LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LCT: NI TANTO NI TAN POCO

Autor:
Machado, José Daniel

Cita: RC D 2258/2012

Tomo: 2005 2 Contratación laboral.

Revista de Derecho Laboral

Subtítulo:

(Consideraciones acerca del servicio que presta al trabajador la presunción que nace de la prestación de un
servicio)

Sumario:

1. La prueba del contrato de trabajo. 2. La estructura de las presunciones. 3. Quid del enlace lógico. 4.
Presunciones reales y aparentes. 5. La controversia doctrinaria tradicional a propósito del artículo 23 de la LCT
(párrafo primero). 5.1. La tesis amplia. 5.2. La tesis restringida. 6. Los factores casuísticos de corrección. La
posición "intermedia". 6.1. El factor "receptor del servicio". 6.2. El factor tiempo (reiteración, hábito, continuidad).
6.3. El factor "pertinencia". 6.4. El factor "localización" de los servicios. 6.5. El factor "prestador del servicio". 6.6.
El factor "buena fe". 6.7. El factor "relaciones y causas" que motivan el servicio. 7. Valoración crítica del
casuismo. 8. Las presunciones en la dinámica del proceso. 9. El artículo 23 de la LCT como favor legal por la
dependencia.

1. La prueba del contrato de trabajo

Según el artículo 50 de la LCT, "El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes
procesales y lo previsto en el artículo 23 de esta ley". Recibe de tal modo un régimen de amplitud probatoria que
es consecuente con el carácter "no formal" del negocio jurídico constitutivo (art. 48, LCT). Este último atributo no
se desdibuja siquiera en los casos en que la ley prevé una forma escrita a propósito de las modalidades
temporarias de contratación, ya que en tal caso funciona como condición de validez de la modalidad, no del
contrato en sí [1]. Bajo circunstancias de cumplimiento óptimo de la legislación imperativa, sin embargo,
acompañan a la formación y ejecución del vínculo una serie de cargas registrales y documentarias (inscripción
del trabajador, entrega de recibos, etc.) que, de haberse observado, tornan poco interesante la cuestión de su
prueba. El problema se circunscribe entonces a dos hipótesis bien diferentes. La primera es la del trabajo en
negro, entendiendo por tal, en este contexto, la situación en que no pueden mediar dudas razonables entre las
partes sobre la existencia de una relación laboral que, empero, al no estar documentada y en tanto el empleador
la niegue, posiciona al trabajador ante la necesidad procesal de demostrar su existencia. La segunda es la del
trabajo en gris. Es decir, los múltiples supuestos en que la relación es de naturaleza ambigua, fronteriza,
opinable, equívoca, a punto tal que siquiera probando su corpus o materialidad es posible discernir con claridad
si se está o no en presencia de un contrato típico y, luego, atrapado por la regulación especial. En este trabajo
llamaremos Zona 1 a la que refiere al mero problema probatorio sobre los hechos y Zona 2 a la que concierne,
además, al problema de filiación del contrato como laboral. Las polémicas a las que más adelante pasaremos
revista involucran ambas cuestiones. Sin embargo, las que identificaremos como tesis "amplia" y "restringida"
han puesto énfasis en la Zona 1 soslayando la evidencia de que las soluciones jurisprudenciales, en realidad,
han recibido la controversia interpretativa a propósito de la Zona 2. En efecto, la lectura de cualquier reseña de
los últimos 20 años, y en especial desde que -como suele decirse- "entró en crisis el concepto de dependencia
laboral", revela que virtualmente todos los casos referidos involucran en cierto sentido la duda a propósito de la
esencia laboral o no del contrato. Por lo mismo, el aspecto más interesante del asunto no pasa
contemporáneamente por demorarse en un análisis dogmático acerca de los hechos que es preciso acreditar
para que el instituto se torne operativo, debate que en este plano puede considerarse prácticamente agotado

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(aunque no podamos omitirlo), sino en la ponderación de cómo y para qué utilizan el artículo 23 los operadores
jurídicos.

2. La estructura de las presunciones

No importa su fuente (judicial o legal, es decir, concreta o abstracta), ni el alcance que se le adjudique (irrefutable
o de iure, compatible con demostración contraria o iuris tantum), las presunciones participan de una misma
estructura. Comúnmente se dice que requieren uno o más "hechos antecedentes" que, debidamente
comprobados, sirven de base indiciaria para establecer el "hecho presunto". Desde luego, no hay entre unos y el
otro una relación de causalidad mecánica, forzosa, que al modo de las ciencias naturales o exactas permita
arrimar una completa certeza sobre la conclusión del tipo "dado A, debe necesariamente seguirle B" o "dado B,
debe necesariamente antecederle A". En el ámbito de las ciencias del comportamiento humano, sabemos desde
Comte, debemos contentarnos con aproximaciones razonables a la verdad. A lo sumo con enunciar
probabilidades, reglas tendenciales del suceder previsible que, incluso si se acepta que existan "leyes" de
regularidad, carecen de la pretensión de establecer en términos incontestables si algo es verdadero o falso. El
servicio de justicia no es compatible con el non liquet. Los pleitos deben resolverse en algún sentido (arts. 15 y
16, Cód. Civ.). Al servicio de tal propósito, además de las técnicas de integración e interpretación, el
ordenamiento pone a disposición de sus operadores de argumentación retórica (abogados) y de argumentación
adjudicativa (jueces) ciertas presunciones que pueden resumirse en la siguiente premisa: ante la duda, los jueces
deben inclinarse por la solución que mejor se acomode a lo que con mayor grado de probabilidad ha ocurrido. En
escenarios de completa certeza las presunciones no tienen lugar ni razón de ser. Esta particularidad nos
introduce en la siguiente consideración. Entre los hechos antecedentes y el hecho presunto no media una
relación indefectible. El artificio jurídico adjudica a este último el rango de hecho probado en el exclusivo sentido
de tenérselo como dirimente a los fines de un entuerto en particular, o de una serie de pleitos afines. Para llegar
a semejante resultado se requiere: 1. Que los "antecedentes" o "base indiciaria" resulten de prueba directa (no
puede derivarse una probabilidad de otra). 2. Que haya una conexidad lógica entre ellos y el hecho presunto. 3.
Que dicha conexidad o enlace no sea meramente verosímil, sino la hipótesis explicativa más plausible y más
probable. 4. Que el hecho presunto no sea material o jurídicamente imposible.

3. Quid del enlace lógico

Lo que llamamos conexión lógica es actividad humana, a veces a cargo del legislador, a veces del juez,
destinada a detectar regularidades, modos ordinarios y corrientes de encadenarse los hechos, conclusiones que
la experiencia, la técnica o la estadística asocian racionalmente a ciertas causas; en fin, tipos usuales de
configurarse las cosas según "acostumbra suceder". En el tema que nos concierne el legislador ha indicado al
intérprete que dada la prestación de un servicio corresponde -al menos en principio- presumirlo originado en un
contrato de trabajo por ser ésa la manera característica del "curso normal de los hechos" en la sociedad
moderna. Ya dije que el resultado -no intermediado por el Derecho- es la emisión de un juicio de probabilidad, no
de certeza. Pero es más que una mera conjetura. El resultado es puramente conjetural y no dirimente cuando: 1.
Los antecedentes o indicios que lo sustentan son, a la vez, meramente probables y no hechos probados [2]. 2. La
conexión lógica no responde a los parámetros tolerables de ejercicio de la sana crítica sino a un desvío
antojadizo y arbitrario [3]. Desde el punto de vista técnico la doctrina procesal más calificada niega que la
presunción sea un medio de prueba. Atrapada en su esencia, es en realidad una técnica de selección o
valoración de la prueba. Forma parte del ejercicio de la crítica judicial, del raciocinio y la experiencia aplicados a
interpretar los hechos demostrados en relación con el discurso y las pretensiones de las partes [4]. Por lo mismo
suele afirmarse que constituyen prueba indirecta, ya que la tarea del intérprete en la reconstrucción histórica se
apoya en realidad en los indicios probados de los que la presunción -como operación intelectual- viene a
depender. La pertinencia de este largo repaso por conceptos que el lector no ignora se explica así: los debates
de la doctrina laboral, luego reseñados, han dado preeminencia a la índole de los antecedentes necesarios para
que la presunción nazca, o bien a las consecuencias jurídicas que deben extraerse una vez comprobados
aquéllos. Pero, por ambos costados, han olvidado que lo central del asunto es la operación intelectual misma.
Ella puede devenir errática, cualesquiera fueren los puntos de partida o arribo del análisis, si no es
inherentemente lógica dentro de los márgenes de tolerancia arriba precisados.

4. Presunciones reales y aparentes

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Como quedó dicho, cualquier presunción en sentido propio o estricto implica el enlace lógico entre hechos
distintos (unos comprobados y otros que se tendrán por ciertos). Cuando la operación racional reconoce en
ambos extremos del tránsito hechos idénticos, carece de sentido. A veces, sin embargo, puede haber
coincidencia parcial entre los hechos conocidos y los establecidos presuntamente. Es el caso de las llamadas
presunciones aparentes. En doctrina comparada se ha adjudicado a normas análogas a nuestro artículo 23 dicho
carácter, puesto que la materialidad del servicio aparece en ambos extremos de la cadena asociativa, sólo que a
posteriori del enlace lógico aparece además revestida de ciertos atributos: la onerosidad y la subordinación
jurídica. En nuestro ordenamiento la cuestión de la onerosidad no presenta problemas, desde que viene también
presunta para todo tipo de trabajos por imperio del artículo 115 de la LCT. En cuanto a la subordinación jurídica,
debe practicarse la siguiente distinción. Entendida como calificación jurídica no puede ser materia de una
presunción, ya que las mismas refieren exclusivamente a hechos. Luego, lo que podría tenerse por presunto, si
se acuerda con la tesis "amplia" que luego mencionaremos, no es la dependencia en sí sino las manifestaciones
fácticas de la sujeción jerárquica del trabajador en relación con el demandado, de las que aquélla es su corolario
lógico-jurídico. Planteada así la distinción puede parecer bizantina, ya que en definitiva es en base a dichas
manifestaciones que el juez sustentará su calificación. Sin embargo, no es lo mismo marchar directamente a la
imputación de dependencia (que pertenece al campo de la calificación de los hechos) que tener por establecido
que los servicios, además de onerosos, han sido recibidos y dirigidos por otro, en la medida en que muchos
contratos asimétricos de Derecho común participan también de dichas manifestaciones exteriores. Por ejemplo,
las relaciones entre concedente y concesionario, o entre principal y agente mercantil, se presentan revestidas de
signos poco diferenciados de la subordinación laboral sin que esa identidad de significantes conduzca
inexorablemente hacia un mismo significado. Puesta la cuestión en esos términos, hay que decir que incluso si
adjudicamos al artículo 23 el más amplio de los alcances dentro del campo de las presunciones, ello no agota la
tarea del intérprete, ni liquida sus dudas, ni le exime de fundar la decisión. Lo que sí podemos tener
provisoriamente en claro es que no constituyen verdaderas presunciones las que responden a alguna de estas
matrices reconstructivas: A) Hechos antecedentes-Enlace racional-Hechos antecedentes. B) Hechos
antecedentes-Enlace racional-Calificación jurídica. C) Hechos antecedentes-Arbitrariedad-Hechos distintos. Otra
posibilidad es considerar que en realidad la presunción aparente de la segunda especie (B) no constituye una
presunción, sino que se trata de un mandato de interpretación por el cual el legislador asigna ciertas
consecuencias de derecho a un supuesto de hecho. Volveremos sobre el punto al momento de nuestras
conclusiones.

5. La controversia doctrinaria tradicional a propósito del artículo 23 de la LCT (párrafo primero)

El artículo 23 de la LCT dice que "El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un
contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo
contrario". La norma así redactada ha dado lugar a dos posiciones teóricas encontradas sobre su interpretación
en orden al tipo de hechos antecedentes a partir de los cuales la presunción se erige. Ellas son las siguientes.

5.1. La tesis amplia

Según la mayoría de la doctrina nacional, a partir de sendos trabajos de Roberto García Martínez y Horacio de la
Fuente, el artículo 23 de la LCT debe interpretarse de manera literal. Donde la norma dice hecho de la prestación
de servicios debe entenderse que remite al puro facto de una actividad personal de un sujeto en beneficio de
otro, sin ningún tipo de aditamentos [5]. Se basa para ello en precedentes legales comparados de innegable
influencia sobre el legislador histórico (en especial, en el artículo 3.1 de la LCT de España, vigente entre 1944 y
1980) y en el sentido con que venía siendo aplicada, incluso antes de su recepción normativa, por la
jurisprudencia vernácula. Pero más todavía en que es la única interpretación posible ya que la tesis contraria
conduce a resultados manifiestamente inconsistentes. Así, dando por sentado que el legislador ha querido con
ella asignar algún beneficio procesal al trabajador demandante, no se advierte qué utilidad le reportaría una
presunción que, para nacer como tal, dependiera de la previa demostración de las mismas circunstancias
involucradas en el hecho que viene a presumir. La norma resultaría tautológica, pleonástica, absurda e
insignificante si debiera entenderse de la siguiente manera: "probada una dependencia jurídica y económica del
tipo requerido para que exista un contrato de trabajo, se presume que existe un contrato de trabajo con
dependencia jurídica y económica" o, más sencillamente, "probado que existe un contrato de trabajo se presume
que existe un contrato de trabajo" (Alonso Olea) [6]. La tesis amplia sostiene que reducir el alcance del artículo

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23 a una mera presunción de la existencia de consentimiento contractual resulta fútil, al menos en un
ordenamiento que, como el argentino, deriva de la relación efectiva y no del negocio jurídico consensual las
principales consecuencias típicas. En efecto, mientras puede predicarse en general que la inexistencia de
contrato por vicio de objeto prohibido, forma o capacidad no es oponible a los derechos de crédito devengados
por el trabajador (arts. 42 y 49, LCT), la inexistencia de relación no produce otro efecto que el asignado por el
Derecho común para el daño al "interés negativo" o "a la confianza" (art. 24, LCT) [7]. Sostiene además que la
norma debe entenderse en un contexto histórico signado por la expansión de la disciplina (la vis atractiva del
Derecho del Trabajo, según la calificación de sus etapas propuesta por Montoya Melgar), en el cual resulta clara
la doble intención del legislador: de una parte, prevenir la utilización fraudulenta de contratos de Derecho común
para sortear la legislación imperativa mediante una simulación relativa; de la otra, inclinarse en situaciones
genuinamente dudosas en favor de la naturaleza laboral del vínculo. En el primer caso se trataría de poner en
acto el principio de supremacía de la realidad. En el segundo, de una regla de interpretación expresable en
términos de in dubio pro dependencia [8]. Como vimos en el título anterior, el problema teórico de este punto de
vista consiste en que la presunción dejaría de ser tal para convertirse lisa y llanamente en una asignación
legislativa, puesto que el lugar de los "hechos presuntos" sería ocupado en realidad por una calificación jurídica
de los hechos antecedentes. La crítica que desde la posición intermedia o casuística puede hacérsele es que
minimiza el rol del intérprete como operador del enlace lógico, imponiéndole una determinada solución "por
encima de" o "contra su" estimación sobre el ajuste de los hechos comprobados a la tipicidad laboral.

5.2. La tesis restringida

Para una calificada minoría, expresada principalmente por Antonio Vázquez Vialard y Justo López, la norma debe
entenderse en su contexto, es decir, como modo de sortear la distancia entre los artículos 21 y 22 de la LCT que
definen respectivamente al contrato y a la relación de trabajo, diferenciando así el negocio jurídico consensual y
la ejecución de sus prestaciones típicas. En tal sentido, el artículo siguiente sólo vendría a aclarar que
demostrada la segunda (relación) se presume su correspondencia con un acuerdo previo (contrato), como
manera de relevar al trabajador de la prueba de un acuerdo de voluntades (hecho presunto) que las más de las
veces ocurre de manera verbal [9]. Pero, y aquí lo importante, el hecho antecedente no puede consistir en
cualquier servicio personal para otro sino en uno que reúna en sí mismo los caracteres de la prestación típica
considerada por la LCT, a saber, que se trate de hechos dirigidos por ese otro con el rango de subordinación
jurídico-técnica que excede a los meros instructivos propios de los contratos asimétricos de Derecho común
(mandato, locación, etc.). Los autores enrolados en este campo han sido explícitos en cuanto a su preocupación.
Han vislumbrado la posibilidad de un desmadre que, considerando con error que la LCT pretendiera ser un
estatuto general del trabajo humano, se tradujera en una "pan-laboralización" de toda actividad con el
apocalíptico resultado de tener uno que defenderse en desventaja contra cualquiera de las personas que en la
complejidad de la vida moderna se relacionan con nosotros bajo modalidades que, en la versión literal, implican
recibir su servicio y remunerarlo. Al sustento de esta convicción propusieron algunos ejemplos (el lustrabotas, el
taxista en relación con su cliente, el dentista y el paciente, el plomero domiciliario, etc.) que, como ha reconocido
luego Vázquez Vialard, poseen escasa o nula importancia práctica: no se conocen planteos judiciales de tales
servidores ni, mucho menos, sentencias que hagan lugar a sus hipotéticos reclamos en consideración de la
presunción en examen. Por otra parte, en su Tratado (1982) este autor incluye una afirmación que relativiza su
punto de vista original y lo aproxima al que considero correcto. Sostiene que muchas veces, "la mayoría", al actor
le bastará con la demostración testimonial de la prestación del servicio en la medida en que éste "hable por sí
mismo" en favor de la dependencia. Por ejemplo, si lo interpreto bien, nada más tiene que acreditar que el corpus
de la prestación el tornero al que han visto trabajando en un establecimiento metalúrgico. En tal caso fluye una
concordancia tal entre la naturaleza de la tarea y el giro de la firma que tornaría redundante cualquier exigencia
adicional de prueba. Es decir que actuaría en tal caso una segunda presunción, esta vez de tipo judicial, que
provee el enlace lógico entre el hecho demostrado y la conclusión. Pero esta presunción hominis no puede
confundirse con la del artículo 23 de la LCT, ni aplicarse esta última -la legal- a hipótesis en que las cosas no
resultan tan claras como en el ejemplo [10]. El argumento de la "doble presunción" es considerado también por
Justo López con las siguientes palabras: "En nuestra opinión lo que se presume de acuerdo al artículo 23 de la
LCT es simple y solamente el negocio contractual como fuente de la relación de trabajo. Ello no quita que pueda
haber presunciones judiciales (hominis) de la subordinación por haberse probado, por ejemplo, el trabajo en el
establecimiento y en el cuadro de organización laboral del empleador, que son las que frecuentemente la
jurisprudencia aplicó antes de la LCT". Y agrega: "Es más, incluso cabe sostener que la prueba de ese hecho

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debe ser considerada la prueba directa de la subordinación, es decir, del trabajo subordinado, ya que al
insertarse el trabajo personal de alguien en la organización empresaria de otro se somete a la dirección de éste.
Desde este punto de vista debiera descartarse cierta mojigatería en cuanto a la exigencia de la prueba de la
subordinación, según la cual ésta requeriría la prueba directa de que el empleador daba órdenes al trabajador; la
ley no exige tal cosa" [11]. Aun considerando estas correcciones, la tesis restringida no ha podido superar dos
objeciones. La primera es de orden lógico. En la estructura de toda presunción, como vimos, está supuesto el
tránsito de un hecho conocido a un hecho desconocido que, por definición, deben ser distintos. Si en los dos
extremos de la operación encontramos el mismo contenido fáctico, ella carece de sentido. El segundo problema
es de orden práctico. Si la presunción actuara sólo en aquellos supuestos en que los hechos facilitaran a tal
punto el enlace lógico que ningún juez en su quicio pudiera soslayar, por obvia, la naturaleza laboral de los
servicios, presentaría un rango de utilidad demasiado bajo. Es decir, presupuesta la intención del legislador de
facilitar la prueba, vendría a "ayudar" al trabajador cuando no lo precisa y a "soltarle la mano" cuando sí lo
necesita.

6. Los factores casuísticos de corrección. La posición "intermedia"

No obstante la supremacía teórica de la tesis amplia, que pocos autores discuten ya [12], debe destacarse que
en la práctica de la argumentación forense impera una suerte de doble discurso según el cual se la reivindica en
el terreno dogmático pero se la limita en su vigencia práctica. Constato un hecho, provisionalmente no lo valoro.
No existe un correlato evidente entre su "victoria" retórica y su aplicación a la resolución de los pleitos. Esta
atenuación se introduce por vía de distintos "factores" que vienen a enmendar o matizar la presunción legal,
previniendo las posibles inequidades o distorsiones que podrían seguir a un excesivo apego a la literalidad del
precepto. Entiéndase que, en lo que sigue, no pretendo incursionar en el detalle de los múltiples supuestos en
que media controversia acerca de la existencia de dependencia laboral en los casos limítrofes. Sólo pretendo
detectar ciertas regularidades, una suerte de sociología de la argumentación judicial, a propósito de los "moldes
abstractos" a que los jueces recurren en sus razonamientos para moderar (y a veces suprimir) los alcances de la
presunción del artículo 23 de la LCT [13]. La propia naturaleza casuística de esta suerte de posición intermedia
no se compadece con una clasificación rigurosa, pero intentaré sistematizar en sus lineamientos generales las
principales restricciones a la plena operatividad de la tesis amplia.

6.1. El factor "receptor del servicio"

Eduardo Perugini sostuvo -en momentos en que la polémica anteriormente registrada se encontraba en plena
efervescencia- que la presunción de dependencia actuaba en el sentido propiciado por la tesis amplia, pero
solamente en los casos en que el receptor del servicio era una empresa [14]. En realidad, vistos los argumentos
históricos que lo sustentan, su posición anticipó la perspectiva que hoy goza de una creciente popularidad entre
los autores, a saber, que la LCT toda, y no ya solamente la presunción de su artículo 23, se aplica a las
relaciones de trabajo articuladas con referencia a una organización de medios ordenados jerárquicamente para
satisfacer requerimientos de mercado [15]. En otras palabras, mientras los particulares "consumen" los servicios
personales en satisfacción de necesidades propias, las empresas los "usan" incorporándolos a un proceso que
tiene por fin último la atención de necesidades de terceros. Este mecanismo de reproducción de bienes supone,
para quien recibe el servicio, la posibilidad de generar utilidad o mayor valor, lo que justifica unas mayores cargas
al hecho de servirse de trabajo ajeno tanto desde el punto de vista ético (ibi emolumento ibi onus) como de las
posibilidades económicas. Otro aporte significativo de este autor consiste en haber destacado que mientras los
artículos 21 y 22 de la LCT refieren a una triple materialidad constitutiva del tipo legal (ejecutar actos, realizar
obras, prestar servicios), el artículo 23 sólo refiere a una de sus variantes. Esta circunstancia, en su opinión, no
sería ociosa. La presunción de dependencia no nacería de cualquier demostración genérica de tareas sino de
aquellas que, por así decirlo, "encajan" en el viejo molde de la locación de servicios como obligación de medios.
Por esta vía quedarían excluidos de su ámbito los supuestos de episodios aislados que constituyen, por lo
común, materia de otros contratos. "Esto se debe -afirma- a que no es tan común que la empresa contrate con
personas físicas la realización de obras o la ejecución de actos, que pueden ser, respectivamente, los sustratos
fácticos de una locación de obras o de un mandato". La conclusión práctica de esta perspectiva es que para que
los actos o las obras resulten equiparables a la prestación del servicio en el sentido del artículo 23, deben darse
conforme a una serie o secuencia demostrativa de dependencia económica, como ocurre en el caso de la
retribución por resultado [16]. En esta misma línea de pensamiento cabe incluir a Carlos Pose, para quien "el

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jurista no puede desconocer que nuestro Derecho Laboral se apoya en la existencia de empresas de producción
y, por ende, la presunción resultaría operativa sólo cuando el beneficiado con la prestación del servicio resultase
un empresario, dueño de una organización productiva de bienes o servicios. El esquema de subordinación
económica y técnica que el contrato de trabajo presupone se da sólo cuando existe una organización que
necesita incorporar como elemento la fuerza de trabajo obrera" [17].

6.2. El factor tiempo (reiteración, hábito, continuidad)

La última consideración atribuida a Eduardo Perugini nos conduce a un escenario que se repite en los fallos y
que destaca que está ínsita en la expresión "prestación de servicios" una idea de cierta habitualidad, no bastando
con la demostración de episodios aislados. Por ejemplo: "El artículo 23 de la LCT debe ser entendido en el
sentido en que los servicios hagan a la actividad empresaria pero, además, que dichos servicios tengan una
reiteración y una continuidad tal como para que nazca la presunción legal de que existió un contrato de trabajo"
[18]. Este factor de atenuación puede tener cierto sentido cuando se trata de actividades que en sí mismas
resultan equívocas. No, en cambio, en caso de que medie una adecuación típica perfecta entre las tareas y el
giro de la empresa [19]. Por ejemplo, si se trata de un personal de servicios complementarios (electricista,
plomero, albañil, mantenimiento informático o telefónico), no parece suficiente la demostración de unas pocas
prestaciones aisladas que bien pueden corresponder a la contratación recurrente de un cierto opus al mismo
locador [20]. En cambio, si se trata de personal adscripto a las tareas "específicas propias" del establecimiento,
pueden ser suficientes unas percepciones testimoniales debidamente circunstanciadas, aunque no den cuenta
de un débito temporalmente intenso. Tómese en cuenta que la relación laboral es compatible con múltiples
modalidades de intermitencia de las prestaciones que, en todo caso, podrán introducir alguna incertidumbre a
propósito de su calificación como permanente o discontinua, por tiempo determinado o indeterminado. De suerte
que, por regla, la frecuencia de la ejecución de las tareas nada dice a propósito de su naturaleza ni descarta la
existencia de un contrato de trabajo. En suma, este factor carece de autonomía y sólo se justifica como
argumento coadyuvante del que mencionamos a continuación.

6.3. El factor "pertinencia"

En el sentido que venimos desarrollando, los fallos tratan de distinta manera los casos según que medie la
referida "adecuación típica" entre los servicios demostrados (entiéndase: el hecho antecedente de la presunción)
y la actividad propia de la empresa o que, por el contrario, ellos sean susceptibles de una caracterización
abstracta equívoca. Por ejemplo: "La circunstancia de que los actores desarrollen una actividad que no constituye
el objeto de la demandada, obsta a la operatividad de la presunción del artículo 23, LCT" [21]. El argumento
encierra un costado peligroso. Si nos remitimos al tipo de necesidades que las empresas usualmente atienden
mediante contratos de trabajo (aspecto inclusivo) como molde abstracto diferenciado del tipo de necesidades que
corrientemente satisfacen mediante contratos no laborales (aspecto excluyente), podemos estar haciendo una
concesión a la mercadotecnia que sacrifique la preferencia legal. Pensemos por ejemplo en el proceso de
descentralización productiva y una de sus manifestaciones axiales: la provisión externa de servicios
especializados por medio de "empresas" unipersonales. Si acordamos prioridad a lo que los empresarios
acostumbran hacer en tales casos habría que reconocer autonomía incluso a modalidades que no resisten el
menor análisis desde el punto de vista de la primacía de la realidad. En otras palabras, la generalización del
fraude no borra el carácter de tal ni puede admitirse que sea el mercado, en vez del legislador, quien discipline
cuándo puede y debe contratarse laboralmente o cuándo no. En este punto resulta prudente un sano ejercicio de
conservadurismo, un relativo apego a las tradiciones que impone valorar con cierta desconfianza las "nuevas
realidades del tráfico" en tanto muchas veces no implican sino nuevos ardides que vienen a reemplazar a las
variantes más escandalosas y descalificadas formas de defraudación al derecho necesario. De modo que cuando
los fallos aluden a que ciertos servicios "no responden al modelo normal de contratación bajo forma laboral" [22]
pueden ser compartidos si, y sólo si, se entiende por "normalidad" un hábito que además de ser general e
inveterado tenga asidero o correlato en el sustrato económico del vínculo. Por ejemplo, tratándose de
profesionales de la salud, han sido diferentes las respuestas jurisdiccionales según que la empresa concernida
tenga por objeto la provisión de servicios médicos (sanatorios, obras sociales) o, en cambio, se trate de una
industria (controles de ausentismo, exámenes ocupacionales, etc.). Y ello por la evidente razón de que en el
primer caso, y no en el otro, la adopción de la modalidad laboral puede significar para la demandada un ahorro
comparativo de costes [23].

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6.4. El factor "localización" de los servicios

A veces se otorga relevancia al hecho de que la prestación haya sucedido dentro o fuera de un establecimiento
[24]. Se razona que en el primer caso resultaría a priori inverosímil que dentro del ámbito de control inmediato del
empleador pueda alegarse ausencia de las manifestaciones clásicas del poder de dirección (que a su vez
expresa la subordinación jurídica), y que en cambio, en el segundo, tales facultades aparecen diluidas o
evaporadas de modo que no es "sólido" el indicio de la prestación de servicios como para sustentar, per se, la
existencia de dependencia. El primero es el tipo de casos en que incluso Justo López, según vimos, no vacilaría
en adherir a las consecuencias de la tesis amplia. Afirmó incluso que en los supuestos de trabajos internos
propios de un establecimiento era una "mojigatería judicial" exigir otra prueba de la subordinación que esa misma
circunstancia, siendo innecesario que el demandante demuestre además que "recibía órdenes". El argumento en
sí es de sentido común pero encierra, al igual que el anterior, un costado peligroso por la cantidad de supuestos
que excluye. El trabajo "de extramuros" ha crecido en las últimas décadas de modo notable, en consonancia con
la reducción del sector industrial, con la expansión del área de servicios y, fundamentalmente, por nuevas
técnicas de comercialización que imponen "salir" en busca del cliente en vez de "esperar" en un ámbito definido.
No es exagerado afirmar que en gran medida la batalla por la captura del mercado se libra en las calles. Otro
matiz lo introducen las posibilidades que brinda el teletrabajo cumplido desde el propio domicilio del trabajador, y
hasta un cierto revival del trabajo a domicilio. En dicho contexto, dogmatizar una solución como la tratada en este
tramo puede operar un efecto restrictivo absolutamente indeseable. La respuesta de la doctrina al fenómeno de
la externalización de los servicios viene siendo la de enfatizar el aspecto económico de la dependencia, al par de
relativizar aquellas manifestaciones clásicas del poder jerárquico que -en supuestos como los mencionados- no
consisten ya en un contralor sobre el ritmo de producción al estilo taylorista sino en un control sobre el resultado
del trabajo que va de la mano también con un desplazamiento de la modalidad remuneratoria típica (del tiempo
hacia el rendimiento) [25].

6.5. El factor "prestador del servicio"

El propio artículo 23 de la LCT incluye en su último párrafo la siguiente afirmación: "Esa presunción operará
igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las
circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". Un primer aspecto de la
proposición es claro. Descarta que el nomen iuris asignado por las partes al negocio jurídico sea determinante.
La presunción permite sortear ese escollo o, dicho de otro modo, la calificación del contrato no es oponible a una
distinta realidad substantiva que se demuestre. El segundo aspecto, en cambio, no resulta unívoco. La lectura
más popular sugiere que simplemente se está indicando una de las posibles variantes disponibles para el
demandado, a saber, revertir la presunción demostrando que el trabajador es en realidad un autónomo, como
empresario de su propio trabajo. No es, sin embargo, lo que fluye de una interpretación literal del precepto. Bien
leído, el párrafo está indicando las condiciones de aplicación de la presunción, incluyendo los supuestos de
calificación errada (de buena o mala fe) y excluyendo de su ámbito los casos en que el prestador sea un
empresario. Entiéndase: no está fijando el contenido de la prueba adversarial o confrontativa que desmonte la
presunción, sino ocluyendo su aplicación misma en los casos en que, por tratarse de un empresario, no podrá
valerse del dispositivo para caracterizar al contrato como laboral. La interpretación corriente sería redundante e
inocua por cuanto las condiciones para revertir la presunción se encuentran ya mencionadas al final del párrafo
primero, con tal generosidad ("...las circunstancias, las relaciones o causas...") que incluyen desde luego la
posible calidad de autónomo [26]. La cuestión presenta el siguiente interés práctico. La norma no dice que el
demandado debe probar que el demandante es un empresario sino que refiere impersonalmente que "no sea
dado calificarle" como tal. Ciertamente que a veces esa operación jurídica de "calificación" puede quedar
condicionada a prueba aportada por el demandado, especialmente si la conclusión viene a depender, por
ejemplo, de aspectos relacionados con la ajenidad de medios o de resultados. Pero en otros casos la calificación
podrá hacerla el propio juez con base en las máximas de experiencia y pruebas in re ipsa, sin que el accionado
haya rendido ninguna. De suerte que una de las consecuencias típicas que se atribuyen a las presunciones, la de
invertir la carga probatoria, no tendría lugar en escenarios en que la ponderación del "hecho antecedente" pueda
conducir hacia resultados inciertos. El más claro ejemplo en este sentido lo provee la doctrina judicial relativa a
los pleitos que involucran como actores a "profesionales universitarios". Se acuerde o no con la misma, lo cierto
es que la tendencia jurisprudencial se inclina mayoritariamente por una suerte de calificación apriorística del
servicio como autónomo que, por así decirlo, enerva el nacimiento de la presunción [27]. Por supuesto, ello no

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significa que el actor esté privado de demostrar el carácter laboral de su prestación, pero deberá hacerlo dentro
de las reglas de juego normales de un proceso declarativo en cuanto a la prueba y sin poder valerse, al menos
en exclusiva, del dispositivo del artículo 23 de la LCT. Pablo Candal ha criticado recientemente esta tendencia,
con base teórica en el argumento de que no pueden oponerse presunciones judiciales a las legales [28]. Sin
embargo, siguiendo a Miguel Rodríguez-Piñero, cabe decir que en el Derecho Procesal no se discute la
supremacía de las primeras sobre las segundas. En la medida en que, por supuesto, aparezcan cabalmente
fundadas y no se sustenten en prejuicios arbitrarios, ellas brindan una versión más ajustada al caso concreto en
relación con la perspectiva abstracta que forzosamente ha tenido el legislador [29]. En mi opinión, no se trata
aquí de un problema de jerarquía de las presunciones según su fuente, sino de la intensidad con que el enlace
lógico que articula hechos conocidos y desconocidos para formar una verdad jurídicamente relevante queda
puesto en cuestión por la circunstancia de que lo que acostumbra suceder es que los profesionales ajusten sus
servicios conforme a la modalidad autónoma aunque, por excepción, puedan hacerlo también de manera
dependiente. De modo que si se quiere cuestionar la tendencia jurisprudencial restrictiva se deberá, en estos
casos, razonar desde el distinto ángulo de un cambio de costumbres que permita sustentar, en plan sociológico,
que la pauperización de los profesionales determina actualmente que la contratación dependiente de sus
servicios por parte de las empresas ha pasado a ser el modo de configuración dominante [30].

6.6. El factor "buena fe"

Hemos dicho al pasar que la calificación errónea del negocio jurídico resulta irrelevante tanto si encubre una
simulación relativa u otra forma de defraudación al orden público como si, en cambio, traduce una convicción
meramente equivocada de las partes que, de buena fe, han entendido vincularse mediante un contrato no
laboral. El principio de realidad importa que la caracterización del contrato deba hacerse con prescindencia de la
intención sana o viciada de las partes. Tradicionalmente, esta convicción ha sido axiomática para el Derecho del
Trabajo y su fundamento no requiere mayores explicaciones. Se trata de evitar la elusión objetiva de las normas
imperativas, prevención sin la cual el postulado de igualación protectoria resultaría meramente declamativo. Sin
embargo, en el marco de lo que se ha definido como "discreto retorno del arriendo de servicios" (Martín
Valverde), algunos fallos vienen atribuyendo creciente importancia a la "buena fe" tanto en la etapa constitutiva
como en el posterior desarrollo del negocio, ponderando como signos adversos a la calificación laboral
circunstancias tales como la inscripción del trabajador como autónomo, la ausencia de reclamos laborales
durante la ejecución del vínculo [31], la comisión de actos propios demostrativos de independencia (por ejemplo,
emitir facturas a su nombre o recibos de honorarios), e incluso el avenirse a la suscripción de contratos no
laborales sin reclamos inmediatos contra dicha caracterización [32]. Se afirma en tales casos que el
comportamiento del actor es la mejor evidencia de su voluntad de vincularse "por fuera" del Derecho del Trabajo
y aprovechando las ventajas del régimen de autonomía, conducta contra la cual no puede ponerse en
contradicción para reclamar el encuadramiento laboral cuando, por la razón que fuere, luego de un largo tiempo,
la relación se interrumpe o extingue [33]. Desde luego, este orden de razonamientos sólo tiene lugar en los
supuestos en que los hechos "hablen por sí mismos" (res ipsa loquitur) en favor de una relación probablemente
asociativa o de trabajo coordinado. En dicho contexto es donde debe evaluarse si las partes tenían disponible la
posibilidad de vincularse bajo formas no dependientes como modalidad opcional, lo que por cierto define un
universo bastante reducido de casos. En particular, puede ser hipótesis lo suficientemente equívoca como para
atender a la autonomía de la voluntad en la configuración del negocio aquella en que hay prestaciones
personales de ambas partes, concurso en la aportación de los medios o insignificancia económico-técnica de los
que aporta el demandado y unos poderes jerárquicos a tal punto atenuados que en la práctica le limitan al rol de
un mero primus inter pares en la concertación de negocios con terceros, o que sólo se manifiestan por la
posesión de cierta baquía artesanal en la realización del común oficio. Fuera de dicho universo, cuando la
asimetría entre las partes resulta clara, remitirse a la voluntad presunta de las mismas respecto de la calificación
del negocio contraría principios y normas expresas del Derecho Laboral. Sea cual fuere la posición final que se
adopte en el caso de los fleteros (quiero decir, sin descartar que pueda tratarse de autónomos), considero que es
un verdadero error fundar una conclusión adversa a su naturaleza laboral en un "haz de indicios negativos" de la
índole de los arriba mencionados. Esta tendencia a revalorizar la autonomía de la voluntad preocupa
especialmente en tanto aparece repetidamente en los fundamentos de Superiores Tribunales de provincia que,
por esta vía, han introducido un factor de flexibilización no sustentado -y en realidad francamente adverso- en los
principios propios de la disciplina [34].

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6.7. El factor "relaciones y causas" que motivan el servicio

Si los supuestos analizados hasta aquí constituyen una valoración de las "circunstancias" en que el servicio se
presta y recibe, cabe dar cuenta de la diferente hipótesis prevista hacia el final del primer párrafo del artículo 23
de la LCT, esto es de las "relaciones o causas" que desvían el curso de la presunción en tanto explican, desde
un costado no laboral, el corpus o materialidad de las tareas. Si bien desde el punto de vista teórico, vista la
redacción del precepto, el demandado es impuesto con la carga de probar algo, en la práctica basta con que
acredite la "causa o relación" para inhibir los efectos de la presunción. Así lo ha entendido la jurisprudencia
mayoritaria al expedirse en supuestos de concubinato. Este tipo de uniones no es axiomáticamente incompatible
con la posible existencia de un vínculo laboral, pero en tal caso, cuando el conviviente demandado es una
persona física o una sociedad cuya tipicidad implique su responsabilidad personal, la actora deberá demostrar no
solamente la prestación del servicio sino que el mismo se ajustó a los lineamientos del artículo 27 de la LCT
(dedicación habitual, personal, principal y sujeción a directivas). El razonamiento judicial es que en la especie
median no sólo vínculos afectivos sino también intereses económicos en común, aunque no exista propiamente
una sociedad conyugal. Es decir que, desde la perspectiva del artículo 23, la demostración de la "relación"
obstaculiza el pleno efecto de la presunción y obliga al demandante a acreditar la naturaleza laboral del vínculo
[35]. Por lo común, se suele adscribir la expresión "relaciones" a los casos en que la motivación del agente
responde a un ánimo de favorecer en concreto a un receptor determinado y la expresión "causas" a los
supuestos demostrativos de una intención solidaria genérica o abstracta, como ocurre en las actividades
filantrópicas o de bien común relacionadas con la salud, la ecología, los credos, la contención social y la cultura o
el deporte amateur [36]. En ambos casos la prestación posee el carácter de una liberalidad, por cuanto está
ausente la onerosidad como "causa-fin" del negocio jurídico [37]. Desde la perspectiva del objeto de esta
colaboración corresponde precisar que luego de la sanción de la ley de "voluntariado social" (N° 25.855 de
diciembre de 2003), el hecho de que la organización receptora de la prestación sea "sin fin de lucro" y que el
ingreso a la misma se haya hecho conforme a la reglamentación legal invierte en cierto sentido la presunción de
laboralidad, que muta en presunción de benevolencia salvo, claro está, que se demuestre lo contrario [38]. Desde
el punto de vista estrictamente procesal, el demandado no puede ser cargado con la prueba de la gratuidad en sí
-dado que sería un hecho negativo-, debiendo entenderse que la presunción de onerosidad queda desplazada
cuando acredita positivamente -y esto nada tiene que ver con lo "diabólico"- la existencia de un vínculo afectivo o
altruista del tipo que normalmente se corresponde con prestaciones solidarias. Por supuesto que en la medida en
que para la LCT las ONG's y entidades sin fin de lucro son también empresas comprendidas dentro de su ámbito
material (art. 5°), vendrá a adquirir importancia uno de los factores que en otros escenarios resulta negligible, a
saber, la frecuencia de las prestaciones implicadas. Desde luego que no es lo mismo la dedicación episódica o
que insume una parte mínima del tiempo libre del agente que el cumplimiento de labores diarias o en jornada
ciertamente intensa. Reitero que, a estos supuestos, parece aplicable la matriz conceptual expresamente
recibida a propósito de los "socios-empleados" en el artículo 27 de la LCT.

7. Valoración crítica del casuismo

Los distintos factores de atenuación de la posición amplia que hemos reseñado en el capítulo anterior pueden
sintetizarse en la siguiente idea: "si toda presunción supone antes que nada un enlace lógico entre hechos, y ese
enlace lógico se basa en reglas de regularidad del acontecer social capaces de formar 'máximas de experiencia'
argumentativamente sustentables, el juez debe aplicarla con diferente intensidad según sea el grado de
proximidad o lejanía que la especie concreta guarde con el tipo abstracto considerado en la norma". A veces para
concluir en que la presunción "no juega", en otras que por sí sola "no alcanza", la jurisprudencia ha ido
incrementando el orden de exigencias según que los hechos comprobados guarden una correspondencia fuerte
o débil con el paradigma del trabajador establecido. Esa proximidad o lejanía respecto del eje de la
caracterización laboral basada en su modalidad típica (prestación reiterada de un servicio personal para una
empresa, pertinente a su giro y efectuada dentro de su establecimiento, valiéndose de sus medios) sólo puede
ser detectada por medio de los rasgos fisonómicos, lo que ya implica una cuestión de prueba que la
jurisprudencia, quizás en exceso, quizás contra la norma, viene cargando al débito del actor. Quiero decir que la
práctica forense ha diluido la utilidad del dispositivo dando razón -una razón si se quiere vergonzante o
encubierta- al aserto de la tesis restrictiva acerca de que no basta con la prueba de una prestación cualquiera.
Cierto es que nadie sostiene ya que el actor deba probar de modo directo y positivo la subordinación y la
ajenidad. Incluso Justo López, mentor de la tesis restrictiva, dejó en claro que aquéllos son conceptos, no hechos

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sensibles, incompatibles por ende con la exigencia de verificación. Pero no menos cierto es que si solamente se
les tiene por presuntos en los casos en que resultan a tal punto evidentes, el supuesto favor legal deviene poco
menos que inútil [39]. Y sin embargo, apreciado el dispositivo como mera presunción relativa a los hechos, el
proceder de los jueces es técnicamente correcto. No se puede censurar, desde ese punto de vista, que
adjudiquen al enlace lógico la importancia que verdaderamente tiene cuando de presunciones fácticas se trata. Si
el curso regular de las probabilidades se demora o desvía por la interferencia de cualquiera de los factores
habitualmente considerados, pierde sustento la conclusión presunta. De modo que si alguna utilidad cabe asignar
a la institución reglada por el artículo 23 de la LCT, deberemos encontrarla "en otra parte" que en la sola
ponderación de sus secuelas presuntivas. Apreciada la cuestión desde esta perspectiva, además de explicar
técnicamente el proceder muchas veces intuitivo de los jueces, descubrimos que al trasladar a la práctica
adjudicativa las posiciones de partida extremas median entre ellas más afinidades que disensos. En efecto, a
ningún jurista lúcido como los implicados en la discusión tradicional se le "escapó" que una aplicación
maximalista de sus respectivas posiciones teóricas podía conducir a soluciones contraintuitivas. Ya hemos visto
que Vázquez Vialard modificó su posición original al introducir la variante de la "notoriedad laboral", que en la
mayoría de los casos surge de la sola prestación del servicio, y que Justo López -mediante la tesis de la doble
presunción- sostuvo también que era excesivo que se exigiera al actor la prueba de haber recibido órdenes o
haber percibido una remuneración, como manifestaciones externas de la subordinación onerosa, cuando todo lo
demás conducía a inferir como evidentes dichas circunstancias. Cualquiera que haya seguido la trayectoria de
Horacio de la Fuente como magistrado puede certificar que tampoco haría una aplicación literal y extrema de su
propio punto de vista [40]. En otras palabras, ni los primeros hubieran pretendido que la enfermera pruebe la
subordinación respecto del sanatorio, ni el segundo que el cliente pruebe la autonomía del lustrabotas. De modo
que -volviendo a la premisa central de nuestra introducción- si el debate ha sido en cierta manera artificioso a
propósito de la Zona 1, su verdadero sentido ha de encontrarse en una posición antitética respecto de la Zona 2,
es decir, en el ámbito fronterizo en que se vuelve necesario demarcar la naturaleza laboral o no de un vínculo
específico cuyos rasgos "de hecho" han sido previamente demostrados de modo directo o presunto. Cabe
descartar que en este esfuerzo, una vez sincerada la verdadera naturaleza de la discusión, volvamos a incurrir
nuevamente en el vicio de generalización excesiva del tipo "los fleteros siempre son dependientes" o "los
médicos nunca lo son" [41]. De lo que se trata entonces es de establecer si en el escenario de la zona gris queda
plenamente restituido el imperio del onus actori o si, en cambio, es en este ámbito donde especialmente el
artículo 23 de la LCT viene a cumplir un rol importante.

8. Las presunciones en la dinámica del proceso

La actividad probatoria de las partes se cumple dentro de un plazo común, a lo que se sigue que generalmente
ignoran cuáles habrá de concretar la adversaria. Incluso si nos retrotraemos al momento del ofrecimiento, esa
incertidumbre subsiste, ya que en este tipo de casos resulta de especial pertinencia una prueba testimonial de la
que desconocen si habrá de producirse y con qué exacto contenido. Es decir que importa una ficción -sólo
sostenida en la comodidad pedagógica- la afirmación tradicional de que las presunciones vienen, por así decirlo,
a definir anticipadamente el objeto de la prueba a cargo de cada una de las partes litigantes. En la dialéctica del
proceso puede devenir insuficiente o sobreabundante el material probatorio presupuestado, según sea la actitud
y diligencia procesal de la contraparte. En base a esta observación elemental es que, desde hace décadas, la
doctrina procesal ha señalado que las presunciones importan ex post ya que su verdadero destinatario es el juez;
que es un medio técnico para saldar incertidumbres; que se trata de una prueba "indirecta" ya que su vigencia
viene a depender de otras pruebas (los hechos antecedentes); que son ociosas cuando lo que vendrían a
comprobar ya se ha establecido, antes y mejor, por medio de pruebas directas. El problema que se plantea
respecto de los casos asignables a la Zona 2 es que, bien mirado el asunto, no puede hablarse de presunciones
cuando la circunstancia desconocida o dudosa no es un hecho sino la calificación jurídica de unos hechos.
Arriesgo que en la mayoría de este tipo de pleitos el juez no se enfrenta con un remanente dudoso relativo a la
realidad que las partes -mediante la prueba- le acercaron, sino que está ante la cuestión jurídica de establecer si
esa realidad se ajusta o no a la tipicidad laboral siquiera en su confín periférico interno. Claro está, podría
argumentarse que en rigor lo que nuestra presunción presume son otros hechos (la subordinación, la onerosidad)
que al tenerse por probados "llevan de la mano" hacia la calificación laboral de la prestación personal. Pero,
guste o no, ya hemos visto que no es así como funcionan las cosas en el plano de la adjudicación. Hacia el borde
de la benevolencia por cuanto los jueces entienden que, probadas "las relaciones o causas", la presunción se
evapora. Hacia el costado de la autonomía porque puede ocurrir que ni la prestación en sí, ni su carácter

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retribuido, ni cierta subordinación entre el que la presta y el que la recibe, sean datos de hecho que le arraiguen
en exclusividad y más allá de toda duda dentro del universo protegido, habida cuenta de la existencia de muchas
relaciones asimétricas de Derecho común que comparten con el contrato de trabajo dichos rasgos fisonómicos.
Si revisamos la sistematización de las hipótesis en que la jurisprudencia hace una aplicación débil o fuerte de la
presunción del artículo 23 de la LCT veremos que coincide en lo fundamental con los elementos que la técnica
del "haz de indicios" considera que inclinan la balanza en favor de la dependencia o autonomía del vínculo. Ello
indica que, en rigor, cuando el juez se planta ante el material probatorio colectado no parte de ningún a priori en
uno u otro sentido. No debe confundir que la redacción del fallo comience con una mención del artículo 23. Este
rasgo de estilo es una simplificación que no necesariamente da cuenta del proceso volitivo del magistrado que a
fortiori antecede a la comunicación escrita de su decisión. Es harto sabido que no hay una correspondencia entre
el discurso persuasivo de la sentencia, por más que en su textualidad simule ir "descubriendo" los fundamentos
de modo concomitante a su redacción, y el orden de motivos que, antes, le han impuesto una determinada
solución para el caso. De suerte que, si alguna trascendencia cabe adjudicar a la presunción, ella se verifica en
el momento final del razonamiento que antecede al fallo. Es entonces cuando, frente al remanente dudoso, cobra
sentido el artículo 23 de la LCT no ya como presunción sino como mandato de interpretación mediante el cual el
legislador ha expresado una suerte de opción preferente por la protección (entiéndase: por la dependencia) que
acota, sin excluirlo totalmente, el margen de apreciación del intérprete. Desde esta perspectiva la controversia
original no se desvanece y conserva, aunque distinto, un sentido. Pero la pregunta correcta es ahora sobre el
calibre de la duda que debe existir para que el dispositivo adquiera un rol dirimente. Para Vázquez Vialard, como
vimos, se requiere que ella sea "seria, real, invencible, insuperable", cuádruple adjetivación que parece remitir a
una aplicación restrictiva, casi indeseada, porque en definitiva viene a imputar a la actora la carga no sólo de
sembrar la duda acerca de lo que en este discurso sería una presunción de autonomía, sino de hacerlo además
con un grado tal de eficiencia que el intérprete no tenga más remedio que inclinarse por la dependencia. Para
nosotros, del sistema total de la LCT fluye que corresponde asignar al hecho de la prestación de servicios
personales en favor de una organización empresaria ajena los siguientes efectos escalonados: 1) La existencia
de un consenso pretérito en tal sentido; 2) que ese consenso sea de naturaleza onerosa; 3) salvo demostración
de un vínculo que explique su gratuidad; 4) luego de lo cual se presume la subordinación jurídica, con mayor o
menor énfasis según sea el grado de pertinencia o afinidad entre el servicio mismo y las necesidades de la
organización; 5) salvo que el prestador resulte ser un empresario; 6) luego de lo cual ese vínculo oneroso y
subordinado debe ser calificado como laboral; 7) salvo que se demuestre su autonomía [42]. Si bien el triple
orden de salvedades derivadas de la norma exige del empleador algún grado de esmero probatorio, es distinto
su contenido u objeto en cada una de las tres fases en que puede conceptualmente secuenciarse. En las dos
primeras le bastará para desmontar la operatividad del dispositivo con acreditar el tipo de "relación o causa" que
excluye la motivación onerosa como causa-fin de la prestación o, en su caso, que el agente la promete y
satisface a través de una organización propia en el sentido del artículo 5° de la LCT. Probada cualquiera de
dichas circunstancias se interrumpe el iter lógico de la presunción sin arribar siquiera a la fase de calificación. Por
su parte, el trabajador debe concentrar su esfuerzo tanto en la materialidad del servicio como en las
circunstancias que faciliten el enlace entre el mismo y el orden de necesidades empresarias que de modo
corriente se atienden a través de contratos de trabajo. Presentar las secuelas "en cascada" de la presunción
legal, según la expresión de Miguel Rodríguez-Piñero, permite comprender que es en el último tramo del
desarrollo (fase 6) donde lo que hemos llamado mandato de interpretación, como contenido significativo del
artículo 23, impone como premisa asignar carácter laboral al contrato. Ese favor legal por la calificación del
vínculo es el escollo que el demandado debe "vencer" o "superar", parafraseando a Vázquez Vialard, mediante
una demostración convincente de la autonomía.

9. El artículo 23 de la LCT como favor legal por la dependencia

Inclinarse por una interpretación del artículo 23 de la LCT que reciba una directriz del tipo in dubio pro contrato de
trabajo, incluso si se la matiza y ajusta del modo en que lo hace la jurisprudencia, supone aceptar la opción del
legislador por erigir un tipo contractual dominante en el escenario multiforme de la prestación de servicios. En
términos históricos esa preferencia ha sido clara. Podrá cuestionarse si la decisión política forjada durante la
vigencia de la etapa expansiva de un Derecho del Trabajo acomodado al paradigma fabril guarda
correspondencia con los requerimientos contemporáneos. Pero éste es un juicio de oportunidad o conveniencia
que no permite al intérprete apartarse de un texto legal de intención inequívoca y que ha subsistido durante 30
años no obstante el imperio de corrientes ideológicas de signo adverso a la protección del trabajador. La reforma

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de 1976, recordemos, comprimió los alcances del artículo 9° de la LCT al suprimir de su segundo párrafo la
expresión "o en la apreciación de la prueba en los casos concretos" como materia dudosa que autorizaba a
invocar el principio pro operario. Sin embargo dejó incólume la redacción del artículo 23, lo que conduce a pensar
que juzgó suficiente con requerir certeza exclusivamente en relación con la prueba de los "hechos antecedentes",
como razón bastante para tener por activada la presunción de dependencia. Ello implica acotar el margen de
discreción judicial que, con todo, sigue siendo bastante amplio. La inseguridad jurídica que de allí deriva es tan
cierta como inevitable. E incluso puede que resulte deseable, en el sentido del "realismo jurídico anglosajón", si
implica remitir a los jueces la valoración del conjunto en aquellos casos en que los hechos se presentan con una
tan alta dosis de equivocidad que escapan a la posibilidad generalizadora de la norma abstracta y claman, en
cambio, por una ponderación concreta. La falta de consistencia entre los "hechos antecedentes" y el tipo
prefigurado en la presunción constituye una válvula de ajuste necesaria del sistema de acceso a la protección
legal. No niego esto. Lo que afirmo es que en última instancia y considerándolo todo, el juez no puede sustraerse
de la directriz legal que imputa las zonas grises al campo de la dependencia. Lo que hace diferencia entre mi
punto de vista y el de la tesis restrictiva, e incluso con las variantes menos ortodoxas del casuismo que ponen un
énfasis descomedido en ciertas circunstancias poco dirimentes (como la buena fe), es que en mi opinión: 1) La
presunción aparente del artículo 23 sólo adquiere sentido como mandato de interpretación que recibe el favor
legal por el contrato de trabajo por sobre las figuras de Derecho común fisonómicamente afines; 2) el remanente
dudoso que el juez pueda afrontar al final de su proceso interno de valoración de la prueba debe dirimirlo en
favor de la calificación laboral del vínculo; 3) no se requiere para ello que la duda sea invencible o insuperable,
eufemismo que traslada al actor la carga de persuadir sobre su pretensión de dependencia, bastando con que
sea "genuina" (Rodríguez-Piñero) o "razonable" (Plá Rodríguez) al no mediar prueba de la demandada sobre el
triple orden de salvedades previstas en la norma, y 4) las presunciones judiciales que matizan o rectifican la
presunción abstracta son admisibles si -y sólo si- permiten arribar a una convicción plena acerca de la autonomía
del servicio por su falta de correspondencia con la tipicidad legal. El problema, en fin, termina siendo el que
gobierna el escenario de las discusiones iusfilosóficas hace al menos un siglo, y que radica en lo amplio o
estrecho que resulta el margen de discrecionalidad judicial. ¿El juez opera sobre el material probatorio de modo
técnicamente ascético y riguroso de modo de encontrar una solución que ya estaba en la realidad, tamizada por
la axiología del ordenamiento jurídico? ¿o meramente simula atenerse a la gestualidad y la liturgia jurídica para
deslizar, en los casos dudosos, su propia convicción acerca de lo que debiera ser el Derecho? Yo creo
firmemente en la primera de esas alternativas dilemáticas. No ignoro que la dependencia laboral no es una cosa
en sí, pero incluso concebida como un concepto histórico viene a referir a cierta dimensión de "lo real", a un
modo de ser de las relaciones intersubjetivas que no deja de proyectar significantes que comunican su verdadera
naturaleza (en suma, un fenómeno). Además, aceptar que el juez esté habilitado para asignar retrospectivamente
a los hechos la calidad que mejor le parezca vulnera una decena de principios constitucionales. Es claro que el
llamado activismo judicial goza contemporáneamente de una gran popularidad. Pero, en el tema que nos
concierne, esa popularidad se basa en un prejuicio o un malentendido que adscribe a las amplias facultades o al
uso alternativo del progresismo, porque ¿qué nos inmuniza contra un activismo judicial, digamos, de derecha?

[1]

MACHADO, José Daniel, Modalidades del contrato de trabajo, en VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (dir.) y OJEDA,
Raúl (coord.), Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y concordada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p.
620.

[2] Desde la etapa "justineana" del Derecho Romano se tiene por cierto que presuntum de presumto non
admittur, esto es, no se admiten presunciones basadas en otras presunciones. Respecto del instituto en examen,
no podría sustentarse en una prestación del servicio que sólo se pueda inferir de testimonios endebles.

[3] Por ejemplo, como ya se dijo en el texto, cuando el juez selecciona de entre todas las relaciones posibles a la
menos probable. Hay apartamiento de la regla de motivación razonable y suficiente cuando se considera como
más probable la excepción que la regla.

[4] COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 274;
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 700.

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[5] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, La relación de dependencia en la LCT, en L. T. XXV-B-687; DE LA FUENTE,
Horacio, El artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, en L. T. XXX-B-585. Según reseña este autor, hacia
1981, fecha de su publicación, adherían a este criterio los Dres. Scotti, Recalde, Altamira Gigena, Carlos Etala,
Bronstein, Eyras, Fernández Gianotti y Córdoba.

[6] ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZÁLEZ, G., El Estatuto de los Trabajadores, Civitas, Madrid, 1995, p.
67. Los autores refieren a los alcances del art. 8.1 del E. T., norma que sustituyó a la LCT española de 1944
antes referida y que, en lo pertinente, adoptó una redacción semejante a la interpretación propiciada en Argentina
por la tesis restringida: "El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente
entre todo el que preste un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo
recibe a cambio de una retribución de aquél".

[7] MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl, La indemnización por extinción del contrato de trabajo, en
ACKERMAN, Mario (dir.) y TOSCA, Diego (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2005, t. II, en prensa al momento de esta colaboración.

[8] MONTOYA MELGAR, Alfredo, Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del
Trabajo, en T. y S. S. 1999-586: "La etapa expansiva del Derecho del Trabajo, basada tanto en la laboralización
de relaciones objetivamente dependientes y por cuenta ajena como en la incorporación de relaciones
dudosamente dependientes -a través de la relativización del concepto de dependencia laboral- ha venido
contando con un doble motor interpretativo: la presunción legal a favor de la existencia de contrato de trabajo y la
escasa relevancia concedida por la jurisdicción social a la voluntad de las partes como indicador de la naturaleza
de los contratos" (ver también RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, La presunción de existencia del contrato de
trabajo, Civitas, Madrid, 1994, p. 84).

[9] LÓPEZ, Justo, La presunción del contrato de trabajo, en L. T. XXIX-A-486; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La
presunción del artículo 23 de la LCT, en T. y S. S. 1980-506. De la Fuente, en el trabajo antes citado, adjudica
también esta opinión a Adrián Goldín. Como argumento acerca de la utilidad de la presunción, en un intento de
refutar las críticas de inoperancia recibidas, los autores destacaron también la necesidad "ideológica" de tomar
distancia de las teorías relacionistas, institucionales u organicistas que disputaron contra el contractualismo la
explicación del fenómeno laboral. La norma vendría así a aclarar su "toma de partido" en favor de la versión
contractualista. También en España, a propósito del art. 3.1, LCT, se ha dicho que significó un retorno a la
tradición contractual, un énfasis quizás innecesario mediante el cual el franquismo quiso enviar al escenario de
posguerra una señal de haber abjurado de sus concepciones corporativas tempranas.

[10] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. III, p. 435.

[11] LÓPEZ, ob. cit. en nota 9. También en: LÓPEZ, CENTENO y FERNÁNDEZ MADRID, Ley de Contrato de
Trabajo. Comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 262.

[12] Entiendo que no puede predicarse lo mismo de la jurisprudencia, donde es todavía habitual que se recurra
con cierto dogmatismo al siguiente eslogan: "Si bien la prestación de servicios supone la existencia de un
contrato de trabajo, para que cobre operatividad la presunción del art. 23, LCT se requiere que aquéllos se
efectúen en relación de dependencia". Tengo para mí que, sin embargo, la utilización de dicha fórmula u otras
semejantes sólo traduce una suerte de comodidad argumentativa. Mediante el recurso al "credo" se soslaya que
el proceso intelectivo-volitivo ha persuadido al juez, antes, de la inexistencia de vínculo laboral. Pero esta
convicción final no ha sido por ningún apriorismo sino por una valoración de los hechos y las pruebas que, en
definitiva, se realiza conforme a los criterios "casuísticos" desarrollados en este capítulo. Entre los tribunales que
recurrentemente emplean el clisé podemos mencionar, nada menos, a la SCJBA (ver, por todos, "Di Rocco
c/Palma", del 28-8-2002, Manuales de Jurisprudencia La Ley, LexisNexis, 2003-83) y a las salas I y VIII de la
CNAT (ver, por ej., "Lencina c/Rodríguez de Rivada", del 29-2-2000, D. L. E. XV-971 o "Kamiñetzky c/Asociación
de Abogados de Buenos Aires", Manuales de Jurisprudencia La Ley, LexisNexis, 2003-83).

[13] Por el mismo orden de razones no pretendo tampoco ser exhaustivo en la cita de decisiones judiciales. A tal
fin remito a las contribuciones provistas por las reseñas de fallos de Raúl Ojeda en esta Revista y en sus

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compilaciones Jurisprudencia laboral de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2002) y Digesto Práctico La Ley. Ley de Contrato de Trabajo, dir. por Antonio Vázquez Vialard (La Ley,
Buenos Aires, 2004). También están disponibles los Manuales de Jurisprudencia de La Ley y de LexisNexis y las
reseñas parciales contenidas en las obras de Alejandro Perugini (La dependencia laboral) o Juan Carlos
Fernández Madrid (Tratado teórico práctico de Derecho del Trabajo).

[14] PERUGINI, Eduardo, La presunción de existencia del contrato de trabajo establecida en el artículo 23,
párrafo 1° de la Ley de Contrato de Trabajo, en D. T. XLI-761.

[15] Ver en este sentido, por todos: MAZA, Miguel, Cuidado hogareño de enfermos y otros aportes laborativos a
favor de quienes no son empresa para el Derecho del Trabajo, en D. L. E. XXII-126 (1998). Cito: "Para que exista
trabajo dependiente debe mediar enajenación de la capacidad laboriosa de una persona física a favor de otra con
capacidad de dirigirla hacia una organización empresaria destinada a producir bienes o prestar servicios. Sin una
empresa como organización destinada a utilizar el trabajo humano como un medio productivo, no hay contrato de
trabajo".

[16] El argumento es retomado por Alejandro Perugini en su excelente libro Relación de dependencia
(Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 116), aunque, a diferencia de su padre, el autor no parece plenamente
convencido de la reconducción de todo universo laboral al trabajo para empresas.

[17] POSE, Carlos, Algunas reflexiones referidas a la proyección y aplicación del artículo 23 de la LCT, en D. T.
1997-A-59; nota al fallo CNAT, sala III, 28-6-96, "Dursi c/Cía. de Seguros La Franco-Argentina SA".

[18] CNAT, sala IV, 23-6-92, "Genazzini c/Wildcat SA", Manuales de Jurisprudencia La Ley 2002-56.

[19] CNAT, sala III, 28-2-85, "Teodori c/Nadinco SA", D. T. 1985-A-78.

[20] La especie podría dar lugar a esa variante del contrato de trabajo eventual que la doctrina denomina
"trabajo ocasional" (Machado) o "contratación laboral para operaciones inusuales" (Fernández Madrid). Sin
embargo, como lo corriente en estos casos es que se recurra a locaciones de servicios o de obras, quien invoque
la dependencia, que es excepcional, debe demostrarla.

[21] CNAT, sala VI, 10-9-96, "Laje c/Asociación Oprela", D. T. 1996-B-2768.

[22] CNAT, sala VI, 26-7-91, "Zerega c/S. B. A", Manuales de Jurisprudencia La Ley 2002-58.

[23] Cfr. CNAT, sala VI, 23-8-96, "Frack c/Sanatorio Güemes SA", D. T. 1996-B2371; sala III, 31-10-85, "Michelin
Argentina SA", D. T. 1986-A-175.

[24] CNAT, sala VIII, 30-6-88, "Álvarez c/Instituto Olivares SA", D. T. 1988-B-1785.

[25] En el texto quiero significar lo siguiente. En el trabajo fabril o en la comercialización localizada el empleador
adquiere fuerza de trabajo a un precio cierto que su eficacia organizativa-directiva le permitirá transformar en
utilidad o, en la jerga marxista, en trabajo-valor. Lo que media entre la retribución conmutativa del tiempo a
órdenes adquirido y el resultado aleatorio del plusvalor obtenido es, en Marx, la "explotación", y en Taylor, la
"utilización científica del recurso". Pero ambos analistas dicen lo mismo con diferentes propósitos axiológicos:
que la alquimia o transmutación de una cosa en otra sólo es posible por la intermediación de los poderes
jerárquicos. Ellos son los que permiten evitar, mediante el control riguroso del ritmo de trabajo, la utilización
subóptima del recurso "comprado", es decir, del tiempo del trabajador. En los trabajos de extramuros, en cambio,
deviene materialmente imposible maximizar la utilización del tiempo. Por ende, se "compra" otra cosa: la aptitud
presunta del trabajador para producir un cierto resultado que se objetiva, por ejemplo, en la cantidad de
"negocios concertados". El binomio contralor-remuneración no recae ya en el tempo-ritmo de la producción sino
que se desplaza hacia su expresión final. En tal caso, la subordinación jurídico-técnica no encuentra su
significante típico en "la orden" sino en el concurso de estas circunstancias: los protocolos de gestión ex ante,
que fijan el modo preestablecido de cumplir con el trabajo deslocalizado (y que no pocas veces están sujetos a

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una fiscalización de supervisores), y las pautas de rendimiento mínimo ex post.

[26] TOSELLI, Carlos, La relación de dependencia, en Libro de ponencias Primer Congreso Latinoamericano de
Derecho Laboral, Alveroni, Córdoba, 2003, ps. 59 y ss.; FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado teórico
práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 639.

[27] STJ de Entre Ríos, sala III, 11-8-98, "Moyano c/Sociedad Mutual de Empleados del Banco de Entre Ríos",
D. T. 1999-704.

[28] CANDAL, Pablo, De títulos y presunciones. ¿Es posible que una presunción legal sea soslayada por
oponerse a otra presunción no legal de carácter general? ¿Admite excepciones la presunción establecida en el
artículo 23 de la LCT?, en D. T. 2001-2243. Ver también la colaboración del mismo autor en VÁZQUEZ VIALARD
(dir.) y OJEDA (coord..), Ley de Contrato de Trabajo... cit., t. I, p. 320.

[29] RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, La presunción de existencia del contrato de trabajo cit., ps. 34 y ss. Destaca
el profesor de la Universidad Carlos III de Madrid que: "El carácter apriorístico de la presunción abstracta del
legislador determina que el grado de certeza de la realidad del hecho presunto al que se llega sea menor que en
la judicial, de lo que se deriva una tradicional desconfianza hacia esa figura como modo para introducir hechos
probados en el proceso".

[30] CNAT, sala II, 31-3-92, "Pellegrini c/Iglesias Blanco", Manuales de Jurisprudencia La Ley 2002-67.

[31] CNAT, sala I, 1-8-91, "Dillon c/Adolfo Bullrich y Cía. SA", D. T. 1992-A-889.

[32] CSJN, 30-6-99, "Alonso c/Rumdi SA", D. T. 1999-B-2545.

[33] CNAT, sala VI, 18-2-91, "Pérsico c/Zubizarreta Guard", D. T. 1991-B-1211.

[34] STJ de Formosa, 27-8-99, "Roviera Vergara c/Construcciones Davicu SRL", T. y S. S. 2000-437; TSJ de
Córdoba, 29-5-2001, "Sala c/Soc. de Beneficencia Hospital Italiano", T. y S. S. 2001-551, entre otros.

[35] CNAT, sala III, 29-3-78, "Mendoza c/Centro Médico Sanabria", J. A. 1979-II705; ídem, 12-6-2001, "Neri
c/Díaz", Manuales de Jurisprudencia La Ley, LexisNexis, 2003-83; sala II, 30-6-95, "C. A. E. c/Instituto Técnico H.
S.", D. T. 1995-B-2069; ídem, 3-6-99, "L., E. N. c/Suede SA", D. T. 1999-2081; sala IV, 29-2-2000, "A., H. c/G.,
J.", D. T. 2000-1417; sala VIII, 17-7-98, "R. C. E. c/L., M. A.", D. T. 1998-B-2261; Trib.Trab. de Trenque Lauquen,
30-11-93, "M., F. c/B., J. A.", D. T. 1995-A-84.

[36] TOSELLI, La relación de dependencia cit., p. 59.

[37] FERNÁNDEZ MADRID, Tratado teórico práctico de Derecho del Trabajo cit., t. I, p. 658.

[38] PERUGINI, La dependencia laboral cit., p. 155.

[39] Adviértase que el legislador español, cuando se decidió por adoptar la tesis estricta en el art. 8.1 del
Estatuto de los Trabajadores, recibió una fórmula que semeja en mucho el orden de exigencias relativas a los
"hechos antecedentes" que vienen impuestas por los "factores de corrección" descriptos en nuestro texto.

[40] Para confirmar este aserto basta ver sus votos en las causas "Rodríguez c/Consorcio Sarmiento 4406", D.
T. 1999-B-1668, o "Martín Romero c/Hospital Británico de Buenos Aires", D. T. 2001-B-2300.

[41] CSJN, 29-8-20000, "Amerisse c/Obra Social de la Actividad de Seguros", Fallos: 323-2:2314.

[42] La diferencia entre los estadios 5 y 7 requiere alguna aclaración puesto que usualmente se identifica
plenamente trabajador "autónomo" con "empresario", a partir de la simpática y gráfica definición del primero
como "empresario de su propio trabajo". Sin embargo, en el sentido que asignamos a ambas expresiones en el

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 texto, el empresario es quien "dirige la empresa" (art. 5°, segundo párrafo), lo que supone una organización de
medios puestos bajo su jerarquía que incluye -entre otros factores tangibles e intangibles- el concurso de la
prestación de uno o más trabajadores. En cambio el trabajador autónomo compromete su propia prestación, no
siendo inexorable que deba valerse de medios propios ni que los mismos respondan a una organización. ¿En
qué sentido si no el figurado podría hablarse de empresa o empresario a propósito, por ejemplo, de un autónomo
no establecido que realiza de modo personal operaciones informáticas sobre los equipos y programas del
cliente? Es en este último segmento que suelen suscitarse las principales controversias, precisamente por la
dificultad probatoria que implica identificar los signos evidentes de la existencia de empresa. En tal caso el
principal objeto de prueba, si no el único, al que deberá dirigirse la indagación de la fase 7 es a establecer si el
actor se inserta en el mercado ofreciendo sus servicios a un número indefinido de clientes o, en cambio, si lo
hace en exclusiva o de modo claramente prevaleciente y estable en favor del demandado. Por esta vía el
requisito de exclusividad, devenido anacrónico como nota esencial o siquiera característica del contrato de
trabajo, ensaya también su "discreto retorno". Es una imposición de la realidad: según el Informe V para la 91
Conferencia de la OIT del año 2003 (El ámbito de la relación de trabajo, p. 31, nota 26), en la Argentina el 7% de
los trabajadores por cuenta propia trabaja para un único cliente y otro 16% tiene varios clientes fijos; a su vez, en
altísima proporción -que trepa al 54% en el primer caso- no posee las herramientas ni las materias primas para
realizar su trabajo, las que son proporcionadas por el cliente.

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