INTRODUCCIÓN

Dado al auge que los contratos atípicos han alcanzado, lo cual, entre otras, se debe
a las siguientes causas:
a) La influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que
por su sentido pragmático y eficaz se introducen: leasing, franquicia,
factoring, etc.;
b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos;
c) el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones,
viéndonos obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros;
d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la
empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta:
programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de
tecnología, utilización de patentes...;
e) por último la obsolescencia de los Códigos Civil, de Comercio y la legislación
Bancaria.
Ahora bien, con el fin de introducir el presente texto, bien vale la pena hacer una
reflexión acerca de su título. La expresión contratos atípicos alude a una
clasificación de los acuerdos de voluntades encaminados a regular relaciones
jurídicas patrimoniales, obligatorias, a fin de satisfacer las necesidades que tienen
los sujetos que integran las diferentes partes, según su regulación.
Desde esta clasificación, los contratos pueden ser típicos o atípicos.
Por típicos se han entendido tradicionalmente aquellos que se encuentran regulados
en la ley, en tanto atípicos, los que no6. La tipicidad de los contratos, en palabras de
Camacho López, cumple dos funciones: la individualizadora y la jurídica. En cuanto
a la primera, permite distinguir un contrato de otro, y a los contratos de otros actos
jurídicos. Frente a la segunda, la tipicidad permite la configuración al describir los
elementos y supuestos de hecho que componen el contrato y su regulación, al
determinar las consecuencias jurídicas que se implican.
Empero, la clasificación por la tipicidad del contrato no es absoluta, como lo hacen
notar varios autores. Las tipicidades cuestión de grados, es decir, no existe un
contrato que sea absolutamente regulado, ni tampoco uno que carezca
completamente de norma legal que lo reglamente.
 1. Contratos atípicos
Los contratos atípicos son aquellos en que las partes, en uso de la autonomía de la
voluntad, regulan de forma novedosa y desconocida por el ordenamiento jurídico,
sus relaciones jurídicas, no ciñéndose, por tanto, a ningún modelo de contrato
preestablecido. Por tanto, la atipicidad de estos contratos reside en su conjunto,
pero no en cuanto a la individualidad de los contratos o estipulaciones que lo
integran Definido el contrato como aquel negocio jurídico donde las declaraciones
de voluntad libremente emitidas por las partes buscan la producción de un efecto
jurídico, normalmente patrimonial, reconocido por el Derecho; su principal finalidad
es la constitución de un vínculo obligacional derivado de la propia voluntad de las
partes y, de hecho, se dice que el contrato es fuente de obligaciones, porque lo
pactado entre las partes por medio de contrato obliga a éstas a su exacto
cumplimiento como si de Ley se tratase, "los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes", afirma el Código Civil (artículo 1091). La voluntad concorde de las partes se
erige entonces en elemento esencial de todo contrato, del que se dice que está
regido por la autonomía de la voluntad, por clara referencia al principio de la
autonomía de la voluntad, consagrado por el artículo 1255 del Código Civil cuando
afirma que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni
al orden público".
El referido principio constituye el núcleo central de la noción de "negocio jurídico",
cuya importancia reside en la función económico-social que cumple, al permitir al
hombre regular y defender sus propios intereses en las relaciones que entabla con
otros. Pues, en definitiva, el contrato no es otra cosa más que un negocio jurídico
bilateral, productor de obligaciones y permite, en definitiva, por la simple voluntad de
las partes contratantes, la modificación normativa de cualquier clase de contrato,
estableciéndose dicho principio con carácter imperativo siempre que la referida
voluntariedad contractual no afecte o sea contraria a la Ley, a la moral, ni al orden
público. La voluntad se erige en elemento esencial del contrato, del que se dice que
está regido por la autonomía de la voluntad, en la medida que no sólo su validez
emana de la voluntad común de las partes, sino también su propio contenido. En
este sentido, se distingue entre la denominada "libertad de contratar" y la "libertad
contractual", aunque ambas son expresión del principio de la autonomía de la
voluntad, la primera se refiere a la propia libertad del individuo en la decisión de
contratar o no hacerlo; mientras que la segunda supone que, además, éste no tiene
por qué acogerse a las formas contractuales reguladas por la Ley.
 2. Enumeración, descripción y desarrollo de los principales contratos
bancarios atípicos que se manejan en doctrina.
2.1 Dentro de los contratos atípicos, se distinguen dos clases de contratos,
partiendo del grado de atipicidad:
a) Aquellos compuestos por elementos típicos y atípicos (Contratos mixtos).
b) Totalmente atípicos, por no coincidir con ninguno de los regulados legalmente.
Sin embargo, esta clasificación individual es ampliada y se enumera las siguientes
modalidades:
a) contratos atípicos pero muy similares a otros típicos (contratos de sello editorial,
construcción de buques, etc.);
b) contratos en los que aparecen características de dos o más contratos típicos, en
los cuales se pueden seguir los siguientes criterios:
1. Absorción por el régimen del contrato típico aplicable con carácter dominante;
2. el criterio de conexión o acumulación (aplicable a contratos de factoring,
transporte multimodal...) que son irreductibles a un esquema típico, y la teoría de la
absorción debe dar paso a la teoría de combinación. También hay otras
características como las siguientes:
 los contratos atípicos carecen de regulación legal.
 los contratos atípicos nacen en el seno de la sociedad como consecuencia
de las necesidades o de avances.
 Como contratos atípicos cabe mencionar el leasing o el factoring.
Son ejemplos:
1. El contrato de cajas de seguridad,
2. El contrato de explotación de máquinas recreativas,
3. El contrato de utilización de autopista,
4. El contrato de camping,
5. El contrato de factoring,
6. El contrato de gestión de cartera de valores,
7. El contrato de cuenta corriente,
8. El contrato de franquicia,
9. El contrato de patrocinio o esponsorización,
10. El contrato de abanderamiento,
11. Los contratos de explotación ganadera,
12. Contrato de crianza y engorde de pollos,
13. Contrato de hospedaje,
14. Contrato de asistencia sanitaria.
 3. Enmarca/Regula/Menciona de alguna manera la legislación nacional
estos contratos que en otros lugares son considerados atípicos-. En
caso de no estarlo, ¿cuál sería el régimen legal aplicable a estas figuras
contractuales?
3.1 LA INEXISTENCIA DE UNA REGULACIÓN NORMATIVA PROPIAMENTE
DICHA:
Con ello se quiere advertir que en ocasiones existen figuras contractuales que
aparentemente se encuentran reguladas, pero en realidad no lo están, pues dicha
regulación se refiere a otros aspectos relacionados con la misma, e incluso puede
suceder que por medio de esas disposiciones se otorgue un nombre a esa figura
contractual, aun así y teniendo en cuenta lo dicho sobre la diferencia entre la
nominación y la tipicidad, se podrá considerar éste contrato, como de la naturaleza
de los atípicos.
Así quedó expuesto en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la que al
analizar la naturaleza jurídica del contrato de agencia de seguros, después de
estudiar las normas relacionadas con la materia, se llegó a la conclusión de que las
mismas no regulan el contrato en sí mismo considerado sino que por el contrario se
encargan de disciplinar la actividad del agente de seguros, lo hizo en los siguientes
términos:
“Ahora bien, en cuanto a si el contrato de agencia de seguros es típico, debe decirse
que de la lectura de las normas que regían la agencia de seguros desde que se
inició el vínculo contractual que existió entre la compañía recurrente y el Señor
Antonio María Vélez Garcés, hasta su terminación, incluida la reforma del Código de
Comercio a que se ha hecho mención y las normas posteriores que establecen el
actual régimen aplicable para ese tipo de intermediación, se desprende que nunca
el legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como
para darle el cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la
Compañía y la Agencia de Seguros. La Ley, al igual que lo ha hecho con muchas
otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las
aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación
específica de los contratos que estos celebran; y sin que las normas expedidas a
ese respecto sean incompatibles con los contratos que celebran quienes se dedican
a dichos oficios, profesiones o actividades, justamente en desarrollo de éstas; y sin
que, a su vez, comporte en principio, una limitación de la autonomía de la voluntad
que, por regla general, se le reconoce a las partes contratantes. Concretamente en
la materia que la ley denomina con el nombre de “agencia de seguros”, la
Superintendencia Bancaria, por medio de la Resolución 22 de 1955, y luego la ley
65 de 1966, lo que ha hecho es regular y diferenciar la actividad que desempeñan
los agentes y las agencias colocadoras de seguros; ante todo, su expedición
muestra una manifestación de la intervención del Estado en un asunto de indudable
incidencia en las relaciones económicas que afectan la colectividad, intervención
que hacía se necesaria dada la especialidad y la técnica que exige el manejo de los
seguros, la expansión de éstos en el mercado y la numerosa participación de
intermediarios; todo con el objeto primordial de garantizarle al público,
particularmente al tomador de seguros y a los asegurados, la confianza requerida
que les permitiese acudir a tales auxiliares bajo el convencimiento de que son
personas idóneas moral y profesionalmente, y suficientemente capaces desde un
punto de vista técnico económico de inducirlos a trasladar los riesgos a un
determinado asegurador, de tal manera que el afectado, si es del caso, pueda
quedar a salvo de las consecuencias nocivas de su ocurrencia. Y aunque la ley
siempre haya señalado las facultades mínimas de que deben estar investidas las
agencias para que se pueda considerar que ejercen la actividad regulada, y por
sobre todo, en orden a permitir que cumplan a cabalidad su labor de intermediación
entre las futuras partes contratantes del seguro, ello no implica, per se, que se halle
en dichos estatutos legales las normas que disciplinan en particular el contrato de
agencia de seguros.
3.2 CONFIGURACIÓN INCOMPLETA DEL CONTRATO O INEXISTENCIA DE
REGULACIÓN
Diferente al criterio anterior es el que aquí denominamos configuración incompleta
del contrato, pues en este evento la problemática no se circunscribe a un conjunto
de disposiciones que en vez de regular la figura contractual disciplinan otros
aspectos relacionados con la misma, sino a una serie de normas que sí se refieren
al contrato, pero lo hacen en forma vaga e insuficiente. La pregunta lógica que surge
de allí es: ¿Cuando la regulación de un contrato es insuficiente? Nuestra
jurisprudencia ha estudiado tangencialmente la cuestión, pues en diversas
providencias ha mencionado las razones por las cuales considera que en el caso
concreto la regulación del contrato es incompleta sin entrar a establecer unas
reglas generales aplicables a cualquier figura contractual. Así por ejemplo, para el
referido contrato de agencia de seguros la Corte Suprema de Justicia expresó:
“Antes bien, las normas en cuestión dan a entender que existe un contrato que ata a
las partes pero sin entrar a regularlo en cuanto a sus efectos internos: duración,
efectos y extinción” .Esta misma entidad explicó respecto del contrato de leasing
financiero que aun siendo descrito por el Decreto 913 de 1993 no perdía por ello su
carácter de atípico “pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una
norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.),
o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características” . Sobre la
materia encontramos también un Laudo Arbitral que al analizar la figura contractual
del encargo fiduciario celebrado por las entidades estatales, llega a la conclusión de
ser éste un contrato de la naturaleza de los atípicos debido a que “los elementos
sustanciales o esenciales que deben individualizar o diferenciar esa clase de
contratos, de los demás de su género, no se encuentran recogidos y menos
regulados de manera suficiente y completa en el ordenamiento positivo, cuestión
que permite sostener entonces que en realidad se trata de un contrato atípico”
.Como vemos, no existen en nuestra jurisprudencia un conjunto de criterios
ordenados en forma lógica y coherente que permitan identificar cuando la
configuración de un contrato es insuficiente para efectos de establecer su atipicidad,
pues se recurre en forma aleatoria a diversos aspectos del mismo, entre ellos, a sus
elementos, características, entre otros. La solución a esta problemática está sin
lugar a dudas en las funciones de la tipicidad contractual -ya estudiadas-, esto es,
en la función individualizadora y en la función jurídica, conformada a su vez por la
función configuradora y la reguladora, pues resulta necesario que se cumpla a
cabalidad cada una de ellas para considerar que una figura contractual se encuentra
tipificada por la ley. En estos términos, no será suficiente con que la ley se encargue
de diferenciar un tipo contractual de un tipo fiscal o penal sino que por el contrario
también será necesario que configure el tipo contractual a través de sus elementos,
sobre todo los esenciales, pues recordemos que conforme al ordenamiento jurídico
éstos son los que permiten afirmar la existencia de un contrato y por ello distinguirlo
de los demás, de lo contrario resultará una labor demasiado ardua para el intérprete
establecer la naturaleza
3.3 RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS
El régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos es sin lugar a dudas la principal
problemática que surge de su concepción como categoría contractual, y tiene una
gran trascendencia desde el punto de vista práctico pues de las normas que se
apliquen a un específico tipo contractual no regulado por la ley dependen
directamente los efectos que produce, por tal razón es importante que el juzgador
ante un contrato de esta clase indague cuidadosamente las normas que considera
pueden regir la figura contractual.
Para este proceso de indagación que debe hacer el juzgador, la doctrina ha
sugerido algunos mecanismos que conforme a la naturaleza del contrato atípico
ante el cual se encuentra, facilitan dicha labor. A continuación explicaremos
entonces aquellas normas jurídicas que a simple vista resultan aplicables a los
contratos atípicos, y los mecanismos propuestos por la doctrina para determinar
éste cuando las primeras reglas resultan insuficientes.
Pueden ser: Normas imperativas, Estipulaciones contractuales, analogía de
contratos a fines. Son contratos atípicos todos los demás que se rigen solo por las
normas generales de los contratos los cuales establece el código civil en los
artículos 1552 al 1604
3.4 LAS NORMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS Y LAS
OBLIGACIONES
La mayoría de legislaciones que prevén los contratos atípicos lo hacen bajo el
entendido de que aquellos deben seguirse, entre otras normas, para los contratos y
las obligaciones, igualmente, buena parte de la doctrina y la jurisprudencia
coinciden en afirmar que dentro del régimen jurídico aplicable a los contratos
atípicos se encuentran estas normas, sin embargo, desde nuestro punto de vista, el
problema del régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos se circunscribe al
específico contenido de dicha figura contractual, por lo que estas normas no
resuelven la problemática planteada debido a que se refieren al tipo contractual de
primer grado u orden, esto es, al contrato entendido en forma general, se trata
entonces de normas aplicables a todos los contratos tanto típicos como atípicos
para lograr su eficacia negocia por lo que no hay duda alguna acerca de su
necesaria aplicación. Disciplinadas en forma general.

3.5 REFERENTE LA INEXISTENCIA DE UNA REGULACIÓN NORMATIVA

PROPIAMENTE DICHA:
De las innovaciones más relevantes que el Código de Comercio presenta, se
pueden mencionar varios tipos contractuales que no eran nominados en el Código
civil de 1906. Un ejemplo son los Contratos Preparatorios, los cuales permiten que
las partes se obliguen a concluir el negocio jurídico en el futuro artículo 761 del
Código de Comercio, También se incluyen en este Código las operaciones de
crédito y bancarias y el contrato de transporte, particularmente estos últimos por no
existir si no son realizados por empresas. Igualmente, se incorporan los contratos de
seguros, y la posibilidad de hipotecas de bienes inmuebles y títulos valores. Sin
embargo, como se ha señalado antes, el Código de comercio de 1950 ofrece
transformaciones más profundas al derecho contractual hondureño que la simple
incorporación de nuevas formas contractuales. Este Código, cambia, por ejemplo, el
concepto de las obligaciones, asignándole funciones económicas y otorgándole
características utilitarias que permiten la circulación de bienes y la organización de
los elementos de producción (Tabora, 2002). Esto es particularmente con el
reconocimiento de las obligaciones unilaterales de contenido patrimonial que el
legislador hace en el Artículo 712.
La autonomía de la voluntad que prima en la contratación hondureña se verá
limitada cuando haya cláusulas o precios que sean de antemano impuestos por la
ley artículo 724 del Código de Comercio, señal clara de la intervención del Estado
en la economía. También se verá limitada la capacidad de resolución, teniendo el
derecho a pedirla sólo aquella parte contratante que cumplió u ofrece cumplir sus
obligaciones. Esta misma libertad contractual es la que admite incluso celebrar
contratos atípicos artículo 714 del Código de Comercio. Estos contratos atípicos se
regirán por las reglas generales de contratación, las estipulaciones de las partes y
en lo que no se hubiera pactado, por las disposiciones de los contratos típicos que
les sean más análogos artículo 715 del Código de Comercio.
De acuerdo a la legislación de Honduras, el contrato de Franquicia (Franchising) es
un contrato atípico no regulado por el Código de Comercio, pero que perfectamente
puede celebrarse en nuestro medio porque el mismo Código de Comercio establece
que “las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos en los
límites legalmente impuestos. También pueden celebrar contratos que no
correspondan a los tipos que el Código de Comercio fija, siempre que persigan
intereses dignos de tutela jurídica.”
Es interesante observar cómo algunas figuras del derecho jamás pierden actualidad
y por el contrario todos los días se están renovando, en el caso de los contratos
atípicos, aunque los conceptos generales tienden a ser los mismos que desde hace
ya algún tiempo estudiosos de la materia han planteado, la jurisprudencia de
nuestro país se ha encargado de innovar en la aplicación de tales conceptos,
aclarando en muchos casos, la verdadera naturaleza de este tipo de contratos y las
características que los componen.
Dos factores fundamentales han influido en el indispensable estudio que la
jurisprudencia hace de los contratos atípicos, estos son, por una parte, el principio
de la autonomía privada y por otra, el permanente interrogante sobre las normas
jurídicas aplicables a esta clase de contratos.
La influencia que ejerce el principio de la autonomía privada radica en que éste
constituye el fundamento de los contratos atípicos en cualquier ordenamiento
jurídico, y como en nuestro ordenamiento jurídico dicho principio se encuentra
consagrado tanto a nivel constitucional como legal, resulta lógico que la figura objeto
de nuestro estudio tenga cabida en el mismo.
Conclusiones
Queda claro en consecuencia de todo lo expuesto, que las interpretación contractual no es optativa,
sino obligatoria frente a toda clase de contratos, en la medida en que generen algún tipo de duda,
pero en especial para aquellos a los que la ley aún no ha fijado un norte en sus elementos esenciales,
es decir, los atípicos o innominados. Con mayor razón se procederá así, cuando se trata de aquellos
que son por su naturaleza consensuales o de mera conducta. Presentada la duda habrá de acudirse
necesariamente a los mecanismos de interpretación que en este trabajo consignamos. No existe
razón de ninguna especie para que cualquiera de las partes, conforme a su particular conveniencia
se matricule con la letra de un clausulado en particular, para pedir su aplicación, sin acudir a los
medios de interpretación que le entregan tanto la ley como la doctrina, no para poner en duda lo
escrito, sino para darle un verdadero alcance, que sea consecuente con el respeto a la libertad de
estipulación y a lo que cada parte, de buena fe, espera del contrato, con transparencia y lealtad
hacia los demás contratantes.
Bibliografía
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?
params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjQ2NDtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoAF-Sn-jUAAAA=WKE

https://www.creditaria.com/blog/contratos-tipicos-atipicos/

https://actualicese.com/2015/01/26/definicion-de-un-contrato-atipico/