de la regla spoliatus es ante omnia restituendus, indica el 446
C.c. lo siguiente: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en
su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o

restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de proce-
dimientos establecen».
En la línea señalada, se mueven reglas como las siguientes: Beati
possidentes; melius est causa possidentis; possessor plus iuris habet quem qui
non possidet; possessores sunt potiores, licet nullum ius habeat; possidenti non
competit actio, sed exceptio; possessori non incumbit necessitas probandi.
Dichos medios han sido, fundamentalmente, hasta hace poco
tiempo y en nuestro Ordenamiento, los llamados interdictos,
auténticos procedimientos judiciales, si bien sumarios y limitados al
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Derecho de cosas
tema estricto de la posesión, sin prejuzgar la propiedad y «sin perjuicio

de tercero».
La vieja Ley de Enjuiciamiento civil, en vigor hasta el 7 de enero de
2001, se refiere a los mismos en el Título XX de su Libro II —arts. 1631 a
1685—, indicando el 1631 lo siguiente: «Los interdictos solo podrán inten-
tarse: 1.º Para adquirir la posesión —siempre que nadie posea a título de
dueño o de usufructuario los bienes cuya posesión se solicite—. 2.º Para
retenerla o recobrarla. 3.º Para impedir una obra nueva. 4.º Para impedir
que cause daño una obra ruinosa».
Los más puramente posesorios son, en la vieja LEC, los de retener la
posesión —en el caso de actos perturbadores de la misma o de fundados
motivos para creer que estos se darán— y los de recuperarla —en el caso
de que el despojo ya se haya efectuado—. Los interdictos protegen a todo
poseedor — civil, natural, vicioso incluso, por menos de un año, con y
contra la voluntad del anterior—, siendo ejercitables, incluso, contra el
propietario de la cosa, siempre que éste sea el autor de la perturbación o
el despojo y al margen de que dicho propietario, en cuanto que despo-
jado, puede ejercitar el de recobrar, en el supuesto de que —esgrimiendo
los medios que la legítima defensa permita— no haya logrado evitar el
despojo.
Por cuanto a sus efectos se refiere y con el art. 1658 de la vieja LEC en
la mano, decir que, si prospera el de retener, el poseedor será mantenido en
la posesión, requiriéndose al perturbador para que se abstenga de incomodar
a aquel; si el interdicto fuese de recobrar, se restituirá al demandante en la
posesión, siendo condenado el demandado al pago de daños y perjuicios y
devolución de los frutos que hubiere percibido. El plazo para ejercitarlos
es el de un año (art. 1968 C.c., sabido el 460.4.º), plazo que algunos consi-
deran de caducidad, teniendo en cuenta que, con el art. 1653 de la antigua
LEC en la mano, el juez puede examinar de oficio el vencimiento, o no,
del referido plazo.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero,

derogó los artículos, antes citados, de la vieja y no habla, expresa-
mente, de interdictos, a pesar de lo cual —y como es lógico— la
defensa procesal de la posesión subsiste, resultando de los artículos
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en vigor:
Artículo 250.1: «Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea
su cuantía, las demandas siguientes: … 3.º Las que pretendan que el
tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido
por herencia, si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de
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Carlos Rogel Vide
dueño o usufructuario. 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la

tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute. 5.º Las que pretendan
que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una
obra nueva. 6.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carác-
ter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna
o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace
causar daños a quien demande».
Del juicio verbal, como es sabido, tratan los artículos 437 y siguien-
tes de la nueva LEC. A decir del 439.1, «No se admitirán las demandas
que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen trans-
currido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación
o el despojo». A decir, en fin, del 447.2, «No producirán efectos de
cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre
tutela sumaria de la posesión…».
Otras acciones posesorias que, al margen de los llamados
interdictos, se traen a colación son las siguientes: Acción publi-
ciana, acción real recuperatoria esgrimible —en opinión de un
sector de la doctrina— por un poseedor «ad usucapionem», que
ostenta una posesión en concepto de dueño, frente a un poseedor de
peor condición e inferior título, en tanto que otro sector doctrinal
entiende que la publiciana carece, en la actualidad, de autonomía,
por quedar embebida dentro de la acción reivindicatoria, siendo
una especie de reivindicatoria relativa, basada en un «mejor derecho
a poseer» del actor frente al demandado, en el bien entendido de
que el mero hecho de poseer no legitima para reivindicar —possessor

nullo casu rei vindicationem intentare potest—. Acciones reales pro-
cedentes de los derechos inscritos a que se refiere el art. 41
LH ya visto, que remite al juicio verbal para su ejercicio —ver
art. 250.1.7.º de la LEC y concordantes—, ejercicio que puede con-
cluir instaurando al titular registral como poseedor o reponiéndolo
en la posesión perdida. Asimismo y de conformidad con lo dis-
puesto en los apartados 1.º y 2.º del artículo 250.1 de la LEC, se
decidirán en juicio verbal las demandas que, con fundamento en
el impago de la renta por el arrendatario o en la expiración
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Derecho de cosas
del plazo pactado, pretendan la recuperación de la posesión de

la finca dada en arrendamiento o aparcería, así como las demandas
que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca
cedida en precario.
8.5. POSESIÓN «AD USUCAPIONEM»

Estando al fundamental art. 609 C.c. y como es sabido, la propie-
dad y los demás derechos sobre bienes pueden adquirirse por usuca-
pión, idea que reitera el art. 1930. Para la usucapión es fundamental la
posesión, mas no cualquiera, sino la civil. Dice, al respecto, el art. 447:
«Solo la posesión que se adquiere en concepto de dueño —entendido
en sentido amplio— puede servir de título para adquirir el dominio»,
habiendo de ser ésta, además, pública, pacífica y no interrumpida —
art. 1941—. Dedicaré al asunto el tema 10, al que remito.
8.6. POSESIÓN «AD LEGITIMATIONEM»

La función de legitimación de la posesión se apoya en el conven-
cimiento de que los poseedores son, de ordinario, titulares del dere-
cho que la posesión refleja, no siendo frecuente, por consiguiente, la
existencia de verdaderos titulares que se hayan dejado despojar.
Tal función, de particular importancia en relación con los bienes
muebles, viene consagrada en los arts. 448 y 464 C.c.
A decir del artículo 448, «El poseedor en concepto de dueño tiene
a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se

le puede obligar a exhibirlo» —usucapión aparte, pues, en ella y con
el art. 1954 en la mano, el justo título debe probarse, no presumién-
dose nunca—. Entendido ampliamente el 448, ha de entenderse que
la posesión a que se refiere se funda en un negocio jurídico adquisi-
tivo existente y válido, en modo tal que, quien pretenda sostener lo
contrario —inexistencia o invalidez de título, posesión viciosa—, ha
de probarlo. Hay incluso, en el 448, una presunción de propiedad,
que permite al poseedor a título de dueño ejercitar las facultades y
acciones propias de la misma.
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Carlos Rogel Vide
A decir del artículo 464, «La posesión de bienes muebles, adqui-

rida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese per-
dido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente,
podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble
perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública,
no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio
dado por ella.
Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de
Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la resti-
tución, cualquiera que sea la persona que la hubiere empeñado, sin
reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los inte-
reses vencidos. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado,
o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente
al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de
Comercio —hablando, el art. 85 del mismo, de «prescripción de dere-
cho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas»—.
Respecto del primer apartado del 464, en el que se contiene la
regla general, se han mantenido distintas teorías. Se ha hablado, en
efecto, de que, en el mismo, se establece una presunción de justo
título a los efectos de la usucapión, para lo cual sería un inconveniente
el art. 1954, a decir del cual el título no se presume nunca en dicha
sede. Se ha dicho que el 464 establece una presunción de propiedad,
mas ello sucede ya, para muchos, en el 448. Se ha dicho también
que, en el 464, se consagra una adquisición «a non domino», mas
ello dejaría sin sentido al art. 1955, que requiere el transcurso del
tiempo para toda clase de posesiones, incluidas aquellas en las que se

dan la buena fe y el justo título. Se ha hablado, en fin y quizás con
mayor propiedad, del 464 como límite de la reivindicación mobiliaria
—completado, por cuanto a la usucapión respecta, por el 1956 C.c.,
relativo a cosas muebles hurtadas o robadas—.
Ante una pretendida reivindicación mobiliaria y mediando el 464,
el demandado —según esta teoría— estaría amparado por la posesión,
que el demandante solo puede atacar probando la falta de buena fe
en la adquisición, la pérdida o extravío de la cosa por su parte o la
privación ilegal de la misma. «Privación ilegal» tanto quiere decir
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Derecho de cosas
como robo, hurto o ilegalidad en el acto por el cual, el propietario que

reivindica, fue privado o desposeído de la cosa, lo cual no ocurre en
los casos en que, dicho propietario, haya entregado la cosa volunta-
riamente a un administrador, depositario o arrendatario que, después
y abusando de su confianza, la enajene. El 464, pues, no convierte al
poseedor en propietario de la cosa automáticamente ni se refiere, para
nada, a la prescripción adquisitiva. El 464 se ocupa exclusivamente
del problema de la reivindicabilidad o irreivindicabilidad de las cosas
muebles que han salido de la posesión de su legítimo dueño, siendo
perfectamente compatible con el 1955 y con la necesidad de que el
poseedor de buena fe, para llegar a ser dueño de la cosa, la prescriba.
No existe, en suma y respecto de los bienes muebles, una figura
semejante a la del tercero hipotecario consagrado en el art. 34 de la
Ley Hipotecaria, por mucho que —en ocasiones, a partir del 464 C.c.
y a la postre— puedan producirse adquisiciones «a non domino».
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9. ESTRUCTURA Y DINÁMICA DE
LA POSESIÓN. LA LIQUIDACIÓN
DEL ESTADO POSESORIO
9.1. E
STRUCTURA DE LA POSESIÓN. LOS SUJETOS DE
LA MISMA
Dentro de la estructura de la posesión, como instituto, cabe encua-
drar las cuestiones atinentes a los sujetos y al objeto de la misma.
Por cuanto a los sujetos de la posesión se refiere, cabe decir lo
siguiente: La condición de poseedor, aparejada a la idea misma de per-
sonalidad, puede tenerla cualquier persona, ya física, ya jurídica (ver
art. 38 C.c.). Por cuanto a las personas físicas se refiere y pensando
en la posesión como poder de hecho, parece que sería necesaria, en
las mismas, la capacidad natural de entender y de querer. Con todo,
ello no es necesariamente así, pues también los menores e incapa-
citados pueden ser poseedores —piénsese en la posesión de bienes

hereditarios y su transmisión, a que se refiere el art. 440 C.c.—, por
mucho que, en tal caso, los actos de ejercicio de la posesión tengan
que efectuarse por medio de representantes, cual son realizados por
órganos o representantes de las mismas los actos de ejercicio de la
posesión de las personas jurídicas.
Cabe, así pues, una posesión en nombre propio y una posesión
en nombre ajeno, por representante, refiriéndose a esta última
el art. 431 C.c., que reza así: «La posesión se ejerce en las cosas o en
los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta o por
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Carlos Rogel Vide
otra en su nombre». En tal caso, la posesión, como poder de hecho,

parece ser del representante —si bien ello ha sido discutido—, mas
los efectos de la misma —adquisición de los frutos, valga por caso—
se producen para el representado. Distinto del representante es el
servidor de la posesión. El primero, en efecto, tiene un poder en
provecho del representado; el segundo carece de poder alguno, es un
mero instrumento, aun inteligente, de ejecución de la posesión en
nombre propio, que no ajeno —piénsese en el sirviente que conduce
un coche o pasea un perro de la persona a quien sirve—.
Por cuanto a la pluralidad de sujetos se refiere, el art. 445 esta-
blece lo siguiente: «La posesión, como hecho, no puede reconocerse
en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión». Se
habla, entonces, de coposesión, como poder conjunto y no exclu-
sivo, en cuanto que el poder de cada uno está limitado por el que
ostentan los demás. La coposesión se zanja con la división de la cosa
común, indicando, al respecto, el art. 450, que, una vez producida
ésta, se entenderá que cada uno de los partícipes ha poseído exclusi-
vamente la parte que se le haya adjudicado, por todo el tiempo que
duró la indivisión. Indica, asimismo, el 450 que la interrupción de la
posesión de una cosa poseída en común perjudica por igual a todos
los comuneros.
Al margen de la coposesión se sitúa la concurrencia contradic-
toria de poseedores —concurrencia inadmisible, por lo dicho— que
el art. 445 resuelve prefiriendo al poseedor actual, al más antiguo —si
fuesen dos los actuales— o al que presente título —si las fechas de las
posesiones actuales fueren las mismas—. «Si todas estas condiciones

fuesen iguales —termina diciendo el artículo referido— se constituirá
en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su
posesión o propiedad por los trámites correspondientes».
9.2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN

Estando al art. 437 C.c., la posesión tiene por objeto las cosas
susceptibles de apropiación, en cuanto que sometibles a derechos
privados patrimoniales, quedando excluidas las que están fuera de
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Derecho de cosas
comercio, cual las comunes, las sagradas o las públicas —quod potest
acquiri, potest usucapi—. Cabe, también, la posesión de universalida-
des de hecho, como una biblioteca o un rebaño.
La posesión de cosas raíces supone, de conformidad con lo dis-
puesto en el art. 449, la de los muebles y objetos que se hallen dentro
de ellas, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.
Parece hacerse referencia, aquí, a las pertenencias y accesorios e,
incluso, a cualesquiera otros muebles y objetos que en la cosa raíz se
encuentren, si bien tal amplitud de miras podría verse reducida con
los arts. 346 y 347 en la mano, artículos a cuya lectura remito.
El Código contempla, como supuesto especial y en el art. 465,
la posesión de animales, indicando que los fieros solo se poseen
mientras se hallen en nuestro poder, en tanto que los domésticos o
domesticados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la
costumbre de volver a la casa del poseedor. Respecto de las distintas
especies de animales y de la duración de la posesión sobre los mismos
en función de éstas, bueno es tener presente los arts. 610 a 613 C.c.,
en sede de ocupación, y las leyes especiales sobre caza y pesca a que
estos remiten.
Con reservas, se han identificado, además, los siguientes posibles
objetos de la posesión: Bienes inmateriales —obras del ingenio,
invenciones industriales, signos distintivos, marcas—, sobre los que
cabe tener un poder de hecho —control fáctico, v. gr., sobre una
obra de arte, que se manipula y se cede incluso—, a pesar de lo cual
faltaría, aquí, un objeto corporal idóneo para la aprehensión, por lo
que solo podría hablarse, si la hubiere, de posesión «sui generis».

Possideri possunt quae sunt corporalia, non possidere possunt res incorporalia.
Medio ambiente, con la dificultad, para tal hacer, de que éste no es,
claramente, un bien sobre el que pueda afirmarse un derecho, mucho
menos si del de propiedad se trata.
Se habla, en fin y también, de la posesión de derechos o cua-
siposesión —«possessio iuris» o «quasipossessio»—, si bien muchos
autores consideran —no sin razón— que tal no es posible hoy, dado
que el derecho carece de una entidad físicamente aprehensible; dado
que la conocida como «possessio iuris» implica, también y a la postre,
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Carlos Rogel Vide
un señorío de hecho sobre la cosa fundado en un derecho —distinto,

si se quiere, del de propiedad—. La posesión de un derecho, a la
postre, no es un poder de hecho sobre éste, sino un poder de hecho
sobre el objeto del derecho en cuestión.
Cosa distinta, a mi entender, es el identificar los derechos que
conllevan posesión como posibilidad y los que no. En principio, con-
llevan posesión los reales, si bien tal no sucede con el de hipoteca, en
tanto que sí sucede con derechos resultantes de relaciones jurídicas
obligatorias, cuales los correspondientes al arrendatario, al depositario
o al comodatario.
9.3. L
A DINÁMICA DE LA POSESIÓN. ADQUISICIÓN DE
LA MISMA
Dentro de la dinámica de la posesión, como instituto, se encua-
dran las cuestiones atinentes a la adquisición, modificación y pérdida
de la misma.
La adquisición, estando al art. 438 C.c., tiene lugar «por la ocu-
pación material de la cosa o derecho poseído —ejercicio, propia-
mente, de éste—, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción
de nuestra voluntad —casos de tradición fingida—, o por los actos
propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho
—tradición mediante escritura pública, ministerio de la ley (piénsese
en el art. 440 que, más adelante, referiré), adquisición de la pose-
sión inmediata de bienes heredados, a que se refiere el art. 250.1.3.º
LEC.—». Los propios menores e incapacitados —con lógicas limi-

taciones, relativas a la adquisición hereditaria y judicial y relacionadas
con la capacidad de obrar— pueden adquirir la posesión de las cosas,
de conformidad con lo establecido en el art. 443 C.c. —artículo que
parece requerir la capacidad natural de entender y de querer en las
personas referidas—, por mucho que necesiten de la asistencia de
sus representantes legítimos para usar de los derechos que, de ésta,
nazcan a su favor.
En base al 439, por otra parte y al margen de la posible adquisi-
ción de la posesión por quien va a disfrutarla, cabe la adquisición
106
Derecho de cosas
por medio de otro, mediante el representante legal de la persona

en cuestión, su mandatario o un tercero, en fin, sin mandato alguno,
siempre que, en este último caso, la persona en cuyo nombre se haya
verificado el acto posesorio lo ratifique, si puede hacerlo.
Tratamiento especial recibe la adquisición de bienes heredita-
rios, asunto al que el Código civil dedica los artículos siguientes: Art.
440: «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida
al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del
causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que váli-
damente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en
ningún momento». Art. 442: «El que suceda por título hereditario no
sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no
se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban;
pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino
desde la fecha de la muerte del causante». En el supuesto citado, el
heredero —a cuyo favor se produce, «ope legis», una posesión llamada
«civilísima», que puede ser incorporal— no empieza una nueva pose-
sión de las cosas heredadas, limitándose a sustituir al causante en la
que éste tenía.
Caso distinto de la sucesión en la posesión o «sucessio posses-
sionis», que acabamos de ver, es el que se conoce con el nombre de
unión de posesiones —«accesio possessionis»—, unión que tiene
lugar en los supuestos de causahabiente «inter vivos» del poseedor o
de causahabiente «mortis causa» del mismo a título singular, supuestos
en los que surge una nueva posesión para el referido causahabiente,
posesión que, a determinados efectos, se puede unir a la anterior (ver,

al respecto y en sede de usucapión, la regla primera del art. 1960 C.c.).
9.4. CONTINUIDAD Y MODIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

En materia de posesión y una vez adquirida ésta, rige el principio
de continuidad en la misma, que tiene una doble manifestación:
presunción —«iuris tantum»— de posesión intermedia, consagrada
en el art. 459 C.c., en base al cual se presume que el poseedor actual
que demuestre su posesión en época anterior ha poseído también
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Carlos Rogel Vide
durante el período intermedio —olim possessor, hodie possessor praesu-

mitur—, estableciendo el art. 466 que, quien recupere, conforme a
derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende que la ha
disfrutado, en su beneficio, sin interrupción; presunción, a mayor
abundamiento y en base al art. 436, de que la posesión se sigue dis-
frutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se
pruebe lo contrario.
La modificación de la posesión, pues, no se presume, mas cabe.
Cabe, como sabemos, que la posesión de buena fe pase a serlo de mala.
Cabe, también, la llamada inversión o interversión de la posesión,
fenómeno que tiene lugar cuando una posesión iniciada en concepto
distinto del de dueño pasa a serlo, de manera ostensible, en tal con-
cepto o viceversa.
9.5. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

El Código civil, en el Título V de su Libro II, dedica al asunto los
tres siguientes artículos:
Art. 460: «El poseedor puede perder su posesión: 1.º Por aban-
dono de la cosa. 2.º Por cesión hecha a otro por título oneroso o
gratuito. 3.º Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar
ésta fuera del comercio. 4.º Por la posesión de otro, aun contra la
voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado
más de un año».
Art. 461: «La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore acci-
dentalmente su paradero».
Art. 462: «La posesión de las cosas inmuebles y de los derechos
reales no se entiende perdida, ni transmitida para los efectos de la
prescripción en perjuicio de tercero, sino con sujeción a lo dispuesto
en la Ley Hipotecaria».
Glosándolos, cabe decir lo siguiente: Se ha discutido si la enu-
meración del 460 es exhaustiva o no, pareciendo que la respuesta
más correcta es la negativa, pues caben otros supuestos de pérdida,
cual el resultante de la atribución judicial de la posesión a una per-
108
Derecho de cosas
sona distinta de su poseedor actual. La posesión contraria de otro, a

que se refiere el art. 460, ha de ser incompatible con la del antiguo
poseedor, en el bien entendido de que éste —aun despojado— con-
serva, durante un tiempo, su propia posesión —más antigua—. La
ignorancia accidental del paradero, referida en el 461, debe juzgarse
con datos objetivos, a la luz de los cuales resulte verosímil que la
relación efectiva con la cosa pueda restablecerse, ello al margen de
que haya transcurrido más o menos tiempo desde que el paradero se
ignore. Los artículos, en fin, de la Ley Hipotecaria a que se refiere el
462 C.c. son los 32 a 38 de la misma y, singularmente, el 36, que hace
referencia a la prescripción en perjuicio de tercero, como tendremos
ocasión de ver en el momento oportuno.
9.6. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

Siempre que un poseedor actual haya de entregar, por cualquier
causa, la cosa poseída a otro, se hace necesario liquidar el estado pose-
sorio en el que aquel se encontraba, decidiendo —si cabe— sobre fru-
tos, gastos, mejoras, deterioros y pérdidas habidos en el mismo. Pues
bien y al margen de concretas regulaciones que surgen por doquier, el
Código civil dedica al asunto, con carácter general y en el Título V de
su Libro II, los artículos 451 a 458 —de extraordinaria importancia—,
artículos que difieren, en sus respuestas, en función de la buena
o mala fe de quien haya de dejar su posesión —vencido, si cabe, en
ella—. Viéndolos por órdenes de problemas, resulta lo siguiente:
Frutos. Los frutos —a los efectos que aquí interesan— pueden

ser naturales, industriales y civiles. «Son frutos naturales —a decir
del art. 355 C.c.— las producciones espontáneas de la tierra y las crías
y demás productos de los animales. Son frutos industriales los que
producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o
del trabajo. Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio
del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas,
vitalicias u otras análogas»—; a mayor abundamiento, los frutos pue-
den ser separados y percibidos o pendientes, en el bien entendido
de que —conforme al art. 357— solo se reputan frutos naturales o
109
Carlos Rogel Vide
industriales los que estén manifiestos o nacidos, salvedad hecha de

los animales que aun estén en el vientre de su madre.
Pues bien y ello sabido, decir que —estando al art. 451 C.c— el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no
sea interrumpida legalmente la posesión (ver art. 1945 ss. C.c.) —o
no pierda dicha condición por cualquier causa—. Estando al artículo
citado, los frutos naturales e industriales se entienden percibidos
desde que se alzan o separan, en tanto que los civiles se consideran
producidos por días, perteneciendo al poseedor de buena fe en esa
proporción. Por cuanto a los frutos pendientes respecta, el 452 esta-
blece lo siguiente: «Si al tiempo en que cesare la buena fe —o fuese
interrumpida legalmente la posesión— se hallaren pendientes algunos
frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos
que hubiese hecho para su producción, y además a la parte del pro-
ducto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión.
Las cargas se prorratearán del mismo modo entre los dos poseedo-
res. El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor
de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los
frutos pendientes, como indemnización de la parte de los gastos de
cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena
fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá
el derecho a ser indemnizado de otro modo».
El poseedor de mala fe, por su parte y de conformidad con el
art. 455, ha de abonar los frutos percibidos y también los que el
poseedor legítimo hubiera podido percibir.
Gastos y mejoras. Los gastos efectuados en la cosa poseída pue-

den ser necesarios, útiles y suntuarios. Aunque los confines entre
unos y otros, en ocasiones, no estén claros, los primeros tienen que
ver con la conservación de la cosa, los segundos con la mejora y con-
siguiente aumento de valor de la misma y los terceros, en fin, con el
puro lujo o mero recreo derivados del adorno y ornato de ésta.
Al poseedor de buena fe —ello sabido— han de abonársele los
gastos necesarios, pudiendo retener, éste, la cosa que haya de restituir
mientras que tal pago no se haga (art. 453). Han de abonársele, asi-
mismo, los gastos útiles, jugando también aquí el derecho de reten-
110
Derecho de cosas
ción ya señalado, si bien el que obtenga la posesión puede optar por

abonar —en lugar de los gastos— el aumento de valor que, por ellos,
haya adquirido la cosa, si lo hubiere (art. 453, a relacionar con el 458).
Los gastos suntuarios no son abonables, pero el poseedor de buena fe
podrá retirar y llevarse los adornos con que hubiese embellecido la
cosa —«ius tollendi»—, siempre que ésta no sufra deterioro alguno
por ello y salvo que el nuevo poseedor prefiera abonar el importe de
tales gastos (art. 454).
En base al art. 455, el poseedor de mala fe, por su parte y sin
derecho de retención, tiene derecho a ser reintegrado de los gastos
necesarios hechos para la conservación de la cosa; no, en cambio, de
los gastos suntuarios, si bien puede llevarse los objetos en que tales
gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro por
tal causa y el nuevo poseedor no prefiera quedarse con ellos, abo-
nando el valor que dichos objetos tengan en el momento de entrar
en la posesión —que no los gastos—. El 455 no se pronuncia expre-
samente respecto de los gastos útiles hechos por el poseedor de mala
fe, habiendo autores que —interpretando «a contrario» el 453.II— no
le dan derecho a exigir el reembolso de los mismos y si solo a retirar
los objetos en que dichos gastos se hayan invertido, siempre que ello
fuese posible y cual si de gastos suntuarios contemplados en el 455
se tratase, por muy discutible que dicha tesis sea.
Mejoras. «Las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo
—reza el 456, pensando en que no han sido hechas a costa del ante-
rior poseedor— ceden siempre en beneficio del que haya vencido en
la posesión». Las que —aun hechas por el anterior poseedor— hayan

dejado de existir cuando el nuevo adquiera la cosa tampoco han de
ser abonadas por éste, dado que no las recibe y es nulo el aumento
de valor experimentado por la cosa en el momento de su recep-
ción, al margen de los gastos que, para hacerlas, pudieran haberse
efectuado.
Deterioros o pérdidas. «El poseedor de buena fe —reza el 457—
no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los
casos en que se justifique haber procedido con dolo. El poseedor de
mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso —medie dolo
111
Carlos Rogel Vide
o no—, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando malicio-

samente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo».
Por cuanto al «dolo del poseedor de buena fe» respecta, decir que
esta aparente contradicción se ha resuelto argumentando que se trata
de un poseedor de buena fe que ha dejado de serlo, o de un poseedor
de buena fe, que cree que la cosa le pertenece, pero que la deteriora
o destruye por si, eventualmente, el Tribunal falla en su contra, o, en
fin, de un poseedor de buena fe en concepto distinto del de dueño que
actúa conscientemente en perjuicio de éste. El «retraso malicioso en la
entrega del poseedor de mala fe» se da cuando tal poseedor desatiende
un requerimiento judicial o incumple un acuerdo transaccional.
Las reglas sobre liquidación del estado posesorio a que se refieren los
artículos 451 y siguientes del Código civil no son las únicas existentes, al
respecto, en nuestro Ordenamiento. En efecto y al margen de lo establecido,
sobre el particular, en leyes especiales, cual las relativas a arrendamientos, ya
rústicos, ya urbanos, lo cierto es que, en muy distintos lugares del Código
civil, pueden localizarse normas sobre el particular, normas conectadas con
situaciones diversas —usufructo, arrendamiento, comodato— que tienen
en común, precisamente, la liquidación de un estado posesorio, estado que,
por una u otra razón, toca a su fin.
Así, en materia de usufructo, el artículo 453 habla de gastos necesarios,
el 487 de mejoras útiles y el 502 de reformas extraordinarias. Así también
y en clave de arrendamientos, los artículos 1563 y 1564 del Código civil
se refieren a los deterioros de la cosa arrendada. Así, en fin y sin ánimo
exhaustivo, el artículo 1743, en sede de comodato, hace referencia, de nuevo,
a gastos necesarios, en tanto que el artículo 1747 se ocupa de los deterioros
una vez más.
Como puede verse y ha quedado dicho, en presencia de singulares

estados posesorios a liquidar, no hay remisión en bloque, para regular la
dicha liquidación, a los 451 y siguientes del Código civil, por mucho que
ello pudiera ser deseable, en aras de la uniformidad en el tratamiento del
tema. Hay, por el contrario, regímenes jurídicos específicos que, en buena
lógica, prevalecen sobre el régimen general establecido en los citados 451 y
siguientes, artículos que, con todo, podrían utilizarse para suplir las lagunas
existentes en la regulación de los dichos regímenes específicos, siempre que
no se constatase, por vía de interpretación, que la filosofía entre uno y otros
regímenes difiere.
112
10. LA USUCAPIÓN
10.1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

En una aproximación al concepto del instituto, cabe decir que
la usucapión o prescripción adquisitiva es un modo de adquirir
la propiedad y otros derechos reales, como ya apunta el art. 609 del
Código civil y reitera el 1930 del mismo. Modo de adquirir fundado,
en todo caso, en la posesión —de determinadas características— y en
el transcurso del tiempo, transcurso del tiempo que también es deter-
minante para la prescripción extintiva de las acciones, de los derechos
incluso, si, a dicho transcurso, se une lo que ha dado en llamarse
«silencio en la relación jurídica» —falta de ejercicio del derecho por su
titular y desconocimiento del mismo por los terceros—, coincidiendo,
en ocasiones, los plazos de una y otra prescripción —pretendidas
especies de un mismo género— y difiriendo en otras.
La usucapión conlleva, ciertamente, el desplazamiento del viejo

titular del derecho usucapido —aunque éste no haya prescrito—
por el nuevo y en contra incluso de la voluntad de aquél, situación,
hasta cierto punto chocante, que requiere una explicación, un fun-
damento —no demasiado fácil por otra parte—. Al respecto y entre
otras razones, se han dado las siguientes por la doctrina: justo parece
que quien, con título o sin él, trabaje realmente la tierra termine,
más pronto o más tarde, por convertirse en dueño de la misma,
dado que el poseedor activo es, a la postre, más digno de protección
que el dueño absolutamente inactivo, que el dueño que no desplie-
113
Carlos Rogel Vide
gue actividad alguna, y es que si, en los orígenes, toda propiedad es

reconducible a un último hecho posesorio, a una tenencia material
sin título, no hay inconveniente insalvable alguno para admitir que,
quien deriva su propiedad de una mera posesión originaria, quede
privado de ella cuando abandona o no ejercita los actos propios de
esa posesión. Sea como fuera, lo cierto es que la usucapión —guste
o no— aparece consagrada y regulada en el Código civil, que dedica
a la prescripción el Título XVIII del Libro IV. Con carácter general
y dentro del mismo, el régimen jurídico aplicable a la usucapión
viene establecido en el Capítulo Primero de éste —«Disposiciones
generales», atinentes a ambas prescripciones—, que comprende los
artículos 1930 a 1939, aplicables todos, en mayor o menor medida
y salvo el 1932, a la figura cuyo estudio nos ocupa, y, más concre-
tamente aún, en el Capítulo II del mismo, que se ocupa «De la
prescripción —adquisitiva— del dominio y demás derechos reales»,
y comprende los arts. 1940 a 1960, con continúas referencias a la
posesión, como no podría ser de otra manera. Téngase presente, con
todo, que, de conformidad con el art. 1938 C.c., las disposiciones del
Título referido «se entienden sin perjuicio de lo que en éste Código
o en leyes especiales se establezca respecto de determinados casos
de prescripción».
10.2. SUJETOS Y OBJETO DE LA USUCAPIÓN

A los sujetos dedica el Código los dos siguientes artículos: Art.
1931: «Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescrip-

ción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legí-
timos» (ver arts. 443, 439 y 431, en sede de posesión). Art. 1933: «La
prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los
demás» (ver art. 445 al comienzo, en sede de posesión). Téngase en
cuenta, en relación con el primero de los artículos, que tanto pueden
adquirir las personas físicas como las jurídicas, si bien éstas han de
valerse de sus representantes u órganos para tal hacer, siendo a las
personas físicas que componen estos a las que habrá que exigir los
requisitos necesarios para la posesión «ad usucapionem».
114
Derecho de cosas
Decir, por otra parte, que la usucapión tiene por objeto derechos
reales que versan sobre cosas, muebles o inmuebles.
Así y tanto en el art.1930 como en el 1940 C.c., se habla del
«dominio y demás derechos reales» como objeto de la usucapión.
La propiedad puede usucapirse, desde luego. También el usufructo
(art. 468) y las servidumbres —o, cuando menos, las continuas y
aparentes (art. 537 ss., teniendo presente el 539)—. Son también
susceptibles de usucapión —aunque nada diga el Código sobre el
particular— la superficie y los censos. Dudoso es, por el contrario,
que lo sean los derechos reales de garantía y, señaladamente, la hipo-
teca, al ser, éste, un derecho que no conlleva posesión sobre la cosa
hipotecada.
Por cuanto a las cosas respecta, el art. 1936 indica que son sus-
ceptibles de prescripción —de usucapión, pues— «todas las cosas —
presentes, que no futuras— que están en el comercio de los hom-
bres» (ver art. 1271 C.c.). No lo serían, «contrario sensu», las «extra
commercium», cual las comunes, las sagradas o los bienes de dominio
público (art. 339 ss. C.c.), salvo que estos queden desafectados —
expresa o tácitamente— del uso o servicio públicos.
Las cosas muebles hurtadas o robadas son contempladas en el
art. 1956 C.c., para señalar que éstas no podrán ser prescritas por los
que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a
no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir
la responsabilidad nacida de uno u otra.
Respecto de la reivindicabilidad de las cosas muebles perdidas
o de que hubiese sido privado ilegalmente su dueño — entendida

aquella como límite a la usucapibilidad de las mismas— el art. 1955.II
remite a lo dispuesto en el art. 464 de este Código, remitiendo tam-
bién a dicho artículo en relación con las cosas muebles adquiridas en
venta pública, en bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente
establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos.
En el primer caso de los últimamente señalados, para reivindicar la
cosa —aun perdida o sustraída—, hay que pagar antes el precio que el
poseedor de buena fe hubiere pagado por ella, lo cual y por restringir
la reivindicabilidad, facilita su usucapión, usucapión que, con todo,
115
Carlos Rogel Vide
se requiere. En los restantes y con el 85 del Código de comercio en

la mano, la compra «causará prescripción de derecho —«ipso facto»,
por lo que parece— a favor del comprador».
Recordar que el 464 se refiere también a otras cosas muebles, indi-
cando que su posesión de buena fe equivale a título —para algunos y
contra el 1954, justo título presunto para la usucapión—, usucapión,
con todo, procedente en tales casos y en mi opinión.
10.3. C
LASES DE USUCAPIÓN Y REQUISITOS COMUNES
A TODAS ELLAS
El Código civil y, sobre todo, la doctrina que lo glosa hablan de
usucapión ordinaria y extraordinaria como clases o especies de
la prescripción adquisitiva. Difieren una y otra en el tiempo reque-
rido para que prosperen —más corto en la ordinaria— y también en
que, para ésta, se exige buena fe y justo título —cual veremos—, a
diferencia de cuanto sucede con la extraordinaria.
Los requisitos comunes a todas ellas son los siguientes:
Es necesario un tiempo de posesión (art. 1940), determinado por
la ley y diferente en función de la clase de usucapión en cuya presencia
se esté y del carácter mueble o inmueble de las cosas sobre las que
verse el derecho a usucapir. Sine possessio usucapio contingere non potest.
La posesión ha de ser civil (ver art. 430) y «en concepto de
dueño» (arts. 1941 y 447), expresión que —sabidos los arts. 1930 y
1940— tanto quiere decir como «en concepto de titular del derecho
real que se quiera usucapir», ya sea éste el dominio ya un derecho

real limitado, sobre cosa ajena, razón por la cual la expresión referida
tiene, en los 1941 y 447, un sentido más amplio —como sabemos—
que el asignado a la misma en el art. 432.
Asimismo, la posesión ha de ser pública y pacífica y es que usu-
capere non potest quis quod vi possidet (ver art. 1941, a relacionar con los
441 y 444), siendo irrelevantes, a efectos de usucapión, los actos de
carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera
tolerancia del dueño, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 1942,
de similar contenido al art. 444 en lo que ahora interesa.
116
Derecho de cosas
La posesión ha de ser, en fin, no interrumpida (art. 1941).

La interrupción de la posesión «ad usucapionem» puede ser
natural o civil (art. 1943).
La interrupción natural se produce cuando, por cualquier causa,
se cesa en ella por más de un año (art. 1944, a relacionar con el
460.4.º). Usucapio interrumpitur si usucapiens possessione privetur.
La interrupción civil puede ser judicial y extrajudicial. La extra-
judicial viene determinada por cualquier reconocimiento, expreso o
tácito, que el poseedor hiciese, a favor de un tercero, de la condición
de titular del derecho en vías de usucapión (art. 1948). La interrup-
ción judicial se produce, en primer lugar y con el art. 1947 C.c. en
la mano, por el acto de conciliación, «siempre que dentro de dos
meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre pose-
sión o dominio de la cosa cuestionada», manifestándose en pareci-
dos términos el artículo 479 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil,
artículo que la vigente mantiene en vigor y reza así: «La presentación
con ulterior admisión de la petición de conciliación interrumpirá la
prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, en los términos y con
los efectos establecidos en la Ley desde el momento —téngase en
cuenta— de la presentación». Se produce también la interrupción
judicial, de conformidad con el art. 1945, por la citación judicial hecha
al poseedor para que conteste a la demanda formulada contra él, aun-
que sea por mandato de juez incompetente, si bien dicha citación se
considera como no hecha y deja de producir efectos en los siguien-
tes casos —señalados en el art. 1946 C. c.—: si es nula por falta de
solemnidades legales; si el actor desiste de la demanda o deja caducar

la instancia; si el poseedor, en fin, es absuelto de la demanda. En todos
estos casos, la usucapión sigue, aunque —en opinión de un sector de
la doctrina— haya de descontarse, para la misma, el tiempo en que la
interrupción permaneció viva.
Ello sabido, decir que el art. 1960 contiene reglas tendentes
a favorecer la continuidad de la posesión, estableciendo que el
poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescrip-
ción uniendo al suyo el de su causante —ello siempre que el poseedor
actual sea un causahabiente «inter vivos» o «mortis causa» a título sin-
117
Carlos Rogel Vide
gular, supuestos en los que juega la unión de posesiones, a distinguir

de la sucesión en la posesión, que juega, con el 440 en la mano, siem-
pre que el poseedor actual sea heredero del causante en cuestión—.
El 1960 presume, además, que el poseedor actual que lo hubiera sido
en época anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo interme-
dio, salvo prueba en contrario —presunción de posesión intermedia
ya consagrada en el 459, al que habría que sumar el 466, relativo a la
recuperación de la posesión indebidamente perdida—.
10.4. L
A BUENA FE Y EL JUSTO TÍTULO COMO REQUI-
SITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA
A decir del artículo 1940 C.c. y para la prescripción ordinaria «se
necesita poseer las cosas con buena fe y justo título».
La buena fe ha llegado a requerirse con carácter general, pudiendo
leerse, en tal sentido y en el Liber Sextus (5.12.2) de Bonifacio VIII, possessor
malae fidei ullo tempore non praescribit.
«La buena fe del poseedor —indica el 1950— consiste en la

creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de
ella —titular del derecho—, y podía transmitir su dominio —o el
derecho real de que se trate—». A decir del 1951, «las condiciones de
la buena fe exigidas para la posesión en los artículos 433, 434, 435 y
436 de éste Código, son igualmente necesarias para la determinación
de aquel requisito en la prescripción del dominio y demás derechos
reales». La buena fe del usucapiente ha de medirse en relación con el

título y ha de fundarse en un error excusable.
Por justo título —de conformidad con el 1952— se entiende
«el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real
de cuya prescripción se trate» —si hubiere sido titular del mismo el
transmitente—. «El título para la prescripción —dice el 1953— ha
de ser verdadero y válido». El único vicio que purga la usucapión es
la adquisición de un no-propietario, de un no-titular, no valiendo, a
tales efectos, un título nulo y sí —en la opinión de la doctrina mayo-
ritaria— un título meramente anulable, mientras que no se anule. «El
118
Derecho de cosas
justo título —en fin y estando al 1954— debe probarse; no se presume

nunca» —no juega, pues y aquí, el art. 448, al margen de que quepa
la prueba de presunciones a que se refieren los artículos 385 y 386
de la Ley de Enjuiciamiento Civil—.
10.5. T
IEMPO REQUERIDO PARA LA USUCAPIÓN. CÓM-
PUTO DEL MISMO
El tiempo requerido para la usucapión difiere, en función de que
ésta sea ordinaria o extraordinaria y recaiga sobre muebles o sobre
inmuebles.
Por cuanto a la usucapión que recae sobre muebles, habrá
que estar al art. 1955, que empieza diciendo: «El dominio de los
bienes muebles — como los restantes derechos reales sobre los mis-
mos— se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años»,
sin que sea un inconveniente para ello —habría que añadir— el
párrafo primero del art. 464, pues una cosa es que el propietario
no pueda, hipotéticamente, reivindicar y otra, muy distinta, que el
poseedor de buena fe devenga inmediatamente propietario, lo cual
privaría de sentido al instituto de la usucapión, conclusión que no es
de recibo ni se afirma en el 464 en cuestión, artículo que —como se
recordará— se limita a decir que, por regla general, «la posesión de
bienes muebles, adquirida de buena fe equivale a título», título que
es uno de los ingredientes —mas no el único— de la prescripción
adquisitiva ordinaria.
«También se prescribe el dominio de las cosas muebles —como

los demás derechos reales sobre las mismas— por la posesión no
interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición».
Es, éste, el plazo de la usucapión extraordinaria, que viene a coincidir
con el señalado en el 1961 —en vía de principio— para la prescripción
de las acciones reales sobre los bienes de la misma naturaleza.
Respecto de la usucapión que recae sobre inmuebles y por
cuanto a la ordinaria se refiere, cabe decir lo siguiente, con el art. 1957
en la mano: «El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmue-
bles —servidumbres aparte— se prescriben por la posesión durante
119
Carlos Rogel Vide
diez años entre presentes y veinte entre ausentes —presentes y ausen-

tes frente a los cuales se usucape—». Se está hablando, aquí, de ausen-
cia como mera falta de presencia física, que no de ausencia en sentido
técnico, regulada en los arts. 181 ss. C.c. y que lleva aparejadas dudas
sobre la misma existencia de la persona en cuestión. «Para los efec-
tos de la prescripción —dice el 1958— se considera ausente al que
reside en el extranjero o en Ultramar (en el Ultramar español de 1889
—Cuba, Puerto Rico y Filipinas—, extranjero también hoy, aunque
fraterno). Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada
dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez
de presente. La ausencia que no fuere de un año entero y continuo,
no se tomará en cuenta para el cómputo».
Por cuanto a la usucapión extraordinaria de inmuebles se refiere,
el art. 1959 sienta lo siguiente: «Se prescriben también el dominio y
demás derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesión no
interrumpida durante treinta años,… sin distinción entre presentes y
ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539» —plazo que
viene a coincidir con el señalado, para la prescripción extintiva de las
acciones reales sobre inmuebles, en el art. 1963—.
El art. 539, antes citado, se refiere a las servidumbres, indicando
—de modo criticable, para un sector de la doctrina— que las conti-
nuas no aparentes y las discontinuas solo podrán adquirirse en virtud
de título, ello después de haber señalado el 537 que las continuas y
aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescripción —
extraordinaria, a la postre— de veinte años.
Decir, en fin y por cuanto al cómputo del tiempo necesario

para la usucapión se refiere, que, de conformidad con la regla tercera
del art. 1960, el día en que comienza a computarse el mismo se tiene
por entero, debiendo —en contrapartida— cumplirse el último en
su totalidad.
10.6. USUCAPIÓN Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La incidencia del Registro de la Propiedad —y de la protección
que de él se deriva— en la usucapión es tenida en cuenta ya en el
120
Derecho de cosas
art. 462 C.c., del siguiente tenor: «La posesión de las cosas inmuebles
y de los derechos reales no se entiende perdida, ni transmitida para los
efectos de la prescripción en perjuicio de tercero, sino con sujeción
a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».
El art. 1949 C.c., por su parte, sienta lo siguiente: «Contra un
título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la pres-
cripción ordinaria… sino en virtud de otro título igualmente ins-
crito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del
segundo». El titular ya inscrito, que podría haber impugnado la ins-
cripción del otro título, no lo hizo, pasando a ser «secundum tabulas»,
por ello, la posesión del usucapiente —titular inscrito también—.
La usucapión «secundum tabulas» a favor de quien no sea
tercero hipotecario —tercero que, con el 34 LH en la mano, no la
necesitaría— viene favorecida en el art. 35 LH, indicando que, a tal
efecto, «será justo título la inscripción y se presumirá que aquel —el
titular inscrito— ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente
y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de
sus antecesores de quien traiga causa».
La usucapión «contra tabulas» frente a terceros hipotecarios
viene restringida en el art. 36 LH, que solo permite la consumada
o que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición
cuando el tercero, al adquirir, la conociese o hubiese podido cono-
cerla o bien la consienta durante todo el año siguiente a la adquisi-
ción, indicando que la simplemente comenzada le perjudicará si no
la interrumpe.
10.7. E
FECTOS DE LA USUCAPIÓN. RENUNCIA A LA
PRESCRIPCIÓN GANADA
Por cuanto a los efectos respecta, decir que la usucapión deter-
mina la adquisición del derecho real de que se trate, adquisición que
se produce «ipso iure», automáticamente, una vez transcurrido el tér-
mino fijado para la misma y aunque haya de ser alegada, en su caso y
a efectos procesales, por vía de acción o de excepción. Si la usucapión
es ordinaria y la cosa se ha poseído como libre, determinaría, también
121
Carlos Rogel Vide
y para algunos, la extinción de los derechos reales contradictorios que

pudieran existir sobre la cosa en cuestión.
A la renuncia a la prescripción ganada —sabido el art. 6.2 del
Código civil— se refiere el art. 1935, del siguiente tenor: «Las per-
sonas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción
ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entiéndese
tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de
actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido». Por su
parte y al respecto, el art. 1937 sienta lo siguiente: «Los acreedores,
y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción,
podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita…». Teniendo
en cuenta lo dispuesto en el 1001.II, aplicable por analogía, los acree-
dores —que disponen de una acción directa— solo utilizarán la pres-
cripción ganada «en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos»,
perteneciendo el remanente, si lo hubiere, a quien fuese —al margen
de la usucapión— titular del derecho.
122
II. PROPIEDAD Y PROPIEDADES


11. LA PROPIEDAD
11.1. L
A PROPIEDAD EN LA HISTORIA. CONCEPTO Y
CARACTERES DE LA MISMA EN EL CÓDIGO CIVIL
La propiedad, como categoría y al margen de que tenga y haya
tenido detractores, es una constante histórica, amén de instituto jurí-
dico fundamental del Derecho civil, junto con el contrato y la familia.
Con todo y permaneciendo ésta, el contenido asignado a la misma
difiere mucho a lo largo de la Historia, en función de lugares y tiem-
pos y en el bien entendido de que tal contenido incide en la estructura
misma de las sociedades, en las relaciones de poder existentes en las
mismas, diferentes en función, pongo por caso, de que sea posible —o
no— la propiedad privada de los bienes de producción, en función
de que la propiedad sea susceptible —o no— de tráfico jurídico libre.
Distinta es, así, la propiedad en Roma y a lo largo de Roma de
la propiedad germánica, como diferente es la propiedad feudal de la

propiedad en el llamado Antiguo Régimen.
En los aledaños de la Revolución Francesa, abundan, respecto
del instituto que estudiamos, las trabas, las divisiones del dominio en
clases, los mayorazgos y las vinculaciones familiares, en modo tal que
la riqueza circula y se transmite, si acaso y tan solo, en el ámbito de
determinados grupos sociales entre los cuales no está la burguesía que,
con todo y triunfante, ha de modificar el orden de cosas establecido
por medio de un instrumento poderoso y paradigmático: el Código
civil de los franceses, llamado, no sin justicia, de Napoleón.
125
Carlos Rogel Vide
En dicho Código se propugna la cancelación de los privilegios,

la abolición de los señoríos y la desvinculación y desamortización de
la propiedad, inicialmente sagrada e inviolable, más adelante laica y
civil —lo cual posibilita, llegado el caso, la expropiación forzosa—,
pero, en todo caso, individual, exclusiva y absoluta, poder por exce-
lencia y centro del Derecho privado todo, incardinado plenamente
en el tráfico y definido en el artículo 544 del vecino Código como el
derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta,
siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los
reglamentos.
En la misma línea aunque un poco más cauto, se mueve —casi
un siglo después— el Código civil español, que contiene un con-
cepto aproximado de la propiedad en su fundamental artículo 348,
del siguiente tenor: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer
de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El
propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa
para reivindicarla».
«Nadie podrá ser privado de su propiedad —precisa el artículo
349— sino por Autoridad competente y por causa justificada de uti-
lidad pública previa siempre la correspondiente indemnización. Si no
procediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reinte-
grarán en la posesión al expropiado».
Por cuanto a los caracteres de la propiedad en nuestro Código
respecta, cabe decir lo siguiente: es individual, estando mal vistas
las comunidades de bienes; está plenamente insertada en el tráfico,
estando mal vistas las restricciones a dicha incardinación, cual las

representadas por las sustituciones fideicomisarias; es una propiedad
agraria, que tiene presente a la tierra como bien por excelencia; es,
además, un derecho entendido como unitario e independiente de
las facultades que integren su contenido, elástico y vocacionalmente
perpetuo.
Es, por ende y me interesa destacarlo, un derecho absoluto, que
llega —en principio y con las salvedades ya introducidas por el artículo
350— «usque ad sidera et usque ad inferos» («qui dominus est soli,
dominus est coeli et inferorum»). Es un derecho fuerte, que no tiene
126
Derecho de cosas
más limitaciones que las establecidas en las leyes —limitaciones que

se quieren pocas en el XIX— y viene establecido en beneficio de su
titular, que puede hacer con la cosa que le pertenece lo que quiera,
incluso no usarla, no cultivarla, no gozar de ella; que puede —si
quiere y hasta— destruirla.
11.2. L
A FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. LA PRO-
PIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN Y SU CONTENIDO
ESENCIAL
El concepto de propiedad —antes descrito— que se deriva del
artículo 348 y concordantes del Código civil español cambia cuando
se le apareja la idea de «función social».
De función social de la propiedad se habla, en el Siglo XX, para
señalar que, aun siendo esta última un derecho subjetivo a través del
cual se persigue o puede perseguirse el interés personal de su titular,
ha de ejercitarse en línea con la función, social, que está llamada a
desempeñar, en línea con los intereses generales y prevalentes a los
que ha de servir y está subordinada. La función social, como categoría,
es fuente de limitaciones del derecho de propiedad —prohibición,
valga por caso, de edificar en determinados suelos, de destruir arbi-
trariamente determinados bienes—, limitaciones entendidas no como
restricciones a un derecho que se sigue pensando absoluto, sino como
marco natural del derecho mismo, como determinación del conte-
nido normal de éste, que no conllevan indemnización ni implican,
en modo alguno, expropiación del derecho referido.

Tal idea encuentra su consagración en el tratamiento de la propie-
dad en la Constitución, que gira en torno al fundamental artículo
33 de la misma, del siguiente tenor: «1. Se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos
delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser
privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización
y de conformidad con lo dispuesto en las leyes». Dada la localización
del artículo 33 —Sección Segunda del Capítulo II del Título I—, la
127
Carlos Rogel Vide
propiedad es un derecho de los ciudadanos, si bien no estrictamente

fundamental, al no figurar —de propósito— en la Sección Primera
del Capítulo referido. Con todo y por figurar en dicho Capítulo, le
es de aplicación el artículo 53.1 del texto constitucional, razón por
la cual su ejercicio solo podrá regularse por ley, que, en todo caso,
habrá de respetar su contenido esencial.
Algunos autores han llegado a predicar el carácter de derecho funda-
mental asignable a la propiedad, conectada con la dignidad misma de la
persona, en base a lo dicho, al respecto, en el Protocolo Adicional de 20
de marzo de 1952, complemento del Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Protocolo
ratificado por España, cuyo artículo 1.º sienta que toda persona, física o moral,
tiene derecho al respeto de sus bienes.
En todo caso, teniendo presentes los artículos 33 y 53 precitados

y la lectura que el Tribunal Constitucional ha hecho de los mismos,
cabe decir que la propiedad privada, en la Constitución, gira en torno
a las siguientes coordenadas: derecho subjetivo susceptible de expro-
piación, función social, reserva legal y contenido esencial.
La propiedad, en efecto y en primer lugar, es un derecho subje-
tivo cuyo objeto, con todo, puede ser sustituido por un equivalente
económico cuando el bien común, la presencia de intereses públicos
o sociales superiores legitimen la expropiación, expropiación que
no supone la negación de la propiedad privada y para la que, en la
Constitución, no se requiere el previo pago de la indemnización ni,
en todo caso, la predeterminación del destino de los bienes o derechos
expropiados, ni, en fin, el derecho de reversión con carácter general.

La regulación constitucional de la expropiación no supone —a decir
del Tribunal Constitucional— una negación del derecho de propiedad pri-
vada, sino solo su sacrificio concreto ante la presencia de intereses públicos
o sociales superiores, con respecto del contenido económico del derecho
sacrificado, que se transforma en el derecho a obtener una indemnización
por el valor del bien o derecho del que el titular ha sido forzosamente
privado.
En tanto que institución de garantía de los intereses económicos priva-
dos, la expropiación forzosa implica la obligación de los poderes públicos de
indemnizar, a quien resulta privado de sus bienes o derechos por legítimas
128
Derecho de cosas
razones de interés general, con un equivalente económico, que ha de esta-

blecerse conforme a los criterios objetivos de valoración prefijados por la
Ley, a través de un procedimiento en el que, previa declaración de la causa
legitimadora de la concreta operación expropiatoria, se identifica el objeto
a expropiar, se cuantifica el justiprecio y se procede a la toma de posesión
de aquél y al pago de éste.
La propiedad, por otra parte, ve delimitado su contenido por la

función social que está llamada a cumplir, siendo dicha función un
elemento estructural de la definición misma del derecho, un factor
determinante de la delimitación legal de su contenido y no un mero
límite externo a su definición o ejercicio. La propiedad, así, no es solo
un haz de facultades individuales, un mero ámbito subjetivo de libre
disposición o señorío sometido a limitaciones más o menos excep-
cionales, sino también, y al mismo tiempo, un conjunto de deberes
y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a
valores o intereses de la colectividad y en función de los distintos tipos
posibles de bienes. En la actualidad y por otra parte, la delimitación
del contenido de la propiedad no se opera solo en el seno del Código
civil sino también en el marco de leyes especiales relativas a la misma,
cuales las leyes reguladoras de la propiedad urbana o las relativas a la
propiedad rústica o agraria. En este último ámbito, es perfectamente
posible —entre otras muchas cosas— que el ejercicio de la actividad
empresarial agrícola quede condicionado por las restricciones que, a
la libertad de explotación —o no explotación— de la tierra, imponga
la Administración de acuerdo con las leyes, pudiendo decirse cosa
del género, «mutatis mutandis», respecto de la actividad urbanística.

A decir del Tribunal Constitucional, la función social que la propiedad
ha de satisfacer no es ni puede ser igual en relación con todo tipo de bienes.
Carece, por ello, de sentido una regulación abstracta de la función social del
dominio, realizada con carácter social y uniforme, pues, sin duda, resultaría
altamente artificiosa.
La propiedad, por otra parte, en base al artículo 53.1 de la Cons-

titución y como instituto fundamental que es, tiene a su favor una
reserva legal, dulcificada, de algún modo, en el 33.2 del mismo
Texto, al permitir éste, junto a la regulación del contenido de la misma
129
Carlos Rogel Vide
por ley, dicha regulación por la Administración «de acuerdo con las
leyes», siempre que éstas recaben la colaboración reglamentaria de
aquélla. La reserva de Ley, pues, prohíbe cualquier operación de desle-
galización de la materia, cualquier intento de regulación del contenido
del derecho de propiedad privada por reglamentos independientes
o «extra legem», pero no prohíbe que el legislador recabe la cola-
boración del poder normativo de la Administración para completar
la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos.
Lo que sí está tajantemente prohibido es que cualquier norma jurí-
dica —piénsese en una orden ministerial o en una simple ordenanza
municipal— pueda ser, al margen de su rango, fuente primaria de
limitaciones dominicales.
Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han
de respetar, en fin y en todo caso, el contenido esencial del mismo.
La idea de «contenido esencial» —plasmada por primera vez, según
me resulta, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana—
es escurridiza y difícil de concretar. El Tribunal Constitucional, para
tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando —al respecto— de la
«recognoscibilidad» del derecho, de la «rentabilidad razonable» de éste
y del «uso tradicional consolidado» del mismo
El contenido esencial o mínimo de la propiedad privada ha sido
identificado, en efecto, con la recognoscibilidad de cada tipo de dere-
cho dominical en el momento histórico de que se trate y con la prac-
ticabilidad o posibilidad efectiva de realización del mismo, con la
salvaguarda de la rentabilidad razonable que pudiera corresponder al
propietario, con la compatibilidad, en fin, de los límites impuestos a

la propiedad con la utilización tradicional y consolidada de los predios
objeto de la misma.
Matizando, el Tribunal Constitucional ha dicho también, sobre
el particular y entre otras cosas, las siguientes:
Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restric-
ciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, dis-
frute, consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos
al propietario hagan —sin más— irreconocible el derecho de pro-
piedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No
130
Derecho de cosas
hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella

regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del pro-
pietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos
rústicos, imponga a éste o permita imponerle determinados deberes
de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención
de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de
vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la
rentabilidad del propietario o de la empresa agraria. No vulneran el
contenido esencial de la propiedad medidas tendentes a proteger el
espacio natural, según la distinta calificación del terreno y en cum-
plimiento de lo que impone, al respecto, el mismísimo artículo 45
de la Constitución.
11.3. E
XTENSIÓN DEL DOMINIO EN SENTIDO VERTI-
CAL
En presencia de suelo objeto de propiedad, se trata de saber si ésta
implica también y hasta qué punto la del subsuelo existente bajo el
mismo y la del vuelo sobre él. En la Edad Media llegó a entenderse
que la propiedad del suelo se extendía hasta el cielo y hasta el centro
de la tierra. Tal afirmación fue paliada más adelante, entendiéndose
que la propiedad, respecto de vuelo y subsuelo, solo era posible, en el
mejor de los casos, hasta donde pudiese alcanzar un interés cierto y
plausible del propietario, debilitándose a medida que aumenta la dis-
tancia vertical con la superficie. En este sentido hay que entender ya
el artículo 350 del Código civil, del siguiente tenor: «El propietario
de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de
ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en
las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía». A ello
habría que añadir limitaciones resultantes de la legislación urbanís-
tica, agraria, de hidrocarburos, de navegación aérea, energía eléctrica
y cables telefónicos, entre tantas otras.
Como tendremos ocasión de ver y en una especie de separación vertical
del dominio en capas, ya temporal, ya permanente, caben, por otra parte,
131
Carlos Rogel Vide
plantaciones, siembras, edificaciones y construcciones en suelo ajeno rele-

vantes jurídicamente, cual caben edificaciones en vuelo ajeno y construc-
ciones bajo suelo ajeno.
11.4. LÍMITES Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD

La existencia de límites es consustancial con la idea misma de
propiedad y a ella se refiere el mismísimo artículo 348 C.c. —«sin
más limitaciones que las establecidas por la ley»—. Teniéndolo pre-
sente, un sector de la doctrina ha querido distinguir entre límites y
limitaciones, sobre las siguientes bases:
Los límites marcan las fronteras, el punto normal hasta donde
llega el poder del dueño, el régimen ordinario de restricciones a que
está sometido tal poder. Consisten en no poder hacer algo o en tener
que hacer alguna cosa. Como constituyen el régimen normal de la
propiedad, no hace falta un acto especial para imponerlos ni hay que
probarlos, sabida la norma que los establece. Hay límites establecidos
en interés público, siendo estos variadísimos y resultantes del propio
Código civil o de otras leyes o reglamentos. Así, el 553.I C.c. —aún
en sede de servidumbres legales— habla de límites establecidos, en
una franja de tres metros de las riberas de los ríos de dominio pri-
vado, en interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el
salvamento, prohibiendo el 589 —en la misma sede— que se edifique
o plante indiscriminadamente cerca de plazas fuertes o fortalezas,
con la vista puesta en la defensa nacional. Los límites establecidos en
otras normas son numerosísimos y diversos. Los hay, en efecto, en

interés de la defensa nacional antes citada y, también, en interés de
la navegación, de la aviación, de la vivienda, de la agricultura, de las
carreteras, de las líneas férreas y de muchas otras cosas más. A mayor
abundamiento y además, hay límites establecidos en interés privado,
cual los resultantes de las relaciones de vecindad y —si cabe— de la
medianería, que hemos de ver—.
Frente a los límites, están las limitaciones, que serían excepcio-
nales y habrían de establecerse por un acto especial, habiendo de ser
probadas. Entre las mismas se hacen figurar las servidumbres forzosas
132
Derecho de cosas
referidas en artículos del Código civil como el 556 —saca de agua y

abrevadero—, el 562 —parada y partidor—, el 564 —paso— o el 588
—desagüe—. Se hacen figurar también determinadas servidumbres
administrativas.
La distinción entre límites y limitaciones, para otro sector doc-
trinal, no es posible, al estar montada sobre la base, falsa, de que es
posible conocer, en todo caso e infaliblemente, el contenido normal
del derecho de propiedad, no apareciendo reflejada en nuestro Dere-
cho positivo. Sí parece oportuno distinguir, en cambio, entre límites
o limitaciones del dominio —que no generan derecho real alguno a
favor de los hipotéticos beneficiarios— y servidumbres legales —que
determinan la aparición de un derecho real a favor del titular del
predio dominante—, por mucho que el Código civil confunda unos
y otras, bajo el manto común de las últimas, en los artículos 549 y
siguientes.
Aceptando esta última postura, hablaremos, seguida y singulari-
zadamente, de los límites genéricos del derecho de propiedad, de las
limitaciones resultantes de las relaciones de vecindad y del llamado
derecho de uso inocuo.
11.5. LOS LÍMITES GENÉRICOS DE LA PROPIEDAD

En tanto que derecho subjetivo, la propiedad —además de límites
naturales o intrínsecos, resultantes de su propia definición— tiene
estos otros: Límites extrínsecos, derivados de la posible concurrencia
o colisión con derechos incompatibles sobre el mismo objeto, colisión

que se resuelve en base al principio de jerarquía, si los mismos son
de rango distinto, o en base a la prioridad conferida al derecho más
antiguo o primeramente ejercitado, si el rango es igual, procediendo,
en caso contrario, un parcial sacrificio de los derechos en liza. Límites
institucionales, representados por la buena fe y el abuso del derecho,
categorías cuyo estudio tiene lugar en el Derecho de la persona, al
que remito.
133
Carlos Rogel Vide
11.6. LAS RELACIONES DE VECINDAD

La vecindad o contigüidad de los predios impone, como es sabido,
limitaciones a los propietarios de los mismos, propiciando, en oca-
siones, la constitución de derechos reales de servidumbre. El Código
civil —como ha quedado dicho— trata de las unas y de los otros
indiscriminadamente en sede de servidumbres legales, a pesar de lo
cual la doctrina ha procurado establecer distingos al respecto, consi-
derando limitaciones a las contenidas en los artículos 552 —recepción
de aguas de los predios superiores—, 569 —paso de materiales por
predio ajeno o colocación de andamios en él—, 581 —límites para
la apertura de huecos—, 582 —límites para la apertura de ventanas
con vistas rectas u oblicuas—, 586 —caída de aguas pluviales y reco-
gida de las mismas— y 589 y siguientes —relativos a distancias y
obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones—. Por
el contrario, se consideran verdaderas y propias servidumbres legales
las contempladas en los artículos 556, 562, 564 y 588, antes citados.
En tema de relaciones de vecindad, se hace necesario determinar
hasta qué punto el propietario de un fundo ha de tolerar emanacio-
nes, ruidos, humos, olores o cualesquiera otras molestias procedentes
del predio colindante. El Código civil no resuelve propiamente esta
cuestión, que ha de zanjarse recurriendo a la teoría del abuso del
derecho. En el marco de la misma y entre otras cosas, se afirma que
las inmisiones directas no son de recibo, como no lo son las indirectas
que excedan de las necesidades cotidianas, indicándose, en esta línea,
que los derechos deben ser ejercitados según su natural destino y en

modo normal, cuidando de que no ocasionen a los demás daños.
11.7. EL DERECHO DE USO INOCUO

Se trata de un derecho no contemplado expresamente en las leyes,
aunque de aplicación continua, antigüedad milenaria y apoyo en el
aforismo «quod tibi non nocet et alii prodest, non prohibetur». Ha
sido definido como el derecho a aprovecharse de una cosa ajena,
usándola, siempre que el dueño no sufra perjuicio. Tal sucede con los
134
Derecho de cosas
despojos de la propiedad —ramas caídas, piñas, restos de cosechas—,

de tan escaso valor que no merecen la aplicación del interés del dueño
y, sin embargo, confortan a los menesterosos, que rebuscan en los
fundos ajenos, siempre que sus titulares no manifiesten, cerrándolos,
la voluntad de precluir ajenas utilizaciones de los mismos. Tal dere-
cho, fundado en la tradición jurídica, justificaría también la utiliza-
ción de fuentes ajenas para beber o el tránsito por las heredades de
otro. Tal derecho tiene virtualidad para justificar otras utilizaciones
de índole similar.
En el Antiguo Testamento, hay un vestigio, romántico y bello, del dere-
cho a que nos referimos, relativo a la espigadura o «gavilla de los pobres».
Booz —puede leerse en él—, habiendo encontrado a Ruth, que espigaba
en su campo, dio instrucciones a sus segadores para que no la estorbasen,
si quisiera segar con ellos, y para que, de sus gavillas, dejasen caer algunas
espigas, con el fin de que ella pudiese recogerlas, más tarde, del suelo sin
avergonzarse.
También los Papas intervinieron, en distintas ocasiones, en interés de
los más débiles, con el fin de asegurarles el derecho de espigadura, exis-
tiendo, al respecto y valgan por casos, dos decretos de Benedicto XIV fecha-
dos en 1742 y 1751, respectivamente.
En la actualidad, se ha recurrido al «ius usus innocui» para ver de expli-
car determinadas posibilidades de libre utilización de las obras del espíritu
ajenas por parte de terceros.
135

12. LA ACCESIÓN
12.1. L
A ACCESIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES Y
PRINCIPIOS INFORMADORES
El Capítulo II —artículos 353 a 383— del Título dedicado a la
propiedad en el Código civil —II del Libro Segundo— se ocupa «Del
derecho de accesión». El Capítulo referido se abre con una Disposi-
ción General, contenida en el artículo 353, que reza así: «La propiedad
de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o
se les une o incorpora, natural o artificialmente». Sobre la base de este
amplísimo entendimiento de la accesión como fenómeno, el Capítulo
en cuestión se divide en tres secciones, refiriéndose la primera a la
accesión respecto del producto de los bienes (artículos 354 a 357), la
segunda a la accesión respecto de los bienes inmuebles (artículos 358
a 374) y la tercera, en fin, a la accesión respecto de los bienes muebles
(artículos 375 a 383).

A pesar de la denominación común —accesión—, no estamos
siempre en presencia de especies de un mismo género. En efecto, hay,
en los artículos citados, cosas que nada tienen que ver con la accesión
propiamente dicha, si entendemos que, para la misma, se requiere
la unión inseparable de dos cosas —una accesoria o secundaria y otra
principal— pertenecientes a propietarios diferentes entre los que no
hay relación jurídica previa alguna relativa a las mismas, unión que
determina o puede determinar la atribución de la propiedad del todo
resultante al propietario de la cosa principal. Así, se entiende que no
137
Carlos Rogel Vide
hay, propiamente, accesión en los casos de la llamada accesión discreta

que operaría, respecto de los frutos, de dentro a fuera, dado que los
frutos, más que cosas secundarias, son prolongación, continuación de
la cosa madre que los genera, de cuyo régimen jurídico comulgan,
en tanto no se separen de ella y con el artículo 334.2.º del Código
civil en la mano. Tampoco hay accesión, propiamente, en los casos
de avulsión —arts. 368 y 369— ni, para muchos, en los de formación
de islas —ver arts. 371, 373 y, si se quiere, 374—. No hay accesión,
en fin, en los casos de mezcla —arts. 381 y 382—, ni, para muchos,
en los de especificación —art. 382—.
En puridad, accesión es solo la continua, que opera de fuera
a dentro y puede referirse tanto a muebles (adjunción o unión —
arts. 375 a 380—) como a inmuebles. La relativa a inmuebles, a su
vez, puede ser natural (aluvión —ver art. 366 y, en relación con él,
los 367, 370 y 371—) o artificial o industrial (edificación, plantación
o siembra —arts. 358 a 365—).
En la accesión propiamente dicha, cabe que la cosa secundaria
sea integrada en, absorbida por la principal —si el dueño de ésta así
lo quiere—, sobre la base del principio «accessorium sequitur
principale». Respecto de los muebles, los artículos 376, 377 y, en
cierta medida, el 378.II del Código civil, establecen pautas para deter-
minar cuál sea la una y cuál sea la otra. Respecto de los inmuebles, el
Código reitera la idea de que la tierra, el suelo es el bien más valioso
y, en consecuencia y manteniendo el principio anterior, lo especi-
fica y concreta diciendo: «superficies solo cedit», «quidquid solo
implantatur vel inseritur, solo cedit», todo lo cual se lee, a la postre,

como «accesorium solo cedit». Tal principio, a mayor abundamiento,
encontraría apoyo en la pretendida extensión del dominio en sentido
vertical —«cuius est solum, eius est coelum»—, que hemos visto con
paliativos, y en la presunción —consagrada en el art. 359— de que las
obras, siembras y plantaciones de todo género realizadas en los predios
han sido hechas por los propietarios de los mismos y a su costa. En
la actualidad, no obstante, la máxima «superficies solo cedit» enten-
dida de modo absoluto ha perdido crédito, sobre todo en relación
con edificaciones que pueden ser —cual sucede muchas veces— más
138
Derecho de cosas
valiosas que el suelo sobre el que se asientan, con lo cual y volviendo

a la esencia del instituto, es el suelo —accesorio— el que habría de
acceder a lo edificado —principal—. Tesis del género se ha mante-
nido, cual veremos, para las construcciones extralimitadas efectuadas
de buena fe, hablándose, en tales casos, de accesión invertida, aun
cuando lo que se invierta, propiamente y sabido lo anterior, sea el
orden de importancia asignado a las cosas unidas. La buena y la mala
fe, dicho sea de paso, son muy importantes aquí, determinando, cual
veremos, consecuencias jurídicas bien distintas.
12.2. E
DIFICACIÓN, PLANTACIÓN O SIEMBRA EN
SUELO AJENO
Se dedican al asunto los artículos 358 a 365 del Código civil,
que sintetizo y gloso seguidamente.
El art. 358 contiene una especie de disposición general, en base
a la cual lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las
mejoras o reparaciones hechas en los mismos pertenecen —sabido
el 359— al dueño de los mismos, con sujeción a lo dispuesto en los
artículos siguientes, artículos en los que se distingue en función de
la buena o mala fe de los sujetos intervinientes.
El art. 361 contempla el supuesto de edificación, siembra o
plantación hecha de buena fe —y con materiales propios—
estableciendo que, en tal caso, el dueño del terreno en que tal se haga
tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la
indemnización establecida en los artículos 453 y 454 —que tratan de

los gastos necesarios, útiles y suntuarios hechos por quien haya sido
vencido en la posesión—, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle
el precio del terreno y al que sembró la renta correspondiente. La obra
a que se refiere el 361 puede ser de cualquier índole —una presa, por
ejemplo—. La buena fe implica la creencia, por error excusable, de
que el suelo es propio. La adquisición tiene lugar —desde la fecha
de la unión de las cosas— si el propietario del terreno opta por ella
y abona los gastos necesarios y útiles que procedan, pudiendo optar
también por constreñir al que fabricó o plantó a pagarle el precio
139
Carlos Rogel Vide
del terreno y, al que sembró, la renta correspondiente —dado que la

siembra implica, normalmente, una corta utilización del terreno que
no justificaría constreñir a la compra en tales casos—.
El art. 362 contempla el supuesto anterior en el caso de que medie
mala fe, señalando que, en tal caso, se pierde lo edificado, plantado
o sembrado, sin derecho a indemnización alguna. A mayor abunda-
miento, el art. 363 permite al dueño del suelo exigir la demolición
de la obra o el arranque de la plantación o siembra a costa de quien
las hubiere llevado a cabo. Aunque no lo diga el Código, parece que
también cabría constreñir —según los casos— a la compra o arren-
damiento forzoso del suelo.
El 364 contempla la posibilidad de mala fe compartida con
el dueño del terreno, que se daría siempre que éste no se hubiese
opuesto a la edificación, plantación o siembra hecha a su vista, cien-
cia y paciencia. La mala fe exclusiva del dueño del terreno no tiene
aparejada, en el Código, consecuencia alguna, lo cual no impide que
pueda generar la correspondiente responsabilidad.
El 365, en fin, considera el supuesto de que los materiales,
plantas o semillas, a mayor abundamiento, sean ajenos, perte-
neciendo a un tercero de buena fe, e indica que, en tal caso, el dueño
del terreno —que se beneficie de ellos— deberá responder de su valor
subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleó no tenga
bienes con que pagar. Tal no sucederá cuando, habiendo recurrido a la
posibilidad que le confiere el art. 363 —artículo que presupone mala
fe del que edifica, planta o siembra—, el dueño del terreno no reciba
provecho alguno de tales materiales, plantas o semillas. El dueño del

suelo, en el caso que contemplamos, no es un fiador; es, tan solo y
si cabe, un enriquecido contra quien se reclama el enriquecimiento.
Hasta aquí, los artículos del Código a analizar. La doctrina se
plantea, también y entre otras cuestiones, la posibilidad que, quie-
nes fuesen sus propietarios, tengan de recuperar las cosas acce-
sorias —materiales— en los casos de ruina o demolición de lo
construido, hablándose —en esta sede y no sin discusión— de un
llamado «dominium dormiens» respecto de las dichas cosas, dominio
que «despertaría» cuando, por la dicha ruina o demolición, éstas recu-
140
Derecho de cosas
perasen su independencia. Se plantea, también, la repercusión que

el juego de la accesión tenga sobre los derechos de los terceros
respecto de las cosas en que tal instituto se da. Con carácter
general, el Código nada dice al respecto, si bien contiene normas
concretas sobre el particular en sede de usufructo (art. 479), enfiteusis
(art. 1632) e hipoteca (art. 1877). Ello sabido, cabe sostener que el
derecho de un tercero sobre la cosa principal recaerá también sobre
la cosa secundaria que ha accedido a aquella; por el contrario, parece
plausible que los derechos de terceros sobre las cosas secundarias se
extingan igualmente que lo hace la antigua propiedad sobre éstas.
12.3. LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA Y LA LLA-

MADA ACCESIÓN INVERTIDA
Cabe la posibilidad de que una persona, al edificar sobre terreno
que, de buena fe, cree totalmente suyo, invada —por error excu-
sable— el ajeno, resultando, así, un edificio único cuyos cimientos
se encuentran sobre dos suelos —propio uno del edificante, ajeno
el otro—. Estamos aquí en presencia de la llamada construcción
extralimitada, hipótesis que el Código civil no contempla expresa-
mente y que la jurisprudencia, sin embargo, ha considerado, sentando
que, en tales casos y, sobre todo, cuando el valor de lo edificado sea
notoriamente superior al del suelo extraño en que se asienta, no es
de aplicación el artículo 361 del Código civil y el propietario de la
obra puede hacerse con la propiedad del suelo ajeno sobre el que la
ha construido, previo pago del valor del mismo e indemnización, en

su caso, del menor valor del resto de la parcela ajena como conse-
cuencia directa de la disminución experimentada por la misma y de
otros perjuicios que pudieran haberse causado a consecuencia de la
obra en cuestión.
Se afirma, en tales casos, que es el suelo el que accede a lo edifi-
cado y —a renglón seguido y sobre la base de entender que la máxima
indiscutida, respecto de suelo y en sede de accesión, sería la de «super-
ficies solo cedit»— se habla de la «accesión invertida» para justificar
la decisión adoptada y plausible. En mi opinión, en tales casos y por el
141
Carlos Rogel Vide
contrario, se estaría, más bien, en presencia de una accesión normal y

corriente, pues el suelo ajeno —una parte de aquél sobre el que se ha
edificado— es menos valioso que el edificio resultante. En mi opinión
también, la regla «superficies solo cedit» es solo una especificación de
la más general y absoluta «accesorium sequitur principale», mediando
entre ambas la que reza «accesorium solo cedit». El Código, cierta-
mente, parte de la idea de que el bien por excelencia, el más valioso,
es siempre la tierra, pero hoy eso no es siempre así, ni mucho menos.
En las ciudades, el ingrediente representado por el suelo en el coste
total de los edificios no supera —por término medio y cuanto me
resulta— el 30%. Siendo ello así, el edificio valdría siempre más que
el suelo, lo cual invita a pensar.
Supongamos, en primer lugar, que la edificación ha tenido lugar,
de buena fe, en suelo totalmente ajeno. Posiblemente en tal caso y
sobre las bases de lo antes dicho pudiera defenderse también la lla-
mada accesión invertida, la accesión del suelo a lo edificado, 361 del
Código civil al margen. Tal accesión se vería favorecida, en buena
lógica, en el caso de mala fe del dueño del suelo.
La cuestión se plantea mucho más complicada en el caso de que
exista mala fe por parte de quien edifique, sabidos los artículos 362
y siguientes del Código. El 362 está montado sobre la base de que lo
más importante es el suelo. La demolición que propicia el 363 puede
resultar, a la postre, antieconómica.
En el caso de mala fe de ambos podría aplicarse la pauta marcada
por el 364 del Código, incluso si lo más importante es el edificio, lo
cual conduciría de nuevo a la llamada accesión invertida.

Decir, en fin, que la problemática antedicha es de difícil aplica-
ción a las plantaciones o siembras, normalmente menos valiosas que
el terreno en que se llevan a cabo.
12.4. E
DIFICACIÓN O PLANTACIÓN EN SUELO PROPIO
CON MATERIALES AJENOS
Hipótesis contemplada en el artículo 360 C.c., del siguiente
tenor: «El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro
142
Derecho de cosas
—representante, empleado, contratista—, plantaciones, construccio-

nes u obras con materiales ajenos —perdidos por su dueño, valga por
caso—, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará,
además, obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño
de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que
pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello
perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
Si la retirada de los materiales es posible sin detrimento, la unión
entre cosas, propiamente, no se da, a pesar de lo cual se producirían
los efectos de la accesión —con el 360 en la mano— siempre que
el propietario no ejercitase el derecho a retirarlos, a lo que —obvia-
mente— no está obligado.
Si media una ilícita apropiación de los materiales en cuestión, será
de aplicación, además, la sanción penal que corresponda.
12.5. A
LUVIÓN. AVULSIÓN. MODIFICACIÓN DE CAU-
CES. NUEVAS ISLAS
Se refiere al aluvión —arrastre, imperceptible y constante, de
piedras, tierra, légamo y otras sustancias por la corriente normal de
los ríos— el art. 366 C.c., indicando que pertenecen a los dueños
de las riberas colindantes con los mismos el acrecimiento que aque-
llas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas.
Distinta solución se arbitra en el art. 4 de la Ley de Costas, de 28 de
julio de 1988, respecto de las accesiones a la ribera del mar, pues éstas
pasan a formar parte del dominio público.

A diferencia del aluvión, la avulsión implica una brusca mutación
de las tierras o arboles ribereños de los ríos como consecuencia de una
fuerza extraordinaria. Se refieren a la misma los artículos 368 y 369
C.c. A decir del 368, cuando la corriente de un río, arroyo o torrente
segrega, de una heredad de su ribera, una porción conocida de terreno
y la transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la
parte segregada conserva la propiedad de ésta. De conformidad con
el 369 —que recuerda al 612.III, en sede de ocupación—, los árboles
arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen
143
Carlos Rogel Vide
al propietario del terreno a donde vayan a parar, si no los reclaman

dentro de un mes los antiguos dueños; si los reclamasen —precisa el
369— deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos
en lugar seguro.
Cosa distinta es la modificación de los cauces de los ríos, de
la que se ocupan los siguientes artículos del Código civil. Art. 370:
«Los cauces de los ríos, que queden abandonados por variar natu-
ralmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terre-
nos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce
abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea
divisoria correrá equidistante entre unas y otras». Art. 372: «Cuando
en un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección,
se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el
dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que
las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos
legalmente autorizados al efecto».
En línea con lo dicho en el Código civil y remitiendo incluso a él, se
mueve el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, titulado Modi-
ficaciones de los cauces y del siguiente tenor: «Las situaciones jurídicas derivadas
de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en
la legislación civil. En cuanto a las modificaciones que se originen por las
obras legalmente autorizadas, se estará a lo establecido en la concesión o
autorización correspondiente».
Téngase en cuenta, por otra parte, que, en base a lo dispuesto en el

art. 367 C.c., «los dueños de las heredades confinantes con estanques
o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución

natural de las aguas, ni pierden el que estas inunden en las crecidas
extraordinarias».
Cosa del género viene a decir el artículo 11.1 del Texto Refundido
de la Ley de Aguas, de conformidad con el cual, «los terrenos que puedan
resultar inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas,
embalses, ríos o arroyos, conservarán la calificación jurídica y la titularidad
dominical que tuvieren».
Respecto de las nuevas islas cabe decir lo siguiente: Las que se

formen en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos
144
Derecho de cosas
navegables y flotables pertenecen al estado —art. 371 C.c., a rela-

cionar con el art. 5 de la Ley 22/88, de Costas—. Las que se formen
en otros ríos por sucesiva acumulación de arrastres superiores perte-
necen a los dueños de las márgenes en el modo y manera señalados
en el art. 373. La isla formada por la corriente del río que, divida en
brazos, deja aislada una heredad o parte de ella es del propietario de
la dicha heredad —art. 374—.
12.6. UNIÓN, ESPECIFICACIÓN Y MEZCLA

Todas estas cuestiones están referidas en la Sección Tercera —
artículos 375 a 383 C.c.— del Capítulo dedicado a la accesión, a pesar
de lo cual no forman parte, todas ellas, de la misma.
La unión tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a
distintos dueños vienen a formar una sola inseparable sin detrimento
(ver artículos 375 y 378.I). Si no interviene, en ello, mala fe, el pro-
pietario de la principal adquiere —en base al art. 375— la accesoria
que se le incorpora, indemnizando su valor al anterior dueño de ésta.
Principal, de conformidad con el 376, es la cosa a la que se incorpora
otra por adorno o para su uso o perfección —salvo que la incorporada
sea mucho más preciosa que la «principal», en cuyo caso y con el 378.II
en la mano, el dueño de la más preciosa puede exigir la separación de
ambas «aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó»—.
Principal, a la postre y conforme al art. 377, es la cosa de más valor
y, siendo igualmente valiosas ambas, la de mayor volumen. En la
pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías

se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel
o el pergamino.
El debate sobre la propiedad de la cosa resultante de la unión enfrentó,
en Roma y durante largo tiempo, a sabinianos y proculeyanos. Los primeros,
que profesaban el estoicismo materialista, entendían que la sustancia era
más importante que la forma; que la cosa principal, la más importante, era
la previamente existente, a la que la otra, secundaria, accedía. Los procu-
leyanos, por el contrario, adoptaban una perspectiva aristotélica, poniendo
énfasis en la importancia de la forma, del producto manufacturado, del
trabajo. Sobre estas bases y en casos de adjunción resultante de la textura,
145
Carlos Rogel Vide
la tinctura, la scriptura o la pictura, los sabinianos afirmaban que la propiedad

era, respectivamente y posibles indemnizaciones aparte, del propietario de
la tela, del paño, del pergamino o de la tabla, en tanto que los proculeyanos
—más modernos, quizás— afirmaban precisamente lo contrario.
Mediando mala fe y con el 379 del Código civil en la mano, hay

que distinguir. Si es del dueño de la accesoria, aquél pierde ésta y ha
de indemnizar al de la principal de los perjuicios que haya sufrido
éste; si es del dueño de la principal, el propietario de la accesoria podrá
optar entre que se le abone su valor o se separe —como sea— de la
otra, indemnización al margen.
La especificación —cuya inclusión en la accesión es discutida
en la doctrina— implica la utilización de materia ajena, en todo o en
parte, para formar una obra de nueva especie —mármol para esculpir
una estatua, valga por caso—. El art. 383 distingue, al respecto, en
función de la buena o mala fe del utilizador. Si hay buena fe por su
parte, la materia —accesoria, en principio— cede ante la obra, habiendo
de indemnizarse —no obstante— el valor de aquella. Con todo y si
se acredita que la materia es más preciosa o valiosa, el dueño de la
misma podrá quedarse con la nueva obra —previa indemnización de
su valor— o pedir que se le abone el valor de su materia. Mediando
mala fe por parte del utilizador, el dueño de la materia puede quedarse
con la nueva obra, sin pagar nada a cambio, o exigir que se le indem-
nice el valor de su materia y los perjuicios que se le hayan seguido.
La mezcla de dos cosas de igual o diferente especie —que no
conlleva accesión y se denomina confusión, siendo de líquidos, y
conmixtión, en el caso de sólidos— viene contemplada en los artículos

381 y 382 C.c.. El primero considera la mezcla hecha por voluntad
de los dueños de ambas cosas o por casualidad —si, en tal caso, las
cosas son inseparables sin detrimento—, indicando que, en dichos
casos, cada propietario adquirirá —en el todo resultante— un derecho
proporcional al valor de su cosa. Si la mezcla se produjo por voluntad
de un solo dueño, mas de buena fe, dígase lo mismo (art. 382.I); si,
en cambio, mediase mala fe, el mezclador pierde la cosa de su perte-
nencia y ha de indemnizar de los hipotéticos perjuicios causados al
dueño de la otra (382.II).
146
13. PROTECCIÓN JURÍDICA
DE LA PROPIEDAD
13.1. EN TORNO A LAS ACCIONES DOMINICALES

La propiedad, en cuanto derecho real por excelencia que es, derecho
extenso, complejo y sometido, potencialmente, a múltiples ataques,
necesita y dispone de una serie de acciones que permiten su reconoci-
miento y ejercicio, posibilitan su defensa y ponen coto a su violación
o la evitan. Dichas acciones no vienen referidas específicamente en
el Código civil, que solo hace referencia, en el párrafo segundo de su
artículo 348, a la principal de ellas, señalando que el propietario tiene
acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
Ubi rem mea invenio ibi vindico, se dice desde hace mucho tiempo, dicién-
dose también habet rei vindicationem qui non habet possessionem.
Como puede verse, el término genérico es vindicatio, equivalente a recla-
mación y referible a las cosas de nuestra propiedad en posesión de otro,

como referible es al usufructo o a las servidumbres, hablándose en Roma,
efectivamente, de vindicatio usufructus, de vindicatio servitutis y también —y, a
partir de un determinado momento, muy preferentemente— de vindicatio
rei, rei vindicatio, reivindicatio, en fin.
En el lenguaje corriente, «reivindicar» se utiliza hoy en sentido amplí-
simo y muy frecuentemente, como equivalente a reclamar una idea o la
bondad de un parecer o creencia, confundiéndose, de este modo, la especie
con el género, siempre que la confusión no sea de géneros.
A pesar de lo escueto del artículo 348.II del Código civil, la juris-

prudencia entiende que el mismo presta apoyo suficiente para com-
147
Carlos Rogel Vide
prender, en su seno, a las acciones dominicales todas. Dichas acciones

—que, en ocasiones, no son específicas únicamente de la propiedad—
están dotadas de nombre, si bien y a decir del Tribunal Supremo no
es preciso consignar nominalmente la clase de acción que se ejercite,
siendo necesario, tan solo, indicar —en la demanda— lo necesario
para identificar la acción que haya sido ejercitada.
Dentro de las dichas acciones está, sin duda y en primer lugar, la
acción reivindicatoria, procedente frente a una perturbación total del
dominio. Está, también, la acción negatoria, procedente frente a un
ataque parcial de la propiedad. Está, asimismo, la acción de deslinde,
cuya finalidad inicial es el señalamiento de los límites del objeto sobre
el que versa la propiedad. Están, por otra parte y en fin, la acción decla-
rativa de dominio y una serie de acciones preparatorias y cautelares
entre las que destaca la acción de exhibición de cosa mueble. Todo
ello al margen, entiéndase bien, de las acciones tendentes a retener
o recuperar la posesión y, si procediese, de la acción publiciana, a las
que ya hemos hecho referencia anteriormente.
Veamos, seguidamente y con más detenimiento, cada una de las
acciones dominicales antes citadas.
13.2. L
A ACCIÓN REIVINDICATORIA. CONCEPTO Y
CARACTERES
En una aproximación al concepto de acción reivindicatoria, cabe
decir que ésta es la más importante y característica de las acciones
reales, la acción real por excelencia, medio de que dispone el propie-

tario frente a la perturbación más grave de su derecho, representada
por la privación de la cosa objeto del mismo, lo cual implica, como es
obvio, un ataque frontal a éste. Es, ello sabido, una acción mediante
la cual el propietario pide el reconocimiento de su derecho frente
al poseedor ilegítimo y, de rondón, la restitución de la cosa. Es una
acción de que dispone el propietario no poseedor frente al posee-
dor no propietario, cualquiera que sea la clase de posesión, pues el
artículo 348.II C.c. —que conviene poner en relación con el 430 del
mismo cuerpo legal— habla de acción «contra el tenedor y poseedor
148
Derecho de cosas
de la cosa». No ha de confundirse la reivindicatoria con las acciones

restitutorias de origen obligacional, pues, si bien éstas pueden llevar
también a la recuperación de la posesión por parte de quien las ejer-
cita, ello resultará de la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico
justificador —mientras estaba en vigor— de la posesión de las cosas
a restituir, que no de la preexistencia de una titularidad dominical
sobre las mismas.
Por cuanto a los caracteres de la reivindicatoria respecta, cabe
decir lo siguiente: La reivindicatoria es una acción real, ejercitable
«erga omnes», contra cualquiera que haya lesionado la relación que el
titular del derecho tenía sobre la cosa objeto del mismo. La reivindi-
catoria es una acción recuperatoria, dado que su finalidad es obtener
la restitución de la cosa; como quiera que, en la misma, la pretensión
versa sobre un «idem» —que no sobre un «tantumdem»—, no cabe
reivindicación de cosas genéricas, siendo, por otra parte, necesarias
tantas reivindicaciones como cosas, a no ser que todas éstas formen
una universalidad identificable. La reivindicatoria, en fin, es una
acción de condena, una acción que, coronada por el éxito, conduce a
una sentencia en la que se impone al poseedor demandado un deter-
minado comportamiento de restitución.
13.3. R
EQUISITOS Y EFECTOS. CASOS DE IRREIVINDI-
CABILIDAD Y DE REIVINDICABILIDAD LIMITADA
Los requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria son
los siguientes: que el demandante justifique su derecho de propie-

dad; que la acción se dirija contra quien, sin ostentar derecho alguno
que se lo permita, tenga la cosa en su poder; que la cosa a reivindicar
sea debidamente identificada. Vistas las cosas con más detenimiento,
resulta lo siguiente.
Legitimación activa. Puede reivindicar el propietario, carente
de posesión o poseedor mediato tan solo, que acredite suficiente-
mente su título. A efectos de reivindicación, no es imprescindible
la presentación de un título escrito de dominio, bastando que se
demuestre éste por cualquier medio de prueba. Se exige la prueba
149
Carlos Rogel Vide
de la propiedad actual o, al menos, la prueba de que se adquirió el

dominio antes de haberse ejercitado la acción reivindicatoria, pues,
en tal caso y mientras que el demandado no demuestre que des-
pués se perdió, se presume que el mismo sigue perteneciendo al
adquirente. Como regla general, la carga de la prueba del derecho
de propiedad pertenece al propietario, prueba que, en el caso de
diversas transmisiones anteriores necesitadas, a su vez, de prueba,
puede llegar a ser y se ha llamado «diabólica», a reservas del posi-
ble paliativo de la prescripción adquisitiva o usucapión. Con todo
y en ocasiones, la jurisprudencia no exige que se acredite induda-
blemente la condición de dueño, siendo suficiente con demostrar
un grado aceptable de certeza en la misma, una seguridad relativa al
respecto. Por otra parte y en diversas ocasiones, juegan presunciones
de propiedad a favor del demandante, presunciones «iuris tantum»
determinantes de inversión de la carga de la prueba. Tal se establece,
respecto de los poseedores a título de dueño, en el artículo 448 C.c.
ampliamente entendido. Tal viene a establecerse, respecto de los
titulares registrales, en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, estando
al cual —y por lo que ahora interesa— se presume que el derecho
de propiedad inscrito en el Registro existe y pertenece a su titular en
la forma determinada por el asiento respectivo. La mera constancia
en los libros catastrales no es suficiente para acreditar el dominio
sobre las parcelas de que se trate. El título universal de herencia es
insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas, si no se
prueba que éstas forman parte de aquella.
Legitimación pasiva. La demanda, como ha quedado dicho, ha

de dirigirse contra quien tenga la cosa en su poder sin ostentar dere-
cho alguno que le faculte para poseerla. Si el demandado se amparase
en un título, más o menos firme, para ejercitar la reivindicatoria, es
necesario pedir la declaración de nulidad o la ineficacia de éste. En
esta línea y cuando la acción se dirija contra quien tenga inscrito su
derecho en el Registro de la Propiedad, ha de darse cumplimiento
a lo señalado en el artículo 38.II de la Ley Hipotecaria, instando la
nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente La prueba de
que posee el demandado corre a cargo del reivindicante, mas no la de
150
Derecho de cosas
que aquel carece de derecho a poseer; es así que, probada la posesión

del demandado, será dicho demandado el que haya de probar que
posee porque tiene derecho a ello, si quiere enervar el ejercicio de la
reivindicatoria.
Identificación de la cosa reivindicada. La cosa reivindicada ha
de ser, necesariamente, una cosa señalada, concreta, determinada y,
además, perfectamente identificada, siendo frecuentes los problemas
para tal lograr. La identidad, en el caso de fincas rústicas, implica, más
que la determinación concreta y precisa de su cabida, la determinación
de su precisa situación y de sus linderos. En torno a la identificación
giran las acciones de deslinde y de exhibición de cosa mueble, a las
que hemos de referirnos más adelante. No basta, por otra parte, con
identificar la cosa que se pide, siendo necesario acreditar, a mayor
abundamiento y de modo indubitado, que es la misma cosa a que
se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor
funde su pretensión.
Efectos de la acción reivindicatoria. Ejercitada con éxito, la
reivindicatoria desencadena la restitución de la cosa poseída con sus
accesiones, siendo de aplicación, en tal caso, los artículos 451 a 458,
relativos a la liquidación del estado posesorio. El poseedor que lo fuera
de buena fe solo puede ser compelido al pago de los frutos percibidos
desde el emplazamiento para contestar a la demanda. No se olvide,
por otra parte, que, en base a lo dispuesto en el artículo 449 del Código
civil —a relacionar con los 346 y 347 del mismo cuerpo legal—, la
posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se
hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser

excluidos.
Decir, para finalizar, que hay casos de irreivindicabilidad o
de reivindicabilidad limitada o restringida, casos en los que, de
un modo u otro, es tenido en cuenta el nuevo titular y preferido, en
ocasiones, al reivindicante. En relación con los bienes inmuebles y al
respecto, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 606 del
Código civil, así como lo establecido en los artículos 32, 34, 38, 40
y 313 de la Ley Hipotecaria. Respecto de los muebles, no se olviden
los artículos 464 del Código civil y 85 del de Comercio.
151
Carlos Rogel Vide
13.4. LA ACCIÓN NEGATORIA

Procede en el caso de que el propietario sea perturbado por la
realización de ciertos actos que —sin atentar frontalmente contra su
derecho ni implicar privación de la posesión sobre la cosa objeto del
mismo— lesionan el dominio en la medida en que ponen en tela de
juicio o limitan algunas de las facultades integradas en dicho dominio.
La acción negatoria se llama así porque tiene por finalidad el negar
la existencia del derecho —servidumbre, usufructo— que un parti-
cular se atribuye sobre la cosa perteneciente al propietario. Aun no
estando expresamente citada en el Código, doctrina y jurisprudencia
dan fe de su existencia y operatividad frente a los pretendidos titulares
de un «ius in re aliena» sobre la cosa en cuestión.
Los requisitos para su ejercicio son los siguientes: El actor ha de
acreditar su dominio actual sobre la cosa que dice libre del derecho
real limitado que niega. El demandante ha de probar, además, los actos
lesivos que el demandado haya llevado a cabo. La acción procedería
incluso respecto de las perturbaciones meramente fácticas, indepen-
dientemente de que, en relación con las mismas, sean más operativas
las acciones encaminadas a retener o recuperar la posesión. No es
necesario, en cambio, que el propietario pruebe que el demandado no
tiene derecho a realizar aquellos actos que lesionan sus derechos de
dominio, ni la inexistencia del derecho del demandado, habiendo de
ser éste el que haya de aportar las pruebas que acrediten la existencia
del oportuno derecho real a su favor.
Los efectos de la acción negatoria triunfante son los siguientes:
En primer lugar, está la declaración de que no existe el pretendido

derecho que afectaría a la propiedad, colofón de lo cual será la nece-
saria cesación de la perturbación. En segundo lugar y cuando proceda,
la acción desencadenará la oportuna indemnización de los daños y
perjuicios experimentados por el propietario actor.
13.5. LA ACCIÓN DE DESLINDE

La acción de deslinde, cuyo antecedente se encuentra en la «actio
finium regundorum» del Derecho romano, tiene por finalidad pri-
152
Derecho de cosas
mordial el señalamiento de los límites exactos de una finca. En el

Código civil, como en la legislación procesal civil y cual veremos, se
trata del deslinde junto al amojonamiento, a pesar de que el último
presuponga al primero y se distinga de él, dado que amojonar no es
otra cosa que marcar, con hitos oportunamente espaciados entre sí,
límites indubitados o resultantes del deslinde, pudiendo hacer trán-
sito, el dicho amojonamiento, al cierre o cercado de las fincas rústicas
por medio de paredes, zanjas o setos vivos o muertos, derecho que,
en base al artículo 388 del Código civil, asiste a todo propietario y es
manifestación de su facultad de exclusión.
«Del deslinde y amojonamiento» —del primero, sobre todo—
se trata en el Capítulo III —artículos 384 a 387— del Título dedicado
a la propiedad en el Libro III del Código civil y, también, en el Capí-
tulo II —artículos 104 a 107— de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de
la Jurisdicción Voluntaria, para el deslinde de fincas no inscritas, que
habrá de tramitarse ante el Letrado de la Administración de Justicia,
pues de estar aquéllas inscritas se aplicará la legislación Hipotecaria,
antes explicada. Poniendo en relación unos y otros en lo que ahora
interesa, resulta lo siguiente:
Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno —en base
al art. 105.2 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria— no solo
el dueño del mismo, sino también el que tuviere constituido sobre él
algún derecho real de uso y disfrute («los que tengan derechos reales»,
dice el art. 384.II C.c., sin más).
El deslinde, en base al art. 384.I C.c., ha de hacerse con citación
de los dueños de los predios colindantes, debiendo expresarse, en el

escrito y a decir del art. 106.1 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción
Voluntaria, si éste ha de practicarse en toda la extensión del períme-
tro del terreno o solamente en una parte que confine con heredad
determinada y, también, los nombres y residencias de las personas
que deban ser citadas al acto —dueños de los predios colindantes,
titulares de derechos reales sobre ellos, dueño del propio predio, en
fin y cuando la acción es ejercitada por titulares de derechos reales
limitados respecto del mismo—, en la medida en que tales circuns-
tancias resulten conocidas.
153
Carlos Rogel Vide
Tanto el que hubiere solicitado el deslinde, como los demás con-

currentes a tal diligencia —en virtud del art. 106.1 de la Ley 15/2015,
de la Jurisdicción Voluntaria— «deberán aportar, en todo caso, la cer-
tificación catastral descriptiva y gráfica de la finca objeto del deslinde y
de las colindantes, así como los documentos o justificantes que sirvan
de fundamento a su pretensión».
El deslinde, en base a lo dispuesto en el Código civil, se hará en
conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos
suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los
colindantes (art. 385). Si los títulos no determinasen el límite o área
perteneciente a cada propietario y la cuestión no pudiera resolverse
por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distri-
buyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (art. 386).
Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor
del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se
distribuirá proporcionalmente (art. 387).
Realizado sin oposición el deslinde, se extenderá —de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 107 de la mencionada Ley 15/2015— un
acta expresiva de todas las circunstancias que den a conocer la línea
divisoria de las fincas, acta que firmarán los concurrentes. Si, antes de
principiarse la operación de deslinde o en el acto de tal diligencia, se
hiciere oposición al mismo por el dueño de algún terreno colindante,
se sobreseerá el deslinde, desde luego y en base al art. 106.2 de la Ley
15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, en cuanto a la parte de la finca
confinante con la del opositor, reservando a las partes su derecho para
que lo ejerciten en el juicio declarativo que corresponda. También el

colindante que no haya asistido a la práctica del deslinde podrá recla-
mar, de conformidad con lo dispuesto en aquel art. 106.2 de la Ley
15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria y en el juicio declarativo que
corresponda, la posesión o propiedad de que se creyese despojado en
virtud del deslinde efectuado.
Sabido lo anterior, decir que, en ocasiones, puede darse una cierta
confusión —buscada, por algunos, de propósito— entre la acción
de deslinde y la reivindicatoria, cual sucede, señaladamente, en
los casos en que, con motivo del dicho deslinde, se pretende, a la
154
Derecho de cosas
postre, una porción de terreno poseída por el colindante. Con todo,

las diferencias entre una y otra acción son ciertas. La acción de des-
linde no tiene —cual la reivindicatoria— un fin recuperatorio; no
se pide, con ella, que un poseedor restituya una cosa, sino y sim-
plemente que se fijen unos límites y quede para cada uno lo que
corresponda. A diferencia de la reivindicatoria, presupone una cierta
confusión en los linderos de las fincas implicadas. A diferencia, por
ende, de cuanto sucede en la reivindicatoria —acción esgrimible por
el propietario no poseedor contra el poseedor ilegítimo—, la acción
de deslinde se ejercita, por el propietario de una finca o por quienes
tengan derechos reales sobre la misma, frente a los propietarios o
titulares de derechos sobre las fincas colindantes —o la propia finca,
llegado el caso—.
13.6. LA ACCIÓN DECLARATIVA

Tiene por finalidad constreñir al reconocimiento de la propiedad
—o de otro derecho real— del actor a quienes contesten o nieguen
tal derecho sin razón. Admitida por una constante jurisprudencia del
Tribunal Supremo, dicha acción requiere, como la reivindicatoria,
la prueba del dominio por parte del demandante y la identificación
de la cosa objeto del tal derecho, pero no la prueba de la posesión
del demandado, al no plantearse reclamación alguna respecto de la
misma, si bien el que éste último sea poseedor no la imposibilita. La
acción declarativa no es una acción de condena, al pretender sola-
mente la constatación o reconocimiento judicial del derecho alegado,

que no su ejecución en el mismo pleito.
13.7. ACCIONES PREPARATORIAS Y CAUTELARES

Se trata de acciones de carácter instrumental, figurando, entre las
mismas y a decir de la doctrina, la acción de exhibición de cosa mueble
y, también y si se quiere, las que, en el ámbito del juicio verbal, pre-
tendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión
de una obra nueva o el derribo de una ruinosa.
155
Carlos Rogel Vide
La acción de exhibición de cosa mueble es la esgrimible frente

a la persona que se presume detenta una cosa con el fin de que la
presente. Es preparatoria de diversas acciones reales —de la reivin-
dicatoria especialmente— pudiendo, en consecuencia, ser ejercitada
por un propietario y también por el titular de un derecho real sobre
cosa ajena, cual el usufructuario.
Aparece contemplada en el artículo 256.1.2.º de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, a decir del cual todo juicio podrá prepararse
mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar
exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir
el juicio. Si la persona citada y requerida al efecto no atendiese al
requerimiento ni formulare oposición y se conociere o presumiere
fundadamente el lugar en que se encuentra la cosa, el tribunal —en
base al art. 261— ordenará la entrada y registro de dicho lugar y se
presentará la cosa al solicitante, que podrá pedir el depósito o medida
de garantía más adecuada a la conservación de aquella.
A la posible suspensión de una obra nueva y demolición o
derribo de una ruinosa se refieren los apartados 5.º y 6.º del 250.1
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos concordantes.
Estando a los mismos, se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea
su cuantía, las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con
carácter sumario, la suspensión de una obra nueva y las que preten-
dan que el tribunal resuelva, de igual modo, la demolición o derribo
de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en
estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.
Respecto de la suspensión de la obra nueva, el 441.2 de la nueva

LEC establece lo siguiente: «Si la demanda pretendiere que se resuelva
judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva,
el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata
orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá
ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras
indispensables para conservar lo ya edificado…».
De los edificios ruinosos y de los arboles que amenazan caerse
trata, también y por su parte, el Capítulo V del Título II del Libro
II del Código civil, Capítulo que cuenta con tres artículos 389, 390
156
Derecho de cosas
y 391, remitiendo, éste último, a los 1907 y 1908 del dicho Código,
artículos localizados en sede de responsabilidad civil extracontractual.
Artículo 389: Si un edificio, pared, columna o cualquier otra construcción ame-
nazase ruina, el propietario está obligado a su demolición o a ejecutar las obras nece-
sarias para evitar su caída.
Si no lo verificase el propietario de la obra ruinosa, la Autoridad podrá hacerla
demoler a costa del mismo.
Artículo 390: Cuando un árbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda
causar perjuicio a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular,
el dueño del árbol está obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare, se hará a
su costa por mandato de la Autoridad.
Artículo 391: En los casos de los dos artículos anteriores, si el edificio o árbol se
cayere, se estará a lo dispuesto en los artículos 1907 y 1908 —en clave de respon-
sabilidad civil extracontractual—.
157

14. PROPIEDADES ESPECIALES.
LA PROPIEDAD RÚSTICA
14.1. P
ROPIEDAD Y PROPIEDADES. LAS LLAMADAS
PROPIEDADES ESPECIALES
Nuestro Código civil, en su artículo 348 y cual hacen muchos
otros, comienza fijando un concepto unitario y abstracto de la propie-
dad, desvinculado y al margen del objeto sobre el que la misma verse.
Acto seguido, con todo y a diferencia de cuanto sucede con otros
códigos de su época, como el francés o el italiano del XIX, nuestro
Código civil —sabidas las leyes civiles sobre materias concretas que
le preceden y las ulteriores que han sustituido a éstas— establece
una regulación específica —por sucinta que sea, plagada, como está,
de remisiones a las susodichas leyes— en relación con determinados
objetos posibles del instituto, dedicando todo un título —el IV del
Libro III (artículos 407 a 429)— a tratar «De algunas propiedades

especiales» —las relativas a las aguas, a los minerales y a las obras
del espíritu—. A mayor abundamiento, muchas otras leyes —esta-
tales, autonómicas y de la Unión Europea incluso— se ocupan de
regular, específica y pormenorizadamente, la propiedad industrial, la
de los montes, la de las costas, la de los hidrocarburos, la propiedad
horizontal, la antes llamada multipropiedad, la propiedad urbana y la
propiedad rústica.
Tal pluralidad de regímenes y las disparidades existentes entre
ellos en lo que a obligaciones, deberes, cargas, facultades y derechos
159
Carlos Rogel Vide
respecta ha llevado a decir que, más que propiedad, hay propieda-

des diversas cuyo mínimo común denominador es tan tenue que
podría decirse inexistente. En esta línea se ha movido nuestro Tri-
bunal Constitucional, al sentar, en la sentencia 37/1987, de 26 de
marzo, lo siguiente: «La propiedad privada, en su doble dimensión
como institución y como derecho individual, ha experimentado en
nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla
hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo
abstracto descrito en el art. 348 del Código civil… Por el contrario,
la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el
uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el
derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación
de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones
jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos».
En mi opinión y en la de muchos otros autores, dicha postura es
demasiado radical. La presencia de diversos regímenes singulares de
propiedad no puede hacernos olvidar la unidad esencial del concepto,
consagrada en el mismísimo artículo 33 de la Constitución, que habla
de la propiedad privada sin más. Lo correcto parece, por consiguiente,
hablar de propiedad y propiedades a la vez. Existe, en efecto, un
instituto madre unitario —la propiedad genérica, ya vista—, dere-
cho subjetivo cuyo contenido esencial ha de respetarse, y, a la vez,
particulares formas de propiedad dotadas de autonomía normativa e,
incluso y si se quiere, social, a las que algunos no quieren llamar ya
especiales, alegando —no sin razón— que especiales son solo y en
su caso las leyes que las regulan, leyes en las que se contienen los
regímenes generales de tales tipos de propiedad.
Dichas propiedades, en su mayoría y cual hemos de ver, se caracte-
rizan por el intervencionismo de la Administración, el juego creciente
de figuras tales como la concesión o la autorización administrativa,
la ampliación del campo asignado al dominio público y la reducción
y modalización de las facultades integrantes de la propiedad privada,
en ocasiones temporal.
160
Derecho de cosas
14.2. LA PROPIEDAD RÚSTICA. CONSIDERACIONES

GENERALES
Teniendo presente lo dispuesto en el art. 1 y concordantes de
la Ley 49/2003, de Arrendamientos rústicos, y en el 21 del Texto
Refundido de la Ley del Suelo (contenido en el Real Decreto Legis-
lativo 7/2015, de 30 de octubre), puede entenderse por propiedad
rústica la de la tierra destinada —o susceptible de serlo— a un
aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal y, en general, a la
utilización racional de los recursos naturales, tierra en la que es
imposible o está restringido edificar, construcciones destinadas a las
explotaciones agrícolas al margen. Se trata, en todo caso, de suelo
rural, a distinguir del urbanizado, de conformidad con lo dispuesto
en los números 1 y 2 del artículo 21 del citado Texto Refundido
de la Ley del suelo.
El artículo 21 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, relativo a las
Situaciones básicas del suelo, en lo que interesa y en efecto, dice:
1. Todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta Ley, en una de las situaciones
básicas de suelo rural o de suelo urbanizado.
2. Está en la situación de suelo rural:
a) En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su
transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos
excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio
público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a
tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos
concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos,
así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de
otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o

urbanística.
A diferencia de cuanto sucede en la actualidad, la propiedad rús-

tica, en el Código, es la propiedad por excelencia, entendida ésta como
derecho absoluto y prácticamente ilimitado, que permite usar y no
usar y dejar, incluso, la tierra improductiva, yerma.
Tal concepción pertenece ya al pasado. Progresivamente y por
la vía de leyes especiales que la Constitución avala, el propietario
del suelo rústico va quedando progresivamente sometido a deberes,
obligaciones y cargas tendentes, los unos y las otras, a cumplir
161
Carlos Rogel Vide
la función social —con dimensión ecológica incluida— que dicha

propiedad lleva implícita, siendo notable, al respecto, la presencia e
intervención de la Administración, de las Administraciones, en cues-
tiones tan dispares como la concentración parcelaria, la expropiación
o el fomento de las más diversas actividades.
El propietario del suelo rústico, señaladamente, tiene el deber de
cultivarlo, lo cual implica la prohibición de mantenerlo improduc-
tivo o con un bajo rendimiento, si es manifiestamente mejorable, y,
también y en consecuencia, la obligación de lograr una productividad
mínima. A esta modalización de la facultad de goce hay que añadir,
entre otras, limitaciones, modalizaciones en la facultad de disposición
resultantes de la presencia de unidades mínimas de cultivo, derechos
de tanteo y retracto o particulares disposiciones sucesorias.
Todo este régimen jurídico singular tiene, entre otras y sobre
todo, las siguientes finalidades: mejorar las condiciones de vida
rural, conseguir una utilización racional de los recursos naturales,
llevar a cabo las transformaciones y mejoras necesarias en los fundos
rústicos, asegurar —en fin— la prestación de trabajo en condiciones
adecuadas y dignas. Y es que, como dice el mismísimo art. 130 de
la Constitución, es misión de los poderes públicos el atender a la
modernización y desarrollo de la agricultura y de la ganadería, a fin
de equiparar el nivel de vida de todos los españoles, dispensando un
tratamiento especial, a tal efecto, a las zonas de montaña, tradicional-
mente deprimidas.
Ello sabido, veamos seguidamente las principales leyes en que
tales deberes se plasman y tales finalidades se especifican.
14.3. M
ARCO NORMATIVO. CONSTITUCIÓN Y LEGIS-
LACIÓN ESTATAL, AUTONÓMICA Y COMUNITA-
RIA
Una de las cuestiones más complicadas del estudio de la propie-
dad rústica es, precisamente, la de la fijación del marco normativo
en la que ésta se mueve, al ser varias las competencias y muchas las
disposiciones al respecto. El intento de poner orden en el asunto ha
162
Derecho de cosas
de empezar, necesariamente y cual hacemos, por el análisis de lo que

nuestro texto constitucional diga sobre el particular.
La Constitución dedica a la propiedad, como es sabido, el art. 33,
haciendo referencia específica a la agricultura y a la ganadería en el
art. 130. A dichos artículos cabe añadir el 45, que establece el derecho
a disfrutar de un medio ambiente adecuado y el deber de conservarlo,
constriñendo a los poderes públicos a velar por la utilización racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger la calidad de
vida. Ello sabido y en lo que a competencias para legislar sobre
agricultura se refiere, la Constitución, en su art. 148.1.7.º, establece
que las Comunidades Autónomas podrán asumir —cual han hecho—
competencias en materia de agricultura —y, por consiguiente y a decir
del Tribunal Constitucional, en materia de propiedad agraria—. No
es ésta, sin embargo y a lo que parece, una competencia de carácter
exclusivo, al disponer también el Estado —por conflictivo que ello
pueda resultar, a la postre— de títulos competenciales que lo legi-
timan, en mayor o menor medida, para regular —cual ha hecho—
cualquier forma de propiedad, incluida la agraria —ver, al respecto,
las reglas 1, 8, 13, 18 y 23 del 149.1 del texto constitucional—.
Ello sabido, decir que la legislación estatal, en esencia, es la
que sigue: Al margen de las referencias a la materia contenidas en la
legislación urbanística o relativa a montes, la norma preconstitucional
más importante al respecto y derogada —en la actualidad y formal-
mente— solo en parte por la Ley 19/95 es la Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario —Texto Refundido de 12 de enero de 1973—,
Ley que se ocupa, ya, de los grandes temas relativos al instituto cuyo
estudio nos ocupa, tales como las explotaciones agrarias, las unidades
mínimas de cultivo o la concentración parcelaria. Poco después de la
Constitución, ve la luz la Ley de 16 de noviembre de 1979, sobre
fincas manifiestamente mejorables, que son las que llevan sin
cultivarse dos años, como mínimo, siendo ello posible, y aquellas
en las que, de modo manifiesto, no se aprovechan correctamente
los medios o recursos disponibles, lo cual puede conllevar —como
sanción— el arrendamiento forzoso e, incluso, la expropiación de las
mismas. El 24 de diciembre de 1981 aparece la Ley del Estatuto de
163
Carlos Rogel Vide
la Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes,

hoy derogada por la Ley 19/1995. Al año siguiente se promulga la Ley
de Agricultura de Montaña, de 30 de junio de 1982. En 1995 ve
la luz la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias,
de 4 de julio. De 2003 —26 de noviembre— data la Ley de arren-
damientos rústicos, que se ocupa, entre otras muchas cosas, de fijar
criterios para determinar lo que haya de entenderse por suelo rústico.
De 2007, en fin, es la Ley —45/2007, de 13 de diciembre— para el
desarrollo sostenible del medio rural. Y luego ha venido, entre
otras, la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compar-
tida de las explotaciones agrarias.
Además de la legislación estatal y junto a ella, discutiéndole el
campo, en ocasiones, está la legislación autonómica sobre la materia,
muy numerosa por cierto. Las Comunidades Autónomas —incluso
las carentes de Derecho civil propio— regulan —con el 148.1.7.º de la
Constitución y sus respectivos Estatutos de Autonomía en la mano—
la propiedad rústica, siendo pionera, al respecto, la Comunidad de
Andalucía, cuya Ley de Reforma Agraria —que dio lugar a la Senten-
cia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo, favorable
a la misma— lleva fecha de 3 de julio de 1984. Posteriormente se
dictaron, entre otras y por cuanto me resulta, las siguientes: Ley de
Cataluña sobre modernización de la empresa familiar agraria, de 24
de mayo de 1985; Ley de Extremadura sobre la dehesa, de 2 de mayo
de 1986 —seguida de una Ley para la modernización y mejora de las
estructuras agrarias de las tierras de regadío, de 26 de noviembre de
1992—; Ley de Ordenación Agraria y Desarrollo Rural del Principado

de Asturias, de 21 de julio de 1989; Ley de Cantabria sobre concentra-
ción parcelaria, unidades mínimas de cultivo y fomento de explotacio-
nes rentables, de 23 de marzo de 1990; Ley de Castilla y León sobre
concentración parcelaria, de 28 de noviembre de 1990; Ley de Aragón
sobre medidas específicas de reforma y desarrollo agrario, de 28 de
diciembre de 1992; Ley 8/2002, de 5 de diciembre, de Ordenación y
Modernización de las Estructuras Agrarias de la Comunidad Valen-
ciana; Ley —en fin y sin ánimo alguno de exhaustividad— 1/2006,
de 5 de junio, del Consejo Agrario Gallego.
164
Derecho de cosas
En caso de conflicto entre normas estatales y autonómicas sobre

materias relativas a la propiedad rústica y sabido el 148.1.7.º de la
Constitución, parece que han de ser preferidas estas últimas, lo cual
deja —«prima facie» y dado el desarrollo de la legislación autonómica
al respecto— poco margen de acción para la estatal, que, en tales cir-
cunstancias y en el mejor de los casos, quedaría relegada a Derecho
supletorio, salvo que se tratase de legislación en la que el Estado, esgri-
miendo títulos propios y recursos de inconstitucionalidad al margen,
afirmase, por encima de las Comunidades, competencia legislativa
plena sobre la materia regulada, cual hace, en parte, la Ley 19/1995. El
problema, con todo, es más complicado en la forma que en el fondo,
pues, a la postre, las cuestiones tratadas son, casi siempre, las mismas,
siendo similares, cuando no idénticas, las soluciones arbitradas al res-
pecto. Y es que, afortunadamente y por encima de uno y otro tipo de
legislación, marca pautas uniformes para todo el territorio del Estado
Español la legislación comunitaria en materia de agricultura, de
extraordinaria importancia.
Desde nuestro ingreso en la Comunidad Europea —hoy llamada
Unión—, hay que tener en cuenta el Título II (artículos 38 a 47) de
la Segunda Parte del Tratado de Roma, relativo a la Agricultura, y,
muy singularmente, el artículo 39, en el que se fijan los objetivos
de la política agrícola común (PAC), al servicio de la cual están los
Fondos estructurales. Tales objetivos son los siguientes: incrementar
la productividad, garantizar un adecuado nivel de vida a la población
agrícola, estabilizar los mercados y garantizar los abastecimientos a
precios razonables. Ello sabido, decir que el Derecho comunitario

derivado —que se integra, también, a la postre y en lugar preferente,
en el Ordenamiento jurídico español— es aquí, numerosísimo y cam-
biante, moviéndose en los siguientes frentes, cuando menos: finan-
ciación de la política agrícola, transformación y comercialización de
productos agrarios, cese de la actividad agrícola, retirada de tierras
de la explotación, ayudas a las asociaciones de agricultores y a los
agricultores jóvenes, mejora de la eficacia de las estructuras agrarias,
explotaciones beneficiarias y sus requisitos, agricultura de montaña
y tantas y tantas cuestiones más.
165
Carlos Rogel Vide
14.4. L
A LEY 19/1995, DE MODERNIZACIÓN DE LAS
EXPLOTACIONES AGRARIAS, Y LA LEY 45/2007,
PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL MEDIO
RURAL
La Ley 19/1995, de 4 de julio, esencial, se dicta, como dice su
Exposición de Motivos, en base a las competencias que al Estado
corresponden para la regulación de las bases o medidas que requie-
ran la ordenación y la coordinación de la planificación general de la
economía, además de otros títulos competenciales procedentes, de tal
manera que —estando a lo dispuesto en su Disposición adicional pri-
mera— buen número de sus artículos tienen el carácter de legislación
básica en virtud de lo previsto en el art. 149.1.13.º de la Constitución,
siendo otros —estando a lo dispuesto en la Adicional segunda— de
aplicación plena, en defecto de normas civiles forales o especiales, allí
donde existan. Dicha Ley —que, en ocasiones, impone límites al con-
tenido y ejercicio de las facultades dominicales, arbitrando, en otras,
medidas de fomento— pone el acento en la necesidad de superar las
deficiencias estructurales, la reducida dimensión de las explotacio-
nes, la rigidez en los mercados de la tierra y otras deficiencias del
género, favoreciendo el asociacionismo agrario y la incorporación de
agricultores jóvenes y profesionalmente cualificados. La Ley citada se
estructura en cuatro títulos, dedicándose el Preliminar a fijar objetivos
y definiciones en torno a la explotación agraria y a los agricultores
—profesionales, a título principal, a tiempo parcial, en función de sus
rentas y del tiempo dedicado a su actividad—. El Título I y principal

se refiere a las Explotaciones agrarias prioritarias, hablándose, aquí,
de los agricultores jóvenes. El Título II establece el régimen de las
unidades mínimas de cultivo. El Título III, en fin, trata de algunos
aspectos de los arrendamientos rústicos.
Las Explotaciones agrarias prioritarias, reguladas en los
artículos 3 a 22 de la Ley 19/95, son aquellas que tienen preferen-
cia para recibir beneficios —incluidos los fiscales— ayudas y cuales-
quiera otras medidas de fomento previstas en la Ley —adjudicación de
superficies agrarias, contratación de seguros agrarios, acceso a activi-
166
Derecho de cosas
dades formativas—. Pueden ser explotaciones familiares o de personas

físicas y explotaciones asociativas, siendo importante, en todo caso, la
presencia de agricultores profesionales en las mismas y la posibilidad
de facilitar, mediante ellas, un mínimo de trabajo agrario y unas deter-
minadas rentas. Si los agricultores fuesen jóvenes —esto es, meno-
res de cuarenta años—, tendrán ayudas específicas para su primera
instalación en explotaciones del género, facilitándose su acceso a la
cotitularidad de éstas, al margen de los beneficios fiscales especiales
que pudieran corresponderles.
En la misma línea que la Ley 19/1995 y reformándola, en ocasio-
nes, se mueve la Ley 45/2007 para el desarrollo sostenible del medio
rural, de ámbito estatal. En la misma se proponen una serie de medi-
das de programación, financiación y atención social en el campo que
le es propio, prestándose apoyo preferente a los profesionales de
la agricultura y, preferentemente, a los que sean titulares de una
explotación territorial.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 45/2007
(modificado por la Ley 10/2009, de 20 de octubre), se entenderá por profe-
sional de la agricultura «la persona física titular de una explotación agrícola,
ganadera o forestal que requiera un volumen de empleo de al menos una
medida de Trabajo Agrario y que obtenga al menos el 25% de su renta de
actividades agrarias». Asimismo, se considerará explotación territorial «la
explotación agrícola, ganadera o forestal que posea una dimensión econó-
mica inferior a 40 Unidades de Dimensión Económica Europea, cuando
la titularidad corresponda a una persona física y se encuentre localizada en
una zona rural prioritaria o en una zona calificada como de agricultura de
montaña».
14.5. LAS UNIDADES MÍNIMAS DE CULTIVO

Vienen reguladas en los artículos 23 a 27 de la Ley 19/95. A decir
del art. 23, se entiende por tal la superficie que debe tener una finca
para que las labores fundamentales de su cultivo, utilizando los medios
normales y técnicos de producción, puedan llevarse a cabo con un
rendimiento satisfactorio. En base al citado artículo, corresponde a
las Comunidades Autónomas determinar la extensión de la unidad
167
Carlos Rogel Vide
mínima de cultivo para secano y para regadío. Ello sabido, decir que,
de conformidad con el art. 24 —al que señala excepciones el 25—,
solo será válida la división o segregación de una finca rústica cuando
no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la de la unidad mínima
de cultivo, siendo nulos los actos o negocios que pretendan propi-
ciar lo contrario. Por otra parte y de conformidad con el art. 26, en
toda inscripción de finca rústica en el Registro de la Propiedad ha
de expresarse que la misma solo puede ser susceptible de división o
segregación respetando los límites antedichos. El art. 27, en fin, con-
fiere un derecho de retracto a los propietarios de fincas colindantes
que sean titulares de explotaciones prioritarias, en el caso de venta
de finca rústica de superficie inferior al doble de la unidad mínima
de cultivo.
14.6. LA CONCENTRACIÓN PARCELARIA

Es un procedimiento en base al cual, y en esencia, la distintas fin-
cas que una persona posee en una zona determinada son sustituidas
—en base a una subrogación real de algún modo forzosa— por otra,
única, diversa y equivalente, en valor económico, a todas aquellas.
Como es obvio y cual sucede con las unidades mínimas de cultivo,
la concentración parcelaria persigue, en todo caso, la constitución de
explotaciones agrarias de estructura y dimensiones adecuadas en zonas
de minifundio y parcelación excesiva.
La concentración parcelaria, como instituto, viene regulada en la
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario —Texto Refundido de 1973—

que establece requisitos y procedimientos —ordinarios y especiales—
al respecto, lo cual no impide en modo alguno que, con el 148.1.7.º de
la Constitución en la mano, las Comunidades Autónomas establezcan
—cual han hecho— disposiciones específicas sobre el particular, en
cuyo caso los preceptos de la Ley citada serán de aplicación, en el
mejor de los casos, como derecho supletorio.
Ello sabido, decir que, estando al fundamental art. 173 de la Ley
antedicha, con la concentración parcelaria se procurará lo siguiente:
adjudicar a cada propietario, en coto redondo o en el menor número
168
Derecho de cosas
posible de fincas de reemplazo, una superficie de la misma clase de

cultivo y cuyo valor sea igual al de las parcelas que antes poseía; adju-
dicar contiguas las fincas integradas en una misma explotación, aun-
que pertenezcan a propietarios distintos; suprimir las explotaciones
que resulten antieconómicas o aumentar en lo posible su superficie;
emplazar las nuevas fincas de forma que pueda ser atendida del mejor
modo su explotación desde el lugar en que radique la casa-labor, o la
vivienda del interesado, o su finca más importante; dar a las nuevas
fincas —en fin— acceso directo a las vías de comunicación, para lo
que se modificarán o crearán los caminos precisos.
La concentración parcelaria —téngase ello bien presente— supone
una reorganización total de la propiedad rústica de la zona afectada,
reorganización que ha de tener su reflejo en el Registro de la Propie-
dad, pieza clave de la concentración referida.
169

15. LA PROPIEDAD URBANA
15.1. L
A PROPIEDAD URBANA A LO LARGO DEL SIGLO
XX. EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Durante la primera mitad del siglo XX, la propiedad urbana,
en España, no está dotada, propiamente, de características específi-
cas ni particularmente limitada por la intervención de los poderes
públicos. En las primeras décadas del Siglo y en efecto, la actuación
pública en materia de urbanismo, reducida al ámbito municipal, era
esporádica, centrada en obras de alineamiento y ensanche de las ciu-
dades, sirviéndose, al efecto, de instrumentos como la expropiación
forzosa o las contribuciones especiales, sin que las facultades de los
propietarios se viesen frontalmente afectadas o modalizadas por las
normas urbanísticas.
En la segunda mitad del siglo XX las circunstancias cambian
radicalmente. El urbanismo ya no es solo ordenación de la ciudad

en todo su ámbito, sino que pasa a ser ordenación de su entorno
también, ordenación del entero territorio, con el medio ambiente
presente y la función social de la propiedad y la necesidad de repartir
equitativamente beneficios y cargas derivados del planeamiento y la de
planificar. Las posibilidades de actuación de los propietarios del suelo
urbano quedan, entonces y en mayor o menor medida, delimitadas,
limitadas, dirigidas por el plan urbanístico, derivándose, del mismo y
de la ordenación que propone, deberes específicos —incorporación al
proceso urbanizador, cesión de terrenos, edificación de solares, etc.—.
171
Carlos Rogel Vide
Llega a decirse, incluso y sin fundamento preciso, que las facultades

de los propietarios del suelo urbano surgen solo paulatinamente y en
la medida en que los mismos cumplan con sus deberes.
Por cuanto al planeamiento urbanístico en abstracto se refiere,
cabe decir, telegráficamente, lo siguiente: Al margen de planes que
marquen directrices para un territorio más o menos amplio, el ele-
mento esencial del desarrollo urbanístico viene determinado por el
plan municipal, que —aun cuando no proceda del poder legislativo
ni sea ley en sentido formal— tiene valor de norma jurídica y es
vinculante para los particulares. Junto al plan general están las nor-
mas de ordenación complementarias y subsidiarias del planeamiento,
cabiendo, asimismo y al margen de otros posibles instrumentos de
planificación, los planes parciales y los estudios de detalle. En todo
caso, los ciudadanos han de participar en la elaboración de los planes,
que han de ser publicados, tienen un período de vigencia y pueden
ser revisados y modificados. Según la mayor o menor intervención
de los particulares, cabe hablar de los siguientes sistemas de ejecu-
ción de los planes: compensación, cooperación y expropiación. Por
cuanto al control de la edificación y uso del suelo se refiere, decir que
son de capital importancia las licencias urbanísticas, considerándose
infracciones merecedoras de sanción las obras realizadas sin licencia
o al amparo de licencias ilegales.
15.2. L
AS LEYES DEL SUELO DEL SIGLO XX. LA CONSTI-
TUCIÓN Y LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE

URBANISMO
Con el precedente de una ineficaz Ley de solares de 1945, la Ley
del Suelo y Ordenación Urbana de 1956, de calidad comúnmente
reconocida, establece por primera vez, en España, la plena competen-
cia de los poderes públicos para establecer la ordenación urbanística,
tanto en lo referente a la planificación como en lo atinente al régimen
jurídico del suelo. Dos décadas más tarde viene sustituida por la Ley
de 2 de mayo de 1975, que dio lugar al Texto Refundido de 1976
y fue desarrollada por los siguientes reglamentos: de Planeamiento
172
Derecho de cosas
Urbanístico, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 23 de junio; de

Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23
de junio; de Gestión Urbanística, en fin, aprobado por Real Decreto
3288/1978, de 25 de agosto.
Inmediatamente después de los reglamentos citados, ve la luz la
Constitución española que, en su artículo 47, establece lo siguiente:
«Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna
y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones nece-
sarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este
derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés
general para impedir la especulación. La comunidad participará en
las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos».
El artículo 47 no constituye, con todo y a decir del Tribunal Consti-
tucional, un título competencial autónomo en favor del Estado, sino
un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actua-
ción de todos los poderes públicos en el ejercicio de sus respecti-
vas competencias. Las tienen, indudablemente, las Comunidades
Autónomas, puesto que el art. 148.1.3.º del texto constitucional les
permite asumirlas en materia de ordenación del territorio, urbanismo
y vivienda. Tal han hecho todas, siendo posteriores a la sentencia del
Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 —a la que hemos
de referirnos— las de Castilla-León, Castilla-La Mancha y Madrid,
cuando menos. Por otra parte, la competencia del Estado —que, en
todo caso, sería compartida— se quiere ver en reglas tales como la 1,
8, 13 y 23 del 149.1 de la Constitución, por conflictivo que ello pueda
resultar, cual veremos a continuación.

Sobre la base de pretendidas competencias estatales, se promulga
la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico
y Valoraciones del Suelo, cuya disposición final segunda autorizaba
al Gobierno a publicar un Texto Refundido de las disposiciones
estatales vigentes sobre suelo y ordenación urbana, Texto aprobado
mediante Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Se
trata de una ley muy intervencionista y muy amplia, con vocación
de aplicación general y más de trescientos artículos estructurados en
los siguientes títulos: Preliminar: Objeto y finalidades de la ley; I:
173
Carlos Rogel Vide
Régimen urbanístico de la Propiedad del Suelo; II: Valoraciones; III:

Planeamiento Urbanístico del Territorio; IV: Ejecución del planea-
miento; V: Expropiaciones y régimen de venta forzosa; VI: Supuestos
indemnizatorios; VII: Intervención administrativa en la edificación y
uso del suelo y disciplina urbanística; VIII: Instrumentos de inter-
vención en el mercado del suelo; IX: Régimen jurídico.
El Texto Refundido de 1992 fue recurrido, dando ello lugar a la
sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo,
que decreta la inconstitucionalidad de la mayoría de sus artículos,
entendiendo que estos atentan contra las competencias de las Comu-
nidades Autónomas en la materia y que el Estado se ha excedido en
sus títulos competenciales. En la sentencia referida se esgrimen argu-
mentos como los siguientes: El hecho de que el Estado ostente un
amplio margen para igualar las condiciones de ejercicio del derecho de
propiedad en su vertiente urbanística no lo legitima para establecer un
régimen jurídico uniforme en todo el territorio del Estado. El modelo
básico de propiedad no puede usurpar el dominio de la ordenación
del territorio y el urbanismo, atribuido a la capacidad legiferante de las
Comunidades Autónomas. El título competencial que pudiera resul-
tar de la regla primera del art. 149.1 de la Constitución no puede
derivar en una eliminación de la propia política autonómica sectorial,
cabiendo decir lo mismo en relación con cualesquiera otros títulos
esgrimibles por el Estado. En definitiva, las Comunidades Autóno-
mas tienen competencia legislativa plena en las cuestiones relativas
al planeamiento, gestión, ejecución e intervención administrativas en
materia de urbanismo, lo cual reduce las competencias del Estado en

la misma.
La Ley 6/1998, de 13 de abril, es consecuencia obligada de la
sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, a la que cita expresa-
mente en su Exposición de Motivos, Exposición en la que se habla,
entre otras cosas, de la multiplicación —«a veces innecesaria»— de las
intervenciones administrativas en las distintas fases de los procesos
de desarrollo urbano, «lo que, unido a la limitación de la oferta del
suelo —criticable— ha contribuido decisivamente a demorar hasta
extremos irrazonables las operaciones de urbanización y ulterior edi-
174
Derecho de cosas
ficación, haciendo imprevisible su coste». Se hace necesaria, pues y a

decir siempre de la Exposición referida, una mayor flexibilidad que
elimine los factores de rigidez acumulados y permita una adaptación
a la coyuntura económica siempre cambiante. Ahora bien —sigue
diciendo la Exposición—; como quiera que el legislador estatal carece
de competencias en materia de urbanismo y de ordenación del territo-
rio en sentido propio, éste —aisladamente y al margen de las Comu-
nidades Autónomas— solo puede aportar soluciones parciales a los
problemas apuntados, poniendo en juego su indiscutible competencia
para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el
ejercicio del derecho de propiedad del suelo en todo el territorio
nacional y —a mayor abundamiento— otras materias que inciden en
el urbanismo y le son propias, como la expropiación forzosa, las valo-
raciones del suelo, la responsabilidad de las Administraciones públicas
o el procedimiento administrativo común.
Se comprende, por ello, que la Ley 6/1998 —reformada y afectada,
ella misma, por decisiones del Tribunal Constitucional— cuente tan
solo con 44 artículos, ordenados de acuerdo con la siguiente estruc-
tura: Título I: Disposiciones generales (arts. 1 a 6); Tit. II: Régimen
urbanístico de la propiedad del suelo (arts. 7 a 22); Tit. III: Valora-
ciones (arts. 23 a 32); Tit. IV: Expropiaciones (arts. 33 a 40); Tit. V:
Supuestos indemnizatorios (arts. 41 a 44).
15.3. L
A LEY DEL SUELO DE 2007 Y SU TEXTO REFUN-
DIDO, DE 2015. ESTRUCTURA Y DISPOSICIONES

GENERALES
La última —por ahora— de las leyes sobre la materia es la Ley
8/2007, de 28 de mayo, del Suelo.
En los últimos años —puede leerse, en el Preámbulo de la misma—,
el Estado ha legislado —sobre el tema que nos ocupa— de una manera un
tanto accidentada, en parte forzado por las circunstancias, pues lo ha hecho
a caballo de sucesivos fallos constitucionales. Así, desde que, en 1992, se
promulgara el último Texto Refundido Estatal de la Ley sobre Régimen del
Suelo y Ordenación Urbana, se han sucedido —con gobiernos de igual o
175
Carlos Rogel Vide
diferente signo— seis reformas o innovaciones de diverso calado, además

de las dos operaciones de «legislación negativa» en sendas Sentencias Cons-
titucionales, las número 61/1997 y 164/2001…
Esta situación no puede superarse añadiendo nuevos retoques y correc-
ciones, sino mediante una renovación más profunda, plenamente inspirada
en los valores y principios constitucionales… sobre los que se sienten unas
bases comunes en las que la autonomía pueda coexistir con la igualdad.
Para ello, se prescinde, por primera vez, de regular técnicas específicamente
urbanísticas, tales como los tipos de planes…, y se evita el uso de los tec-
nicismos propios de ellas… No es ésta —pues— una Ley urbanística, sino
una Ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los
derechos constitucionales a él asociados.
La disposición final segunda de la Ley 8/2007 contenía una dele-

gación al Gobierno, para que, en el plazo de un año, dictase un Real
Decreto mediante el cual se aprobase el Texto Refundido de la Ley
en cuestión, integrando, en el mismo, los aspectos que fuesen perti-
nentes del anterior Texto Refundido de 1992.
Atendiendo, formalmente, a la delegación dicha, el Gobierno
aprobó, en el Consejo de Ministros del viernes, 20 de junio de 2008,
el Real Decreto Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Suelo. En esencia, el contenido
del Texto Refundido, con poco de 1992, es prácticamente coincidente
con el de la Ley 8/2007, añadiéndose solo el artículo 19, sobre «trans-
misión de fincas y deberes urbanísticos» y los artículos 30 a 33, en
sede de expropiación, amén de un Título VI, denominado «Régimen
jurídico», de índole procesal y registral, que comprende los artículos
42 a 54 y último. Todo ello sin olvidar una nueva disposición adi-

cional, la duodécima, sobre «realojamiento y retorno». Junto a esta
Ley existía otra, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, rege-
neración y renovación urbanas. Y por delegación del Parlamento al
Gobierno, éste vino después a refundir ambas Leyes en el actualmente
vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y la
Rehabilitación Urbana. Como se dice en su Preámbulo, su tarea
refundidora «se plantea básicamente dos objetivos: de un lado aclarar,
regularizar y armonizar la terminología y el contenido dispositivo de
176
Derecho de cosas
ambos textos legales, y de otro, estructurar y ordenar en una única

disposición general los preceptos de diferente naturaleza y alcance
que contienen aquéllos».
Ello sabido y a partir de ahora, me referiré al Texto Refundido,
que deroga expresamente la Ley 8/2007 y al Decreto Legislativo
2/2008 —que había derogado otras—, empezando por su estructura
y disposiciones generales.
El Texto Refundido de 2015 se estructura en títulos y capítulos,
del siguiente contenido: Preliminar: Disposiciones generales (arts. 1
a 4). I: Condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes
constitucionales de los ciudadanos (arts. 5 a 19). II: Bases del régimen
del Suelo, reglas procedimentales comunes y normas civiles (arts. 20
a 28). III: El Informe de Evaluación de los edificios (arts. 29 y 30).
IV. Cooperación y colaboración Interadministrativas (arts. 31a 33).
V. Valoraciones (arts. 34 a 41). VI: Expropiación forzosa y responsa-
bilidad patrimonial (arts. 42 a 48). VII. Función social de la propie-
dad y gestión del suelo: 1.º Venta y sustitución forzosas (arts. 49 y
50); 2.º Patrimonios públicos del suelo (arts. 51 y 52); 3.º Derecho
de superficie (arts. 53 y 54). VIII: Régimen jurídico: 1.º Actuaciones
ilegales y con el Ministerio Fiscal (arts. 55 y 56); 2.º Peticiones,
actos y acuerdos (arts. 57 a 60); 3.º Acciones y recursos (arts. 61 a
64); 4.º Registro de la Propiedad (arts. 65 a 68). El Texto Refundido
se completa con trece disposiciones adicionales, cuatro transitorias y
tres finales.
Por cuanto a las disposiciones generales del Texto Refundido
respecta, decir que el artículo 1, relativo al objeto de la Ley del Suelo,

establece que la misma regula las condiciones básicas que garanti-
zan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento
de los deberes constitucionales relacionados con el suelo en todo el
territorio nacional.
El artículo 3, consagrado, por su parte, al principio de desarrollo
territorial y urbano sostenible, indica que, las políticas públicas rela-
tivas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del
suelo tienen, como fin común, la utilización de este recurso conforme
al interés general y según el principio de desarrollo sostenible, en
177
Carlos Rogel Vide
base al cual se debe propiciar el uso racional de los recursos naturales,

armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohe-
sión social, la igualdad de trato y de oportunidades y la protección
del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de
la contaminación. A decir del propio artículo 3, los poderes públicos
promoverán las condiciones para que los derechos y deberes de los
ciudadanos establecidos en la Ley sean reales y efectivos, adoptando
las medidas de ordenación territorial y urbanística que procedan para
asegurar un resultado equilibrado, favoreciendo o conteniendo, según
proceda, los procesos de ocupación y transformación del suelo.
15.4. SITUACIONES BÁSICAS DEL SUELO

A decir del artículo 21 del Texto Refundido y como ya sabemos,
todo el suelo se encuentra en una de las situaciones básicas de suelo
rural o de suelo urbanizado.
Será suelo rural, además del que lo es propiamente, de acuerdo
con el art. 21.2.a), ya traído a colación, el suelo para el que —de
conformidad con lo dispuesto en el 21.2.b)— los instrumentos de
ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la
situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente
actuación de urbanización.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.a).1º del Texto
Refundido de la Ley del Suelo, dentro de las actuaciones arriba indicadas
se incluyen las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito
de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto
con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más

parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcio-
nalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial
y urbanística.
Se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado

de forma legal efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de
los núcleos de población. Se entenderá que así ocurre cuando las par-
celas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios
requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con
ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instala-
178
Derecho de cosas
ciones ya en funcionamiento, todo ello teniendo en cuenta, cuando

proceda, las peculiaridades del los núcleos tradicionales legalmente
asentados en el medio rural.
Ello sabido, decir que, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 20 y para hacer efectivos los principios y los derechos y debe-
res de los ciudadanos —a los que, más tarde, me referiré—, las Admi-
nistraciones Públicas y, en particular, las competentes en materia de
ordenación territorial deberán:
a) Atribuir, en la ordenación territorial y urbanística, un destino
que comporte o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la
de suelo urbanizado, mediante la urbanización, al suelo preciso para
satisfacer las necesidades que lo justifiquen.
b) Destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y
para uso residencial, con reserva, en todo caso, de una parte propor-
cional a vivienda sujeta a un régimen de protección pública.
15.5. D
ERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS EN
RELACIÓN CON LA PROPIEDAD DEL SUELO
La cuestión se trata en el Título I del Texto Refundido, del que
destaco, seguidamente, los artículos más sobresalientes al respecto,
empezando por los relativos a los derechos.
De conformidad con el artículo 5, todos los ciudadanos tienen
derecho a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, a la
utilización de las dotaciones públicas y los equipamientos colectivos
abiertos al uso público, a ser informados, a participar en la elabora-

ción y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del
territorio y, en fin, a ejercitar la acción pública para hacer respetar las
determinaciones de la ordenación territorial y urbanística.
Por otra parte y de conformidad con lo dispuesto en los artículos
8 y 9, la legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará
el derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios
de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de
ejecución de la urbanización, cuando ésta no deba o no vaya a reali-
zarse por la propia Administración competente, regulando también el
179
Carlos Rogel Vide
derecho del propietario a realizar en sus terrenos, por sí o a través de

terceros, las instalaciones, construcciones o edificaciones permitidas.
El derecho de propiedad del suelo, en fin y de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 12 del Texto Refundido, comprende las facul-
tades de uso, disfrute, explotación y disposición del mismo, incluyén-
dose también, dentro de las facultades dichas y sabidos los artículos 8
y 9, la de realizar las instalaciones y construcciones necesarias para el
uso y disfrute del suelo, la de edificar sobre unidad apta para ella y la
de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización. Las
facultades referidas alcanzarán al vuelo y al subsuelo solo hasta donde
determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de confor-
midad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres
que requiera la protección del dominio público.
Los deberes, ahora.
De acuerdo con el artículo 6, todos los ciudadanos tienen el deber
de respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio
histórico y el paisaje natural y urbano, haciendo un uso racional y
adecuado de los bienes de dominio público y de las infraestructu-
ras y los servicios urbanos. Han de abstenerse, asimismo, de realizar
cualquier actividad que comporte riesgo de perturbación o lesión de
los bienes públicos o de terceros, cumpliendo los requisitos y condi-
ciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalubres,
nocivas o peligrosas.
Estando, por otra parte, al artículo 15, los propietarios del suelo
tienen el deber de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con la
ordenación territorial y urbanística, de conservarlo en las condiciones

legales para servir de soporte a dichos usos y, en todo caso, en las
de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles,
realizando los trabajos de mejora y rehabilitación que procedan. En el
suelo urbanizado que tenga atribuida edificabilidad, el deber de uso
supone el de edificar en los plazos establecidos a tal efecto. En el suelo
que sea rural o esté vacante de edificación, el deber de conservarlo
supone el de mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones
de evitar riesgos de erosión, incendio, o inundación, y el de prevenir
la contaminación y las inmisiones contaminantes.
180
Derecho de cosas
15.6. R
EFERENCIA A LA LEY 38/1999, DE 5 DE NOVIEM-
BRE, DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN
La Ley 38/99, como se indica en la Exposición de Motivos de la
misma, responde a la necesidad de poner orden en la construcción
de los edificios sobre la base de las pautas marcadas por la Directiva
85/384, de la Unión Europea, cuando señala que la creación arqui-
tectónica, la calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en
el entorno, el respeto de los paisajes naturales y urbanos así como el
del patrimonio colectivo y privado revisten un interés público.
Ello sabido, decir que —como precisa también su Exposición de
Motivos— el objetivo prioritario de la Ley 38/99 es regular el proceso
de edificación, actualizando y completando la configuración legal de
los agentes que intervienen en el mismo y fijando sus obligaciones,
para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías de los
usuarios.
La Ley 38/99 —modificada parcialmente en multitud de ocasio-
nes— cuenta con 20 largos artículos y consta de los siguientes capí-
tulos: I. «Disposiciones generales» —trata del objeto de la Ley y de su
ámbito de aplicación—. II. «Exigencias técnicas y administrativas de la
edificación» —requisitos básicos de la misma relativos a la funciona-
lidad, seguridad y habitabilidad, proyectos, licencias y autorizaciones
administrativas, recepción de la obra y documentación de la misma—.
III. «Agentes de la edificación». IV. «Responsabilidades y garantías».
A los capítulos dichos sigue una serie muy prolija de disposiciones
adicionales, transitorias, derogatorias y finales.
181

16. AGUAS, MINAS, HIDROCARBUROS,
MONTES Y COSTAS
16.1. P
ROPIEDAD DE LAS AGUAS. EL ASUNTO EN EL
CÓDIGO CIVIL, EN LA CONSTITUCIÓN Y EN EL
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS. DOMI-
NIO PÚBLICO HIDRÁULICO Y AGUAS DE PROPIE-
DAD PRIVADA
El agua aislada y recogida en un recipiente, en una botella de
determinadas dimensiones y precio, es un bien mueble, objeto posible
de propiedad ordinaria. Cuando se habla, pues, de propiedad de las
aguas como propiedad especial se está haciendo referencia a masas de
agua integradas por líquidos que pueden fluir y diferir en el tiempo
sin que las masas, en sí mismas, difieran. Las aguas, en tal sentido,
pueden ser marítimas y terrestres. Entre las primeras está el mar, cosa
común, y el mar territorial y la zona marítimo-terrestre, en la órbita

del dominio público marítimo. Entre las aguas terrestres están las
aguas minerales y termales —dotadas de un régimen jurídico espe-
cífico en la legislación sobre minas— y todas las demás —fluviales,
pluviales, subterráneas—, que son las que ahora interesan y que —
vivas o estancadas— vienen consideradas como bienes inmuebles por
el apartado 8.º del artículo 334 del Código civil.
El Código civil trata «De las aguas» en el Capítulo I (arts. 407
a 425) del Título IV —«De algunas propiedades especiales»— de su
Libro II. Dicho Capítulo no es otra cosa que la síntesis —más o menos
183
Carlos Rogel Vide
apretada, más o menos afortunada— de la Ley especial al respecto —

en la época, la Ley de 13 de junio de 1879, a la que había precedido la
de 1866—. Tanto en la Ley de Aguas dicha como en el Código —que
remite a ella— las aguas, por regla general, se entendían como bienes
de dominio público, cabiendo, con todo y a título de excepción, la
propiedad privada de aguas pluviales, subterráneas y otras, propiedad
sometida, en su caso, a límites específicos —muchos de ellos justifica-
bles en las relaciones de vecindad—, cual los reseñados en los artículos
413, 420 y 421, a los que se podría añadir el 552. La regulación del
Código civil, con todo y en este campo, pierde actualidad, a la vista
de la generalización del llamado dominio público hidráulico.
La Constitución acoge en su seno dicho dominio. En principio
y en la misma, las competencias en materia de aguas vienen estable-
cidas en la regla 10 del 148.1 y en la regla 22 del 149.1. La primera
dice que las Comunidades Autónomas podrán asumir —cual han
hecho— competencias sobre proyectos, construcción y explotación de
los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés para
cada una de ellas, así como sobre las aguas minerales y termales. La
regla 22 del 149.1, por su parte, establece la competencia exclusiva
del Estado sobre la legislación, ordenación y concesión de recursos y
aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de
una Comunidad Autónoma. Con todo y como tiene dicho el Tribunal
Constitucional, incluso en Comunidades como la Canaria, en la que
no existiendo, por definición, aguas intercomunitarias, es inaplicable
la regla 22 del 149.1, el Estado es competente en lo que a la decla-
ración del dominio público hidráulico estatal hace referencia y,

consecuentemente, en la determinación del régimen de la propiedad
de las aguas, tal y como resulta de los artículos 132.2 —«son bienes
de dominio público estatal los que determine la ley»— y de las reglas
primera y octava del 149.1, que ya conocemos.
La consagración del dominio público hidráulico tiene lugar en la
Ley 29/1985, de aguas, que deroga expresamente los artículos 407 a
425 del Código civil, en lo que se opongan a ella. En el Preámbulo
de la misma y entre otras cosas, puede leerse: El agua es un recurso
natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la
184
Derecho de cosas
inmensa mayoría de las actividades económicas; es irreemplazable,

no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma
de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable
y susceptible de usos sucesivos… Se trata de un recurso que debe
estar disponible no sólo en la cantidad necesaria sino también con la
calidad precisa, en función de las directrices de la planificación eco-
nómica… Todas estas peculiaridades… implican la necesidad… de
una sola calificación jurídica, como bien de dominio público estatal,
a fin de garantizar en todo caso su tratamiento unitario, cualquiera
que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo.
La ley de 1985 fue modificada por la Ley 46/1999, autorizándose,
en esta última, al Gobierno para que refundiese y adaptase la norma-
tiva legal vigente en materia de aguas, lo cual hizo mediante el Real
Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la ley de Aguas (que ha sido parcialmente
modificada en muchas ocasiones desde entonces).
La estructura del Texto Refundido —que consta de 135 artícu-
los— es la siguiente: I. Del dominio público hidráulico del Estado
—bienes que lo integran; cauces, riberas y márgenes; lagos, lagunas,
embalses y terrenos inundables; acuíferos; aguas procedentes de la
desalación—. II. De la administración pública del agua —principios
generales; Consejo Nacional del Agua; Organismos de cuenca—. III.
De la planificación hidrológica. IV. De la utilización del dominio
público hidráulico —servidumbres legales; usos comunes y privati-
vos; autorizaciones y concesiones; comunidades de usuarios— V. De
la protección del dominio público hidráulico y de la calidad de las

aguas —normas generales; vertidos; reutilización de aguas depuradas;
auxilios del Estado; zonas húmedas—. VI. Del régimen económico-fi-
nanciero de la utilización del dominio público hidráulico. VII. De
las infracciones y sanciones y de la competencia de los Tribunales.
VIII. De las obras hidráulicas. Disposiciones transitorias, adicionales
y finales.
En el Texto Refundido, la propiedad privada de las aguas es
residual. Se habla, en efecto y tan solo, del dominio privado de los
cauces por los que, ocasionalmente, discurran aguas pluviales en
185
Carlos Rogel Vide
tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio parti-

cular (art. 5.1), indicándose, en el art. 10, que las charcas situadas en
predios de propiedad privada se considerarán como parte integrante
de los mismos, siempre que aquellas se destinen al servicio exclusivo
de tales predios. A mayor abundamiento y en base al respeto que
merecen los derechos adquiridos, serán de propiedad privada ciertas
aguas procedentes de manantiales, pozos o galerías en explota-
ción (Ver Disposiciones Transitorias 2 a 4 —inclusive una transitoria
3 bis, introducida y luego modificada en sendas normas de 2012—).
Lo serán, también e indefinidamente, los lagos y lagunas sobre los
que exista inscripción expresa en el Registro de la Propiedad (Ver
Disposición Adicional Primera).
Otra cosa son los usos privativos de las aguas —distintos de los
comunes, generales o especiales que sean—, a lo cuales y según dis-
pone el art. 52.1 se adquiere derecho por disposición legal o por con-
cesión administrativa —sin que quepa, en ningún caso, la adquisición
por usucapión—, estableciendo el art. 54, por su parte, lo siguiente:
«1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas plu-
viales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos,
sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que
se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición
del abuso del derecho.
2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se
podrán utilizar, en un predio, aguas procedentes de manantiales situa-
dos en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el
volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los

acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados o en riesgo
de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por
este apartado sin la correspondiente autorización».
El Texto Refundido de la Ley de Aguas, aun siendo de 2001, ha sido
modificado ya en muchísimas ocasiones, la mayor de las veces a través de
leyes «de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social», antes lla-
madas de acompañamiento a las de presupuestos, rechazadas por el Tribunal
Constitucional como medio de cambio indiscriminado de la legislación que
poco o nada tenga que ver con los presupuestos en cuestión.
186
Derecho de cosas
16.2. L
A PROPIEDAD DE LAS MINAS. EL ASUNTO EN EL
CÓDIGO CIVIL Y EN LA LEY DE 1973. CLASIFICA-
CIÓN DE LOS RECURSOS GEOLÓGICOS Y APRO-
VECHAMIENTO DE LOS MISMOS
Hay que distinguir, en primer lugar y en esta sede, entre minera-
les, minas y predios en las que existan éstas. Los minerales —cosas
muebles susceptibles de propiedad ordinaria— son los frutos de la
mina, cuya extracción no afecta frontalmente a la sustancia de ésta.
Las minas, por su parte, son bienes inmuebles —art. 338.8.º del
Código civil—, cosas complejas integradas por el yacimiento que
contiene las sustancias minerales, las instalaciones que lo sirven e,
incluso y si se quiere, los derechos que legitiman su explotación. Las
minas, ciertamente, pueden encontrarse en predios de propiedad
privada, en cuyo caso y aun con el art. 350 del Código civil en
la mano estos han de considerarse divididos verticalmente en dos
partes con regímenes jurídicos distintos: el suelo y el subsuelo. El
suelo comprende la superficie propiamente tal y el espesor a que
haya llegado o pueda llegar el propietario en tareas de cultivo, de
cimentación de un edificio u otras que no sean mineras; el subsuelo
lo que está debajo.
El Código civil trata «De los minerales» en el Capítulo II —
arts. 426 y 427— del Título IV —«De algunas propiedades especia-
les»— de su Libro II. El artículo 426 —hoy rebasado por las normas
específicas al respecto— establece la posibilidad de hacer libremente
calicatas o excavaciones que no excedan de diez metros en terrenos

de dominio público con el fin de descubrir minerales, indicando que
las hechas en terrenos de propiedad privada han de contar con el
permiso de sus dueños. El artículo 427, por su lado, remite, en lo
referente a excavaciones, minerales y derechos correspondientes a los
descubridores de los mismos y a los dueños de los predios en que
estén enclavados, a la Ley especial de Minería.
En la época de la promulgación del Código civil, la ley sobre la
materia llevaba fecha de 6 de junio de 1859, habiendo sido reformada
el 4 de marzo de 1868; a la misma, habría que añadir el importante
187
Carlos Rogel Vide
Decreto-ley de 29 de diciembre de 1868. En todas estas disposicio-

nes se parte ya del dominio público de las minas, en línea con
una tradición que se remonta a las Partidas y se reitera en el artículo
339.2.º del Código, a decir del cual y en lo que interesa, son bie-
nes de dominio público «las minas, mientras que no se otorgue su
concesión», sin que, de tal afirmación, haya de colegirse que sean
de propiedad privada después, lo cual no es cierto en el siglo XIX y
menos aún en el XXI.
El dominio público de las minas se reitera y refuerza en la vigente
Ley de minas, 22/1973, de 21 de julio, modificada por la de 5 de
noviembre de 1980 y desarrollada por el Reglamento General para el
Régimen de la Minería, de 25 de agosto de 1978. La citada Ley sería,
en lo esencial, de aplicación en todo el territorio nacional, teniendo
en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la regla 25 del
artículo 149.1 de la Constitución, el establecimiento de las bases del
régimen minero es de competencia exclusiva del Estado. Es cierto
que, en base a la regla 10 del 148.1, las Comunidades Autónomas
pueden asumir competencias sobre las aguas minerales y termales,
pero, aun así, la fijación del régimen esencial de la propiedad de las
aguas y de las minas corresponde, en todo caso, al Estado, teniendo
presentes los artículos 132.2 y 149.1. 1.º y 8.º de la Constitución.
La Ley 22/1973 —que deroga a la de 19 de julio de 1944—
consta de 121 artículos y se ordena conforme a la siguiente estruc-
tura: I. Ámbito de aplicación de la Ley y clasificación de los recursos.
II. Acción estatal. III. Regulación de los aprovechamientos de recursos
de la Sección A). IV. Regulación de los aprovechamientos de recursos

de la Sección B). V. Regulación de los aprovechamientos de recursos
de la Sección C). VI. Terminación de expedientes y cancelación de
inscripciones. VII. Caducidades. VIII. Condiciones para ser titular de
derechos mineros. IX. Transmisión de derechos mineros. X. Ocupa-
ción temporal y expropiación forzosa de terrenos. XI. Cotos mineros.
XII. Establecimientos de beneficio. XIII. Competencia administrativa
y sanciones.
Por cuanto a la clasificación de los recursos geológicos respecta
y con el art. 3 de la Ley en la mano, cabe decir lo siguiente: Recursos
188
Derecho de cosas
de la Sección A): Los de escaso valor económico y comercialización

geográficamente restringida, así como aquellos cuyo aprovechamiento
único sea el de obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para
su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros
usos que no exigen más operaciones que las de arranque, quebran-
tado y calibrado. Recursos de la Sección B): Aguas minerales, aguas
termales, estructuras subterráneas y yacimientos de origen no natural
—acumulaciones constituidas por residuos—. Recursos de la Sec-
ción C): Los restantes yacimientos minerales y recursos geológicos.
La Ley de 5 de noviembre de 1980 añade una Sección D), compuesta
por el carbón, los minerales radioactivos, los recursos geotérmicos y
las rocas bituminosas y, en general, cualesquiera otros yacimientos
minerales o recursos geológicos de interés energético.
Sépase que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.º.1 de la
Ley, todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geoló-
gicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma
continental son bienes de dominio público, cuya investigación y apro-
vechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder, habiendo
de ser preferidos —en ocasiones y a tal efecto— los propietarios de
los fundos en que radiquen.
De conformidad con el art. 3.º.2 de la Ley 22/1973, queda fuera
de su ámbito —y dentro, parece, de lo que pudiera decirse propiedad
privada— la extracción ocasional y de escasa importancia de recursos
minerales, cualquiera que sea su clasificación, siempre que se lleve a
cabo por el propietario de un terreno para su uso exclusivo y no exija
la aplicación de técnica minera alguna.

Quedan fuera de su ámbito también —con el art. 1.º.2 en la
mano— los hidrocarburos líquidos y gaseosos, que constituirían una
especie de Sección E) dentro de los recursos geológicos y vienen
regulados por una legislación específica que, sucintamente, veremos
a continuación.
189
Carlos Rogel Vide
16.3. L
OS HIDROCARBUROS EN LA LEY SOBRE LA
MATERIA DE 1998
La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos —
muchos de cuyos preceptos tienen el carácter de legislación básica y
han sido constantemente modificados, incrementados o incluso dero-
gados (v. gr., por la Ley 8/2015, de 21 de mayo)—, se dicta en base
a las competencias asignadas al Estado en la materia por las reglas
25 y 22 del art. 149.1 de la Constitución y viene a sustituir a la Ley
de Investigación y Explotación de Hidrocarburos, de 27 de junio de
1974, cuyo Reglamento lleva fecha de 30 de julio de 1976.
Ya en la Ley de 1974 citada se proclamaban patrimonio inalie-
nable e imprescriptible de la nación los yacimientos existentes en el
territorio nacional y en el subsuelo del mar territorial y de los fondos
marinos, yacimientos sometidos a la soberanía nacional, a efectos de
exploración, investigación y explotación.
Ello sabido, decir que, a la luz de su Exposición de Motivos,
las principales novedades introducidas por la Ley de 1998 son las
siguientes: Adecuación de la materia al ordenamiento constitucional;
supresión de la reserva existente en favor del Estado, que ha de actuar
—se dice— como regulador y no como ejecutor de determinadas acti-
vidades industriales; regulación de los almacenamientos subterráneos;
creación de la figura del operador, responsable ante la Administración
en el caso de titularidad compartida de ciertos derechos de explota-
ción; desmantelamiento de instalaciones por los concesionarios; libe-
ralización, en fin, del sector.

Ello sabido, decir que la estructura de la Ley —que ha sido
modificada en muchas ocasiones desde su promulgación— es la
siguiente: I. Disposiciones generales. II. Exploración, investigación y
explotación de hidrocarburos. III. Ordenación del mercado de pro-
ductos derivados del petróleo. IV. Ordenación de suministros de gases
combustibles por canalización. V. Derechos de ocupación del domi-
nio público, expropiación forzosa, servidumbres y limitaciones de la
propiedad. VI. Infracciones y sanciones. Disposiciones adicionales,
transitorias, derogatoria y finales.
190
Derecho de cosas
16.4. L
EGISLACIÓN SOBRE MONTES. LA LEY 43/2003. LOS
MONTES Y SU CLASIFICACIÓN
Aunque el art. 148.1 de la Constitución, en su regla 8, permite
que las Comunidades Autónomas asuman competencias en materia
de montes y aprovechamientos forestales, lo cierto es que, en base a la
regla 23 del 149.1 del texto constitucional, el Estado tiene competencia
exclusiva sobre la legislación básica relativa a la protección del medio
ambiente, montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias.
En base a ello, cabe entender como básica y supletoria la legisla-
ción estatal sobre la materia, constituida —entre otras— por las
siguientes normas: Ley de Montes Vecinales en Mano Común, de
1 de noviembre de 1980; Ley de Agricultura de Montaña, de 30 de
junio de 1982; Ley de Conservación de los Espacios Naturales y de
la Flora y Fauna Silvestres, de 27 de marzo de 1989 —reformada por
Ley 40/1997, de 5 de noviembre, y a la que la Ley de montes vigente
añade un capítulo que se ocupa «de la Red Ecológica Europea Natura
2000»—; Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes —modifi-
cada, entre otras, por Ley 10/2006, de 28 de abril—.
La estructura de la Ley de montes es la siguiente: I. Disposiciones
generales. II. Clasificación y régimen jurídico de los montes. III. Ges-
tión forestal sostenible. IV. Conservación y protección de los montes.
V. Investigación, formación, extensión y divulgación. VI. Fomento
forestal. VII. Régimen sancionador. Disposiciones adicionales, tran-
sitorias, derogatoria y finales.
A los efectos de la Ley y de conformidad con los establecido en

el art. 5.º de la misma, se entiende por monte todo terreno en el
que vegeten especies forestales, arbóreas, arbustivas, de matorral o
herbáceas y, también, los terrenos yermos, roquedos y arenales, los
terrenos agrícolas abandonados y todo terreno, en fin, destinado a ser
repoblado o transformado al uso forestal.
Por cuanto a la clasificación de los montes se refiere, cabe
distinguir —con el artículo 11 de la Ley en la mano— entre montes
públicos —demaniales o patrimoniales que sean— y montes privados.
Son públicos los pertenecientes al Estado, a las Comunidades Autó-
191
Carlos Rogel Vide
nomas, a las entidades locales y a otras entidades de derecho público.

Son privados los pertenecientes a personas físicas o jurídicas de dere-
cho privado, ya sea individualmente o en régimen de propiedad. La
gestión de los montes privados, correspondiendo a sus titulares, ha
de ajustarse al correspondiente instrumento de gestión o planificación
forestal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 23 de la Ley de
montes —modificado por la Ley 21/2015, de 20 de julio—.
Los montes vecinales en mano común —dice el art. 11. 4 de la Ley de
montes (modificado por la Ley 21/2015, de 20 de julio)— tienen natura-
leza especial derivada de su propiedad en común sujeta a las limitaciones
de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad,
siéndoles de aplicación lo dispuesto para los montes privados, sin perjui-
cio de lo dispuesto en la Ley que específicamente los regula. Son —por el
contrario y en base al 12.1.b) de la Ley de Montes— de dominio público o
demaniales e integran el dominio público forestal los montes comunales,
pertenecientes a las entidades locales, en tanto su aprovechamiento —que
no su titularidad— corresponda al común de los vecinos.
Por sus características singulares, tienen normas específicas que

los regulan los montes de utilidad pública (art. 13).
16.5. L
IMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA DERI-
VADAS DE LA LEGISLACIÓN SOBRE COSTAS
La Ley de Costas vigente lleva fecha de 28 de julio de 1988 (aun-
que ha sido a veces modificada, especialmente por la Ley 2/2013,
de 29 de mayo), siendo su Reglamento del 10 de octubre de 2014
(que vino a derogar al anterior de 1 de diciembre de 1989). Dicha

Ley, que viene a sustituir a la de 1969, se dicta en desarrollo de la
Constitución, en cuyo artículo 132.2 viene dicho que son bienes de
dominio público, en todo caso y entre otros, la zona marítimo-terres-
tre y las playas. Es zona marítimo-terrestre el espacio comprendido
entre la línea de bajamar y el límite hasta donde alcancen las olas en
los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea
de pleamar, extendiéndose también, dicha zona, por los márgenes de
los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas y
entendiéndose comprendidas en la misma las marismas, albuferas y
192
Derecho de cosas
demás terrenos bajos que se inunden como consecuencia del flujo y

reflujo de las mareas o de la filtración del agua del mar.
Pues bien, los terrenos de propiedad privada colindantes con
dicha zona tienen impuestas —para proteger ésta— una serie de limi-
taciones, de restricciones que se acentúan a medida que aumenta su
proximidad al mar. Así, en la llamada «zona de protección» —normal-
mente, de 100 metros medidos tierra adentro desde el límite interior
de la ribera del mar— solo caben cultivos, plantaciones e instalacio-
nes convenientes para el uso del dominio público marítimo-terres-
tre, amén de instalaciones deportivas descubiertas. Existe, además,
una llamada servidumbre de tránsito sobre una franja de seis metros,
contados a partir de la línea interior de la ribera del mar, con vistas a
facilitar el paso público peatonal y el de los vehículos de vigilancia y
salvamento. Existe, en fin y también, una dicha servidumbre de acceso
al mar sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio público
antes citado. En una zona más interior, llamada «de influencia», exis-
ten también limitaciones —aunque menores—. Por otra parte y en
los tramos finales de los cauces de los ríos se establece la obligación
de mantener la aportación de áridos a sus desembocaduras, no siendo
posible su extracción sino en virtud de un previo informe favorable
de la Administración competente al efecto.
193

17. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
17.1. L
A PROPIEDAD INTELECTUAL COMO CATEGO-
RÍA Y EL DERECHO DE AUTOR
La propiedad intelectual, como categoría y por mucho que pueda
sorprender, es un logro de la Revolución Francesa que consagra, a
favor de los autores y frente a los antiguos privilegios reales —de
concesión más o menos graciosa—, un derecho real que determina y
explica el ámbito de poder de los mismos sobre las obras del espíritu
de su creación. Propiedad especial en todo caso, menos y más —a la
vez— que la propiedad ordinaria. Menos porque, aun siendo «la más
sagrada», es temporal, haciendo tránsito hacia el dominio público,
amén de estar plagada de límites específicos —copia privada, cita,
parodia, etc.— que se suman a los que la propiedad tiene de por sí.
Más que la propiedad ordinaria, al estar integrada —al margen de las
patrimoniales— por facultades de índole moral —inédito, identidad,

integridad—, especificaciones, en ocasiones y a la postre, de clásicos
derechos de la personalidad como la intimidad o el honor (ver art. 2.º
y concordantes de la vigente Ley de Propiedad Intelectual).
Este componente último, extrapatrimonial, esta conexión con
los derechos de la personalidad ha llevado a no pocos autores a
repudiar —para describir el fenómeno— la categoría de propiedad
intelectual, proponiendo su sustitución por la de derecho de autor,
derecho que algunos llegan a calificar de fundamental, confundién-
dolo con la libertad de creación, consagrada —para los ciudadanos
195
Carlos Rogel Vide
frente a los poderes del Estado, no se olvide— en el artículo 20.1.b) de

la Constitución. No parece que tal postura sea de recibo. El derecho
de autor, aun siendo un derecho personalísimo, no es un derecho
fundamental —como el propio Congreso de los Diputados sentó en
el debate sobre la Ley de Propiedad Intelectual de 1987—. El derecho
de autor, en sí mismo, no es, tampoco y en opinión de un sector de
la doctrina, un derecho de la personalidad, pues ni todos son autores
ni la obra es inseparable de quien la creó.
El derecho de autor no es, por otra parte, antitético con la propie-
dad intelectual como categoría. En efecto, los autores tienen, sobre
sus obras, un derecho cuya concreción es necesaria y al que hay que
dar nombre en función del contenido que se le asigne. Una cosa es
el titular del derecho —los autores— y otra cosa es el contenido del
mismo —propiedad—; puede decirse, así, que los autores —sujetos—
tienen un derecho de propiedad intelectual sobre sus obras —obje-
tos—, distinto de los derechos que versen sobre las cosas materiales
a las que están incorporadas y distinto de los derechos de propiedad
industrial y de otros afines, vecinos o conexos (ver art. 3.º de la vigente
Ley sobre la materia).
De «propiedad intelectual», por otra parte, se habla en las leyes
especiales sobre el particular, en el Código civil y —lo que es más
importante— en la mismísima Constitución, que, en la regla novena
de su art. 149.1, establece la competencia exclusiva del Estado sobre
la legislación referente a la «propiedad intelectual e industrial». Otra
cosa es que, en ciertos foros, se hable de propiedad intelectual en
sentido amplísimo y comprensivo de materias como el derecho del

autor, los diseños industriales, las marcas y los nombres comerciales,
la competencia desleal, etc. —Tal sucede, por ejemplo, en el art. 2.º
del Convenio de 14 de julio de 1967, que establece la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)—. Otra cosa es, en
fin, que se hable de Derecho de autor como conjunto de normas
referibles a la materia que nos ocupa.
196
Derecho de cosas
17.2. M
ARCO NORMATIVO. LA LEY DE PROPIEDAD
INTELECTUAL DE 1987 —TEXTO REFUNDIDO DE
1996— Y SU ÁMBITO DE APLICACIÓN
A nivel internacional, son de destacar las siguientes normas: Con-
venio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas,
revisado en Paris el 24 de julio de 1971. Convención Internacional
sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Pro-
ductores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, hecha
en Roma el 26 de octubre de 1961. Los llamados «Tratados Internet»
de la OMPI, aprobados por la Conferencia Diplomática celebrada
en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 y planteados como arreglos
particulares al Convenio de Berna y a la Convención de Roma; se
acompañan de Declaraciones concertadas respecto de alguno de sus
artículos y uno se refiere a determinadas cuestiones relativas al dere-
cho de autor, tratando el otro sobre interpretación o ejecución y fono-
gramas y quedando, ambos, en su ratificación y a la postre, pendientes
de la aprobación y entrada en vigor de las directivas comunitarias
sobre comercio electrónico y sociedad de la información que, más
adelante, citaremos. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo
TRIPS) adoptado el 15 de abril de 1994, en Marraquech y en el marco
de la octava ronda de negociaciones comerciales multilaterales del
GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio).
Directivas comunitarias sobre las siguientes materias: actividades de
radiodifusión televisiva (Directivas 89/552/CEE, de 3 de octubre de

1989, modificada por la 97/36/CE, de 30 de junio de 2007; y 2010/13/
UE, de 10 de marzo de 2010); programas de ordenador (Directivas
91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991; y 2009/24/CE, de 23 de abril de
2009); derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los
derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (Directiva
92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992); radiodifusión vía satélite y
distribución por cable (Directiva 93/83/CEE, de 27 de septiembre de
1993); plazos de protección (Directivas 93/98/CEE, de 29 de octubre
de 1993; y 2006/116/CE, modificada ésta por la 2011/77/UE, de 27
197
Carlos Rogel Vide
de septiembre de 2011); bases de datos (Directiva 96/9/CEE, de 11

de marzo de 1996); comercio electrónico (Directiva 2000/31/CE, de
8 de junio de 2000); sociedad de la información (Directiva 2001/29/
CE, de 22 de mayo de 2001); derecho de participación (Directiva
2001/84/CE, de 27 de septiembre de 2001); respeto, en fin, de los
derechos de propiedad intelectual (Directivas 2004/48/CE, de 29 de
abril de 2004; y sobre ciertos usos de las obras huérfanas, la 2012/28/
UE, de 25 de octubre de 2012).
A nivel nacional, decir que nuestro Código civil dedica a la
cuestión de la propiedad intelectual el Capítulo III del Título IV del
Libro II, Capítulo compuesto por dos artículos —428 y 429—, del
siguiente tenor: Art. 428: «El autor de una obra literaria, científica o
artística, tiene el derecho de explotarla y disponer de ella a su volun-
tad». Art. 429: «La ley sobre propiedad intelectual determina las per-
sonas a quienes pertenece ese derecho, la forma de su ejercicio y el
tiempo de su duración. En casos no previstos ni resueltos por dicha
ley especial se aplicarán —en cuanto sea posible, habría que precisar—
las reglas generales establecidas en este Código sobre la propiedad».
Remisión, en bloque y como se ve, a la legislación especial. En
el momento de la entrada en vigor del Código civil estaba vigente la
Ley de Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1879, que sigue están-
dolo —salvo derogaciones expresas— como derecho transitorio. La
Ley de 1879 fue desarrollada por el oportuno Reglamento, aprobado
por Real Decreto de 3 de septiembre de 1880, aun en vigor siempre
que no atente contra lo dispuesto en la vigente Ley de Propiedad
Intelectual, que data de 1987 (Ver Disposición transitoria séptima de

la misma).
Se trata de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, Ley modificada,
más adelante y en cuestiones tales como la copia privada, el Registro
de la Propiedad Intelectual o las Entidades de Gestión, por la Ley
20/1992, de 7 de julio. Tales modificaciones y las resultantes de las
Directivas comunitarias sobre la materia —oportunamente integra-
das en nuestro Derecho por leyes «ad hoc»— hicieron necesaria la
redacción de un Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelec-
tual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales
198
Derecho de cosas
vigentes sobre la materia, Texto aprobado por Real Decreto de 1 de

abril de 1996 y actualizado por la Ley 6/1998, de 6 de marzo —de
incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, sobre bases
de datos—, cuyos artículos 25, 103, 143 y 150 han sido modificados
por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que derogó
el art. 142 del mismo.
El Texto Refundido de la ley de Propiedad Intelectual ha sido
modificado últimamente —ya de manera directa, ya indirecta—
por las siguientes leyes: Ley 19/2006, de 5 de junio; Ley 23/2006, de
7 de julio; Ley 10/2007, de 22 de junio —de la lectura, del libro y de
las bibliotecas, Ley que, con todo y por cierto, no deroga expresa-
mente ni regula los contratos entre editores ni los de distribución e
impresión editorial a los que se referían los artículos 27 y siguientes
de la Ley del Libro de 12 de marzo de 1975—; Ley 55/2007, de 28
de diciembre —del cine—, que trae a colación expresamente, entre
los autores, a los directores de fotografía, con todo merecimiento,
además de citar, dentro del personal creativo, a los intérpretes, al
montador jefe, al director artístico, al jefe de sonido, al figurinista y
al jefe de caracterización; Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al
derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte
original; Ley 25/2009, de 22 de diciembre; Ley, en fin, 21/2014, de 4
de noviembre, por la que se modifica en muchos y variados aspectos
el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (como lo que
se refiere al plazo de protección del derecho de autor y otros dere-
chos afines, a ciertos usos de las obras huérfanas, a la compensación
por copia privada, o al reforzamiento de las entidades de gestión

de la propiedad intelectual y de sus mecanismos de protección en
el entorno digital,…). Como ya advierte dicha Ley 21/2014, en su
Exposición de Motivos: «las medidas que recoge la presente ley se
agrupan en tres bloques: la profunda revisión del sistema de copia
privada, el diseño de mecanismos eficaces de supervisión de las
entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y el
fortalecimiento de los instrumentos de reacción frente a las vulne-
raciones de derechos que permita el impulso de la oferta legal en
el entorno digital».
199
Carlos Rogel Vide
El Texto Refundido dicho se estructura en los siguientes cua-

tro libros: I: De los derechos de autor; II: De los otros derechos de
propiedad intelectual y de la protección «sui generis» de las bases
de datos; III: De la protección de los derechos reconocidos en esta
Ley; IV: Del ámbito de aplicación de la Ley. Están, además, las
Disposiciones adicionales y las transitorias —cuya regla general es
el respeto a los derechos adquiridos, con salvedades en materia de
contratación de obras futuras, dominio público, derechos morales
y otras cuestiones—. Se cierra el Texto, en fin, con una larga Dis-
posición derogatoria y una final, en la que se autoriza al Gobierno
para dictar las normas reglamentarias de desarrollo, cosa que aún
no ha hecho.
Por cuanto al ámbito de aplicación de la Ley respecta, decir
que el Libro IV de la misma consta de cuatro artículos, relativos,
respectivamente, a los autores (art. 163), artistas intérpretes o eje-
cutantes (art. 164), productores, realizadores de meras fotografías y
editores (art. 165), Entidades, en fin, de radiodifusión (art. 166). Muy
someramente dicho y por regla general, el Texto Refundido es de
aplicación a los españoles, a los nacionales de otros Estados miembros
de la Unión Europea y, en su caso, a los nacionales de terceros países
con residencia habitual en España o cuyas obras se hayan publicado
por primera vez en nuestro país. En los demás casos —incluso en
alguno de los ya citados—, se respetan simplemente los llamados
«mínimos unionistas» de protección, resultantes de los Convenios
internacionales sobre la materia, así como los resultantes de acuerdos
suscritos por España, jugando, seguidamente, el llamado principio de

reciprocidad, en base al cual se protege a los extranjeros en la medida
en que sus países protejan a nuestros nacionales.
17.3. L
A PROPIEDAD INTELECTUAL EN ESENCIA.
SUJETO, OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO
DE AUTOR
Viene descrita, en esencia, la propiedad intelectual en el
Título I del Libro I de la Ley, a decir del cual está integrada por
200
Derecho de cosas
derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la

plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de su obra,
sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (art. 2). La referida
propiedad, sin necesidad de formalidad alguna, corresponde al autor
por el solo hecho de su creación (art. 1), siendo independiente de y
compatible con la propiedad y otros derechos relativos a la cosa mate-
rial a que está incorporada la creación intelectual, con los derechos de
propiedad intelectual que puedan existir sobre la obra y, en fin, con
otros derechos de propiedad intelectual, afines o conexos al de autor,
reconocidos en el libro II de la Ley.
Del sujeto, objeto y contenido se ocupa el Título II de la Ley, que
consta de 21 artículos y está dividido en los tres capítulos que siguen:
I. Sujetos (arts. 5 a 9). A decir del artículo 5 —que bien puede
completarse con lo dicho en el 2 del Reglamento de 1880—, se con-
sidera autor a la persona física que crea alguna obra artística o literaria
(de la que sería una especie la científico-literaria), a pesar de lo cual las
personas jurídicas, en determinados casos, podrán beneficiarse de la
protección concedida por la Ley al autor. Cabe, con todo, la existen-
cia de obras anónimas o divulgadas bajo seudónimo o heterónimos,
asunto del que se ocupa el art. 6. Cabe que la obra sea el resultado
unitario de la colaboración entre varios autores, colocados todos en
pie de igualdad, en cuyo caso estaríamos en presencia de una obra en
colaboración, de la que se ocupa el art. 7 de la Ley, obra a diferenciar
de la colectiva, que —como dice el art. 8— es la creada por la ini-
ciativa y bajo la coordinación de una persona jurídica que la edita y
divulga, y de la compuesta, que —de conformidad con el art. 9— es

la obra nueva que incorpora una preexistente sin la colaboración del
autor de esta última.
II. Objeto (arts.10 a 13). Son las obras del espíritu. Las originales
—originalidad subjetiva, más o menos acentuada— vienen descritas,
en sus distintas especies y con bastante precisión, en el art. 10, inde-
pendientemente de que, más adelante, el Título VI del Libro I de la
Ley —arts. 86 a 94— se refiera específicamente a las obras cinema-
tográficas y demás obras audiovisuales; independientemente de que
el Título VII del mismo libro —arts. 95 a 104— trate, en singular,
201
Carlos Rogel Vide
de los programas de ordenador. De las obras derivadas de una ori-

ginal —entre las que se encuentran las traducciones, adaptaciones,
revisiones, actualizaciones, anotaciones, así como los compendios,
resúmenes, extractos y los arreglos musicales— se ocupa el art. 11,
tratando el 12 de las colecciones y de las bases de datos.
III. Contenido (arts. 14 a 25). Se divide en tres secciones. La
primera, que comprende los artículos 14 a 16, trata de las facultades
o derechos morales —inédito, identidad, integridad, modificación
y arrepentimiento—. La segunda, muy prolija, consta de los artículos
17 a 23 y trata de los derechos de explotación —reproducción,
distribución, comunicación pública y transformación—. La tercera,
en fin, se refiere a otros derechos, regulando en el 25, el derecho
de compensación equitativa por copia privada de obras divulgadas en
forma de libro o en soportes sonoros, visuales o audiovisuales.
17.4. DURACIÓN Y LÍMITES

Asuntos regulados en el Título III del Libro I de la Ley, cuyo capí-
tulo I —artículos 26 a 30— se ocupa de la duración, fijando límites
temporales a los derechos de explotación de la obra. El artículo fun-
damental, aquí, es el 26, a decir del cual los derechos de explotación
referidos durarán toda la vida del autor y setenta años después de su
muerte o declaración de fallecimiento. Se establecen reglas especiales
de duración para las obras póstumas, seudónimas y anónimas (art. 27),
las obras en colaboración y las colectivas (art. 28) y las publicadas por
partes (art. 30). Los criterios para el cómputo del plazo de protección

vienen establecidos en el art. 30, siendo necesario tener muy presen-
tes las Disposiciones Transitorias de la Ley, en lo que respecta a los
derechos de los autores de obras anteriores a la misma.
La extinción de los derechos de explotación de las obras determi-
nará —estando a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley, único del
Título IV del Libro I de la misma— su paso al dominio público, lo
cual permite que puedan ser utilizadas por cualquiera, siempre que
se respete la autoría y la integridad de la obra, lo cual, dicho sea entre
paréntesis, no siempre sucede en la práctica.
202
Derecho de cosas
Los límites específicos de los derechos de explotación de los

autores vienen señalados, de modo pormenorizado, en el capítulo
II —artículos 31 a 40 bis— del Título III antes citado. Entre los más
sobresalientes están las reproducciones para uso privado —al margen
de la compensación equitativa que proceda—, las citas y reseñas, la
libre utilización de ciertas obras con ocasión de informaciones sobre
acontecimientos de actualidad, la de ciertas obras situadas en vías
públicas, la utilización de bases de datos, cable, satélite y grabacio-
nes técnicas, la parodia, en fin, de otras. Todos estos límites pueden
conectarse con una especie de «ius usus innocui» a favor de los ter-
ceros, «ius» que ha de ser ejercitado limpiamente, de modo normal,
conforme a las pautas del llamado «fair use» y sin causar perjuicio al
autor —ver, al respecto, el artículo 40 bis—.
17.5. TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS

A la transmisión de los derechos de explotación de la obra —ina-
lienables los morales— se refiere el Título V del Libro I de la Ley,
que consta de los tres siguientes capítulos:
I. Disposiciones generales (arts. 42 a 57). Se establecen, aquí,
la posibilidad y las pautas para la transmisión «mortis causa» e «inter
vivos» de los derechos en cuestión, entre las que se encuentran la
formalización escrita y las reglas atinentes a la remuneración de los
autores. La cesión puede ser exclusiva y no exclusiva, fijándose reglas
especiales para la transmisión de los derechos del autor asalariado y de
los de los autores de obras reproducidas en publicaciones periódicas,

junto a otras relativas a la transmisión de derechos a los propietarios
de ciertos soportes materiales a los que viene incorporada la creación
intelectual.
II. Contrato de edición (arts. 58 a 73). «Por el contrato de edi-
ción —dice el art. 58— el autor o sus derechohabientes ceden al edi-
tor, mediante compensación económica, el derecho de reproducir su
obra y el de distribuirla. El editor se obliga a realizar estas operaciones
por su cuenta y riesgo, en las condiciones pactadas y con sujeción a
lo dispuesto en esta Ley». Dicho contrato, que no ha de confundirse
203
Carlos Rogel Vide
con el de encargo de obra literaria, ha de formalizarse por escrito y

contar con un contenido mínimo, señalado en el art. 60 de modo
general y en el 62 para la edición en forma de libro, viniendo fijadas
las obligaciones del editor en el artículo 64 y las del autor en el 65.
Del saldo y destrucción de la edición se ocupa el art. 67, hablando
de la resolución del contrato y sus causas el 68 y de la extinción del
mismo los 69 y 70. Las singularidades del contrato de edición musical
vienen reseñadas en el art. 71, en tanto que el 72 trata del control de
tirada y el 73 de las llamadas «condiciones generales del contrato», a
establecer, de común acuerdo, entre autores y editores, a través de
los representantes de ambos.
III. Contrato de representación teatral y ejecución musical
(arts. 74 a 85). Con modalidades diversas, establecidas en el art. 75,
dicho contrato viene definido, de modo previsible, en el art. 74, fiján-
dose las obligaciones del autor en el 77 y las del cesionario en el 78.
A la ejecución del contrato se refiere el 80, señalándose las causas de
resolución del mismo en el 81 y las de extinción en el 82. En el 84,
en fin, se establecen disposiciones especiales para la cesión del dere-
cho de comunicación pública mediante radiodifusión, disposiciones
aplicables, por obra y gracia del art. 85, a las simples autorizaciones
que el autor conceda en este campo.
17.6. LOS DERECHOS AFINES AL DE AUTOR

Los tradicionalmente llamados derechos afines, vecinos o cone-
xos al de autor vienen tratados en el Libro II de la Ley de Propiedad

Intelectual. Consta, dicho Libro, de ocho Títulos, refiriéndose el I
(arts. 105 a 113) a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes,
el II (arts. 114 a 119) a los de los productores de fonogramas, el III
(arts. 120 a 125) a los de los productores de grabaciones audiovisuales
y el IV (arts. 126 y 127) a los de las entidades de radiodifusión. Con
dudosa oportunidad, el Título V (art. 128) se ocupa de la protección
de las que llama «meras fotografías», en tanto que el VI (arts. 129 y
130) lo hace de la protección de determinadas producciones editoria-
les. El Título VII (arts. 131 y 132) lleva por nombre «Disposiciones
204
Derecho de cosas
comunes a los otros derechos de propiedad intelectual», estableciendo

que los derechos reconocidos en el Libro II se entenderán sin perjui-
cio de los que correspondan a los autores y estableciendo, también, la
aplicación subsidiaria de las disposiciones del Libro I. El Título VIII
(arts. 133 a 137), en fin, trata del llamado derecho «sui generis» sobre
las bases de datos.
17.7. P
ROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
Se ocupa del asunto el Libro III de la Ley cuyo estudio nos ocupa,
Libro dividido en los siguientes Títulos:
I. Acciones y procedimientos (arts. 138 a 141 y 143, derogado el
142). Hace referencia a las acciones procedentes en defensa de los
derechos de propiedad intelectual y a las posibles medidas cautelares
a adoptar, al cese de la actividad ilícita, a las indemnizaciones y su
alcance.
II. Registro de la Propiedad Intelectual (arts. 144 y 145). Existe, al
respecto y además, un Reglamento del Registro General de la Propie-
dad Intelectual, aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo.
El Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual está
dividido en capítulos y secciones, del siguiente modo: Capítulo I. Del regis-
tro general de la propiedad intelectual y de la colaboración entre registros.
Sección 1.ª Objeto, organización, funciones y estructura del registro. Sección
2.ª Colaboración entre registros. Capítulo II. De las solicitudes. Sección 1.ª
Disposiciones generales. Sección 2.ª De las solicitudes de inscripción. Sección

3.ª De las solicitudes de anotación preventiva. Capítulo III. El procedimiento
de actuación del registro. Capítulo IV. De la resolución de las solicitudes y
de sus vías de impugnación. Capítulo V. De las inscripciones. Capítulo VI.
De la publicidad registral.
III. Símbolos o indicaciones de reserva de derechos (art. 146).

IV. Entidades de gestión de los derechos reconocidos en la Ley
(arts. 147 a 159). Se ocupa de señalar los requisitos que tales entidades
han de reunir, la preceptiva autorización ministerial requerida y las
causas de revocación de la misma, la legitimación de las entidades,
205
Carlos Rogel Vide
los estatutos de las mismas, las funciones a desempeñar por ellas, las
pautas a seguir para el reparto de derechos, la documentación contable
que han de llevar y otras obligaciones que las constriñen, cerrándose el
Título IV referido con una referencia a las facultades correspondientes
al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en este campo.
V. Protección de las medidas tecnológicas y de la información para
la gestión de derechos (arts. 160 a 162).
206
18. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
18.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Desde la Revolución Francesa y cual sucede con la propiedad
intelectual, se recurre al instituto de la propiedad —aun especial—
para proteger las creaciones industriales y los signos distintivos de la
empresa. También en nuestro país y al margen de las críticas formu-
ladas a la misma por ciertos sectores doctrinales, es de raigambre cen-
tenaria la expresión «propiedad industrial», adoptada en las siguientes
disposiciones, cuando menos: Ley de Propiedad Industrial de 16 de
mayo de 1902. Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de julio de
1929, hoy sustituido por leyes sectoriales y cuyo Texto Refundido
tiene fecha de 30 de abril de 1930. Código civil, en su artículo 10.4,
que es de la década de los setenta y se integra dentro de las normas
relativas al Derecho internacional privado del Título Preliminar del
mismo. Constitución española de 1978, en fin, cuyo artículo 149.1.º

señala, en su regla novena, que el Estado tiene competencia exclusiva
sobre la legislación relativa a la propiedad intelectual e industrial.
De propiedad industrial habla, asimismo, el Convenio de la Unión
de París para su protección, de 20 de marzo de 1883, revisado en
Estocolmo en 1967 y vigente en España. En dicho Convenio se fija el
ámbito de la misma, señalándose que dicho instituto comprende las
patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y modelos
industriales, las marcas, los nombres comerciales, las denominaciones
de origen e, incluso, la competencia desleal. En nuestro país, con todo,
207
Carlos Rogel Vide
la competencia desleal, que antes venía someramente regulada en la

Ley de marcas, aparece ahora en una Ley específica, de 10 de enero
de 1991, que parece colocarse al margen de la propiedad industrial
en sentido estricto. La misma ajena colocación correspondería a las
denominaciones geográficas de los productos, a decir del Tribunal
Constitucional, en su sentencia de 20 de diciembre de 1990 y sobre
la base de que éstas no responden a la lógica de la apropiación privada
y del uso exclusivo individualizado, que caracteriza a la propiedad
industrial.
Cerca de la misma estarían, en cambio, las peculiaridades
relativas a las obtenciones vegetales y a las topografías de los
productos semiconductores, de gran importancia en la industria
electrónica. Respecto de las primeras, está en vigor la Ley 3/2000,
de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obten-
ciones vegetales. Respecto de las topografías citadas, está en vigor la
Ley 11/1988, de 3 de mayo, que trae causa de la Directiva del Con-
sejo de la Comunidad Europea de 16 de diciembre de 1986 sobre la
misma materia y cuyo Reglamento fue aprobado por el Real Decreto
1465/1988, de 2 de diciembre.
En todo caso, el objeto de los derechos de propiedad industrial
está constituido por bienes inmateriales, de naturaleza incorporal, por
creaciones de la mente humana perceptibles y utilizables, cuyo nivel
de creatividad varía en función de las especies posibles, como varía el
tipo de información suministrada, que es tecnológica en el caso de las
creaciones industriales (patentes y modelos) y simbólico-comercial en
el de los signos distintivos (marcas, nombres comerciales y rótulos de

los establecimientos). Los derechos mismos son, en principio, tem-
porales, si bien y en el caso de los signos distintivos caben renovacio-
nes sucesivas e ilimitadas de éstos. Son, asimismo, mientras duran y
con determinados límites, derechos absolutos, derechos de exclusión,
derechos de monopolio. Son, en fin, derechos compatibles con los
de propiedad intelectual que, hipotéticamente, pudieran recaer
sobre el mismo objeto. Dice, en tal sentido, el art. 3.2.º de la citada
Ley de Propiedad Intelectual: «Los derechos de autor son indepen-
dientes, compatibles y acumulables con… Los derechos de propiedad
208
Derecho de cosas
industrial que puedan existir sobre la obra —del espíritu—». Interesa

destacar, por otra parte y en esta sede, lo señalado en el artículo 96.3.II
de la Ley referida, que dice así: «Cuando los programas de ordenador
formen parte de una patente o un modelo de utilidad gozarán, sin
perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que
pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la
propiedad industrial».
18.2. CREACIONES INDUSTRIALES. LAS PATENTES

Los derechos de propiedad industrial recaen, en primerísimo
lugar, sobre las creaciones industriales, entendidas como reglas
para solucionar un problema técnico, creaciones en el dominio de lo
útil que mejoran o perfeccionan utensilios, máquinas o procedimien-
tos, ya sean invenciones mayores o propiamente dichas —patentes—,
ya invenciones menores —modelos de utilidad—, ya creaciones for-
males, destinadas a la conformación de los productos y que son, a la
vez, creaciones estéticas —diseños industriales—. La protección de
las creaciones industriales mediante derechos de exclusiva implica,
ciertamente y en el caso de las patentes sobre todo, la imposición de
costes al público y la eliminación de la posibilidad de competencia por
imitación, mas esos inconvenientes son compensados, con creces, por
las ventajas derivadas de la existencia de los derechos referidos, entre
las cuales se encuentran las siguientes: estimular la comunicación de
las invenciones a la sociedad, evitando que permanezcan secretas;
enriquecer los conocimientos existentes, sembrando las bases para el

logro de nuevas invenciones; premiar los esfuerzos y el ingenio del
inventor.
Las invenciones propiamente dichas, las invenciones que reúnen
los requisitos establecidos por la Ley —novedad, actividad inventiva y
susceptibilidad de aplicación industrial, teniendo en cuenta el estado
de la técnica— están protegidas por las patentes, término con el que
se describe la posición jurídica de quien, mediante el correspondiente
certificado, ha obtenido el derecho de utilizar, en exclusiva, su inven-
ción y de precluir su utilización por terceros. En nuestro país, la Ley
209
Carlos Rogel Vide
de de patentes de invención y modelos de utilidad es la 24/2015, de

24 de julio (que entra en vigor el 1.4.2017), que derogó a la anterior
Ley 11/1986, de 20 de marzo, habiendo sido aprobado su Reglamento
por Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, que la nueva Ley no
deroga expresamente.
La Ley de Patentes, con 186 artículos, consta de los siguien-
tes títulos: I. Disposiciones Preliminares; II. Patentabilidad —de las
invenciones—; III. Derecho a la patente y designación del inventor;
IV. Invenciones laborales; V. Concesión de la patente —presentación
y requisitos de la solicitud, procedimiento general de concesión y con-
cesión con examen previo, información de los terceros, recursos—;
VI. Efectos de la patente y de la solicitud de la patente; VII. Acciones
por violación del derecho de patente; VIII. La solicitud de patente
y la patente como objeto del derecho de propiedad —cotitularidad,
expropiación, transmisión y licencias—; IX. Obligaciones de explo-
tar y licencias obligatorias; X. Nulidad y caducidad de las patentes;
XI. Patentes de interés para la defensa nacional; XII. Jurisdicción y
normas procesales; XIII. Modelos de utilidad; XIV. Aplicación de
los convenios internacionales; XV. Representación ante la Oficina
Española de Patentes y Marcas; XVI. Tasas y anualidades.
El Reglamento de Patentes, por su parte, se ocupa, en esencia,
del procedimiento de concesión, de la explotación y del Registro de
patentes, dedicando el Título II a los modelos de utilidad.
Hay que tener en cuenta, además y entre otras, las siguientes
disposiciones: Tratado de cooperación en materia de patentes, ela-
borado en Washington el 19 de junio de 1970; Convenio de Munich

sobre concesión de patentes europeas de 1973, vigente en España
desde el 1 de octubre de 1986; Conferencia de Luxemburgo de 15
de diciembre de 1975, sobre patente comunitaria; Acuerdo de 30 de
septiembre de 1993, celebrado entre la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual y la Oficina Española de Patentes y Marcas
(OEPM).
La patente tiene una duración de veinte años improrrogables,
confiriendo a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero que
no cuente con su consentimiento en la fabricación, el ofrecimiento, la
210
Derecho de cosas
introducción o la utilización de un producto, de un procedimiento o

del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la
dicha patente. Las patentes son transmisibles y pueden ser objeto de
licencias y de usufructo, pudiendo, asimismo, ser dadas en garantía.
Las licencias, además de contractuales, pueden ser de pleno dere-
cho y obligatorias, como obligatoria es la explotación de la invención
patentada.
18.3. LOS MODELOS DE UTILIDAD

Invenciones menores, que se caracterizan por su corporeidad,
vienen reguladas —como es sabido— en el Título XIII de la Ley de
Patentes. De conformidad con el art. 137.1 de la Ley, serán protegi-
bles como modelos de utilidad —mediante el oportuno certificado
de protección expedido por la OEPM— las invenciones que, siendo
nuevas e implicando una actividad inventiva, consistan en dar a un
objeto —utensilio, instrumento, herramienta, aparato, dispositivo—
una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna
ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. Con todo y
para la obtención del certificado referido —al que podrán oponerse los
terceros, con posterioridad a la publicación de la solicitud de éste—,
la OEPM no examinará ni la novedad —que solo se requiere nacio-
nal—, ni la actividad inventiva ni la suficiencia de la descripción, no
exigiendo tampoco el informe sobre el estado de la técnica previsto
para las patentes de invención, si bien y cuando el pretendido modelo
resulte, de manera muy evidente, del estado de la técnica antes aludido

se denegará su concesión.
18.4. DISEÑOS INDUSTRIALES

Los diseños industriales —apariencia de la totalidad o de una
parte de un producto que se derive de las líneas, contornos, colores,
forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamen-
tación— aparecen regulados en la Ley 20/2003, de 7 de julio, de
protección jurídica del diseño industrial —modificada en algunas de
211
Carlos Rogel Vide
sus normas por la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes—, desa-

rrollada en el Real Decreto 1937/2004, de 27 de setiembre, teniendo
muy presente el Reglamento 6/2002/CE, de 12 de diciembre de 2001.
La estructura de la Ley —que consta de 76 artículos, trece dispo-
siciones adicionales, siete transitorias, una derogatoria y tres finales—
es la siguiente: I. Disposiciones generales. II. Diseños registrables
y causas de denegación de registro. III. Titularidad del diseño. IV.
Solicitud y procedimientos de registro y oposición. V. Duración y
renovación. VI. Contenido de la protección jurídica del diseño indus-
trial. VII. La solicitud y el registro del diseño como objeto de dere-
chos. VIII. Nulidad y caducidad del diseño registrado. IX. Registro
internacional de diseños.
Ello sabido, cabe llamar la atención sobre los siguientes aspectos
de particular interés:
Los diseños, para ser protegidos y en base al art. 2 de la Ley, han
de estar convenientemente registrados, al margen de que la Oficina
Española de Patentes y Marcas, de conformidad con lo dispuesto en
la Disposición Adicional octava de la Ley, haya de adoptar las medi-
das necesarias para la difusión de los medios legales de protección
del diseño no registrado, a que se refiere el Reglamento 6/2002/CE,
antes citado.
Son susceptibles de registro, en base al art. 5, los diseños que
sean nuevos y posean carácter singular. Un diseño es nuevo —dice
el art. 6— cuando ningún otro idéntico ha sido hecho accesible al
público antes de la fecha de presentación de la solicitud del registro de
aquél. Un diseño tiene carácter singular —a decir del art. 7— cuando

la impresión general que produzca en el usuario informado difiera
de la producida al mismo por cualquier otro accesible al público con
anterioridad.
El derecho a registrar el diseño, estando al art. 14, pertenece al
autor, si bien, cuando el diseño en cuestión haya sido desarrollado
en el marco de una relación de empleo o de servicios, el derecho a
registrar, en base al art. 15, corresponderá al empresario o a quien
haya encargado la realización del diseño en cuestión, a no ser que
otra cosa se diga en el contrato suscrito.
212
Derecho de cosas
El registro del diseño, sienta el art. 43, se otorgará por cinco años

y podrá renovarse por uno o más períodos iguales, hasta un máximo
de 25 años.
El registro del diseño, en fin y con el art. 45 en la mano, conferirá
a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo y a prohibir su utilización
por terceros sin su consentimiento.
18.5. SIGNOS DISTINTIVOS. LAS MARCAS

Se ha venido entendiendo por signo distintivo todo medio foné-
tico o visual que permita identificar en el mercado a los productos y
servicios —marcas—, a los empresarios —nombre comercial— y a
los establecimientos mercantiles —rótulos—, cabiendo que, en una
misma empresa, un solo medio cumpla las tres funciones que acabo de
señalar. Los signos distintivos son regulados, hoy, en la Ley 17/2001,
de 7 de diciembre, de marcas, que deroga la anterior sobre la materia
—Ley 32/1988, de 10 de noviembre—, mas no expresamente el Regla-
mento que desarrolla aquélla, aprobado por Real Decreto 645/1990,
de 18 de mayo.
La Ley 17/2001, con pequeñas salvedades, entró en vigor el 31
de julio del año 2002 y consta de 91 artículos, estructurados en
torno a los siguientes títulos: I. Disposiciones generales (arts. 1-3).
II. Concepto de marca y prohibiciones —absolutas o relativas—
de registro (arts. 4-10). III. Solicitud y procedimiento de registro
(arts. 11-30). IV. Duración, renovación y modificación de la marca
registrada (arts. 31-33). V. Contenido del derecho de marca —efec-

tos del registro, obligación de uso de la marca, acciones, la marca
como objeto del derecho de propiedad— (arts. 34-50). VI. Nulidad y
caducidad de la marca (arts. 51-61). VII. Marcas colectivas y marcas
de garantía (arts. 62-78). VIII. Marcas internacionales (arts. 79-83).
IX. Marcas comunitarias (arts. 84-86). X. Nombres comerciales
(arts. 87-91).
La Ley 17/2001 consta, asimismo, de 19 disposiciones adicionales,
8 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 3 disposicio-
nes finales.
213
Carlos Rogel Vide
Como explica la propia Exposición de Motivos de la Ley 17/2001,

la reforma del régimen jurídico de los signos distintivos operada
por la misma viene impuesta por los siguientes motivos: 1) Dar
cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional 103/1999,
que delimita las competencias que, en materia de propiedad indus-
trial, corresponden a las Comunidades Autónomas y al Estado, sin
olvidar que, en base a lo dispuesto en el artículo 149.1, regla novena,
la legislación sobre este tipo de propiedad es competencia estatal
exclusiva. 2) Incorporar a nuestra legislación disposiciones de carácter
comunitario e internacional a que está obligado o se ha comprome-
tido el Estado español. Se trata, fundamentalmente, de las siguientes:
Directiva 89/104, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, de marcas,
que incide en cuestiones tales como el concepto de marca, las causas
de denegación y nulidad del registro, el agotamiento del derecho de
marca en el ámbito comunitario, la prescripción o la obligación de
uso de la marca y las sanciones por el incumplimiento de la misma.
Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre
la marca comunitaria. Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid,
de 27 de junio de 1989, con incidencia en las marcas internacionales.
Acuerdo TRIPS del GATT, de 15 de abril de 1994, con incidencia en
cuestiones tales como la legitimación para solicitar el registro de una
marca, las causas justificativas de la falta de uso de la misma, la pro-
tección reforzada de las marcas notorias o las prohibiciones absolutas
del registro. Tratado, en fin, sobre el Derecho de Marcas y su Regla-
mento, de 27 de octubre de 1994, con incidencia en los siguientes
asuntos: implantación de la marca multiclase, supresión del deber de

declaración de uso de la marca, admisión de la división de la solicitud
o registro de la marca, supresión de la exigencia de titulación pública
como requisito de inscripción del cambio de titularidad de una marca.
3) Introducir pautas normativas que vienen aconsejadas por la expe-
riencia. A saber: atemperar el automatismo formal del nacimiento
del derecho de marca, basado en el carácter constitutivo del registro;
recoger una serie de principios clásicos de carácter registral; suprimir
el examen de oficio de las prohibiciones relativas; introducir modifi-
caciones en el procedimiento de registro —«restitutio in integrum»,
214
Derecho de cosas
suspensión del procedimiento de concesión, posibilidad de arbitraje,

notificación y consulta pública de expedientes—; reforzamiento de
la protección de las marcas notorias y de las renombradas; fortaleci-
miento de la posición del titular de la marca —ampliación del «ius
prohibendi», instauración de la responsabilidad objetiva del usurpador
en ciertos casos, indemnizabilidad del daño infligido al prestigio o
reputación de la marca, posibilidad de solicitar la destrucción de los
bienes ilícitamente marcados—; eliminación formal de las figuras de
la marca derivada y de la ampliación de marca; sistematización de las
materias relativas a la nulidad y caducidad de la marca; reordenación
de la regulación de las marcas colectivas y de garantía; considera-
ción, en fin, de las posibles tensiones existentes entre denominación
o razón social de las personas jurídicas, marca y nombre comercial.
Ello sabido, decir que las marcas, de conformidad con lo dis-
puesto en el art. 4 de la Ley, pueden consistir en signos susceptibles
de representación gráfica que sirvan para distinguir, en el mercado,
los productos o servicios de una empresa de los de la otra, ya sean
palabras o combinaciones de palabras, ya imágenes, figuras, símbolos
o dibujos, ya letras o firmas, ya formas tridimensionales o elementos
sonoros, ya, en fin, combinaciones de los signos dichos (art. 4). El
derecho de propiedad sobre la marca se adquiere, en vía de principio,
por el registro de la misma válidamente efectuado (art. 2.1). El regis-
tro de una marca se otorga por diez años, contados desde la fecha de
presentación de la solicitud, y podrá renovarse por períodos sucesivos
de diez años (art. 31). Dicho registro confiere a su titular el derecho
exclusivo de utilizar la marca en el tráfico (art. 34.1). Cabe la trans-

misión de la marca (ver art. 47) y que ésta sea objeto de licencias (ver
art. 48). La marca caduca —en fin y entre otros motivos— cuando
no haya sido renovada, se renuncie a ella o no se use correctamente
(art. 55 y siguientes de la Ley).
215
Carlos Rogel Vide
18.6. N
OMBRES COMERCIALES Y RÓTULOS DE LOS
ESTABLECIMIENTOS
El Título X de la actual Ley de Marcas —arts. 87 a 91— trata,
como es sabido, del nombre comercial, indicando el art. 87 que se
entiende por tal todo signo —nombre, razón social, denominación
de fantasía, anagrama, logotipo, imagen, figura o dibujo— susceptible
de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico
mercantil. En la solicitud de registro —indica el art. 89— deberán
especificarse las actividades que pretenden distinguirse con el nom-
bre comercial solicitado, agrupándolas por clases, según se trate de
actividades de prestación de servicios o de actividades de producción
o comercialización de productos. El registro del nombre comercial
confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en los términos
previstos en la Ley (art. 90). Las prohibiciones de registro vienen
señaladas en el art. 88 y las causas de nulidad y caducidad del nombre
comercial en el art. 91 y último. En todo lo demás y en la medida en
que no sean incompatibles con su propia naturaleza, serán aplicables,
al nombre comercial, las normas de la Ley 17/2001 relativas a las
marcas, de conformidad con lo dispuesto en su art. 87.3.
El rótulo de establecimiento —antes regulado en los artículos 82
a 86 de la Ley de marcas de 1988— es el signo o denominación que sirve
para dar a conocer un establecimiento y distinguirlo de los demás. La
Ley 17/2001, alineándose con los sistemas de nuestro entorno político
y económico —dice su Exposición de Motivos— suprime el carácter
registral de los rótulos de establecimiento, dejando la protección de esta

modalidad de propiedad industrial a las normas comunes de la compe-
tencia desleal. Por otra parte, la protección antes otorgada a los rótu-
los de establecimiento podrá hacerse valer a través del registro de una
marca o nombre comercial, pudiendo convivir en diferentes ámbitos
territoriales si no existiera oposición de tercero. La Ley fija minuciosa-
mente, en sus disposiciones transitorias tercera y cuarta, el tránsito a este
nuevo modo de protección de los rótulos de establecimiento inscritos
durante la vigencia de legislaciones anteriores, dedicando las transitorias
segunda y sexta a las marcas y nombres comerciales en tal situación.
216
19. PROPIEDAD HORIZONTAL (I)
19.1. L
A PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSIDERACIO-
NES GENERALES
Como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 49/1960
(en adelante, LPH), reguladora de la materia cuyo estudio iniciamos,
las dificultades que entraña la adquisición, disponibilidad y disfrute
de viviendas y locales habitables son paliadas por la acción del Estado
—entre otras vías— mediante el establecimiento de una propiedad
especial, denominada propiedad horizontal o de casas por pisos, que,
al permitir una inversión de capital menos cuantiosa, en cuanto que
circunscrita al espacio y elementos indispensables para atender a las
necesidades concretas de cada uno de los propietarios —que compar-
ten, además, los elementos comunes del edificio—, hace más asequi-
bles a todos la adquisición de viviendas y locales.
Inicialmente, la propiedad horizontal hizo su aparición como

una modalidad de la comunidad de bienes y aún hoy la esencia
del instituto se encuentra en el art. 396 del Código civil que —físi-
camente incardinado en la regulación dedicada por el Código a tal
comunidad— viene a decir lo siguiente: Los diferentes pisos o locales
de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento
independiente, por tener salida propia a un elemento común o a
la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará
inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comu-
nes del edificio en cuestión. Ahora bien, del mismo artículo 396 del
217
Carlos Rogel Vide
Código (al que el art. 1 LPH remite) y de otros de la LPH resultan

peculiaridades propias del tipo de propiedad que consideramos,
peculiaridades que marcan diferencias entre ésta y la comunidad de
bienes. Así, la propiedad horizontal no es una institución mirada con
disfavor; antes bien, se quiere prolongada en el tiempo. Las partes
en copropiedad no son, en ningún caso, susceptibles de división y
sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la
parte privativa (art. 396.II del Código). La acción de división —dice el
art. 4 LPH— no procederá para hacer cesar la situación que regula
esta Ley, pudiendo solo ejercitarse por cada propietario pro indiviso
sobre un piso o local determinado, circunscrita al mismo y siempre
que la proindivisión no haya sido establecida de propósito para el
servicio o utilidad común de todos los propietarios. En los casos, en
fin, de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por
este solo título y a diferencia de cuanto sucede con la comunidad de
bienes, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto (art. 396.III).
Por cuanto a las leyes reguladoras de la materia se refiere, cabe
decir lo siguiente: La inclusión de la figura en el Código, mediante
la primera modificación del art. 396 del mismo, se produjo por Ley
de 26 de octubre de 1939, fruto de la situación creada por la Guerra
Civil. Posteriormente se regula la materia en una ley específica, la
Ley 49/1960, de 21 de julio, que, además, modifica los artículos 396
y 401 del Código civil, así como los 8 y 107 de la Ley Hipotecaria.
La Ley 49/1960 ha sido objeto de las siguientes reformas: artículos
9, 15, 16 y 20, por la Ley 2/1988, de 23 de febrero; art. 16, por la Ley
3/1990, de 21 de junio; art. 17, por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Las reformas antedichas han quedado superadas por las contenidas
en la Ley 8/1999, de 6 de abril, que reforma todos los artículos de
la Ley 49/1960 salvo los 3, 4, 5, 6, 8 y 21 —que pasa a ser el 23—.
La Ley 8/1999, por otra parte, cambia la rúbrica del capítulo II de la
Ley 49/1960 —que pasa a denominarse «Del régimen de la propie-
dad por pisos o locales»— y añade, a la misma, el capítulo III —«Del
régimen de los complejos inmobiliarios privados», constituido por el
artículo 24— y una Disposición Adicional. Últimamente, la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha reformado los artículos 7.2
218
Derecho de cosas
y 21 de la LPH, sustituyendo, en el primero de ellos, el juicio de

cognición, allí referido, por el juicio ordinario y, en el segundo dicho,
el proceso especial previsto en el mismo por el proceso monitorio.
Más recientemente todavía, los artículos 10, 11 y 17 de la LPH han
sido modificados por la Ley 5/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad; luego han sido derogados los arts. 8, 11,
12 y modificados los arts. 2, 3, 9, 10, 17 y la disposición adicional,
por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y
renovación urbanas; y, por último, se ha modificado el art. 13.2 por
la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC.
El ámbito objetivo de la LPH viene señalado en el art. 2 de
la misma, en el que se indica que ésta será de aplicación a las comu-
nidades de propietarios que reúnan los requisitos establecidos en el
art. 396 del Código, aunque no hubiesen otorgado el título constitu-
tivo de la propiedad horizontal, así como a los complejos inmobilia-
rios privados — en relación con los cuales se ha hablado de supraco-
munidades o comunidades planas—, y, según añade aquel art. 2 LPH,
tras su reforma por Ley 8/2013, las subcomunidades —piénsese en
los edificios en los que exista más de un portal o escalera—. Previa-
mente pueden darse situaciones de prehorizontalidad en casos como
los siguientes: construcción de edificios en comunidad, aportación de
solar a cambio de parte de lo edificado o compraventa de viviendas
o locales sobre plano.
Por cuanto al ámbito de aplicación se refiere, la LPH rige, en
principio, en todo el territorio nacional, sin que —con todo y en la

modificación de la misma de 1999— se justifique, en modo alguno,
la competencia exclusiva del Estado en materia que, a la postre, tiene
que ver con la propiedad urbana, lo cual podría hacer pensar en com-
petencias al respecto de las Comunidades Autónomas, competencias a
las que, por cierto y en materia de constitución del fondo de reserva,
se refiere la Disposición Adicional de la Ley 49/1960, introducida,
precisamente, por la Ley 8/1999.
Respecto del ámbito temporal hay que tener en cuenta la Dis-
posición final de esta última Ley, de conformidad con la cual los
219
Carlos Rogel Vide
estatutos de todas las comunidades han de adaptarse a la Ley de 1960,

tal y como ha sido modificada por la de 1999, en el plazo de un año a
partir de la entrada en vigor de ésta última, siendo nulas las cláusulas
de los mismos y las disposiciones generales que se opongan a ella.
19.2. T
ÍTULO CONSTITUTIVO, ESTATUTOS Y NORMAS
DE RÉGIMEN INTERIOR
El título constitutivo de la propiedad horizontal es un negocio
dispositivo en el que constan las circunstancias de hecho y de derecho
en virtud de las cuales nace y se configura la misma, negocio que nor-
malmente consta en documento notarial y mediante el cual y como
señala el art. 5 LPH se describe, además del inmueble en su conjunto
y de los servicios e instalaciones con que cuenta, cada uno de los pisos
o locales de que consta, a los que se asignará un número correlativo,
expresándose su extensión, linderos, planta en que se hallare y anejos
del mismo, tales como garaje, buhardilla o sótano. Se fijará, además,
la cuota de participación que corresponda a cada uno —cuota sobre
la que volveremos—. Tal se hará por el propietario único del edificio
al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios
existentes, por laudo o por resolución judicial, tomando como base
la superficie útil del piso o local, su emplazamiento, su situación y
el uso que se presuma racionalmente que, desde él, va a efectuarse
de los servicios o elementos comunes. En cualquier modificación
del título se observarán, en principio y a tenor de lo dispuesto en el
art. 5.IV LPH, los mismos requisitos que para la constitución. Sépase,

con todo, que, en ocasiones, los promotores de edificios, al otor-
gar el título unilateralmente antes de enajenar los pisos o locales de
que constan, se reservan facultades de modificación del mismo, lo
cual —por discutible que ello pueda parecer a algunos— les permite
prescindir de la Junta de Propietarios y de la necesidad de acuerdos
unánimes o con mayorías muy cualificadas.
Sin que ello sea obligatorio —aun siendo frecuente—, el título
constitutivo —de conformidad con el art. 5.II LPH y sabido que
dicha Ley está plagada de normas imperativas— podrá contener reglas
220
Derecho de cosas
de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas

por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos
o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno,
seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto priva-
tivo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro
de la Propiedad. Aunque pueden contenerse en documento distinto,
los estatutos, cuando existen, forman parte del título constitutivo. Las
prohibiciones estatutarias de ciertas actividades deben interpretarse
restrictivamente, siendo intolerables las arbitrarias o atentatorias con-
tra intereses socialmente protegibles —v. gr., inadmisión de familias
numerosas—.
Por otra parte, de conformidad con el art. 6 LPH y para regular
los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios
y cosas comunes, el conjunto de propietarios —dentro de los lími-
tes establecidos por la Ley y los estatutos— podrá fijar normas de
régimen interior, que obligarán a todos los ocupantes de los pisos.
En dichas normas o reglamentos se hace referencia a cuestiones tales
como el período de funcionamiento de la piscina o de la calefacción,
el uso de los ascensores o cualesquiera otros asuntos del mismo tenor.
19.3. D
ERECHO SINGULAR, COPROPIEDAD Y CUOTA
DE PARTICIPACIÓN
Como apunta el art. 396 del Código civil y explicita el art. 3 LPH,
en el régimen de propiedad horizontal corresponde al dueño de cada
piso o local lo siguiente:

En primer lugar, el derecho singular y exclusivo de propiedad
—del que puede disponer libremente— sobre un espacio suficiente-
mente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente,
con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, apa-
rentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan
exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expre-
samente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados
fuera del espacio delimitado. Los anejos son elementos privativos
accesorios de un piso o local al que sirven, con acceso directo desde
221
Carlos Rogel Vide
un elemento común. No tienen cuota especial y distinta de su ele-

mento principal ni abren folio registral, si bien cabe la desvinculación
de los mismos —por ejemplo, de una plaza de garaje— y la ulterior
atribución de cuota. Por cuanto a los garajes se refiere y además de
poder ser anejos a pisos o locales las plazas de que constan, también
cabe que sean elementos comunes del edificio o fincas independientes
dentro del mismo, ello aparte de los garajes construidos bajo bienes
de dominio público, en los que juegan figuras tales como el derecho
de superficie o la concesión administrativa.
El propietario, en segundo término, tiene la copropiedad de los
restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. El art. 396 del
Código —reformado en 1999—, contiene un amplío elenco —no
exhaustivo— de los mismos; a saber: suelo, vuelo, cimentaciones
y cubiertas; elementos estructurales, como pilares, vigas, forjados y
muros de carga; fachadas, con los revestimientos exteriores de terra-
zas, balcones y ventanas; portal, escaleras, porterías, corredores, pasos,
muros, fosos, patios, pozos y recintos destinados a ascensores, depó-
sitos, contadores, telefonías y otros servicios o instalaciones comunes;
ascensores, instalaciones, conducciones y canalizaciones; las instala-
ciones de detección y prevención de incendios, portero electrónico,
antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovi-
suales; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o
jurídicos que, por su naturaleza o destino, resulten indivisibles.
Los comunes por naturaleza o esenciales —solar, fachada— han
de ser incluidos necesariamente en la copropiedad y no pueden nego-
ciarse separadamente, si bien es posible que el promotor-propietario

del edificio —antes de enajenar los distintos pisos y locales de éste—
se reserve la facultad de construir nuevas plantas sobre el vuelo o la
de edificar bajo el subsuelo.
Comunes por destino o accidentales son aquellos que se adscriben
al servicio de todos o alguno de los propietarios singulares, sin que ello
sea imprescindible para la subsistencia del edificio en sí, razón por la
cual son susceptibles de enajenación, alteración o desafectación, hecha
la oportuna modificación del título constitutivo. Entre los comunes
por destino están los elementos procomunales a los que se refiere el
222
Derecho de cosas
art. 4 LPH. Son, estos, pisos o locales que, en vez de destinarse a ele-
mento privativo, se dejan como elemento común con el fin de obtener
un beneficio para la comunidad mediante su utilización directa por
los propietarios o mediante la contraprestación obtenida por la cesión
de su uso en forma onerosa.
En todo caso y como ya sabemos, a cada piso o local se atribuirá
una cuota de participación en relación al total del valor del inmue-
ble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo
para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón
de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no
alterarán la cuota atribuida. La cuota expresa el valor proporcional
del piso y cuanto a él se considera unido en el conjunto del inmue-
ble que, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en
pisos o locales, se divide económicamente en fracciones y cuotas. Se
entienden válidas, con todo, las cláusulas estatutarias que eximen a
algunos pisos o locales del pago de los gastos de mantenimiento de
los elementos comunes que no disfruten, así como las que atribuyen
a un copropietario el uso exclusivo de un elemento común —patio,
terraza, fachada incluso y en cierta medida—.
19.4. O
BRAS POSIBLES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A
LOS PROPIETARIOS
A las obras posibles se refiere el art. 7.1 LPH, a tenor del cual
el propietario de cada piso o local solo podrá modificar los elementos
arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menos-

cabe o altere la seguridad del edificio —o de otros pisos—, su estruc-
tura general o su configuración o estado exteriores, debiendo dar
cuenta de las mismas previamente y en todo caso a quien represente
a la comunidad. El art. 10.1, por su parte, según nueva redacción
recibida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, dice que «no requerirán
de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modi-
ficación del título constitutivo o de los estatutos… e) Los actos de
división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros
más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por
223
Carlos Rogel Vide
agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución

por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia
de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a conse-
cuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de
rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas».
Por cuanto a las actividades prohibidas respecta, el art. 7.2.º
LPH señala que al propietario y al ocupante del piso o local no les
está permitido desarrollar, en él o en el resto del inmueble, activi-
dades prohibidas en los estatutos —peluquerías, salones de baile,
restaurantes, consultorios, clínicas, casas de huéspedes, colegios o
academias, valga por caso—, dañosas para la finca o que contraven-
gan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres,
nocivas, peligrosas o ilícitas —no se habla, ya, desde 1999, de acti-
vidades inmorales—. El presidente requerirá la inmediata cesación
de tales actividades, si se llevasen a cabo, pudiendo entablar —si el
infractor persistiese en su conducta— la oportuna acción de cesa-
ción, acción que puede llevar aparejada la cesación inmediata de la
actividad, decretada por el juez con carácter cautelar. Si la sentencia
fuese estimatoria, podrá disponer —además de la cesación definitiva
de la actividad en cuestión y la indemnización de daños y perjuicios
que procedan— la privación del derecho al uso de la vivienda o
local por tiempo no superior a tres años. Si el infractor no fuese el
propietario, la sentencia —a decir, muy riguroso, del 7.2 «in fine»
LPH— podrá declarar extinguidos definitivamente todos los dere-
chos que a éste correspondieran en la vivienda o local, así como su
inmediato lanzamiento.
19.5. OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS

Señaladas en el art. 9 LPH, son las siguientes:
a) Respetar los elementos comunes.
b) Conservar en buen estado el propio piso o local y sus anejos.
c) Consentir las reparaciones que exija el servicio del inmueble y
las servidumbres imprescindibles requeridas a tal fin.
d) Permitir la entrada en el piso o local a los efectos antes señalados.
224
Derecho de cosas
e) Contribuir, con arreglo a la cuota, a los gastos generales —aque-

llos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales tan solo—.
Los créditos a favor de la comunidad por gastos generales correspon-
dientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en
curso y a la anterior son preferentes en grado sumo. El adquirente
de una vivienda o local responde, con el inmueble adquirido, de las
cantidades adeudadas. En el momento de la venta, el transmitente
deberá declarar hallarse al corriente de los gastos generales o expresar
los que adeude, aportando certificación sobre el estado de deudas con
la comunidad coincidente con la declaración por él efectuada.
f) Contribuir, con arreglo a su cuota, a la constitución de un fondo
de reserva para atender a las obras de conservación y reparación de la
finca. Las pautas para tal constitución vienen fijadas en la disposición
adicional de la LPH. Al comienzo, el fondo ha de estar dotado con una
cantidad no inferior al 2,5% del presupuesto ordinario de la comuni-
dad, cantidad que habrá de incrementarse al año siguiente hasta una
mínimo del 5% de dicho presupuesto, habiendo de realizarse, al inicio
de cada ejercicio, las aportaciones necesarias para cubrir las cantidades
oportunamente detraídas del fondo. Si se incumplen las obligaciones
de contribuir señaladas, el art. 21 LPH —reformado por la nueva Ley
de Enjuiciamiento civil, como sabemos— permite al presidente o al
administrador —si así lo acordase la junta de propietarios—, exigirlo
judicialmente a través del proceso monitorio.
g) Ser diligente en el uso del inmueble y en las relaciones con los
demás titulares.
h) Comunicar un domicilio en España a efectos de citaciones y

notificaciones.
i) Comunicar, en fin y cuando tenga lugar, el cambio de titulari-
dad de la vivienda o local.
19.6. O
BRAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIÓN
DEL INMUEBLE Y SUS SERVICIOS
De conformidad con el art. 10 LPH —que procede de la reforma
de 1999, y que ha sido constantemente reformado desde entonces (en
225
Carlos Rogel Vide
2003, en 2011 y en 2013)—, la realización de las obras necesarias

para la conservación del inmueble y sus servicios es obligación
de la comunidad, en cuanto que gasto general. En caso de discrepan-
cia sobre la naturaleza de las obras a realizar, resolverá lo procedente
la Junta de propietarios, siendo posible también que los interesados
soliciten arbitraje o dictamen técnico al respecto, en los términos
establecidos en la LPH.
De conformidad con lo establecido en el artículo 10.1, proce-
dente de la reforma de la Ley 8/2013, de 26 de junio: «Tendrán
carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta
de propietarios… b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias
para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad
universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propie-
tarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios
voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años,
con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los
elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u
otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orien-
tación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe
repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las
subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades
ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio
de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las
citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan reque-
rido». Y añade el nuevo art. 17.1: «2. Sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento

de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión
de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de
personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los
servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del
título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de
la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayo-
ría de las cuotas de participación. Cuando se adopten válidamente
acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comuni-
dad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe
226
Derecho de cosas
repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias

de gastos comunes».
Al pago de los gastos derivados de la realización de las obras
de conservación y accesibilidad estará afecto el piso o local, a decir
del art. 10.2.c) LPH, en los mismos términos y condiciones que los
establecidos, en el art. 9 LPH, para gastos generales.
Sépase que, de conformidad con el art. 22 LPH —introducido
en la reforma de 1999—, la comunidad responde de sus deudas
frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidia-
riamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el
acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte
en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el
importe insatisfecho. Podrá oponerse a la ejecución, con todo, cual-
quier propietario que acredite encontrarse al corriente en el pago de
la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad en el momento
de efectuarse el requerimiento antes referido.
19.7. I NNOVACIONES NO EXIGIBLES. ALTERACIONES

EN LA ESTRUCTURA DEL EDIFICIO
A las innovaciones no exigibles para la adecuada conservación,
habitabilidad o seguridad del inmueble se refiere el art. 17.4, refor-
mado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, que dice así: «4. Ningún
propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no
requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y
accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. No

obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del
total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas
partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos,
para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras
no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad
y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación
exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comu-
nes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota,
incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.
227
Carlos Rogel Vide
Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de

la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y
mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del
correspondiente interés legal. No podrán realizarse innovaciones que
hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un
propietario, si no consta su consentimiento expreso».
Las alteraciones de la estructura del edificio, cual la construc-
ción de nuevas plantas, según el nuevo art. 10.1.d) LPH, solo serán
obligatorias, sin requerir acuerdo de la Junta de propietarios, si son
consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación
de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana.
228
20. PROPIEDAD HORIZONTAL (II)
20.1. Ó
RGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD.
PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTES
De conformidad con el art. 13.1 LPH, los órganos de gobierno
de la comunidad son los siguientes: presidente y, en su caso, vice-
presidentes; Junta de propietarios; secretario; administrador. En los
estatutos o por acuerdo mayoritario de la Junta podrán establecerse
otros órganos, sin que ello pueda suponer menoscabo de las fun-
ciones y responsabilidades de los antes citados. Excepcionalmente y
con el art. 13.8 LPH en la mano, cuando el número de propietarios
de viviendas o locales no exceda de cuatro podrán acogerse estos al
régimen de administración del art. 398 del Código civil, siempre que
así lo establezcan los estatutos expresamente.
El presidente —estando al art. 13.2 LPH— será nombrado, entre
los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante

turno rotatorio o sorteo. El cargo será obligatorio, lo cual no impide
que el designado solicite, dentro del mes siguiente de su acceso al
cargo, el relevo del mismo alegando razones que ha de encontrar
atendibles el juez, a quien habrá de acudirse también cuando, por
cualquier causa, fuere imposible para la Junta designar presidente.
Mientras el juez decide sobre la procedencia de las razones alegadas
por el presidente designado para renunciar a su cargo, nombrará a otro
propietario que lo sustituya. En todo caso y con el art. 13.3 LPH en
la mano, el presidente, mientras lo sea, ostentará la representación
229
Carlos Rogel Vide
de la comunidad en todos los asuntos que —en juicio o fuera de

él— la afecten. Se viene admitiendo, en la práctica, que el cargo de
presidente sea desempeñado por una persona física que represente o
esté integrada en los órganos de una persona jurídica titular de un
piso o local en el edificio, no siendo posible —por el contrario— que
lo desempeñen los representantes voluntarios de las personas físicas,
habiendo dudas de que puedan desempeñarlo los representantes lega-
les de las mismas. Para la elección y cese del presidente parece que
es suficiente el acuerdo de la mayoría de los propietarios. El cargo
suele ser gratuito, aunque nada impide que se remunere. Salvo que
los estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se harán por un
año, cabiendo —con todo— la prórroga, aun tácita, en el cargo por
períodos iguales (Ver art. 13.7 LPH).
A los vicepresidentes se refiere el art. 13.4 LPH, indicando
que la existencia de los mismos es facultativa, correspondiendo a los
mismos —si existieren— la sustitución del presidente en los casos de
ausencia, vacante o imposibilidad de éste y la asistencia del mismo
en el ejercicio de sus funciones. Su nombramiento se realizará por
el mismo procedimiento que el establecido para la designación de
presidente, cuyas pautas como órgano seguirán.
20.2. LA JUNTA DE PROPIETARIOS

Es, posiblemente, el órgano de gobierno más importante de la
comunidad y, en todo caso, el más minuciosamente tratado en la Ley
de Propiedad Horizontal.
Las competencias de la Junta —establecidas en el art. 14
LPH— son las siguientes: nombrar y remover a las personas que
hayan de ejercer los cargos restantes, resolviendo las reclamaciones
que formulen contra los mismos los propietarios de pisos y locales o
sus representantes; aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y
las cuentas correspondientes; aprobar los presupuestos y la ejecución
de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraor-
dinarias, habiendo de ser informada siempre de las medidas urgentes
que pueda haber adoptado el administrador al respecto; aprobar o
230
Derecho de cosas
reformar los estatutos y determinar —en su caso— las normas de

régimen interior; conocer y decidir, en fin, en los demás asuntos de
interés general para la comunidad.
Ello sabido, decir que la posibilidad de asistencia a la Junta viene
regulada en el art. 15 LPH que, en lo esencial, sienta lo siguiente:
La asistencia será personal o por representación legal o voluntaria,
bastando, para acreditar esta última, un escrito firmado por el propie-
tario. Si el piso perteneciese «pro indiviso» a varios, nombrarán éstos
un representante al efecto. En caso de usufructo, la asistencia y voto
corresponderá al nudo propietario que —con todo, por regla general
y salvo manifestación en contrario— se entenderá representado por
el usufructuario.
A pesar de lo antes dicho, los propietarios que, en el momento
de iniciarse la Junta, no se encontraren —sin razón atendible— al
corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad no
tendrán derecho de voto, por mucho que puedan participar en las
deliberaciones que haya. A mayor abundamiento, la persona y cuota
de participación en la comunidad de los propietarios privados del
derecho de voto no serán computadas a efectos de definir y alcanzar
las mayorías exigidas por la Ley de Propiedad Horizontal.
Por cuanto a las reuniones de la Junta respecta y con el art. 16.1
LPH en la mano, cabe decir lo siguiente: La Junta de propietarios
se reunirá, por lo menos, una vez al año, con el fin de aprobar los
presupuestos y las cuentas. Se reunirá, además, en cuantas otras oca-
siones lo considere oportuno el presidente o lo pidan la cuarta parte
de los propietarios o quienes representen el 25%, cuando menos, de

las cuotas de participación.
La convocatoria de las Juntas, a decir del art. 16.2 LPH, la
harán el presidente o los promotores de la reunión, remitiendo cuan-
tas citaciones procedan, con indicación de los asuntos a tratar —asun-
tos que puede haber indicado cualquiera de los propietarios—, lugar
día y hora en que se celebrarán en primera convocatoria —para la
que se requiere mayoría de propietarios y cuotas— o, en su caso,
en segunda convocatoria —sin sujeción a «quorum»—. Estando al
art. 16.3 LPH, la citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando
231
Carlos Rogel Vide
menos, con seis días de antelación —siendo válido un plazo estatu-

tario mínimo superior al legal— y la relativa a las extraordinarias con
la antelación que sea necesaria para que pueda llegar a conocimiento
de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin
la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de
los propietarios y así lo decidan.
A decir de la jurisprudencia, la irregularidad en la convocatoria
de la Junta es defecto insubsanable, siendo intranscendente lo tratado
en ella cuando haya sido constituida irregularmente o sea flagrante la
incongruencia entre lo efectivamente discutido y aprobado y cuanto
figuraba en el orden del día de la misma.
En base a lo dispuesto en el art. 17 LPH —en varias ocasiones
reformado (la última, por la Ley 8/2013, de 26 de junio)—, los acuer-
dos de la Junta se sujetarán a las siguientes normas:
1. La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a
los servicios de telecomunicación, o la adaptación de los existentes,
así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de apro-
vechamiento de energías renovables, o bien de las infraestructuras
necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos,
podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio
de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio
de las cuotas de participación. La comunidad no podrá repercutir el
coste de la instalación o adaptación de dichas infraestructuras comu-
nes, ni los derivados de su conservación y mantenimiento posterior,
sobre aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en
la Junta a favor del acuerdo, salvo que luego se aprovechen de tales

servicios, en cuyo caso habrán de abonar, entonces, el gasto actuali-
zado de su instalación.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la reali-
zación de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes
que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que
dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en
todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso
cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los
estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios,
232
Derecho de cosas
que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras
de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gas-
tos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce
mensualidades ordinarias de gastos comunes.
3. El establecimiento o supresión de los servicios de portería,
conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general,
supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos,
requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los
propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las
cuotas de participación. Idéntico régimen se aplicará al arrendamiento
de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en
el inmueble y el establecimiento o supresión de equipos o sistemas,
no recogidos en el apartado 1, que tengan por finalidad mejorar la
eficiencia energética o hídrica del inmueble. En éste último caso, los
acuerdos válidamente adoptados con arreglo a esta norma obligan a
todos los propietarios. No obstante, si los equipos o sistemas tienen
un aprovechamiento privativo, para la adopción del acuerdo bastará
el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que
representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, apli-
cándose, en este caso, el sistema de repercusión de costes establecido
en dicho apartado.
4. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios
o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad,
seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y caracte-
rísticas. No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas

partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres
quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente
acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o
mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad,
seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de
instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de
gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará
su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora
o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las
233
Carlos Rogel Vide
ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de

realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la
aplicación del correspondiente interés legal.
5. La instalación de un punto de recarga de vehículos eléctricos
para uso privado en el aparcamiento del edificio, siempre que éste se
ubique en una plaza individual de garaje, sólo requerirá la comunica-
ción previa a la comunidad. El coste de dicha instalación y el consumo
de electricidad correspondiente serán asumidos íntegramente por el
o los interesados directos en la misma.
6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que
impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en
el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de
la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de
los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de
participación.
7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayo-
ría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría
de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos
los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que
ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de
los presentes. Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los proce-
dimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia
de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta,
y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados,
resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados
desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

8. Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se
pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que
no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o
en los casos en los que la modificación o reforma se haga para apro-
vechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de
aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quie-
nes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, con-
forme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten
su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones
234
Derecho de cosas
de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por

cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.
9. Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto
en este artículo obligan a todos los propietarios.
10. En caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a reali-
zar resolverá lo procedente la Junta de propietarios. También podrán
los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos
establecidos en la Ley.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 18 LPH, son acuer-
dos impugnables ante los Tribunales los siguientes: a) los contrarios
a la ley o los estatutos; b) los gravemente lesivos para los intereses
de la propia comunidad, en beneficio de uno o varios propietarios;
c) los que supongan un grave perjuicio para algún propietario que
no tenga obligación de soportarlo y los que se hayan adoptado con
abuso de derecho. Están legitimados para la impugnación los propie-
tarios que, presentes en la Junta, hubiesen salvado su voto, así como
los ausentes y los que hubiesen sido privados, indebidamente, de su
derecho a votar. Por regla muy general y por discutible que pueda
parecer, el propietario que quiera llevar a cabo la impugnación ha
de estar al corriente en el pago de sus deudas con la comunidad. La
acción de impugnación caducará a los tres meses de la adopción del
acuerdo, salvo que éste sea contrario a la ley o a los estatutos, en cuyo
caso caducará al año. La impugnación de los acuerdos de la Junta
no suspenderá la ejecución de los mismos, salvo que —con carácter
cautelar— tal disponga el juez, a solicitud del demandante y previa
audiencia de la comunidad.
Decir, en fin y con el art. 19 LPH en la mano, que se llevará un
libro de actas de los acuerdos, diligenciado por el Registrador de la
Propiedad, en el que se reflejarán los mismos. El acta de cada reunión
deberá recoger, al menos, las siguientes circunstancias: fecha, lugar y
autor de la convocatoria; propietarios, en su caso, que la hubieran pro-
movido; carácter ordinario o extraordinario de la misma e indicación
sobre su celebración en primera o segunda convocatoria; relación de
los asistentes, de los representados y de las cuotas de participación de
unos y otros; orden del día; acuerdos, en fin, adoptados. El acta deberá
235
Carlos Rogel Vide
cerrarse con las firmas del presidente y del secretario, al terminar la

reunión o dentro de los diez días naturales siguientes —plazo que,
en algunos casos, puede resultar corto en la práctica—. El acta, en
todo caso, ha de ser remitida a los propietarios, siendo subsanables
muchos de los defectos contenidos en la misma, subsanación que
ha de hacerse antes de la siguiente reunión de la Junta, en la que se
ratificará. La custodia de los libros de actas corresponde al secretario.
20.3. SECRETARIO Y ADMINISTRADOR

No existen siempre estos cargos, dado que las funciones propias
de los mismos —a decir del art. 13.5 LPH— serán ejercidas por el
presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la Junta de pro-
pietarios, por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión separada
de dichos cargos.
Cuando existan, los cargos de secretario y administrador
—en base a lo dispuesto en el art. 13.6 LPH— podrán acumularse
en una sola persona o ser encomendados a personas distintas. El cargo
de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá
ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas
con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida —
administradores de fincas sobre todo, pero no solo, dado que no se les
cita expresamente, razón por la cual habrá que pensar también en los
abogados e, incluso, en los economistas—. También podrá recaer en
corporaciones —piénsese en las Cámaras de la Propiedad Urbana— y
en otras personas jurídicas.

Función del secretario, señalada en el art. 19.4 LPH, es la
custodia de los libros de actas —que han de cerrarse con su firma
y la del presidente— y la conservación, durante cinco años, de las
convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documen-
tos relevantes de las reuniones.
Las funciones del administrador vienen establecidas en el
art. 20 LPH y son las siguientes: a) velar por el buen régimen de
la casa, sus instalaciones y servicios; b) someter a la Junta el plan de
gastos previsibles; c) atender a la conservación y entretenimiento de
236
Derecho de cosas
la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes

y dando inmediata cuenta de ello al presidente o, en su caso, a los
propietarios; d) ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras
y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes al
efecto; e) actuar, en su caso, como secretario de la Junta, custodiando
la documentación de la comunidad y teniéndola a disposición de los
propietarios. f) asumir, en fin, todas las demás atribuciones que le
sean conferidas por la Junta.
20.4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

De conformidad con lo dispuesto en el art. 23 LPH, el régimen
de propiedad horizontal se extingue por la destrucción del edificio,
salvo pacto en contrario fijado en el propio título constitutivo o pos-
teriormente, independientemente de que exista, o no, seguro con-
tratado. Se estimará producida tal destrucción cuando el coste de la
reconstrucción necesaria exceda del 50% del valor de la finca al tiempo
de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté
cubierto por un seguro. Se extingue también, con el citado artículo
en la mano, por conversión en propiedad o copropiedad ordinarias,
aunque esta última hipótesis sea inusual, cabiendo, desde luego, pro-
piedad horizontal con un único propietario —piénsese en el promotor
antes de vender los pisos sometidos, ya, a dicho régimen—. Las citadas
en el art. 23 LPH no son las únicas causas posibles de extinción del
régimen que venimos considerando. Cabe citar, además, la demoli-
ción del edificio por expropiación forzosa relativa también al solar que
éste ocupa o la declaración de ruina del edificio en cuestión.
20.5. LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS

A los complejos inmobiliarios —urbanizaciones privadas,
muchos de ellos— en su relación con la propiedad horizontal se
refiere el Capítulo III de la LPH, incorporado a la misma por
la Ley 8/1999 y con un solo artículo, el 24, que sintetizo y gloso
seguidamente.
237
Carlos Rogel Vide
El régimen de propiedad horizontal será aplicable a aquellos com-

plejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:
estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independien-
tes entre sí cuyo destino principal sean las viviendas o los locales de
negocio; participar los titulares de estos inmuebles en una copropie-
dad indivisible sobre determinados elementos inmobiliarios, viales,
instalaciones y servicios.
Los complejos inmobiliarios privados referidos podrán consti-
tuirse en una sola comunidad de propietarios —si hay unanimi-
dad de todos ellos—, en cuyo caso les serán íntegramente aplicables
las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal.
Podrán también —y será lo más frecuente— constituirse en una
agrupación de comunidades de propietarios. En este último caso,
el título constitutivo de la comunidad agrupada —que ha de ser otor-
gado por el propietario único del complejo o por los presidentes de
todas las comunidades llamadas a integrar aquella, previamente auto-
rizados por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas— conten-
drá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los
elementos, viales, instalaciones y servicios comunes, así como la cuota
de participación, en la agrupada, de cada una de las comunidades
integradas en ella.
La agrupación de comunidades gozará de la misma situación jurí-
dica que las comunidades de propietarios y se regirá por las dispo-
siciones de la LPH, con las siguientes especialidades: a) la Junta de
propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los
presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, cada uno

de los cuales ostentará la representación del conjunto de los propie-
tarios de su comunidad; b) la adopción de acuerdos para los que la
ley requiera mayorías cualificadas exigirá la previa obtención de la
mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de las comunidades
que integran la agrupación; c) salvo acuerdo en contrario de la Junta
de la comunidad agrupada, no será aplicable a ésta lo dispuesto en el
art. 9 LPH sobre el fondo de reserva. En todo caso, la competencia
de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada se extiende
únicamente a los elementos inmobiliarios, viales y servicios comunes
238
Derecho de cosas
a todas las comunidades integradas en ella, comunidades cuya inde-

pendencia se respeta.
A los complejos inmobiliarios que no hayan optado por consti-
tuirse en una sola comunidad o en una agrupación de comunidades les
será aplicable, supletoriamente, la LPH. También será aplicable dicha
Ley a los puertos deportivos, especies de complejos inmobiliarios
que recaen sobre bienes de dominio público, cuales son los perte-
necientes a la zona marítimo-terrestre. En el puerto hay elementos
privativos —amarres— y elementos, servicios —teléfono, manteni-
miento de los barcos, control del tráfico— e instalaciones comunes
—pantalanes, club—.
20.6. P
ROPIEDAD HORIZONTAL Y REGISTRO DE LA
PROPIEDAD
La Disposición Adicional Única de la Ley 8/1999, de Modi-
ficación de la LPH, sienta, en su número 2, que las modificaciones
introducidas en la Ley Hipotecaria por el artículo 2 de la Ley 49/1960,
de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, permanecen en vigor.
Una de las modificaciones referidas es la inclusión, dentro del
apartado tercero del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, de dos nue-
vos supuestos, el 4.º y el 5.º.
En base al primero, se inscribirán como una sola finca los edifi-
cios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté con-
cluida o, por lo menos, comenzada. En la inscripción se describirán,
además del inmueble en su conjunto, sus distintos pisos o locales

susceptibles de aprovechamiento independiente, asignando a éstos un
número correlativo escrito en letra y la cuota de participación que a
cada uno corresponde en relación con el inmueble. En la inscripción
del solar o del edificio en conjunto se harán constar los pisos mera-
mente proyectados. Se incluirán, además, aquellas reglas contenidas
en el título y en los Estatutos que configuren el contenido y ejercicio
de esta propiedad —también son inscribibles en el Registro, con el
art. 24 LPH en la mano, el título y los estatutos de las agrupaciones
de comunidades de propietarios—. La inscripción se practicará a favor
239
Carlos Rogel Vide
del dueño del inmueble constituyente del régimen o de los titulares

de todos y cada uno de los pisos o locales.
El apartado tercero del art. 8 de la Ley Hipotecaria, contempla,
además y en su número 5.º, la posibilidad de inscribir como una
sola finca los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad
horizontal, siempre que conste previamente, en la inscripción del
inmueble en cuestión, la constitución de dicho régimen.
Decir, en otro orden de cosas y para terminar, que el art. 107
de la Ley Hipotecaria contempla, en su número 11 —añadido por
la Ley 49/1960—, la posibilidad de hipotecar los diferentes pisos o
locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre
que hayan sido inscritos éstos conforme a lo que determina el art. 8
de la citada Ley Hipotecaria.
240
III. DERECHOS REALES
LIMITADOS


21. EL USUFRUCTO
21.1. CONCEPTO
El usufructo es un derecho real limitado de goce —limitativo, a
su vez, del dominio— minuciosamente regulado en el Capítulo Pri-
mero (arts. 467 a 522) del Título VI —«Del usufructo, del uso y de
la habitación»— del Libro II del Código civil.
Es un derecho real sobre cosa ajena, con un límite temporal en
todo caso, vitalicio muchas veces y que, en algunas ocasiones y épo-
cas, ha sido confundido con las servidumbres, sobre todo con las
personales, confusión que no se da en nuestro Código civil, cuyo
usufructo implica el disfrute de la cosa objeto del mismo en su tota-
lidad, en tanto que la servidumbre —aun especie del mismo género,
si se quiere— permite solo el disfrute parcial, el disfrute de alguno
de los aspectos de la cosa tan solo.
Desde Roma, el usufructo propiamente dicho, el usufructo pro-

pio tanto quiere decir como «ius alieni rebus utendi et fruendi
salva rerum substantia». En esta línea y más minuciosamente si
cabe —aunque con paliativos a renglón seguido—, sienta el art. 467
de nuestro Código que el usufructo «da derecho a disfrutar de los
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a
no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa». Se
habla, a este último respecto, de usufructos impropios, imperfectos,
de cuasiusufructos. Las excepciones al principio «salva rerum subs-
tantia» pueden resultar del título constitutivo del mismo —usufructo
243
Carlos Rogel Vide
con facultad de disposición, valga por caso— o venir autorizadas por

la ley —usufructo de cosas consumibles, por ejemplo, usufructo al
que se refiere el art. 482 del Código—.
Profundizando mínimamente en el principio antes señalado —al
servicio del cual están numerosos artículos del Código, cual los 487,
489, 491, 497, 500, 501, 503 y 520, que iremos viendo—, resulta
lo siguiente: La obligación de conservar la sustancia de la cosa
implica la prohibición de destruirla o consumirla, total o parcialmente,
salvo que el consumo parcial sea, por nimio, irrelevante. Cabe que
la prohibición antedicha se extienda a los actos tendentes a destruir
o alterar condiciones no sustanciales de la cosa, siempre que dichas
condiciones hayan sido tenidas en cuenta, expresamente, en la cons-
titución del usufructo. La conservación de la sustancia de la cosa se
conecta, por algunos, con la conservación del valor de la misma, de su
potencialidad fructífera, de su rendimiento normal, que no se puede
reducir, como tampoco se puede incrementar desaforadamente y a
costa de su potencial futuro.
La conservación de la forma de la cosa, por su parte, se identi-
fica con la conservación de la estructura de la misma, de las cualidades
objetivas de ésta, de su destino económico, teniendo en cuenta, con
todo, que el art. 487 del Código permite, al usufructuario, mejorarla,
conllevando la mejora, en cierto modo, una transformación —paso
de secano a regadío, valga por caso y por discutible que el ejemplo
pueda llegar a ser para quienes entiendan, rigurosamente, que no cabe
la alteración sustancial de la cosa aunque ello implique incremento
del valor de la misma—.
21.2. SUJETOS, OBJETO Y CIRCUNSTANCIAS

De conformidad con el art. 469 y por cuanto a los sujetos se
refiere, decir que el usufructo podrá constituirse a favor de una o
varias personas, simultánea o sucesivamente. Dichas personas pue-
den ser físicas o jurídicas, señalando el artículo 515 que el usufructo
a favor de un pueblo, corporación o sociedad tendrá una duración
máxima de treinta años. La constitución a favor de varias personas
244
Derecho de cosas
simultáneamente desemboca en una situación de comunidad. A decir

del art. 521 «a contrario», el usufructo constituido en provecho de
varias personas vivas, al tiempo de su constitución, durará hasta que
viva la última de ellas, cabiendo, para algunos —que tienen a la vista
el art. 987 del Código civil—, la posibilidad de que juegue el acre-
cimiento entre los usufructuarios. A la constitución sucesiva sería
aplicable, «mutatis mutandis», lo dispuesto en el art. 781 del Código
respecto de las sustituciones fideicomisarias.
Objeto del usufructo pueden ser las cosas materiales, los derechos
—siempre que no sean personalísimos o intransmisibles (art. 469)—,
parte de una cosa poseída en común (art. 490) e, incluso y con los
artículos 506 y 508 en la mano, la totalidad de un patrimonio, si bien la
doctrina entiende que, en tales casos y en puridad, hay una pluralidad
de derechos de usufructo que recaen sobre cada uno de los elementos
del patrimonio dicho. De nuevo con el 469 en la mano, decir que el
usufructo podrá constituirse «en todo o parte de los frutos de la cosa».
Por cuanto a las circunstancias, en fin, del usufructo se refiere,
decir que éste —en base a lo dispuesto en el art. 469— puede cons-
tituirse «desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición, ya
suspensiva, ya resolutoria (ver art. 513.2.º), cabiendo también, aun-
que no se cite expresamente, el modo. El término o la condición
—entiéndase bien— nunca pueden prolongar el usufructo más allá
del tiempo máximo previsto por la ley para la existencia de éste. El
art. 516 —digamos, para terminar— contempla el supuesto de usu-
fructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta
edad, indicando que tal usufructo durará, en principio, el número de

años prefijado aunque el tercero en cuestión muera antes.
21.3. CONSTITUCIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO

Estando al art. 468 del Código, la constitución del usufructo
puede hacerse por la ley —en la actualidad y únicamente el usufructo
del cónyuge supérstite, contemplado en los arts. 834 ss., al que se apa-
rejan consecuencias específicas en artículos como el 477 (Ley de Minas
mediante) o el 492—, por la voluntad de los particulares manifestada
245
Carlos Rogel Vide
en actos entre vivos —onerosos (compraventa, permuta, sociedad,

transacción) o gratuitos (donación)— o en última voluntad, y por pres-
cripción (ver arts. 1930, 1940, 1957 y 1959). En el marco contractual,
cabe que el usufructo se constituya por enajenación —conservando el
enajenante la propiedad— o por retención —enajenándose, en tal caso,
la propiedad, con reserva del derecho de uso y disfrute—.
El régimen jurídico aplicable al derecho que consideramos viene
establecido en el artículo 470 del Código, que reza así: «Los dere-
chos y las obligaciones del usufructuario serán las que determine el
título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia
de éste, se observarán las disposiciones contenidas en las dos seccio-
nes siguientes — Segunda y Tercera, relativas, respectivamente, a los
derechos y las obligaciones del usufructuario, aunque tratan de más
cosas—. La Sección Cuarta y última —recuérdese— trata «De los
modos de extinguirse el usufructo».
21.4. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Vienen señaladas, como sabemos en la Sección Tercera (arts. 491
a 512) del Capítulo dedicado al usufructo en el Código y, esquemá-
ticamente dichas, son las siguientes:
Inventario y fianza. El usufructuario, por regla general y antes
de entrar en el goce de los bienes usufructuados, ha de inventariar
estos —haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los
inmuebles—, y prestar, asimismo, la oportuna fianza (art. 491). La
obligación de afianzar no es aplicable al usufructo constituido por

retención ni al legal (art. 492). Cabe dispensa —efectuada por el pro-
pietario o la propia autoridad judicial— de la obligación de inven-
tariar o afianzar (art. 493). No prestando el usufructuario la fianza
cuando deba darla, podrá el propietario exigir que se tomen medidas
para asegurar los bienes e, incluso, retener en su poder los mismos
en calidad de administrador (art. 494). El usufructuario que, por no
haber prestado fianza, no tenga derecho a entrar en el goce directo
de los bienes todos objeto del usufructo, podrá reclamar, no obstante
y del Juez, la entrega de los muebles necesarios para su uso y la de
246
Derecho de cosas
los instrumentos, herramientas y otros utensilios necesarios para la

industria a la que se dedique, así como que se le asigne habitación para
él y su familia en una casa comprendida en el usufructo (art. 495).
Prestada la fianza y en base al art. 496, el usufructuario tendrá derecho
a todos los productos de la cosa desde el día en que, conforme al título
constitutivo del usufructo, debió comenzar a percibirlos.
Cuidado de las cosas dadas en usufructo. De conformidad con
lo dispuesto en el art. 497, el usufructuario ha de cuidar tales cosas
con la diligencia de un buen padre de familia. Si hiciera mal uso de
las cosas dichas, si abusare de ellas infringiendo considerable perjuicio
al propietario, podrá pedir éste, con el art. 520 del Código civil en la
mano, que se le entreguen las mismas, obligándose a pagar anualmente
al usufructuario los productos líquidos de éstas, una vez deducidos los
gastos habidos y el premio que se le asignare por su administración.
Por otra parte y a decir del art. 498, si el usufructuario enajenare
o diere en arrendamiento su derecho de usufructo —cosa que puede
hacer—, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usu-
fructuadas por culpa de quien lo sustituya.
Reparaciones ordinarias. De conformidad con el art. 500, el
usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que
necesiten las cosas dadas en usufructo, cosas de las que se sirve o
puede servirse, en principio, cotidianamente. «Se considerarán ordi-
narias —a decir del artículo citado— las que exijan los deterioros o
desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indis-
pensables para su conservación. Si no las hiciere después de reque-
rido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del
usufructuario».
Cargas y contribuciones anuales. El pago de las mismas, así
como el de las que se consideren gravámenes de los frutos, será —a
nivel interno— de cuenta del usufructuario, en base al art. 504 del
Código y por todo el tiempo que el usufructo dure.
Comunicación de reparaciones extraordinarias necesarias
y de actos lesivos de terceros. El usufructuario, en base al 501,
está obligado a comunicar al propietario la necesidad de reparaciones
necesarias, cuando ésta fuera urgente. Por otra parte y de conformidad
247
Carlos Rogel Vide
con el art. 511, el usufructuario está obligado a poner en conocimiento

del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que
sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, respondiendo de los
daños y perjuicios habidos, si no lo hiciere.
Gastos, costas y condenas de los pleitos sobre usufructo. En
base al 512 y en principio, serán de cuenta del usufructuario.
21.5. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

Vienen señalados en la Sección Segunda (arts. 471 a 490) del
Capítulo dedicado al usufructo, Sección en la que se hace referencia
a frutos, mejoras, beneficios inherentes a la cosa usufructuada, apro-
vechamiento de ésta y contratos celebrados por el usufructuario. Por
cuanto a los frutos se refiere, decir que los artículos 471 ss. se ocupan
de decidir a quiénes corresponden éstos en el momento inicial y final
del usufructo, estableciendo, al respecto, pautas que, en ocasiones,
son reiteración de lo dicho en los arts. 451 y siguientes del Código,
en clave de liquidación del estado posesorio —así, el 474 reitera lo
dispuesto en el 451.II—; en otras, por el contrario y ello no parece
bueno, las respuestas difieren, no coincidiendo exactamente —valga
por caso— lo dicho en los artículos 451 y 452 con lo establecido en
el art. 472. Cosa del género pasa respecto de las mejoras, en donde
lo dicho en los artículos 453 y 455 difiere de lo establecido en el 487.
Añádase, a todo ello, que, en los 471 y siguientes, no se establecen
diferencias —contrariamente a cuanto sucede en los 451 y siguien-
tes— fundadas en la buena o la mala fe del poseedor, aun siendo el

usufructuario —a todas luces— un poseedor.
Con estas salvedades, el régimen de los frutos es el siguiente: El
usufructuario tendrá derecho a percibirlos todos (art. 471).
Omnis fructus rei ad fructuarium pertinet, podía leerse ya en el Digesto
(Libro VII, título I, ley 7.ª, párrafo inicial, y ley 27).
Los frutos naturales e industriales pendientes al tiempo de comen-

zar el usufructo le pertenecen; los pendientes al tiempo de extin-
guirse pertenecen al propietario que, con todo, ha de abonar los gastos
248
Derecho de cosas
hechos en ellos por el usufructuario (art. 472). Los frutos civiles se

entienden percibidos día por día y pertenecen al usufructuario en
proporción al tiempo que dure el usufructo (art. 474).
Si el usufructo se constituyese sobre el derecho a percibir una
renta o una pensión periódica o los intereses de obligaciones o títulos
al portador, se considerará cada vencimiento como producto o fruto
de aquel derecho. La misma consideración tendrán los beneficios que
diese la participación en una explotación industrial o mercantil cuyo
reparto no tuviese vencimiento fijo. En uno y otro caso estos se repar-
tirán con el artículo 474 en la mano, como frutos civiles (art. 475).
Respecto de las mejoras juegan los artículos 487 y 488, del
siguiente tenor: El usufructuario podrá hacer en los bienes objeto
del usufructo las mejoras útiles o de recreo que tuviere por conve-
niente, con tal de que no altere su forma o sustancia, pero no ten-
drá, por ello, derecho a indemnización alguna. Podrá, no obstante,
retirar dichas mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los
bienes y compensar, con ellas, los desperfectos habidos en los bienes
usufructuados.
En base al art. 479, el usufructuario tendrá el derecho a disfrutar
del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las ser-
vidumbres que tenga a su favor y, en general, de todos los beneficios
inherentes a la misma.
En base al art. 480, en fin, el usufructuario podrá aprovechar
la cosa usufructuada por sí mismo, arrendarla a otro y enajenar
su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los
contratos celebrados por el usufructuario como tal se resolverán

al fin del usufructo, ello con las salvedades siguientes respecto de los
arrendamientos.
Con el propio 480 del Código en la mano, el arrendamiento de
fincas rústicas —aun extinguido el usufructo— se considerará subsis-
tente durante el año agrícola. Lo mismo o más, incluso, viene a decir
el art. 10 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos.
El artículo 10 de la Ley de Arrendamientos Rústicos en vigor —Ley
49/2003, de 26 de noviembre— se titula Resolución del derecho de concedente
y reza así:
249
Carlos Rogel Vide
«Los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfi-

teutas y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre la finca o la
explotación se resolverán al extinguirse el derecho del arrendador, salvo
que no haya terminado el año agrícola, en cuyo caso subsistirán hasta que
éste concluya.
También podrán subsistir durante el tiempo concertado en el contrato,
cuando éste exceda de la duración de aquellos derechos si, a su otorga-
miento, hubiera concurrido el propietario».
Por cuanto a los urbanos sometidos a legislación especial se refiere,

decir que el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1964, en su art. 114, n.º 12, establece la subsistencia del arren-
damiento a la terminación del usufructo, salvo que las condiciones
pactadas por el usufructuario fueran notoriamente gravosas para la
propiedad. Por el contrario, la Ley de Arrendamientos de 1994 esta-
blece, en su artículo 13.2, que los arrendamientos otorgados por el
usufructuario se extinguirán al término del usufructo.
21.6. E
L NUDO PROPIETARIO. DERECHOS Y OBLIGA-
CIONES DEL MISMO
Se denomina nudo o mero propietario al que, presente el usu-
fructo, carece del «ius utendi et fruendi» sobre la cosa objeto de su
propiedad. Tal propietario —nudo, que no nulo—, tiene, con todo,
la certeza de que, a la postre y siendo el usufructo esencialmente
temporal, las facultades que integran éste se integrarán, de nuevo,
en la propiedad que le pertenece, sabida la elasticidad de tal derecho.
Tiene la seguridad de que su nuda propiedad devendrá, un día —«ipso

iure»—, plena (ver art. 522). Tiene, además y durante el usufructo,
los deberes inherentes al propietario, algunos de los cuales citaremos,
teniendo, además, derechos, muchos de los cuales giran en torno a y
tienen el límite de la conservación de la forma y sustancia de la cosa.
Entre los derechos del nudo propietario, cabe destacar los siguien-
tes: enajenar los bienes que le pertenecen y otro tiene en usufructo, de
conformidad con lo establecido en el art. 489 del Código; imponer,
sobre la finca usufructuada y sin consentimiento del usufructuario,
servidumbres que no perjudiquen al derecho de éste (art. 595); hipo-
250
Derecho de cosas
tecar la nuda propiedad, del modo y manera señalados en el art. 107.2.º

de la Ley Hipotecaria; hacer obras, mejoras o nuevas plantaciones en
la finca usufructuada, dentro de los límites señalados en el art. 503;
llevar a cabo reparaciones ordinarias en la misma a costa del usufruc-
tuario si éste —requerido por él para ello— no las hiciere; administrar
la cosa usufructuada en el caso de mal uso de la misma que le infrinja
considerable perjuicio, tal y como dispone el art. 520; exigir que los
bienes objeto del usufructo se aseguren o que se le entreguen en
administración, en el caso de que el usufructuario no preste la fianza
debida, todo ello en base al art. 494 ya citado; exigir, en fin y con el
art. 495.III del Código en la mano, que se le entreguen determinados
bienes con mérito artístico o valor de afección, afianzando el abono
del interés legal de su valor en tasación.
Entre las obligaciones del nudo propietario, conviene destacar
las que siguen: llevar a cabo las reparaciones extraordinarias (art. 501),
lo cual le da derecho a exigir, al usufructuario, el interés legal de la
cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo (art. 502); pagar
las contribuciones que se impongan directamente sobre el capital,
con derecho a reclamar del usufructuario los intereses de las sumas
satisfechas en tal concepto (art. 505); pagar, en fin y como sabemos,
al usufructuario los gastos ordinarios de cultivo, simientes y otros
semejantes hechos por éste, con cargo al producto de los frutos pen-
dientes, frutos que, al tiempo de extinguirse el usufructo y con el 472
en la mano, le corresponden.
21.7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

De conformidad con el art. 513 C.c., la extinción del usufructo se
produce por las siguientes causas: muerte del usufructuario; expira-
ción del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria; reunión
del usufructo y la propiedad en una misma persona; renuncia del
usufructuario; pérdida total de la cosa objeto del usufructo —si la
pérdida fuese parcial y a decir del art. 514, continuará este derecho
en la parte restante—; resolución del derecho del constituyente; en
fin, prescripción.
251
Carlos Rogel Vide
Ello sabido, sépase que el art. 517 contempla el supuesto de pere-

cimiento de un edificio integrado en una finca, indicando que, en
tal caso, el usufructuario tendrá derecho a disfrutar del suelo y de los
materiales. Lo mismo sucederá cuando el usufructo estuviere consti-
tuido solamente sobre el edificio, pero, en tal caso y si el propietario
quisiera construir otro, tendrá derecho a ocupar el suelo y a servirse
de los materiales, quedando obligado a pagar al usufructuario, mien-
tras dure el usufructo, los intereses de las sumas correspondientes al
valor del suelo y de los materiales referidos.
El artículo 518 hace referencia, por su parte, al seguro de un pre-
dio dado en usufructo, distinguiendo del siguiente modo: si con-
curren al mismo propietario y usufructuario, este último continuará,
en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construyere,
o percibirá los intereses del precio del seguro; si el seguro lo hubiera
suscrito el usufructuario tan solo, percibirá éste, por entero, el precio
del seguro, pero con obligación de invertirlo en la reedificación de
la finca; si el seguro lo hubiese constituido el propietario solamente,
percibirá éste, por entero, el precio del seguro, sin perjuicio del dere-
cho concedido al usufructuario en el citado art. 517.
En el caso, en fin, de expropiación de la cosa usufructuada,
el propietario —en base al art. 519— está obligado a sustituirla por
otra de igual valor o análogas condiciones o a abonar al usufructuario
el interés legal del importe de la indemnización recibida por todo el
tiempo que deba durar el usufructo, debiendo afianzar, en tal caso,
el pago de los réditos.
252
22. USUFRUCTOS ESPECIALES.
EL USO Y LA HABITACIÓN
22.1. EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIÓN

Conlleva una posible excepción al principio «salva rerum substan-
tia», consustancial con el llamado usufructo propio, posibilidad que
ha de resultar del título constitutivo del derecho que consideramos
(«a no ser —dice el art. 467, en lo que ahora interesa— que el título
constitutivo autorice otra cosa»); posibilidad, en fin, que no viene
desarrollada en el Código, a pesar de lo cual se da en la práctica,
viniendo considerada, por ello, por la doctrina.
Los supuestos más frecuentes de usufructo con facultad de
disposición son los siguientes: una persona dona determinados bie-
nes, reservándose el usufructo y la facultad de disponer de todos o
algunos de ellos («podrá reservarse el donante —dice el art. 639— la
facultad de disponer de algunos de los bienes donados o de alguna

cantidad con cargo a ellos; pero, si muriese sin haber hecho uso de
este derecho, pertenecerán al donatario…»); por vía testamentaria,
se instituye un heredero usufructuario —normalmente, el cónyuge
supérstite— con la facultad de disponer de los bienes hereditarios.
Cabe que la facultad de disposición se confiera para conseguir
un fin concreto y determinado o en caso de necesidad del usufruc-
tuario. En el primer supuesto citado, solo será posible su ejercicio
cuando concurran las circunstancias idóneas para lograr tal fin, desa-
pareciendo dicha facultad una vez conseguido, del modo que sea, éste
253
Carlos Rogel Vide
o desde que ello devenga imposible. En el segundo supuesto —con

el que se quiere asegurar la subsistencia digna del usufructuario—, la
facultad de disposición podrá ser ejercida, en todo caso, siempre que
las rentas del usufructo sean insuficientes, quedando la determinación
de tal insuficiencia y de la consiguiente necesidad —en principio y
a decir de la jurisprudencia— en manos del usufructuario y de su
conciencia.
El nudo propietario también tiene, por su parte, la facultad de
disponer de los bienes usufructuados, por mucho que, en estos casos,
tal disposición esté amenazada por una posible resolución.
22.2. USUFRUCTO DE COSAS DETERIORABLES Y CON-

SUMIBLES
El Código civil dedica al usufructo de cosas deteriorables el
art. 481, del siguiente tenor: «Si el usufructo comprendiera cosas que,
sin consumirse, se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructua-
rio tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino,
y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el
estado en que se encuentren; pero con la obligación de indemnizar
al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o negli-
gencia». En realidad y aunque tal usufructo suele citarse entre los
que implican una excepción al «salva rerum substantia» por obra de
la ley, no se aprecia, a la postre, en él, particularidad alguna respecto
del usufructo propio. Y es que, en el fondo, todas las cosas se dete-
rioran con el uso, aun normal, de las mismas, siendo lógico que el
usufructuario no esté obligado a abonar la pérdida de valor que expe-
rimenten las usufructuadas por tal circunstancia, lo cual, entiéndase
bien, no le exime de la obligación de cuidar diligentemente las cosas
usufructuadas (ver art. 497) ni de la de llevar a cabo las reparaciones
necesarias que éstas requieran (ver art. 500).
Del usufructo de cosas consumibles —contrario frontalmente
al «salva rerum substantia»— se ocupa el art. 482, que reza así: «Si el
usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas,
el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de
254
Derecho de cosas
pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen

dado estimadas. Cuando no se hubieren estimado, tendrá el derecho
de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente
al tiempo de cesar el usufructo». Se habla, en tal caso, de usufructo
impropio o de «cuasiusufructo».
La posibilidad del usufructo de cosas deteriorables, no admitida por
el Derecho romano en un principio, adquirió carta de naturaleza desde el
momento en que un Senado-consulto de los primeros tiempos del Imperio
estableció la posibilidad de dejar, por vía de legado, el usufructo de todas las
cosas —incluidas las consumibles, por consiguiente— integradas en el patri-
monio de una persona, posibilidad consagrada, hoy en día, en los artículos
506 y 508 de nuestro propio Código civil.
En épocas pretéritas y dada la singularidad de las cosas consumi-

bles como objeto del derecho estudiado, llegó a afirmarse, incluso, la
transmisión de la propiedad plena de las cosas dichas, a favor del usu-
fructuario, que tal pretendido usufructo conllevaba, con la obligación,
por parte de éste, de restituir, a su debido tiempo, una cantidad igual
de las mismas, idea, con todo, que nuestro Código civil no recoge.
El usufructuario, en él y en tanto que la cosa no es consumida, es
un verdadero usufructuario y, por ello y valga por caso, si la cosa se
pierde, «res perit domino». Terminado el usufructo sin que se haya
hecho uso efectivo de las cosas mismas, el usufructuario ha de devol-
ver éstas, no valiendo que entregue otras.
22.3. U
SUFRUCTO DE ÁRBOLES, ARBUSTOS, MONTES
Y REBAÑOS
Tienen todos ellos en común el que, de un modo u otro y con
venia de la ley, no respetan tajantemente el «salva rerum substantia».
Al usufructo de árboles y arbustos —considerados estos como
capital, que no como frutos de un monte— se refieren los arts. 483 y
484 del Código que, respectivamente, dicen: 483: «El usufructuario
de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los
pies muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con
la obligación de reemplazarlos por otros». 484: «Si, a consecuencia de
255
Carlos Rogel Vide
un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares u otros árboles o

arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no
fuese posible o resultare demasiado gravosa la reposición, el usufruc-
tuario podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados, a disposición
del propietario y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito».
Una vez expedito el suelo, cabría sostener —aun siendo ello discuti-
ble, a la vista del art. 499.III— que el usufructo habría de continuar
sobre el suelo limpio, lo cual obligaría al nudo propietario a reponer,
obligación que podría conectarse con la de llevar a cabo reparaciones
extraordinarias en la cosa usufructuada, que el artículo 502 —como
sabemos— le impone; la reposición, en todo caso, habría de ser posi-
ble, cabiendo que lo demasiado gravoso para el usufructuario no lo
fuese para el nudo propietario, sobre todo si éste se encontrara en
trance de devenir, inminentemente, propietario pleno.
Del usufructo de montes —y muy singularmente, del árbol-
fruto— se ocupa el art. 485, que reza así: «El usufructuario de un
monte disfrutará de todos los aprovechamientos —leña o piñas, valga
por caso— que pueda éste producir según su naturaleza.
Siendo el monte tallar o de maderas de construcción, podrá el
usufructuario hacer en él las talas o las cortas ordinarias que solía hacer
el dueño y, en su defecto, las hará acomodándose en el modo, porción
y épocas, a la costumbre del lugar. En todo caso, hará las talas o las
cortas de modo que no perjudiquen a la conservación de la finca. En
los viveros de árboles podrá el usufructuario hacer la entresaca necesa-
ria para que los que queden puedan desarrollarse convenientemente.
Fuera de lo establecido en los párrafos anteriores, el usufructuario no

podrá cortar árboles por el pie como no sea para reponer o mejorar
alguna de las cosas usufructuadas, y en este caso hará saber previa-
mente al propietario la necesidad de la obra». Por cuanto a los viveros
se refiere y a pesar de lo dicho en el artículo referido —o, incluso,
por lo dicho en él—, la entresaca, si es necesaria, más que facultad,
es obligación, si bien y a la postre puede redundar en beneficio del
usufructuario, dado que a éste corresponderán los plantones entre-
sacados, que hay que entender como fruto del vivero en cuestión. Lo
dicho en el art. 485 sobre la tala, por otra parte, habrá que ponerlo
256
Derecho de cosas
en relación con la legislación sobre montes, legislación que, como

hemos tenido ocasión de ver, establece, en ocasiones, limitaciones o
prohibiciones al respecto.
Del usufructo de rebaños se ocupa, en fin, el art. 499, que
dice así: «Si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de
ganados, el usufructuario estará obligado a reemplazar con las crías
—frutos, en cierto modo, del rebaño— las cabezas que mueran anual
y ordinariamente, o falten por la rapacidad de los animales dañinos
—correspondiéndole a él las restantes, si las hubiere—.
Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciese del
todo, sin culpa del usufructuario, por efecto de un contagio u otro
acontecimiento no común, el usufructuario cumplirá con entregar al
dueño los despojos que se hubiesen salvado de esta desgracia.
Si el rebaño pereciere en parte, también por un accidente, y sin
culpa del usufructuario, continuará el usufructo en la parte que se
conserve —sin que el usufructuario, a lo que parece, tenga que repo-
ner las cabezas accidentalmente desaparecidas con las crías habidas—.
Si el usufructo fuere de ganado estéril, se considerará, en cuanto a sus
efectos, como si se hubiese constituido sobre cosa fungible —léase
consumible—». Esto último no impide pensar en el usufructo de un
rebaño de ganado estéril como usufructo de cosas deteriorables, dado
que tal rebaño puede producir utilidades —estiércol o crines, valga
por caso; animales de tiro, de exhibición o exposición en un zoológico
o espectáculo circense—, al margen de las crías.
22.4. OTROS USUFRUCTOS ESPECIALES

Nuestro Código civil hace referencia —a lo largo y ancho del
Capítulo dedicado al derecho que venimos considerando— a una
serie de usufructos, más o menos especiales, en los artículos que,
seguidamente, traigo a colación y, en ocasiones, gloso.
Usufructo de un predio en el que existan minas. El art. 476
establece que —en vía de principio— no corresponden al usufructua-
rio del predio los productos de las minas, lo cual, si bien se mira, es
totalmente lógico, pues —como sabemos— la mina es cosa distinta
257
Carlos Rogel Vide
del predio en que se encuentra, cual lógico es que el usufructuario

pueda extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u
obras necesarias, dado que —como sabemos también— estas utili-
zaciones esporádicas y carentes, a la postre, de importancia, están
fuera del ámbito de la Ley de Minas. Con la legislación de minas en
la mano, por otra parte, hay que relativizar lo señalado en el art. 477,
conforme al cual el usufructuario legal —en ciertos casos y circuns-
tancias— podrá explotar las minas existentes en el predio objeto de su
derecho. A la Ley de Minas, en fin, remite expresamente el art. 478,
con el fin de determinar los derechos que asistan al usufructuario, en
orden a denunciar y obtener la concesión de las minas existentes en
los predios que usufructúe.
Usufructo de acciones de carácter real: «El usufructuario de
una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble,
tiene —a decir del art. 486— derecho a ejercitarla y obligar al propie-
tario de la acción a que le ceda, para este fin, su representación y le
facilite los elementos de prueba de que disponga. Si, por consecuencia
del ejercicio de la acción, adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se
limitará a solos los frutos, quedando el dominio para el propietario».
Usufructo de cuota. «El usufructuario de parte de una cosa
poseída en común ejercerá —dice el art. 490, sabido el 399— todos
los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la
administración y a la percepción de frutos o intereses. Si cesare la
comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al
usufructuario —art. 404 al margen— el usufructo de la parte que se
adjudicare al propietario o condueño».

Usufructo sobre un patrimonio. Al constituido «inter vivos»
—si tal fuera posible de modo distinto a la suma de usufructos sobre
cada uno de los bienes que lo integran— se refiere el art. 506, que
contempla la hipótesis de que, al constituirse, el propietario tuviese
deudas o viniese obligado al pago de prestaciones periódicas, indi-
cando que, en tal caso y tanto para la subsistencia del usufructo como
para la obligación del usufructuario de satisfacerlas, se aplicará lo esta-
blecido en los artículos 642 y 643 del Código civil respecto del pago,
por el donatario, de deudas del donante. Al constituido «mortis
258
Derecho de cosas
causa» se refieren los artículos 508 y 510, que, en resumen, sientan

lo siguiente: Si fuere de la totalidad o de parte alícuota de la heren-
cia, el usufructuario deberá pagar —por entero o en proporción a su
cuota— el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos, en tanto
que, si fuera de una o más cosas particulares, solo habrá de pagarlo
cuando la renta o la pensión estuviese constituida determinadamente
sobre ellas. Si fuere de la totalidad o de parte alícuota de la heren-
cia, el usufructuario podrá anticipar —con derecho de reembolso al
término del usufructo— las sumas que, para el pago de las deudas
hereditarias, correspondan a los bienes usufructuados, pudiendo pedir
el propietario —si aquel se negase al anticipo— la venta de los mis-
mos que fuese necesaria para pagar dichas sumas o satisfacerlas de su
dinero, con derecho, en este último caso, a exigir, del usufructuario,
los intereses correspondientes.
Usufructo de finca hipotecada. «El usufructuario de una finca
hipotecada —reza el art. 509— no estará obligado a pagar las deudas
para cuya seguridad se estableció la hipoteca. Si la finca se embargare
o vendiere judicialmente para el pago de la deuda, el propietario res-
ponderá al usufructuario de lo que pierda por este motivo».
Usufructo de créditos vencidos. Dichos créditos, en base al
art. 507, podrán ser reclamados por el usufructuario que tuviese dada
o diere fianza, siendo necesaria, en los demás casos, la autorización
del propietario o del Juez para tal hacer y la prestación de garantías
suficientes para mantener la integridad del capital usufructuado.
22.5. EL USO Y LA HABITACIÓN

Vienen regulados estos dos derechos, similares pero no idénticos
al usufructo ni entre sí, en el Capítulo II —artículos 523 a 529— del
Título VI del Libro IV del Código civil, Capítulo que paso a comentar.
El artículo 524 nos aproxima al concepto de tales derechos
diciendo así: «El uso —además de dar derecho a usarla, como es
lógico— da derecho a percibir, de los frutos de la cosa ajena, los
que basten a las necesidades —«ad usum cotidianum»— del usuario
y de su familia, aunque ésta se aumente. La habitación da, a quien
259
Carlos Rogel Vide
tiene este derecho, la facultad de ocupar, en una casa ajena, las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia». Glosándolo, cabe
decir lo siguiente:
El uso es un derecho real de goce sobre cosa ajena que se concede,
de forma estrictamente personal, al usuario, para que obtenga, de la
cosa en cuestión, cuantos servicios sea capaz de prestar ésta, en orden
a la directa satisfacción de sus necesidades personales y familiares, aquí
incluida la percepción de los frutos que la misma genere, non usque
ad compendium, sed ad usum.
La habitación, por su parte, es un derecho real específico sobre
cosa ajena con finalidad exclusiva de alojamiento, una especie, se ha
dicho, de usus domus habitandi causa. El titular del derecho de habitación
ha de ser, en todo caso y por definición, una persona física, pues solo
ésta está capacitada para habitar, en el propio y estricto significado del
término, en tanto que el titular del derecho de uso puede ser, llegado
el caso, una persona jurídica —piénsese en el derecho que recaiga
sobre una casa o local que sirva, a ésta, de sede social—. Dentro de
la familia del usuario o del habitacionista cabe incluir, incluso y aun
siendo ello discutible, a los parientes a quienes estos no estén obliga-
dos a dar alimentos, siempre que vivan con ellos en el momento de la
constitución de uno u otro derecho, e, incluso, a sus descendientes.
Legitimados para constituir los derechos que comentamos están no
solo los propietarios de las cosas que pudieran constituir el objeto de
los mismos, sino también los titulares de cualesquiera derechos reales
de goce amplio constituidos sobre ellas.
Por cuanto a la constitución de los derechos que venimos con-

siderando se refiere, decir que estos pueden tener su origen en un
acto «inter vivos» —gratuito, normalmente, aunque se ha pensado
en actos de constitución onerosos, con vistas a obviar las leyes de
arrendamientos urbanos excesivamente intervencionistas y protecto-
ras de los arrendatarios— o «mortis causa» —legados, por lo general,
en favor de parientes, amigos o asalariados fieles y queridos— como
pueden surgir de la prescripción adquisitiva o, directamente, de la ley.
En este último campo —de extraordinaria importancia en los tiempos
presentes—, son de destacar los dos siguientes artículos del Código
260
Derecho de cosas
civil: El art. 1407 —en primer lugar— que, puesto en relación con

los números 3.º y 4.º del art. 1406, permite que —en casos de diso-
lución y liquidación de la sociedad de gananciales— se incluyan, con
preferencia, en el haber de cada cónyuge y hasta donde alcance éste,
el local donde hubiese venido ejerciendo su profesión o la vivienda en
que el supérstite tuviese la residencia habitual, constituyendo, sobre
ellos y a favor del cónyuge referido, un derecho de uso o habitación.
Si el valor del derecho en cuestión superara al del haber del cónyuge
adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero. El artículo
96 —en segundo término— que, sabidos los 91 y 103.2.º y en relación
con los efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio, sienta lo
siguiente: «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el
juez —ver el art. 90.I.c) del Código civil—, el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los
hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro,
el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse
que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije,
corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circuns-
tancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso
corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de
ambas partes o, en su caso, autorización judicial».
art. 523, las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene
derecho de habitación se regularán por el título constitutivo de estos

derechos y, en su defecto, por las disposiciones contenidas en los
artículos 524 y siguientes del Código civil. «Las disposiciones esta-
blecidas para el usufructo —señala el art. 528— son aplicables a los
derechos de uso y habitación, en cuanto no se opongan a lo orde-
nado en el presente capítulo —relativo, específicamente, al uso y a
la habitación—». Por ello y teniendo a la vista el artículo 525, hay
que decir que tales derechos —a diferencia de cuanto sucede con el
usufructo— no se pueden arrendar ni traspasar a otros por ninguna
clase de título.
261
Carlos Rogel Vide
«Si el usuario —dice el art. 527— consumiera todos los frutos de

la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitación ocupara toda la
casa, estará obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios
de conservación y al pago de las contribuciones, del mismo modo
que el usufructuario. Si sólo percibiera parte de los frutos o habitara
parte de la casa, no deberá contribuir con nada, siempre que quede
al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para
cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplirá aquél lo
que falte».
En otro orden de cosas, decir que, en base al art. 526 del Código,
el que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado podrá apro-
vecharse de las crías, leche y lana, en cuanto baste para su consumo y
el de su familia, así como también del estiércol necesario para el abono
de las tierras que cultive. Respecto de las crías, creo, con todo, lógica
la aplicación del art. 499.I del Código —sabido el 528 del mismo—,
razón por la cual el usuario, antes de disfrutar de las dichas crías como
frutos posibles del rebaño o piara, habrá de reemplazar, con las mis-
mas, las cabezas de uno u otra que mueran anual y ordinariamente,
así como las que falten por la rapacidad de animales dañinos.
Por cuanto hace referencia —en fin— a la extinción de los dere-
chos de uso y habitación, decir que estos, en base al art. 529, se
extinguen por las mismas causas que el usufructo —ver artículos 513
y siguientes— y, además, por abuso grave de la cosa o de la habita-
ción, abuso que —con el 520 del Código en la mano— no comporta
la extinción del usufructo.
262
23. EL APROVECHAMIENTO POR TURNOS
DE INMUEBLES DE USO TURÍSTICO
23.1. M
ULTIPROPIEDAD, UTILIZACIÓN EN TIEMPO
COMPARTIDO Y APROVECHAMIENTO POR TUR-
NOS
Se trata, aquí, de arbitrar esquemas jurídicos adecuados para la
utilización vacacional —en sentido amplio— de inmuebles, de modo
estable y seguro y sin que sea necesario adquirir, para ello, la entera
propiedad de los mismos, que, amén de ser cara y llevar aparejada
cargas, es innecesaria para las necesidades reales de disfrute de los
potenciales adquirentes, concretadas en determinados períodos del
año —una o dos semanas, por lo general—.
El primer esquema utilizado, en nuestro país y al respecto, es el
de la llamada multipropiedad, en base al cual los titulares ostentan
un verdadero derecho real de propiedad sobre el inmueble, aunque

atribuido por cuotas que representan períodos de uso. Habría, en tal
caso, una comunidad especial de bienes, que tendría que ser inscrita
en el Registro como paso previo para que tengan acceso al mismo
cada una de las cuotas o turnos de uso.
Dicho sistema, que induce a equívocos, plantea problemas de
gestión e induce a confusión sobre la verdadera posición del con-
sumidor en este punto, tiende a ser rechazado por los legisladores.
Así, la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de octubre de 1994, sobre la materia, se refiere —sin hablar de
263
Carlos Rogel Vide
multipropiedad para nada— a la «protección de los adquirentes en

lo relativo a determinados aspectos —desistimiento unilateral, reso-
lución de contrato con resolución del préstamo conexo, obligación
de información— de los contratos de adquisición de un derecho de
utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido».
Tampoco esta fórmula, traducción de la inglesa «time-sharing use»
está libre de críticas, siendo una consistente la de que, en la realidad,
lo que se comparte es el inmueble, que no el tiempo.
Por todo ello, al legislador español le ha parecido preferible, final-
mente, la mecánica del aprovechamiento por turno en relación
con inmuebles de uso turístico, y así se tituló la Ley 42/1998,
de 15 de diciembre, primera en regular la materia y en la que se
transpusieron las normas de la Directiva antes referida, y que luego
sería modificada, en sus artículos 8, 9, 10, 13, 14 y 19, por las leyes
14/2000, de 29 de diciembre y 24/2001, de 27 de diciembre, añadiendo
un artículo 16 bis a la misma la Ley 39/2002, de 28 de octubre. Tras
ella, y a fin de transponer la Directiva 2008/122, de 14 de enero de
2008, ha venido a derogarla por completo, y a imbuirla, la Ley 4/2012,
de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes
de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga
duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias; que es la
actualmente vigente.
El derecho de aprovechamiento por turnos puede configurarse
como un derecho de naturaleza personal o real, siendo el real regulado
minuciosamente en la Ley. Con todo, puede utilizarse —sobre todo
a efectos promocionales— la denominación antedicha o cualquier

otra que no contenga la palabra propiedad ni induzca a confusión a
los consumidores. Tal restricción se reitera en el art. 23.4 de la nueva
Ley que, tajantemente, empieza diciendo: «El derecho real de apro-
vechamiento por turno —obviamente, derecho real limitado, de uso
o disfrute, sobre cosa ajena— no podrá en ningún caso vincularse a
una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad,
ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad».
Muchas veces, la propiedad o el derecho de aprovechamiento por tur-
nos no se adquiere tanto con el ánimo de ocupar, efectivamente y cada año,
264
Derecho de cosas
el apartamento sobre el que versan, cuanto como medio para hacer turismo
de modo seguro, confortable y más o menos económico. El sistema es el
siguiente. Quien tiene un apartamento de las características dichas, se hace
socio —pagando una cuota anual o plurianual— de un operador turístico
que gestiona las semanas «depositadas» por sus socios. A cambio del «depó-
sito» dicho y de una módica cantidad —nuevamente abonada al operador—,
el «depositante» puede utilizar, en otros lugares, un apartamento de carac-
terísticas similares al suyo, dentro de los que, previamente «depositados»
también, le son ofrecidos, en una especie de «permuta» o intercambio de
los apartamentos en cuestión.
El operador garantiza, en todo caso, el buen estado de los apartamentos
que gestiona, de los suministros prestados a los mismos, de las instalaciones
generales, de la restauración e, incluso, de las diversiones previstas en el
complejo en el que se encuentren los dichos apartamentos. Esas garantías
no las tienen todos los apartamentos en régimen de multipropiedad o de
aprovechamiento por turnos. En efecto, no es infrecuente que, a causa del
alto porcentaje de impago de las cuotas por parte de los titulares de las sema-
nas —sobre todo, de las de temporadas bajas— y las dificultades prácticas de
actuar contra ellos, el estado de los apartamentos dichos, de las instalaciones
y de los servicios se resienta, en no pocas ocasiones, más de lo deseable.
23.2. L
A LEY 4/2012, DE 6 DE JULIO. ESTRUCTURA Y
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Por cuanto a la estructura de la misma se refiere, decir que la Ley
4/2012, precedida de un minucioso preámbulo, consta de 37 artículos,
1 disposición transitoria, 1 derogatoria y 4 finales, y de 5 anexos. El
Titulo I de la misma (arts. 1 a 22) trata de las «Normas generales» y
consta de los siguientes capítulos: 1. Ámbito de aplicación. 2. Publicidad

e información precontractual. 3. Formalización del contrato. 4. Dere-
cho de desistimiento, prohibición de anticipos, contratos de produc-
tos vacacionales de larga duración y accesorios. 5. Régimen jurídico.
6. Información al consumidor y reclamación extrajudicial. 7. Tutela
judicial y administrativa. El Título II (arts. 23 a 34), trata de las «Nor-
mas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles
de uso turístico», y consta de los siguientes capítulos: 1. Disposiciones
generales. 2. Régimen jurídico. 3. Incumplimiento de los servicios. Y
el Título III (arts. 35 a 37), trata de las «Normas tributarias».
265
Carlos Rogel Vide
Respecto del ámbito de aplicación, hay que distinguir entre el

espacial y el temporal. Por cuanto al ámbito espacial se refiere, decir
que, estando a la Disposición final primera de la Ley, la misma se
dicta al amparo de lo establecido en las reglas 6, 8 y 14 del art. 149.1
de la Constitución y, por consiguiente, con vocación de ser aplicada
en el entero territorio del Estado, «sin perjuicio de la conservación,
modificación y desarrollo, por las Comunidades Autónomas, de los
derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan».
Sin perjuicio, además —habría que añadir, en mi opinión—, de ciertas
competencias asignadas a las Comunidades Autónomas en el artículo 148
de la Constitución; señaladamente, las relativas a ordenación del territo-
rio, urbanismo y vivienda (148.1.3.ª), y las de promoción y ordenación del
turismo en el ámbito territorial respectivo (148.1.18.ª).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 16 de la Ley «Los

consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconoce
en esta Ley. La renuncia a los derechos reconocidos por esta Ley a
los consumidores es nula, siendo asimismo nulos los actos realizados
en fraude de ley, conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código
Civil».
Respecto del ámbito temporal, habrá que estar, como es lógico,
A la Disposición Transitoria Única de la Ley, que, con la rúbrica
«Contratos preexistentes», sienta las siguientes reglas:
1. La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios
y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en
los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo

de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales
acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la
presente Ley.
2. La forma y contenido de los actos de adaptación serán los dis-
puestos en esta Ley para cada uno de los negocios jurídicos respectivos.
3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración
máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada
en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde
esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho
266
Derecho de cosas
en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por

tiempo indefinido o por plazo cierto.
4. Los regímenes de aprovechamiento por turno de naturaleza
contractual o asociativa relativos a bienes inmuebles sitos en España
a que se refiere el apartado 8 del artículo 23, constituidos antes de la
entrada en vigor de la presente Ley podrán publicitar el régimen en
el Registro de la Propiedad donde radique el inmueble conforme a
lo previsto en el referido apartado 8».
23.3. E
L APROVECHAMIENTO POR TURNOS EN LA LEY
4/2012. MODALIDADES Y DURACIÓN
A decir del art. 1.1 de la Ley, «Los contratos de comercialización,
venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes
de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así
como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta
Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor». Por
su parte, según el art. 2 de la misma, «se entiende por contrato de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de dura-
ción superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere,
a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para
pernoctar durante más de un período de ocupación». Y añadirá el
art. 23.1: «Es objeto de este Título la regulación de la constitución,
ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento
por turno de bienes inmuebles. El derecho de aprovechamiento por
turno de inmuebles atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con

carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, con-
secutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización inde-
pendiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento
común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado,
de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como
del derecho a la prestación de los servicios complementarios. La
facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento
ni de su mobiliario». Con el propio artículo en la mano, las posibles
modalidades son dos: aprovechamiento constituido como derecho
267
Carlos Rogel Vide
real limitado y como variante del arrendamiento por temporada,

en cuyo caso será de aplicación la Ley 4/2012, sin perjuicio de lo
dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Con todo, la Ley
42/98 se decanta por el aprovechamiento como derecho real, única
modalidad que regula detalladamente. Ello sabido, saber también
que, desde la entrada en vigor de la Ley citada, en base al art. 23.7
de la misma y Derecho transitorio al margen, «El contrato por vir-
tud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real
o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización
de uno o más inmuebles durante un período determinado o deter-
minable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno
derecho…».
El aprovechamiento correcto solo podrá recaer sobre un edifi-
cio o conjunto inmobiliario que tenga, al menos, diez alojamientos
concretos y para períodos determinados destinados a tal menester, al
margen de que, en otros, tenga lugar otro tipo de explotación turística.
El período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior
a siete días seguidos. Dentro de un régimen, los turnos podrán o
no tener siempre la misma duración. Deberá quedar reservado, para
reparaciones, limpieza u otros fines comunes, un período de tiempo
que no podrá ser inferior a siete días por cada uno de los alojamientos
sujetos al régimen.
La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad,
o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del
derecho real limitado, que subsistirá —en virtud del art. 23.4 de la
Ley 4/2012— durante toda la vida del régimen.

De la duración de éste se ocupa el art. 24. Será ésta superior a
un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la fecha de
inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la
obra, cuando se haya constituido sobre un inmueble en construcción.
Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titu-
lares no tendrán derecho a compensación alguna.
268
Derecho de cosas
23.4. C
ONSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN, ESCRITURA
PÚBLICA E INSCRIPCIONES
Estando a lo señalado en el art. 25 de la Ley 4/2012, la constitu-
ción del régimen ha de ser hecha por el «propietario registral» del
inmueble, que tiene que haber inscrito, antes y en su caso, la con-
clusión de la obra o la declaración de obra nueva en construcción,
amén de haber obtenido las licencias necesarias para el ejercicio de
la actividad turística, asegurar la prestación de los servicios pertinen-
tes —ya los asuma él directamente, ya los contrate con terceros— y
concertar los seguros de daños y responsabilidad civil señalados en
el artículo 28 de la Ley comentada. A mayor abundamiento y si el
régimen ha sido constituido sobre un inmueble en construcción, el
propietario del mismo ha de constituir un aval bancario o un seguro
de caución que garantice la finalización de la obra y la incorporación,
a la misma, del mobiliario descrito en la escritura reguladora. Ello
sabido, decir que, estando al apartado 3 del artículo que glosamos, «El
régimen de aprovechamiento por turno… se constituirá mediante su
formalización en escritura pública —a la que deberá concurrir, en su
caso, la empresa que haya asumido la prestación de los servicios— y
se inscribirá en el Registro de la Propiedad». A decir de la Exposi-
ción de Motivos de la anterior Ley, la formalización del régimen en
escritura pública se establece como constitutiva, imponiéndose como
obligatoria su inscripción en el Registro.
A la escritura reguladora se refiere el art. 26, indicando que la
misma debe expresar, al menos, las siguientes circunstancias: descrip-

ción de la finca, edificios que existan en ella y servicios comunes; des-
cripción de los alojamientos, que han de estar numerados correlativa-
mente; número de turnos —asimismo numerados —, con indicación
de su duración, cuotas y mobiliario; servicios inherentes a los derechos
de aprovechamiento; estatutos a que se somete el régimen; situación
registral, catastral, urbanística y, en su caso, turística del inmueble; gas-
tos de comunidad y retribución a abonar por los servicios; duración,
en fin, del régimen. Deberán incorporarse, además, los siguientes con-
tratos: el celebrado con la empresa de servicios, los de seguro a que
269
Carlos Rogel Vide
se refiere el art. 28 y, en su caso, el aval o seguro de caución a que se

refiere el art. 25.2. En el caso de que el régimen se haya constituido
sobre un inmueble en construcción, deberá hacerse constar la termi-
nación de la obra en el Registro de la Propiedad, en un plazo de tres
meses, debiendo notificarse el hecho a quienes adquirieron derechos de
aprovechamiento sobre el inmueble en cuestión mientras este último se
encontraba en construcción. De conformidad, por ende, con el art. 33.4
de la Ley, la escritura reguladora deberá prever la constitución de una
comunidad de bienes, que se regirá por sus estatutos, requiriéndose
mayoría de dos tercios para modificar el régimen y mayoría simple para
los demás acuerdos, correspondiendo a cada persona tantos votos como
derechos de los que sea titular. Si no resultare mayoría o el acuerdo
fuere gravemente perjudicial para los interesados, el Juez proveerá. Las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal reguladoras del funciona-
miento de las comunidades de propietarios serán, en todo caso y como
es lógico, de aplicación supletoria.
Por cuanto a las inscripciones se refiere, cabe decir lo siguiente:
Se inscribirá, en primer lugar, la escritura reguladora. Si no constaren,
entonces, los distintos alojamientos destinados al aprovechamiento por
turnos como fincas registrales independientes, el Registrador les abrirá
folio, aunque en la escritura reguladora no se haga división horizontal
del inmueble. Todo ello en base a lo dispuesto en el art. 27 de la Ley
4/2012, conforme al cual podrá inscribirse también la subrogación en
la parte proporcional del crédito hipotecario que pese sobre la totalidad
del inmueble siempre que, al constituirse la hipoteca, se hubiese pac-
tado la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los distintos

derechos de aprovechamiento. Han de constar también en el Registro
los nuevos contratos de servicios suscritos, el documento informativo a
que se refiere el art. 9 y cualquier modificación que se realice en unos
y otro. También —y siempre en base al art. 27— deberá inscribirse
cualquier modificación que se hubiere operado del régimen.
En base al art. 31 de la Ley, podrá inscribirse, en fin, la adquisición
y transmisión de derechos de aprovechamiento, que el art. 33 permite,
como el 23.4 «in fine» permite disponer del inmueble al propietario
del mismo.
270
Derecho de cosas
23.5. D
OCUMENTO INFORMATIVO Y CONTENIDO
MÍNIMO DEL CONTRATO DE TRANSMISIÓN DEL
APROVECHAMIENTO
Los artículos 7 a 10 de la Ley se ocupan de señalar la necesi-
dad de que exista un documento informativo que, con el carácter
de oferta vinculante, ha de entregar, obligatoria y gratuitamente, el
propietario, promotor o cualquier otra persona dedicada profesional-
mente a la transmisión de los derechos que venimos considerando.
En tal documento, que ha de redactarse conforme al Anexo III que
contiene la propia Ley 4/2012, se mencionarán los siguientes extre-
mos: propietario o promotor; naturaleza real o personal de los dere-
chos a transmitir; estado en que se encuentra la obra; descripción del
inmueble, servicios e instalaciones de uso común; indicación —en
su caso— de la empresa de servicios; precio de los derechos y cuota
anual —actualizable— a satisfacer; número de alojamientos y número
de turnos por alojamiento; derechos de desistimiento y de resolución
del contrato correspondientes al adquirente; posibilidad de participar
en un sistema de intercambio, cuotas de participación en el sistema y
cuotas de intercambio que corresponda pagar; inventario, en fin, de
los muebles, instalaciones y ajuar del alojamiento.
El contenido mínimo del contrato viene señalado en los
arts. 11 y 30 de la Ley. Además de los datos señalados en el docu-
mento informativo, ha de hacerse referencia a los siguientes: Lugar,
fecha y firma del contrato; escritura reguladora del régimen y datos
de inscripción en el Registro; régimen;…
23.6. D
ESISTIMIENTO DEL CONTRATO DE APROVE-
CHAMIENTO POR TURNO E INEFICACIA SOBRE-
VENIDA DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS
Al adquirente de derechos de aprovechamiento corresponde, en
base al art. 12.1 y durante un plazo de catorce días —contados desde
la firma del contrato— un derecho de desistimiento unilateral, que
podrá ejercitar libremente y sin gasto alguno.
271
Carlos Rogel Vide
Y al decir del art. 15 de la misma Ley, dicho desistimiento llevará

aparejada, también sin posible coste alguno, la ineficacia automática de
los contratos accesorios, entendiéndose como tales cualquier contrato
en virtud del cual el consumidor haya adquirido servicios relacionados
con el de aprovechamiento por turnos, cuando dichos servicios son
prestados por el empresario o un tercero según lo convenido entre
este y el empresario —v. gr., un préstamo para adquirir los turnos, o
el contrato para el intercambio de alojamientos—.
23.7. ANTICIPOS Y PRÉSTAMOS

En base al artículo 13 de la Ley, queda prohibido el pago de anti-
cipos, o cualquier garantía o reserva que se haga al respecto, por
el adquirente al transmitente o a un tercero antes de que expire el
plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento. Si el adquirente,
con todo, hubiese anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá
derecho a exigir, en cualquier momento, la devolución de dicha can-
tidad duplicada.
Al régimen de préstamos a la adquisición se refiere, por su
parte, el artículo 15.2, del siguiente tenor: «En caso de que el precio
haya sido total o parcialmente cubierto mediante un préstamo con-
cedido al consumidor por el empresario o por un tercero, según lo
convenido entre el tercero y el empresario, el contrato de préstamo
quedará sin efecto, sin coste alguno para el consumidor, si este ejerce
su derecho a desistir del contrato de aprovechamiento por turno de
bienes de uso turístico».
272
24. LAS SERVIDUMBRES.
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
24.1. CONCEPTO Y RASGOS CARACTERÍSTICOS

La servidumbre es un derecho real que conlleva, de un modo u
otro, el uso limitado de una finca ajena. El Código civil se refiere a
las servidumbres —y a más cosas, entre las que están las limitaciones
legales del dominio y las comunidades de pastos— en el Título VII
—arts. 530 a 604— del Libro II, dedicándose el Capítulo Primero del
mismo —arts. 530 a 548— a tratar «De las servidumbres en general».
La sección primera del Capítulo referido —relativa a las diferentes
clases de servidumbres— se abre con dos artículos —530 y 531—
que, sin denominarlas expresamente así, tratan de las servidumbres
llamadas prediales —las más clásicas y frecuentes— y de las personales
—las más excepcionales—.
Refiriéndose a las prediales, dice el art. 530 lo siguiente: «La ser-

vidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio
de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble en cuyo favor
está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la
sufre, predio sirviente». A pesar del tenor literal del artículo citado,
hay que entender que la servidumbre, como derecho subjetivo, se
refiere a las personas y no a las cosas, en modo tal que el titular del
mismo será aquel que, en cada momento, lo sea del fundo dominante,
fundo dominante que no se requiere siempre en las servidumbres,
no existiendo en las personales.
273
Carlos Rogel Vide
A las servidumbres personales se refiere el art. 531, en base al

cual «También pueden establecerse servidumbres en provecho de una
o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca
gravada» —piénsese en las servidumbres forzosas de saca de agua y de
abrevadero en favor de población o caserío, a que se refiere el art. 556
del Código, o en la servidumbre de pastos de que trata el art. 600
y concordantes del mismo cuerpo legal, en sede de servidumbres
voluntarias—. Con todo e incluso en las servidumbres personales,
el derecho de servidumbre implica el derecho a obtener una utilidad
que proporciona el fundo sirviente como tal, derecho cercano al usu-
fructo y más poderoso que el mero derecho personal o de crédito que
pudiera existir contra el propietario del inmueble gravado.
La proximidad, cierta, entre el usufructo y la servidumbre no
equivale a la identidad de ambos institutos. En efecto y mientras que,
en el usufructo, el nudo propietario se ve privado —por regla muy
general— del uso y disfrute de la cosa objeto del derecho, tal solo
sucede en la servidumbre, respecto del titular del predio sirviente,
esporádica o parcialmente. Téngase en cuenta, por otra parte, que, a
diferencia de cuanto sucede con el usufructo, la muerte del titular del
predio dominante no conlleva la extinción de la servidumbre predial,
que sigue al fundo. Difieren, también y en fin, los modos de adquirir
uno y otro derecho.
Por cuanto a los rasgos característicos de las servidumbres
respecta y prestando atención principal a las prediales, cabe decir lo
siguiente:
La servidumbre se establece siempre en beneficio de un predio

—el dominante— y detrimento de otro —el sirviente—. Los predios
han de estar, en mayor o menor medida, cercanos entre sí, lo cual no
requiere que sean contiguos.
Los predios en cuestión han de pertenecer a distintos propietarios
—«nemini res sua servit iure servitutis»—.
La servidumbre es inherente a los predios, inseparable —dice el
art. 534 C.c.— de la finca a la que, activa o pasivamente, pertenece,
razón por la cual no se podrá hipotecar, a menos —dice el art. 108.1.º
de la Ley Hipotecaria— que se hipoteque juntamente con el predio
274
Derecho de cosas
dominante —ello con excepción de la de aguas, que podrá ser hipo-

tecada independientemente—.
«Las servidumbres —dice el art. 535 C.c.— son indivisibles. Si
el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se
modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le
corresponda. Si es el predio dominante el que se divide entre dos o
más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no
alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera».
La servidumbre, en fin, ha de ser ejercida dentro de los límites de
las necesidades del fundo al que beneficia —«civiliter uti»—, siendo
oponible «erga omnes».
24.2. CLASES DE SERVIDUMBRES

Se refiere al asunto, como sabemos, la Sección Primera —arts. 530
a 536— del Capítulo Primero del Título VII del Libro II del Código
civil, Sección titulada «De las diferentes servidumbres que pueden
establecerse sobre las fincas», diferencias —dicho sea de paso— que
acarrean consecuencias jurídicas de las que daré cuenta.
Además de las servidumbres prediales y personales, a las que
ya nos hemos referido y de las que tratan los artículos 530, 531 y con-
cordantes del Código, caben, con el art. 532 del Código en la mano,
las siguientes clases de servidumbres —no todas ellas contradictorias
y excluyentes entre sí, como veremos—:
Continuas y discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso
es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del

hombre. Las discontinuas son las que se usan a intervalos más o
menos largos y dependen de actos del hombre. Concretar cuando
estamos en presencia de unas u otras no es todo lo fácil que sería
deseable, sobre todo teniendo en cuenta que el Código tercia, en
ocasiones, al respecto, estableciendo como continua una servidumbre
que, a la luz del art. 532 y de la naturaleza de las cosas, no lo es. Tal
sucede con el art. 561, de conformidad con el cual y para los efectos
legales la servidumbre de acueducto —que veremos más adelante—
será considerada como continua aun cuando no sea constante el paso
275
Carlos Rogel Vide
del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante

o de un turno establecido por días o por horas —datos, todos ellos,
contrarios a la continuidad—. Hay servidumbres que, por sus propias
características, son siempre continuas, como las de vistas, no siendo
inconveniente para ello el que haya actos del hombre — colocación de
ventanas o balcones sobre el fundo vecino— en la fase preparatoria de
las mismas. Hay otras cuya continuidad no existe o es discutible. Tal
sucede con las de paso, que son discontinuas, sin duda, cuando solo
es posible el tránsito por el fundo sirviente en ocasiones señaladas y
sin que exista camino «ad hoc», complicándose más la cuestión cuando
el tránsito pueda ser continuo y para todas las necesidades del fundo,
mediante el establecimiento de una vía permanente, pues, a pesar de
todo, siempre se usarán, a la postre, a intervalos más o menos largos
y dependerán de actos del hombre.
Aparentes y no aparentes. Aparentes son las que se anuncian
y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan
el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes, las que no
presentan indicio alguno exterior de su existencia. En las aparentes,
el signo que las revela ha de ser permanente y susceptible de reco-
nocimiento por todos. Con todas las cautelas necesarias y sin ánimo
exhaustivo, cabe entender como aparentes las siguientes servidum-
bres: las de paso, cuando hay una vía permanente; las de luces y
vistas que se disfrutan mediante ventana, balcón o similares; las de
vertiente de tejado puestas de manifiesto por un alero; las de estribo
de presa, parada o partidor. Cabe, por el contrario, entender como
servidumbres no aparentes las de pastos, las de paso que no cuen-

ten con vía permanente; las de prohibición de construir por encima
de cierta altura o más cerca de cierta distancia no respaldadas por
voladizos o señales análogas; las de luces o vistas no reveladas por
balcones, huecos, ventanas o galerías.
En otro orden de cosas decir que, en base al art. 533 del Código,
las servidumbres pueden ser positivas y negativas. Positiva es la
servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obliga-
ción de dejar hacer alguna cosa —«pati»— o de hacerla por sí mismo
—«facere»—. Negativa es la que prohíbe al dueño del predio sirviente
276
Derecho de cosas
hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre —«non facere»—.

Las servidumbres «in faciendo», que imponen un comportamiento
positivo al titular del dueño sirviente son excepcionales, lo cual no
quiere decir que no existan ya desde el Derecho romano, en el cual
tenía carta de naturaleza la «servitus oneris faciendi», en virtud de
la cual el propietario del fundo sirviente debía mantener en buen
estado la columna o el muro en que se apoyase el fundo dominante.
Contempla tal hipótesis —entre otros— el artículo 599 del Código
civil, que, en sede de servidumbres voluntarias, dice así: «Si el dueño
del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidum-
bre, a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la
misma, podrá librarse de esta carga abandonando su predio al dueño
del dominante». Servidumbre «in faciendo» es también —y valga por
caso— la resultante de la venta de un molino en la que el vendedor se
hubiera reservado el derecho a que le moliesen en el mismo el trigo
procedente de una finca de su propiedad, servidumbre en la que el
«facere» es principal.
Con el artículo 536 del Código civil en la mano y en fin, cabe
distinguir entre servidumbres legales y voluntarias, en función
de que éstas se establezcan —dice el artículo referido— «por la ley o
por la voluntad de los propietarios». Volveremos, más adelante, sobre
unas y otras.
24.3. MODOS DE ADQUIRIR LAS SERVIDUMBRES

Se ocupa de éste asunto la Sección Segunda —artículos 537 a

542— del Capítulo que el Código dedica a las servidumbres en gene-
ral, Sección que, pensando en las servidumbres voluntarias muy prin-
cipalmente, señala los siguientes modos de adquirir:
Título. Uno de los medios válidos —a decir del artículo 537—
para adquirir las servidumbres continuas y aparentes, siendo —con
el art. 539 en la mano y por discutible que ello parezca— el único
válido para adquirir las restantes. Insiste en esta última idea el art. 540,
en base al cual la falta de título constitutivo de las servidumbres que
no pueden adquirirse por prescripción solo se puede suplir por la
277
Carlos Rogel Vide
escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por

sentencia firme.
Usucapión. Estando al artículo 537, las servidumbres continuas
y aparentes —y solo ellas— pueden adquirirse por la prescripción de
veinte años, plazo único y sin distingos, lo cual es excepcional respecto
de lo dicho, en relación con la prescripción de los derechos reales
sobre bienes inmuebles, en los artículos 1957, 1959 y concordantes
del Código civil. Con todo y teniendo en cuenta, precisamente, la
distinción —resultante de ellos— entre usucapión ordinaria y extraor-
dinaria, ha llegado a sostenerse que el art. 537 se refiere, tan solo, a la
usucapión extraordinaria de las servidumbres, posible solo respecto
de las continuas y aparentes (el propio 1959 se refiere a la excepción
determinada en el art. 539). Siendo ello así, la usucapión ordinaria
—mediando buena fe y justo título—, sería posible respecto de todas.
El tiempo de la posesión para la usucapión, a decir del art. 538, se
contará del siguiente modo: en las positivas, desde el día en que el
dueño del predio dominante —o el que haya aprovechado la servi-
dumbre— hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente;
en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante
hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución
del hecho que sería lícito sin la servidumbre.
Por destino del padre de familia. Este medio de adquisición,
que también se conoce como constitución tácita de la servidumbre,
viene descrito en el art. 541, del siguiente tenor: «La existencia de un
signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título

para que la servidumbre continúe activa y pasivamente —mejor diría
«surja», sabido que «nemini res sua servit»—, a no ser que, al tiempo
de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en
el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer
aquel signo antes del otorgamiento de la escritura».
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es generosa con la posibilidad
de constitución tácita de la servidumbre por destinación del padre de familia.
Entiende, en esa línea, que, por la dicha vía pueden constituirse servidum-
bres positivas y negativas también. Entiende que, aun hablando el artículo
278
Derecho de cosas
541 del Código civil de servidumbre entre dos fincas, también es posible la
aplicación del mismo al caso de una sola finca que tenga establecido el signo
aparente entre diversas partes o porciones de la misma. Entiende aplicable
el 541, por otra parte, al supuesto de que el signo aparente no haya sido
establecido por el propietario actual de las fincas o porciones, sino por sus
antecesores o causantes. Entiende, en fin, que la manifestación contraria al
mismo en el título, al tiempo de separarse la propiedad de la finca o fincas,
debe ser clara, terminante e inequívoca, no bastando la expresión «libre de
todo gravamen», si no va acompañada de otras declaraciones o hechos que
revelen, sin lugar a dudas, la efectiva desaparición del signo en cuestión.
24.4. USO Y CONSERVACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Se ocupa del asunto la Sección Tercera del Capítulo dedicado a
las servidumbres en general, Sección ampulosamente titulada «Dere-
chos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y
sirviente», que consta de tres artículos tan solo —543 a 545—. Con el
543 en la mano, el dueño del predio dominante podrá hacer, a su
costa, las obras necesarias para el uso y conservación de la servidum-
bre, sin alterarla ni hacerla más gravosa y eligiendo, para tal menester,
el tiempo y la forma convenientes para causar la menor incomodidad
posible al dueño del predio sirviente. Si fuesen varios los predios
dominantes, los dueños de todos ellos —a decir del art. 544.I— esta-
rán obligados a contribuir a los gastos en proporción al beneficio que
a cada cual reporten las obras citadas, si bien el que no quiera contri-
buir a las mismas podrá eximirse, renunciando a la servidumbre en
provecho de los demás, renuncia que mucho recuerda a la liberatoria

del comunero referida en el art. 395 del Código civil.
El dueño del predio sirviente, por su parte y de conformidad
con el 545 en la mano, no podrá menoscabar de modo alguno el uso
de la servidumbre constituida. Sin embargo, si —por razón del lugar
asignado primitivamente o de la forma establecida para el uso— la
servidumbre llegara a ser muy incómoda para él o le privara de hacer
reparos o mejoras importantes en el fundo, podrá variarse, a su costa,
siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos para la
misma.
279
Carlos Rogel Vide
24.5. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Se refiere al asunto la Sección Cuarta —arts. 546 a 548— del
Capítulo dedicado a las servidumbres en general.
De conformidad con el 546, las causas determinantes de la
extinción son las siguientes:
1.ª) Reunión, en una misma persona, de la propiedad de los pre-
dios dominante y sirviente.
2.ª) No uso durante veinte años, empezando a correr tal plazo
desde el día en que hubiere dejado de usarse la servidumbre —si es
discontinua— o desde el día en que haya tenido lugar un acto con-
trario a la misma —si continua fuese—.
3.ª) Imposibilidad de uso de la servidumbre resultante del estado
en que se encuentran los predios, con posibilidad de que la misma
reviva cuando dicho uso sea posible de nuevo antes de que juegue la
prescripción extintiva.
4.ª) Cumplimiento del término final o realización de la condición
resolutoria, si la servidumbre estuviese sometida al uno o a la otra.
5.ª) Renuncia del dueño del predio dominante, que puede ser
expresa y, también, tácita, resultante de actos concluyentes; renuncia
que, en ocasiones y como hemos podido ver, es, en mayor o menor
medida, liberatoria.
6.ª) Redención, en fin, de la servidumbre, convenida entre los
dueños de los predios dominante y sirviente.
Caben otras causas de extinción, como la expropiación o demoli-
ción de los fundos dominante o sirviente. Sépase, por otra parte, que
la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servi-
dumbre misma y de la misma manera —art. 547—. Sépase también
que, si el predio dominante perteneciera a varios en común, el uso
de la servidumbre hecho por uno de los comuneros impide el juego
de la prescripción respecto de los otros —art. 548—.
280
Derecho de cosas
24.6. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

De conformidad con el artículo 536 del Código civil, son volun-
tarias las servidumbres que se establecen por la voluntad de los pro-
pietarios y no por la ley. Cabe, al respecto, un acuerdo de los titulares
de los fundos dominante y sirviente mediante el cual se constituya
la servidumbre con carácter oneroso, como cabe la constitución de
la misma por decisión del titular o titulares del fundo sirviente, ya se
plasme ésta en un acto «inter vivos» gratuito —donación— ya en un
acto «mortis causa» —testamento—, todo ello al margen de la cons-
titución tácita de la servidumbre por destino del padre de familia, a
que se refiere el art. 541 C.c.
«De las servidumbres voluntarias» trata el Capítulo III —arts. 594
a 604— del Título VII del Libro II del Código, Capítulo que —
al margen de las servidumbres y comunidades de pastos, de las que
hablaremos seguidamente— se ocupa, fundamentalmente, de deter-
minar quiénes pueden constituirlas.
Las puede constituir, en primer lugar y sobre todo —con el 594
en la mano—, el propietario del fundo que haya de ser sirviente,
pudiendo hacerlo del modo y manera que estime conveniente, ya sea
la servidumbre típica, ya no, siempre que no contravenga las leyes
ni el orden público. Podrá hacerlo, por ende y a tenor del 595, sin
el consentimiento del usufructuario, siempre que la servidumbre no
perjudique a éste. Si el fundo fuese indiviso, para constituir una
servidumbre sobre él se necesita —en base al 597— el consentimiento
de todos los copropietarios, quedando en suspenso la concesión hecha

solo por algunos. En el caso de enfiteusis, en fin y sabido el art. 596,
se requerirá el consentimiento del enfiteuta y del dueño directo para
constituir la servidumbre, siempre que sea perpetua, pudiendo consti-
tuirse —si fuera temporal— por cualquiera de ellos. Decir, para fina-
lizar, que, estando al art. 598, los derechos del predio dominante
y las obligaciones del sirviente vienen determinados por el título
o la usucapión —en su caso—, ello al margen de las disposiciones del
Código civil que sean aplicables.
281
Carlos Rogel Vide
24.7. SERVIDUMBRES Y COMUNIDADES DE PASTOS

Con un lenguaje impreciso y una animadversión cierta, el Código
civil se refiere a tales servidumbres —personales— y a tales comuni-
dades —de corte germánico— en los artículos 600 a 604. Poniendo
un poco de orden en los mismos, cabe decir lo siguiente:
A las servidumbres de pastos propiamente dichas se refiere el
art. 600 —aunque utilice indistintamente los términos «comunidad»
y «servidumbre»—. Dichas servidumbres, que tienen resabios feu-
dales y pueden implicar, a la postre, una cierta desmembración del
dominio, son vistas con disfavor, indicando, en esta línea, el artículo
citado que solo podrán establecerse, en lo sucesivo, por concesión
expresa de los propietarios de los fundos sirvientes y a favor de indivi-
duos y sobre predios determinados. El art. 603, por su parte, permite
al dueño de los fundos sirvientes la redención de la servidumbre
en cuestión mediante el pago de su valor, que, a falta de convenio,
será el equivalente al 4% del valor anual de los pastos, regulado por
tasación pericial. La misma posibilidad contempla el art. 604 respecto
de las servidumbres establecidas para el aprovechamiento de
leñas y demás productos de los montes de propiedad particular.
El art. 601, en otro orden de cosas, hace referencia a la comu-
nidad de pastos en terrenos públicos, indicando que se regirá
ésta por las leyes administrativas. Se trata, en el fondo, de derechos
de índole no civil, correspondientes a los vecinos para el aprovecha-
miento y disfrute de bienes comunales.
El art. 602, por el contrario, se refiere a una comunidad de pas-

tos existente entre vecinos de uno o más pueblos, que ponen en
común fincas de su pertenencia a tal efecto. No se trata, aquí,
de servidumbre alguna, pudiendo salirse de tal comunidad cualquier
propietario, para lo cual simplemente habrá de cercar con tapia o seto
la finca o fincas de su pertenencia, sin que ello le impida conservar su
derecho a la comunidad de pastos en las fincas no cercadas. La regla,
que puede resultar curiosa, encierra, en el fondo y por cuanto me
resulta, una medida protectora de la agricultura frente a la ganadería.
282
25. SERVIDUMBRES LEGALES
25.1. CONSIDERACIONES GENERALES

A decir del artículo 536 del Código civil y como sabemos, las
servidumbres «se establecen por la ley o por la voluntad de los propie-
tarios», llamándose legales las primeras y voluntarias las segundas, ello
independientemente de que se puedan constituir de modo voluntario
servidumbres cuya constitución la ley permitiría exigir al titular del
fundo que haya de devenir dominante.
Dentro del Título dedicado a las servidumbres en el Código, el
Capítulo II —artículos 549 a 593— lleva por título «De las servi-
dumbres legales», si bien y como veremos trata de más cosas, no
siempre bien diferenciables de éstas.
En efecto y en artículos como los 581 a 584 —ventanas o huecos
en paredes no medianeras—, el 586 —desagüe de los edificios— o los
589 y siguientes —distancias y obras intermedias para ciertas cons-

trucciones o plantaciones— se habla, propiamente, de límites o limi-
taciones del dominio de ciertos predios, limitaciones resultantes de
relaciones de vecindad que, aun pudiendo redundar o redundando en
interés de terceros —más o menos determinados—, no implican el
surgir, a favor de estos, de derecho real alguno respecto de los predios
referidos. No hay pues, aquí, predio dominante ni sirviente, ni media
indemnización alguna a favor del titular del predio cuyo dominio se
ve limitado. De límites o limitaciones hablan algunos en relación con
artículos como el 552 —aguas que descienden por los predios—, el
283
Carlos Rogel Vide
553 —«servidumbres» que afectan a los predios sitos en las riberas

de los ríos—, el 569 —paso de materiales por predio ajeno para la
reparación de un edificio— o el 570 —«servidumbres» de paso para
ganados—, por mucho que, en el 552, el predio inferior parezca el
dominante y el inferior el sirviente, o que, en los 553 y 569, llegue a
hablarse de la indemnización como requisito.
Se habla también —en los artículos 571 a 579, y en el 580 y en
el 593— de la medianería que, aun llamada «servidumbre», es, bien
mirada, una forma especial de copropiedad.
Se habla, incluso, de servidumbres voluntarias en artículos tales
como el 585 —relativo a vistas directas, balcones o miradores sobre
la propiedad colindante— o el 587 —servidumbre voluntaria de ver-
tiente de tejados—.
Se habla —en fin, propiamente y en diversos artículos— de ser-
vidumbres legales —con derecho aparejado sobre un predio sir-
viente—, que la ley establece directamente, que conecta, de manera
automática, a un determinado supuesto, sin que sea necesario un acto
específico de constitución de aquellas, ya se establezcan (art. 549 del
Código) para utilidad pública o comunal, ya para utilidad privada.
«Todo lo concerniente —dice el art. 550 del Código— a las servi-
dumbres establecidas para utilidad pública o comunal —también
llamadas «servidumbres administrativas»— se regirá por las leyes y
reglamentos especiales que las determinan, y, en su defecto, por las
disposiciones del presente título». Sépase, con todo, que disposiciones
del Código civil como el art. 555 del mismo se refieren a servidum-
bres por causa de utilidad pública —concretamente, saca de agua y

abrevadero—, en tanto que las leyes especiales en materia de aguas,
costas, pesca, montes, carreteras, aeropuertos o electricidad inciden o
pueden incidir —rebasando al Código— en todo tipo de servidum-
bres. No se olvide tampoco —al respecto— que, de conformidad
con el art. 551, las servidumbres que impone la ley en interés de
los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por
las disposiciones del Código civil «sin perjuicio de lo que dispongan
las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía
urbana o rural».
284
Derecho de cosas
Legales son — si se quiere y en los lindes con las limitaciones del

dominio— las servidumbres a que se refieren los artículos 553 —«ser-
vidumbres» que afectan a los predios sitos en las riberas de los ríos—,
555 y 556 —saca de agua y abrevadero—, 569 —paso de materiales
por predio ajeno— y 570 —«servidumbres» de paso para ganados—.
Pueden serlo también y en beneficio de los particulares las señaladas
en los artículos 552 —aguas que descienden por los predios— y 567
—paso sin indemnización—.
De las legales estrictas se distinguen las llamadas servidumbres
forzosas, que son aquellas que, no surgiendo automáticamente, son
exigibles por el titular del predio que devendrá dominante, lo cual no
impide que nazcan —cual las voluntarias— de acuerdos entre dicho
titular y el del sirviente, o, incluso, de un acto de éste último a título
gratuito, pudiendo nacer —también y ciertamente— de un acto de
la autoridad competente, judicial o administrativa. Entre las mismas
están las siguientes: estribo de presa — 554—, acueducto —557 a
561—, parada o partidor —562—, paso —564 y siguientes—, desagüe
—588—.
Ello sabido, nos ocuparemos, seguidamente y respetando su ter-
minología, de los distintos asuntos que el Código trata al hablar de
las servidumbres legales en los artículos 549 y siguientes, lo sean
efectivamente o no.
25.2. SERVIDUMBRES EN MATERIA DE AGUAS

Referidas en la Sección Segunda —artículos 552 a 563— del

Capítulo relativo a las llamadas servidumbres legales, Sección que,
con el 563 del Código y el Texto Refundido de la Ley de Aguas en la
mano ha de completarse con lo dispuesto en esta última, sabido que
el art. 48 de la misma permite a los organismos de cuenca la imposi-
ción de cuantas servidumbres estén previstas en el Código civil, si el
aprovechamiento del recurso hidráulico lo exigiera.
La dicha Sección, en síntesis, trata de lo siguiente:
Curso natural de las aguas: En base al 552 ha de respetarse
tal curso, así como el de las tierras o piedras que arrastren las aguas,
285
Carlos Rogel Vide
no pudiendo hacerse obras que lo impidan o agraven. Si, con todo,

las aguas —dice el 47.2 del Texto Refundido— fueren producto de
alumbramiento, sobrantes de otros o se hubiese alterado de modo
artificial su calidad espontánea, el dueño del predio inferior podrá
oponerse a su recepción.
Predios contiguos a las riberas de los ríos: En base al 553,
están sujetos, en toda su extensión y márgenes y en una zona de tres
metros —que la Ley de aguas amplía a cinco—, a la «servidumbre
de uso público en interés general de la navegación, la flotación, la
pesca y el salvamento». Si el río fuese navegable o flotable, estarán
sujetos, además y con vistas a la navegación y flotación tan solo, a la
servidumbre de camino de sirga —maroma que sirve para arrastrar
ciertas embarcaciones desde tierra—. Si fuere necesario ocupar terre-
nos de propiedad particular para ello, procederá la correspondiente
indemnización. El artículo 6.º del Texto Refundido matiza lo anterior
diciendo que las márgenes de los terrenos que lindan con los cauces
están sujetas, en toda su extensión longitudinal, a una zona de servi-
dumbre de cinco metros de anchura, para uso público.
Estribo de presa. Si fuese necesario apoyarla, en las riberas aje-
nas, para el aprovechamiento de aguas, podrá establecerse el estribo,
con el 554 en la mano y previa indemnización, mediante servidumbre
forzosa. Del mismo modo cabe, en virtud del 562 y para dar riego a
una heredad o mejorarla, la servidumbre forzosa de parada o par-
tidor en el cauce por donde se haya de recibir el agua.
Saca de agua y abrevadero. Servidumbres forzosas que, estando
al 555, pueden imponerse, por causa de utilidad pública y a favor de

alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización;
servidumbres que, con el 556 en la mano, también habrán de com-
prender el paso de personas y ganados por los predios sirvientes hasta
donde hayan de utilizarse dichas servidumbres.
Servidumbre de acueducto. Servidumbre forzosa que —regu-
lada en los artículos 557 a 561— permite hacer pasar el agua a que
uno tiene derecho y no está en la finca propia por los predios inter-
medios entre el caudal del agua y la dicha finca indemnizando a los
dueños de los dichos predios. El agua ha de ser necesaria y suficiente
286
Derecho de cosas
y el paso el más conveniente y menos oneroso de los posibles. No

cabe, por causa de utilidad privada, sobre edificios, jardines o huertas
ya existentes. No impide que los dueños de los predios sirvientes los
puedan cerrar o edificar, incluso, sobre el acueducto, siempre que no
se perjudique a éste. Será considerada, en todo caso, como continua
y aparente.
El artículo 563 del Código pone fin a la Sección diciendo: «El
establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres
de aguas de que trata esta sección, se regirán por la ley especial de
la materia en cuanto no se halle previsto en éste Código». Por el
contrario, la Disposición final Primera del Texto Refundido, titulada
«Supletoriedad del Código civil», señala: «En todo lo que no esté
expresamente regulado por esta Ley, se estará a lo dispuesto en el
Código civil». Habrá que estar a lo dicho en ella, incardinada, como
está, en una norma de rango igual al Código y posterior a éste.
25.3. SERVIDUMBRE DE PASO

Tratada en la Sección Tercera —artículos 564 a 570— del Capí-
tulo de las servidumbres legales.
El propietario de una finca enclavada entre otras ajenas y sin
salida a camino público —o con salida insuficiente, incómoda o peli-
grosa— tiene derecho a exigir paso por éstas previa la correspondiente
indemnización, que diferirá en función de que la vía establecida sea
permanente o no (564); no obstante y en el caso de adquisición de
finca enclavada entre otras del que la vendió, permutó o repartió, la

indemnización —salvo pacto en contrario— no procederá (567). La
servidumbre debe darse por el punto menos perjudicial y, en la medida
de lo posible, por el más cercano al camino público desde el predio
dominante (565). La anchura será la que baste a las necesidades de éste
(566). Si el paso, en fin, deja de ser necesario porque la finca domi-
nante se une a otra contigua a camino público o porque se abre uno
nuevo, podrá el dueño del predio sirviente pedir su extinción (568).
Paso de materiales por predio ajeno. Si ello fuese necesario
para construir o reparar un edificio, el titular del mismo podrá exigir tal
287
Carlos Rogel Vide
paso o la colocación en el ajeno de andamios u otros objetos precisos

para la obra requerida, previa la indemnización pertinente (art. 569).
Paso para ganados. Se refiere al mismo el artículo 570, cuyo
párrafo primero es del siguiente tenor: «Las servidumbres existentes
de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada —de 75
metros de anchura máxima—, cordel —de 37,50 metros—, vereda —
de 20 metros— o cualquier otra, y las de abrevadero —de 10 metros
de anchura máxima—, descansadero y majada, se regirán por las orde-
nanzas y reglamentos del ramo y, en su defecto, por el uso y la cos-
tumbre del lugar». La Constitución, por su parte, establece, en la regla
23 «in fine» del artículo 149.1, la competencia exclusiva del Estado en
lo relativo a la legislación sobre vías pecuarias, habiéndose dictado,
sobre el particular, la Ley 3/1995, de 23 de marzo, estando a la cual
dichas vías —rutas o itinerarios por donde ha venido discurriendo el
tránsito ganadero— son bienes de dominio público.
La estructura de la Ley 3/1995, dividida en títulos, es la siguiente: Tit.
Preliminar: Disposiciones generales (objeto y definición; naturaleza jurídica
de las vías pecuarias; fines; tipos de vías). Tit. I: De la creación, determina-
ción y administración de las vías pecuarias (potestades administrativas sobre
las vías pecuarias; clasificación, deslinde y amojonamiento; desafectaciones
y modificaciones del trazado; ocupaciones y aprovechamientos). Tit. II: De
los usos compatibles y complementarios de las vías pecuarias. Tit. III: Red
nacional de vías pecuarias. Tit. IV: Infracciones y sanciones.
La Ley 3/1995 cuenta, además, con diversas disposiciones adicionales,
transitorias, derogatorias y finales.
25.4. MEDIANERÍA
La Sección Cuarta —artículos 571 a 579— del Capítulo dedicado
a las servidumbres legales trata «De la servidumbre de medianería»,
servidumbre que existiría sobre las paredes, cercas, vallas, setos, arbo-
les, zanjas o acequias que separan los fundos contiguos. Con todo y si
bien se mira, no hay aquí, propiamente hablando, servidumbre alguna,
ni predios dominantes ni sirvientes, sino una comunidad especial y
distinta a la contemplada en los artículos 392 y siguientes, que versa
sobre los elementos antes citados. La normativa aplicable a la misma,
288
Derecho de cosas
a tenor de lo dispuesto en el art. 571, es —en primer lugar— la con-

tenida en el Título relativo a las servidumbres; en segundo término
y en lo que no se oponga a él, las ordenanzas y usos locales.
El Código empieza la regulación específica de la medianería esta-
bleciendo presunciones a favor y en contra de la misma.
A tenor del art. 572, se presume en las paredes divisorias de los
edificios contiguos hasta el punto común de elevación, en las paredes
divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, en
las cercas —en fin—, vallados, y setos vivos que dividen los predios
rústicos. En base al 593 y asimismo, los árboles existentes en un seto
vivo medianero se presumen medianeros. Se presumen medianeras,
también y con el art. 574.I en la mano, las zanjas o acequias abiertas
entre las heredades. Todas estas presunciones lo son «iuris tantum»,
pues cabe título, signo exterior o prueba en contrario.
A decir del art. 573, se entiende que hay signo exterior contra-
rio a la medianería en los siguientes casos: 1.º Cuando, en las paredes
divisorias de los edificios, haya ventanas o huecos abiertos. 2.º Cuando
la pared divisoria esté, por un lado, recta y a plomo en todo su para-
mento y, por el otro, presente lo mismo en su parte superior, teniendo
en la inferior relex o retallos. 3.º Cuando resulte construida toda la
pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una
y otra de las contiguas. 4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos
y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. 5.º Cuando la
pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de
modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. 6.º Cuando
la pared divisoria presente piedras pasaderas que, de distancia en dis-

tancia, salgan fuera de la superficie solo por un lado y no por el otro.
7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o
setos vivos no se hallen cerradas. Por otra parte, en relación con zanjas
o acequias abiertas entre heredades y teniendo presente el 574.II, hay
signo contrario a la medianería cuando la tierra o broza para abrir la
zanja o para su limpieza se halla de un solo lado.
Por cuanto al uso de pared medianera respecta, decir que,
en base al art. 579, cada propietario podrá edificar apoyándose en la
misma o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, ello sin
289
Carlos Rogel Vide
impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros y sin

causar perjuicio a éstos. No podrá, en cambio y en base a lo dispuesto
en el art. 580, abrir, en la misma, ventana ni hueco alguno sin con-
sentimiento de los otros medianeros.
La construcción, reparación y mantenimiento de las paredes,
vallados, setos y demás posibles elementos medianeros se costearán
por todos los medianeros, dice el 575, en proporción al derecho de
cada uno, si bien cualquiera de ellos puede dispensarse de contribuir
renunciando a la medianería, salvo en el caso de pared medianera que
sostenga un edificio suyo. Cabrá, con todo y en base al 576, derribar el
edificio que se apoya en pared medianera y renunciar a la medianería,
siempre que se lleven a cabo todas las reparaciones y obras necesarias
para evitar los daños que el derribo del edificio pueda ocasionar a la
misma.
Decir en fin que, estando al 577, todo propietario puede dar
mayor elevación, profundidad o espesor —en su suelo— a la
pared medianera, haciéndolo a sus espensas y soportando los mayores
gastos que la conservación de la misma pueda requerir. Los demás
propietarios —en fin y a decir del 578— podrán adquirir los derechos
de medianería sobre lo construido pagando, proporcionalmente, el
importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le
hubiese dado mayor espesor a la pared en cuestión.
25.5. LUCES Y VISTAS

Se trata de la cuestión en la Sección Quinta —artículos 580 a

585— del Capítulo dedicado a las servidumbres legales. Aunque la
Sección en cuestión se titula «De la servidumbre de luces y vistas»,
en la misma se habla, propiamente, de limitaciones del dominio y
cuando, en un solo artículo —el 585—, se hace referencia a las ser-
vidumbres propiamente dichas, resulta que las referidas en él son
voluntarias, que no legales, refiriéndose el 580, como sabemos, a ven-
tanas o huecos en pared medianera.
Ello sabido, saber que, de conformidad con el art. 581 y en pared
no medianera contigua a finca ajena —que puede estar construida,
290
Derecho de cosas
eso si, con materiales traslúcidos—, se pueden abrir libremente tan

solo ventanas o huecos de ordenanza para recibir luces a la altura
de las carreras o inmediatos a los techos, de treinta centímetros en
cuadro —como máximo— y con reja de hierro remetida en la pared
y red de alambre. Si el dueño de la finca contigua adquiere la media-
nería sobre la pared citada y no se ha pactado lo contrario, puede
cerrarlos. También podrá cubrirlos o cerrarlos —aun no adquiriendo
la medianería— si edifica en su terreno o levanta pared contigua a
aquella en la que estén.
Por cuanto se refiere a las vistas rectas y oblicuas sobre finca
contigua respecto de la que no haya servidumbre, el artículo 582 (no
aplicable —por indicación del 584— a los edificios separados por una
vía pública) establece que, tratándose de vistas rectas, ha de haber un
mínimo de dos metros de distancia entre la pared en que se constru-
yan y la referida finca. Si las vistas fuesen oblicuas o de costado, la
distancia mínima se reduce a sesenta centímetros. Con el 583 en la
mano, las distancias citadas se contarán, en las vistas rectas, desde la
línea exterior de la pared, en los huecos en que no haya voladizos, y
desde la línea de estos donde los haya; en las oblicuas, desde la línea
de separación de las dos propiedades.
El Tribunal Supremo interpreta en sentido muy amplio la denomina-
ción «vía pública» contenida en el artículo 584 del Código, indicando que,
dentro de la misma, pueden tener cabida todos los terrenos que sirvan para
poner en comunicación a las personas o para transitar por ellos en la forma
que sea, independientemente de su anchura y de las condiciones de policía
o urbanización que puedan tener y de que, en ellos, estén instalados y se

presten —o no— servicios municipales y, singularmente, los de alumbrado,
afirmado y encintado de aceras.
Servidumbre de vistas. «Cuando por cualquier título —dice el

585— se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones
o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sir-
viente —salvo que el título establezca otra cosa— no podrá edificar a
menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera
indicada en el artículo 583».
291
Carlos Rogel Vide
25.6. DESAGÜE DE LOS EDIFICIOS

Se ocupa del mismo y de las cuestiones que plantea la Sección
Sexta —artículos 586 a 588— del Capítulo relativo a las servidum-
bres legales, a pesar de que se hable, en la misma, de limitaciones del
dominio (586), de servidumbres voluntarias (587) y de servidumbres
forzosas (588). El 586, en efecto y pensando en la caída de aguas
pluviales, establece que los tejados o cubiertas de los edificios han
de ser construidos por el propietario de tal manera que dichas aguas
caigan sobre su propio suelo o sobre sitio público y no sobre el del
vecino. Con todo y cuando el corral o patio de una casa se halle encla-
vado entre otras y no sea posible dar salida, por la misma casa, a las
aguas pluviales que se recojan en dicho patio, podrá exigirse —con
el art. 588 en la mano— el establecimiento de la servidumbre de
desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos
en que sea más fácil la salida y estableciéndose el conducto de desagüe
en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa
la indemnización que corresponda. Contrariamente, no es forzosa la
servidumbre —voluntaria— de vertiente de los tejados. Si exis-
tiera ésta y a decir del art. 587, el dueño del predio que la sufra podrá
edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra
salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que
no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante.
25.7. D
ISTANCIAS Y OBRAS INTERMEDIAS PARA CIER-
TAS CONSTRUCCIONES Y PLANTACIONES
Asunto tratado en la Sección Séptima —artículos 589 a 593— del
Capítulo dedicado a las servidumbres legales, a pesar de que, en la
misma y propiamente, se hable de limitaciones del dominio desarrolla-
das por normas relativas a la defensa nacional, el urbanismo, el medio
ambiente o las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.
El 589 prohíbe hacer edificaciones o plantaciones cerca de las
plazas fuertes o fortalezas sin sujetarse a las condiciones exigidas
por las leyes, ordenanzas y reglamentos sobre la materia.
292
Derecho de cosas
El 590 prohíbe construir cerca de una pared ajena o medianera

pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos,
depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el
vapor o fábricas que —por sí mismas o por sus productos— sean
peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los regla-
mentos y usos del lugar ni ejecutar las obras de resguardo necesarias
para evitar daños.
El 591, en fin, prohíbe plantar árboles cerca de una heredad
ajena sin respetar la distancia autorizada, al efecto, por las ordenanzas
—cual el Decreto 2661/1967, de 19 de octubre, sobre plantaciones
forestales, que fija distancias para las mismas— o la costumbre del
lugar o, en defecto de ésta, la de dos metros, a contar desde la línea
divisoria de las heredades, si la plantación fuese de árboles altos, o la
de cincuenta centímetros —que no sesenta—, si la plantación es de
arbustos o de árboles bajos. Por otra parte y en base al 592, las ramas
o raíces de los árboles que se extendieran por la heredad ajena
han de ser cortadas a requerimiento del dueño de ésta, pudiendo
hacerlo él mismo, en caso contrario.
293

26. LOS CENSOS.
EL DERECHO DE SUPERFICIE
26.1. LOS CENSOS. CONSIDERACIONES GENERALES

A los censos se dedica el Título VII (artículos 1604 a 1664) del
Libro IV del Código civil, pensando en el origen contractual de los
mismos, lo cual no impide que estos, como categorías, sean derechos
reales cuyo titular tiene derecho a exigir una prestación periódica
del propietario de un bien sujeto a gravamen. En esta línea, dice el
art. 1604 del Código civil: «Se constituye el censo cuando se sujetan
algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retri-
bución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o
menos pleno que se transmite de los mismos bienes». De los censos
en general (tratados en el Capítulo Primero —«Disposiciones gene-
rales»— del Título VII citado, Capítulo que comprende los artículos
1604 a 1627 del Código) se dice que son paradigma de los derechos
reales «in faciendo» —o, si se quiere, de las obligaciones «propter
rem»—, lo cual no impide conectarlos, incardinarlos en los derechos
reales de goce sobre cosa ajena, si bien y respecto del enfitéutico se ha
hablado de división del dominio — en directo y útil, cual hemos de
ver—. Se trata, en todo caso y conviene decirlo desde ahora, de dere-
chos poco frecuentes en la actualidad, de figuras en franca decadencia,
que el Código —aun tratándolas con cierto detenimiento— mira con
disfavor, propiciando su eliminación mediante el mecanismo de la
redención.
295
Carlos Rogel Vide
Es de la naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa

inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido, a pesar de lo cual y
por regla general, el censatario —obligado al pago del canon— podrá
redimir aquél del modo y manera señalado en los artículos 1608 ss.
En los censos, la pensión o canon —a pagar periódicamente— ha de
determinarse por las partes al otorgar el contrato, pudiendo consistir
en dinero o en frutos y viniendo regulada ésta en los artículos 1614 ss.
Tanto las fincas gravadas por censos como el derecho a percibir la
pensión pueden transmitirse (art. 1617). No pueden, en cambio,
dividirse entre dos o más personas las fincas gravadas con censo sin
el consentimiento expreso del censualista (art. 1618). Los censos pro-
ducen acción real sobre la finca gravada, al margen de que el censua-
lista pueda ejercer la personal para el pago de las pensiones atrasadas
(art. 1623). Son prescriptibles tanto el capital como las pensiones de
los censos (art. 1620). Si, por fuerza mayor o caso fortuito, se inuti-
liza totalmente la finca gravada con censo, quedará éste extinguido,
cesando el pago de la pensión. Si se pierde solo en parte, no se eximirá
el censatario de pagar la pensión, a no ser que prefiera abandonar la
finca al censualista (art. 1625). Si la finca gravada con censo, en fin,
fuere expropiada por causa de utilidad pública, su precio —en base
a lo dispuesto en el art. 1627.I — estará afecto al pago del capital del
censo y de las pensiones vencidas, quedando éste extinguido asimismo.
26.2. EL CENSO ENFITÉUTICO

A decir del art. 1605 C.c., el censo enfitéutico se da cuando

una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose
el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual, en
reconocimiento de este mismo dominio. Aparece regulado en el Capí-
tulo II del Título VII del Libro IV del Código civil —artículos 1628
a 1656—, Capítulo que consta de dos secciones, referida la primera
a la enfiteusis propiamente dicha y la segunda a las figuras afines a
la misma.
De las disposiciones relativas a la enfiteusis (contenidas en la
Sección Primera —arts. 1628 a 1654—) cabe destacar las siguientes:
296
Derecho de cosas
La enfiteusis solo puede establecerse sobre bienes inmuebles y en

escritura pública (art. 1628), escritura en la que ha de fijarse, bajo
pena de nulidad, el valor de la finca y la pensión anual que haya de
satisfacerse (art. 1629). El enfiteuta hace suyos los productos de la
finca (art. 1632), pudiendo donar o permutar libremente su dere-
cho sobre la misma (art. 1635), lo cual no obsta para que —en base
al art. 1636— correspondan, recíprocamente, al dueño directo y al
útil sendos derechos de tanteo y retracto en el caso de venta o
dación en pago de los respectivos dominios sobre la finca enfitéutica,
derechos a los que se refieren los artículos 1637 a 1642 del Código.
Cuando no haya ejercitado los derechos de adquisición prefe-
rente que le corresponden, el dueño directo —si se ha estipulado
expresamente en el contrato de enfiteusis y a decir del art. 1644 del
Código— tendrá derecho a laudemio, en los casos de enajenación a
título oneroso de la finca enfitéutica. El laudemio es la cantidad que
ha de abonarle el adquirente —por regla general, el 2% del precio de
la enajenación—, del modo y manera señalado en los artículos 1644
a 1646 C.c.. En otro orden de cosas, decir que, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 1648 del Código, caerá en comiso la finca y
el dueño directo podrá reclamar su devolución del enfiteuta cuando
éste no pague la pensión durante tres años consecutivos, cuando
incumpla condiciones estipuladas en el contrato o cuando deteriore
gravemente la finca. El enfiteuta, en tales casos y con el art. 1650 en
la mano, podrá librarse del comiso redimiendo el censo y pagando
las pensiones vencidas, dentro de los treinta días siguientes al reque-
rimiento de pago o al emplazamiento de la demanda. La redención

del censo enfitéutico —a decir del art. 1651— consistirá en la entrega,
en metálico y de una sola vez, al dueño directo del capital que se
hubiere fijado como valor de la finca al tiempo de constituirse el
censo, sin que pueda exigirse ninguna otra prestación, a menos que
haya sido estipulada.
La Sección Segunda del Capítulo al que nos venimos refiriendo
lleva por título «De los foros y otros contratos análogos al de enfi-
teusis», a pesar de lo cual se refiere, en el fondo, a los derechos rea-
les surgidos de los contratos, más que a los contratos en sí mismos
297
Carlos Rogel Vide
considerados. Consta, la dicha Sección, de dos artículos, el 1655 y

el 1656. El artículo 1655 reza así: «Los foros y cualesquiera otros
gravámenes de naturaleza análoga —todos ellos muy similares,
en su estructura y en la mayoría de los casos, a la enfiteusis— que
—siempre que sea posible— se establezcan desde la promulgación
de este Código —no siendo ello frecuente en modo alguno—, se
regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en
la sección que precede. Si fueren temporales o por tiempo limitado,
se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones
relativas a este contrato». El 1656, por su parte, se refiere al contrato
en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por
el tiempo que vivieren las primeras cepas a cambio de una renta o
pensión anual, en frutos o dinero, que ha de pagarle el cesionario o
colono, contrato del que surge el llamado censo a primeras cepas,
que se regirá por las reglas señaladas en el propio artículo 1656.
26.3. EL CENSO CONSIGNATIVO Y EL RESERVATIVO

El censo consignativo —a decir del art. 1606 del Código— es
aquel en que el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad
—finca acensuada— el gravamen del canon o pensión, que se obliga
a pagar al censualista por el capital —capital censual— que, de éste,
recibe en dinero. Se dedica, al mismo, el Capítulo III del Título de
los censos, Capítulo que comprende los artículos 1657 a 1660. El 1657
indica que, cuando se pacte el pago en frutos de la pensión corres-
pondiente, deberá fijarse la especie, cantidad y calidad de los mismos,

sin que puedan consistir en una parte alícuota de los que produzca
la finca acensuada. El 1658 establece que la redención de tal censo se
logrará devolviendo al censualista, de una vez y en metálico, el capital
por éste entregado a la constitución del censo. Los artículos 1659 y
1660, en fin, se refieren a los casos en que procede el ejercicio de la
acción real contra la finca acensuada para el pago de pensiones y a
las posibilidades que el censualista tiene, entonces y en determinadas
circunstancias, de instar al censatario a que redima el censo, complete
las garantías o abandone la finca a su favor.
298
Derecho de cosas
El censo reservativo se da —estando al art. 1607 C.c.— cuando

una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reserván-
dose el derecho a percibir, sobre éste, una pensión anual que debe
pagar el censatario. Se refiere al mismo el Capítulo IV del Título de
los censos, que consta de los siguientes artículos: el 1661, que exige la
valoración previa de la finca entregada para la constitución del censo;
el 1662, que permite la redención del censo mediante la entrega del
capital fijado conforme al art. 1661; el 1663, que —respecto del pago
en frutos de la pensión— remite al 1657; el 1664, en fin, relativo a
la posición del censatario en los casos en que proceda la acción real
contra él.
26.4. E
L DERECHO DE SUPERFICIE. CONSIDERACIO-
NES GENERALES
El derecho de superficie, en su variedad urbana, es el derecho,
que se puede adquirir a título oneroso o gratuito, de edificar en suelo,
subsuelo o vuelo ajenos, haciéndose con la propiedad —aunque sea
temporal— de lo edificado. En su variedad rústica, es el derecho de
plantar o sembrar en suelo ajeno, haciéndose con la propiedad —
temporal o perpetua, según los casos— de lo plantado o sembrado.
No aparece regulado expresamente en el Código, aunque se le cita
en él (art. 1611.III), como se le cita en la Ley Hipotecaria (art. 107.5.º,
v. gr.). Se ha dicho, en ocasiones, que viene a ser una suerte de dero-
gación convencional del principio de la accesión, lo cual conlleva
el entendimiento de que tal derogación es posible y el olvido de lo

que ha dado en llamarse accesión invertida, por discutible que sea lo
uno y lo otro. Históricamente y con el Código civil en la mano, se
ha reconducido la superficie —en lo que se refiere al suelo compar-
tido— a la enfiteusis, afirmándose que es figura análoga a esta última,
si bien el propio Código ya marca, en el 1611.III, diferencias entre
ambas figuras en orden a la redención. Ahora bien, tal equiparación
procedería, como mucho, respecto de la superficie rústica, a la que
parece referirse el art. 30.3.º del Reglamento Hipotecario, cuando
dice que el derecho real de vuelo sobre fincas ajenas se inscribirá en
299
Carlos Rogel Vide
el folio de aquella sobre la que se constituya, indicando su duración,

la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y
el de las mejoras en el momento de la extinción del derecho, los con-
venios y prestaciones estipulados y las garantías pactadas de carácter
real. Respecto de la urbana, hay normativa específica en la legislación
urbanística y en el propio Reglamento Hipotecario, cual veremos.
26.5. E
L DERECHO DE SUPERFICIE URBANA EN LA
LEGISLACIÓN URBANÍSTICA
Hasta no hace mucho tiempo, el derecho de superficie venía regu-
lado en los artículos 287 a 290 del Real Decreto Legislativo 1/1992,
de 26 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley
sobre el régimen del suelo y ordenación urbana. Dichos artículos
—salvo el 287.1, el 288.1 y el 290— fueron declarados en vigor por
la Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril,
sobre régimen del suelo y valoraciones.
Los artículos derogados se referían a los requisitos para la cons-
titución —onerosa o gratuita — del derecho que estudiamos por
las personas públicas y a los beneficios que pudieran aparejarse a
la concesión del mismo —asuntos, todos ellos, de competencia de las
Comunidades Autónomas—.
Los artículos vigentes hasta no hace mucho tiempo —aplicables,
para unos, a toda la superficie urbana y, para otros, a la establecida en
el marco de los planes de ordenación— se referían a la constitución
del derecho por los particulares.

Dichos artículos fueron, finalmente, derogados por la ley 8/2007,
del Suelo, Ley que regula la superficie en los artículos 35 y 36,
devenidos, luego, artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la ley del
Suelo de 2008, y, finalmente, arts. 53 y 54 del Real Decreto Legis-
lativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Suelo y la Rehabilitación Urbana, del
siguiente tenor:
Contenido, constitución y régimen (artículo 53): El dere-
cho real de superficie atribuye, al superficiario, la facultad de rea-
300
Derecho de cosas
lizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el

subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal
de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede
constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya
realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de cons-
trucciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad
temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del
titular del suelo.
Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido,
se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción
de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse
el plazo de duración del derecho, que no podrá exceder de noventa
y nueve años.
El derecho de superficie puede ser constituido por el propietario
del suelo, sea público o privado, bien a título oneroso, bien a título
gratuito. La contraprestación del superficiario, si la hubiere, podrá
consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o
en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento
o en varias de esas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión
total de lo edificado al finalizar el plazo pactado.
Transmisión, gravamen y extinción (artículo 54): El derecho
de superficie es susceptible de transmisión y gravamen. El super-
ficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de
propiedad horizontal, pudiendo transmitir y gravar, como fincas
independientes, las viviendas, los locales y los elementos privativos
de la propiedad horizontal, durante el plazo de duración del derecho

de superficie. En la constitución del derecho de superficie se podrán
incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y
retroventa a favor del propietario del suelo, que podrá transmitir
y gravar su propio derecho separadamente del derecho del usufruc-
tuario y sin necesidad del consentimiento de éste.
La extinción del derecho de superficie tiene lugar si no se edifica,
de conformidad con la ordenación territorial y urbanística, en el plazo
previsto en el título de constitución y, en todo, por el transcurso del
plazo de duración del derecho, momento en el cual el propietario del
301
Carlos Rogel Vide
suelo hace suya la propiedad de lo edificado sin que deba satisfacer

indemnización alguna, cualquiera que sea el título en virtud del cual
se hubiera constituido el derecho, extinguiéndose también toda clase
de derechos, reales o personales, impuestos por el superficiario.
26.6. E
L DERECHO DE SUPERFICIE EN EL REGLAMENTO
HIPOTECARIO
Sabida la Ley 6/1998, de 13 de abril, que, como acabamos de ver,
decretaba la subsistencia de determinados artículos del Texto Refun-
dido de 1992 relativos a la superficie, no deja de llamar la atención el
que, pocos meses más tarde, mediante Real Decreto 1867/1998, de
4 de septiembre, se modificasen determinados artículos del Regla-
mento Hipotecario (en adelante, RH) entre los cuales se encuentra el
artículo 16.1, relativo a la superficie también, que se modificó, ade-
más, estableciendo —en ocasiones— consecuencias jurídicas diver-
sas e incluso contradictorias con las consagradas —de un modo u
otro, pocos meses antes y para los mismos supuestos— por las Cortes
Generales del Reino de España.
Afortunadamente, el 16.1 RH, en su versión de 1998, fue anulado
por la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala Tercera— de 31 de
enero de 2001, recuperando vigencia, además y en lo que no se oponga
a lo dicho en la Ley del Suelo —piénsese en el plazo de duración—,
el antiguo artículo 16.1, del siguiente tenor:
«Para su eficaz constitución, deberá inscribirse, a favor del super-
ficiario, el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levan-

tar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de
fundos ajenos. Los títulos públicos en que se establezca dicho derecho
de superficie deberán reunir, además de las circunstancias necesarias
para la inscripción, las siguientes:
A) Plazo de duración del derecho de superficie, que no excederá
de cincuenta años. Transcurrido el plazo, lo edificado pasará a ser
propiedad del dueño del suelo, salvo pacto en contrario.
Téngase presente que el plazo máximo de cincuenta años para
el derecho que venimos considerando ha sido superado, con creces,
302
Derecho de cosas
por el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley del suelo, que
establece un plazo máximo de noventa y nueve años para el derecho
de superficie convenido entre particulares, plazo que casi dobla el de
cincuenta establecido como tope en el Reglamento.
Téngase presente también que, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 53.3 y 54.5 del dicho Texto Refundido, al finalizar
el plazo pactado se produce la reversión total de lo edificado, cuya
propiedad hace suya el dueño del suelo.
B) Determinación del canon o precio que haya de satisfacer el
superficiario, si el derecho se constituyere a título oneroso, pudién-
dose estipular la reversión del todo o parte de lo edificado a favor del
dueño del suelo al expirar el plazo convenido.
C) Plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá
exceder de cinco años; sus características generales, destino y costo
del presupuesto.
D) Pactos relativos a la realización de actos de disposición
por el superficiario.
E) Garantías de trascendencia real con que se asegure el cum-
plimiento de los pactos del contrato.
No serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de
superficie a comiso».
26.7. E
L DERECHO DE SOBREELEVACIÓN Y SUBEDIFI-
CACIÓN EN EL REGLAMENTO HIPOTECARIO
Se refiere al mismo el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario,

modificado por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre y del
siguiente tenor:
«El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de
realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificacio-
nes resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve
el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o
transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del
apartado 3.º del artículo 8 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes.
En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corres-
303
Carlos Rogel Vide
ponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o

las normas para su establecimiento. b) Determinación concreta del
número máximo de plantas a construir. c) El plazo máximo para el
ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años. d)
Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso
de hacer la construcción».
Los apartados b) y c) antedichos —añadidos, precisamente, en
la reforma del Reglamento efectuada en 1998— han sido anulados
por las Sentencias del Tribunal Supremo —Sala Tercera— de 31
de enero de 2001 y de 24 de febrero de 2000, respectivamente, por
entender que lo dicho en los mismos corresponde, en rigor, decirlo
a una ley.
En otro orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que la redacción
del art. 16.2 procede ya, en cierta medida, de la reforma del Regla-
mento operada por Decreto de 17 de marzo de 1959, anterior, por
consiguiente, a la Ley sobre propiedad horizontal de 21 de julio de
1960, Ley cuyo art. 2.º modifica el número —el apartado— 3.º del
artículo 8 de la Ley Hipotecaria, al que se añaden dos números más,
el 4.º y el 5.º, en materia de propiedad horizontal, a los que habrá que
estar aquí, por mucho que el 16.2, aun modificado en 1998, man-
tenga —en su primera parte y sin que ello se entienda muy bien— la
referencia escueta al antiguo n.º 3.
26.8. LA SUPERFICIE EN LA LEY DE MONTES VECINA-

LES EN MANO COMÚN

La Ley 13/1989, de 10 de octubre, se ocupa de los montes veci-
nales, que, en virtud de artículo 1 de la misma, son los que, pertene-
ciendo a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no
como entidades administrativas, vengan aprovechándose, consuetu-
dinariamente, en mano común por los miembros de aquellas, en su
condición de vecinos.
artículo 7 de la citada Ley, las comunidades titulares de los montes
dichos podrán establecer, con carácter temporal, derechos de superfi-
304
Derecho de cosas
cie con destino a instalaciones o edificaciones hasta el plazo máximo

de treinta años, o a cultivos agrícolas de diez años.
El derecho de superficie referido se constituirá, necesariamente,
en escritura pública, que habrá de inscribirse en el Registro de la
Propiedad, siendo transmisible y susceptible de gravamen.
305

27. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.
LA PRENDA. LA ANTICRESIS
27.1. C
ONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Como es sabido y en base al artículo 1911 del Código civil, el
deudor responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futu-
ros. Con todo, esta garantía genérica va acompañada, en ocasiones,
de garantías específicas que fortalecen la posición del acreedor —al
asegurar, en mayor medida, la satisfacción de su crédito— y pueden
ser personales —como la fianza— o reales.
Las garantías reales conllevan la aparición, a favor del titular del
derecho de crédito y en conexión con éste, de verdaderos derechos
reales con o sin desplazamiento de la posesión de la cosa sobre
la que versan y cuyo valor queda afecto, a la postre, al cumplimiento
de la obligación garantizada. Entre los primeros están la prenda y la

anticresis; entre los segundos la hipoteca —mobiliaria o inmobiliaria
que sea— y la prenda sin desplazamiento.
El marco jurídico de las garantías reales se encuentra, en
primer lugar, en el Título XV —artículos 1857 a 1886— del Libro
IV del Código civil, que trata «De los contratos de prenda, hipo-
teca y anticresis», sobre la base de pensar que los derechos reales
citados —y efectivamente estudiados en el Título referido— surgen,
normalmente, de un contrato, lo cual no quiere decir que surjan
siempre de él —piénsese, v. gr., en las hipotecas legales—. El Título
307
Carlos Rogel Vide
XV referido se divide en los siguientes capítulos: I. «Disposiciones

comunes a la prenda y a la hipoteca» (arts. 1857 a 1862); II. «De la
prenda» (arts. 1863 a 1873); III. «De la hipoteca» (arts. 1874 a 1880);
IV. «De la anticresis» (arts. 1881 a 1886). Respecto de la hipoteca y a
mayor abundamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el Título V
—«De las hipotecas»— de la Ley Hipotecaria (artículos 104 a 197)
y del Reglamento Hipotecario (arts. 215 a 271). Hay que tener
en cuenta, en fin, la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento.
El contrato de constitución de prenda, hipoteca o anticresis,
una vez celebrado, obliga a la entrega de la cosa o a la inscripción
registral, que son requisitos constitutivos de unos u otros derechos de
garantía. Cabe también la promesa de contrato de constitución,
promesa que, en base al artículo 1862 del Código solo produce acción
personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad
criminal que pudiera proceder. A la promesa debe equipararse, en
ocasiones, la constitución hecha en documento privado. Los contratos
referidos pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras,
ya estén sometidas a condición suspensiva o resolutoria (art. 1861, al
que remite el 1886).
Requisitos esenciales de los contratos —de constitución— de
prenda e hipoteca son —en base al art. 1857— los siguientes: 1.º
Que se constituyan para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal; 2.º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en pro-
piedad al que la empeña o hipoteca —ya sea éste el propio deudor, ya
un tercero extraño a la obligación principal—; 3.º Que las personas

que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de
sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas
al efecto.
Las notas características de los derechos reales de garantía,
sabido lo anterior, son las siguientes: Con la salvedad, relativa, de la
anticresis —en la que el acreedor se hace con los frutos e, incluso,
con la posesión de la cosa que los genera—, son derechos sobre cosa
ajena que no conllevan la posibilidad de usar y disfrutar de la misma,
si bien implican un poder directo sobre ella que opera, llegado el caso,
308
Derecho de cosas
a través del «ius distrahendi» y tiene eficacia «erga omnes». Los dere-
chos reales de garantía, en efecto y con el art. 1858 del Código en la
mano, confieren al acreedor que es titular de los mismos la facultad
de promover la enajenación de los bienes sobre los que versan, de
realizar su valor —sin o contra la voluntad del deudor o del fiador
real— con el fin de cobrar, con el importe obtenido, el crédito insatis-
fecho y ello con preferencia —que la ley establece— sobre casi todos
los demás acreedores, lo cual convierte a los créditos garantizados con
tales derechos en créditos singularmente privilegiados.
El artículo 1922 del Código civil establece que, respecto de determina-
dos bienes muebles del deudor, gozan de preferencia los créditos garantiza-
dos con prenda o con fianza de efectos o valores y los créditos por transporte,
estableciendo el artículo 1923, por su parte, que, respecto de determinados
bienes inmuebles del deudor, gozan de preferencia los créditos a favor del
Estado o de los aseguradores y los créditos hipotecarios.
La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se refiere a los créditos con
privilegio especial, conjuntamente, en su artículo 90, citando, entre los
mismos, a los siguientes: los garantizados con hipoteca voluntaria o legal,
inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bie-
nes hipotecados o pignorados; los garantizados con anticresis, sobre los
frutos —dice— del inmueble gravado; los créditos con garantía de valores
representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados;
los créditos, en fin y en lo que ahora interesa, garantizados con prenda cons-
tituida en documento público, bastando documento con fecha fehaciente
en el caso de prenda de créditos.
La cosa objeto del derecho real de garantía —que ha de conser-

varse, en la fase de seguridad, sin mengua de su valor—, si se trans-

mite, se transmite con el gravamen —con la salvedad prevista, para
la prenda y respecto de terceros, en el art. 1865, de conformidad con
el cual no surtirá efectos aquella, respecto de éstos, si no consta, por
instrumento público, la certeza de la fecha—.
Los derechos referidos, en fin y en base al art. 1860 (al que remite
el 1886) son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causaha-
bientes del deudor o del acreedor. No podrá, por tanto, el heredero
del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga
proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya
309
Carlos Rogel Vide
sido satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acree-

dor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar
la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido
satisfechos. Se exceptúa de lo antes dicho el caso en que, siendo varias
las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice
solamente una porción determinada del crédito, caso en que el deudor
tendrá derecho a que se extingan los derechos referidos a medida que
satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responde especialmente.
La prohibición del pacto comisorio. A pesar del «ius distra-
hendi» que confiere el artículo 1858 del Código al acreedor o por ello
precisamente, el artículo 1859 del mismo no permite que el acreedor
se apropie de las cosas dadas en prenda o hipoteca o disponga de ellas,
incluso aunque tal se haya pactado para el caso de incumplimiento
de la obligación por parte del deudor, lo cual no impide al acreedor
concurrir a la subasta y pujar por las dichas cosas, si le placen. Expresa-
mente y al respecto dice el artículo 1884, en sede de anticresis y en lo
que ahora interesa: «El acreedor no adquiere la propiedad del inmue-
ble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo
pacto en contrario será nulo». El pacto comisorio ha de entenderse
nulo por entenderse inmoral desde Constantino, dado que la cosa que
garantiza puede ser de mucho más valor que la deuda garantizada.
En ocasiones, la prohibición del pacto comisorio se intenta obviar recu-
rriendo a normas de cobertura. Se recurre, en concreto, a la compraventa
con pacto de retro, regulada en los artículos 1507 y siguientes del Código
civil. El prestamista da, al dinero que presta, la condición de precio pagado
por las cosas que se le dan en garantía de la restitución de capital en inte-

reses. Escudándose en el artículo 1508, fija un plazo para el ejercicio del
retracto por parte del vendedor/prestatario, que tiene la carga, para ejercitar
el retracto, de pagar, además del capital/precio, los intereses del préstamo
disimulados, escudándose en el artículo 1518, puesto en relación con el
artículo 1507. Transcurrido el plazo fijado o no satisfechas las cantidades
pactadas, el prestamista/comprador deviene, definitivamente, dueño de la
cosa vendida/dada en prenda, sobre la base del artículo 1509. La artimaña
dicha es más fácil de explicar que de probar.
310
Derecho de cosas
27.2. E
L DERECHO REAL DE PRENDA. CONSTITUCIÓN
Y EXTINCIÓN DEL MISMO
La prenda, en el Código civil, es un derecho real de garantía
sobre cosas muebles que se constituye con la entrega de las mismas al
acreedor o a un tercero, de común acuerdo (art. 1863), y que permite
a aquel, en el supuesto de incumplimiento de la obligación garanti-
zada, la realización del valor de las dichas cosas con miras a satisfacer
su crédito con el importe obtenido.
La constitución del derecho puede llevarla a cabo el propio deu-
dor o un tercero —denominado «fiador real»—. En todo caso, tanto
el uno como el otro han de ser propietarios de la cosa dada en
prenda y tener la libre disposición de sus bienes o, en su defecto,
autorización legal al efecto (art. 1857.3.º). Por consiguiente, el acto de
constitución de prenda sobre cosa ajena, con o sin buena fe por parte
del pignorante, es nulo. Ello sabido, decir que, en base al art. 1869 y
mientras no llegue el caso de ser expropiado, el constituyente de la
prenda sigue siendo dueño de las cosas que constituyen el objeto de
la misma. De conformidad con el art. 1864, pueden darse en prenda
todas las cosas muebles que estén en el comercio, con tal de que sean
susceptibles de posesión, razón por la cual no cabe la prenda de
cosas futuras, dado que éstas, por definición, no pueden ser entregadas
y, a mayor abundamiento y si son frutos pendientes, son inmuebles
(ver art. 334.2.º del Código civil).
La extinción del derecho de prenda se produce, en primer lugar,
por la extinción —en sentido amplio— de la obligación principal

garantizada. La extinción se produce también por condonación o
remisión de la prenda, entendiéndose, en base al art. 1191, que tal
remisión ha tenido lugar cuando la cosa pignorada, después de entre-
gada al acreedor, se hallare en poder del deudor. La extinción se pro-
duce, en fin, por pérdida de la cosa dada en prenda, mas, si mediase
seguro, la prenda pasará a recaer sobre el crédito a la indemnización
resultante del mismo.
311
Carlos Rogel Vide
27.3. D
ERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
PIGNORATICIO
En cuanto a los derechos hace referencia, el acreedor pignoraticio,
en base al art. 1866.I y en primer lugar, dispone del «ius retentionis»,
del derecho de retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona
a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito. En
lógica consecuencia y como indica el 1871, el deudor no puede pedir
la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras
no pague la deuda y sus intereses. Si, mientras el acreedor retiene
la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de
haberse pagado la primera, podrá aquel, en base al 1866.II, prorrogar
la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no
se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la
segunda deuda.
El acreedor, en segundo término y en base al art. 1869, podrá
ejercitar —al margen de las suyas propias— las acciones que com-
petan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla
contra tercero.
El acreedor insatisfecho, como es sabido también, dispone del «ius
distrahendi», que puede ejercitar, además de por los procedimientos
previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el ejecutivo extraju-
dicial establecido en el art. 1872 del Código, que permite proceder,
por ante Notario, a la enajenación de la prenda en subasta pública y
con citación del deudor y del dueño de la prenda, en su caso. Si no
hubiese sido enajenada la prenda en la primera subasta, se procederá a

una segunda y, si también ésta resultase infructuosa, podrá el acreedor
hacerse dueño de la prenda, estando obligado, en tal caso, a dar carta
de pago de la totalidad de su crédito.
El acreedor tiene, en fin, derecho a satisfacer su crédito con
cargo al precio obtenido de la enajenación de la prenda con
preferencia a todos los demás acreedores (ver arts. 1992.I.2.º y 1926.
II.1.º del Código civil y 90 de la Ley Concursal).
Por cuanto a las obligaciones del acreedor pignoraticio respecta,
decir que, en base a lo dispuesto en el 1867, debe cuidar de la
312
Derecho de cosas
cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia,

teniendo derecho al abono de los gastos hechos para la conservación
de la misma y respondiendo de la pérdida o deterioro de aquella
conforme a las disposiciones del Código civil. El acreedor —con el
1870 en la mano— no puede usar de la cosa dada en prenda sin
autorización de su dueño, pudiendo éste pedir, en caso contrario
o si el acreedor abusare de ella en otro concepto, que la misma se
constituya en depósito.
Por otra parte y si la prenda produce intereses, el acreedor, en
base al art. 1868, ha de compensar los que perciba con los que se
le deben, y —si no se le deben o en cuanto los percibidos excedan a
los debidos— ha de imputar, ya todos, ya los sobrantes, al capital.
27.4. PRENDAS ESPECIALES

Por la singularidad de su régimen jurídico lo son, cuando menos,
las que siguen:
Prenda irregular: Tiene por objeto dinero u otra cosa fungible,
en el caso de que su entrega conlleve la transmisión de su propiedad
al acreedor pignoraticio, que ha de devolver otro tanto de la misma
especie y calidad al cumplirse la obligación garantizada. Si tal obliga-
ción se incumple, el acreedor imputa el dinero que recibió en prenda
al pago de la deuda, sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno
para la realización del valor de la misma. La peculiaridad de la prenda
irregular —no contemplada expresamente en el Código— ha llevado
a algunos autores a negar su condición de tal. Cabe, al margen de la

misma, la auténtica prenda —regular— sobre dinero o cosas fungibles
que no se usen.
Prenda sobre créditos. Si el dado en garantía vence antes que
el garantizado y se cobra por el acreedor pignoraticio, la prenda se
convierte en una prenda sobre dinero. Si vence antes el garantizado,
el acreedor puede recurrir al procedimiento establecido en el art. 1872
respecto del crédito dado en garantía o —lo que es más aconsejable—
esperar a que éste venza y exigir, al deudor cedido, su pago, con vistas a
la satisfacción del crédito, en el caso de que tal no hubiese tenido lugar.
313
Carlos Rogel Vide
Prenda de valores cotizables. Se refiere a la misma el art. 1872.

II, indicando que, en tal caso, los valores se venderán en la forma
prevenida en el Código de Comercio. Dicho Código dedica a los
préstamos con garantía de valores la Sección Segunda del Título dedi-
cado a los préstamos mercantiles (arts. 320 a 324). A destacar que, en
base al art. 322, vencido y no satisfecho el crédito, queda autorizado
el acreedor, durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento
del préstamo y salvo pacto en contrario, para pedir la enajenación de
los valores dados en garantía sin necesidad de requerir al deudor. En
base al 324, los valores pignorados no estarán sujetos a reivindicación
mientras no sea reembolsado el prestador. A decir, en fin, del art. 323,
lo dispuesto en la Sección que venimos comentando se extiende a
las cuentas corrientes de crédito cuando se hubiere convenido
que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en
certificación expedida por la entidad acreedora.
En el ámbito de la legislación de sociedades mercantiles, se hace
referencia a la prenda de participaciones en las sociedades de
responsabilidad limitada y de acciones en las sociedades anónimas
en los arts. 106, 132, 143, 149 y 411 del Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital.
Cabe hablar, a mayor abundamiento y siempre en el ámbito mer-
cantil, de prenda de mercancías —en curso de transporte o depo-
sitadas en almacenes generales— mediante la entrega de títulos
representativos de las mismas —conocimiento de embarque, talón
de ferrocarril, resguardo de depósito—. El art. 196 del Código de

comercio se refiere expresamente a la prenda de resguardos emiti-
dos por los almacenes generales de depósito. Cabe, en tales casos, la
emisión separada de un resguardo de garantía o «warrant», cuya
transmisión separada significa que quedan pignoradas las mercancías
a favor del adquirente.
Decir, en fin y con el 1873 del Código en la mano, que, respecto
de las prendas aparejadas a préstamos efectuados por Montes
de Piedad y establecimientos del género, se estará a las normas
especiales que les conciernan y, en su defecto, al Código civil.
314
Derecho de cosas
27.5. LA ANTICRESIS. CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN

Regulada en el Capítulo IV —arts. 1881 a 1886— del Título XV
del Libro IV del Código civil, la anticresis es un derecho real de
garantía —poco frecuente en la práctica, por cuanto me resulta— que
tiene por objeto bienes inmuebles —del deudor o de un tercero—
cuyos frutos —naturales, industriales o civiles— son adquiridos total
o parcialmente por el acreedor, que —en virtud de lo dispuesto en
el art. 1881— ha de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren,
y, después, al capital de su crédito. Procede de las palabras griegas
«anti» (contra) y «xresis» (uso) y quiere significar «uso mutuo», «uso
en compensación», dado que el acreedor puede disfrutar de la finca
del deudor, en tanto que éste disfruta del dinero de aquél. En tal sen-
tido, es un derecho real de goce, siendo, también y si el crédito no es
satisfecho, un derecho real de realización de valor al que son de apli-
cación, de conformidad con el art. 1886 —y además de los artículos
1881 a 1885—, el último párrafo del artículo 1857, los artículos 1860
y 1861, y el párrafo segundo del art. 1866 —todos ellos ya vistos—.
La constitución del derecho que consideramos puede hacerse
por el propietario que tenga la libre disposición del bien o autoriza-
ción legal al efecto, o por un tercero en iguales circunstancias. Aunque
no se requiera forma alguna al respecto, la inscripción en el Registro
de la Propiedad es presupuesto necesario para su oponibilidad a ter-
ceros ignorantes del mismo.
La extinción del derecho puede tener lugar por extinción —en
sentido amplio— de la obligación garantizada y por condonación o

renuncia a la deuda o a la garantía por parte del acreedor, sin olvidar,
al respecto, la expropiación forzosa del inmueble.
27.6. D
ERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
ANTICRÉTICO
Por cuanto a los derechos respecta, decir en primer lugar que,
si así se ha pactado, le corresponde la posesión y explotación del
fundo objeto de la garantía. El acreedor, por consiguiente y de
315
Carlos Rogel Vide
conformidad con el art. 1883.I, no puede readquirir la propiedad

del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe a su
acreedor.
«Ius distrahendi». «El acreedor —reza el art. 1884— no adquiere
la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del
plazo convenido… Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la
forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la
deuda o la venta del inmueble».
Derecho de preferencia en el cobro. Aunque nada diga el
Código civil al respecto, la doctrina equipara el acreedor anticrético
al hipotecario, siempre que esté inscrita la anticresis, equiparación
consagrada, de algún modo, en el artículo 90 de la ley Concursal.
Respecto de las obligaciones del acreedor, cabe decir lo siguiente:
El acreedor está obligado, en base al 1881 y como sabemos, a aplicar
los frutos —líquidos— a intereses y/o capital del crédito garanti-
zado. Los contratantes pueden estipular —porque así lo consiente el
art. 1885— que se compensen los intereses de la deuda con los frutos
de la finca dada en anticresis.
Por mandato del art. 1882, el acreedor está obligado también, si
explota el fundo y salvo pacto en contrario, a pagar las contribu-
ciones y cargas que pesen sobre la finca. Lo está, asimismo, a hacer
los gastos necesarios para su conservación y reparación, en el
bien entendido de que se deducirán, de los frutos, las cantidades que
emplee en uno y otro objeto. Si las obligaciones antes señaladas no
interesasen al acreedor, éste —salvo pacto en contrario y en virtud de
lo dispuesto en el art. 1883.II— podrá obligar al deudor a que entre,

de nuevo, en el goce de la finca, lo cual no conlleva la extinción de
la anticresis, que no requiere, para su existencia, que la finca objeto
de la misma esté poseída por el acreedor.
El acreedor anticrético, en fin y si está en posesión del mismo,
ha de cuidar del fundo con la diligencia de un buen padre de
familia (1867, por analogía; 1094, si se quiere), salvo que se hubiere
pactado otra mayor. A mayor abundamiento y en tal circunstancia,
ha de dar cuenta al deudor de los frutos y gastos habidos, a
fin de que este sepa los intereses y, en su caso, la parte de capital
316
Derecho de cosas
satisfecho, ello con la salvedad de que se haya pactado —en base

al art. 1885— la compensación de los intereses con los frutos, en
cuyo caso no habrá de rendir el acreedor, a lo que parece, cuenta
alguna.
317

28. LA HIPOTECA (I)
28.1. CONCEPTO
Dejando aparte la mobiliaria —que veremos más adelante—, la
hipoteca —por antonomasia, inmobiliaria— es un derecho real de
garantía de constitución registral que recae sobre inmuebles y dere-
chos existentes sobre ellos, asegurando la satisfacción forzosa de un
crédito —que garantiza— mediante la concesión, al titular del mismo,
de la facultad de instar la realización del valor de los bienes hipote-
cados, en el caso de impago del crédito referido.
En la hipoteca inmobiliaria no se requiere que el hipotecante —
ya deudor, ya fiador real— se desposesione del bien gravado. En la
hipoteca inmobiliaria, por otra parte, el dueño del bien hipotecado
puede disponer libremente de él, si bien el adquirente lo recibe, en
todo caso, con la afección real. Y es que, como dice el artículo 1876
del Código civil y reitera el 104 de la Ley Hipotecaria, «la hipoteca

sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cual-
quiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para
cuya seguridad fue constituida».
Realizado el valor de lo bienes, el acreedor hipotecario es un acree-
dor singularmente privilegiado (ver artículos 1923 y 1927 del Código
civil y 90 de la Ley Concursal), ello al margen del privilegio para el
cobro que, en cuanto acreedor quirografario que es, tiene sobre los
restantes bienes del deudor (ver artículo 1924.3.A del Código civil).
En este sentido se pronuncia el artículo 105 de la Ley Hipotecaria,
319
Carlos Rogel Vide
a decir del cual la hipoteca no alterará la responsabilidad personal

ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código civil.
Cabe, con todo y como excepción, la hipoteca de responsabilidad
limitada, permitida —mediante pacto al respecto en la escritura de
constitución de la voluntaria— en el art. 140 de la Ley Hipotecaria.
En tal caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor
quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados.
28.2. NOTAS CARACTERÍSTICAS

Se habla, en primer lugar, de la accesoriedad de la hipoteca, en
cuanto que nacida para asegurar la satisfacción del crédito al que va
aparejada (art. 1857.1.º del Código civil). La hipoteca depende de la
existencia de una obligación de cualquier clase (arts. 1861 del Código
y 105 de la Ley) cuyo cumplimiento garantiza, no cabiendo la cesión
aislada de la misma, al margen del crédito garantizado con ella.
En segundo término, hay que hablar de la indivisibilidad de la
hipoteca, indivisibilidad afirmada en el art. 1860 del Código civil, al
que ya nos hemos referido, y reiterada en el 122 de la Ley Hipotecaria
que, como regla general, establece que la hipoteca subsistirá íntegra,
mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados,
aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquier parte de
los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desapare-
cido. Ello no impide que el acreedor hipotecario pueda renunciar a la
indivisibilidad dicha, consintiendo la extinción parcial de la hipoteca
una vez satisfecho parcialmente el crédito al que ésta va aparejada. Ello

no impide, tampoco, que la Ley Hipotecaria establezca las siguientes
matizaciones al respecto:
Hipoteca de varias fincas y distribución del crédito hipo-
tecario: Cuando se hipotequen varias fincas a la vez y por un solo
crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada
una deba responder, ello en base al artículo 119 de la Ley, desarrollado
en los artículos 216 a 221 del Reglamento. Fijada, en la inscripción, la
parte de crédito de que deba responder cada uno de los bienes hipo-
tecados, no se podrá repetir contra ellos sino por la cantidad a que,
320
Derecho de cosas
respectivamente, estén afectos (art. 120 de la Ley). Si la hipoteca no

alcanzare a cubrir la totalidad del crédito, el acreedor puede repetir,
por la diferencia, contra las demás fincas hipotecadas, pero sin pre-
lación alguna a su favor por razón de la hipoteca (art. 121 de la Ley,
al que remite el 140.III). Dividida la hipoteca entre varias fincas y
pagada la parte del crédito con que estuviere gravada alguna de ellas,
se podrá exigir la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la
misma finca (art. 124).
División de finca hipotecada. Si una finca hipotecada —sienta
el art. 123 de la Ley— se dividiere en dos o más, no se distribuirá
entre ellas el crédito hipotecario sino cuando voluntariamente lo acor-
daren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, el
acreedor podrá repetir, por la totalidad de la suma asegurada, contra
cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o
contra todas a la vez.
28.3. RÉGIMEN JURÍDICO

Específicamente, la hipoteca inmobiliaria aparece regulada, en
primer lugar, en el Código civil, que —sabidos los artículos 1857 a
1862— le dedica los artículos 1874 a 1880. El contenido de todos ellos,
salvo el del último, es reiterado en diversos artículos de los dedicados
al tema en la Ley Hipotecaria, Ley a la que remite el 1880 del Código
para todo lo concerniente a la forma, extensión y efectos de la hipo-
teca, así como para todo lo relativo a su constitución, modificación y
extinción y a cualesquiera otras cuestiones, relativas al instituto, no

tratadas en el Código.
La hipoteca aparece regulada, en segundo término, en el Título
V —artículos 104 a 197— de la Ley Hipotecaria, Título afectado,
últimamente, por la Ley 4/2007 que, además de modificar el artículo
12 de la Ley Hipotecaria, modifica los 130 y 149 de la misma, intro-
duciendo un 153 bis en ella. También ha sido reformada la Ley
Hipotecaria tras el estallido de la burbuja inmobiliaria, por diversas
leyes (en 2009, 2012, 2013 y 2015), tendentes en su mayoría a la pro-
tección de ciertos deudores hipotecarios, sobre todo, cuando haya sido
321
Carlos Rogel Vide
hipotecada su vivienda habitual. El Título V dicho está dividido en las

siguientes secciones: Primera: «De la hipoteca en general» —arts. 104
a 137, de los cuales la nueva LEC, y luego alguna que otra ley especial
posterior, ha reformado el 107 y los 129 a 135—; Segunda: «De las
hipotecas voluntarias» —arts. 138 a 157—; Tercera: «De las hipotecas
legales» —arts. 158 a 197—. En ocasiones, los preceptos de la Ley son
desarrollados por el Reglamento Hipotecario, que también dedica
a la hipoteca su Título V —arts. 215 a 271—, dividido asimismo en
las tres mismas secciones: Primera: —arts. 215 a 236—; Segunda:
—arts. 237 a 248—; Tercera: —arts. 249 a 271—.
Han de tenerse en cuenta, además, las siguientes otras disposi-
ciones sobre la materia: Ley de 30 de marzo de 1994, sobre subro-
gación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por Real
Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, más tarde por Ley 36/2003, de 11
de noviembre, y, últimamente, por Ley 4/2007, de 7 de diciembre,
que modifica la Ley Hipotecaria y otras normas del sistema hipo-
tecario y financiero, regulando, además, las hipotecas inversas. Ley
2/1981, de 25 de marzo —con Reglamento de 24 de abril de 2009—,
de Regulación del Mercado Hipotecario, también modificada por la
Ley 4/2007, y, luego, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas
para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Ley 14/2014,
de 24 de julio, de Navegación Marítima, que regula la hipoteca naval
en sus arts. 126 a 144. Ley, en fin, de 16 de diciembre de 1954 —cuyo
Reglamento es de 17 de junio de 1955—, sobre hipoteca mobiliaria
y prenda sin desplazamiento (que ha sido parcialmente modificada
en diversas ocasiones).
Ello sabido, sépase también que, en las páginas que siguen me
dedicaré, tan solo, al estudio de la hipoteca inmobiliaria tal y como
aparece regulada en el Código civil, en la Ley y Reglamento Hipote-
cario y en la legislación complementaria, dejando para más adelante
la consideración específica de la Ley de 16 de diciembre de 1954 y
su Reglamento y remitiendo al Derecho mercantil y concursal para
el estudio de lo restante.
322
Derecho de cosas
28.4. CLASES. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS
A decir del art. 137 de la Ley Hipotecaria, las hipotecas son volun-

tarias y legales.
Son voluntarias —señala el art. 138, al comienzo— las conveni-
das entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes
sobre que se establezcan.
Respecto de las mismas, es capital la distinción doctrinal entre hipo-
tecas de tráfico e hipotecas de seguridad. Las ordinarias o de tráfico
son aquellas en las que acreedor y deudor —y fiador real, en su caso—
están determinados, teniendo existencia cierta la obligación asegurada,
que es conocida en su cuantía. Las extraordinarias o de seguridad
son aquellas en las que la obligación es incierta en su existencia o sub-
sistencia —cual sucede con las constituidas en garantía de obligaciones
futuras o sometidas a condición— o indeterminada en su cuantía —cual
sucede con la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, que,
a mayor abundamiento, es hipoteca de máximo—, siendo singulares
también las hipotecas en las que el titular del crédito garantizado es
indeterminado —cual sucede con las que garantizan títulos endosables
o al portador— y aquellas en la que las prestaciones objeto de la obli-
gación garantizada son diversas y espaciadas en el tiempo —cuales las
que garantizan rentas y prestaciones periódicas—. A todas ellas, como
veremos seguidamente, se refiere la Ley Hipotecaria.
«La hipoteca constituida para la seguridad de una obliga-
ción futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas —reza el
art. 142 de la Ley— surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción,

si la obligación —en un momento ulterior, por definición— llega a
contraerse o la condición a cumplirse. Si la obligación asegurada estu-
viere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su
efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro
el cumplimiento de la condición». Asimismo y en virtud del art. 143
de la Ley, cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la
obligación suspensiva de que trata el art. 142, los interesados podrán
hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción
hipotecaria (ver arts. 238 a 240 del Reglamento).
323
Carlos Rogel Vide
Hipoteca de máximo en garantía de cuentas corrientes de

crédito. Es una hipoteca en la que la obligación garantizada está
representada por el saldo que resulte de la liquidación final del cré-
dito abierto en tal cuenta —crédito que puede haber sido consu-
mido totalmente o no—. Viene regulada en el artículo 153 de la Ley
Hipotecaria, que empieza diciendo así: «Podrá constituirse hipoteca
en garantía de cuentas corrientes de crédito, determinándose en la
escritura la cantidad máxima de que responde la finca y el plazo de
duración, haciendo constar si éste es o no prorrogable; y, caso de
serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación de la cuenta».
Para que pueda determinarse, al tiempo de la reclamación y siempre
con el 153 en la mano, la cantidad líquida a que asciende el saldo, los
interesados deben llevar una libreta de ejemplares duplicados, uno
en poder del deudor y otro en poder del acreedor, en los cuales y al
tiempo de todo cobro o entrega se hará constar, con la aprobación y
firma de ambos, cada uno de los asientos de la cuenta corriente. Con
todo, puede convenirse que el saldo se acredite mediante certificación
del acreedor, pudiendo alegar el deudor, en tal caso, error o falsedad
en el extracto de la cuenta que ha de facilitársele.
Hipoteca unitaria de máximo —también llamada flotante—.
Regulada en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, introducido
por la Ley 41/2007 y estando al cual podrá constituirse hipoteca de
máximo a favor de determinadas entidades financieras en garantía de
una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras,
así como a favor de las administraciones públicas titulares de créditos
tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio

de unas y otros. Será suficiente, para ello, que se especifiquen, en
la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar, en la
inscripción de la misma, su denominación y, llegado el caso, la des-
cripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o
puedan derivar, en el futuro, las obligaciones garantizadas; la cantidad
máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca;
la forma, en fin, de cálculo del saldo final líquido garantizado.
Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso
o al portador. Contemplada en el art. 150 de la Ley Hipotecaria, a
324
Derecho de cosas
decir del cual y en tales casos, «el derecho hipotecario se entenderá

transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de
ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en
el Registro». De la misma tratan, en extenso, los artículos 154 a 156 de
la Ley citada, refiriéndose el 154 a la constitución de dichas hipotecas,
el 155 al procedimiento para hacer efectiva la acción hipotecaria y el
156 a la cancelación de las inscripciones de las hipotecas referidas.
Cuando el título es transmisible por endoso, el crédito hipotecario
va siendo adquirido por los sucesivos endosantes, correspondiendo,
finalmente, a quien lo sea al vencimiento de la obligación. Cuando el
título es al portador, el crédito hipotecario corresponderá a quien sea
—en el momento antes citado— legítimo poseedor del título referido.
Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.
Contemplada en el art. 157 de la Ley Hipotecaria, que, entre otras
cosas y respecto de la misma, dice lo siguiente: «En la inscripción se
hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido
las rentas o prestaciones y el plazo, modo o forma con que deban
ser satisfechas. El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas
podrá ejecutar estas hipotecas… El que remate los bienes gravados
con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la
obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento».
En la inscripción, asimismo y estando al art. 248 del Reglamento
Hipotecario, se hará constar la fecha —relevante a efectos de cancela-
ción de la hipoteca dicha— en que deba satisfacerse la ultima pensión
o prestación, o, en otro caso, el evento o condición que determine
su extinción.
Hipoteca inversa. Regulada en la Disposición adicional primera
de la Ley 41/2007, modificada por las Leyes 1/2013, de 14 de mayo,
y 5/2015, de 15 de abril (especialmente protectora, la primera, de los
deudores hipotecarios). Se entenderá por tal el préstamo o crédito
garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que consti-
tuya la vivienda habitual del solicitante, quien ha de tener 65 años o
tener reconocido un grado de discapacidad de al menos un 33 %. El
deudor podrá disponer del importe del préstamo mediante disposi-
ciones periódicas o únicas, hasta un importe máximo determinado
325
Carlos Rogel Vide
por un porcentaje del valor de tasación de la finca en el momento

de la constitución, superado el cual el mayor o dependiente deja de
disponer de la renta y la deuda sigue generando intereses. La recupe-
ración del crédito dispuesto y de los intereses generados se produce
cuando fallece el propietario, mediante la cancelación de la deuda
por los herederos de éste o la ejecución, en su defecto, de la garantía
hipotecaria.
28.5. LAS HIPOTECAS LEGALES

Son hipotecas legales —dice el art. 158 de la Ley Hipotecaria—
las admitidas expresamente con tal carácter. Las menos son tácitas,
no requiriendo, para su existencia, de constitución ni de inscripción.
En tal sentido, dice el art. 194.I de la Ley: «El Estado —las Comu-
nidades Autónomas también—, las provincias o los pueblos tendrán
preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente,
aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de
la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha de las
contribuciones o impuestos que —directa e individualmente, en pre-
cisión del art. 271 del Reglamento Hipotecario— graven a los bienes
inmuebles». En el mismo sentido —y con poca justificación, en la
actualidad, al estar muy consolidados los seguros— dice el art. 196:
«Mientras no se devenguen las primas de los dos años o los dos últi-
mos dividendos —pasivos—, en su caso, tendrá el crédito del asegu-
rador preferencia sobre los demás créditos».
Las más son expresas. Estas, con el 158.II en la mano (al que remite
el 194.III de la Ley y desarrolla el 249 del Reglamento), requieren
constitución —«Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca
legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una
hipoteca especial suficiente —sobre cualesquiera bienes inmuebles o
derechos reales de que pueda disponer el obligado a prestarla (art. 160
de la Ley)— para la garantía de su derecho». A mayor abundamiento
y con el 159 de la Ley en la mano, se requiere la inscripción, en
el Registro, del título en cuya virtud se constituyan. A uno y otro
requisito se refiere también el art. 1875 del Código civil, que hace
326
Derecho de cosas
salvedad para las tácitas. Una vez constituida e inscrita, la hipoteca

legal surte —de conformidad con lo establecido en el art. 161 de la
Ley Hipotecaria— los mismos efectos que las voluntarias, sin más
especialidades que las establecidas en dicha Ley. Si, para la constitu-
ción de la hipoteca, se ofrecieren varios bienes, el juez decidirá —si
no hay acuerdo— sobre la suficiencia de los mismos y la parte de
responsabilidad concerniente a cada uno. Si llegan a ser insuficientes,
puede reclamarse su ampliación (art. 163 de la Ley) de conformidad
con las reglas establecidas en el art. 165, que juega también para la
constitución, como juega, para esta última, el 166, si es el juez el que
procede a exigirla de oficio.
Con el artículo 168 de la Ley en la mano y en la actualidad, las
personas que tienen derecho a exigir las diversas hipotecas
legales son las siguientes: Los reservatarios sobre los bienes de los
reservistas (hipoteca por bienes reservables, regulada en los artículos
184 a 189 de la Ley y 259 a 265 del Reglamento). Los hijos sometidos
a la patria potestad por los bienes de su propiedad administrados por
el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio (hipo-
teca por los bienes de los que están bajo la patria potestad, regulada
en los artículos 190 y 191 de la Ley y 266 y 267 del Reglamento).
Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los
que estos administren y por la responsabilidad en que incurrieren
(hipoteca por razón de tutela, regulada en el artículo 192 de la Ley
y en los 268 y 269 del Reglamento). El Estado, —las Comunidades
Autónomas—, las provincias y los pueblos, en fin, sobre los bienes
de los que contraten con ellos y administren sus intereses (art. 193

de la Ley). El Estado sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en la ley Hipotecaria, al margen de la preferencia
que reconoce a su favor el artículo 194. Los aseguradores, en fin,
sobre los bienes de los asegurados, en los casos establecidos en la Ley
e independientemente de la preferencia que reconoce a su favor el
artículo 196 de la misma.
327
Carlos Rogel Vide
28.6. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
Las hipotecas voluntarias —con el art. 1857.3.º del Código civil

y el 138 de la Ley Hipotecaria en la mano— sólo podrán consti-
tuirlas quienes tengan la libre disposición de los bienes sobre que se
establezcan o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello
con arreglo a las leyes —padres, en su caso, respecto de los bienes de
sus hijos (ver art. 166 del Código civil); poseedores temporales de los
bienes del ausente, respecto de los mismos (art. 186.III del Código);
tutores, en fin y dicho sea a título de ejemplo, respecto de los bienes
de sus pupilos (art. 271.2.º del Código)—. En base al artículo 139 de
la Ley, los que tienen la facultad de constituir hipotecas voluntarias,
podrán hacerlo por sí o por medio de apoderado, con poder especial
bastante. No se olvide, por otra parte, que la hipoteca, además del
deudor o su representante, puede constituirla un tercero que no sea
ni lo uno ni lo otro. En tal sentido y como sabemos, dice el artículo
1857 «in fine»: «Las terceras personas extrañas a la obligación principal
pueden asegurar ésta… hipotecando sus propios bienes».
Las hipotecas voluntarias se pueden constituir —y será lo más
frecuente— mediante contrato que ha de figurar, necesariamente,
en escritura pública, y puede venir precedido de un precontrato o
estar plasmado, inicialmente, en un documento privado, precontrato
o documento privado que —en el mejor de los casos— permitirían
exigir el otorgamiento de la escritura pública, mediando la cual cabe
la inscripción en el Registro, requisito indispensable, como sabemos,
para la validez de la hipoteca (ver arts. 1875 C.c. y 145 de la Ley

Hipotecaria).
Con todo, cabe también que la hipoteca voluntaria se constituya
por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, supuesto
contemplado en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria, del siguiente
tenor: «En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral
del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo
favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por
nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de constitución
de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos
328
Derecho de cosas
dos meses, a contar desde el requerimiento que, a dicho efecto, se

haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de
la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor
se constituyó». Al requerimiento y cancelación citados se refiere el
art. 237 del Reglamento Hipotecario.
El 248 de tal Reglamento, por su parte, indica que las hipotecas
en garantía de rentas o prestaciones periódicas podrán consti-
tuirse por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, diciendo
—además— que tales hipotecas pueden constituirse también por
actos de última voluntad, en cuyo caso será título suficiente para
inscribirlas el testamento, acompañado de los certificados de defun-
ción del testador y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad,
pudiendo otorgarse la aceptación del pensionista o beneficiario de la
prestación en la escritura particional de la herencia o en otra escritura.
Por cuanto a la constitución de las hipotecas legales expresas
respecta, sabemos que —con el art. 158 de la Ley Hipotecaria en la
mano— las mismas se reconducen y reducen a la posibilidad, que
determinadas personas tienen, de exigir una hipoteca especial sufi-
ciente para la garantía de su derecho. Con todo y si tal exigencia no
es atendida espontánea y suficientemente por quien esté obligado a
hacerlo, cabe la constitución —o ampliación— judicial de la hipoteca.
Las reglas para tal hacer, a instancia de parte y siempre que no se
consiga la deseada avenencia de los interesados, vienen establecidas
en el artículo 165 de la Ley Hipotecaria. Cabe, además, que, en deter-
minados casos, el Juez o el Tribunal deba proceder, de oficio, para
exigir la constitución de una hipoteca legal, supuesto contemplado y

regulado en el artículo 166, al cual establece salvedades el 167 de la
Ley tantas veces citada.
329

29. LA HIPOTECA (II)
29.1. OBJETO DE LA HIPOTECA

El artículo 106 de la Ley Hipotecaria —prácticamente coincidente
con el 1874 del Código civil— establece que podrán ser hipotecados
los bienes inmuebles susceptibles de inscripción y los derechos rea-
les enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos
bienes. En los dos artículos siguientes, la Ley se ocupa de concretar
los bienes y derechos efectivamente hipotecables y aquellos que no
lo son.
De conformidad con el art. 107 podrán hipotecarse: 1.º El
usufructo, quedando extinguida la hipoteca cuando concluya éste
por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. 2.º La mera
propiedad, que, salvo pacto en contrario y si el usufructo se con-
solida con ella en la persona del propietario, se extenderá a la pro-
piedad plena. 3.º Los bienes anteriormente hipotecados, aunque

lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar. 4.º El derecho
de hipoteca voluntaria, pendiente la subhipoteca de la resolución
del derecho referido. 5.º Los derechos de superficie, pastos, aguas
leñas y otros semejantes de naturaleza real. 6.º Las concesiones
administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras
obras destinadas al servicio público, así como los terrenos agregados
a dichas obras. 7.º Los bienes vendidos con pacto de retro o a
carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca
a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta. 8.º El
331
Carlos Rogel Vide
derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá

repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en
nombre del deudor. 9.º Los bienes litigiosos, si la demanda origen
del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en
la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, siem-
pre a resultas del pleito. 10.º Los bienes sujetos a condiciones
resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resol-
verse el derecho del hipotecante. 11.º Los pisos o locales de un
edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos. 12.º El
derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un
procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate
e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá
recayendo directamente sobre los bienes adjudicados. (Este número
12 fue introducido por la nueva LEC).
No se podrán hipotecar, en virtud de lo establecido en el
art. 108 de la Ley: 1.º Las servidumbres —salvo las de aguas—, a
menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante. 2.º
Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo
por el Código civil —en el cual, dicho sea de paso y hasta donde se me
alcanza, solo resta, precisamente, éste—. 3.º El uso y la habitación.
29.2. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

A decir del art. 1877 del Código civil y teniendo presente el bien
objeto de la misma, la hipoteca se extiende a las accesiones naturales,
a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer

la obligación y a las indemnizaciones debidas al propietario por los
aseguradores o en virtud de expropiación. De accesiones, mejoras e
indemnizaciones —que no de frutos ni de rentas— vuelve a hablar el
art. 109 de la Ley Hipotecaria, desarrollado por los arts. 110 y siguien-
tes de la misma, no siempre coincidentes, en sus dictados, con el con-
tenido del art. 1877 del Código, que acabamos de ver (artículo, dicho
sea entre paréntesis, que data del siglo XIX, en tanto que el Texto
Refundido de la Ley Hipotecaria actual fue aprobado por Decreto de
8 de febrero de 1946).
332
Derecho de cosas
Estando al art. 110 y siempre que correspondan al propietario de

la finca hipotecada, se entenderán hipotecadas juntamente con ella,
aunque no se mencionen en el contrato: 1.º Las mejoras que consistan
en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación,
seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edi-
ficios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación
de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de
edificios donde antes no los hubiere. 2.º Las indemnizaciones concedi-
das o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de
estos. A tales supuestos, que la doctrina encuadra dentro de la llamada
extensión natural de la hipoteca, hay que añadir el exceso de cabida
de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el Registro con
posterioridad a la inscripción de aquella (art. 215 del Reglamento).
En el marco de la llamada extensión pactada de la hipoteca se
mueve el art. 111 de la Ley, a tenor del cual se requiere pacto expreso
o disposición legal al respecto para que la hipoteca —sea cual fuere
su naturaleza y la obligación que garantice— comprenda: 1.º Los
objetos muebles que —pertenencias— se hallen colocados perma-
nentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad
o explotación o bien para el servicio de alguna industria, a no ser
que —partes integrantes— no puedan separarse sin quebranto de
la materia o deterioro del objeto. 2.º Los frutos, cualquiera que sea
la situación en que se encuentren —incluso, pues, los pendientes, a
pesar de que, con el 334.2.º del Código civil en la mano, son parte
integrante del inmueble hasta el punto de que son, ellos mismos,
inmuebles—. 3.º Las rentas —frutos civiles, a la postre y teniendo

presente el art. 355.III del Código— vencidas y no satisfechas al
tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada. Es
claro que, respecto de frutos pendientes y rentas no percibidas, las
respuestas del Código y de la Ley Hipotecaria difieren totalmente,
sabido lo cual ha de estarse, según creo y guste o no, a lo dispuesto
en esta última, por ser del mismo rango que el Código y —como ya
ha quedado dicho— más reciente en el tiempo y más especial.
Ello sabido, decir que, cuando la finca hipotecada pase a un
tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca —por mandato del
333
Carlos Rogel Vide
112 de la Ley— a los muebles colocados permanentemente en los

edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación,
seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan cos-
teado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas
que sean de su pertenencia, estableciendo el 113 que dicho dueño
podrá exigir el importe de los referidos objetos o llevárselos, si ello
no causare deterioro a la finca.
Decir, en fin, que —salvo pacto en contrario y estando al art. 114
de la Ley (con un nuevo párrafo añadido por la Ley 1/2013, de 14
de mayo)— la hipoteca constituida a favor de un crédito que
devengue interés no asegurará, en perjuicio de tercero y además del
capital, sino los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de
la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca
asegure intereses por plazo superior a cinco años. Y los intereses de
demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habi-
tual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda,
no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo
podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago (ver arts. 115,
116, 146 y 147 de la Ley).
29.3. M
EDIDAS CONSERVATIVAS DEL CRÉDITO HIPO-
TECARIO
Se trata de medidas específicas, que actúan sobre la cosa dada
en garantía, haciendo innecesario instar un hipotético vencimiento
anticipado de la deuda. Son las siguientes:

Ampliación de hipoteca. Puede ser solicitada por el acreedor
en el caso de que el montante de lo debido se haya incrementado
posteriormente por causas tales como la presencia de intereses ven-
cidos y no satisfechos. Dice, en este sentido, el art. 115 de la Ley
Hipotecaria que, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos
que no estuvieren garantizados conforme al art. 114 de la misma, el
acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los
mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no perjudicará, en nin-
gún caso, los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Si la
334
Derecho de cosas
finca hipotecada no perteneciera al deudor, el acreedor no podrá exigir

que la ampliación se constituya sobre la misma, pero podrá pedirla
sobre cualesquiera otros inmuebles del susodicho deudor susceptibles
de ser hipotecados. Respecto de las hipotecas legales inscritas, dice
el art. 163 de la Ley: «En cualquier momento en que llegaren a ser
insuficientes… podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla los
que… tengan respectivamente el derecho o la obligación de exigirlas
y de calificar su suficiencia» (ver, al respecto, artículos 165 a 167 de
la mentada Ley).
Acción de deterioro o devastación. Acción que se concede al
acreedor hipotecario en el caso de que se produzcan determinados
actos del deudor o del tercer poseedor de la finca hipotecada que dis-
minuyan su valor. Se refiere a la misma el art. 117 de la Ley, en base
al cual y cuando la finca hipotecada se deteriore, disminuyendo de
valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, el acreedor podrá solicitar
del Juez que le admita justificación sobre estos hechos y si, de la que
diere, resultare su exactitud y fundado el temor de que llegue a ser
insuficiente la hipoteca —aun permaneciendo inalterado el crédito—,
se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo
que proceda para evitar o remediar el daño y, si insistiese éste en el
abuso, se pondrá la finca en administración judicial.
En todos estos casos, se seguirá el procedimiento establecido en
los artículos 437 y siguientes de la nueva LEC, reguladores del juicio
verbal.
29.4. E
FECTIVIDAD DE LA HIPOTECA. LA ACCIÓN HIPO-
TECARIA. PROCEDIMIENTOS. PRESCRIPCIÓN DE
LA ACCIÓN
Vencido y no satisfecho el crédito, el acreedor —además de contar
con la acción personal para reclamarlo, acción que se proyecta sobre
todos los bienes del deudor— dispone, si es hipotecario, de la acción
del mismo nombre para tal hacer, acción que le permite instar la
realización del valor de la cosa dada en garantía. Para unos autores,
ambas acciones pueden ejercitarse conjunta o separadamente. Para
335
Carlos Rogel Vide
otros, el acreedor ha de dirigirse, en primer lugar, contra los bie-

nes hipotecados —y, muy probablemente, en la práctica, es lo que
hará—, cabiendo que ejercite la acción personal solo en el caso de
que el montante de los bienes hipotecados resultare insuficiente para
satisfacer su crédito.
Juicio declarativo ordinario al margen, la acción hipotecaria podrá
ejercitarse de conformidad con lo establecido en el procedimiento
general de ejecución regulado en los artículos 517 y siguientes de
la Ley de Enjuiciamiento civil, procedimiento con el que se conectan
los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria, no derogados por la
nueva LEC, nueva Ley que —por otra parte y siguiendo las pautas del
antiguo procedimiento judicial sumario regulado en el viejo artículo
131 LH— establece un procedimiento especial de ejecución
hipotecaria en sus artículos 681 a 698 (muchos de ellos modificados
en diversas ocasiones —en 2009, 2013, 2015—, incluso a veces por
exigencias del TJUE, a fin de proteger a los deudores hipotecarios,
sobre todo cuando está hipotecada la vivienda habitual) —artículos
a los que remite el 129.I, modificado, de la LH, a relacionar con los
130 a 135 de la misma—, pudiendo el acreedor, a lo que parece,
optar por uno u otro de los procedimientos dichos. En la escritura
de constitución de la hipoteca podrá pactarse —en fin y a decir del
art. 129 LH, también reformado por la LEC, y por otras leyes especia-
les posteriores (Ley 1/2013, de 14 de mayo y Ley 19/2015, de 13 de
julio), protectoras del deudor hipotecario— un procedimiento de
venta extrajudicial, que se realizará por medio de notario, con las
formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario —arts. 234

a 236-o—.
Remitiendo a los mismos artículos del Reglamento Hipotecario,
el viejo 129.II LH hablaba de un «procedimiento ejecutivo extraju-
dicial», procedimiento que las sentencias del Tribunal Supremo de 4
de mayo de 1998 y 20 de abril de 1999 (Sala Primera) habían consi-
derado inconstitucional, por entender que el 129.II LH y los arts. 234
a 236-o RH atentaban contra los siguientes artículos de la Constitu-
ción: 9 —jerarquía normativa—, 24 —tutela judicial efectiva— y 117
—jurisdiccionalidad de la ejecución—. Al hablarse, en el 129 actual,
336
Derecho de cosas
de «procedimiento de venta extrajudicial» y no de «procedimiento

ejecutivo extrajudicial», cabe entender —y así lo hacen diversos auto-
res— que las sentencias citadas y la doctrina que, en ellas, se contiene
han quedado superadas, por opinable que ello sea.
Decir, en otro orden de cosas y de conformidad con lo dispuesto
en el art. 128 de la Ley Hipotecaria y el 1964 del Código civil, que la
prescripción de la acción hipotecaria tiene lugar a los 20 años,
contados desde que pudo ser ejercitada. Contrariamente y en princi-
pio, el crédito —con el propio art. 1964 del Código civil en la mano
(tras su reforma por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la
LEC)— prescribe a los 5 años. Para evitar este desfase entre el crédito
y la acción dicha durante los quince años que van del 6 al 20, buena
parte de la doctrina conviene en afirmar que el crédito hipotecario
—singular por ello mismo; real, en contraposición a los comunes,
que son personales— prescribe —como la acción hipotecaria que lo
garantiza— a los veinte años. Se ha mantenido también la tesis de
que la prescripción ordinaria —actualmente de 5 años— opera, «ope
legis», una especie de conversión de la hipoteca ordinaria en hipoteca
de responsabilidad limitada.
29.5. E
L TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTE-
CADA. VENTA DE FINCA HIPOTECADA
Es tercer poseedor de la finca hipotecada, señaladamente, el
adquirente de la misma por cualquier causa, adquirente que ha de
soportar la afección real que la hipoteca representa, por mucho que

no sea el deudor, sabido que, de conformidad con el art. 1876 del
Código, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre
que se impone, «cualquiera que sea su poseedor», al cumplimiento de
la obligación para cuya seguridad fue constituida. El tercer poseedor
responde aunque no deba. Dice, al respecto, el art. 1879 del Código
civil: «El acreedor podrá reclamar al tercer poseedor de los bienes
hipotecados el pago de la parte de crédito asegurada con los que
el último posee, en los términos y con las formalidades que la ley
establece».
337
Carlos Rogel Vide
La Ley Hipotecaria dedica al asunto los artículos 126 y 127. De

conformidad con el primero y cuando en juicio ejecutivo se per-
siguieren bienes hipotecados y éstos hubieren pasado a poder de
un tercer poseedor, el acreedor podrá reclamar de éste el pago de
la parte del crédito asegurada con los bienes que el mismo posee,
si, al vencimiento del plazo, no lo verificara el deudor después de
requerido oportunamente al efecto —ello independientemente de
las acciones que el tercer poseedor pueda tener contra el deudor en
cuestión—. Requerido el tercer poseedor, deberá verificar el pago del
crédito o desamparar los bienes hipotecados —que se considerarán,
desde entonces, en poder del deudor—. Si no hace ninguna de las
dos cosas, será responsable, con sus bienes propios —además de
responder con los hipotecados—, de los intereses devengados desde
el requerimiento y de las costas judiciales a que diere lugar por su
morosidad.
Una de las causas determinantes de la existencia de un tercer
poseedor es la venta de la finca hipotecada a éste. En el peor
de los casos y por desconocimiento de la garantía, el comprador
puede haber pactado un precio para la finca igual al procedente si
ésta careciese de la carga y —lo que es peor para él, dado el riesgo
de insolvencia del vendedor— puede haberlo pagado enteramente.
Con todo y en la práctica, se suele conocer la existencia de la hipo-
teca y el comprador —tercer poseedor—, actuando en consecuencia,
establece, con tal motivo, un pacto de retención o de descuento.
De conformidad con el primero, el comprador retiene la parte del
precio necesaria para cancelar la carga, ya asumiendo la obligación

de satisfacer el crédito, ya limitándose a aplazar el pago; de confor-
midad con el segundo, del precio normal se descuenta el importe
del crédito hipotecario.
El art. 118 de la Ley Hipotecaria dice, al respecto, lo siguiente:
«En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador
hubieren pactado que el segundo se subrogará no solo en las respon-
sabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación
personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha
obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito.
338
Derecho de cosas
Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada,

pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de venta,
o lo hubiere retenido y, al vencimiento de la obligación, fuere ésta
satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste
en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le rein-
tegre el total importe retenido o descontado». A la subrogación dicha
se refieren los arts. 230 y 231 del Reglamento.
29.6. RANGO DE LAS HIPOTECAS

El propietario de un inmueble puede constituir varias hipotecas
sobre el mismo, cada una de las cuales ocupa un puesto o lugar, deter-
minado, en principio, por la regla «prior in tempore, potior in iure»,
aplicada a partir de la fecha de la inscripción registral de las hipotecas
en cuestión. Cada una de ellas, en función del lugar que ocupa, tiene
un rango, rango que es valioso en sí mismo, dado que, en su pre-
sencia y respecto de los créditos garantizados, no juega la regla «par
est conditio creditorum», cobrando en primer lugar, llegado el caso
y hasta donde alcance el valor del bien, los acreedores con hipotecas
de rango superior, lo cual puede hacer que los restantes, a la postre,
no cobren. Caben, sabido lo anterior, los siguientes negocios sobre
el rango:
Permuta: En base al mismo, se intercambia el rango de dos hipo-
tecas (la primera —valga por caso— pasa a ser cuarta y viceversa). Se
necesita, para ello y además del consentimiento de los titulares de
ambas, el de los titulares de las intermedias, en la medida en que pue-

dan ser perjudicados (piénsese en el caso de que la hipoteca colocada
en primer lugar garantice un crédito de cuantía mayor al que antes
estaba primeramente garantizado).
Posposición: Una hipoteca ya constituida posterga su rango en
favor de otra que se constituirá. La posposición es un acto dispositivo
del titular de la hipoteca postergada, acto que puede ser unilateral y
conlleva una renuncia de rango. A decir del art. 241 del Reglamento
Hipotecario, para que la posposición de una hipoteca a otra futura
pueda tener efectos registrales, será preciso: 1.º Que el acreedor que
339
Carlos Rogel Vide
haya de posponer consienta expresamente la posposición. 2.º Que se

determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u
otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.
3.º Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del
plazo necesariamente convenido al efecto.
Reserva. En base a la misma, una hipoteca nace ya con rango
inferior al de otra aun no constituida y para la que está reservado un
rango superior. La reserva viene a ser, a la postre, una variante de la
posposición.
29.7. C
ESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. SUBROGA-
CIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTE-
CARIOS
La cesión del crédito conlleva la cesión de la hipoteca establecida
en garantía del mismo, salvo que ésta se cancele. La hipoteca, por su
parte, no se puede ceder al margen del crédito que garantiza. Estando
al 1878 del Código civil, el crédito hipotecario puede ser cedido a un
tercero, en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley.
La Ley Hipotecaria dedica al asunto los artículos 149 a 152. De con-
formidad con el 149, el crédito o préstamo garantizado con hipoteca
podrá cederse en todo o en parte, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1526 del Código civil; la cesión de la titularidad de
la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en
escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Si no se
da conocimiento de la cesión al deudor, en los casos en que tal deba

hacerse, será el cedente —a decir del 151, sabido el 150— responsable
de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por tal motivo (ver
art. 176 del Reglamento, relativo a la cancelación de la inscripción de
cesión del crédito hipotecario satisfecho por el deudor al cedente).
Los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal solo podrán
cederse —en fin y con el 152 de la Ley en la mano— cuando haya
llegado el caso de exigir su importe. El Reglamento Hipotecario,
por su parte, dedica a la cesión los artículos 242 a 244, indicado, en
el primero de ellos, que el deudor puede renunciar al derecho de que
340
Derecho de cosas
se le comunique la cesión y señalando, en el 243, que la notificación

de la cesión o la omisión de este requisito se harán constar en la
inscripción, sabido que la cesión del crédito hipotecario se consig-
nará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del
cesionario, salvo en el caso previsto en el art. 150 de la Ley (art. 244
del Reglamento).
De la subrogación y modificación de préstamos hipoteca-
rios se ocupa la Ley 2/1994, modificada por la Ley 41/2007 y
que, en síntesis, viene a decir lo siguiente: Las entidades financieras
podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios
concedidos por otras entidades análogas, cualquiera que sea la fecha
de su formalización y aunque no conste en los mismos la posibilidad
de amortización anticipada (art. 1.º). El deudor podrá llevar a cabo
la subrogación sin consentimiento de la entidad acreedora cuando,
para pagar la deuda, haya tomado prestado el dinero de aquella por
escritura pública, haciendo constar su propósito en ella. La entidad
acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si manifiesta su
disposición a formalizar, con el deudor, una modificación de las con-
diciones del préstamo que igualen o mejoren las contenidas en la
oferta vinculante hecha al deudor por la entidad dispuesta a subro-
garse. En caso contrario, la subrogación surtirá sus efectos (art. 2.º).
La entidad acreedora tendrá derecho a comisiones por ampliación del
plazo del préstamo (art. 10) y por amortización anticipada del mismo
(art. 3.º). En la escritura de modificación del préstamo se podrá pactar
la ampliación o reducción del capital, la alteración del plazo o de los
intereses, el sistema de amortización y ciertas garantías. En la escritura

de subrogación solo se podrá pactar la modificación de los intereses
y/o del plazo (artículo 4).
29.8. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Como derecho de constitución registral que es, la hipoteca —
aunque el crédito que garantiza se haya extinguido— no se extingue
mientras no se cancele registralmente su inscripción (ver arts. 76 y
164 de la Ley Hipotecaria). El art. 144 de la Ley dicha sienta, por su
341
Carlos Rogel Vide
parte, que todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar
o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria —pago, compensa-
ción, etc.— no surtirá efecto contra tercero como no se haga constar
en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación
total o parcial o de una nota marginal, según los casos.
342
30. HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO. DERECHOS
DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
30.1. H
IPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLA-
ZAMIENTO
La dificultad de constituir hipotecas sobre inmuebles o prendas
con desplazamiento de la posesión y la necesidad, que las personas
tienen, de obtener créditos a pesar de ello, unida a la confianza de que
haya, en todo caso, quien los conceda, llevó a pensar en la posibilidad
de que la hipoteca versare sobre muebles —eso sí, determinados, de
fácil localización y con alto grado de identificabilidad registral— y
en la posibilidad también de que, sobre otros bienes, de identifica-
bilidad menos perfecta, cupiese una prenda sin que fuese necesario,
para ello, desplazar la posesión de los mismos al acreedor, lo cual
—se dice, con buena fe rayana en la inocencia— puede perjudicar

al deudor o al fiador real, que se ve privado de los mismos, a la eco-
nomía nacional —al paralizar elementos de trabajo y de producción
y fuentes de riqueza— e incluso al propio acreedor, al disminuir la
capacidad económica del deudor y sus posibilidades de hacer frente,
de un modo normal, a las obligaciones contraídas. A cambio, tanto la
hipoteca mobiliaria como la prenda sin desplazamiento han de constar
en escritura pública e inscribirse en un Registro especial, al margen
de que quien constituya la hipoteca o la prenda no pueda vender el
objeto de la misma sin consentimiento del acreedor.
343
Carlos Rogel Vide
Sobre estas bases, fundamentalmente, y después de otros intentos

en el mismo sentido —Ley de 5 de diciembre de 1941, introductora
de los artículos 1863 bis a 1873 bis en el Código civil, hoy deroga-
dos—, se dicta, al respecto, la Ley de 16 de diciembre de 1954, cuyo
Reglamento —muy dedicado al Registro especial— fue aprobado por
Decreto de 17 de junio de 1955, normas, éstas, a las que se añade, en
1970, el Decreto de 31 de diciembre, relativo a la hipoteca mobiliaria
de películas.
Antes de entrar en la consideración de la Ley de 16 de diciembre
de 1954, decir que los artículos 82 a 85 y 92 y 93 de la misma, relativos
al procedimiento judicial sumario, han sido derogados por la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto que los artículos 2, 8 y 54 han
sido modificados por la Ley 41/2007, amén de otras modificaciones
parciales posteriores, como, por ejemplo, la de los arts. 45, 46 y 86 a
89 llevadas a cabo, respectivamente, por las Leyes 24/2015, de 24 de
julio, y 15/2015, de 2 de julio.
Decir, también y en relación con los registros de bienes muebles y
de garantías reales sobre los mismos, que la Disposición Adicional del
RD 1828/99, mediante el cual se aprueba el Reglamento del Registro
de Condiciones Generales de la Contratación, crea un Registro de
las características dichas, que consta de las siguientes secciones: Pri-
mera: buques y aeronaves; Segunda: Automóviles y otros vehículos
de motor; Tercera: Maquinaria industrial; Cuarta: Otras garantías
reales; Quinta: Otros bienes muebles registrables; Sexta: Condiciones
generales de la contratación. En dicho Registro quedan unificados los
Registros de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento y los de

buques y aeronaves antes existentes.
La Ley de 1954 está dividida en los siguientes Títulos: I: Dis-
posiciones comunes a ambas figuras (arts. 1 a 11); II: De la hipo-
teca mobiliaria (arts. 12 a 51); III: De la prenda sin desplazamiento
(arts. 52 a 66); IV: Registro (arts. 67 a 80); V: Procedimientos para
hacer efectivos los créditos garantizados (arts. 81 a 95). Su Exposi-
ción de Motivos, curiosamente, se refiere a la subsistencia de nor-
mas anteriores relativas a prendas agrícolas y ganaderas, aceiteras e
industriales.
344
Derecho de cosas
Las Disposiciones comunes del Título I, en esencia y sabido lo

ya dicho, vienen a decir lo siguiente: Solo cabe constituir las garantías
sobre los bienes enajenables mencionados en la Ley (art. 1). Care-
cerá de eficacia el pacto de no volver a hipotecar o pignorar los bie-
nes ya hipotecados o pignorados (art. 2). La hipoteca y la prenda se
extenderán a las indemnizaciones concedidas o debidas por razón de
los bienes hipotecados (art. 5). Garantizan, además del principal, los
intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la anualidad
corriente (art. 9). El acreedor —en base al art. 10— goza de la prefe-
rencia y prelación establecidas en los artículos 1922.2.º y 1926.II, regla
primera, dejando a salvo siempre la prelación por créditos laborales
—y a salvo también, en relación con la prenda sin desplazamiento y
en base al art. 66, los créditos por semillas, gastos de cultivo y reco-
lección de las cosechas o frutos, así como los resultantes de alquileres
o rentas de los últimos doce meses de la finca en que se produjeren,
almacenaren o depositaren los bienes pignorados, ello a pesar de que
dichos créditos están citados en la regla tercera del 1926.II del Código
civil—. La acción hipotecaria y la pignoraticia —en fin, curiosamente
y de conformidad con el art. 11— prescribirán a los tres años, lo cual
no parece óbice para que el artículo 79 establezca que las hipotecas
mobiliarias caducan a los seis.
La crítica a la Ley de 16 de diciembre de 1954 ha sido muy
frecuente entre los autores, sobre todo en lo referente a la prenda sin
desplazamiento —muy cercana, en su diseño, a la hipoteca—. Se cri-
tica que el Registro especial lo sea simplemente de gravámenes y no de
titularidades, lo cual obliga a resolver el problema del dominio de las

cosas pignoradas por medios extrarregistrales en todo caso. Se constata
también el carácter muy poco privilegiado del crédito que garantiza
la dicha prenda. Se critica la posibilidad de que la hipoteca mobiliaria
de establecimiento mercantil pueda extenderse a las mercancías y las
materias primas, dado que las mismas están llamadas a consumirse
o transformarse y, por ende, no son identificables registralmente ni
perseguibles con facilidad. Se recuerda que la susodicha hipoteca, en
lo que al arrendamiento se refiere, está montada sobre unos presu-
puestos —renta congelada, prórroga forzosa, derecho de traspaso—
345
Carlos Rogel Vide
que no se dan ya en la nueva Ley de arrendamientos urbanos de 1994

respecto de los locales de negocio. Se constata, en fin, la farragosidad
general de la Ley y lo discutible que puede llegar a ser alguno de los
procedimientos previstos en la misma para hacer efectivos los créditos
garantizados. La crítica más demoledora a la Ley la efectúan —con
todo— los prestamistas que, ignorados por la Ley, la ignoran a su vez.
En efecto y más de veinte años después de la entrada en vigor de la
misma, la Dirección General de los Registros y del Notariado constató
que, en todo el año de 1975, se concertaron, en toda España, 25 prés-
tamos garantizados con prenda sin desplazamiento, con un montante
total de 129 millones de pesetas (780.000 euros), y 181 garantizados
con hipoteca mobiliaria —44 sobre establecimientos mercantiles; 48
sobre automóviles y otros vehículos de motor; 85 sobre maquinaria
industrial; 4 sobre propiedad intelectual e industrial—, con un mon-
tante total de 731 millones de pesetas (alrededor de cuatro millones
y medio de euros). En el mismo año y con ello queda dicho todo, las
hipotecas voluntarias constituidas ascendieron a 145.724, asegurando
capitales por valor de 225.606 millones de pesetas (1.360 millones de
euros). Las cosas, que hablan por sí mismas, no han cambiado por
cuanto me resulta y euros aparte.
30.2. LA HIPOTECA MOBILIARIA

Viene regulada, como sabemos, en el Título II de la Ley, que se
abre con un Capítulo I, titulado «Disposiciones generales» (arts. 12
a 18). En el art. 12 se contiene el elenco, desglosado después, de los

posibles objetos del derecho —establecimientos mercantiles, vehícu-
los de motor, tranvías y vagones de ferrocarril, aeronaves, maquina-
ria industrial y propiedad intelectual e industrial—. En el art. 13 se
indica que la escritura de hipoteca mobiliaria ha de dejar constancia
del acreedor, deudor y fiador real, en su caso; de los bienes que se
hipotequen, con las particularidades necesarias para identificarlos; del
título de adquisición de los mismos, unido a la declaración del hipo-
tecante de que no están hipotecados, pignorados ni embargados; del
importe del principal garantizado, del tipo de interés, si se pactare,
346
Derecho de cosas
y de la cantidad señalada para gastos y costas; de un domicilio, en

fin, para requerimientos y notificaciones al deudor y, en su caso, al
hipotecante no deudor.
La hipoteca de establecimientos mercantiles viene regulada
en el Capítulo II —arts. 19 a 33—. La misma comprende el arren-
damiento —incluso por vía de traspaso— del local en el que está
instalado el establecimiento y las instalaciones fijas o permanentes de
éste. Salvo pacto contrario, la marca, el nombre comercial y el rótulo
del establecimiento —en su caso—, así como las máquinas, el mobi-
liario y los utensilios de trabajo. Mediando pacto, puede comprender
también las mercaderías y materias primas.
La hipoteca de vehículos de motor, tranvías y vagones de
ferrocarril de propiedad particular viene regulada en el Capítulo III
—arts. 34 a 37—. Entre los vehículos de motor están, además de los
automóviles, los tractores y las motocicletas (art. 34). El Notario, en el
momento de otorgamiento de la escritura, hará la anotación oportuna
en el permiso de circulación del vehículo hipotecado.
La hipoteca de aeronaves viene regulada en el Capítulo IV —
arts. 38 a 41—. Pueden hipotecarse las aeronaves construidas y las que
estén en construcción, cuando se hubiere invertido ya, en las mismas,
un tercio de la cantidad total presupuestada (art. 38). Tal hipoteca
comprenderá, salvo pacto en contrario, la cédula, motores, aparatos
de radio y navegación y, en general, pertrechos y enseres destinados
al servicio de la aeronave.
La hipoteca de maquinaria industrial viene regulada en el
Capítulo V —arts. 42 a 44—. El dueño de la maquinaria hipotecada

tiene la obligación de conservarla en el lugar en que se encuentre,
pudiendo usarla conforme a su destino.
La hipoteca de la propiedad intelectual e industrial, en
fin, viene regulada en el Capítulo VI —arts. 45 a 51 (habiendo sido
reformados los arts. 45 y 46 por la Ley 24/2015, de 24 de julio, de
Patentes, cuya vigencia quedó postergada hasta abril de 2017)—. Se
requiere que los derechos hipotecables estén previamente inscritos.
Por otra parte y teniendo en cuenta la Ley de Propiedad Intelectual,
Texto Refundido de 1996, habría que hablar, más propiamente y tan
347
Carlos Rogel Vide
solo, de hipoteca de los derechos patrimoniales inherentes a la dicha

propiedad, pues la propiedad intelectual en bloque no es susceptible
de hipoteca, al no serlo los derechos o facultades morales que se
integran en la misma.
30.3. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

Viene regulada, como sabemos, en el Título III —arts. 52 a 66— de
la Ley de 16.12.1954. Los bienes sobre los que puede constituirse
son los siguientes: frutos; animales y sus crías y productos; máquinas
y aperos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias; mercaderías
y materias primas almacenadas; objetos de valor artístico e histórico;
créditos, en fin, y derechos que correspondan a los titulares de con-
tratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas (arts. 52
a 54). La constitución de la prenda no perjudicará, en ningún caso,
los derechos legítimamente adquiridos, en virtud de documento
de fecha auténtica anterior, por terceras personas, sobre los bienes
pignorados (art. 56). Las circunstancias que ha de contener la
escritura o póliza de prenda son éstas: descripción de los bienes,
que permita su identificación e individualización; inmueble en que
se encuentran; obligación de conservarlos y tenerlos a disposición del
acreedor; seguros concertados (art. 57). La condición de deposi-
tario del dueño de los bienes pignorados viene predicada —por
discutible que ello sea— en el art. 59. No cabrá el traslado de los
bienes citados sin contar, para ello, con el consentimiento del acree-
dor (art. 60). Si el deudor hiciere mal uso de tales bienes, el acreedor

podrá exigir la venta de los mismos (art. 62). En caso de abandono,
en fin, el acreedor podrá encargarse de ellos (art. 64).
30.4. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Cabe que una persona tenga el poder de adquirir una cosa si así
lo quiere o cuando su propietario decida enajenarla a un tercero o
ya lo haya hecho. Ciertos los poderes citados, se discute si los mis-
mos constituyen verdaderos derechos reales. Algunos lo niegan, por
348
Derecho de cosas
entender que su titular no tiene una relación directa e inmediata con

la cosa, hablando, al respecto, de derechos potestativos o de facultades
de configuración jurídica. Otros —los más— lo afirman, recordando
que la relación directa e inmediata con la cosa no se da en ciertas ser-
vidumbres ni en la hipoteca —clásicos derechos reales, con todo— y
afirmando que, cuando el poder de adquirir la cosa con preferencia
a otros es oponible a los más, estamos en presencia de verdaderos
y propios derechos reales que cabe llamar derechos de adquisición
preferente. Se trata de derechos limitados sobre cosa ajena cuyo pro-
pietario ve, a su vez y por ellos, limitado su poder de disposición; de
derechos que surgen de la ley —con motivo de situaciones jurídicas
diversas— o de la voluntad de los particulares plasmada en el Registro;
de derechos, en fin, temporales, con plazo de caducidad. Veámoslos.
30.5. EL DERECHO DE OPCIÓN

Permite a su titular adquirir una determinada cosa, si tal quiere y
pagando un precio determinado por ella. Puede tener origen legal,
en cuyo caso es gratuito y dura mientras dure la situación que lo
genera, determinándose el precio a pagar —en el caso de que sea ejer-
citado— posteriormente y por terceros. Puede, también, tener origen
negocial, ya sea el negocio gratuito —donación, testamento—, ya
oneroso —venta—. Suele, en tales casos, tener una duración tempo-
ral y el precio a pagar por el bien —a no confundir con el precio de
la opción— viene, en principio, determinado «a priori» por quien o
quienes la constituyan. Con todo y para ser oponible «erga omnes»,

para ser derecho real ha de figurar inscrito en el Registro si surge de un
contrato, lo cual posibilita el art. 14 del Reglamento Hipotecario,
que dice así: «Será inscribible el contrato de opción de compra o el
pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato
inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para
la inscripción reúna las siguientes: 1.º Convenio expreso de las par-
tes para que se inscriba. 2.º Precio estipulado para la adquisición de
la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la
opción. 3.º Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder
349
Carlos Rogel Vide
de cuatro años. En el arriendo con opción de compra, la duración de

la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero cadu-
cará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato
de arrendamiento».
30.6. LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO

El derecho de tanteo faculta a su titular para adquirir la cosa antes
que otro, pagando tanto cuanto éste daría. El plazo para el ejercicio
del mismo empieza, normalmente, desde la notificación de la oferta
en firme formulada por un tercero y puede terminar, en opinión
de algunos y retracto al margen, incluso después de consumada la
venta al tercero, si no se ha informado oportuna y puntualmente de
la misma y de sus circunstancias al titular del derecho de adquisi-
ción preferente. El tanteo puede ser convencional —inscribible en
el Registro como tal (el art. 107.8.º de la Ley Hipotecaria permite la
hipoteca del mismo)— o legal.
También el retracto puede ser convencional o legal. El retracto
puede venir, o no, precedido de tanteo. Cabe en el caso de venta o
dación en pago de la cosa sobre la que versa a tercero. En el caso de
retracto con motivo de venta, ésta no se resuelve, al entenderse que
el retrayente adquiere la cosa del comprador. El retracto presupone
la consumación de la venta, implicando, pues, dos o más transmisio-
nes, en tanto que el tanteo solo exige una. El plazo de ejercicio del
tanteo comienza con la notificación de la oferta firme, efectuada por
un tercero, al titular del mismo; el del retracto con el conocimiento

de la enajenación por el potencial retrayente. El precio a pagar, en el
tanteo, es el mismo que el ofrecido por el tercero al dueño de la cosa;
en el retracto se ha de pagar lo que el tercero efectivamente hubiere
pagado o hubiere de pagar.
Los casos de tanteo y/o retracto legal contemplados en el
Código civil son los siguientes: Retracto de comuneros, ejercita-
ble en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás
condueños o de alguno de ellos (art. 1522.I). Retracto de colin-
dantes. Esgrimible en el caso de venta a tercero de una finca rústica
350
Derecho de cosas
cuya cabida no exceda de una hectárea (art. 1523.I). En un caso como

en el otro de los citados y en base al art. 1524, no podrá ejercitarse el
derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la
inscripción en el Registro, y, en su defecto, desde que el retrayente
hubiera tenido conocimiento de la venta. Retracto de coherede-
ros. «Si alguno de los herederos —dice el art. 1067— vendiere a un
extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o
cualquiera de los coherederos subrogarse en el lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en
término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber». Tan-
teo y retracto en la enfiteusis. De conformidad con lo dispuesto
en el art. 1636, corresponden recíprocamente al dueño directo y al
útil el derecho de tanteo y el de retracto, siempre que vendan o den
en pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica. Para los
efectos del artículo anterior —señala el 1637—, el que trate de ena-
jenar deberá avisar al otro, declarando el precio definitivo que se le
ofrezca, pudiendo el otro hacer uso del derecho de tanteo dentro de
los veinte días siguientes al aviso. A mayor abundamiento y en base
al 1638, cabe utilizar el derecho de retracto para adquirir la finca por
el precio de enajenación dentro de los nueve días útiles siguientes al
del otorgamiento de la escritura de venta o al de la inscripción de la
misma en el Registro, según los casos. Si, en fin, se hubiese realizado
la enajenación sin el previo aviso que ordena el art. 1637, el dueño
directo y, en su caso, el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en
todo tiempo hasta que transcurra un año, contado desde que la ena-
jenación se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Tanteo y retracto en la legislación especial de arrenda-
mientos. La Ley de arrendamientos rústicos vigente dedica al
asunto el artículo 22. De conformidad con el mismo, en toda trans-
misión «inter vivos» de fincas rústicas arrendadas el arrendatario que
sea agricultor profesional, cooperativa, sociedad agraria de transfor-
mación o comunidad de bienes tendrá derecho de tanteo y retracto. Al
efecto, el transmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario
su propósito de enajenar. El arrendatario tendrá un plazo de 60 días
hábiles, desde que hubiera recibido la notificación, para ejercitar su
351
Carlos Rogel Vide
derecho de adquirir la finca. A falta de notificación del arrendador,

el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles, a
partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conoci-
miento de la transmisión.
La Ley de arrendamientos urbanos de 24 de noviembre de
1994 —en su artículo 25, al que remite el 31— confiere a los arren-
datarios —por regla muy general— un derecho de tanteo sobre la
finca arrendada, en caso de venta proyectada de la misma, ejercitable
dentro de los treinta días siguientes a la notificación de tal propósito.
Se le concede también el derecho a reclamar para sí la finca —con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1518 del Código civil— cuando no
se le hubiese hecho la notificación antes dicha, o se hubieren omitido
datos de la venta o resultare inferior al dicho el precio efectivo. Tal
derecho —que se califica de retracto— caducará a los treinta días
naturales, contados desde aquél en que se haga saber al arrendatario la
venta efectuada y los pormenores de la misma. Como novedad intro-
ducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización
y fomento del mercado de alquiler de viviendas, tales derechos de
adquisición preferente concedidos en la Ley pueden ser renunciados
por el arrendatario en el mismo contrato (ver art. 25.8).
Por su parte, el Texto Refundido de la Ley de arrendamien-
tos urbanos de 1964 —aplicable todavía hoy a muchos contratos—
establece, a favor del arrendador de local de negocio y para el caso
de traspaso del mismo, derechos de tanteo y retracto en los artículos
35 y 36. Establece también, para los arrendatarios y en caso de venta,
derechos del mismo género en los artículos 47 y siguientes.
30.7. C
OLISIÓN DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PRE-
FERENTE
Cabe, en primer lugar, la colisión de derechos idénticos. Así,
cabe que sean varios los comuneros que quieran retraer, en cuyo
caso y en base al 1522.II del Código, han de hacerlo a prorrata. Si la
colisión es entre colindantes, será preferido el dueño de la tierra de
menor cabida y, si todas la tuvieran igual, el primero que lo solicite
352
Derecho de cosas
(art. 1523). Para la colisión entre coherederos rigen las mismas reglas

que para la colisión entre comuneros.
Cabe, en segundo término, la colisión de derechos distintos,
en cuyo caso y en virtud del art. 1524.II del Código el retracto de
comuneros excluye al de colindantes. Decir, por otra parte, que, con
el art. 22.6 de la vigente Ley de arrendamientos rústicos en la mano,
el retracto del arrendatario cede ante el de colindantes. Decir, en fin,
que, teniendo presente el art. 25.4 de la vigente Ley de arrendamien-
tos urbanos, el retracto del arrendatario cede ante el de comuneros.
353

ÍNDICE


DERECHO DE COSAS
I. TEORÍA GENERAL..................................................................... 7
1. EL DERECHO DE COSAS. LOS DERECHOS REALES;
OBJETO Y CONTENIDO..................................................... 9
1.1. El Derecho de cosas y su marco normativo...................... 9
1.2. Los derechos reales; tipos................................................... 11
1.3. La cuestión del «numerus clausus» o «apertus» de derechos
reales..................................................................................... 11
1.4. Derechos reales discutidos.................................................. 12
1.5. La distinción entre los derechos reales y los de crédito... 13
1.6. Figuras intermedias. El «ius ad rem» y los derechos reales
«in faciendo»......................................................................... 15
1.7. El objeto del derecho real................................................... 16
1.8. Contenido del derecho. Las facultades.............................. 18
1.9. La facultad de disposición y sus límites............................. 18
2. LOS SUJETOS DEL DERECHO REAL. LA COMUNI-

DAD DE BIENES..................................................................... 21
2.1. El sujeto del derecho real. Unidad y pluralidad de suje-
tos......................................................................................... 21
2.2. La comunidad de bienes. Tipos......................................... 22
2.3. La comunidad germánica en el Código civil..................... 23
2.4. La comunidad romana. Consideraciones generales.......... 24
2.5. La cuota y el derecho de cada comunero sobre la suya.... 26
2.6. Contenido de la situación de comunidad.......................... 27
2.7. Extinción de la comunidad de bienes. La división de la
cosa común.......................................................................... 29
357
Carlos Rogel Vide
3. LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES................. 33

3.1. La adquisición de los derechos reales, en general............. 33
3.2. La ocupación........................................................................ 34
3.3. La tradición.......................................................................... 37
3.4. Modificación del sujeto y del objeto de los derechos
reales..................................................................................... 38
3.5. La extinción de los derechos reales y sus causas............... 39
3.6. La renuncia. El abandono................................................... 41
3.7. Breve referencia a la expropiación forzosa. El derecho de
reversión............................................................................... 42
4. LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES. EL
REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ELEMENTOS DE LA
PUBLICIDAD REGISTRAL.................................................... 45
4.1. La publicidad de los derechos reales.................................. 45
4.2. El Registro de la Propiedad. Régimen jurídico, caracte-
rísticas y organización......................................................... 47
4.3. Los principios hipotecarios................................................. 50
4.4. Elementos de la publicidad registral. La finca................... 51
4.5. Modificaciones de la finca y rectificaciones en su descrip-
ción....................................................................................... 52
4.6. Títulos inscribibles.............................................................. 54
4.7. Derechos publicables.......................................................... 55
4.8. El titular registral................................................................. 56
4.9. La publicidad formal del Registro...................................... 56
5. LOS ASIENTOS REGISTRALES. PÉRDIDA DE VIGEN-
CIA DE LOS ASIENTOS. LA RECTIFICACIÓN DEL
REGISTRO................................................................................ 59
5.1. El asiento registral. Clases, orden y tipos de asientos....... 59
5.2. El asiento de presentación.................................................. 60
5.3. Las inscripciones propiamente dichas................................ 62
5.4. Las anotaciones preventivas................................................ 64
5.5. Las notas marginales............................................................ 66
5.6. El asiento de cancelación.................................................... 66
5.7. Pérdida de vigencia de los asientos.................................... 67
5.8. La rectificación del registro................................................. 68
358
Derecho de cosas
6. EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL. INMATRICULA-

CIÓN Y REANUDACIÓN DE LA VIDA REGISTRAL DE
LA FINCA.................................................................................. 71
6.1. El procedimiento registral. La rogación o solicitud de ins-
cripción................................................................................ 71
6.2. La calificación registral. Faltas subsanables e insubsana-
bles. Recursos contra la calificación................................... 73
6.3. El tracto sucesivo como presupuesto del procedimiento
registral................................................................................. 75
6.4. Inmatriculación y medios de inmatriculación................... 76
6.5. La doble inmatriculación.................................................... 78
6.6. La reanudación de la vida registral de la finca................... 79
7. LOS EFECTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.......... 81
7.1. Prioridad y rango de los derechos reales. El cierre regis-
tral......................................................................................... 81
7.2. Inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito......... 83
7.3. La fe pública registral. El artículo 34 de la Ley Hipoteca-
ria.......................................................................................... 83
7.4. La presunción de exactitud del Registro y el principio de
legitimación. Las presunciones posesorias......................... 87
7.5. Consecuencias de la presunción de exactitud en el plano
procesal. Las acciones reales procedentes de los derechos
inscritos. El artículo 41 de la Ley Hipotecaria.................. 89
8. LA POSESIÓN. CONCEPTO, TIPOS Y FUNCIONES... 91
8.1. Aproximación al concepto de posesión. El «corpus» y el
«animus» como pretendidos elementos de la misma........ 91
8.2. Fundamento de la posesión................................................ 93

8.3. Tipos de posesión................................................................ 94
8.4. Funciones de la posesión. La posesión llamada «ad inter-
dicta». Acciones posesorias.................................................. 96
8.5. Posesión «ad usucapionem»................................................ 99
8.6. Posesión «ad legitimationem»............................................. 99
9. ESTRUCTURA Y DINÁMICA DE LA POSESIÓN. LA
LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO.................... 103
9.1. Estructura de la posesión. Los sujetos de la misma.......... 103
9.2. El objeto de la posesión...................................................... 104
359
Carlos Rogel Vide
9.3. a dinámica de la posesión. Adquisición de la misma......

L 106
9.4. Continuidad y modificación de la posesión...................... 107
9.5. Pérdida de la posesión......................................................... 108
9.6. La liquidación del estado posesorio.................................... 109
10. LA USUCAPIÓN...................................................................... 113
10.1. Concepto, fundamento y régimen jurídico..................... 113
10.2. Sujetos y objeto de la usucapión...................................... 114
10.3. Clases de usucapión y requisitos comunes a todas
ellas..................................................................................... 116
10.4. La buena fe y el justo título como requisitos de la usu-
capión ordinaria................................................................. 118
10.5. Tiempo requerido para la usucapión. Cómputo del
mismo................................................................................. 119
10.6. Usucapión y Registro de la Propiedad............................. 120
10.7. Efectos de la usucapión. Renuncia a la prescripción
ganada................................................................................. 121
II. PROPIEDAD Y PROPIEDADES.............................................. 123

11. LA PROPIEDAD....................................................................... 125
11.1. La propiedad en la Historia. Concepto y caracteres de la
misma en el Código civil.................................................. 125
11.2. La función social de la propiedad. La propiedad en la
Constitución y su contenido esencial.............................. 127
11.3. Extensión del dominio en sentido vertical...................... 131
11.4. Límites y limitaciones de la propiedad............................ 132
11.5. Los límites genéricos de la propiedad.............................. 133
11.6. Las relaciones de vecindad................................................ 134

11.7. El derecho de uso inocuo................................................. 134
12. LA ACCESIÓN......................................................................... 137
12.1. La accesión. Consideraciones generales y principios
informadores...................................................................... 137
12.2. Edificación, plantación o siembra en suelo ajeno........... 139
12.3. La construcción extralimitada y la llamada accesión
invertida............................................................................. 141
12.4. Edificación o plantación en suelo propio con materiales
ajenos.................................................................................. 142
360
Derecho de cosas
12.5. A
luvión. Avulsión. Modificación de cauces. Nuevas
islas..................................................................................... 143
12.6. Unión, especificación y mezcla........................................ 145
13. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PROPIEDAD.............. 147
13.1. En torno a las acciones dominicales................................. 147
13.2. La acción reivindicatoria. Concepto y caracteres............ 148
13.3. Requisitos y efectos. Casos de irreivindicabilidad y de
reivindicabilidad limitada.................................................. 149
13.4. La acción negatoria............................................................ 152
13.5. La acción de deslinde........................................................ 152
13.6. La acción declarativa.......................................................... 155
13.7. Acciones preparatorias y cautelares.................................. 155
14. PROPIEDADES ESPECIALES. LA PROPIEDAD RÚS-
TICA........................................................................................... 159
14.1. Propiedad y propiedades. Las llamadas propiedades espe-
ciales................................................................................... 159
14.2. La propiedad rústica. Consideraciones generales............ 161
14.3. Marco normativo. Constitución y legislación estatal,
autonómica y comunitaria................................................ 162
14.4. La Ley 19/1995, de Modernización de las explotaciones
agrarias, y la Ley 45/2007, para el desarrollo sostenible
del medio rural.................................................................. 166
14.5. Las unidades mínimas de cultivo..................................... 167
14.6. La concentración parcelaria............................................... 168
15. LA PROPIEDAD URBANA.................................................... 171
15.1. La propiedad urbana a lo largo del siglo XX. El planea-

miento urbanístico............................................................. 171
15.2. Las leyes del suelo del siglo XX. La Constitución y las
competencias en materia de urbanismo........................... 172
15.3. La Ley del Suelo de 2007 y su Texto Refundido, de 2015.
Estructura y disposiciones generales................................ 175
15.4. Situaciones básicas del suelo............................................. 178
15.5. Derechos y deberes de los ciudadanos en relación con
la propiedad del suelo....................................................... 179
15.6. Referencia a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Orde-
nación de la Edificación.................................................... 181
361
Carlos Rogel Vide
16. AGUAS, MINAS, HIDROCARBUROS, MONTES Y

COSTAS..................................................................................... 183
16.1. Propiedad de las aguas. El asunto en el Código civil, en
la Constitución y en el Texto Refundido de la Ley de
aguas. Dominio público hidráulico y aguas de propiedad
privada................................................................................ 183
16.2. La propiedad de las minas. El asunto en el Código civil
y en la Ley de 1973. Clasificación de los recursos geo-
lógicos y aprovechamiento de los mismos....................... 187
16.3. Los hidrocarburos en la Ley sobre la materia de 1998... 190
16.4. Legislación sobre montes. La Ley 43/2003. Los montes
y su clasificación................................................................ 191
16.5. Limitaciones a la propiedad privada derivadas de la legis-
lación sobre costas............................................................. 192
17. LA PROPIEDAD INTELECTUAL......................................... 195

17.1. La propiedad intelectual como categoría y el derecho de
autor................................................................................... 195
17.2. Marco normativo. La Ley de Propiedad Intelectual de
1987 —Texto Refundido de 1996— y su ámbito de apli-
cación.................................................................................. 197
17.3. La propiedad intelectual en esencia. Sujeto, objeto y con-
tenido del derecho de autor.............................................. 200
17.4. Duración y límites............................................................. 202
17.5. Transmisión de los derechos............................................ 203
17.6. Los derechos afines al de autor........................................ 204
17.7. Protección de los derechos de propiedad intelectual...... 205
18. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL............................................ 207

18.1. Consideraciones generales................................................ 207
18.2. Creaciones industriales. Las patentes............................... 209
18.3. Los modelos de utilidad.................................................... 211
18.4. Diseños industriales.......................................................... 211
18.5. Signos distintivos. Las marcas.......................................... 213
18.6. Nombres comerciales y rótulos de los establecimientos 216
19. PROPIEDAD HORIZONTAL (I).......................................... 217

19.1. La propiedad horizontal. Consideraciones generales...... 217
362
Derecho de cosas
19.2. T ítulo constitutivo, estatutos y normas de régimen inte-

rior...................................................................................... 220
19.3. Derecho singular, copropiedad y cuota de participa-
ción..................................................................................... 221
19.4. Obras posibles y actividades prohibidas a los propieta-
rios...................................................................................... 223
19.5. Obligaciones de los propietarios...................................... 224
19.6. Obras necesarias para la conservación del inmueble y sus
servicios.............................................................................. 225
19.7. Innovaciones no exigibles. Alteraciones en la estructura
del edificio.......................................................................... 227
20. PROPIEDAD HORIZONTAL (II)......................................... 229

20.1. Órganos de gobierno de la comunidad. Presidente y
Vicepresidentes.................................................................. 229
20.2. La Junta de propietarios.................................................... 230
20.3. Secretario y Administrador............................................... 236
20.4. Extinción de la propiedad horizontal............................... 237
20.5. Los complejos inmobiliarios............................................. 237
20.6. Propiedad horizontal y Registro de la Propiedad............ 239
III. DERECHOS REALES LIMITADOS........................................ 241

21. EL USUFRUCTO.................................................................... 243
21.1. Concepto............................................................................ 243
21.2. Sujetos, objeto y circunstancias........................................ 244
21.3. Constitución y régimen jurídico...................................... 245
21.4. Obligaciones del usufructuario........................................ 246

21.5. Derechos del usufructuario.............................................. 248
21.6. El nudo propietario. Derechos y obligaciones del
mismo................................................................................. 250
21.7. Extinción del usufructo..................................................... 251
22. USUFRUCTOS ESPECIALES. EL USO Y LA HABITA-

CIÓN.......................................................................................... 253
22.1. El usufructo con facultad de disposición......................... 253
22.2. Usufructo de cosas deteriorables y consumibles............ 254
22.3. Usufructo de árboles, arbustos, montes y rebaños......... 255
363
Carlos Rogel Vide
22.4. Otros usufructos especiales.............................................. 257

22.5. El uso y la habitación........................................................ 259
23. EL APROVECHAMIENTO POR TURNOS DE INMUE-
BLES DE USO TURÍSTICO.................................................. 263
23.1. Multipropiedad, utilización en tiempo compartido y
aprovechamiento por turnos............................................. 263
23.2. La Ley 4/2012, de 6 de julio. Estructura y ámbito de
aplicación............................................................................ 265
23.3. El aprovechamiento por turnos en la Ley 4/2012. Moda-
lidades y duración.............................................................. 267
23.4. Constitución del régimen, escritura pública e inscripcio-
nes....................................................................................... 269
23.5. Documento informativo y contenido mínimo del con-
trato de transmisión del aprovechamiento....................... 271
23.6. Desistimiento del contrato de aprovechamiento por
turno e ineficacia sobrevenida de los contratos acceso-
rios...................................................................................... 271
23.7. Anticipos y préstamos....................................................... 272
24. LAS SERVIDUMBRES. SERVIDUMBRES VOLUNTA-
RIAS............................................................................................ 273
24.1. Concepto y rasgos característicos..................................... 273
24.2. Clases de servidumbres..................................................... 275
24.3. Modos de adquirir las servidumbres................................ 277
24.4. Uso y conservación de las servidumbres......................... 279
24.5. Extinción de las servidumbres.......................................... 280
24.6. Servidumbres voluntarias.................................................. 281
24.7. Servidumbres y comunidades de pastos.......................... 282

25. SERVIDUMBRES LEGALES................................................... 283
25.1. Consideraciones generales................................................ 283
25.2. Servidumbres en materia de aguas................................... 285
25.3. Servidumbre de paso......................................................... 287
25.4. Medianería......................................................................... 288
25.5. Luces y vistas..................................................................... 290
25.6. Desagüe de los edificios.................................................... 292
25.7. Distancias y obras intermedias para ciertas construccio-
nes y plantaciones.............................................................. 292
364
Derecho de cosas
26. LOS CENSOS. EL DERECHO DE SUPERFICIE.............. 295

26.1. Los censos. Consideraciones generales............................ 295
26.2. El censo enfitéutico........................................................... 296
26.3. El censo consignativo y el reservativo.............................. 298
26.4. El derecho de superficie. Consideraciones generales..... 299
26.5. El derecho de superficie urbana en la legislación urba-
nística.................................................................................. 300
26.6. El derecho de superficie en el Reglamento Hipotecario. 302
26.7. El derecho de sobreelevación y subedificación en el
Reglamento Hipotecario................................................... 303
26.8. La superficie en la Ley de montes vecinales en mano
común................................................................................ 304
27. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. LA PRENDA.

LA ANTICRESIS....................................................................... 307
27.1. Consideraciones generales sobre los derechos reales de
garantía............................................................................... 307
27.2. El derecho real de prenda. Constitución y extinción del
mismo................................................................................. 311
27.3. Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio......... 312
27.4. Prendas especiales.............................................................. 313
27.5. La anticresis. Constitución y extinción............................ 315
27.6. Derechos y obligaciones del acreedor anticrético........... 315
28. LA HIPOTECA (I).................................................................... 319

28.1. Concepto............................................................................ 319
28.2. Notas características.......................................................... 320
28.3. Régimen jurídico............................................................... 321

28.4. Clases. Las hipotecas voluntarias...................................... 323
28.5. Las hipotecas legales.......................................................... 326
28.6. Constitución de la hipoteca.............................................. 328
29. LA HIPOTECA (II)................................................................... 331

29.1. Objeto de la hipoteca........................................................ 331
29.2. Extensión de la hipoteca................................................... 332
29.3. Medidas conservativas del crédito hipotecario................ 334
29.4. Efectividad de la hipoteca. La acción hipotecaria. Proce-
dimientos. Prescripción de la acción................................ 335
365
Carlos Rogel Vide
29.5. E l tercer poseedor de la finca hipotecada. Venta de finca

hipotecada.......................................................................... 337
29.6. Rango de las hipotecas...................................................... 339
29.7. Cesión del crédito hipotecario. Subrogación y modifi-
cación de préstamos hipotecarios..................................... 340
29.8. Extinción de la hipoteca.................................................... 341
30. HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLA-
ZAMIENTO. DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFE-
RENTE....................................................................................... 343
30.1. Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.......... 343
30.2. La hipoteca mobiliaria....................................................... 346
30.3. La prenda sin desplazamiento........................................... 348
30.4. Los derechos de adquisición preferente........................... 348
30.5. El derecho de opción........................................................ 349
30.6. Los derechos de tanteo y retracto..................................... 350
30.7. Colisión de derechos de adquisición preferente............. 352
366



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Colección JURÍDICA GENERAL

CARLOS ROGEL VIDE

Revisión y puesta al día efectuadas por

El incumplimiento no esencial de la obligación, Susana Navas Navarro (2004).

Vide (Coord.) (2008).

Rogel, V. C. (2017). Derecho de cosas (2a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com

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Director: CARLOS ROGEL VIDE

Carlos Rogel Vide

Revisión y puesta al día efectuadas por

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1.ª edición REUS, S.A. (2016)

Diseño de portada: María Lapor

Ni Editorial Reus, ni los Directores de Colección de ésta, responden del

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1.1. EL DERECHO DE COSAS Y SU MARCO NORMATIVO

Viene, después, el Código civil, que dedica al asunto el Libro II

Están, además y entre otras, las leyes especiales de reforma y

ños industriales (Ley 20/2003, de 7 de julio), propiedad horizontal

1.2. LOS DERECHOS REALES; TIPOS

permitir, en la medida de lo posible, el cobro de éste. Entre los mis-

diseñado por los particulares. Se trata, ahora, de saber si es posible,

los derechos reales atípicos no se presumen ni se crean todos los días,

1.4. DERECHOS REALES DISCUTIDOS

pues el titular del mismo —deudor y acreedor a la vez— sólo puede

arbitrar soluciones diversas en cuestiones tales como las fuentes de

existe, frente a un determinado propietario, un titular determinado,

miten a su titular obtener una prestación positiva del propietario del

1.7. EL OBJETO DEL DERECHO REAL

de trabajadores asalariados— hecho por toda la vida es nulo».

Asimismo, son objeto posible de derechos reales los bienes

libros— unidas de manera puramente ideal —rebaño, biblioteca—

de valores cotizables —1872—, en tanto que la Ley Hipotecaria, en

(usufructo) o de garantía (prenda), señalándose que la subhipoteca

1.8. CONTENIDO DEL DERECHO. LAS FACULTADES

sobre el mismo). De persecución: Justifica las acciones declarativa

1.9. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN Y SUS LÍMITES

respecto de los derechos reales, no cabe en algunos, como el uso o

Rogel, V. C. (2017). Derecho de cosas (2a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com

del derecho real. En efecto y aunque desde Celso se venga diciendo

2.2. LA COMUNIDAD DE BIENES. TIPOS

explicándose por sí misma, sin que haya de conectarse con situación

2.3. LA COMUNIDAD GERMÁNICA EN EL CÓDIGO CIVIL

clara: la comunidad hereditaria tiene, en todo caso, singularidades

y siendo su derecho inalienable e intransmisible. Cosa del género

El artículo 7.4, «in fine», de la Ley de propiedad intelectual, refiriéndose

En la comunidad de bienes y en la sociedad civil hay o puede

refiere, expresamente, al usufructo de parte de una cosa poseída

las deudas y cargas anteriores a la misma el enajenante y, si cabe, el

2.6. CONTENIDO DE LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD

virtud del cual todo copropietario —supuesto su derecho y hasta su

de la misma —«ope legis» y con carácter automático— a quienes

Sépase, por otra parte, que, en vía de principio y si los demás no se

tanto actos jurídicos como materiales y en la que pueden tener cabida

dicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instan-

La extinción de la comunidad puede deberse a alguna de las

La división, para unos, tiene naturaleza meramente declarativa,

árbitros, arbitradores o amigables componedores nombrados a volun-

dedica el Código el art. 403, del siguiente tenor: «Los acreedores o