DEFENSA DE LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

(un concepto básico estructurante del Estado de Derecho).

ÁLVARO RICHINO. (*)

Sumario: I. La nueva doctrina negadora de la presunción de legitimidad. II. Algunas precisiones terminológicas. III. La
presunción de legitimidad como principio básico del sistema del Estado de Derecho. IV. La presunción de legitimidad del
acto administrativo se encuentra expresamente establecida en el Derecho positivo nacional.

I – La nueva doctrina negadora de la presunción de legitimidad.

En los últimos años se ha ido abriendo paso una posición doctrinal que
postula la inexistencia, en el Derecho nacional, de la presunción de legitimidad del
acto administrativo. Por cuanto es de nuestro conocimiento, lo han expresado por
escrito Augusto DURÁN MARTÍNEZ (1) y Mariano ARAMBERRI (2)(3), aunque ya
Mariano R. BRITO había anticipado, de alguna forma, el cuestionamiento del
concepto (4).

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(*) Profesor Adjunto de Derecho Público II (Derecho Administrativo) en la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República.

(1) DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “La presunción de legitimidad del acto administrativo. Un
mito innecesario y pernicioso”, en Revista de Derecho, N° 2, Universidad Católica y Konrad
Adenauer Stiftung, Montevideo, 2007, págs. 1212-151.
(2) ARAMBERRI, Mariano, “La presunción de legitimidad del acto administrativo”, en Anuario
de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 2007, Tomo XIV, págs. 11-20.
(3) A decir verdad, a quien le oímos expresar primero en forma fundada la afirmación de la
inexistencia en nuestro Derecho de la presunción de legitimidad del acto administrativo fue
al Dr. Nicolás Cendoya, integrante de la Sección Uruguay del Foro Mundial de Jóvenes
Administrativistas.
(4) BRITO, Mariano R, “Derecho público y derecho privado”, en su propia obra Derecho
Administrativo: su permanencia – contemporaneidad – prospectiva, Universidad de
Montevideo, Montevideo, 2004, págs. 273-283. Allí el Maestro (pág. 282) expresó: “”Los
avances del Derecho Público reclaman abrirse a la revisión de la teoría de los privilegios,
prerrogativas e inmunidades del poder. ¿Es posible ya, a esta altura de los tiempos,
sostener la presunción de legitimidad de la operación administrativa o la ejecutoriedad de
las decisiones y la coacción administrativa, en términos de regla de principio? Antes bien,
¿no será necesario el debido acotamiento para someter a la acción estatal a unas reglas
de derecho común de principio?”. No alcanza, sin embargo, a negar con carácter absoluto
la presunción, al postular que “la atención de los privilegios se halla en las instancias de
contralor jurisdiccional (…) a partir de una cuidada y limitadora regulación de la presunción
de legitimidad y su secuela, que más bien que general debe volverse restringida y
excepcional”.
 La posición asumida por quienes sostienen esta posición no deja de ser
notable. Ella supone el cuestionamiento de un concepto de honda raigambre en
nuestra disciplina, al punto de que la mayoría de los autores lo mencionan en
forma prácticamente axiomática, sin profundizar en su justificación (como, con
acierto, destaca DURÁN MARTÍNEZ), como uno de los caracteres jurídicos del
acto administrativo (5). Sin embargo, algunos aspectos del abordaje metodológico
efectuado, y las conclusiones prácticas que se derivan de esta posición, nos
impulsan a brindar nuestra opinión, en aras de lo que, a nuestro entender, son las
auténticas naturaleza y funcionalidad de la presunción de legitimidad del acto
administrativo. En todo caso, debe recordarse, como lo ha hecho en alguna
ocasión Luciano PAREJO ALFONSO, que “la ciencia y su progreso, especialmente
cuando del Derecho se trata, se basan en un proceso, sostenido colectivamente,
de público contraste y depuración objetiva de opiniones y planteamientos, que
está sin duda por encima de las personas que lo alimentan y hacen posible” (6).

Todas las simplificaciones suelen ser injustas, y la que sigue posiblemente

no será la excepción, no obstante juzgarla necesaria. Los autores aludidos
concretan su posición en -creemos- estos tres puntos:
1°) La presunción de legitimidad de los actos administrativos (presunción
simple, que puede ser derribada por prueba en contrario) no es de principio, sino
que requiere un texto de Derecho positivo que la establezca;
2°) En nuestro Derecho ese texto no existe (7);
3°) En consecuencia, es la Administración la que debe probar que su actuar
ha sido conforme a Derecho, lo que en la práctica debería conducir a que en el
marco del proceso contencioso administrativo de anulación sea la persona jurídica
estatal demandada la que justifique la regularidad de sus actos.

Que las consecuencias prácticas son -nos parece interpretar- lo que ha

llevado a los autores citados a negar la existencia de la presunción, lo demuestra
el hecho de que tanto DURÁN MARTÍNEZ como ARAMBERRI inician su
argumentación partiendo de la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, y de la doctrina que ese cuerpo cita como fundamento, que es
básicamente (por no decir exclusivamente) la del profesor argentino Miguel
MARIENHOFF (8). Ambos también hacen referencia a la presunción contraria a la

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(5) PRAT, Julio A, en Derecho Administrativo, Acali, Montevideo, 1978, Tomo III, Vol 2, pág.
148, quien enuncia como un carácter del acto a lo que llama “presunción de juridicidad”, y
ROTONDO TORNARÍA, Felipe, en Manual de Derecho Administrativo, Ediciones del Foro,
Montevideo, 2000, pág. 211 quien utiliza la expresión “presunción de legitimidad”. No hay
duda de que aluden al mismo concepto.
(6) PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas
y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 11-12.
(7) Lo afirma con claridad DELPIAZZO, Carlos E., en Derecho administrativo uruguayo, Porrúa
y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pág. 153.
(8) DURÁN MARTÍNEZ, ob. cit., dedica la mayor parte de su trabajo (las páginas 129 a 144) a
analizar y criticar el pensamiento de Marienhoff sobre el tema, si bien cita también (para
apoyar su razonamiento) una abundante y variada doctrina. ARAMBERRI, ob. cit., págs. 11
a 14, también parte del análisis de la doctrina de Marienhoff.
Administración establecida en el inciso segundo del artículo 6° de la Ley N°
15.869 de 22 de junio de 1987 (por omitir pronunciarse ante los recursos adminis-
trativos), que tiene su funcionalidad precisamente en el curso del proceso
contencioso administrativo de anulación. Para DURÁN MARTÍNEZ, “lo más
insólito de todo es que cuando nuestro derecho positivo consagró una presunción
en esa materia fue de ilegitimidad, y esto es desconocido por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo”, el que, aún dándose las circunstancias allí previstas
“ha invocado la presunción de legitimidad del acto administrativo para rechazar la
demanda” (9). ARAMBERRI enfatiza esta crítica al sostener que la presunción de
legitimidad vulnera la posición de igualdad de las partes en el proceso contencioso
anulatorio, “favoreciendo a la parte fuerte de la litis (por disponer de elementos a
veces ignorados por su contraparte), al supraordenar la administración por sobre
el administrado” (10).

La cuestión planteada es de por sí suficientemente relevante, pues

subyace a la misma no solamente una crítica a la jurisprudencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, sino a la misma efectividad del control de juridicidad
de la actividad administrativa del Estado (la “tutela jurisdiccional efectiva”), que
constituye un medio técnico-jurídico para la afirmación de los valores sustantivos
de nuestro Estado de Derecho democrático y social (11). Pero, así y todo, hay más:
los valedores de la tesis negadora sostienen que la presunción de legitimidad del
acto administrativo es un resabio absolutista, con una raíz autoritaria de origen
meramente histórico, que modernamente carecería de sentido ante la aparición de
un nuevo tipo de Estado, caracterizado por el desplazamiento de cuotas
crecientes de poder y de funciones públicas a instancias situadas más allá de los
confines nacionales (12). Ésto sí que es un ataque en toda la línea. Sus
consecuencias -de prosperar- son, por ahora, imprevisibles.

__________
(9) DURÁN MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 147. ARAMBERRI, ob. cit., pág. 19, por su parte,
expresa: “La carga de la prueba sobre la ilegitimidad del acto se torna tan pesada que de
ser una presunción “juris tantum” opera como una “jure et de iure”. Prácticamente la única
forma segura con que cuenta el administrado de sobreponerse a la presunción que opera
en contra de su pretensión se configura en los supuestos en que la administración es
omisa en emitir pronunciamiento sobre los recursos administrativos interpuestos. En estos
casos, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 6 de la ley 15.869, la presunción de
legitimidad pierde imposición frente a la 'presunción simple a favor del administrado' que es
corolario legal de la omisión de la administración en el pronunciamiento sobre los recursos
administrativos”.
(10) ARAMBERRI, ob. cit., ibídem, quien enfatiza la crítica al sostener que la Administración
“ya gozó de otro de sus privilegios, representado por el necesario agotamiento de la vía
administrativa, y ha persistido en mantener el acto lesivo, aún a sabiendas de su poder-
deber de revocar los actos ilegales”. Esta afirmación es absolutamente prejuiciosa, ya que
se basa en la idea de que la Administración normalmente vulnera el ordenamiento jurídico
que tiene el deber de cumplir.
(11)REAL, Alberto R., “El Estado de Derecho”, en Estado de Derecho y humanismo
personalista, FCU, Montevideo, 1974, págs. 147 a 149, y 152-153.
(12) DURÁN MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 140, con citas al pie (números 81, 82 y 83) que remiten
inequívocamente a la internalización y directa vigencia del Derecho comunitario europeo.
 II – Algunas precisiones terminológicas.

En realidad, la denominación que se da al concepto cuestionado no es más

que un aspecto secundario, o hasta anecdótico, frente al fondo del planteo de la
doctrina negadora. De todos modos, no está de más precisar los términos. Así lo
ha hecho DURÁN MARTÍNEZ, en una sucinta y prolija enunciación (13). Sólo
haremos aquí alguna precisión complementaria.

PRAT se refiere en sus obras, comúnmente, al principio de juridicidad,

desde su tesis “De la desviación de poder” de 1957, hasta su obra general, que en
lo que corresponde, es de 1978 (14). No obstante, en un revelador trabajo de 1980,
equipara aquella expresión con la de principio de juridicidad o de legitimidad. “El
principio de legalidad” -que previamente había analizado en tanto sometimiento
estricto de la Administración a la Ley en sentido formal- “es sustituido por uno más
amplio, más extenso, el de la juridicidad o el de la legitimidad en sentido amplio y
omnicomprensivo de toda la normativa del ordenamiento jurídico” (15).

SAYAGUÉS LASO da por supuesto que el perfeccionamiento del acto

conlleva la producción de los efectos que le son propios, incluyendo su
ejecutoriedad, cuando resulta pertinente. “El acto administrativo se considera
perfecto cuando se han cumplido todos los requisitos de procedimiento y de forma
establecidos. (…) En principio el acto administrativo una vez perfeccionado
produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los
hechos, puede y debe ser ejecutado” (16). Es del caso mencionar que el Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno interpretó que esas referencias del
Maestro constituyen afirmación de la presunción de legitimidad del acto
administrativo (17).

En la doctrina argentina se utiliza predominantemente la expresión

“presunción de legitimidad”, ya que esa es la empleada en el Artículo 12 de la Ley
nacional de Procedimientos Administrativos (Ley N° 19.549 de 3 de abril de 1972,
vigente con diversas modificaciones posteriores) (18). Es también la que utiliza
DROMI, aunque no efectúa objeciones a que también se empleen como

__________
(13) DURÁN MARTÍNEZ, ob. cit., págs. 123-124.
(14) PRAT, Julio A., De la desviación de poder, publicación de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1957, pág.25; Derecho
Administrativo cit., véase nota 6.
(15) PRAT, Julio A., “El significado del principio de legalidad en la Administración moderna”, en
Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Año VI, N° 1, enero-junio de 1980, págs. 73
a 82.
(16) SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1974, Tomo
I, págs. 486 y 490.
(17) Sentencia N° 190 de 29 de julio de 2005, en Anuario de Derecho Administrativo, FCU,
Montevideo, 2007, Tomo XIV, pág. 148, caso N° 107.
(18)Véase, a modo de ejemplo, CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1981, págs. 326-331.
sinónimos los términos presunción de regularidad del acto, de legalidad, de validez
o de juridicidad (19). CANASI, sólo dos años después de la sanción de la ley
argentina, también considera que es equivalente a presunción de validez (20).

La doctrina brasileña, por su parte, refiere unánimemente -por cuanto es de

nuestro conocimiento- a la presunción de legitimidad. Así lo hacen Hely LOPES
MEIRELLES, Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO y Celso RIBEIRO BASTOS
(21).

La legislación española refiere a la presunción de validez, y la vincula en

forma directa e inmediata a la producción de los efectos de los actos. La Ley
española 30/1992 de 26 de noviembre de ese año (Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo común), en su
Artículo 57.1 (bajo el epígrafe “Efectos”) expresa: “Los actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos
y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se
disponga otra cosa” (22).

Parece que la denominación de este concepto es, por cierto, el punto

menos relevante del análisis. La presunción de legitimidad, o de juridicidad, o de
validez, supone, en caso de admitirse su existencia, que la emisión del acto
administrativo por parte del órgano competente (o que, en apariencia, lo es),
cuando no exista una irregularidad manifiesta (lo que nos llevaría a otra cuestión,
que es la del llamado -contradictio in terminis- “acto inexistente”), lleva a
considerarlo conforme a Derecho ex ovo, desde su manifestación, cualquiera sea
su forma. De esta cualidad (presunción de conformidad a Derecho) se derivarían,
como consecuencias necesarias, los demás caracteres jurídicos (inmediatos o
__________
(19) DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pág.
225: “La presunción de legitimidad importa, en sustancia, una presunción de regularidad
del acto, también llamada presunción de legalidad, de validez, de juridicidad, o pretensión
de legitimidad.” “La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido
conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de
la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez
de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los
presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción”.
(20) CANASI, José, Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1974, Volumen II pág.
293.
(21) LOPES MEIRELLES, Hely, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, Sao Paulo, 1994,
pág. 141; BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, Sao Paulo, 1993, pág. 195; RIBEIRO BASTOS, Celso, Curso de Direito
Administrativo, Saraiva, Sao Paulo, 1999, págs. 31-32; y también MARTINS DE OLIVEIRA,
Farlei, “Presunçao de legitimidade dos atos administrativos e tutela anticipada”, en Revista
da AGU (Advocacia-Geral da Uniao), Año IV, N° 25, febrero de 2004, en
<www.escola.agu.gov.br>; visitado el 22 de agosto de 2009.
(22) PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio y ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, en
su Manual de Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 1996, Volumen 1, pág. 573, ligan la
presunción de validez a la eficacia inmediata del acto administrativo.
mediatos) del acto administrativo: su ejecutividad o eficacia (salvo existencia de
condición suspensiva), su estabilidad, su impugnabilidad, y, cuando exista
previsión legal, su ejecutoriedad (23). Así, la presunción de legitimidad sería no sólo
un carácter o cualidad del acto, sino ella misma un prius o presupuesto de la
existencia de los demás caracteres jurídicos reseñados por la doctrina. PRAT lo
expresa implícitamente, al exponer que el acto perfecto se presume válido desde
el punto de vista de su juridicidad, y “por lo tanto goza de estabilidad, sin embargo
es impugnable y posee ejecutividad y ejecutoriedad” (24). Por su parte, RIVERO y
WALINE hacen depender la ejecutoriedad del acto (el privilège du préalable) de la
présomption de conformité au droit (25).

Continuaremos utilizando la expresión “legitimidad”, y aludiendo a la

presunción con ese significado, no sólo porque entendemos que con ella se alude
al “haz de juridicidad” (26) identificable con el conjunto de lo que nuestro
Ordenamiento considera “regla de derecho” en los términos del Artículo 309 de la
Constitución y el Artículo 23, literal a) del Decreto-Ley 15.524 de 9 de enero de
1984 (Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo), sino porque es
empleada en el artículo 25 del propio decreto-ley (admisión de la demanda de
nulidad de actos dictados en aplicación de “actos generales que dictare la
Administración (…) fundada en la ilegitimidad de éstos”, y en el Artículo 1°, literal
D) de la Ley N° 15.881 de 26 de agosto de 1987, donde se alude a “actos
administrativos revocados en vía administrativa por razones de legitimidad”.

III – La presunción de legitimidad como principio básico

del sistema del Estado de Derecho.

A esta altura sería innecesario decir que la tesis negadora de la presunción

de legitimidad del acto administrativo no nos resulta convincente. Subyace, sin
duda, en las argumentaciones de esa tesis, una loable intención, que es la
búsqueda de una situación de equilibrio (precario, y por lo mismo, siempre en
cuestionamiento) entre el ejercicio del Poder Público, manifestado en el acto
administrativo como producto del ejercicio de potestades jurídicas asignadas por

_________
(23) Dejamos fuera del planteo la cuestión del llamado “acto inexistente”. En nuestra
opinión, alude a determinadas manifestaciones de voluntad de la Administración que ni
aún en apariencia pueden considerarse como ejercicio de la competencia orgánica. Si
hubiera apariencia de acto (manifestación externa de un órgano presuntamente
competente), pero el mismo estuviera afectado por una irregularidad, estaríamos ante
un caso de nulidades. CASSAGNE, ob. cit., págs. 260-263, efectúa una aguda crítica,
que compartimos. Concluye en que “la teoría debe ser (…) desterrada del derecho
administrativo”. SAYAGUÉS LASO, ob. cit., Tomo I, pág. 506, nota 1, proporciona un
ejemplo de un acto emanado por un órgano a todas luces incompetente, lo que “vicia el
acto de inexistencia”.
(24) PRAT. ob. cit., Tomo III, Vol 2, págs. 147-148.
(25) RIVERO, Jean, y WALINE, Jean, Droit Administratif, Dalloz, Paris, 1996, pág. 92.
(26) Véase PRAT, ob. cit., Montevideo, 1980, Tomo II, pág. 56.
normas de competencia a la Administración, y la defensa de las situaciones
jurídicas subjetivas eventualmente afectadas por la actuación administrativa. Sin
embargo, entendemos que no es por un simple tradicionalismo irreflexivo que el
principio ha sido sostenidamente reiterado en el tiempo, y que se encuentra
firmemente consolidado en la jurisprudencia de nuestro Tribunal de lo Contencioso
Administrativo. Lo que se pretende por parte de quienes postulan la tesis negativa
supone una revisión del conjunto de la estructura de un sistema jurídico que, como
el nuestro, es un vástago de los sistemas continentales europeos, en los que
surgió, se consolidó y se desarrolló con carácter inicialmente excepcional -y luego
como un régimen normal- el régime administratif, sin el cual, sencillamente, no
existiría el Derecho Administrativo.

GARCÍA DE ENTERRÍA, comentando una obra de epistemología (27), nos

dice que todas las ciencias “reposan sobre un 'paradigma' o un conjunto de ellos,
que juegan el papel de una ley básica que va siendo constantemente ajustada y
precisada. En el cultivo común de esos paradigmas centrales se alimenta lo que
es una verdadera 'comunidad científica', sin la cual no hay ciencia, y que en su
seno dialoga, polemiza, se critica, pero siempre desde la perspectiva de esos
paradigmas básicos que en conjunto hace avanzar en su despliegue,
constantemente ajustado. (…) El progreso de una ciencia continúa de esa forma
hasta que la invención de nuevas teorías, con objeto de explicar nuevos hechos o
nuevas experiencias, implican ya un cambio de paradigma, el abandono radical de
los viejos supuestos y la introducción correlativa de nuevos paradigmas que
desplazan a los antiguos. Cuando esto ocurre, se ha producido una 'revolución
científica'.”

Con el respeto intelectual debido a quienes sostienen la postura negativista,

nada de eso ha sucedido. No se trata de alabar o denostar el pensamiento de
MARIENHOFF en el que se ha basado la jurisprudencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, y tampoco de defender un presunto resabio
autoritario, una antigualla heredada del régimen absolutista (28). La presunción de
legitimidad del acto administrativo se fundamenta, simple y sencillamente, en la
aplicación del concepto de interés general, en el que debe fundamentarse toda la
actuación de las Administraciones públicas, y que es, por cierto, creación y
consecuencia de la teoría democrática del ejercicio del Poder Público.

ESCOLA, sin dejar de citar el texto de derecho positivo argentino de la Ley

__________
(27) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas,
Madrid, 1989, págs. 89-90. La obra que glosa es “The Structure of Scientific Revolutions”
de Thomas S. Kuhn. El Derecho es una ciencia social de naturaleza cultural, y en su
configuración como tal nunca se reconocerán suficientemente –pensamos- los aportes del
positivismo normativista en el plano de la lógica jurídica formal, fundamentalmente los de la
Escuela de Viena, pese a sus falencias básicas -intencionadas- en el plano axiológico.
(28) DURÁN MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 135, citando a su vez a HUTCHINSON, Tomás, “Breves
reflexiones acerca de la legitimidad del acto administrativo”, en AA.VV., Acto Administrativo
y reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, pág. 150.
N° 19.549, no basa en éste la existencia de la presunción, sino en razones de
principio. No resistimos la tentación de reproducir, pese a su relativa extensión,
dos pasajes de este autor:
“En una forma amplia se ha sostenido (Fiorini) que todos los actos de
derecho público gozan de esa especial presunción de validez jurídica inmediata,
de suerte que toda ley se considera constitucional, toda sentencia se reputa
válida, y todo acto de la administración pública se tiene por legal. Esa presunción
de legitimidad, sin embargo, nunca deja de ser tal, de manera que la misma cae
cuando, por los medios y procedimientos legales correspondientes, la ley se
reconoce inconstitucional, la sentencia es revocada o modificada, y el acto
administrativo se declara ilegal.” (…) “Sin la presunción de legitimidad toda la
actividad administrativa, por lo común legítima, podría verse cuestionada, lo que
llevaría a una perniciosa paralización del accionar administrativo, impidiéndose de
ese modo la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas y el
logro de los fines del Estado, que es el objeto propio del actuar de la
administración pública. Es igualmente ese interés público el que ha permitido
establecer un sistema que declara presuntamente legítimos los actos
administrativos, y que al mismo tiempo arbitra los medios para que pueda llegarse
a demostrar objetivamente su ilegitimidad, con lo que quedan salvaguardados los
derechos subjetivos y el interés legítimo de los administrados, cuya defensa y
sostenimiento no es posible dejar de lado” (29).

No se trata (como podría desprenderse de una rápida lectura) de una

posición utilitaria. Todo el sistema jurídico del Estado de Derecho (su aparición en
términos históricos, y su subsiguiente configuración en poco más de dos siglos) se
fundamenta en la concepción democrática de la titularidad y el ejercicio del Poder
Público. Todo el Derecho Público contemporáneo -ha dicho GARCÍA DE
ENTERRÍA- se establece sobre la idea de “la limitación del poder, que supone el
establecimiento de un sistema de competencias delimitadas y de normas de
ejercicio correlativas, y sobre la libertad de los ciudadanos, que permite a éstos
fundamentar verdaderos derechos frente a la organización” (30). Ni arbitrariedad ni
autoritarismo, sino autoridad, basada en la libre voluntad y consentimiento de los
ciudadanos titulares del Poder Público. “Por pretenderse establecer un Estado
democrático, será la Ley, en cuanto expresión no de un imperante, sino de la
voluntad general, la clave de bóveda del Derecho público y cuyo mandato toca al
Ejecutivo ejecutar como un poder vicario. La poderosa Administración que surge
de una manera un tanto sorpresiva de la Revolución francesa, adviene porque ha
absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha
establecido la centralización y porque va a tener que organizar un vasto sistema
de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la
Revolución instaura. Esta Administración va a tener que ser a partir de ahora,

__________
(29) ESCOLA, Héctor, El interés público como fundamento del derecho administrativo, Depalma,
Buenos Aires, 1989, págs. 150-151.
(30) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal constitucional,
Civitas, Madrid, 1982, pág. 47.
y ésta es una novedad formidable en la historia del Derecho, una Administración
legalizada, organizada desde la Ley y cuya función es servir los intereses
generales, pero dentro de los ámbitos que la Ley de una manera previa le reserva”
(31).

La existencia de una Constitución en sentido formal -y REAL ya señaló

entre nosotros la íntima relación entre el movimiento constitucionalista afirmado
desde las postrimerías del siglo XVIII, y el surgimiento del Estado de Derecho- (32)
“transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico”. Ese “legítimo poder
jurídico” (la expresión es de GARCÍA DE ENTERRÍA) (33) es por definición limitado
por la Ley, y es de ella, en tanto manifestación de la soberanía (de la Nación, en
nuestro caso) que derivan, directa o indirectamente, todas las potestades que
ejercen, en las manifestaciones de las funciones jurídicas, los órganos estatales.
Es en la Ley (34), el acto jurídico típico garantista de los derechos fundamentales
en el Estado de Derecho democrático, que se fundamenta el ejercicio de las
potestades de la Administración. “¿Que es, por tanto, el gobierno?” -se preguntaba
y respondía a la vez ROUSSEAU-. “Un Cuerpo intermediario establecido entre los
súbditos y el soberano para su mutua comunicación, a quien corresponde la
ejecución de la leyes y el mantenimiento de la libertad tanto civil como política”.
(35).

Es en el ejercicio de las potestades de la Administración que se debe

manifestar -en el deber ser del Derecho- el interés general o interés público,
concepto que en el Estado de Derecho tiene una primacía a priori, pero que no se
contrapone -y menos, niega- los derechos e intereses particulares. Con gran
acierto ello se halla expresado en nuestro Derecho por el Artículo 20 de la Ley N°
17.060 de 23 de diciembre de 1998, recogido con un aditamento fundamental en
el Artículo 9° del Decreto 30/003 de 23 de enero de 2003:
“El interés público se expresa, entre otras manifestaciones, en la
satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena
fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el
desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su
ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos (art. 20 de la ley
17.060). La satisfacción de necesidades colectivas debe ser compatible con la
protección de los derechos individuales, los inherentes a la personalidad humana
o los que se deriven de la forma republicana de gobierno (arts. 7° y 72 de la
Constitución)”.

__________
(31) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa cit., págs. 35-
36.
(32) REAL, Alberto R., “El Estado de Derecho”, en Estado de Derecho y humanismo
personalista cit., pág. 107.
(33) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional cit., pág. 49.
(34) Cuando no en la Constitución, manifestación primaria de la Nación soberana.
(35) ROUSSEAU, J. J., El contrato social, EDAF, Madrid, 1979, pág. 94 (Libro III, Cap. XV).
 El concepto de interés general o de interés público es el resultado de la
concepción democrática del origen del Poder Público, como reacción consciente
contra la idea de la razón de Estado, y sólo puede entenderse en su adecuada
significación si se lo funcionaliza complementándolo con los conceptos de
limitación de ese Poder (principio de legalidad en sentido estricto) (36), de control (o
controles), y de responsabilidades.

En otro contexto, pero -creemos- perfectamente aplicable en el punto en

análisis, ha dicho el profesor español SANCHEZ MORÓN:
“... en el Estado democrático, a diferencia de las autocracias del siglo
pasado y de los regímenes dictatoriales del nuestro,” -se refiere a los siglos XIX y
XX- “las instituciones estatales (superiores) son emanación de la sociedad misma,
están legitimadas por la elección popular. Eso no supone ignorar, evidentemente,
que con frecuencia se producen conflictos entre instituciones públicas y
ciudadanos o entidades privadas (determinados) y tampoco implica minusvalorar
la importancia de la tutela de los derechos e intereses legítimos individuales y
colectivos frente al Estado, o la necesidad de mantener un conjunto de garantías
suficiente ante el riesgo nada imaginario de extralimitaciones y abusos por parte
del poder público. Pero una cosa es afinar el sistema de garantías y otra muy
distinta considerar lo público como algo artificial, como una superestructura
separada de la sociedad y enfrentada a ésta por esencia. Al contrario, lo público
es también derivación de la sociedad y a ella revierte sus actividades. Es más, la
interacción entre público y privado es hoy muy intensa, diversificada, necesaria.
Por eso está claro (hoy más que ayer, si cabe) que los intereses que el Estado
asume, gestiona y tutela no son extraños a los intereses sociales, sino que son
una parte de esos mismos intereses sociales, aquéllos que los órganos políticos
representativos de la sociedad han acordado democráticamente elevar a la
categoría de intereses públicos o generales, prestándoles los medios públicos de
gestión que el derecho establece” (37).

La presunción de legitimidad de los actos administrativos se convierte, así,

en una consecuencia lógica del proceso de creación de normas jurídicas, y
específicamente, de las normas de atribución de competencias a los órganos del
Estado, al asignar a esos órganos, aún cuando no sean propiamente
representativos, las potestades para actuar cuando están en juego los intereses
generales. Esta idea subyace -así nos lo parece- en el pensamiento de
SAYAGUÉS LASO, cuando enseña que “las personas públicas y sus órganos
actúan solamente en la zona que les fija el Derecho vigente, debiendo fundarse
siempre en textos expresos. Ese principio se aplica incluso a las personas
públicas y órganos que pueden ampliar por sí mismos su propia competencia. Es

__________
(36) REAL, Alberto Ramón, “Principio de legalidad y validez del acto administrativo en el
Estado de Derecho”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Año II, N° 2, julio-
diciembre de 1978, págs. 59 a 65.
(37) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos,
Madrid, 1995, pág. 97.
el caso del Estado, que por intermedio del órgano legislativo puede extender sus
actividades y poderes, e incluso crear nuevas actividades públicas. Pero al hacerlo
se limita a ejercer potestades que le atribuyó el constituyente y dentro de los
límites establecidos por éste, o sea que en definitiva actúa en base a textos
expresos” (38).

Las normas atributivas de competencia, en nuestro sistema, tienen de

principio su fuente de validez, inmediata o mediatamente, en la Constitución y en
las Leyes (aún en los casos en que pueda admitirse la asignación de competencia
mediante reglamentos) (39). Y aquí no hay ningún misterio: el acto administrativo se
presume dictado conforme a Derecho, cuando es el resultado de una
manifestación de voluntad de un órgano competente (al menos en apariencia), y
no hay ningún vicio manifiesto que lleve claramente a la conclusión de su
inexistencia.

RECASÉNS SICHES -quien nos ha resultado siempre muy esclarecedor-

distingue entre significaciones o proposiciones normativas, y enunciativas. Las
proposiciones normativas son las que no expresan la realidad de unos hechos,
“sino que determinan un deber ser, prescriben una cierta conducta humana, como
debida, lo cual de hecho puede no producirse”. A su vez, el maestro hispano-
mexicano distingue entre normatividad formal (reglas de Derecho que prescriben o
preceptúan determinadas conductas, pero que pueden contener o no exigencias
valorativas), y normatividad material (normas cuyo contenido es expresión de las
exigencias de un valor ideal puro, como las exigencias de justicia y de los demás
valores por ésta implicados, como la dignidad de la persona humana, libertad,
igualdad, bienestar general, seguridad, etc.) (40).

Las normas atributivas de competencia corresponden, a nuestro entender, a

la categoría de la normatividad formal. Asignan a los órganos estatales “poderes-
deberes” (41) o “poderes funciones”, que deben ejercerse (discrecionalmente, o no,
según las situaciones) ante el acaecimiento de supuestos normativos en los que,
de principio, está presente la tutela del interés público. Nos dicen GARCÍA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ que el mecanismo de atribución de potestades se
efectúa “a través de la legalidad (Derecho objetivo) y no como un apoderamiento
intersubjetivo, definiendo facultades de obrar construidas al efecto y no
transmitiéndolas”, (…) “lo cual resulta por demás obvio cuando las potestades
administrativas no se originan directamente en la Ley formal, sino en fuentes

_________
(38) SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob. cit., Tomo I, pág. 191.
(39) CAJARVILLE, Juan Pablo, “Delegación de abribuciones”, en Dos estudios de Derecho
Administrativo, Montevideo, 1988, pág. 21, con cita de CASSINELLI en nota 52 al pie.
(40) RECASÉNS SICHES, Luis, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 1970,
pág. 29. Las cursivas, en el original.
(41) Aunque BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., pág. 21, dice que más bien debe llamárseles
“deberes-poderes”, pues se ejercen en ejercicio de función, y en forma instrumental, en
interés ajeno (los intereses públicos, o sea, los de la comunidad).
extralegales, incluso en normas cuya emanación es obra de la propia
Administración, los Reglamentos (autohabilitación)” (42).

El fundamento de la presunción de legitimidad de los actos administrativos

es, simplemente, una consecuencia necesaria de las necesidades de organización
y actuación de la Administración resultante del Estado de Derecho. Todas las
competencias orgánicas (de los órganos del Poder Ejecutivo o de las
administraciones descentralizadas, ya sean sus titulares electos o no) son
asignadas como resultado de una elaboración normativa que remite
necesariamente a la Constitución y a las Leyes, y en el ejercicio de esas
competencias “la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses
generales con sometimiento pleno al Derecho” (Artículo 2° del Decreto 500/991 de
27 de setiembre de 1991). El hecho de que en ocasiones los actos administrativos
no se ajusten a Derecho no enerva esta idea, que es un auténtico principio general
del sistema de conocemos como Estado de Derecho. Sin duda, en muchas
ocasiones la Administración actúa vulnerando el mismo Derecho que tiene el
deber de aplicar, pero precisamente allí entran en juego los sistemas de controles
y responsabilidades, que cumplen (deben cumplir) el mismo papel que la medicina
ante la enfermedad.

IV – La presunción de legitimidad de los actos administrativos

se encuentra expresamente establecida en el Derecho positivo nacional.

Hemos ya hecho alusión a la afirmación que efectúa el Profesor

DELPIAZZO respecto a la inexistencia de norma que imponga la presunción de
legitimidad en el Derecho uruguayo (43). También ésa es la opinión de ROTONDO
TORNARÍA, quien luego de citar normativa extranjera que establece la presunción
de legitimidad, expresa: “No es el caso del derecho uruguayo.” Sin embargo,
ROTONDO TORNARÍA considera la existencia de la presunción, pues “Si no
existe una previsión al respecto, la presunción relativa de que el acto ha sido
emitido conforme a derecho se fundamenta en que la administración perteneciente
a un Estado de Derecho actúa (debe actuar) acorde con las reglas jurídicas,
observando las garantías subjetivas y objetivas que preceden a su emisión” (44).
“Ella deja de proyectarse respecto a quien impugna el acto (en vía jurisdiccional)
________
(42) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, ob. cit., Tomo I, págs.
437-438. “Las potestades administrativas pertenecen en su inmensa mayoría (quizá todas
menos las puramente organizatorias) a la especie llamada potestad-función, esto es,
aquellas potestades que deben ser ejercitada potestad-función, esto es, aquellas
potestades que deben ser ejercitadas en interés ajeno al propio y egoísta del titular.
Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés
público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la
comunidad...” (pág. 437).
(43) DELPIAZZO, Carlos E. ob. cit.: “…es común reconocer –así lo hacen mediante norma
expresa muchos Derechos positivos, pero no el nuestro-…”.
(44) ROTONDO TORNARÍA, Felipe, ob. cit., pág. 355 (los destaques, en el original). Hay aquí
un eco de la posición de MARIENHOFF y de la jurisprudencia del T.C.A.
y abre la posibilidad de que éste sea anulado (por el TCA) o desaplicado (por un
juez)” (45). Sin embargo, a continuación equipara las situaciones de inexistencia y
de nulidad absoluta ante la presunción de legitimidad (que no estarían amparadas
por ésta), y sostiene que esta presunción es un carácter del acto, interrelacionado
con el de ejecutividad, y no un principio (46).
No obstante lo que expresan los prestigiosos profesores mencionados,
entendemos que sí existe una norma de Derecho positivo que establece la
presunción de legitimidad de los actos administrativos, y no es reciente: se trata
del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, vigente desde el 1º de abril de
1878.

Recordemos que el Decreto-Ley Nº 15.524 (Ley Orgánica del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo) establece en su artículo 104 lo siguiente: “En todos
los puntos no regulados expresamente por esta ley, se estará a lo dispuesto en la
Ley de Organización de los Tribunales, Código de Procedimiento Civil y demás
leyes que rijan la materia, concordantes, complementarias y modificativas”. El
Código General del Proceso, sancionado mediante la Ley Nº 15.982 de 18 de
octubre de 1988, al enumerar las situaciones de excepción en que no se aplicaría
ese Código, dispuso: “Tramitarán por los procedimientos establecidos en las leyes
especiales pertinentes: (…) c) Los procesos de competencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (Decreto-Ley 15.524 de 9 de enero de 1984)”.

Desde la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el Código de

Procedimiento Civil de 1878 constituye el conjunto de normas procesales, y en lo
pertinente, sustanciales, aplicables a los procesos en los que se juzga la
conformidad a Derecho de los actos administrativos a que refiere el artículo 309 de
la Constitución de la República. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha
interpretado que el Código General del Proceso sólo puede ser aplicable cuando
exista un vacío o laguna a colmar, en situaciones no previstas por el Decreto-Ley
Nº 15.524, el Código de Procedimiento Civil de 1878, y la Ley de Abreviación de
Juicios (Ley Nº 13.355 de 17 de agosto de 1965) (47).

Precisamente, la validez probatoria de los actos administrativos surge con

nitidez del Código de Procedimiento Civil (CPC) de 1878, si bien con una
terminología imprecisa y pintoresca, propia del estado de las ciencias jurídicas en
la época. Así, el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil establece:
________
(45) ROTONDO TORNARÍA, Felipe, ob. cit., págs.. 355-356.
(46) ROTONDO TORNARÍA, Felipe, ob. cit., pág. 356.
(47) Véase Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XI, F.C.U., Montevideo, 2002; sección
Anuario de Jurisprudencia 1998-1999, Nº 633. No hay referencia expresa al Código de
Procedimiento Civil, pero es clara la exclusión del Código General del Proceso cuando es
viable la aplicación de las normas a que remite el artículo 104 del Decreto-Ley N° 15.524.
Véanse además las reiteradas referencias a las normas del CPC, por ejemplo, en Anuario
de Derecho Administrativo, Tomo XV, F.C.U., Montevideo, 2008, sección Anuario de
Jurisprudencia 2007, Nos. 262, 263, 264, 265, 266, 290, 292, 293, 294, 297, etc.
 “Asimismo hacen plena prueba los despachos o títulos expedidos por el
Gobierno y sus Agentes principales, con el sello de la República…” (48).
Rafael GALLINAL, en su obra exegética sobre el Código de Procedimiento
Civil (49) analizó el artículo 351 expresando que “Los despachos o títulos expedidos
en las condiciones que la ley establece, encuadran perfectamente dentro de la
norma que dimos en el Nº 642” –refiere a ese parágrafo de su obra- “sobre los
instrumentos públicos, entendidas estas palabras en su sentido amplio, desde que
reúnen la doble condición de estar el funcionario autorizado para expedir dicho
despacho o título, y de ser éstos referentes al ejercicio de sus funciones (50).” “La
crítica que podría hacerse a esta disposición, consistiría en decir que hay muchos
más instrumentos públicos, no comprendidos en el artículo anterior (51) y no
comprendidos tampoco en el artículo en estudio, como por ejemplo, los expedidos
por el Poder Legislativo y por el Poder Judicial.”

La Ley (en este caso, el Código de Procedimiento Civil) estableció que “los
despachos o títulos expedidos por el Gobierno y sus Agentes” (52) harían plena
prueba, con carácter de presunción relativa, es decir, sin perjuicio de demostrarse
a posteriori la existencia de lo que hoy denominaríamos vicios invalidantes, ya sea
de forma o de fondo. Así se entendía ya en la época en que escribió GALLINAL.
“Racionalmente hablando, el valor probatorio del acto público reposa sobre una
doble suposición: 1ª que el acto, el cual constituye la prueba, sea realmente
obra genuina de la persona capaz de instrumentar que firma; 2ª que la
________
(48) Omitimos la frase final, que refiere a “los librados por las autoridades eclesiásticas”, pues
desde la entrada en vigencia del artículo 5º de la Constitución de 1918 el Estado no
sostiene religión alguna, por lo que debe entenderse derogada la referencia original de la
ley por oposición superviniente con el texto constitucional. También omite esta referencia
COUTURE, Eduardo J. en su Vocabulario Jurídico, De Palma, Buenos Aires, 1976, pág.
342, entrada “Plena prueba”.
(49) GALLINAL, Rafael, Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil, Casa A. Barreiro y
Ramos S.A., 2ª edición, Montevideo, 1928.
(50) GALLINAL, Rafael, ob. cit., Nº 700.
(51) GALLINAL, Rafael, ob. cit., Nº 701. Se refiere al artículo 350 del Código de Procedimiento
Civil: “Los instrumentos públicos y testimonios sacados de ellos en la forma prescripta por
el artículo 1554 del Código Civil, hacen plena prueba según lo mandado en los artículos
1536, 1541, 1552 y 1553 del mismo Código.” Las remisiones al Código Civil corresponden
al articulado de la edición príncipe, y se trata, sin variación en los textos, de los actuales
artículos 1593, 1575, 1580, 1591 y 1592, respectivamente.
(52) Agente, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española es, en su primera
acepción, “Que obra o tiene virtud de obrar”, y en su tercera acepción, “Persona o cosa
que produce un efecto” (www.rae.es/rae.html, sitio visitado el 30 de enero de 2009;
avance de la 23ª edición). En el contexto de los artículos 350 y 351 del Código de
Procedimiento Civil (recordemos las reglas generales de hermenéutica de los artículos 18
y 20 del Código Civil), son –entendemos- referencia inequívoca a órganos del Estado
actuando en ejercicio de su competencia.
atestiguación de esta persona, en el ejercicio de sus funciones, sea verdadera, es
decir, conforme a la verdad. Ahora bien, estas dos hipótesis no son, por sí mismas,
absolutamente ciertas. Pero interviene el legislador positivo, disponiendo que el
acto público hace plena fe, y por lo tanto, la atestación de la persona, capaz de
instrumentar, emergente del acto, constituye una prueba legal, plena, una probatio
probata; y su valor preventivamente determinado por la ley, es absoluto: un solo
medio es excepcionalmente acordado para impugnarlo, la querella de falsedad, la
cual oportunamente estudiaremos. El valor legal probatorio del acto público nace,
pues, de una doble prerrogativa, que la ley atribuye a la persona capaz de
instrumentar: 1º tal firma es legalmente conocida, y por lo tanto no hay necesidad
de que sea reconocida o verificada; 2ª además, la misma constituye una prueba
cierta de las convenciones y de los hechos que el autorizante declara haber
pasado en su presencia, siendo ella por sí legalmente. (…) Ni los terceros, ni las
partes, pueden dar un desmentido a la persona a la que la ley ha investido de su
confianza; y si esta persona, hasta que se le haya probado, por el medio que la ley
autoriza, que ha cometido falsedad, es reputada haber dicho la verdad, es
evidente, que es absolutamente y para todo el mundo que ella ha dicho la verdad”
(los destaques en cursiva, en el original) (53). En nota a pie de página -3-
GALLINAL efectúa una cita textual de DEMOLOMBE: “Después de haber dicho la
ley que el acto auténtico es aquel que ha sido recibido por un oficial público,
dispone que el acto auténtico hace plena fe, decretando así virtualmente la
presunción que el acto que lleve los signos exteriores de la autenticidad, debe ser
considerado como auténtico. Presunción, por otra parte, muy conforme a la
etimología de la palabra auténtico, que significa un acto cuyo autor es cierto”.

COUTURE, definiendo en su clásico “Vocabulario Jurídico” el concepto de

“Plena prueba”, remite sin más al vocablo “Plena fe” de esa misma obra, no sin
antes poner como ejemplo de norma que consagra la plena prueba precisamente
la primera oración del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo
transcribimos anteriormente (54). A su vez, el Maestro procesalista define la “Plena
fe” como “Medida de eficacia probatoria consistente en acordar completa creencia
a lo que surge de un documento o de una declaración, haciendo innecesaria toda
otra prueba sobre el particular.” A continuación, proporciona el siguiente ejemplo:
“… Todo instrumento público es un título auténtico, y como tal hace plena fe” (CC:,
1574)” (55). Efectúan también allí una remisión a la entrada “Fe”, donde define este
concepto como “Creencia, convicción, eficacia probatoria de un documento,
testigo, etc.”; y ejemplifica: “El instrumento público roto o cancelado en parte
sustancial … no hace fe” (CPC., 359)” (56). A mayor abundamiento, define
asimismo la “Prueba plena” de la siguiente manera: “Dícese de aquélla que basta
por sí sola para decidir y tener por cierto el hecho demostrado” (57).

______
(53) GALLINAL, Rafael, ob. cit., Nº 643.
(54) COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, De Palma, Buenos Aires, 1976, pág. 458.
(55) COUTURE, Eduardo J., ob. cit., pág. 458.
(56) COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 285.
(57) COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 493.
 De aquí, del análisis de las disposiciones citadas del Código de
Procedimiento Civil (aplicable en forma primaria a los procesos contencioso-
administrativos de anulación que se sustancian ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en razón de lo dispuesto por el artículo 104 del Decreto-Ley Nº
15.124 y el artículo 545, literal c) del Código General del Proceso), y de aquéllas
del Código Civil a las que se remite, surge con claridad, a nuestro entender, que
los actos administrativos, emitidos por órganos competentes (o aparentemente
competentes, según criterios de razonabilidad y prudencia media) gozan de la
presunción de su conformidad a Derecho.

Desde el momento en que, con la entrada en vigencia del Código General

del Proceso, el Código de Procedimiento Civil de 1878 permanece –y se convierte-
en norma especial aplicable a los procesos contencioso-administrativos de
anulación, el artículo 351 de este último, y los artículos relativos del Código Civil,
establecen el carácter de plena prueba de los actos administrativos, o lo que es lo
mismo, consagran la presunción de su legitimidad.

Es claro que esta presunción de legitimidad –que, como anticipamos, es a

nuestro entender una exigencia de la estructura y funcionalidad del sistema
jurídico que conocemos como Estado de Derecho- aparece establecida en una
norma de carácter procesal. Ello no enerva ni atenúa nuestra conclusión. Los
artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Civil, para establecer el valor
probatorio, de plena prueba, de los instrumentos públicos (entre los que se
encuentran los “despachos … expedidos por el Gobierno y sus Agentes
principales”) remiten al Código Civil, y presuponen la fuerza obligatoria de aquellos
instrumentos (58) que “han sido redactados o extendidos por funcionarios
competentes, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones”,
con “el efecto de probar plenamente las obligaciones y descargos en él contenidos
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes dichas obligaciones y
descargos se transfieran por título universal y singular” (artículos 1574 y 1576 del
Código Civil). No se trata, por tanto, de un concepto adjetivo (aunque ello bastaría
para que la presunción jugara en toda su fuerza en el proceso en que el acto fuese
cuestionado), sino de un concepto sustancial, incardinado en el propio sistema
jurídico.

Por lo demás, casi ni habría que mencionar que la presunción de

legitimidad es juris tantum, tiene un carácter relativo. Ello es así desde el principio.
El propio Código de Procedimiento Civil de 1878, en sus artículos 365 a 371, luego
reemplazados por el artículo 33 de la Ley Nº 13.355, preveía la sustanciación de la
querella de falsedad. Hoy rige esta última disposición para las situaciones en que
se trate de impugnar, por falsedad material o ideológica, un documento que se
pretenda hacer valer como prueba en un proceso contencioso-administrativo de

______
(58) Instrumento, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española cit., es, según
con su sexta acepción (referida al Derecho), “Escritura, papel o documento con que se
justifica o prueba algo”.
anulación (59).

En el momento en que se sancionó el Código de Procedimiento Civil no se

conocía entre nosotros el contencioso-administrativo de anulación, ni en concepto
ni en expresión lingüística. Recordemos que fue precisamente en el año 1878 que
se incorpora el Derecho Administrativo, como tal, a los estudios de Derecho en la
Universidad de la República (60). Apenas seis años antes se había instaurado el
Francia el sistema de la “justicia delegada”, que convirtió al Consejo de Estado en
un verdadero tribunal, con potestad para decidir él sólo los litigios, sin intervención
del Jefe de Estado francés (61).

Sin embargo, ya entonces se hallaba establecida entre nosotros, y así ha

seguido siendo hasta ahora, la presunción de conformidad a Derecho (o si se
quiere, la presunción de legitimidad) de los actos jurídicos “revestidos de un
carácter oficial”, emanados de “los funcionarios competentes” o “Agentes”, “dentro
del límite de sus atribuciones”. La referencia a los “despachos”, efectuada en el
artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, constituye, a nuestro entender, una
referencia inequívoca, más allá del léxico entonces en boga, a los actos emanados
de órganos del Estado en ejercicio de sus potestades competenciales (62), y no
meramente a la expedición de testimonios de documentos públicos (por ejemplo,
partidas de estado civil), como una lectura apresurada podría llevar a concluir.

Permítasemos hacer la suma de las ideas que hemos expuesto:

1º) Los actos jurídicos emanados de órganos del Estado en ejercicio de su
competencia, y entre ellos, los que conocemos como actos administrativos, se
presumen legítimos o conformes a Derecho, en tanto no se demuestre lo contrario
mediante el ejercicio de los medios impugnatorios reconocidos en nuestro
Ordenamiento;
2º) Esa presunción se halla establecida expresamente en nuestro Derecho,
y por no reiterar lo ya expresado, surge básicamente de los artículos 351 del
Código de Procedimiento Civil, y 1574 y 1576 del Código Civil;
3º) Es una presunción relativa, ya que puede ser derribada en caso de
probarse que el acto ha sido emitido en forma contraria a Derecho, ya sea por su
objeto o contenido antijurídico, o por violación de reglas de procedimiento o de
asignación de competencias;

______
(59) “La parte que impugna de falsedad material o ideológica un documento público o privado
presentado por su adversario especificará en su escrito (…) cuáles son los motivos de su
impugnación”.
(60) MARTINS, Daniel H., Introducción al Derecho Administrativo, Montevideo, F.C.U.,
Montevideo, 1982, pág. 108.
(61) DE LAUBADÈRE, André, Manual de Derecho Administrativo, Temis, Bogotá, 1984, pág.
38.
(62) Despacho, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española cit., significa, en
su séptima acepción, “Expediente, resolución, determinación”.
 4º) La presunción de legitimidad es el resultado de exigencias de
funcionalidad del sistema jurídico del Estado de Derecho, y se instrumentaliza a
través de la asignación de competencias, por parte de la Constitución o de las
leyes, a los órganos públicos que expresan la voluntad de las personas jurídicas
estatales;
5º) Como tal, es un principio estructurante de esta clase de sistemas
jurídicos, y adquiere por lo mismo la calidad de carácter primario de los actos
administrativos, de los que se derivan los demás caracteres jurídicos de los
mismos (estabilidad, ejecutividad, impugnabilidad, y cuando corresponda,
ejecutoriedad);
6º) En tanto principio estructurante del Estado de Derecho, las
consecuencias de las acciones ejercidas en su aplicación están, -deben estar-, por
razones de principio connaturales al sistema, sujetas a regímenes de controles y
de responsabilidades (63) (64), lo que no sólo no obsta, sino que impone, aún
moralmente, la necesidad de la crítica científica para el perfeccionamiento del
sistema.
________
(63) REAL, Alberto R., en “El Estado de Derecho” cit., pág. 150, menciona como una de las
características del Estado de Derecho uruguayo la existencia de regímenes de garantías
para prevenir y reprimir todo desborde de la autoridad de sus cauces institucionales en
desmedro de la libertad.
(64) DÍAZ, Elías, al enunciar los que considera los cuatro caracteres generales y necesarios
del Estado de Derecho, refiere en tercer término a la Fiscalización de la Administración:
“actuación según ley en todos los órdenes y niveles de ella (poder ejecutivo), así como
consecuente y eficaz control por los competentes órganos constitucionales y
jurisdiccionales. Interdicción de la arbitrariedad y respecto estricto, pues, al principio de
legalidad y a sus implicaciones por todos los funcionarios y servidores del Estado.” La cita
es de su artículo “Estado de Derecho”, en Filosofía Política II. Teoría del Estado,
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Editorial Trotta – Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, Madrid, 2004, pág. 66.