Mayo 23, 2017.

El ppio de legalidad se define a partir de un latinazgo “nullum crimen, nullum pena, sine lege” que se le
atribuye a Fuerbach, lo que quiere decir “no hay delito y no hay pena sin ley” lo que quiere decir que
sólo a ley es fuente para establecer delito y pena. Por lo mismo, este ppio nos sirve para analizar las
fuentes del Derecho Penal.

Las características específicas del ppio de legalidad es que no puede haber delito ni pena sin ley pero
esa ley debe tener algunas características específicas:
- Ley estricta
- Ley escrita
- Ley previa
- Ley cierta

Además hay dos fundamentos que son exigibles para señalar que la ley es fuente del Derecho Penal.
1) La idea de certeza jurídica, el ppio de legalidad entendido como garantía para los ciudadanos.
Y esto tiene que ver esencialmente con que cada uno de nosotros al hacer uso de nuestra
autonomía, y poder quebrantar la ley, tenemos que tener claro cuales son las consecuencias
que puede tener para nuestra responsabilidad el hecho de incurrir en esa conducta (la de
quebrantar la ley). Sólo podemos saber que estamos cometiendo un delito si tenemos clara
conciencia de que eso está establecido en una ley.
2) Fundamento de carácter democrático. El hecho de que nosotros ocupemos el derecho penal es
algo excepcional, secundario, ultima ratio. Eso implica que cada vez que el legislador define
una conducta como delito debe ser consenso de una opinión dominante en el que hayan
podido participar todas las personas de la sociedad y el único que garantiza eso es la ley ya
que la ley es fruto del debate parlamentario.

Ley penal en sentido estricto: La ley penal debe ser una ley que ha cumplido con todos los trámites
que son necesarios para la formación de una ley. La formación de la ley está regulada de manera
detallada en la CPR y eso se complemente con la regulación orgánica del Congreso Nacional y lleva
una serie de trámites, posibilidades de veto o de insistencia que tienen por objeto garantizar la
participación de todos los sectores de la sociedad. Visto de esta forma, hay que analizar los distintos
tipos de fuentes (tipos de ley):

Ley simple: Es un tipo de norma que cumple con las características antes mencionadas

DL: No cumple con los trámites de formación de la ley. Es un texto normativo que goza de imperio por
una situación de facto y que ha sido dictaminado en el contexto de un régimen extra constitucional o
que opera al margen de la CPR y, por ende, no pueden ser fuentes del Derecho Penal. En Chile, hay
varias normas de Derecho Penal establecidas a través de DL y nuestra doctrina después de repetir de
manera muy enfática que el DL NUNCA puede ser fuente del Derecho Penal, le atribuye
reconocimiento jurídico a los decretos leyes que históricamente se incorporaron a nuestro OJ durante
el siglo xx por razones que son más bien de carácter pragmático, se entiende que el hecho de que
hayan permanecido vigentes y hayan tenido aceptación social durante mucho tiempo los hace

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reconocidos por la práctica y por la costumbre o aceptados socialmente. De hecho, se argumentan
cuestiones tan incoherentes como el hecho de que el legislador no los haya modificado ratifica que se
encuentran vigentes, es interpretado como una especie de reconocimiento fáctico a su vigencia. El
régimen de libertad condicional, por ejemplo, está establecido en el DL 321 (1925-1932), el legislador,
incluso, ha modificado este DL con lo cual ratifica que le ha hecho reconocimiento formal. Cuando
vimos la prevención especial positiva y vimos el régimen progresivo de ejecución de sanciones
penales, vimos que la libertad condicional era la última fase de cumplimiento de un régimen
progresivo, esa lógica fue reconocida de facto a través de un Dl, nunca se reformuló el CP. La
doctrina, hizo “vista gorda” respecto de esto debido a que dicho DL llevaba tantos años funcionante, se
hicieron comisiones que resuelvan la libertad condicional, los jueces le dan aplicación práctica a un DL.

Todo el régimen de antecedentes penales: DL 645 (1932) también está establecido a través de un DL,
todo el sistema de registro de las condenas que tienen cada uno de nosotros y la forma que tenemos
de poder eliminar tales registros también han sido reguladas a través de un DL.

La antigua sanción de la colusión, de la ley que regula el régimen antimonopolio también está regulado
por un DL.

Por último, el DL de amnistía (1978). También regulados por un DL.

DFL: Habilitación legislativa del Congreso al PR para que él dicte materias propias de ley. La
habilitación dura 1 año. Si un delito y una pena es una materia de ley ¿Por qué no lo podemos
delegar? ¿O si se puede?. Bueno, en la medida que no es una fuente normativa que haya pasado por
todos los trámites propios de la formación de ley en la que hayan intervenido todas las visiones
presentes en la sociedad, se entiende que los DFL tampoco pueden ser fuente del Derecho Penal.
Dentro de las materias que no se pueden delegar se señala específicamente como límite aquellas que
vulneran garantías constitucionales y, por definición, la pena implica restricción de garantías
constitucionales, por ende, tenemos un argumento de texto para sostener que los DFL no pueden ser
fuente del DP ya que no se pueden delegar en el PR materias propias de ley si estas implican la
vulneración de garantías constitucionales.

Al igual que en el caso anterior, nuestra doctrina de facto otorga reconocimiento a algunas materias
que están reguladas por DFL. Evidentemente, esta ratificación formal es previa al año 89, no se ha
habilitado nunca un DFL posterior a los 90.

Reglamentos: No es fuente del Derecho Penal. Pero hay un problema: Hay conciencia y hay claridad
respecto de que el núcleo de una conducta prohibida no puede estar establecida a través de un
reglamento, siempre debe estar de una ley pero los complementos de una ley penal si puede estar en
un reglamento. Razones para aceptar que el reglamento puede ser una fuente auxiliar, secundaria, de
complemento de una ley penal:

1. Razón histórica: La Comisión Constituyente en el texto de 1978, propuso la siguiente

redacción “ningún delito puede establecer pena sin que la conducta que se sancione se
encuentre expresa y completamente descrita en ella” Y la comisión revisora borró el

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 “completamente”. Por ende, ya no se exige que la conducta se encuentre completamente
descrita en la ley.

2. Razón o argumento material: En la actualidad y más o menos desde la década del80 se

acepta el hecho de que nuestra sociedad es compleja, por el hecho de que son múltiple y cada
vez mayores lo ámbitos sujetos a cambio en la forma como se produce la interacción social y
que, por ende, necesitan de manera creciente de una profusa reglamentación. *sigue después
del ejemplo de ir a comprar celular.

El trámite de formación de la ley, es un trámite que se supone que es tributario de un instrumento que
pretende provocar efecto. Y la ley, debiese ser un mandato de carácter general, duradero en el tiempo,
que es fruto de una profunda reflexión. Por ende, ¿podemos modificar la ley cada 3 meses? una de las
características propias de la ley, la seguridad jurídica se desvanecería, pero lo cambiante de la
sociedad, obliga a que tengamos necesidad de adaptación permanente en nuestra reglamentación. ej:
Gracias a la decisión del banco central de bajar la tasa de interés se modifica al mismo tiempo el
interés máximo convencional, aquello que se habilita a prestar como interés máximo a través de lo
habilitado que esencialmente son los bancos y las casas financieras. ¿Qué pasa si tratamos de fijar
estos 2 índices a través de una ley? que cuando logremos acordar la ley, ya habremos tenido 10 veces
la necesidad de modificar la tasa.

Entonces, la ley muchas veces es un instrumento ineficaz para dar cuenta de ciertas necesidades de
regulación social, precisamente por su naturaleza porque, en primer lugar es un tipo de norma que
necesariamente va a tener carácter general y con proyección de ser duradero en el tiempo. Y hay una
serie de materias que necesitan una eventual revisión, adaptación o modificación de manera mucho
más fluida, más rápida para poder ser idóneo adaptarse a la realidad que pretende modificar.
En consecuencia, hay cierto ámbitos que el legislador penal va a querer regular para lo cual, su
instrumento natural es inidoneo, no es adecuado, puesto que si nos apegamos al concepto formal de
lo que es, vamos a llegar tarde. ej. muy particular: delito de usura. La usura consiste en prestar dinero
más allá del interés permitido, aprovecharse de las personas que tienen una situación de necesidad y
prestarles plata con un precio abusivo.No es más que un delito que tiene que ver con la alteración de
precios en el mercado regulado. ahora, ¿cuál es el máximo permitido? eso se fija a través de una
circular de la Superintendencia de Bancos, y esa circular es ejercicio de la manifestación de la
potestad reglamentaria, delegada por ley en la Superintendencia de Banco. ¿Entonces, en qué
consiste el delito, su conducta nuclear? en prestar dinero más allá de lo permitido, cuánto es lo
permitido? eso está en reglamento. o sea, delegamos un complemento, una parte, pero lo nuclear de
la conducta está establecido en la ley.

ej2: Está prohibido transar sustancias estupefacientes prohibidas. estas sustancias prohibidas las
dictamina el Ministerio de Salud a través de un decreto.

Evidentemente, buena parte de los delitos tributarios tienen un fuerte contenido de tramitación, delitos
vinculados a salud pública, al medio ambiente, la cantidad de reglas complementarias que definen el
marco bajo lo cual se declara el contenido injusto de un delito, es importante, porque junto con esta
mayor necesidad de reglamentación sujeta a revisión periódica producto de la velocidad con la que

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cambian las formas de interacción humana, se produce también una mayor tecnificación en los
ámbitos que quedan sujetos a control normativo. Normalmente esa mayor tecnificación, no la
encontramos en el parlamento, ya que éste representa los criterios generales, pero no necesariamente
tenemos expertos.

O sea, uno puede recibir criterios respecto de cuál es el nivel de contaminante tolerable por el cuerpo
humano, y probablemente incluso entre los científicos van a haber discusiones. ¿qué puede aportar
alguien que está dispuesto institucionalmente para representar la voluntad general? simplemente la
idea de decir “yo no quiero contaminar”.

Entonces, el uso de la potestad reglamentaria, me permite que si la autoridad administrativa, muchas

veces altamente tecnificada a través de la Superintendencia, a través de órganos que tienen menos
presencia política y más presencia técnica, si pueden contar con ese nivel de especialización. la gente
que trabaja en la Superintendencia y en el ministerio del medio ambiente, uno confía en que la mayoría
saben qué están haciendo. entonces, vamos a recurrir como complemento a los reglamentos por
razones de vertiginosidad en la reglamentación, necesidad de adaptación de la reglamentación
periódicas, y por razones asociadas a tecnificación de las relaciones que emanan. Y eso hasta hoy día
es tolerado por la doctrina y respaldado por una razón de texto histórico, propio de lo que fue la
evolución de nuestro texto constitucional.

Las normas penales que recurren a reglamento con carácter complementario, se llaman “Leyes
penales en Blanco”--> son leyes penales en donde parte de la definición se delega en otro,
tienen un ámbito de discrecionalidad y este ámbito se delega esencialmente en la potestad
reglamentaria. La idea es que haya otro instrumento que cuente con aval democrático a través de los
cuales se regulen los complementos que necesita el tipo penal para cumplir con el mandato de
certeza.

La tolerancia que ponen las doctrinas para las leyes penales en blanco, en general se sintetiza en la
opinión de Echeberry. Éste dice que se aceptan las NP en blanco en la medida que el núcleo de lo
prohibido, el núcleo de la conducta, lo esencial que define la conducta prohibida, se encuentra en la
ley. no podemos delegar todo. Una ley en blanco en que no queda claro en qué consiste lo prohibido,
no se puede tolerar y lo sostiene a partir de la idea de que la ley tiene que expresar la definición de la
conducta. Si bien, no completa con todas sus características, al menos complementa lo esencial para
saber de qué estamos hablando. Esto tiene que estar en la ley.

Ej: Si una ley dijera, el que demande al fisco en sus obligaciones tributarias será penado con tal
sanción. Un reglamento determinará las conductas concretas a través de las cuales, la defraudación
será punible. eso es un texto que para la posición de Echeberry es inconstitucional.

Enrique Cury, considera que no es suficiente la exigencia que propone Echeberry, ya que
excepcionalmente vamos a permitir la potestad reglamentaria. Ésta debe ser ejercida en términos que
nos permitan tener un estatuto equivalente al que nos ofrece una ley. El ejercicio de la potestad
reglamentaria debe ser administrado para estos casos en términos que no signifique un una merma
frente a las bondades que nos ofrece la ley. por ej.:

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1° tiene que tratarse un reglamento aplicable a todo el territorio nacional para asegurar la igualdad
ante la ley. Si complementamos.

2° Tiene que tener una publicidad equivalente al de una ley.

3° Tiene que terminar o completar la descripción de la circunstancia que rodea la conducta o

mandato de certeza. Es decir, si nos siguen quedando puntos obscuros, el reglamento no está
cumpliendo con su función la cual es completar la descripción de la conducta prohibida, y si no lo
logra, si deja puntos abiertos, tampoco está cumpliento esa función. si lo alcanzan a habilitar, es
precisamente en condiciones que me permitan dar las garantías que tendría si el texto estuviese
erradicado completamente en el contexto de una ley.

Entonces, Cury aplica 3 exigencias adicionales.la verdad es que son todas acotaciones bastante
razonables, pero podemos entender que se trata de una opinión minoritaria.

Posición dominante. ¿qué requiere una Norma Penal en Blanco para ser constitucional? Función de
Echeberry, Que el núcleo se encuentre descrito en la ley. Posición minoritaria, exigencias minoritarias
que propone el profesor Cury.

Todo esto circula a propósito de las necesidades que tenemos de describir una conducta. pero ¿qué
pasa con esa pena? ¿puede ser la pena fijada por reglamento? aquí la doctrina uniformemente
entiende que no. No puede haber una ley penal en blanco donde lo que se delega, es la pena, es
decir, la conducta está completa, pero la pena, la sanción que le corresponde, sus elementos quedan
delegados a una ley. A esto se le llama “Ley penal en blanco al revés”: Al revés porque no es la
conducta lo que se delega, sino que es la pena lo que se delega en la potestad reglamentaria. LA
DETERMINACIÓN DE UNA PENA SIEMPRE TIENE QUE ESTAR ESTABLECIDA A NIVEL LEGAL.
Por ende, las leyes penales en blanco al revés, son aquellas que delegan parte de los contenidos que
me permiten identificar la sanción aplicable, no se toleran, son consideradas estrictamente
inconstitucionales, y en esto hay acuerdo unánime de toda nuestra doctrina.

La doctrina habla de un 3° tipo de ley penal, que es la denominada “Ley penal penal en blanco
impropia”. Hablamos de ley penal en blanco impropia cuando el complemento está establecido en

otra ley, o sea, si yo miro la descripción de la norma, no tengo todo el contenido de injusto, ese

contenido injusto se complemente en otra ley. ¿Cuál es el problema si el OJ es uno solo, por ende

siempre tenemos una decisión legal? El problema es que muchas veces la certeza jurídica decae. Ej.:

me remito a una reglamentación aeronautica o a la reglamentación de tránsito→ art. 104: el

levantamiento de cualquier prohibición de la siguiente ley, será sancionado con prisión de 1 a 60 días.

¿Las prohibiciones están todas en la ley? SÍ, pero ¿qué es lo prohibido? Hay que revisar los 103

artículos y revisar en cada uno de ellos dónde hay revisiones. Esto puede tener problemas de

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proporcionalidad, de gravedad comparativa, entre otros problemas, pero formalmente todo ha sido

establecido por el legislador.

Entonces, las leyes penales en blanco impropias, aquellas donde una ley se remite a otra ley para fijar
los complementos; éstas presentan algunos problemas de certeza jurídica. Por ende, no son
inconstitucionales, pero la doctrina recomienda tener precaución porque, podemos tener problemas de
certeza en la ley, podemos tener otro tipo de problemas en la medida que su interpretación no sea
clara.

En resumen, las leyes penales en blanco impropias, son constitucionales, no hay un problema de
fuente, pero si pueden haber problemas serios interpretativos que reducen en demasía la certeza
jurídica que respalda la exigencia del ppio de legalidad. En consecuencia, no las vamos a declarar por
esta razón inconstitucionales, pero la doctrina recomienda una señal de alerta porque puede haber
otra razón para sí considerarlas inconstitucionales, principalmente razones vinculadas a certeza
jurídica.

¿Cuál de los 2 fundamentos del ppio de legalidad se ve mermado en las leyes penales en blanco? el
fundamento democrático. esto lo va a resolver un burócrata y no el parlamento. Este es un caso en el
que nuevamente tenemos que ponderar. Necesidad de regulación vs aval democrático. Prima en cierta
medida, las necesidades de regulación. O sea, la certeza técnica que le podemos dar a la
reglamentación, parece más importante en estos casos que el respaldo democrático. vamos a reducir
un poco el aval democrático (tener en cuenta que el PR también tiene aval democrático, es elegido por
la mayoría de la población en un proceso electoral público y participativo,y eso le da legitimidad
democrática, pero no es la misma legitimidad que se nos pide detrás del fundamento de la legalidad).
Entonces vamos a reducir el aval democrático, a mermar un poco para dar cuenta de las necesidades
técnicas y de regulación en estos casos específicos de regulación de la ley penal.

Costumbre:
La costumbre NO puede ser fuente del D° penal, ni siquiera lo es en el D°civil porque tiene muy poca
certeza. La costumbre nos genera un problema práctico. Hay una serie de limitaciones al uso del
lenguaje como instrumento de canalización de un acuerdo como el que se refleja a través de una NJ
que le llamamos ley. O sea, lo que dice el legislador, no siempre es claro porque la comunicación a
través de palabras, tiene limitaciones. Los términos, los significados de las palabras son ambivalentes,
dependen de cuestiones que no solamente se complementan a través del uso de más lenguaje
particularmente cuando es lenguaje escrito. Incluso el lenguaje verbal lleva entonación, y el hecho de
poder contar con entonación , nos permite dar énfasis. El lenguaje escrito, no tiene ninguna de esas
particularidades. En el caso del lenguaje español, tenemos mucha más dispersión de conceptos y
muchos más términos que son objetivamente ambivalentes, que significan muchas cosas. Esto se
hace mucho más complejo.

Entonces, el legislador a la hora de describir una conducta, cuando el legislador enfrenta la tarea de
determinar qué es lo que quiere prohibir, recurre a un instrumento que es limitado, y a veces se queda
corto.

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Ej. Abuso sexual. Realizar tocaciones en una zona erógena. Esto significa que el ginecólogo, se iria
preso, y no sólo es un tema de intencionalidad, sino que de significado del hecho. ¿Cómo le puedo dar
significado? la única forma es a través de un elemento valorativo. El elemento valorativo implica
regular parte de la descripción a través de una norma. A través de un elemento normativo.

Ej 2: Bikini, zunga jaja. Mitad de febrero, reñaca, es normal. Pero si se viene vestido así a clases,

podriamos decir que tiene un significado distinto, por contexto, una connotación sexual. Cómo puedo

determinar si aquello que es relevante, es particularmente un significado sexual, concurre o no? A

través de la interpretación y para hacerlo, el legislador lo único que puede hacer es establecer criterios,

normas, y detrás de estos elementos normativos→ costumbre.

Detrás de cada uno de los elementos normativos que pueden utilizarse para describir una conducta,
hay algo de costumbre. El legislador muchas veces necesita recurrir a elementos normativos y que
detrás contienen costumbre, para definir bien qué es lo que quiere prohibir.
ej.3: La producción de películas de contenido sexual donde participen menores de edad. Producción
de películas en que intervenga la exposición del cuerpo de un menor de edad. En este caso, las
radiografías quedan prohibidas. El legislador no quiere prohibir fotografías, pero sí las fotografías
pronográficas, con significado sexual. ¿cómo puede definir lo sexual? Elemento normativo. El
significado sexual es algo que interpretamos y por ahí se cuela en parte la costumbre.

Frente a esta realidad, ¿quién interpreta los elementos normativos en nuestro sistema jurídica? El juez.
Él, legítimamente puede decir SÍ o NO. ¿cuál es nuestro respaldo? que si no nos gusta el criterio del
juez, se puede ir a un tribunal superior, donde ya no habrá sólo 1, sino que habrán 3 lo que en cierta
forma nos dará garantía de que no será arbitrario el criterio.

¿Si tuviéramos que defender la certeza jurídica, qué es preferible, El elemento normativo o el
reglamento? el profe dice que él prefiere reglamento porque éste le da mucha más seguridad.
Entonces, la existencia de elementos normativos que permiten colarse a la costumbre, es otro
argumento para aceptar las leyes penales en blanco, porque el reglamento puede ser detallado, puede
poner ejemplos, poner 5 paginas de ejemplo, cosa que no puede hacer la ley porque es un mandato
general etc, etc, pero el reglamento, sí puede ser casuístico, con el riesgo de dejar algo afuera, pero
puede ir detallando de a uno. Esa lata que no puede hacer la ley, Sí la puede establecer un
reglamento, y desde el punto de la certeza jurídica, eso es mejor que un elemento normativo.

Este es un tercer argumento a favor de las leyes penales en blanco. O sea, en materias complejas, el
reglamento da más certeza jurídica que la costumbre, y tiene una legitimación democrática
equivalente. La legitimación democrática de los elementos normativos, a fin de cuentas está dada por
la legitimación del poder judicial, ya que son la figura de los jueces quienes van a interpretar en
definitiva estos componentes, y esto tiene un grado de legitimidad que podemos considerar
equivalente al del poder ejecutivo, que dicta la potestad reglamentaria, pero éste último me da más
certeza.

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Entonces, si tengo que ponderar, parece mejor las leyes penales en blanco que el elemento normativo.
No obstante, hay múltiples ámbitos donde es inevitable recurrir a elementos normativos.

Mayo 30, 2017.

Instrumentos Internacionales como fuente del Derecho Penal.

En principio no son o no pueden ser fuente del Derecho Penal, precisamente por la exigencia que sea
una ley tramitada conforme al procedimiento interno de un Estado la que consagra los delitos y
establece las penas. No puede ser un acuerdo adoptado por representante de los distintos gobiernos
la que consagra lo que es delito y lo que es pena porque eso se opone al fundamento democrático que
respalda la exigencia del ppio de legalidad. Es evidente que las distintas realidades nacionales ofrecen
caracteristicas diversas respecto a las necesidades de tutela o intervención penal. Un instrumento
Internacional no puede dar cuenta de todas las realidades de todos los Estados que intervienen en la
gestación de ese instrumento internacional.

Pero, esto no es tan así. En este caso podemos advertir que el Derecho Internacional, los instrumentos
Internacionales desde cierto punto de vista también inciden en la forma en como nosotros generamos
una ley penal. Sería una especie de “fuente indirecta” del Derecho Penal.

¿Por qué llegamos a aceptar que los instrumentos Internacionales puedan constituir una fuente
indirecta del Derecho Penal? >> esto tiene que ver con el desarrollo histórico del siglo XX. Cuando se
acaba la segunda guerra mundial, se genera una especie de conciencia en la comunidad internacional
de que las soberanías locales y nacionales a veces pueden constituir no sólo una fuente de
legitimación del poder sino que además eventualmente pueden llegar a constituir abusos en el ejercicio
del poder. La idea que primaba de la definición de lo que era la democracia, hasta fin de la segunda
guerra era una visión más bien formal de lo que era la democracia: elecciones libres, periódicas,

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renovación del poder, decisiones de mayoría. Y el punto central para poner en tela de juicio esta visión
formal fue el hecho de que la Alemania nacionalsocialista llegó al poder mediante la mayoria y una
mayoría aplastante. Entonces, algo que nos daba mucha garantía parecía insuficiente para evitar
abusos en la administración del poder. La democracia en su sentido material significa que nunca se
puede sobrepasar un minimo garantizado a cada individuo. Esa el la lógica detrás del inciso 2 del
artículo 5 de la CPR. Generado esta conciencia de que democracia es forma y fondo, la pregunta es
¿Cómo lo controlamos? >> a nivel interno aparece la necesidad de algo así como un “cuarto poder”
que viene a ser la CGR y el TC. Pero puede que una sociedad, como la nacionalsocialista tenga tal
nivel de adhesión, sea tan potente, que puede llegar a controlar a los órganos internos. Ahí aparece
recién la necesidad de que haya una especie de “gran hermano”, una especie de controlador
Internacional, un control externo y eso termina con la consagración de la sociedad de las Naciones y
hoy dia con la ONU, una especie de lugar o espacio donde se reúnen todos los países del mundo con
el objetivo de estar alerta, de contar con herramientas que permitan evitar abusos del ejercicio del
poder a nivel local. Inicialmente, la idea central del nacimiento del Derecho Internacional potente,
fuerte que puede incidir en la soberanía de los Estados se elabora a partir de esta época de que el
objetivo de estos regímenes Internacionales es limitar el poder de los estados.

Primera fase del Derecho Internacional: Regular la posibilidad de que los diversos países, para
beneficio mutuo, generen acuerdos (de mercado, para favorecer institucionales procesales). Segunda
fase del Derecho Internacional: restringir facultades abusivas de los Estados soberanos.

Inicialmente, el Derecho Internacional reaccionó a través de una serie de instrumentos que

consagraban derechos fundamentales: La comisión Internacional de DD.HH, el Pacto de San José de
Costa Rica, la Declaración Universal de DD.HH >> buscan solidificar la idea de que las garantías
fundamentales con supraconstitucionales.

Ejemplo: La comisión interamericana en su artículo 4 no dice que “los Estados no puede recurrir a la
pena de muerte” eso tiene que ver netamente con el Derecho Penal, pero plantea que “traten de usarla
poquito”, si ya tomó la decisión de no usarla respecto de ciertos delitos, no la restablezca, y tienda
ojalá a un modo de relación que nos permita en un futuro cercano a dejar de recurrir a ella. O sea, hay
una tendencia a restringir el uso de una facultad que se considera legítima pero que por definición es
una de las manifestaciones más clara de afectación de los derechos fundamentales. Este artículo de
la comisión interamericana gráfica la posición de esta época, utilizar los instrumento internacionales
para contener.

Aquí se produce un estado de pausa, entre la década de los 50, 60. Recién en la década del 60 nos
ponemos de acuerdo en las condiciones básicas a partir de las cuales vamos a desarrollar la guerra.
Los crímenes de guerra se estructuran a partir de 3 instrumentos internacionales en la década del 60
(1966). Esa fue la primera vez en que se precisa la ilegitimidad en el uso de ciertos mecanismos
asociados a un combate armado entre naciones. Por ejemplo se llega a definir, como un crimen el
hecho detonante de un conflicto armado, se habla de “crimen de agresión” para identificar al Estado
responsable de haber iniciado una guerra y se lo califica como crimen. La relevancia de esto es que
fue la primera vez en el Derecho Internacional puede catalogar como delito algún tipo de
comportamiento. Porque la decisión de ir a la guerra emana de una decisión individual. ¿Significa que

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podemos responsabilizar penalmente, a partir de este instrumento al Presidente del Estado en que se
declara la guerra? no se dice nada, simplemente nos ponemos todos de acuerdo en que esto es
intolerable respecto al régimen universal. La adopción de este tipo de acuerdos, Los tratados de
Ginebra, vinculados a regulación de la guerra y de los conflictos armados Internacionales se plantea
por primera vez la eventualidad de que la calificación de un comportamiento como “penal” pueda ser
una expresión de un acuerdo Universal. La sociedad Universal podría llegar a entender que cierto tipo
de actos, para todos y cualquiera de los miembros de esta comunidad universal, reviste la máxima
gravedad y amerita, por ende, una señal de intolerancia. Es intolerable para todo el mundo. A su vez,
dicho instrumento internacional cuenta con todas las características de la “presión Internacional” >> “es
feo” no participar de este acuerdo, y se pierden una serie de beneficios.

¿Quiere decir, lo expuesto anteriormente, que el delito de agresión es delito en Chile?. No. Esto lo que
dice es que hay una norma Internacional que ocupa sus herramientas, la presión Internacional, para
que nosotros también participemos de esta visión. ¿Cómo Chile participa de un tratado Internacional?
a través de una ley. Ergo, lo que se busca es que sea la ley interna la que participe de este acuerdo. A
la hora de aprobar un tratado Internacional nosotros participamos de la decisión de calificar ciertas
conductas como delito y, por ende, nos comprometemos implícitamente a regularlo como delito en
nuestra ley interna. Por eso es una fuente indirecta. Diversos escalones:

Acuerdo internacional
Acto ratificatorio - adhesión.
aceptación de un compromiso de regulación
Regulación del delito en la ley penal

El nacimiento de tribunales internacionales tiene varios problemas. Es una reconfiguración de la

administración del poder, ya no emana de las soberanías individuales sino que habría algún grado de
poder que proviene de “arriba”, una especie de nuevo contrato social universal. Pero cualquier país
podría oponerse.

¿Cuando se admite la necesidad de intervención del Derecho Internacional? De alguna forma, las
dictaduras latinoamericanas potenciaron la intervención del Derecho Internacional. La presencia de
actos de terrorismo de Estado, motivada por la experiencia latinoamericana de fines de los 60 y
principios de lo 70 le da un impulso a esta necesidad del Derecho Internacional de volver a limitar el
poder. Tal como la dictadura nacionalsocialista le da origen, las dictaduras latinoamericanas lo
masifican. Aparece la necesidad de reprimir lo que se conoce como “desaparición forzada de
personas”, de reprimir la tortura, el genocidio. Esto de réplica a principio de los 90 en África y Europa
Oriental (abusos de la administración del poder respecto de colectivos bastante bien identificados).

Empiezan a aparecer otros instrumentos Internacionales y se patenta la idea de que esos instrumentos
contengan “mandatos de incriminación”. La Comisión interamericana contra la tortura es un TT.II que
busca de manera precisa y única que cada uno de los Estados se comprometan a tipificar la tortura
como delito. Mandato de incriminación, de alguna manera, es el término que se le ha dado a los
acuerdos internacionales a través de los cuales se asume un auto compromiso de regular penalmente
ciertas conducta. La existencia de mandatos de incriminación refuerza la idea, cada vez, más nítida, de

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que el Derecho Internacional es una fuente indirecta del Derecho Penal. La existencia de este mandato
nos compromete a través de un acto de ratificación a tipificar mediante una ley interna. Nosotros
adherimos a la Comisión interamericana contra la tortura en el año 1989 pero recién tipificamos el
delito de tortura en el año 92-93, eso implica que entre medio, a pesar de que ya estaba el acto de
ratificación, había una ley aprobatoria de la ratificación, todavía no era delito en Chile, porque tal como
señala el titulo, es un “mandato” un “imperativo” para incriminar pero el acto de incriminación debe ser
un acto propio del ejercicio del poder legislativo conforme a las reglas interiores e cada Estado. Otro
ejemplo, Ginebra y los crimenes de guerra y lesa humanidad recién los tipificamos el año 2008, y los
ratificamos en año 1966 (ley 20.357).

Este tipo de reglas viene acompañado de lo que se conoce como “universalidad de jurisdicción”.

Nuestra primera experiencia de tribunales Internacionales fue Nuremberg. Se acabó la segunda

guerra, había que juzgar a los responsables y para eso generamos tribunales. Pero los crímenes de
guerra no estaban tipificados, no estaban tipificados en Alemania, la actuaciones de los poderes
públicos se había hecho conforme a las leyes Alemanas, no había juez natural, los jueces fueron
nombrados por los países vencedores. ¿Qué test de legitimidad pasa eso? ninguno.

Entonces, ¿Cómo nos ponemos de acuerdo para generar un tribunal Internacional? Decir “yo me
someto a la jurisdicción y aceptar que un Nacional mío pueda ser sometido a un tribunal que diga algo
distinto a tribunales” no es algo tan fácil o que se de a la ligera.

Esto se resolvió de la siguiente forma: si todos están de acuerdo en que esto es malo, y todos lo
vamos a tipificar, que cualquiera de nosotros juzgue. Todos los países miembros reclaman
competencia para juzgar el hecho y cualquiera de ellos que lo juzgue los demás países le reconocen
mérito. A eso se le llama “justicia universal” y la “o ppio de universalidad de jurisdicción” el que, por lo
demás, se opone a la idea de territorialidad. Si en Chile se comete un delito de este tipo, yo tengo las
mejores posibilidades para juzgarlo, para administrar responsabilidad de un nacional chileno que
cometió un delito en territorio chileno pero si no lo hago, le cedo el paso a cualquier otro Estado. Es
una forma de darle efectividad a los mandatos de incriminación a través del reconocimiento de
jurisdicción para conocer de ello. Jurisdicción que tiene por objeto precaver eventuales encubrimientos
a propósito del ejercicio del poder local. El derecho preferente para juzgar lo tiene el Estado donde
ocurrieron los hechos.

Recién en 1998 se genera el Tribunal Penal Internacional a través del Estatuto de Roma. Tribunal que
juzga casos penales en sede Internacional. Dos cosas relevantes:
1. Este tribunal juzga hacia lo futuro
2. Ppio de complementariedad: Este tribunal mantiene la lógica básica de la jurisdicción universal
que era la herramienta previa. Esta lógica básica es preferencia al derecho local para juzgar el
hecho. El tribunal Penal Internacional actúa frente a la inoperancia dolosa o imprudente del
Estado para juzgar los hechos. Lo problemático surge cuando tenemos que acreditar que el
Estado Chileno no puede juzgar. ¿Cómo puede el Tribunal Penal Internacional ratificar que un
Estado no puede juzgar?

11
Problemas de aplicar el Derecho Internacional como fuente indirecta del Derecho Penal.

¿Operamos con un tipificación propia del Tratado, o con la del Derecho Interno? ¿Qué pasa si el
Derecho Interno sanciona la desaparición forzada de personas con multa? ¿Vale el Derecho
Internacional o el Derecho Interno? En principio debiera ser que prime el Derecho Interno.

Hasta ahora, nos hemos referido a reprimir la acción del Estado. En la década del 90 empieza a
aparecer la idea de que también los instrumentos internacionales pueden promover la relevancia penal
de conductas que pueden cometer los particulares. Empieza a identificarse una serie de delitos, de
hechos que pueden tener relevancia penal y que constituyen ámbitos de preocupación universal, por
ejemplo: tráfico de seres humanos, prostitución infantil, trata de personas. En este caso el Derecho
Internacional no restringe el poder del Estado, empieza a operar como un mecanismo para ampliar la
represión del Estado hacia los particulares. Amplia el Derecho Penal, el ius puniendi, identificando
comportamientos que parecen intolerables para toda la sociedad universal.

En el caso de la trata y tráfico de personas parece más o menos razonable. ¿Pero el cohecho
Internacional? también hay un instrumento que nos obliga a todos a penalizar.

Frente a los mandatos de incriminación hay dos formas de reaccionar:

1. Los países serios antes de ratificar el Tratado regulan a nivel interno lo necesario para
comprometerse. Tipifican y después ratifican.

2. Ratificar y luego tipificar. Normalmente el informe Internacional lo emite el mismo burócrata que
se pegó el viaje y hace un análisis básico o simple y señala que “ya está ratificado”. Este
burócrata dice que el tema cuestión del tratado o convención ya está tipificado. Cuando viene
la misión Internacional o nosotros vamos a ella después de haber recibido 4 informes en el cual
damos cuenta de que hemos cumplido el compromiso, resulta que las cosas no son realmente
así, se está incumpliendo. ¿Cómo enfrentamos la existencia de vacíos derivados de
dificultades interpretativas de los tipos penales internos? el canciller puede decir que “nuestra
jurisprudencia aplica el tipo penal a partir de esta interpretación, la interpretamos de manera
más amplia” Una especie de engaño, ¿Cómo se evita este engaño? el mandato de
incriminación se transforma en mandato de tipificación. Los instrumentos Internacionales, a
partir de mediados de los 2000 no sólo nos obliga a regular penalmente una conducta, nos
comprometemos a crear un delito especial. El “ya está” no vale. Detrás del argumento de que
simbólicamente necesitamos una represión notoria de ciertos tipos de comportamientos, el
hecho de que el resto de sus normas penales abarquen las conductas incriminadas no es
suficiente. Necesitamos una tipificación especial de cierto tipo de delitos. La Convención de
Palermo contra el crimen organizado, por ejemplo, obliga a tipificar un delito de tráfico de
personas. El profe da el ejemplo y dice “En Chile eso es un concurso entre secuestro y
participación”, los convenios como ésta, ignoran tal situación y obligan de todas formas a
tipificar y si ello no se hace es como si no se hubiera comprometido. En definitiva, se busca que
se tipifique la conducta expresamente señalada en los convenios con el delito expresamente
señalado en ellos. Ya no solo basta exigir que se incrimine o que esté incriminado sino que se

12
 exige la creación de un delito en particular, de un tipo penal que lleve el nombre específico de
la conducta que queremos incriminar.

Equidad y ppios Generales del Derecho

NO, no son fuente del Derecho, pero normalmente son utilizados para una función distinta, que es
básicamente la de vinculación del proceso de interpretación de la ley. Alguna incidencia pueden llegar
a tener, pero sólo en los efectos de poder det. el sentido y alcance de la aplicación o la aplicabilidad de
una norma penal. en caso alguno, pueden constituir fuente directa o pueden dar lugar a la generación
de derecho penal, y por ende, se les tiene que privar del carácter de poder constituir fuente del
derecho penal.
El efecto práctico que a veces tienen en el desarrollo argumentativo, es el mismo que tienen respecto
de cualquier otra rama del derecho, y no presenta ninguna particularidad en este caso en particular.
La Ley Penal debe ser una Ley Escrita
Normalmente lo que se pretende vincular a la ley escrita es la prohibición de analogías. el derecho,
literalmente en el ámbito del derecho penal, es derecho positivo.
Analogía es identificar el fundamento de una det. regla de derecho positivo e inferir que si el legislador
dictara una regla para un caso que no se encuentra consagrado a nivel positivo, el legislador habría
aplicado el mismo criterio para resolver. Es decir, genera una línea más grande no por la vía de
interpretación, porque los términos de la ley no me lo permiten, sino que extiendo la posibilidad de que
un mismo criterio me sirva para resolver casos parecidos. ej: el letrero dice “prohibido el ingreso de
perros”, y yo entro con mi elefante. l texto positivo no me permite hacer caber el caso dentro de los
presupuestos reglados, pero parece que el fundamento es que no entren animales que de alguna
manera pueden perturbar el desarrollo de las actividades para tener lugar al interior de ese lugar, y por
ende, el elefante con mayor razón participa del mismo criterio que se extrae de la norma positiva. A
esto le llamamos mecanismo de integración de la ley y la herramienta en particular que ocupamos para
integrar la ley, para generar una regla a partir de un criterio que se extrae de una norma de derecho
positivo, se conoce como analogía. El caso es análogo, es equivalente, y por ende, el criterio que me
ofrece el legislador para resolver esos casos análogos, también los puedo aplicar para resolver este
caso en particular.

La analogía está prohibida en derecho penal. El derecho penal es de aplicación estricta y por ende,
como se trata de una herramienta excepcional, no puedo hacer extensión de los criterios de base para
aplicar derecho penal. si la norma dice: “El que ingrese a un hospital con un animal doméstico
poniendo en riesgo el orden y la salud de quienes ahí se encontraren, será sancionado con prisión de
61 días a 540”. Si yo entro con un tigre, que no es un animal doméstico, no se aplica la norma, aunque
no solamente el fundamento parezca ser equivalente, hay mayor entidad en el fundamento, pero no se
puede, porque el legislador dijo animal doméstico, y si eso dijo y como es excepcional, SÓLO SE
APLICA AL ANIMAL DOMÉSTICO.

La exigencia de una ley escrita se vincula de una manera bastante precisa al carácter estricto de la ley
penal, al carácter estricto del uso del derecho penal, y al carácter estricto de la interpretación de la ley
penal. Sólo puede ser objeto de herramientas penales, herramientas punitivas, sólo puede ser
calificado como delito y recibir una pena, aquello que específicamente el legislador ha definido como
tal, y por ende, no cabe la integración del derecho penal a través del uso de la analogía.

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*Si el profesor pregunta en qué consiste el carácter escrito de la ley penal, la respuesta es en prohibir
la analogía.

¿Por qué prohibimos la analogía? porque las manifestaciones del derecho penal, son manifestaciones
de derecho estricto, excepcionales y por lo tanto se encuentran limitadas a aquello que el legislador
expresamente ha definido como delito y le ha impuesto una det. sanción penal.

EXCEPCIONES

● Prácticamente toda la doctrina, entiende que la prohibición de analogias es una prohibición que
limita la facultad del Ius Puniendi, por ende, es una limitación establecida para crear derecho
penal. No se puede aplicar el derecho penal más allá de lo que la ley dice. por lo tanto, es
absolutamente razonable que no se pueda interpretar extensivamente un delito aplicando a
casos que no se encuentran consagrados en su presupuesto a través de los términos
linguisticos con los que el legislador lo describe, es decir, literlamente el Ius Puniendi puede
tener objetivos. estos se fijan por la ley, y no puedo ir más allá, pero la pregunta es, ¿yo puedo
reducir la aplicabilidad del derecho penal con analogías, o sea, si yo tengo por ej. una causal
que me exime de pena, la puedo usar para eximir de pena a un caso equivalente, a pesar de
que no se encuentra cubierto expresamente en esta norma. El derecho penal incluye
evidentemente una serie de reglas que crean delito, pero tambi´pen considera una serie de
reglas que atenúan la responsabilidad penal o que eximen de pena a ciertos delitos.
Art. 489: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños
que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se
trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.

Esta regla establece algo bastante pragmático. Todos estamos de acuerdo que el hecho de apropiarse
de cosa ajena constituye un acto intolerable para una relación sana de la convivencia. El punto es que
el hurto, el apropiarse de cosa ajena sin violencia, sin fuerza, amerita la intervención del derecho
penal. De alguna manera, lo que entiende el legislador es que los conflictos de poca monta de carácter
patrimonial entre parientes muy cercanos, no se resuelven bien por la vía del derecho penal, o sea, el
derecho penal echa a perder más que arreglar.

El conflicto entre privados que supone un delito, no es una caracterización del derecho penal, lo que
hace el derecho penal es identificar un conflicto entre el Estado y el infractor, y la víctima es algo así
como el mejor testigo.

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Estamos hablando netamente de ilícitos de carácter patrimonial. Lo que dice esta regla es
“devolvamos ese conflicto a su naturaleza privada, que se las arreglen”.

No obstante, la usurpación de terreno no está incluida Ej. correr la cerca un poquito. también es un
daño patrimonial, la única diferencia es que el hurto cae sobre bienes muebles y la usurpación cae
sobre inmuebles. ¿Podemos extender esta excusa, este eximente a la usurpación? el aceptar la
analogía en favor al reo me permitiría sostener que sí, porque no es una regla que busque crear
derecho penal, más bien busca reducir el ámbito de aplicación del derecho penal y eso es
perfectamente compatible con el sentido limitativo que tiene la ley. La exigencia de la ley penal es un
límite, pero bajo el límite, sí está permitido el uso de la analogía.

O sea, si lo que busca el ppio de legalidad es decir “hasta aquí no más” y la aplicación de analogía en
favor del condenado reduce el ámbito de aplicación del derecho penal, pareciera que ese uso de la
analogía es perfectamente funcional al objetivo de la legalidad, que tengamos más restringido el
derecho penal. Sobre esta base, bajo la comprensión de que el ppio de legalidad es un límite que
busca acotar el uso del derecho penal y por ende, sólo se aplica a la creación de derecho penal,
prácticamente toda la doctrina sostiene que la analogía en favor del reo se encuentra aceptada
en el derecho penal. Lo único que queda cubierto por la prohibición es la analogía contrareo, la
analogía que crea derecho penal, pero no la analogía favorable a una reducción del derecho
penal, favorable a los intereses de la defensa, la analogía que busca reducir la aplicabilidad del
Ius Puniendi.

Sobre esta base, por ejemplo, se admite la creación de atenuantes de responsabilidad supralegales
(más allá de los términos de la ley en la medida que tengamos un criterio de fondo equivalente), y se
admite la creación de eximentes de responsabilidad de carácter supralegal.

El consentimiento, algo tan básico que legitima la comisión de un delito, no tiene consagración
positiva.¿Cómo lo reconocemos? analogía en favor al reo.

Aceptamos la analogía cuando reduce el derecho penal, y aceptamos la analogía cuando sirve para
crear derecho penal.

Este criterio es adoptado por la amplia mayoría de la doctrina, en el derecho comparado todo el mundo
sostiene esto, en Chile también, salvo el profesor Alfredo Echeberry, quien en su manual sostiene un
criterio distinto. E cheberry dice que para aplicar la analogía, evidentemente se debe constatar una
laguna en el derecho, es decir, un caso donde no haya regla de derecho positivo aplicable. La analogía
es un mecanismo de integración de la ley, y sólo opera cuando hay un vacío de reglas, y la verdad es
que en todos los casos en que pretendemos hacer aplicación de la analogía en favor del reo hay un
vacío. ej. hay una regla de derecho positivo que dice que la usurpación es punible, da lo mismo quien
sea victima y victimario. Hay un vacío legal que no la haga aplicable respecto a cónyuges por ejemplo?
NO. la única regla que hay dice que es punible. ¿cómo voy a utilizar un mecanismo de integración de
la ley donde no hay vacío?

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Echeberry dice que esto es subjetivo. Cada vez que pretendemos hacer analogía en favor del reo, lo
hacemos a partir de que no nos gusta el resultado, y este hecho significa algo antojadizo. La mayoría
de los casos de integración analógica en favor del reo no son casos de integración analógica, porque
eso supone que hay un vacío legal, y en estos casos la verdades que no hay vacío legal, sólo estamos
habilitados para aplicar la analogía ante el silencio de la ley, y en la mayoría de los casos, no hay
silencio de la ley. Por ende, es ilegítimo sustituir al legislador. El juez no puede sustituir al legislador.
se está metiendo con otro poder del Estado. Eso sólo lo puede hacer a falta de regla y en la mayoría
de los casos en que la doctrina identifica como propio de la analogía en buenas partes a favor del reo,
no hay vacío legal. por lo tanto, constituiría en una intervención del poder judicial indebida sobre las
facultades del poder legislativo.

La Ley Penal tiene que ser Cierta.

El carácter cierto de la ley penal no es más que una exigencia de precisión. Los términos de la ley
tienen que dar cuenta de manera concreta de qué es lo que está siendo prohibido y cuál es la pena
que resulta aplicable. Los términos de la ley, las palabras que utiliza el legislador deben ser lo
suficientemente completas y claras para poder definir en forma precisa qué es lo que está siendo
prohibido, cuál es el comportamiento prohibido y adicionalmente, cuál es la sanción que le
corresponde.

El carácter cierto de la ley penal se vincula por ello a lo que se conoce como “mandato de tipicidad”.
Nosotros hablamos de tipicidad a partir de la generación de este concepto con el objeto de definir que
el derecho penal se hace cargo de tipos de conductas, de clases específicas de conducta. De todo el
conjunto de lo ilícito, sólo ciertos tipos de conducta muy pricisas, son objeto de sanción penal. Por eso
la creación de un delito de conoce como la “tipificación” o la definición de un tipo de conducta y por
definición la conceptualización de un tipo de conducta implica una precisión de qué es el nucleo de
aquello en que consiste la realización de esa conducta.

Ej. incumplimiento de deberes militares→ qué es eso? cuáles son los deberes militares?
Lo que buscamos a fin de cuentas es que el legislador gradúe concretamente qué es lo que quiere
prohibir asignándole una gravedad det. y eso se logra precisando de manera completa el conjunto de
lo prohibido.

A propósito de interpretación, 3 cosas de la ley penal:

Todo lo que está en el CC se aplica al derecho penal. Las diferencia son:

a) debemos interpretar el uso de la interpretación literal en términos muy estrictos. El mandato que
está en el 19 CC, de respeto irrestricto al sentido de la ley, debe ser mucho más proclive la idea de
que hay que apegarse al tenor literal, que al sentido de los términos utilizados por el legislador. es
decir, tiene que ser una interpretación de texto en sentido estricto.

b) La interpretación teleológica es particularmente relevante porque precisamente se trata de un

ámbito del derecho que tiene un fin utilitario. De alguna manera persigue un fin que es principalmente

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la protección de bienes jurídicos, y por ende, se tiene que evaluar los términos del legislador a partir de
su finalidad natural y eso es considerablemente importante en este caso en particular. Una conducta
que satisface estrictamente los términos de la ley, pero que resulta inofensiva desde el punto de vista
del bien jurídico, conducta que no satisface las exigencias de la lesividad, es absolutamente ajena a
una condición de riesgo y no puede ser interpretada como una lesión del bien jurídico, mal podría
llegar a ser considerada como típica, es decir, me debo apegar al sentido literal, pero no me puedo
olvidar y darle un sentido particularmente relevante a la interpretación teleológica principalmente en
función del bien jurídico protegido en particular y que justifica la existencia de cada una de esas
incriminación.

c) Como el derecho penal es un derecho estricto, y el principio es generar delito, generar

responsabilidad, eso elevado a que la doctrina suela entender que ante 2 interpretaciones, una
favorable a la persecución penal y una contraria a la persecución penal, yo tengo que privilegiar la
favorable a evitar la persecución penal, o sea, entre 2 interpretaciones, escoger la menos invasiva, la
menos aflictiva. es decir, interpretar a favor del reo, interpretar a favor del potencial condenado.

El ppio pro reo, no es un ppio de interpretación de la ley penal. Una cosa es que yo interprete la ley en
sentido estricto y otra cosa es que me incline por favorecer una de las posiciones en juego. Yo no
puedo anteponer un juicio de valor respecto de lo que dice la norma para desentrañar su sentido. Lo
que yo busco cuando busco interpretar la ley, no es valorar si el legislador lo hizo bien o mal, es
identificar lo que quiso hacer, y si no me gusta, no puedo hacer nada.

Entonces, lo favorable al reo de una det. disposición, no es un criterio interpretativo, y por ende, el ppio
denominado pro reo, no es un ppio de interpretación penal. ¿Dónde aplicamos el ppio pro reo? este es
un ppio procesal que tiene que ver con la valoración de la prueba. A falta de prueba, absuelvo. Ante la
duda, a favor del reo porque es ilícito aplicar derecho penal cuando no están establecidos todos los
requisitos.

Carácter previo de la Ley Penal

Se vincula mucho más a las razones de seguridad jurídica que a las razones democráticas en
apariencia. Nosotros entendemos en general de que la ley penal debe regir siempre hacia lo futuro y
no debe tener aplicación retroactiva.

Antonio Bascuñán describe muy bien que el ppio de base es la ULTRAACTIVIDAD de la ley penal. Ej.
la ley vigente al momento del juzgamiento no se va a aplicar, porque el hecho debe juzgarse conforme
a la ley vigente al momento en que ocurrió. Esto es extraño en un principio. ¿por qué un juez debiera
aplicar una ley derogada? suena ilógico pero esto se cumple.

El hecho delictivo se debe regir por los efectos previstos por la ley vigente al momento de su ejecución,
al momento en que se lleva a cabo el delito. y esto parece coincidente con el hecho de que no me
pueden posteriormente cambiar las “reglas del juego”. Por lo tanto, parece más potente el reglamento
de seguridad jurídica.

17
Junio 06, 2017.
La última característica del ppio de legalidad es la exigencia de una ley previa a la ocurrencia del
hecho delictivo (equivalente también a los efectos de la ley en cuanto al tiempo). El ppio rector es el
denominado irretroactividad de la ley penal, es decir, no podemos aplicar una ley penal a hechos
ocurridos con anterioridad al momento en que adquiere vigencia la ley. De alguna manera este ppio se
justifica a partir de los dos fundamentos que están detrás del ppio de legalidad: por un lado el hecho de
que podemos tener certeza jurídica o seguridad jurídica respecto de las consecuencias que acarrea
nuestro actuar, lo cual requiere que la reglamentación aplicable a cualquier decisión que podamos
tomar en relación a nuestro compartimiento se encuentre fijado con anterioridad a que nosotros
tomamos esta decisión. Ejemplo: si me subo a la micro sin pagar yo tengo que tener claro cuales son
las consecuencias y para eso debe haber una ley que nos dice que se nos podrá imponer una multa x
pero no tendría mucho sentido desde el punto de vista de nuestra seguridad el hecho de que
incurramos en esa conducta el día de hoy y mañana se aprueba una ley que sanciona con cárcel el no
pagar en la micro, eso de alguna manera constituye una especie de sorpresa para nuestra decisión y,
por ende, nos podríamos asumir que hemos tomados una decisión libre ya que nos han cambiado las
reglas del juego. En segundo lugar, la ley penal es fruto de una valoración que constituye una
excepción. Nuestro parlamento cuando toma una decisión que constituye crear un delito, establecer
una pena necesariamente toma una decisión extrema a través de una declaración de intolerancia que
califica con un reproche ciertas conductas y eso quiere decir que mientras esa valoración no se haya
emitido, mientras el parlamento no haya tomado esa opción nuestro comportamiento no amerita ese
nivel de reproche. Si nosotros realizamos una conducta que en el momento en que la llevamos a cabo
no motiva esa particular declaración de intolerancia no tiene mucho sentido que se dicte una sentencia
condenatoria que precisamente reprueba nuestro comportamiento concretizando esa manifestación de
reproche.

La marca de ser condenado que es lo que busca reflejar este acuerdo parlamentario que tiñe con un
particular sentido de reproche a quienes delinquen conlleva una especie de actualización de ese
reproche respecto de cualquier individuo.
Lo relevante es que si tenemos en cuenta que estos dos fundamentos concurren en la exigencia de
irretroactividad de la ley penal también podemos imprimirle un sentido de actualidad a esta
declaración. El ppio pasa a leerse de una manera un poco más completa asumiendo que no sólo la ley
tiene que ser previa sino que además tiene que estar vigente para que la condena, la marca pueda
reclamar algún sentido de actualidad. Dicho de otra forma, no solo podemos identificar detrás de estos
dos fundamentos la idea de que antes de la ocurrencia del hecho delictivo esté vigente la ley sino que
de alguna manera el hecho de que con posterioridad a la ocurrencia del hecho delictivo el parlamento
tome la decisión de que esa mancha no es necesaria, el parlamento tome una decisión de
despenalizar provoca una efecto, por así decirlo, de limpieza. Si al momento de ejecutar el hecho
delictiva conllevaba esa marca y momento después esa marca desaparece, se limpia, carece de
sentido que se la sigamos atribuyendo.

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Ejemplo: Si efectivamente aprobaremos en el parlamento una ley que despenaliza la interrupción del
embarazo provocando la muerte de un feto en alguna circunstancia en particular quien hoy en día
comete un delito de aborto, por ejemplo eliminando a las 6 semanas al producto de una violación y
nosotros condenamos a esa mujer y al médico por haber incurrido en esa conducta, y tiempo después
limpiamos esa mancha de esa conducta aprobando esta ley, carecería de sentido que la sigamos
considerando como un acto incriminado y, por ende, la descriminalización genera ese efecto de
“limpieza” porque pierde vigencia la declaración de intolerancia, la mancha que está asociada a la
calificación penal de esa comportamiento.

Cómo modificamos nuestra valoración, debemos también modificar nuestra reacción que le estamos
aplicando a esa persona porque ya no amerita ese mismo grado de reproche. Sobre esa base
asumimos que una nueva ley que reduce el rigor penal, sea que implique la aplicación de una pena
más baja o que haga desaparecer el carácter penal del hecho, también debiera ser aplicable a los
hechos delictivos que mantengan algún grado de vigencia en alguno de sus efectos. Sobre esa base
complementamos la irretroactividad de la ley penal con algo que se ve como una excepción: la
retroactividad de la ley penal más favorable.

La retroactividad de la ley penal más favorable no es una excepción sino que más bien da cuenta de
que desaparece la vigencia del fundamento democrático para conservar la aplicación de la ley penal.
Parece una excepción, no vamos a aplicar la ley penal hacia atrás a menos que sea favorable pero de
alguna manera esta excepción es una consecuencia adicional de los mismos fundamentos del mismo
tipo de razonamiento. Las razones que nos llevan a sostener la irretroactividad son las mismas que
nos llevan a sostener que debe aplicarse retroactivamente una ley penal más favorable.

- A nivel formal, tenemos dos ppios, uno que es como una regla general (irretroactividad) y otro
que parece una excepción (retroactividad).

- A nivel material, son dos aplicaciones de los mismo criterios, de los mismos ppios.

Corolario: Si la nueva ley hace más grave el hecho evidentemente no puede regir de manera
retroactividad porque significa quebrantamiento de la seguridad jurídica y la valoración del hecho al
momento de llevarlo a cabo.

Respecto a esto se hace indispensable resolver dos contenidos:

1) ¿Cuándo se entiende cometido un delito?.

Lo normal es que los delitos tenga una ejecución de carácter instantáneo en el mismo contexto se
llevan a cabo todos los presupuestos que llevan a configurarlo. Sin embargo, la ejecución de una
multiplicidad de delitos puede tardar un tiempo considerable. Ejemplo: si yo le disparo a alguien y
queda en una situación crítica, llega a asistencia pública, lo estabilizan, queda en estado inconsciente
y en coma, sobrevive 5 días y al sexto día fallece suena irrelevante establecer si el delito se cometió el
lunes o el domingo. Se cometió cuando se llevó a cabo la actuación delictiva, cuando realice una
acción destinada a provocar su muerte o si por el contrario si el delito se comete cuando se muere.

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Ejemplo 2: Un fraude tributario. Inflar los gastos de una contabilidad para poder tener un ingreso más
bajo y poder tributar menos. ¿El delito se comete cuando se pide la boleta por un servicio que nunca
existió o cuando ingresamos a la contabilidad o cuando presentamos la declaración de renta o cuando
rechazamos la rectificación que nos propone un servicio?

Lo normal es que nos enfrentemos a casos simples, situaciones donde en un mismo contexto se lleve
a cabo un delito. Hay numerosos casos donde la ejecución delictiva se puede entender dilatada en el
tiempo, lo que hace perfectamente entendible que entremedio se dicte una nueva regulación. Se le
puede cambiar la pena al homicidio entre el domingo y el lunes, por ejemplo.

Hay dos grandes formas de entender el contenido de un delito. Hay dos grandes formas de desvalorar
o de concentrar la atención respecto de aquello que motiva una desvalorización penal.

Para algunos, lo relevante del contenido injusto penal es un resultado disvalioso, la provocación del
cese de una vida, la provocación de un daño a la integridad corporal, la provocación de un perjuicio
patrimonial al fisco o a un privado. La provocación de un daño es aquello que justifica el contenido de
injusto, la reprobación de un hecho. La causación de un daño desvalorado por el OJ constituye el
centro que lleva al legislador penal a que tipifique ciertas conductas. Este es el pensamiento
causalista. Lo relevante es el resultado, las meras intenciones o la generación, la ejecución de un
comportamiento orientado a la provocación de un resultado no basta, constituye una especie de riesgo
de que tipifiquen conductas a partir de la exteriorización de voluntades. Ejemplo de la señora que
compró un muñeco “vudú” para hacerle daño a otra persona. Para este corriente el delito se comete
cuando se produce el resultado. En el fraude tributario el día 30 de abril se cometa el delito tributario
aunque la boleta se haya emitido el año anterior. Porque ese es el momento en que podemos advertir
un daño concreto al patrimonio fiscal. El homicidio se consuma el día domingo no el día lunes porque
ese el día que falleció la víctima, el día que se produce la lesión de la vida.

Para el pensamiento finalista las normas penales prohíben conductas, no prohíben resultados. No se
puede promulgar una ley que prohíba a la gente morirse o que prohiba que llueva. Por ende, el
momento donde se lleva a cabo el delito es cuando se realiza la conducta incriminada, cuando se
realiza una acto de quebrantamiento de una prohibición. La acción homicida se lleva a cabo el día del
disparo.

Ejemplo de hombre que dispara a su padre pero este ya estaba muerto cuando le disparó porque le
había dado un paro cardiaco en la noche. ¿Qué dice la teoría finalista respecto a este caso?

Se trata de un caso donde uno pudiera advertir un riesgo, y el peligro es un resultado. A nivel de fuero
interno de la persona concretó un riesgo y ese riesgo sirve para entender que hay desvalor de acción y
desvalor de resultado pero hay ciertos casos en donde, según la teoría que asumamos para configurar
peligro, vamos a llegar a la conclusión de que no había riesgo y, por ende, hubo una mera voluntad
contraria a derecho. A esos casos, como no hubo resultado, le vamos a denominar “tentativa” o “delito
frustrado” y hay una discusión muy fuerte en doctrina respecto de si es sancionable la tentativa que no
es idónea, la tentativa que, a fin de cuentas, no puede teóricamente generar peligro, aun y cuando

20
haya una voluntad contraria a derecho explícita, donde haya dolo homicida exteriorizada a través de
una conducta no solamente una mala intención, si esa mala intención es suficiente para penalizar. Los
finalistas más extremos, sostienen que la tentativa inidónea si debiera ser declara punible, que basta
ese maera declaración de intención. En Chile, el único que ha sostenido que en ciertos casos de
tentativa inidónea son punibles fue Cury, el ejemplo que siempre cita es que va caminando por la calle
en NY con su mujer y vi a Mike Tyson y él se pone celoso porque Tyson le dice algo a su señora y él lo
enfrenta a Tyson, ¿Qué pasa si él le pega un combo a Tyson? posibilidad de afectación corporal,
ninguna. ¿Por qué no debe ser punible? ¿Por qué no puede ser castigado como una tentativa, al
menos, aunque no haya un riesgo de lesión? ¿Qué diferencia ese caso de si yo estuviera frente a otra
persona?. Por otro lado, hay que mirarlo desde la perspectiva de la proporcionalidad, ¿Tiene sentido
sacrificar derechos fundamentales de esa persona cuando lo que hizo es inofensivo? No es un tema
sencillo de resolver.

Para el finalismo, las normas prohibitivas y los mandatos penales necesariamente tienen por objeto
regular la conducta humana, no regulan resultados y, por ende, el hito relevante para entender que se
produce el quebrantamiento de ese mandato es el momento en que lleva a cabo la conducta
incriminada, podemos entender entonces que el delito se comete en el momento en que se lleva a
cabo el verbo rector o la omisión.

En el ejemplo del homicidio. Si son fiscales, agarran el manual de Cury (finalista). Si son defensores,
agarran el manual de Politoff (causalista).

Nuestra CS que tiene el rol de unificar a través de la jurisprudencia no cumple su rol. La CS debería
tomar conocimiento del caso desde el fondo y de ahí resolver, nosotros lo hacemos dependiendo de lo
que “nos tinca” el caso.

2) ¿Cuando una ley es más favorable que otra?

Cuando rebaja la pena o lo despenaliza.

Si tuviéramos una pena privativa de libertad asociada a un hecho y se modifica por una condena de
inhabilitación y patrimonial parece evidente que se está reduciendo el rigor penal. Pero incluso en
ciertos casos donde tenemos modificaciones de penas privativas de libertad queda la duda. A
propósito de la legalidad de la pena, que la pena nunca se impone por el legislador en términos fijos,
siempre se da en rangos (3 a 5 años por ejemplo) y dentro de esas alternativas vamos a diferenciar
casos más y menos graves.

Pero si tuviéramos un delito en que la pena va de 3 años y un día a 5 años y se modifica señalando
que puede ir de de 541 días a 5 años ¿eso implica que se rebajó la pena? parece que si ¿pero qué
pasa si mi caso es de los más graves? ¿Se podría sostener que se bajó la pena?. O si se modifica de
541 días a 10 años ¿Se rebajó?.

El contenido de una ley penal es un contenido complejo y no siempre se puede interpretar en términos
objetivos.

21
Para determinar cuando una ley penal es más favorable, lo que tenemos que hacer en un análisis en
concreto. Tenemos que determinan hipotéticamente qué pena le hubiera correspondido al delito
aplicando todas las reglas conforme a la ley original, ley 1 y luego hacer el mismo ejercicio aplicando la
ley ley 2. Cury decía que hay que hacer algo así como dos borradores de sentencias, uno con la ley 1
y otro con la ley 2, aplicando todas las reglas y aquella que constituye la pena más baja es la más
favorable. No se puede hacer un análisis abstracto. Puede haber un caso en que se apliquen dos
atenuantes nuevas y otro caso en donde no se le aplique atenuante alguna y otra donde se le apliquen
dos agravantes. Para el caso 1 la ley penal si va a ser más favorable, para el caso dos no. Dicho de
otra manera, la ley penal no es equivalente a una norma (artículo), sino que es equivalente al OJ
vigente en un momento determinado.

*Revisar Cury, que es bastante claro respecto al tema.

La doctrina de la ley tercia, sostenida por Bascuñán Rodríguez, dice que se puede tomar los favorable
de dos leyes, una anterior y otra que la derogó (la nueva). Se le llama “ley tercia” porque una ley
configurada con lo favorable de cada una es una tercera ley y en su conjunto dará una solución distinta
considerablemente más favorable que cualquiera de las otras dos leyes.

Críticas a la ley tercia.

1) El OJ es uno solo. Cuando se modifica un elemento del sistema jurídico tendrá efectos en otro
elemento y no se puede valorar de manera individual. Ejemplo: Una norma general, el
homicidio. Una norma especial, el parricidio. Cuando mato a una persona tengo una pena, si
mato a ciertas personas (familiares) tengo una pena más grave. Si se deroga el parricidio surge
supletoriamente que ese caso queda cubierto por el homicidio. Si se mirará esa derogación de
manera individual se tendría como una “despenalización”, osea, el matar al padre ya no es
delito. Lo cual es incorrecto. Sigue siendo delito pero como homicidio simple. No se pueden
interpretar las decisiones del legislador aisladas del sistema.
2) ¿Quien arma esta ley? El juez. Y el juez no puede crear ley penal. Esto habilita a la creación
jurisprudencial del Derecho y eso es contrario al ppio de legalidad. La ley tercia no cumple con
el requisito de ser una normativa aprobada por el parlamento.

La CS ha hecho aplicación de ley tercia. El primer caso y más paradigmático es el que se refiere a la
pena de muerte que fue derogada el año 2000. Habían 5 casos en nuestra legislación penal común
que eran castigados con pena de muerte. Normalmente el marco penal iba del presidio mayor en su
grado máximo (20 años) pasando por el presidio perpetuo hasta la pena de muerte. El parlamento
abolió la pena de muerte pero creó una nueva pena denominada “presidio perpetuo calificado”. En el
presidio perpetuo simple, el común, una vez que ustedes cumplieran 20 años podían postular a la
libertad condicional. Y el presidio perpetuo calificado recien permite postular a la libertad condicional a
los 40 años y de acogerse, lo debe aprobar la CS por mayoría de los integrantes en ejercicio. Habían
procesos en curso respecto de los cuales había que dictar condena. Uno de los casos, por ejemplo,
era el robo con homicidio, la violación con homicidio y de ambos casos habían procesos pendientes.
Lo que la CS hizo en ambos casos es que como no se podía aplica la pena de muerte porque estaba

22
derogada y el presidio perpetuo calificado tampoco porque es más graves que lo que estaba vigente,
así que se le impuso presidio perpetuo simple. Hicieron una análisis separado.

3) Desde cuándo le podemos dar mérito a una ley penal.

La vigencia opera en el momento de publicación en el D.O salvo que exista un período de vacancia
legal que prorroga para un plazo posterior la entrada en vigencia.

Artículo 19 n°3 inciso penúltimo CPR.

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

El constituyente se fija en la promulgación. Si el hito es la promulgación, la ley penal no puede quedar

sujeta a vacancia.

Ejemplo: Se aprueba la ley de interrupción del embarazo. Toda la reglamentación vinculado a cuando
se puede efectuar y cómo se efectúa la denuncia para los casos de violación, la reglamentación
vinculada a los protocolos para manifestar la objeción de conciencia, toda la reglamentación vinculada
a los protocolos para dar por establecido que efectivamente estamos frente a un feto inviable. Para
dictar esa reglamentación se necesitarán unos 6 meses. ¿Se le puede dar aplicación a la ley si todavía
no se tienen esos protocolos?. La CPR dice “promulgados”, en principio no debiera dárseles ese
tiempo.

Nuestra doctrina tradicional entiende que efectivamente la ley penal rige desde su promulgación y. por
ende, no puede quedar sujeta a vacancia, no puede quedar sujeta su vigencia a la espera de un plazo.

Fundamento: ¿Cual es el momento en que se manifiesta la mancha o desvalorización? en el acuerdo

parlamentario. Dicho de otra forma, si hay una persona privada de libertad por autogestionarse un
aborto para eliminar el fruto de un concepción que proviene de una violación y nuestro parlamento
resuelve que ese hecho ya no amerita reproche criminal ¿tiene sentido que la dejemos en la cárcel 6
meses más a la espera de un protocolo? si el parlamento ya tomó una decisión que es de derecho
estricto, ¿tenemos que esperar la vacancia legal? pareciera que no. El fundamento democrático de la
ley penal parecería respaldar esta idea de que el hito a partir del cual resulta aplicable la ley penal es
el acto mediante el cual el PR comunica oficialmente el acuerdo parlamentario.

En tiempos recientes, el profesor Guillermo Oliver ha sostenido que esta interpretación era errónea. La
ley penal nunca puede aplicarse antes de que sea promulgada, es una cuestión de mínimos. Lo que
no implica que si se pueda regular, a través de la ley. un momento distinto. Cobra sentido la mención a
la promulgación como una garantía, como un mínimo.

A nivel práctico hay muchos casos que necesitan de vacancia por razones vinculadas al cambio
cultural que conlleva una modificación de este tipo, por razones vinculadas a las necesidades de

23
implementación, por razones vinculadas a la necesidad de complementos normativos para darle
aplicación.

Ejemplo: El año 2012 se introdujo una importante modificación a la ley de pena sustitutiva, esa ley que
permite que penas cortas o de mediana gravedad respecto de no reincidentes puedan ser ser
sustituidas por una remisión de la pena o por una libertad vigilada o una reclusión nocturna, por un
régimen menos gravoso por el delinquimiento de un hecho futuro. En el texto original, sólo teníamos 2
penas sustitutivas: la remisión de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada y la nueva ley
20.603 establecía 7 penas. Habrá ahora un sistema de libertad, un sistema de libertad simple y un
sistema de libertad especial para casos más graves. No sólo reclusión nocturna, si no que reclusiones
parciales, domiciliarias, de fin de semana, en la casa o en recinto penitenciario e incluso modificaba los
plazos. Ahora, administrar la libertad vigilada y las reclusiones parciales y para implementar “la
pulsera” no se puede hacer el día de promulgación. La aplicabilidad de esas normas requieren
reglamento y tiempo. La CS dijo que si requerían reglamento, rige la vacancia. Si no requieren
reglamento, se aplica desde la promulgación. La CS aplica un criterio mixto.

El problema pendiente, es la igualdad. ¿Qué pasa si la vacancia significa un sistema regional de

implementación? Ejemplo: “las pulseras” se aplican de forma gradual y parcial en distintas regiones lo
cual atenta al ppio de igualdad. La reforma procesal penal tuvo un respaldo parcial ya que se tuvo que
establecer una transitoria constitucional para que se exceptuara la igualdad. Había conciencia de que
esto generaba problemas de igualdad ante la ley.
Ejemplo: El nuevo servicio que se plantea para la responsabilidad penal adolescente se implementa en
4 años con caída regional.

Tenemos 3 casos problema:

1. Eventualidad de que en el contexto de una Ley Penal en blanco, lo que cambia sea el
reglamento. El reglamento nos propone un contenido más favorable o al revés, más
desfavorable. Todo lo que hemos visto respecto de la Ley Penal, puede ser replicable respecto
de la característica reglamentaria.
¿Por qué se plantea la duda? porque todo lo que hemos dicho respecto al fundamento
democrático, no está presente en el contenido del reglamento, y por ende, perfectamente
podríamos aproximarnos al reglamento con una aproximación más propia de las reglas
generales aplicables a los efectos de la ley. es decir, podríamos perfectamente sostener que
las excepcionalidades que están asociadas al tratamiento que tiene en particular la Ley Penal,
no tendrían por qué ser aplicable a la normativa de rango reglamentario.
Esto se refiere entonces a preguntarnos, ¿hasta dónde los casos de ley penal en blanco, los
ppios que rigen los efectos de la Ley Penal, son aplicables o no a la normativa de rango
reglamentario.

2. Ley Temporal. Hay normas que en lugar de tener una vacancia de postergar en el tiempo el
inicio de su vigencia, empiezan a regir en el tiempo pero tienen su fecha de caducidad. Más
bien, están condicionadas en su cese a un periodo det. y a eso le denominamos Leyes
Temporales. Sólo han sido promulgadas para regir durante una época. Un ejemplo en donde

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pudiera dictaminarse una Ley Penal Temporal, podría ser: terremoto 2010, saqueos, si el
parlamento hubiese sido serio, y aprobara de urgencia a propuesta del ejecutivo una ley de
constitución inmediata, que elevara drásticamente las penas del hurto en los lugares donde hay
descontrol. es decir, necesitamos una prevenció drástica durante un periodo de tiempo.
Incluso en términos distintos, cuando hay una reforma gradual que demora mucho tiempo, uno
podría decir, ya que en el futuro en la reforma educacional no va a haber financiamiento
privado, y en el periodo intermedio, tenemos una serie de ajustes, tiene sentido que
penalicemos el mal uso de los recursos de la subvención como un acto punible hasta que se
termine la reforma educacional, y por ende, podemos crear un delito que dura 5 años por
ejemplo. Entonces, ese delito no tiene sentido si ya no va a haber subvención en un periodo
futuro.
¿Por qué constituye un problema? porque implica un aumento de pena que luego vuelve a
bajar. Entonces, si se condena a alguien y se le da una pena elevada, ¿qué habría que hacer
cuando se acabe la vigencia de la ley? bajarle la pena. Por lo tanto, qué eficacia tendría esa
ley? CERO, ya que luego se vuelve al régimen general.
Por otro lado, darle aplicación más allá del periodo correspondiente, pareciera contrariar el
sentido de los fundamentos del sentido de legalidad, es decir, es un dilema.
Frente a este problema, la mayoría de la doctrina sostiene que la Ley Penal debe regir y debe
mantener su vigencia más allá del periodo en que se extingue su vigencia. Que el contenido de
la Ley Penal se debe aplicar incluso más allá del período del cual se dispuso. El fundamento
material de esta postura, tiene que ver con precisamente darle seriedad al contenido de esta
normativa.

¿Cuándo le damos aplicabilidad a una Ley Penal más favorable? el texto constitucional y el
fundamento que está detrás del ppio,señalan que debe tener efecto retroactivo una Ley Penal
más favorable que se promulgue con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, cuando el
parlamento acuerda modificar el status quo y dicta una nueva ley para regular ese caso, ahí
hay una decisión parlamentaria que implica una reducción en la valoraci´n del hecho. Frente
este caso, ¿estamos en presencia de una nueva ley? NO, simplemente recobra vigencia la ley
anterior, no se ha promulgado una nueva ley y por ende, no es aplicable el límite constitucional.
Técnicamente no habría una contradicción con la CPR desde el minuto en que no se ha
promulgado una nueva Ley. Lo único que hemos hecho, es dejar en suspenso la ley original
que recobra vigencia a propósito del cese de aquella que fue dictaminada en términos
temporales o transitorios. Es decir, en la medida que la CPR obliga dar la aplicación a la Ley
Penal más favorable de manera retroactriva cuando se dicta una nueva ley, ese límite no
regiría para este caso toda vez que no sea promulgado o dictado una nueva ley, sino que sólo
ha recobrado vigencia la ley que tenía validez con anterioridad a la aplicación de la ley
temporal.

Sobre estos 2 argumentos, nuestra doctrina sostiene que la Ley temporal rige y se le tiene que
dar efectividad, y quien hurta en 30 días, se va con 7 años aún y cuando, los que hurtan
después, sólo ameritan 3 y los que hayan hurtado antes, sólo ameritan 3. No habría
contradicción, no habría inconstitucionalidad en relación a los términos literales del texto

25
 constitucional.

3. Ley Intermedia. Este es un caso que originalmente era de laboratorio, pero por la
irresponsabilidad y permanente disposición del legislador a cambiar la ley de manera rápida, se
ha transformado en un caso real.

Ej: La Ley original plantea una pena de 5 años; La segunda Ley plantea una pena de 2 años; la
tercera plantea una pena de 3 años. El hecho delictivo ocurrió en el momento de los 5 años,
pero llega a tribunales en la pena de los 2 años, entonces se le condena por 2 años. ¿Qué
pasa si llega a la de los 3? El juez tendrá 2 opciones, la que estaba vigente cuando ocurrió el
delito, y la que está vigente ahora. No podría aplicar una que estuviera derogada.
Puede que el hecho fue juzgado en los 5 años. Cuando cambia la ley, entonces se pide que se
cambie por la Ley más favorable, pero cuando están en el juicio, se dicta la de 3 años.
Entonces el Juez va a aplicar la de 3 aunque haya sido por una demora de algún trámite
procesal.

El problema del juez es: aplico una ley derogada que no estaba vigente ni al ocurrir el delito, ni
en el momento en que la tengo que aplicar. ¿Qué argumentos jurídicos le podemos dar para
que la imponga? ocaso.

El Problema entonces de la Ley Intermedia es cuando hay discusión en los casos de aplicar la
ley penal de 2 años y la de 3. Necesariamente se refiere a casos ocurridos antes que plantean
la eventual potencialidad de aplicar una Ley que haya estado vigente en el minuto intermedio.

Argumentos para sostener la aplicabilidad de la Ley última, de la Ley de 3 años:

● Se trata de una Ley más favorable que la que regía el caso al momento en que ocurrieron los
hechos.

● Las opciones son siempre 2: La ley vigente al ocurrir el hecho y la ley vigente al momento de
resolver el caso en tribunales. Lo que pase entremedio o a futuro, no es relevante. Para aplicar
una ley derogada se necesita una muy buena razón. Cuál sería esa razón? que fuese la ley
vigente al momento de ocurrir el hecho, y por ende fue lo que los individuos tenían en mente
cuando llevaron a cabo ese hecho.

Mis alternativas entonces son la Ley 1 y 3, no hay más. Por lo tanto, la 2 no estaba vigente y
luego estuvo derogada, por ende no existe, no hay Ley intermedia.

Argumentos para sostener la aplicabilidad de la Ley Intermedia (doctrina mayoritaria):

● El argumento central es de carácter pragmático. el azar o factores que no se pueden atribuir al

responsable, no pueden ser determinantes para la solución del caso. En términos prácticos
significa que no puede pender de la demora del proceso la resolución del caso. El tiempo que
dura llevar adelante una investigación por parte del Ministerio Público, o el tiempo que puede

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 llevar en dictaminar el tribunal la condena, no pueden en caso alguno ser un elemento que me
lleve a modificar la ley material. El complemento no me puede modificar la ley sustantiva. Son
auxiliares o ramas del derecho que tienen por objeto hacer efectiva la ley sustantiva y por lo
mismo, nunca pueden llegar razones procesales, procedimentales adjetivas o secundarias, a
afectar los contenidos de la Ley material. La demora no puede implicar una carga para el
imputado. No puede ser por dilación en los actores procesales que terminemos imponiendo una
pena mayor. Por ende, tenemos que darle mérito a la aplicación de la ley más favorable en
todo el periodo que va: entre la comisión del hecho delictivo y su juzgamiento.

*Aclaración: el contenido del ppio de legalidad, está en el art.19N°3 inc. 7 y 8, pero también
está establecido en el CP en el art. 18. (dicen lo mismo). pero tiene un desarrollo que es
bastante relevante porque, efectivamente confirma todo lo que acabamos de decir sobre los
fundamentos del ppio de legalidad.

El art. 18 aclara que si el hecho se tiene que juzgar en un momento distinto, habrá que analizar
si es una ley más favorable. Pero incluso si la condena se está ejecutando, también habrá que
modificarla conforme a la ley más favorable. Es decir, consagra positivamente el que nos
podamos saltas la CJ si es que hay una ley más favorable.

ART. 18.:Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que
exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia,
en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.

¿Qué pasa si ya cumplí con la pena? terminamos de ejecutar la condena ¿me pueden devolver el
tiempo que estuve preso? NO. Pero yo podría pedir que me saque los antecedentes penales.
¿Qué cosas son las que no podemos corregir por via del artículo18? Condenas ejecutadas. Las
indemnizaciones civiles que hubiere pagado o no. Si el hecho sigue siento ilítico civil, el despenalizarlo
no lo transforma en un hecho jurídicamente elgitimo. Deja de ser legitimamente reprobable para
ameritar una pena, pero si usted le provocó un daño a otro, eso lo regula el CC.

Hecho delictivo es fuente para el delito y también una fuente de obligacioneS. El hecho de que haya
dejado de ser delito no implica necesariamente que lo estamos legitimando para efectos de la
procedencia de la consecuencia que regula el Derecho civil

● Inhabilidades: Tenemos 2 tipos de inhabilidades. Hay algunos tipos de inhabilidades que son
penas, donde el legislativo busca objetivos de prevención especial.
Hay casos donde la inhabilitación tiene objetivos preventivos pero de naturaleza civil,
entendiendo por civil, lo opuesto a lo penal. Lo que el legislador quiere cuando regula la
inhabilidad, es buscar que la verdad procesal sea lo más cercana a la verdad real, la verdad
material. Busca, garantiza que el proceso cumpla sus fines y aplique los efectos jurídicos a los

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 hechos más cercanos posibles a la realidad. Por ende, lo que buscamos detrás de la
inhabilidad, es un efecto civil, no un castigo.
Hay 3 tipos de personas que son testigos: los que cobran, los que tienen algún grado de
compromiso personal, y todo el resto que va a declarar. El objetivo de esa inhabilidad es civil,
cumplir con los fines del proceso. Por lo tanto, no es un castigo propiamente penal.
Si es una inhabilidad civil, que se rija por las normas del derecho civil. Puede perfectamente
conservar su vigencia. Si es una inhabilidad penal,debieran regir los efectos propios del
sistema penal, y por ende, ante una ley más favorable, debiéramos asociar su duración o
levantarla porque se trata de un hecho que ha sido desincriminado.
Según el art. 18 CP, inhabilidades hay que entenderlas en referencia a las civiles, no a las
penales.
Eduardo Novoa, es el único que profundiza sin tanto detalle las inhabilidades civiles y penales.
En base al tenor literal, uno podría sostener que las penas accesorias, las penas de inhabilidad
que se aplican además de la pena principal, también mantienen vigencia, aún cuando esté
derogado el delito, lo que sería absurdo. Eso obliga a hacer esta distinción. Se trata de una
inhabilidad penal o se mantiene tratandose de una inhabilidad de carácter civil.

Con esto terminamos ley previa, Ley en cuanto al tiempo y, queda por ver 2 cosas en cuanto a la ley
penal:

1. Efectos de la ley en cuanto al espacio/territorio.

Leerlo de algún manual. El profe recomienda el texto de Mario Garrido Montt.
¿Cual es la regla aplicable de los efectos de la ley en cuanto al territorio? La territorialidad. ¿Dónde
rige la ley penal? en todo el territorio chileno. De punta a punta en todo el territorio nacional rige la ley
penal. ¿qué se entiende por territorio? todo.
Excepciones:
Tienen que ver con casos en que la ley chilena reclama ser aplicable incluso más allá de su territorio.
Las excepciones nunca tienen que ver con lagunas, con hechos ocurridos en nuestro país en que
nosotros digamos: “ahí yo no voy a juzgar”, sino que tiene que ver con ampliación de la jurisdicción.
Son casos donde la razón para reclamar jurisdicción, la aplicabilidad del derecho penal sustantivo
chileno, lo lleva a ir más allá del territorio, por ende, la razón ya no es el que estos hechos ocurrieron
en suelo chileno, sino que vamos a encontrar otros factores de conección que nos permiten reclamar
competencia.
a) Ppio Real o de defensa: Si el delito del que se trata, produce sus efectos lesivos en Chile, nosotros
reclamamos juzgar. Cuando los efectos lesivos, cuando el daño ocasionado por la conducta delictiva
se encuentra estrechamente vinculado con un interés nacional. El objeto de protección, está
estrechamente vinculado con los intereses nacionales.
b) Personalidad pasiva o activa: Hay algunos casos donde el hecho de que el victimario sea chileno
o que la víctima sea chilena, nos da una buena razón para reclamar aplicación de nuestra ley penal. ej.
qué pasa si matan a un funcionario público chileno que está en misión en otro lugar? como estaba en
misión diplomática, el Estado chileno tiene interés en que se persiga ese delito, y es un “homicidio
privado”, o sea, no estamos en una situación donde haya una afectación de intereses nacionales, pero
sí el hecho de que sea una víctima de un homicidio, un funcionario diplomático o consular chileno, nos
interesa.

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c) Ppio de universalidad: (ya visto). Crimenes de lesa humanidad, crimenes que interesa a todo el
mundo. Nosotros nos comprometemos a juzgarlo nosotros o cualquiera de los otros miembros de un
Tratado Internacional. no es una reclamación exclusiva de jurisdicción o de aplicación de la Ley penal,
sino que obedece a la idea justicia universal, de jurisdicción universal. Esto no significa que sólo se va
a reclamar competencia judicial, sino que vamos a reclamar que nuestro derecho rija el caso, que es
distinto.
La mayoría de estos casos, están regulados en leyes especiales de Tratados Internacionales, y el
grueso se concentra en el art. 6° del COT.

Es evidente que en todos estos casos puede haber conflicto de jurisdicción.

Junio 13, 2017.

La ley penal en cuanto al espacio o territorio implica que ésta se aplica en todo lo que se entiende por
territorio, la definición más amplia posible incluso abarcamos el contenido específico de lo que se
conoce como la zona económica exclusiva o las 200 millas. Sin embargo, hay alguna excepciones que
lo que procuran es extender el ámbito de la ley penal más allá del territorio de la frontera y para ello el
legislador muchas veces recurre a otros criterios no sólo al del territorio, al lugar donde ocurre el delito.

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¿Dónde se comete un delito?

¿Qué pasa si un soldado Chileno en la frontera dispara hacia el otro lado y da muerte a un soldado
Argentino que está de guardia al otro lado de la frontera? O sea, el disparo se efectuó en Chile y el
resultado, la muerte se produce en el territorio Argentino. Lo normal es que la ejecución delictiva tiene
lugar de manera completa en un único Estado, en un único territorio. Sin embargo, existen hipótesis en
las cuales resulta discutible cuál es el lugar en las cuales se lleva a cabo un delito ya que es
perfectamente imaginable que una parte de los elementos que definen ese delito se ejecuten en un
territorio y otra parte u otros elementos en un territorio distinto. Se presenta, entonces, el problema de
determinar cual de esos territorios es el que puede reclamar pertenencia respecto a la ocurrencia de
ese hecho delictivo.

- Para la doctrina que entiende que el fundamento de lo injusto se vincula al daño o la lesión, que
es propia del pensamiento causalista, debemos identificar como lugar de comisión del delito
aquel en que se produce el resultado. En el ejemplo el delito se cometió en Argentina.
- Para la doctrina finalista el delito es una manifestación de voluntad exteriorizada en una
conducta que es calificada como contraria a Derecho. El Derecho proscribe conductas no
resultados. La principal manifestación que le da estructura a un delito es la conducta contraria a
delito, por ende, lo relevante más que el lugar donde se comete el resultado, es el lugar donde
se incurre en la acción delictiva, donde ocurre el comportamiento punible. En el ejemplo, la
norma se quebrantó en Chile.

Estos dos doctrina se tratan de dos conceptualizaciones distintas de lo que es el delito, por ende, no
hay forma de llegar a un consenso entre ambas. Las disputas entre ambas doctrinas se resuelven por
el tribunal, el cual señala cual es la interpretación más correcta, más sensata respecto de la forma en
cómo deben resolverse estos casos. Si tuviéramos una CS que efectivamente cumpliera el rol de
uniformar el Derecho podríamos decir “bueno para jurisprudencia Chilena el ppio es este…” pero la CS
adecúan la resolución que les parece adecuada para un caso determinado a un tipo de doctrina y eso
hace que tengamos jurisprudencia dividida. Un sistema de precedentes, como el Americano,
necesariamente conlleva que los jueces escojan un tipo de fundamentación o argumentación.

Si son abogados defensores del soldado Chileno para efectos de no entregarlo a Argentina, agarran el
Cury (finalista). Si los contratan en Chile para defender la extradición del gobierno Argentino conviene
tomar a algún autor que desarrolla la postura causalista, Politoff, Matus y Ramírez, por ejemplo.

En los manuales también es posible identificar una tercera doctrina:

- Doctrina de la ubicuidad que es el equivalente a “sui generis” que es la doctrina ecléctica.

Plantea que va a depender de las circunstancias la detección del elemento que parece más
relevante. Va a depender del caso concreto, si la acción o el resultado se muestran como lo
más relevante. De alguna manera, va a depender del desarrollo argumentativo cuál va a ser
nuestra postura pero no aporta un criterio en particular. De alguna manera, este tipo de
conflictos se resuelven, a fin de cuentas, por el peso del respaldo que tienen los distintos
intereses en juego. De hecho, esta doctrina permite identificar que las dos doctrinas anteriores

30
 se desarrollan sólo en un nivel muy sencillo o básico, no tienen una profundidad mayor que nos
permita identificar la complejidad mayor de todas las situaciones que pueden verse
comprometidas a la hora de resolver donde se cometió un delito. Hay delitos donde el resultado
tiene el lugar en múltiples Estados y hay delitos donde la acción se desarrolla en múltiples
Estados. Por ejemplo, el caso de un daño informático. La acción se desarrolla en algún lugar de
Europa pero produce efectos respecto de todo el mundo, y se obtuvieron claves de acceso
restringido en varios lugares del mundo. O, el ejemplo de producción de pornografía infantil.
Situaciones que en la última década se han tornado cada vez más habituales.

Ahora, respecto de los lugares definidos como “Tierra de nadie” donde ningún Estado tiene
competencia o ejerce jurisdicción reconocida: Alta Mar y el espacio que está sobre la atmósfera. Los
delitos cometidos en “tierra de nadie” se les suele reconocer universalmente jurisdicción a la bandera
de la nave o de la aeronave. No se trata de que la nave estadounidense que se encuentra en Alta Mar
la consideremos territorio estadounidense sino que se le reconoce preferencia al titular de la matrícula
donde está inscrita esa nave.

Aplicabilidad de la ley penal en cuanto a las personas.

El ppio que rige es la igualdad. La ley penal es aplicable a todos los individuos por igual. La única
excepción que se encuentra señalada en los manuales, que está reconocida tiene que ver con lo que
se denomina “inmunidad diplomática”. El hecho de plantearse la opción de que ciertas personas sean
inmunes a la aplicabilidad de la ley penal se encuentra consagrado en una práctica de Derecho
Internacional y en muchos casos en instrumentos de carácter bilateral. Los diversos Estados se ponen
de acuerdo para exceptuar la aplicabilidad de la ley penal de sus respectivos territorios respecto de los
agentes diplomáticos y consulares de forma recíproca.

Técnicamente, no son casos de inmunidad. Lo que se consagra, técnicamente, es la posibilidad de

que los Estados que participan del acuerdo realicen gestos recíprocos que les permitan conservar
íntegras sus relaciones diplomáticas y estos se traduce normalmente en el retiro de las cartas
credenciales del infractor bajo el compromiso del juzgamiento en territorio local. El Estado donde
ocurrieron los hechos se compromete a no poner trabas a su salida del país. Ejemplo del cónsul
noruego en Chile que salió a manejar borracho hace dos años en Vitacura, se subió a una vereda,
atropelló a tres personas, una de las cuales quedó herida de gravedad y lo que se hizo en ese caso
fue en vez de llevarlo a la fiscalía, fue llevarlo a la policía y de ahí al aeropuerto. La embajada desde
Noruega pidieron disculpa, retiraron al embajador y los sustituyeron por otro bajo el compromiso de
que en Noruega se iba a juzgar el caso. No es técnicamente una inmunidad, es más bien una cláusula
que permite compatibilizar los intereses que están detrás del reconocimiento que dignidad especial a
los agentes diplomáticos en la medida que son representante directos del gobierno extranjero. El
embajador de un país es el equivalente a la figura del presidente vigente en ese país. Es una pseudo
excepción a la igualdad ante la ley. Tiene que ver una excepcionalidad de trato pero no una
excepcionalidad a la responsabilidad penal en sí misma.

El ppio que está comprometido en el fuero es más bien un ppio que tiende a asegurar la imparcialidad
del tribunal y, por ende, es un ppio de naturaleza procesal y no penal sustantivo. La idea de un “ante

31
juicio”, por ejemplo, en caso de responsabilidad parlamentaria lo que protege es la libertad de las
opiniones parlamentarias, el hecho de que nuestros representantes se sientan libres de decir lo que les
antoje en el parlamento con el objeto de que no tengan que andar con cuidado respecto de las
sensibilidades que puedan afectar con sus opiniones.

El hecho de que tengamos un estructura de contrapesos entre los distintos poderes del Estado genera
una incidencia del legislador y del Poder Ejecutivo en la elección de jueces.

Hasta la década del 70 se interpretaba la inmunidad diplomática como una institución estrictamente
aplicable al territorio de las embajadas y consulados. Todavía hay manuales que señalan que el
territorio de la embajada y consulado pertenece al territorio de la bandera de la embajada. Pero no es
así. Lo que hay más bien, es un trato personal, un trato de respeto de carácter personal y no la
invasión de un territorio distinto. Primero, los casos de inmunidad diplomática no se encuentran
circunscritos al territorio de la embajada. En segundo lugar, no es una institución que se vincula a la
aplicabilidad de la ley en cuanto al territorio. El tema es la pertenencia individual a una nacionalidad en
el cumplimiento de una función representativa de carácter diplomático o consular.

Respecto a los pueblos originarios, la discusión es bastante profunda porque hay una práctica
Internacional que tiende a reconocer que la posibilidad de los desarrollos culturales diferenciados al
interior de un Estado puedan generar efectos vinculantes y eso implica, de alguna manera, establecer
reglas diferentes en el orden civil y penal respecto de cierto tipo de individuos por el hecho de
pertenecer auna raza aunque se encuentre al interior de un Estado. Nosotros en principio no tenemos
ninguna regla positiva hasta el 2004 que permita darle cabida a la posibilidad de reconocer un derecho
excepcional aplicable acorde a la cultura de cierta etnia o raza al interior de nuestra soberanía. Cuando
ratificamos el convenio 169 de la OIT adherimos a un par de disposiciones que permitan interpretar la
posibilidad que tienen los pueblos originarios de reclamar formas propias de resolución de conflictos lo
que en principio es leído como una normativa procedimental. Por ejemplo, algún pueblo originario
puede determinar que la forma de resolver conflictos es según un mecanismo de arrojar cenizas al aire
y regirse por la dirección en las cuales esas cenizas vuelan. La pregunta relevante es determinar si
debemos estar todos sometidos a las mismas reglas. Nosotros deberíamos regular para nuestros
pueblos originarios una forma alternativa de resolución de controversias dándole reconocimiento a las
maneras naturales que tienen en la medida que sean capaces de demostrar que pertenecen a un
arraigo cultural propio. Pero, al igual que como cuando vimos el Derecho Internacional, necesitamos
de ley. Cosa distinta, es que se reclame ley penal distinta. Osea, “conforme a nuestra tradición, si
hurta, hay que cortarle la mano”.

En la CPR dice una norma (Artículo 79) que “los jueces son personalmente responsables por los
delitos de prevaricación, cohecho y una serie de otros delitos de corrupción…” y el inciso siguiente
establece una norma que faculta al legislador a establecer la forma cómo responderán los ministros de
la CS por este mismo tipo de delitos, o sea, el constituyente deja a entrever la idea de que la ley puede
establecer una diferencia frente a la responsabilidad de quienes integran el tribunal supremo.

Artículo 79.- Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida

32
administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus
funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de
hacer efectiva esta responsabilidad.

Esta regla ha sido interpretada históricamente como una exención de responsabilidad para los delitos
asociables a la idea de corrupción para los ministros de la CS. La excusa es que no habría tribunal que
juzgue al interior del Poder Judicial, se trataría de casos que no tendrían derecho al recurso porque no
habría un tribunal superior incluso si juzgara un miembro de la CS. Juzgamiento entre pares sería algo
relativamente ilusorio y la radicación del tribunal de derecho colocado en otro Poder del Estado
contrariaria la independencia y el contrapeso natural de la estructura de la administración del poder en
nuestro régimen constitucional.

La respuesta es que esto debe canalizado por la vía del juicio político, la vía de la acusación
Constitucional.

Etcheverry dice que lo que establece la CPR es que debe existir un régimen de responsabilidad, no
dice que no habrá régimen de responsabilidad, sino que obliga a dar cuenta de la necesidad que
detenta el hecho juzgar a los ministros del máximo tribunal, a establecer un régimen especial porque
estamos hablando precisamente de un caso de relevancia política y que plantea problemas para la
administración de justicia.

Primera reflexión: El texto Constitucional en ningún caso abre las puertas para establecer un régimen
de exención de responsabilidad. No es suficiente el juicio político que simplemente se traduce en las
expulsión o en la remoción del respectivo ministro. Es un delito y amerita una sanción mucho más
enérgica que en otros casos podría significar incluso privación de libertad.

Segunda reflexión: Procedimiento hay. Los jueces son responsables personalmente, no están
representando a la Corte. Se somete a proceso a Haroldo Brito, por ejemplo, no a un ministro de la
CS. Desde el momento en que se establece el desafuero por una querella responsable dejó de ser
ministro, al menos transitoriamente, y por ende, no está comprometida la dignidad de la Corte sino la
suya personal. No hay problema en que sea otro juez, otro ministro, u otra sala la que instruya el
proceso.

Y el hecho de que se le pueda “conferir atribuciones” a otro poder del Estado tampoco parece algo tan
loco. Un ministro del TC podría juzgar por ejemplo. Técnicamente, posibilidades en ejercicio de los
contrapesos entre los poderes del Estado existen. No hay ningún problema en la teoría constitucional
que se oponga a aquello y eso podría garantizar la ejecución de un proceso en condiciones de
bastante imparcialidad.

Osea, la interpretación de Etcheverry nos lleva a sostener que efectivamente aquí no estamos ante un
problema de igualdad ante la ley sino que estamos ante un problema más bien de omisión de parte de
nuestro legislador que no ha podido establecer un procedimiento específico de juzgamiento de la

33
responsabilidad de los ministros de la CS y ha permitido que se mantenga vigente esta idea de que
son impunes respecto a los delitos de corrupción.

Respecto a los menores de edad, hoy en día adherimos a un modelo que supone la existencia de un
sistema de responsabilidad especial, y eso quiere decir que vamos a reclamar un sistema penal
distinto aplicable a las personas que delinquen teniendo menos de 18 años. Cuando veamos
culpabilidad, vamos a ver que esto no es una excepción a la igualdad sino que es más bien una
ratificación de la igualdad ya que los menores de edad se encuentran sujetos a un estatuto jurídico y
material distinto del que tenemos los adultos. De partida, desde el punto de vista jurídico, no ejercen
los mismo derechos, no votan. Cuando yo voto, y los legisladores aprueban una ley penal, estoy
legitimando que se me aplique. Este sistema especial ratifica la igualdad, implica que tenemos que
adaptar a las condiciones propias de la adolescencia y, por ende, no es una excepción a la igualdad.
Y en el mismo nivel se encuentran las instituciones que pretenden canalizar un tratamiento
diferenciado para los adultos mayores. Particularmente en modelos comparados existen una serie de
herramientas que habilitan a sustituir condenas en especial las privativas de libertad respecto de
adultos mayores. La verdad es que la mayoría de estas reglas se justifican en el hecho de que el
adulto mayor presenta condiciones físicas diferenciales, que los exponen frente a las restricciones que
conlleva la privación de libertad en términos mucho más aflictivos, muchos más gravosos si se les
compara con las condiciones físicas que tienen los adultos. Y eso lleva a que el estándar de aflictividad
que conlleva la privación de libertad la podemos medir en forma distinta. Hay un estándar mayor de
aflictividad cuando las condiciones físicas son deficitarias. Lo que le duele a uno de nosotros, en el
caso de un adulto mayor es mucho má aflictivo. No son razones humanitarias las que justifican este
tipo de medidas, son razones de igualdad.

Relacionado con lo anterior, el problema que suponen los delitos de lesa humanidad es que
precisamente por su carácter universal reclaman un estatuto diferente: imprescriptible, no amnistiable,
penas graves en todo el mundo, juzgable en todo el mundo, no aplicable beneficios penitenciario. El
problema de la aplicabilidad de los instrumentos que rebajan la condena al adulto mayor no tiene que
ver con sus méritos sino que tiene que ver cómo compatibilizarlo con lo anterior. ¿Cual prima? ¿El
régimen especial por ser lesa humanidad o el régimen especial por ser viejo?. Ese es el conflicto que
hay que resolver. Ejemplo: el viejo que realiza un homicidio quizás tenga que mandarlo por menos
tiempo a la cárcel porque es viejo, porque presenta condiciones físicas que ameritan eso. Ahora, estos
casos no tienen que ver con enfermedad mental ni con enfermedad física.

Segunda hora
Nos corresponde ahora realizar un análisis más bien de el contenido de una estructura de una norma
penal. Toda norma penal, las paradigmáticas, que son aquellas que precisamente se encargan de
regular la adm del poder penal, presentan una estructura relativamente equivalente. Tienen un
presupuesto, es decir, un supuesto operativo del conjunto de elemntos, de un conjunto de hechos que
se tienen que dar para que de lugar la aplicación del efecto previsto que suele concentrarse en la idea
de definición de lo que es un delito.
El delito constituye, como noción, una estructura jurídica que opera como presupuesto de toda regla,
norma de derecho penal.

34
El ámbito de los efectos o de las consecuencias en general, las identificamos con la idea de una pena.
Y hemos visto que hay más, como las consecuencias accesorias, efectos civiles, medidas de
seguridad, entre otras, pero por ahora lo vincularemos a la ide de que la consecuencia natural de toda
norma penal debiera ser una sanción penal.

En lo sucesivo, nos vamos a encargar esencialmente de trabajar el concepto de delito, de trabajar el

presupuesto de toda norma penal, y eso implica que tenemos que conceptualizar, definir qué es un
delito, y en particular, saber cuáles son los elementos que deben concurrir para configurar
precisamente la calificación de un hecho como un delito. De todo concepto jurídico se descomponen
analíticamente, elementos. Para que haya delito, debe haber una serie de elementos.

En general, la estructura de la teoría del delito, opera de manera equivalente a como opera la teoría
del acto jurídico, es decir, el delito constituye una especie de sistema compuesto por diversos
elementos que dan cuenta de los elementos esenciales que se deben cumplir para poder afirmar que
estamos en presencia de un delito.
No hay que olvidar que la función que cumple la calificación de un hecho como delito, es como la idea
de constituir un presupuesto para la responsabilidad. De alguna manera, lo que fluye del delito es la
responsabilidad penal, y como consecuencia de esto, vamos a imponer una serie de restricciones.

Siempre buscamos detrás de la definición de delito, definir qué es lo indispensable para que haya
responsabilidad, para que estemos en condición de afirmar que una persona debe ser objeto de un
efecto jurídico, por ende, se encuentr la necesidad, literalmente, de responder. Esta es la noción
básica de la idea de responsabilidad.

Originalmente, la idea de responsabilidad jurídica se basa en un daño (algo por lo que se tiene que
responder), capacidad, y la posibilidad de establecer una imputación personal (que se pueda
atribuir el hecho como un acto humano, como un acto propio).
En General, la idea de imputación personal se suele identificar en derecho civil, con la exigencia de
voluntad. Los hechos humanos en general, no son fenómenos que nosotros identifiquemos con la
ocurrencia fáctica de un suceso, con la posibilidad que nosotros tenemos de constatar una
modificación en el plano empírico, sino que de alguna manera, nosogtros asociamos a la idea de
responsabilidad con la atribución de un significado de un sentido respecto de un hecho que ocurre en
el mundo empírico. Por eso, de alguna manera no ocupamos la idea de responsabilidad cuando
regulamos ciertos efectos que pueden tener por objeto la adm de una animal, de un perro, por ej, Para
que el hecho tenga significado, para que sea concedido precisamente como un actuar humano, que es
la única forma de atribuirle significado, nosotros necesitamos agregar al daño que es un fenómeno, a
la capacidad que también es un fenómeno material, un criterio que nos permita atribuirle a el hecho a
un individuo. Y normalmente, el presupuesto más básico para atribuirle un hecho a un individuo, es
que lo haya querido. De alguna manera, participa con su intelecto del compromiso con la ocurrencia de
un daño. Dicho de otra forma, la manifestación concreta viene a ser el dolo. El dolo no es más que “el
querer”. O sea, yo le puedo atribuir a una persona la provocación de una muerte porque la quiso, y eso
me permite darle un significado al disparo. ej., Si yo estoy jugando con un arma y la apunto al aire y
cae luego en la cabeza de una persona y ésta muere, pareciera un caso fortuito. Es lo mismo como si
le cayera un rayo. No le podemos atribuir un significado comunicativo. Cuándo se le atribuye un

35
significado? cuando en vez de apuntar para arriba, al aire, se le apunta a la persona. De alguna
manera, uno infiere en que ese individuo manifiesta a través de ese comportamiento una voluntad
contraria a lo que desea el OJ, y esa voluntad contrari, la vamos a interpretar como un buen criterio
para responsabilizarlo por ese daño. La idea de responsabilidad no se puede estructurar si no es en
referencia a un significado, a un sentido.

El punto, es que el daño civil siempre fue interpretado como una consecuencia patrimonial. El derecho
civil regula relaciones entre patrimonios, por ende, fue la base del derecho de la responsabilidad. El
daño era leído como plata. El punto es que nos empezamos a dar cuenta que no cualquier daño
amerita la intervención del derecho penal. Sólo el daño que ocasionan ciertas conductas que tienen un
significado, en particular de reproche, son las que conllevan la intervención del derecho penal. No
cualquier perjuicio patrimonial, por el sólo hecho de serlo, justifica el uso de la pena. ej. No pagar la
micro. Es un daño patrimonial. NO obstante, cuando el legislador penal cuando quiere administrar esta
herramienta se fija en particulares formas de causar daño.
Cuando el daño patrimonial se ha obtenido mediante el engaño o a través del abuso, se hace al
margen de la voluntad. Ese tipo de hechos reduce la confianza que podamos tener en la delegación de
funciones de la administración. Traba la posibilidad de entrar en la sociedad. Por ende, la confianza en
la adm conlleva un valor mayor, y yo puedo reprender penalmente el daño patrimonial en la medida
que sea provocado por abuso de confianza. La víctima se encuentra más indefensa. Por ende, es
indispensable reprimir ese tipo de conducta.

Los daños para efecto del derecho penal, son daños específicos y particulares, y se refiere a ciertas
conductas específicas y particulares. Fue en 1906, un profesor alemán de apellido Beling, el que
identificó con el nombre de tipo de conducta el supuesto básico del daño penal. No cualquier tipo de
comportamiento dañino es objeto del legislador penal. No cualquier tipo de comportamiento ILÍCITO es
objeto del tratamiento por parte del derecho penal, sino ciertos tipos particulares de conducta, son
aquellas que el legislador ha definido de manera específica como daños relevantes, y eso implica que
yo necesito un comportamiento HUMANO, para regular, que sea contrario al OJ que yo pueda imputar
al sujeto, pero sólo ciertos tipos de comportamientos que cumplen con estas características, son
aquellos que me permiten atribuirle la calificación de delito. Esto es el equivalente a cualquier tipo de
responsabilidad jurídica, o sea, responsabilidad civil, administrativa, parental, moral, etc. Toda noción
de responsabilidad se caracteriza por estos elementos. Lo que caracteriza de manera particular a la
responsabilidad penal y que por ende me lleva a configurar el presupuesto propio de esta
responsabilidad como un delito, es la exigencia de un tipo especial de conducta. Sólo aquellas
conductas que el legislador describió de manera particular como daños penalmente relevantes, son
aquellos que los podemos calificar o que me permitirían llegar a calificarlo como un delito. Dicho de
otra manera, lo injusto del derecho de la responsabilidad, es el daño, y específico del derecho penal,
es el daño típico, el daño que calza con alguno de los tipos de conducta que el legislador definió
específicamente como propio de este ámbito de la responsabilidad. Sobre esta base, vamos a
estructurar una definición de delito que se integra por los siguientes elementos:
El Delito es una acción, típica, antijurídica y culpable. Son 4 los elementos que tienen que concurrir
en una conducta para que la podamos calificar como delito.

36
La responsabilidad civil, está compuesta por acciones antijurídicas que yo puedo atribuir, que puede
juntar un sujeto capaz; pero la responsabilidad penal requiere que se satisfaga uno de esos tipos de
conducta que el legislador destacó como merecedora de una reacción más enérgica.
La definición de delito son estos 4 elementos, lo que conlleva necesariamente una conducta humana,
el que seamos capaces de identificar una ocurrencia de un comportamiento humano, que éste se
encuentre descrito en una norma penal, en un tipo penal, es decir, que sea una conducta típica en el
sentido de que ha sido descrita como un tipo de delito, que sea contraria al OJ, y que podamos atribuir
como un comportamiento culpable, como un comportamiento lleno de significados.
De alguna manera, cada uno de estos elementos se encuentra estratégicamente ordenado. Si yo no
tengo un comportamiento, nunca va a ser captado ese fenómeno por una norma penal. Éstas se
dirigen a las conductas, por ende, si no hay conducta, no tiene sentido buscar en el Código si se
encuentra descrito. O sea, la acción, la conducta humana es el presupuesto inicial de la configuración
de cualquier delito.
En segundo lugar, me debo preocupar si estoy dentro de las esferas de lo que le preocupa al
legislador penal. Por ende, debo mirar los tipos de conducta descritos para ver si esa conducta en
particular, calza con aquello que el legislador penal quiere o desea prohibir.
Una vez que yo he constatado que hay una conducta humana y que esa conducta calza con una
descripción de comportamiento típico, necesariamente me voy a tener que preguntar si la realización
de esa conducta ante las circunstancias en que se llevó a cabo amerita una valoración negativa por
parte del OJ.
El OJ tiene normas imperativas, prohibitivas y permisivas, y la verdad es que hay una serie de
reglas que forman parte del OJ y que permiten la comisión de delito.
Estamos llenos de casos en los cuales, detrás de un tipo penal que establece una norma prohibitiva,
hay una regla de carácter permisivo que habilita a llevarlo acabo. ej. Médico que para operar,
necesariamente debe hacer un corte, lo que sería considerado una lesión.
Por lo tanto, las prohibiciones penales que están implícitas en los tipos penales, son prohibiciones
generales que no conllevan sino más que un indicio de que hay quebrantamiento al OJ. Cuando el
legislador piensa en qué conducta ameritan sanción, no está pensando en todos los casos en que esa
conducta pueda estar permitida, sino qué elementos de una conducta son lo suficientemente
relevantes como para ameritar una sanción penal. Pero tenemos que complementar ese análisis,
valorando dicha regla del punto de vista del resto de las normas del OJ.

La tipicidad lleva un indicio de antijuricidad, pero no aporta un juicio definitivo sobre el carácter
antijurídico de un comportamiento. Finalmente, si yo puedo constatar que se llevó a cabo una conducta
que calza con una descripción típica que es valorada negativamente por el OJ, tengo que veríficar si
esa conducta se le puede atribuir al individuo. Si hay una razón que me permite atribuirle un significado
literalmente, declararlo culpable, responsable por el hecho cometido.

Efectivamente para que podamos atribuir los hechos como propios, deben tratarse de manifestaciones
de voluntades. Ej. el titanic. Cualquier persona que padece una situación de riesgo vital, donde
eventualmente solo uno se salva… u otro ejemplo, hay un tipo que tiene que salvar o a su amigo o a
su novia, pero sólo puede salvar a uno. Si él salva a su novia, ¿se le puede responsabilizar por la
muerte del otro? ojo, optó por dejarlo morir. Nos obstante, donde no hay libertad, no hay significado de
reproche. La declaración de culpabilidad implica precisamente el que se cumplan las condiciones que

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me permitan dar el significado a ese hecho delictivo como un hecho humano, darle un significado que
es propio de la idea de responsabilidad. Y la consecuencia, es una mochila, es decir, “si usted es
culpable, yo le voy a poner la mochila, que significa la responsabilidad. Usted carga con los costos que
aquí ocurrieron, porque de alguna manera, el hecho se lo puedo atribuir como un hecho responsable.
Sólo la idea de responsabilidad opera en la medida en que hay interacción entre sujetos, y eso no
puede ser atribuido como una expresión de un sujeto, sino como un fenómeno que ocurrió, como algo
empírico, tal como si cae un rayo sobre la cabeza de una persona y la mata. Eso puede ser calificado
como un hecho jurídico, el punto es que no puede atribuírsele un grado de responsabilidad individual
por lo que él incurrió en la medida en que la causa que lo denota, no permite una calificación con
significado.

Los elementos de tipicidad y de acción, son por así decirlo, valorativamente neutrales. El hecho de
afirmar que hay una acción típica, es fruto de una constatación. Acá yo no valoro, constato.

Lo antijurídico es una valor objetiva a partir de la voluntad del legislador acerca de si se trata de un
acto permitido o prohibido; mientras la culpabilidad es una valoración subjetiva respecto de la libertad
del individuo. ej. yo tengo 2 procesos descriptivos: una constatación-->primero hay que ver si hay
acción, y si es típica casi mediante observación, se hace un proceso descriptivo, y una vez que tenga
eso, la valoro desde el punto de vista del OJ --> antijurícidad→ valoración objetiva; y una valoración

subjetiva→ culpabilidad que recae sobre el individuo, sobre si hay condiciones que me permiten
atribuirle significado. Estos 2 procesos para afirmar que hay antijuricidad y para afirmar que hay
culpabilidad, necesito aplicar una lógica valorativa, voy a emitir un juicio respecto de lo que ahí ocurrió.
El primer juicio responde a la idea de qué es lo que nos dice la voluntad del legislador, del OJ frente a
lo que aquí ocurrió;
El segundo juicio, me lleva a identificar las condiciones que me permiten afirmar sin significado lo que
ahí ha sucedido, y eso recae sobre las condiciones que representa el individuo. Es una valoración
netamente subjetiva.

La forma o contenido de cada uno de los elementos ha ido variando a través del tiempo.. De alguna
manera, esa variación tiene que ver con el método desde el cual me aproximo para llevar a cabo el
análisis.A partir de ello verificaremos que se plantean distintas estructuras para cada elemento,
distintas estructuras de la teoría del delito.
Hay una estructura inicial que identificaremos con:
La teoría del CAUSALISMO NATURAL O NATURALISTA → que constituye una aproximación desde

un método ortodoxamente empírico. para el positivismo, sólo existe lo que es contrastable. La teoría

no existe, sólo lo que es contrastable a través de verificaciones empíricas, y por ende, el delito debiera

ser algo contrastable a través de verificación empírica. A partir de ahí, entenderemos qué es acción,

qué entenderemos por descripción típica, cuándo se entiende que se efectúa una calificación

antijuridica y qué condiciones se tienen que dar al individuo para considerarlo culpable, vienen

condicionadas por una aproximación de carácter empírico. Sólo aquello que puedo percibir a través de

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los sentidos puede ser objeto de acreditación. Cuando yo me aproximo a definir la realidad buscando

componentes tangibles, la acción va a ser x, si me aproximo a la realidad desde otro punto de vista, el

contenido de lo que es una acción, probablemente va a ser algo distinto.

En un segundo momento (pensamiento neo kantiano), se vuelve a la idea de que la realidad es
compleja que se integra tanto por componentes descriptivos, pero también por juicios de valor. “Lo
normativo también existe”. existe el mundo real y la matrix. Esto es una estructura distinta que se
conoce como CAUSALISMO VALORATIVO. Este señala que hay cosas que se pueden tocar y que se
pueden interpretar, por ende, el delito es más complejo, tiene una serie de otros elementos.

En tercer lugar, identificamos la doctrina denominada FINALISTA, que extrema el contenido

valorativo del actuar humano. Lo importante no está, para este pensamiento, en lo que ha ocurrido en
términos prácticos, sino en la constatación de una voluntad contraria a derecho. Lo relevante para
someter a juicio las conductas humanas, no es lo que ellas provocaron, no es lo que desarrollaron en
el mundo exterior, sino lo que querían hacer. O sea, si yo pretendo definir el delito como presupuesto
básico, no es un suceso externo, sino que es más la voluntad contraria a derecho, la finalidad que
persigue una acción, es el núcleo, lo esencial en un delito.Es un planteamiento que extrema un tipo de
valoración, la valoración subjetiva del comportamiento humano.

Otra estructura o teoría, es la NORMATIVISTA. La verdad es que ninguno de estos elementos

existe. Son calificaciones jurídicas sobre la realidad, y por ende, cada elemento se define a partir de
consensos sociales. Dicho en términos sencillos, el delito no existe, constituye más bien una
calificación sobre un fenómeno, y por ende, todo su contenido es más bien el contenido propio de una
calificación jurídica.
Ej. 1: Cuando se sostiene que uno tiene plena responsabilidad o tiene la madurez suficiente para
adquirir plena responsabilidad? Hoy es a los 18 años. Por qué no a los 21? o a los 16? por qué 18?
hay una razón biológica o es un consenso? Es decir, nosotros buscamos definir un momento en el que
hemos adquirido competencias materiales para poder resolver problemas y tomar decisiones, pero a
fin de cuentas, nos ponemos de acuerdo en cuando vamos a entender que esas capacidades se dan.
Lo que tenemos detrás de la capacidad, siempre es un consenso, NO una realidad empírica. Nos
hemos puesto de acuerdo en cosas que parecen tan empíricas como la capacidad. La capacidad no
exista, esta se reconoce a partir de una realidad jurídica, y por ende, se define a partir de una norma.
No existe en la realidad práctica.
Ej. 2: Las omisiones tampoco existen. Yo puedo constatar que alguien no vino a clases estando
inscrito en el curso, y lo puedo calificar como una omisión porque puedo constatar que tenía el deber
de venir a clases. Recién, identificando un deber, y un no cumplimiento, yo puedo tener como
consecuencia la calificación de una omisión, el dejar de hacer algo, tiene relevancia como conducta
cuando yo estaba sujeto a la obligación de hacer aquello que dejé de ejecutar. Y eso lo definen las
norm as que establecen exigencias y deberes. La omisión no existe. Desde un punto de vista empírico,
nunca voy a poder ver una omisión. De hecho, la omisión es no hacer algo, y el no hacer, no puede
ser.

De alguna manera, el pensamiento normativista, que es lo que prima hoy día, se sitúa en el otro
extremo, todo el delito es una realidad jurídica, una realidad normativa, es una calificación normativa

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de un hecho, no es el hecho en sí mismo, es la valoración de un objeto, no el objeto que pretende ser
valorado. Es un punto de vista muy distinto al que tuvieron los causalistas en forma original cuando se
crea esta estructura.

A partir de cada una de las definiciones, le vamos a atribuir un contenido distinto.

Junio 27, 2017.

Hay que identificar cuales son todos los requisitos, todas las condiciones que hay que cumplir para que
podamos calificar una determinada conducta como una conducta delictiva y eso bastante más
complejo que el solo hecho que el legislador describa una conducta como propia de un tipo penal
puesto que, de alguna manera, la generación de responsabilidad penal, la idea de que podemos
atribuir consecuencias a un hecho delictivo, requiere cumplir una serie de otros requisitos que nos
permitan identificarla como un proceso lleno de significado, como un proceso que de alguna manera
da cuenta de un hito que puede ser reprobado por el ordenamiento jurídico. La teoría de la
responsabilidad jurídica se base no solamente en un fenómeno sino también en una serie de requisitos
que operan bajo una fórmula que denominamos “imputación” yo puedo atribuirle la ocurrencia de un
hecho delictivo en la medida que se cumplan ciertas condiciones que me permiten catalogarla como
una conducta que es propia de una expresión humana y, a fin de cuentas, permiten constatar la
ocurrencia de un daño o la ocurrencia de una acción contraria a derecho sino que requiere de un
cúmulo de condicionante que nos permita afirmar efectivamente que el ser humano que está detrás de
esa conducta realiza un hecho que amerita un reproche particular. De esto se ha encargado la ciencia
penal durante todo el siglo XX y la visión de qué se entiende por delito ha ido cambiando a través de
los últimos 120 o 130 años y eso tiene que ver con la forma con la que nos aproximamos o como las
distintas corrientes se han aproximado al delito para considerarlo como un injusto punible.

En general, vamos a entender como delito una acción que se satisfacía el contenido de un tipo
penal, de un injusto penal, de una conducta que ha sido en principio determinada como
relevante para imponer una pena pero que además debía ser calificada en particular como una
conducta antijurídica contraria a derecho, y tenía que ser posible de ser calificada como una
expresión de autonomía individual, responsable, culpable. Y estas son 4 exigencias que de alguna
manera son las que están detrás de cualquier definición de delito. Delito es una acción típica,
antijurídica, culpable.

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Si entra una persona en la noche a mi casa, haciendo ruido y yo despierto, tomo un elemento
contundente y se lo reviento en la cabeza pensando que lo que quiere es algo ilícito, delictivo. Yo,
probablemente, voy a satisfacer las exigencias del tipo penal de lesiones pero probablemente vamos
a identificar alguna causal que permita justificar su realización si el OJ no reprueba esa conducta en
particular, no le establece un reproche objetivo porque el hecho que se motiva es la necesidad de
defensa. Ese es un ejemplo de la realización de una conducta que el legislador en principio considera
delictiva pero que no será reprobada por el OJ puesto que es hay una norma que lo permite. Y eso
transforma esa conducta típica en una conducta plenamente acorde a la voluntad del ordenamiento
jurídico.

El otro ejemplo es el del hijo del profe que robaba la mariposa, lo que califica como hurto. Motivo para
que el legislador califique o permita esta conducta, ninguno. Hizo suya una cosa ajena pero resulta que
no tiene la madurez suficiente como para ameritar un reproche penal, no se puede considerar su
conducta como una conducta autónoma o libre.

Toda conducta típica tiene una especie de “olor” o indicio a injusto o antijuridicidad y normalmente se
trata de hitos que detonan el movimiento del aparato judicial. Quizás se constate que no hay nada
reprochable. Pero que al legislador le llamen la atención esas conductas, significa que en principio
puede ser delictivo.

Tras la acción vamos a identificar un comportamiento humano. Tras la tipicidad, relevancia para los
efectos de interesar al Ordenamiento penal. La antijuricidad significa un reproche objetivo, que algo no
está permitido, que algo es ilícito. Culpabilidad, que algo amerita un reproche personal, por tomar una
mala decisión. Todo esto permite identificar que tiene que haber responsabilidad penal.

Las diferencias a través del siglo XX tienen que ver con las formas a través de las cuales nos
acercamos a identificar la acción, a identificar que satisface un tipo penal, y que se satisface el
carácter antijurídico y el carácter culpable.

Para los positivistas, lo que vale es lo que está en la ley. Para el iusnaturalismo, lo que importa es
hacer un juicio previo. Hay distintas formas de acercarse a la realidad jurídica que nos lleva a emitir
juicio distintos.

En sus orígenes cuando se crea la definición básica de lo que es delito primaba un pensamiento que
esa estrictamente positivista y que el derecho penal se reflejó en el llamado causalismo.

El causalismo como primera corriente es fruto de una forma de entender las ciencias jurídicas que se
basa en una aproximación estrictamente empírica, muy propio de las ciencias exactas. Producto de la
Revolución Industrial, los seres humanos empezamos a darle un mayor mérito o grado de
reconocimiento a aquellos que podría ser demostrable a través de los sentidos. Eso es lo que primaba
en el mundo. Todo lo que es el desarrollo de las ideas, de la filosofía, de la ciencia política, el
pensamiento extracto era considerado poco científico porque tienen un déficit bastante importante a la
hora en que procuramos demostrarlo. Por ende, el delito fue identificado en principio como un
fenómeno de la naturaleza, como algo que ocurría. El delito era parte de la realidad material. El delito

41
existe en el mundo empírico, es un fenómeno. Si queremos describir un delito, lo que vamos a hacer
es determinar características que forman parte de la realidad material cuyo conjunto da lugar a lo que
denominamos como hecho punible o hecho delictivo. El privar de vida a alguien claramente tiene un
presupuesto en el mundo real. Yo tomo un arma, ejecuto el gatillo, sale disparado la bala, la cual da en
el cuerpo de una persona, a esa persona se le produce un proceso orgánico que lo lleva a dejar de
funcionar en su cuerpo identificable con lo que es la muerte. A ese delito de homicidio lo identificamos
con esa provocación material de la muerte de una persona.

Bajo esta lógica, entendemos lo que es una acción como un movimiento corporal externo que sea
capaz de ser percibido por los sentidos. Sólo en la medida que nosotros estemos en condición de
advertir que un sujeto provocó un cambio en el mundo empírico podemos identificar una acción
humana, lo cual incluso aplica al delito de injuria, el sonido es algo perceptible por los sentidos y el
movimiento de las cuerdas vocales es considerada también como acción, es un movimiento físico que
cambia la realidad.

A nivel de tipicidad, cuando el legislador escribe, ocupa una NJ para transcribir una parte de la realidad
lo único que puede hacer es utilizar elementos de carácter descriptivo. Tiene que identificar cuando
quiere un delito el legislador aquellos fenómenos propios de la naturaleza que le van a permitir
identificar algo relevante, un movimiento corporal que provocó causalmente el cese de la vida en el
cuerpo de otra persona.

Ejemplo: Va conduciendo un vehículo, en una calle solitaria a 40 km/hrs y en un momento determinado

se atraviesa un niño con una pelota y le pasa el auto por encima y cuando para el vehículo, mira hacia
atrás y ve al niño “planchadito” y ahí hay un tipo penal de homicidio para el pensamiento causalista,
otra cosa es que no haya dolo o culpa, eso no es relevante porque no es tangible.

Desde el punto de vista de la antijuricidad, lo relevante es la provocación de un resultado reprobado

que es declarada injusto por el legislador y la forma como vamos a acreditar el resultado es una
aproximación netamente objetiva. Si lo que ocurrió satisface las exigencias de un tipo penal y es el
resultado desaprobado desde un punto de vista netamente objetivo, es injusto. Lo injusto proviene
desde un hecho dañino, de un resultado lesivo y eso lo podemos acreditar estrictamente a través de
un valoración netamente objetiva, propia de la realidad.

Ejemplo: la señora de un funcionario de la policía le pone el gorro con un vecino, y el tipo gorreado
secuestra al vecino y le mete al calabozo con el fin de vengarse, darle un susto. Pero el tipo, en el
turno de vigilancia se queda dormido y llega el oficial que toma el otro turno, que era su superior y lo
felicita porque estaban intentando buscar a ese tipo por 4 meses, tiene una orden de detención. El tipo
quería ejecutar un secuestro y privar de libertad al otro, su privación de libertad era aprobado por el
OJ. Ese hecho es considerado un hecho lícito para el causalismo. La intencionalidad es irrelevante.
Otro ejemplo es el de la señora que lo golpea pensando que es un ladrón.

Las exigencias de imputación subjetiva es el contenido mínimo que permite otorgarle sentido al
comportamiento humano. El causalismo naturalista no logra desentenderse de que existe un
contenido subjetivo mínimo de responsabilidad. La idea de reproche personal se traduce en culpa o

42
dolo. Requiere imprudencia o intencionalidad, cosa de poder eliminar el caso fortuito. El dolo,
evidentemente, es la intención de ejecutar un acto tipico y antijuridico.

Problemas del causalismo naturalista.

1. Desde el punto de vista de lo que es la conducta humana reprochable solo es capaz de

reprobar los delitos cometidos por acciones. Metodológicamente, es imposible que justifique
que una omisión, o el dejar de hacer algo pueda ser considerado como delito. Ejemplo de la
abuela que no podían tratar más en el hospital y que se llevan para la casa para cuidarla, debe
estar conectada a una máquina. El que la cuida, se hace el tonto por un rato y se pone a leer o
a escuchar música. Desde el punto de vista empírico, la omisión no existe. Es un concepto que
nosotros creamos, idealmente.
2. Ejemplo si yo disparo una bala al cielo o a una persona sin darle ¿Cuál es la diferencia desde
el punto de vista del comportamiento externo? ninguno, no se produjo ningún daño. El
causalismo no es capaz de explicar la tentativa de delito o intentos frustrados de delitos.
3. La realidad social no sólo está compuesta por fenómenos de la naturaleza, la realidad también
se integra por elementos que identificamos a través de un proceso racional, que llamamos
criterios o elementos normativos. Ejemplo el uso del bikini o la zunga. Necesariamente para
describir un hecho, necesito un significado intangible, normativo. Otro ejemplo: cómo
diferenciar un abuso sexual de la conducta del proctólogo o proctologa o del ginecólogo. El
significado terapéutico que se le atribuye a uno y sexual que se le atribuye a otro es un proceso
racional. La realidad de los seres humanos no es algo solamente empírico. Si queremos
escribir algo relevante para el Derecho Penal, quedan fuera los elementos normativos o
valorativos. Para el causalismo naturalista todo el subjetivismo queda al final. Hay elementos
valorativos que siguen formando parte de la realidad objetiva y que son parte del mundo y que
el solo recurso de elementos de carácter naturalístico no satisfacen su descripción.
4. Lo mismo pasa en la calificación antijurídico de un hecho. Cuando se califica algo como
antijurídico también se necesita de elementos valorativos, que forman parte del mundo de lo
ideal.
ART. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera.-Agresión Ilegítima.
Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera.-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Que el medio sea racionalmente necesario, que exista una necesidad racional en el medio que
yo utilizo es algo valorativo. Ejemplo de un tipo subiendose por la pandereta de la casa, y le
pega dos balazos ¿Era necesario para defenderse pegarle dos balazos? no, eso se llama
exceso en la legítima defensa.
5. Tampoco es capaz de reconocer la falta de inimputabilidad, la falta de madurez como elemento
indispensable para que podamos establecer un reproche personal.

En la década de los 30, fines del siglo XlX principios del XX ha sido atribuido a dos autores
principalmente Liszt y Beling. En la década de los 30 se retoma el pensamiento racionalista, la vuelta a

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Kant y Hegel y se complementa o reformula la teoría causalista es un esquema que se conoce como
causalismo valorativo se incorpora la valoración (elemento propio de los racional) dentro de la
estructura del delito. Sobre esta base, la acción se define como un conducta que se define por
elementos descriptivos y valorativos. Para el causalismo valorativo hay un componente esencial
que es la voluntad (decisión de ejecutar algo = impulso eléctrico que emite mi cerebro y que
detona un comportamiento de carácter físico). La acción es un movimiento corporal externo
voluntario.

Los tipos penales se desarrollan a partir de elementos descriptivos pero también pueden incluir
elementos de carácter valorativo (criterio/ juicios de valor). La significación sexual del acto, la entidad
del daño, el grado de la lesión, la permanencia de un cierto tipo de lesión corporal son elementos que
yo puedo dar por establecidos en la medida que les otorgo un juicio de valor.

Lo mismo pasa en el marco de lo que vamos a considerar injusto, lo cual sigue siendo un resultado
reprobado pero ese resultado se compone de elementos descriptivos y también de elementos
valorativos o normativos, la necesidad racional del medio, el carácter ilegítimo de una lesión. Sólo me
puede defender de agresiones que son injustas, no cualquier pretensión de defensa.

El reproche no sólo se puede fundar en dolo o culpa. Necesitamos capacidad de responder, de actuar
de manera libre, lo que se conoce como imputabilidad. También necesitamos circunstancias
relativamente normales que me permiten apreciar que la decisión de delinquir fue una decisión libre. El
individuo puede tener capacidad de comprender lo injusto, querer lo injusto pero quererlo en
condiciones en condiciones que son ajenas al comportamiento normal (obligado, coaccionado) y eso
no constituye una manifestación de libertad que amerite reproche.

Si hay 3 personas, uno está con una pistola, otro con un cuchillo y el tercero está desarmado y el de la
pistola amenaza al del cuchillo y le dice “mata al otro”, plenamente sabe que matar es malo, toma la
decisión de matarlo porque si no lo matan a él, pero las circunstancias son anormales pero no le
permite ni tiene un juicio negativo de valor a pesar de que se trata de una actuación dolosa.

El principal exponente de esta doctrina es Edmundo Mezger.

Críticas de la teoría causalista
Provienen de una especie de cambio en la metodología. La crítica proviene, tanto el causalismo
naturalista como el valorativo, de un cambio completo en la forma de concebir la manera de cómo el
derecho se aproxima a la realidad. De alguna manera, lo que se piensa es que el centro de lo injusto,
de la calificación delictiva de un hecho, el centro está hasta ahora radicado en la causación de un
daño, en la provocación o resultado desvalorado, injusto. Y el centro, pasa a colocarse en un déficit en
la motivación.
Para el pensamiento crítico del causalismo, lo más importante es que la esencia del delito no radica en
la provocación de un daño, sino en la manifestación de voluntad contraria a derecho. El hecho de que
el individuo tome la decisión de ejecutar una conducta prohibida, más allá del daño que provoca esa
conducta o que literalmente causa esa conducta en el entorno. Lo más relevante para considerar
delictivo un hecho, pasa a ser el que nosotros lo podamos identificar en desacato, que podamos
identificar una voluntad contraria al OJ, una finalidad reprochable, una motivación reprochable. Y eso

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nos hace pasar de tener en vista al centro de la incriminación, en un resultado reprochable, provocar la
muerte de otro, lesionar a otro, dañar la propiedad a otro, al QUERER matar a otro, QUERER lesionar
otro, QUERER quedarse con su propiedad.
La finalidad reprochable que da lugar a los planteamientos finalistas, pasa a ser considerada en este
planteamiento como el centro de lo injusto. El centro de lo reprochable. Y eso hace cambiar un poco el
eje y ver algunos puntos críticos. Por ej., diferenciamos la posesión de la mera tenencia precisamente
por el ánimo de ejercer las facultades del dominio respecto de una cosa. El arrendatario, detenta
materialmente las cosas, pero reconoce dominio ajeno, no tiene voluntad de administrar ese uso y
goce como si se tratara de cosas propias, al margen de que no detenta las facultades de disposición.
El poseedor de una especie, la única diferencia que tiene con el mero tenedor, es precisamente que
reconoce la cosa como propia, la siente como si fuera suya aunque a lo mejor tampoco tiene la
facultad de disponer.
Los elementos subjetivos a veces son indispensables para definir incluso lo ilícito. Cuando uno se
apodera de cosas ajenas sólo para usarlas, no hay hurto. ¿Cuál es la diferencia del apoderamiento
material paras usar y gozar, y el delito de hurto, en el cual se va a sustituir al dueño de su posesión?
Cómo puedo describir el hurto si no es en referencia al ánimo, a la subjetividad? No se puede. Lo que
le falta a los causalistas es además incorporar elementos de carácter subjetivo. También a veces es
indispensable recurrir a elementos de carácter subjetivo para describir las conductas ilícitas (una crítica
al causalismo).
Art.366 quáter CP: El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación
sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de
catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.

lo que se quiere reprimir son actos lascivos, actos que tiendan a procurar excitación personal , y para
eso agregamos el ánimo lascivo, el querer excitarse a propósito de la realización del acto. Ese ánimo
es de carácter subjetivo y no solamente forma parte de la realidad subjetiva, hay algo en la finalidad
con la que se realiza la conducta que también forma parte de la descripción de lo ilícito. Estos
elementos no eran indefinidos por el pensamiento causalista, sino que se incorporan en la medida en
que también somos capaces de ver que también la finalidad cumple un papel relevante.
El pensamiento causalista, muy marcado en lo externo, no vislumbra elementos subjetivos de manera
relevante, sin embargo, en algunos delitos es indispensable considerarlos.
Adicionalmente, ¿cómo podemos identificar que hay legitima defensa si no aludimos a la motivación
específica que tenía el individuo al realizar la acción delictiva?
ART. 10.: Están exentos de responsabilidad criminal:
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera.-Agresión Ilegítima.
Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera.-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

“en defensa”, es decir, motivado por la pretensión de defenderse. Esta es el elemento referente al
carácter subjetivo. También las causales de justificación requieren saber que estamos obrando acorde
a derecho.

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De alguna manera, a lo que nos invita el planteamiento finalista, es a reconocer que detrás de cada
uno de los elementos, también hay uno de carácter subjetivo, y de hecho, no solamente es que se
agreguen, sino que constituye algo elemental y fundamental porque lo que dice el finalismo es que, la
acción humana, no es solamente una acción que cuenta con un mínimo de voluntariedad a la hora de
tomar la decisión, sino que es una acción llena de significados, y el significado se lo da precisamente
la motivación. Cuando tomo la acción humana y la defino como acción voluntaria, eso implica que ese
c comportamiento humano está compuesto por una parte subjetiva y por una objetiva o externa
(movimiento corporal externo). Ambas partes definen la acción humana, y lo que hace el causalismo
es proponer una fragmentación artificial de lo que es la acción humana. O sea, en lugar de tomarla tal
y como viene dada por la realidad (mitad voluntad, mitad movimiento), la intención, la voluntad es parte
de la acción, tan definitoria como su realización externa. Obviamente no puedo valorar la motivación, la
voluntad porque el pensamiento nunca puede ser objeto de valoraciones jurídicas, uno puede pensar
lo que quiera, el OJ no puede llegar a nuestra mente. Pero lo que yo hago externamente, a partir de
una decisión, sí puede ser valorado por el OJ, y por ende, la acción es tanto movimiento externo como
voluntad. Ambas partes forman el conjunto de lo que es una acción humana. Separarla en dos, es
decir, v alorar por un lado lo externo y por otro lo interno, es algo artificial, algo incorrecto. Que es lo
que precisamente hace el causalismo, que lo hace llevar a conclusiones, según los finalistas, erróneas.
Porque lo que hace el causalismo es dejar todo lo subjetivo para el final, proponiendo una especie de
separación artificial, es decir, se valora primero lo de afuera y luego lo de adentro, lo que es incorrecto
metodológicamente. La acción es en esencia motivación. Hans Welzel, finalista, define la acción como
un movimiento corporal externo que proviene de una finalidad. Lo primero es la decisión humana de
actuar, y esa decisión es la que me lleva a ejecutar un comportamiento. Tan importante es el
comportamiento para poder valorarlo, como la motivación que lleva a ejecutarla. Separar ambos
momentos pasa a ser algo artificial, y por ende, pasa a ser algo real. De alguna manera, el legislador y
el jurista, no pueden realizar una valoración de la acción sin reconocer lo que la acción es. De alguna
manera, están condicionados por la realidad natural, y ésta, impone el hecho de que la acción tiene 2
objetivos: un componente objetivo, y un componente subjetivo. Si incluso tuviésemos que elegir entre
ambos, lo que separa la acción humana del movimiento de un perro, es precisamente la motivación. El
perro opera por instinto, el ser humano por razones, por motivos. En la finalidad, lo principal son los
motivos, lo secundario es como lo exteriorizamos. Ambos son parte de la realidad natural que define a
una acción y por ende, no lo podemos separar.
Para poder identificar una acción humana debe haber voluntad, y esa voluntad implica que detrás de
ella hay un motivo. De alguna manera, no hay acción cuando no hay voluntad, y siempre que hay
voluntad, hay una motivación. Lo relevante viene porque, la conducta humana se define por elementos
subjetivos y por elementos objetivos. El DOLO Y LA CULPA, NO SON PARTE DE LA CULPABILIDAD,
SON PARTE DE LO INJUSTO, del tipo, son parte de lo que la acción es. Ej. Si yo tomo un arma y le
disparo, estoy realizando una acción homicida. Distinto es si tiro una flecha al aire y le cae a alguien.
Esa es una acción imprudente. Son dos conductas distintas. En el primer caso me van a penalizar por
haber querido matarlo. En el segundo, por actuar de manera descuidada. Pero son 2 acciones distintas
porque su motivación, su componente subjetivo es distinto. Externamente son iguales. A nivel subjetivo
son distintas.
El dolo y la culpa definen lo que la conducta es, forman parte del objeto que yo voy a valorar, el
comportamiento. No son parte de la valoración de ese objeto, sobre el juicio de ese objeto. Sino que
definen ese objeto en sí mismo. El dolo y la culpa pasan a ser parte de la conducta reprochable, de la

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conducta prohibida, porque la acción no la podemos dividir artificialmente, y la acción es o se define
como un movimiento externo y por la voluntad.
El tipo penal del homicidio es distinto cuando es el tipo penal del homicidio doloso, a cuando el tipo
penal del homicidio imprudente. Son dos conductas distintas, y son dos normas distintas que prohíben
esas conductas. No se trata de la misma conducta que yo la valoro diferente según si fue imprudente o
dolosa, porque el dolo o la imprudencia son parte definitoria de esa conducta.
Para el pensamiento causalista, la NJ se compone de realidad material, y para el valorativo realidad
material, objetiva, externa sea empírica o valorativa, pero sigue siendo ´parte de lo externo. El
resultado antijurídico, lo que las NJ reprueban, son resultados desaprobados. Y el componente
personal subjetivo, simplemente es un requisito para imputar. Yo no puedo imputar para el caso
fortuito, necesito que haya un actuar reprochable desde el punto de vista del comportamiento del
individuo para poder establecer responsabilidad. Dicho de otra manera, en la provocación de un
estado de muerte por caso fortuito, para el causalismo hay injusto penal, no hay culpabilidad, pero sí
hay un comportamiento antijurídico, porque se provocó la muerte de otro y lo reprochable es causar la
muerte de otro. Para el pensamiento finalista, si no hay ni dolo ni culpa, yo no he quebrantado ninguna
norma. Lo injusto está compuesto esencialmente por voluntad. Lo injusto es actuar contra derecho.
Por la misma razón, las causales de justificación tienen elementos subjetivos y elementos de carácter
objetivo. No me basta con constatar que externamente no había nada reprochable desde el punto de
vista de la voluntad del OJ. Necesito identificar una voluntad contraria a derecho para que haya injusto.
Es decir, las causales de justificación, el contenido de la antijuricidad, está compuesto por un desvalor
en la motivación y por un desvalor en el resultado. La motivación que lleva a la acción, tiene que ser
contraria a derecho y el resultado también tiene que ser contrario a derecho.
El dolo sólo se remite a los contenidos de la conducta. La valoración de la prohibición, de si lo que yo
realicé es algo prohibido o permitido, estaba antes inserta en el dolo, ahora es aparte. El dolo pasó a
ser algo neutral. El dolo se remite al contenido de la acción. Nada más que eso. No a la valoración
jurídica de esa acción. El componente relevante de la valoración jurídica es porque si yo creo que
estoy actuando conforme a derecho, normalmente sigo con la conducta. Si creo que estoy actuando
bajo la amenaza de una pena, la pienso 2 veces. ¿qué pasa si creo que estoy actuando bien, pero
estoy cometiendo un ilícito? Ejemplo de la cartonera que se encuentra una bolsa de dinero en la calle y
se la lleva. Si ella hubiese sabido que lo que estaba haciendo tenía una pena, la piensa 2 veces.
Claramente sabía que se estaba quedando con dinero ajeno. Se representó el devolver la plata, pero
no se representó ir presa por eso.
Una cosa es saber que voy a matar a otro, y otra cosa es saber si lo que yo quiero hacer, que es matar
a otro, está permitido o prohibido. El objeto de valoración en ambos casos es diferente. En el primero
es la conducta (representación), y en el segundo, la ley (código). El conocimiento de lo ilícito, es
distinto a conocer lo que la acción es. Esto se refiere a una valoración jurídica muy particular, sobre si
el OJ aprueba o reprueba penalmente un det. hecho.
El separar estos 2 tipos de valoraciones, es un aporte del finalismo. La acción es distinta si es dolosa o
culposa, y la conciencia de la ilicitud, es un elemento que define mi libertad para actuar. Si hubiésemos
sabido que nos podíamos ir presos por agarrar al ladrón en el andén, no se detiene y se limita llamar a
los carabineros. Ojo. Detener a una persona, sin facultad legal, se llama secuestro. Si no tenemos
facultad, nos vamos presos, cometemos delito. La autotutela está permitida en casos excepcionales,
en este caso, en flagrancia, no en otro tipo de casos en donde ya se establecieron relaciones jurídicas.
Tiene que ver con la libertad de motivación que adopta.

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Culpabilidad y antijuricidad son 2 valoraciones sobre el objeto. El dolo y la culpa no son parte de la
valoración, sino que son parte del objeto valorado. Definen lo que el objeto es (planteamiento finalista).
No son juicios de valor, son aquello que voy a someter al juicio, son parte del contenido de la materia,
no parte del procedimiento de valoración de esa materia.
Entonces, en el finalismo hay movimiento corporal externo voluntario, pero a nivel de tipicidad,
tenemos elementos objetivos (descriptivos o normativos) y también subjetivos. En las causales de
valoración, valoramos lo objetivo y lo subjetivo que está comprometido para definir el comportamiento
como antijurídico; y en la culpabilidad vamos a ver si el sujeto es imputable si tuvo conocimiento de
la prohibición, y si las circunstancias fueron normales. Los mismos 3 elementos, pero acá nos
quedamos con la voluntad, que antes estaba dentro del dolo. El DOLO, como componente neutral,
simplemente el QUERER algo, se fue a la culpa, y la CULPA, por haber sido DESCUIDADO a la hora
de obtener la voluntad de la acción, se fue al dolo.
En chile, lo que prima en la actualidad es levemente el planteamiento finalista (Cury, Garrido),
sostienen una estructura de la teoría del delito propia de este esquema (finalista).
Los autores más tradicionales (Novoa, Echeberry y el libro de polittoff Mattus y Ramírez), se inspiran
más bien en una doctrina del causalismo valorativo. O sea, el derecho penal chileno circula entre esas
2 doctrinas. A nivel teórico y a nivel de las cortes, hay una leve primacía del planteamiento finalista. A
nivel de fiscalía, suele primar en Echeberry, polittoff mattus y Ramírez.
En general, se habla de doctrinas funcionalistas para definir las estructuras de la teoría del delito que
son post finalistas.
¿Cuál es el mayor error de estas formas de entender la teoría del delito y que de alguna manera tiene
razón el funcionalismo moderno? Que el delito no es una acción. Su base, el delito no se estructura a
partir de una realidad. El delito es una calificación jurídica, y por ende, cada vez que creamos un delito
o cada vez que derogamos un delito, no estamos haciendo desaparecer nada del mundo real. El delito
es una norma. La calificación que está detrás de la chapa de delito, es una denominación jurídica
respecto de algo que sucede en la realidad. Por ende, el delito existe a nivel normativo. No existe en la
realidad empírica. Y eso tiene que ver con una forma de estructurar el conjunto de elementos que
componen cada una de estas definiciones. Por ej. Autores como juan bustos, lo central es la norma
incriminatoria. Evidentemente no puede haber norma si no está dirigida a algún comportamiento, de
alguna manera, el comportamiento es un elemento de la norma, no un elemento de la naturaleza que
sea relevante. Y la norma puede crear ciertos comportamientos como pasa con la omisión. La omisión
no existe en el mundo real, es una interpretación de la realidad. o sea, el delito no es acción. De
alguna manera, el delito es calificación jurídica de algunos comportamientos a partir de definiciones
normativas. De alguna manera, lo que nos ofrece esta aproximación, es una descripción mucho más
normativista del delito. Tiende a superar el hecho de que el delito sea concebido como un elemento de
la naturaleza como algo que existe en el mundo de la realidad.
ART. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su

autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

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ART.391. El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

Ej. Cuando yo mato a mi madre o a mi padre, también mato a otro. La única forma que yo tengo de
identificar que ahí “están comprometidos 2 delitos”, es entender que el delito es norma. Porque a
simple vista, como ocurrió algo, pensamos que se cometió un solo delito. Ahora, es cierto que es
injusto que apliquemos 2 penas, pero eso va a ser por otras razones. La cantidad de delitos que yo
pueda identificar en ese caso, en principio son 2. En un robo, cuando una persona salta una
pandereta, rompe un vidrio, toma un computador y se va. Se puede identificar un delito de robo en
lugar no habitado, pero también se puede identificar violación de morada, delito de daños dolosos,
hurto y además hay robo. Vamos a llegar a la conclusión de que sólo amerita pena por uno de esos
títulos, pero hay en principio 4 calificaciones jurídicas concurrentes. Algo que es tan sencillo, el
pensamiento clásico no es capaz de entender, y cuando analizamos si hay uno o varios delitos, la
mayoría de nuestros libros se queda pegado en contar cuántas acciones hay. si se ejecutó una acción
física, o si se ejecutaron varias acciones, y eso va a llevar a consecuencias erróneas.
La aproximación funcionalista da buenas herramientas para tratar de resolver el delito, porque apunta
en algo clave: el delito es en principio una calificación jurídica, no es un hecho, no es una acción. De
alguna manera, el que nosotros exijamos acción, omisión, conducta, tiene que ver con que estamos
hablando de normas, éstas dirigidas a los ciudadanos, y por ende, sólo pueden orientarse a calificar
acciones humanas, pero no es porque el delito en sí mismo sea una acción. El delito es una
calificación jurídica, la base está en la norma que lo crea.
La principal causa del delito es el legislador cuando califica una conducta como tal.
Aporta mucho el pensamiento normativista, pero también tiene algunos déficit, ya que, si todo es
norma, los comportamientos permitidos darían lugares a valoraciones positivas, los comportamientos
prohibidos a valoraciones negativas, y también podríamos llegar a resultados extremos o absurdos. Ej.
Cruza la calle una abuelita en rojo, y el auto que viene y tiene derecho a pasar además porque está en
verde, le pasa por encima a la abuelita, ya que la norma le dice que debe pasar con verde. Algo en eso
no está bien, porque naturalmente, si vemos a una persona pasar y nosotros tenemos el derecho a
pasar, paramos igual. La realidad no es pura norma.
*no se pasará el funcionalismo propiamente tal, pero si veremos algunos de sus componentes.
Teoría de la acción
Cuando hablamos de acción, no hablamos de acción como requisito, estamos hablando de conducta, y
las conductas humanas se pueden expresar en general desde el punto de vista de la descripción del
derecho en 3 modalidades. Hay 3 formas de conducta humana que son utilizadas por el legislador
penal.
1. Conducta proactiva, es decir, generar una modificación en la realidad (no interpretar esta
definición como las consecuencias de una acción, sino la acción en sí misma). La acción en sí
misma, tiene que ver en que yo modifiqué la realidad. ej. Aquí no había nada, ahora está transcrita
la clase de hoy. Es bien básico.
2. La omisión, el dejar de hacer algo.
3. Relaciones entre bienes y personas que son calificadas precisamente con la expresión
de tenencia. El tener es simplemente una relación entre objeto y sujeto, también puede llegar a
constituir una expresión de conducta.
____________________________________

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*Críticas al finalismo (se le había olvidado al profe)
El finalismo funciona muy bien para delitos dolosos cometidos por acción. Pero se presenta
insatisfactorio cuando describimos un delito imprudente. ¿Cuál es la finalidad de la imprudencia?
¿Cuál es la finalidad de lo que yo quería hacer cuando actué de manera imprudente? Visto de otra
manera, cuando yo quiero sancionar un hecho imprudente ¿en qué consiste la finalidad, sobretodo en
la imprudencia, que yo no me doy cuenta de ese algo? Generalmente la imprudencia es consciente o
inconsciente. Imprudencia inconsciente es cuando actúo tan descuidadamente que ni siquiera me
represento la posibilidad de generar un daño. No hay voluntad en el delito imprudente ¿qué relevancia
tiene el pensamiento finalista, o en el planteamiento finalista en un caso paradigmático de delito, como
es el delito imprudente? De hecho, cuando hay culpa inconsciente, sin representación, si ni siquiera
hay representación menos hay voluntad. No hay ningún papel de el componente subjetivo dentro de lo
injusto, y es un déficit porque la doctrina finalista no es capaz de explicarlo. Le queda la “pata coja” en
el delito inconsciente. No hay ningún momento subjetivo que esté detrás de la acción.

____________________________________
Volviendo…
La acción, la vamos a definir como un movimiento externo de carácter voluntario. Una modificación de
la realidad que cuenta con un mínimo de voluntariedad. No hay voluntad en el comportamiento de un
animal, no hay voluntad en el comportamiento absolutamente irracional. O sea, necesitamos un
mínimo de capacidad cognitiva para identificar voluntad, en la medida que ésta (voluntad) es definida
como un impulso eléctrico que precede a la modificación de la realidad que llevamos a cabo con
nuestro cuerpo.
Para efectos prácticos, no hay gran diferencia entre el causalismo valorativo y el finalismo.
En la acción, no son relevantes las motivaciones o el componente de libertad que está detrás de la
actuación, sino, simplemente que podamos identificar el origen en una decisión individual. Las razones
son por ahora irrelevantes.

La teoría de la acción se traduce en revisar cuáles son los casos en donde hay ausencia de
acciones. Estos casos son los siguientes:
· Los movimientos motivados en el ejercicio de fuerza física de carácter externo. Carecen del
componente voluntario mínimo como para calificar como acción. Ej. Si me amarran un arma en la
mano para que mis huellas queden en el arma, me ponen apuntando a otro y tiran el cordelito para
que percute el gatillo, a pesar de que yo modifiqué la realidad con un mínimo de mi cuerpo, no hay
un mínimo de voluntariedad. De alguna manera, hay una actuación física de otro que opera en
términos que impide calificar mi movimiento como una acción. El que desarrolló la acción ahí, es
quien me coaccionó físicamente.

· Movimientos reflejos. El cuerpo humano tiene automatizado una serie de movimientos que se
detonan sin posibilidad de control por parte de nuestro cerebro. Ej. Estornudo. No se puede
controlar la voluntad. También los movimientos que tienden a proteger nuestro cuerpo de manera
automática, califican como reflejo. Ej. Frente a un fenómeno agresivo como un pelotazo. En la
medida que son automatizados naturalmente por el cuerpo, no son controlables y carecen del
mínimo de voluntad.

50
· En el mismo nivel debieran quedar, por ende, los movimientos automatizados. La pregunta
tiene que ver con una especie de voluntad preconstituida. Ej. un cinturón negro puede tener
automatizado una serie de movimientos que son lesivos como forma de reacción. Qué pasa si
pasa un susto rápido y sin necesidad de pensarlo golpea a alguien? Efectivamente nadie discute
que se produce un fenómeno de automatización, y que por ende, uno no lo controla. Pero la
pregunta relevante es si ¿resulta excusable para usted que lo consideremos un caso de ausencia
de acción cuando fue usted quien voluntariamente lo adquirió. De alguna manera, no es algo que
fuese innato de mi cuerpo, sino que yo soy responsable de haber adquirido esa automaticidad, y
por ende yo no podría en un futuro reclamar exención de pena por algo que voluntariamente
adquirí. Por eso tiene que ver con una voluntad preconstituida, o sea, la voluntad no está en el
movimiento en sí mismo, pero estuvo presente desde el momento en que yo quise automatizar ese
movimiento en mi forma de actuar. Es decir, en el momento en que se desarrolla la acción, nadie
puede discutir que ese movimiento fue no voluntario, fue automático. ¿podemos darle mérito en la
medida de que se trata de conocimientos aprendidos por el individuo? Bajo la doctrina tradicional,
se trata de situaciones que eximen de acción porque las valoramos en su realidad material, como
hechos, ahí no hubo voluntad. Bajo una perspectiva normativista, empiezan a desaparecer los
méritos para darle el efecto eximente, de alguna manera vamos a entender de que usted es CO-
RESPONSABLE de haber automatizado ese tipo de movimientos.

· Movimientos ejecutados durante el sueño. Técnicamente los movimientos realizados

durante el sueño se denominan sonambulismo. El sólo hecho de moverse, o incluso de hablar. Si
efectivamente se trata de un movimiento provocado en el contexto del desarrollo del sueño, no hay
acción. Son movimientos no voluntarios. Tiene que ver con el funcionamiento de una parte de
nuestra corteza cerebral del subconsciente, que opera mientras estamos en un estado de
inconsciencia. Esos movimientos en general se entienden como involuntarios.
No hay que confundir el desarrollo de un sueño natural con aquel que es inducido por razones
patológicas. El hecho de experimentar una alucinación que es interpretada como inconsciencia, no
necesariamente implica falta de acción. Hay personas que entran en estado de transe, y dentro de
ese estado, se padecen alucinaciones que hacen realizar ciertos comportamientos. En ese caso, el
estado de transe es un anormalidad que altera su juicio, pero normalmente el juicio obedece a
decisiones conscientes derivadas de la alucinación. O sea, el cuerpo está reaccionando a algo que
cree real pero que no lo es, por lo que hay acción, el sujeto toma decisiones. Por lo tanto, no hay
que confundir el padecimiento del sueño con alucinaciones en estado de inconsciencia. Ej. las
drogas pueden producir alucinaciones. Se puede llegar a un estado de alteración emotiva que lo
lleve a identificar la realidad en términos equívocos y a realizar cosas. Esos casos son problemas
de culpabilidad, ya que el sujeto tenía capacidad de entender lo que estaba haciendo, pero no es
falta de acción. Estos casos se van a revisar en la imputabilidad, que tiene que ver con que si
usted obró de manera libre. Lo que no ponemos en duda con este ejemplo, es que usted obró, no
son casos de falta de acción.
Los movimientos, entonces, ejecutados bajo inconsciencia motivados por alucinaciones, son
casos de acción.
Lo mismo se entiende respecto de los movimientos que se realizan en condiciones equivalentes a
un sujeto de hipnosis. En esos casos se entiende que lo que hay es un proceso sugestivo, es decir,
el individuo genera condiciones en la representación del destinatario que lo hacen realizar cosas

51
 raras o anormales. No es que se tome su voluntad y se administre, sino que se incide en la
voluntad del otro recreándole la realidad de forma distinta. Son procesos directamente de
alucinación. Este tampoco es un caso de ausencia de acción.

· Durante algunos momentos se entendió que los menores de edad y los dementes no
actuaban. Su comportamiento no podía ser calificado como un comportamiento humano. Las
teorías que planteaban esto, eran aquellas que planteaban hacerse cargo de las dificultades del
esquema causalista naturalista. La forma de interpretar, es que “un niño no puede actuar de mala
manera”. No son teorías serias, sino que pretendían “parchar” una estructura que no era razonable
para explicar lo que es el delito.

Tenencia
El tener, de alguna manera, es un estado. Entonces, yo podría identificar una acción consistente en
adquirirlo y una omisión consistente en no deshacerme de él. La tenencia, de alguna manera es un
estado intermedio que proviene de una acción y expresa una omisión.
La relación entre un bien y un individuo, ¿Puede ser considerada una manifestación de voluntad? El
sólo hecho de que permanezca vigente esta relación, me permite identificar un contenido de voluntad.
Particularmente cuando el objeto que se relaciona con el sujeto tiene carácter lícito. Si el objeto es un
objeto reprobado o cuya tenencia es reprobada por el OJ (armas, drogas, etc.) el sólo hecho de
tentarlas me permite identificar una expresión de voluntad al margen de su adquisición.
Las exigencias para calificar un estado como la tenencia, son distintas a la acción y la omisión. Se
satisfacen por el sólo hecho de detentar una relación material entre un objeto y un sujeto.
Entonces, la tenencia es la relación entre un objeto y un individuo que me permite vincular un ámbito
de resguardo con una cosa, en un ámbito en donde las facultades del dominio se pueden ejercer a ese
respecto; es una relación de carácter material, no necesariamente jurídica. Da lo mismo quien es
dueño para efectos del derecho, sino quién tiene materialmente la posibilidad de disponer de la cosa.
Debemos entender que la tenencia es algo distinto a una acción y a una omisión.

Julio 04, 2017.

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Todas las teorías sobre el delito parten de la base de identificar 4 elementos como esenciales para
poder afirmar que existe efectivamente un delito: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El
contexto inicial de la acción tiene que ver con la aproximación positivista que le dio origen al delito, la
identificación de un comportamiento humano como la base para poder identificar la existencia de un
delito, comportamiento que además debe haber sido escrito por el legislador a través de una conducta
particular en una norma discriminatoria (tipicidad) y luego, sobre esa base hay que desarrollar dos
valoraciones complementarias: una que tiende a reafirmar acerca si la ejecución de esta conducta es
contraria a la voluntad general del OJ (antijuricidad) y finalmente una verificación acerca de si el
individuo estuvo en condiciones al momento de llevar a cabo la conducta típica de obrar bajo supuesto
que permiten afirmar que su comportamiento ha sido libre y voluntario (culpabilidad).

Hay diferencias entre la aproximación causalista inicial, objetiva y externa propia de un juicio empírico.
Luego vimos que el causalismo incorporaba elementos de valor dentro de las descripciones típicas de
la teoría del delito (causalismo valorativo) y finalmente el finalismo entendía que de alguna manera
también debíamos incorporar elementos del desacato, de la voluntad contraria a derecho.

Partiendo de la base del finalismo, hay que entender que el delito se compone de dos elementos
fundamentales: un desvalor en la acción, en la conducta y un desvalor en el resultado, daño.

Más que identificar un acción, lo que se requiere es identificar una conducta activa. Hay también un
tercer grupo de conductas que se identifica más bien con un status que era propio de los delitos de
tenencia cuando se identifica un comportamiento a partir de una relación objetiva entre un sujeto y una
cosa.

Ahora, en los casos de omisión, en donde no hacer algo pueda ser identificado como un
comportamiento humano, para los penalistas durante el siglo XX fue un problema poder trabajar el
concepto de omisión precisamente porque el planteamiento causalista en general proponía que el
delito en su base se materializa a propósito de una exteriorización de voluntad, de algo que ocurre en
el mundo real. El comportamiento, y a partir de ello, el delito, se identifica con una modificación en el
mundo. Entonces, si entendemos que en principio el delito es algo que ocurren en la naturaleza, la
omisión por definición es algo que no ocurre y por consecuencia cuesta mucho identificar algo que
pudiera ser calificado como comportamiento humano detrás de un no hacer.

La omisión no existe en el mundo empírico, no forma parte de la realidad material. El que podamos
identificar una conducta detrás del no hacer algo es un proceso que requiere necesariamente de una
valoración, de una interpretación de la realidad. Dicho de otra forma, la omisión tiene existencia en el
mundo de los ideal, en el mundo de los significados que le podemos asignar a ciertos fenómenos y ello
implica que tenemos que determinar cuales son los criterios, los elementos que permiten razonar para
efectos de poder interpretar un suceso como constitutivo de una omisión. Estos elementos son:
1. Inactividad de parte de un sujeto. La omisión es el inverso perfecto de una acción. Ejemplo:
acción - entrar a la sala. Omisión - no entrar a la sala. El inverso no es salir, eso es otra acción.
Esto se denomina “ppio de la conversión” o “ppio de la inversión”.
2. La conducta de no hacer necesariamente debe extraerse de una exigencia de actuar, es decir,
a partir de una expectativa. Para que podamos atribuir comportamiento, agencia a un no hacer

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 sólo lo podemos realizar en la medida que contrastamos ese no hacer con una conducta
esperable, una expectativa de conducta. Sin expectativa el no hacer es nada. Ejemplo: quienes
tienen el curso de penal parte general con el profesor Salineros no han omitido venir a pesar de
que no vinieron. No omitieron porque ni hay expectativa de que ellos estén en esa clase. Sin
embargo, los que sí están matriculados en el curso el profe si podría decir que han omitido
venir a esta clase. Expectativa = fuente que permita poder determinar que existe alguna
especie de obligatoriedad en la acción para poder atribuirle un significado al hecho de no hacer
algo.
3. Uno de sus compañeros venía a clases, se subió a la micro, luego al metro, salió del metro,
venía caminando y cuando va cruzando la calle pasa un auto y le pega un topón y lo deja
botado en el piso. ¿Se podría decir que él omitió venir? en principio sí porque no cumplió con
su deber que era estar en la clase pero él no tenía posibilidad alguna de cumplir con ese deber,
no podía si quiera caminar. El poder ejecutar la conducta esperada, el encontrarse en
posición de llevar a cabo la conducta esperada también es un elementos que permite calificar
ese no hacer como una omisión. Ejemplo: un padre tiene el deber de resguardar la integridad
de sus hijos menores de edad, si el atropellado fuera un hijo del profe y él estuviera al lado de
él y se le produce un desangramiento y la asistencia pública no llega, y el profe trata de detener
el sangrado con sus manos y muere, él no omitió sus deberes de cuidado. No omitió salvarle la
vida porque no tenía forma de salvarle la vida. El poder estar en posición de realizar la
conducta esperada anula no sólo la expectativa sino que también anula el que podamos llevar
a calificarlo como una omisión.

Si falta alguno de estos tres elementos no estamos frente a una omisión. * El profe recomienda echar
un vistazo para esta materia al Manual de Derecho Penal Español de Juan Bustos. Sólo en la parte
donde conceptualiza lo que es una omisión.

Ya sabemos cómo podemos identificar una omisión. Ahora, el problema que propone la omisión es
cómo podemos identificar comportamientos punibles que se basan en un no hacer y a este respecto
podemos identificar dos tipos de delitos de omisión, dos formas bajo las cuales el legislador penaliza
casos de no hacer algo.

1. Delitos de omisión propia o propiamente tales: Aquellos casos en que el legislador dentro de un
tipo penal describe una conducta que consiste en no hacer algo.
Artículo 494 n° 14 CP: Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales:
14.° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
Lo que se conoce como falta de omisión de socorro. Por ejemplo: en un paseo en camping, dos
personas se adentran por el sendero miran hacia abajo y visualizan que hay un tipo tirado
pidiendo auxilio, pero los dos tipos siguen caminando en vez de ayudarlo. En ese caso, el
legislador piensa que no tienen un deber particular de auxiliarlo y, por ende, el no ayudarlo no
será calificado como un homicidio. Pero, en atención a una especie de solidaridad general el
legislador establece una pequeña infracción. Sí podríamos fácilmente ayudarlo y no lo
hacemos, hay delito. Las fuentes de la obligación en general son la ingerencia, el daño, la auto

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 asunción de un riesgo y la solidaridad.El no hacer lo consagra la conducta La expectativa la
consagra la propia norma.

2. Delitos impropios: La clave está en el verbo a través del cual el legislador describe la conducta
incriminada. Cada vez que el legislador describe un tipo penal se concentra en la descripción
de un verbo, de una forma de conducta y sucede que hay verbos que desde el punto de vista
del lenguaje se pueden llevar a cabo mediante un hacer y un no hacer. Se puede calificar un
suceso como una manifestación de ese verbo tanto cuando ese suceso tiene que ver con una
realización de un comportamiento o con un dejar de hacer algo. Verbos de carácter
ambivalente y verbos resultativos. Ejemplo: se puede abandonar a un niño dejándolo solo en el
cajón del maipo pero también se puede abandonar si lo deja en el parque le dice que lo va a
buscar pero no vuelve. La expresión “abandono” admite ser satisfecha tanto por acción como
por omisión (es un verbo ambivalente). Cuando no vuelvo a recoger al niño, se puede
identificar ese “no volver” con un abandono, con la conducta de abandonar a pesar que esa
conducta se traduce en no hacer algo, no ir a buscarlo. A estos delitos por lo general se les
denomina “delitos de comisión por omisión” se cometen omitiendo. También se puede apropiar
de algo por omisión, si prestan algo y no lo devuelve. Su ánimo dejó de ser de tenedor y pasó a
ser de dominio ajeno, de dueño y señor. La mutación del ánimo de identificar con apropiarse, el
no devolver es una omisión y, por ende, “apropiarse” también es un verbo ambivalente.
Hay otro tipo de verbos denominados “resultativos” donde el legislador describe una acción a
partir de la provocación de un resultado. “Matar a otro” puede ser leído como provocar la
muerte a otro pero cuando yo expreso el término “matar” se define una acción. Lo que hacen
los verbos resultativo es tomar un determinado resultado que vamos a considerar inapropiado y
vamos a establecer algo como lo siguiente: “cualquier forma de conseguir este resultado, vale”
es la forma más amplia de definir una acción. El delito básico de las lesiones también se define
a partir de un resultado.
ART. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos
graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable
de lesiones graves (...)
Herir, golpear y maltratar evidentemente son conductas lesivas pero también se pueden
provocar lesiones a partir de otro tipo de comportamientos, por ejemplo inyectando una
sustancia corrosiva.
Los verbos resultativos también admiten omisión porque el dejar de hacer algo provoca un
resultado que también satisface un resultado pero no en todos los casos la omisión será
considerada como un presupuesto de matar o lesionar porque para hacer aplicable estos
verbos falta una cosa: un deber. Ejemplo: si atropellan a una persona y la gente se queda
mirando no es definible que ellos lo matan pero si un policía se queda mirando, si se podría
decir que lo ha matado porque hay una expectativa de que él actúe de determinada manera, lo
mismo ocurre con un salvavidas que no cumple con su deber de socorrer y sólo se queda
mirando. Solo ciertas personas tienen el deber de evitar el resultado - aquellos que tienen una
obligación jurídica de actuar, aquellos que tienen el deber de proteger el bien jurídico que
protege el delito, a ese deber en Derecho Penal se le denomina “posición de garante”. Sólo

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 abandona al niño el que tenía la obligación de recogerlo. Los delitos de omisión impropia
requieren ser complementados con una posición de garante para poder hablar de una omisión.
Las fuentes que determinan una posición de garante son el segundo ejercicio que se debe
desarrollar para poder estar frente a un delito de omisión impropia.
En nuestro Derecho se reconocen 4 fuentes de la posición de garante:
1) La ley por ejemplo en Derecho de familia. En el ejemplo del camping si la persona que
pide auxilio es la cónyuge de alguno de los que pasaban por ahí, esa persona no
comete omisión de socorro sino que comete homicidio. A nivel de la AP hay muchos
deberes de posición de garante, de la policía por ejemplo.
2) El contrato. Una persona puede voluntariamente asumir una posición de garante
ejemplo una enfermera o un guardia de seguridad, o el salvavidas. Lo relevante del
acuerdo convencional rd que permite distribuir los riesgos. Ejemplo: si hay un enfermo
que requiere cuidados permanentes los responsables son la familia y ellos pueden
distribuir los cuidados. Si un hermano se queda dormido durante su turno por ejemplo y
no lo asiste, el otro hermano no omitió porque se pusieron de acuerdo en una
distribución.
3) La injerencia. ¿Qué se entiende por injerencia? quien crea un riesgo asume por ese
solo hecho el deber de neutralizar que es riesgo se transforme en daño. Ejemplo del
camping en vez de hacer asado en una parrilla, lo hacen en el suelo y apagan pero en
realidad no queda apagado y se provoca un incendio. Aquellas personas son
responsables. Quien crea un riesgo asume por ese solo hecho el entablar medidas de
resguardo para evitar que ese riesgo se transforme en lesión.
Problemas de la injerencia: ¿qué pasa cuando se produce un riesgo permitido por el
Derecho? la conducta es efectivamente riesgosa pero dentro de los márgenes de la ley
como por ejemplo cuando mato a los tipos que están dentro de mi casa. ¿Cuando la
conducta es permitida hay injerencia? esa es una de los grandes problemas.
4) estrechas comunidades de vida o comunidades de riesgo. La sociedad está
organizada en términos que parte de las funciones del Estado son precisamente las de
hacerse cargo de socorrer o auxiliar a la comunidad. Cuando desaparece la posibilidad
de que el Estado actúe, aparecen las nuestras. Ejemplo del camping y es de noche, las
persona que requiere socorro no tiene expectativa de que el Estado lo ayude hasta el
otro día, por lo tanto, quien lo encuentre debe ayudarlo.
Segunda hora.

Parece evidente que para que podamos atribuirle el significado de comportamiento a un “dejar de
hacer algo” tiene que haber un mínimo de conciencia acerca de ese mismo significado. El individuo
tiene que estar consciente de que está dejando de hacer algo, eso no quiere decir de que quiera
necesariamente la provocación del resultado o que quiera efectivamente dejar de hacer algo, puede
que él tenga alguna valoración de conveniencia de que prefiere asumir el riesgo y dejar de hacer algo
sin que necesariamente quiera incurrir en esa omisión. El querer respecto de la omisión o el querer
hacer algo no es lo que necesitamos para poder calificar el hecho como omisión en sí misma, pero
necesitamos tener conciencia de que estamos dejando de hacer algo. Es un mínimo equivalente a la
voluntad y la voluntad no necesariamente se refleja en un querer o no necesariamente se traduce en
todo aquello que es indispensable para que podamos interpretar un determinado acontecer como un

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acontecer deseado o querido, perfectamente yo puedo omitir sin querer que el resultado se produzca y
calificar esa omisión como un acto descuidado o imprudente. Lo que se exige es menos que un querer
pero es algo más que la ausencia completa de elementos de carácter subjetivos.

En que se traduce este mínimo de conciencia, este mínimo subjetivo >> esencialmente, en conocer en
términos fácticos el contexto que está regulados por la expectativa, el contexto normativo que genera
la obligación de actuar. Tengo que tener en mi mente la representación del mismo fenómeno que tiene
el legislador en mente cuando crea la norma ue me obliga a actuar.

Cuando el legislador piensa en establecer un deber de garante, tiene una imágen que representa un
fenómeno, un suceso, un contexto de determinados hechos que para él son suficientes como para
establecer un deber de actuar. La presencia de un riesgo respecto de un pariente cercano, por
ejemplo. Lo que yo (el ejecutante) tengo que tener en mente para que haya una omisión, es la misma
representación.

La falta de dolo o culpa no implica que no haya omisión. Hay omisiones dolosas. Ejemplo: estoy a
cargo del cuidado de mi padre que está en tratamiento médico y llevo 7 meses trabajando durante el
día y permaneciendo despierto durante noche, 4 días de la semana a sabiendas de que no se va a
recuperar y una noche mirando me quedo ahí y veo que se prende la luz amarilla con ganas de que
muera. Conozco el resultado mortal y lo quiero. Si la luz se prende por un defecto de la máquina, yo no
omito. O si se para mi reloj.

Con esto damos por terminado el estudio del primer elemento del delito que es la acción (o conducta).

La tipicidad (Segundo elemento del delito).

El rol de la tipicidad es simplemente identificar un comportamiento relevante, no se califica no se

valora. Hay hecho típicos no sólo compatible con el OJ sino que hay hecho típicos que son deseados
por el OJ. Tener gente privada de libertad (que es el objetivo del secuestro) es algo que nosotros
calificamos como positivo. Son conductas que son toleradas y deseadas por el OJ. Sólo busca
determinar si aquello que resulta relevante para el Derecho Penal lo es para determinados casos.
Aquellos comportamientos que le llaman la atención porque son lo suficientemente relevantes. No
cualquier conducta lesiva puede justificar la aplicación de una pena sino aquellas conductas en
particular que ameritan esta calificación de intolerancia. El objetivo de la tipicidad es alcanzar esta
precisión. El análisis de la tipicidad es donde nosotros tomamos un supuesto de hecho y verificamos si
la norma, en principio prohibitiva da cuenta de todos los elementos que están presentes en ese
supuesto de hecho.

La norma penal en principio es una norma imperativa, no una norma prohibitiva. La norma penal regula
un ámbito de competencias funcionarias (descubrimiento de Binding). Lo que hace el legislador penal
es administrar la violencia penal y para ellos le otorga competencia a determinados órganos cuando
concurren una serie de elementos en particular. Dicho de otra forma, la norma que castiga el
homicidio, la determina la competencia del juez para imponer la pena >> “si usted constata que alguien
mató a otro, imponga lo siguiente” y, por ende, es una norma imperativa, que al mismo tiempo le da

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competencia a gendarmería para administrar privación de libertad. El precepto a través del cual se
establece un tipo penal, no contiene ninguna prohibición explícita.

ART.391.
El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado (...)
La prohibición es una norma secundaria que nosotros extraemos implícitamente. Si el juez tiene la
posibilidad de mandar a la cárcel a quien mate a otro, lo que me está queriendo decir la norma es que
está prohibido matar. Lo que hacemos en la tipicidad es verificar si se cumple esta competencia. Pero
no definimos si está prohibido matar, en legítima defensa, por ejemplo, no está prohibido matar. El filtro
para establecer esa prohibición lo tenemos que extraer de una serie de consideraciones. No está
prohibido matar el caso fortuito, legítima defensa o en casos de necesidad.
Cuando el legislador define en el art. 391 el homicidio→ verbo (matar)+ resultado (provocar la muerte

en otro)+ vínculo de causalidad entre ambas acciones = eso es matar a fin de cuentas. Cuando
describe esto lo asocia a la imposición de una pena. El destinatario es el juez y el gendarme por
extensión. Qué elemento, qué caso es el que debería motivar a que el juez pueda imponer esta pena?
Yo trato de identificar una imagen gráfica, una fotografía, o múltiples fotografías y ver cuáles eran los
elementos en común de esas fotografías. Qué tienen en común estas fotografías y se realiza una
descripción de esa conducta. Ese es el trabajo, mandar al juez a que administre esta sanción. La
prohibición de matar en la ley está implícita. Para poder extraer una norma que diga “se prohíbe
matar”, de alguna manera se debe realizar un análisis para extraer esa norma implícita. Este análisis
es el que se va a desarrollar a fin de cuentas en la antijuricidad. Saber si efectivamente está o no
prohibido. Por ahora sólo tenemos una norma imperativa, es decir, “si se produce este fenómeno,
usted en principio tiene ciertas facultades”, y ese es un análisis neutral, descriptivo, o sea, lo que
buscamos es sintetizar un supuesto de hecho a través de una descripción terminológica.
La regla del 391, le da competencia para conocer el caso y resolver, pero a la hora de resolver, el juez
tiene que integrar una serie de normas. Ese proceso, excede el ámbito de la mera tipicidad. Lo primero
que tiene que constatar es que se produzcan estos supuestos. Dicho de otra forma, la tipicidad es un
elemento indispensable de su competencia pero no es suficiente para imponer una pena. Falta una
serie de otros elementos que me permiten calificarla como la contravención de una prohibición.
El principio fija el marco de competencia para un mínimo, y ese mínimo son los comportamientos que
le llaman la atención al legislador.

Las funciones de la tipicidad son:

1. Regular el Ius Puniendi, el sentido democrático del ppio de legalidad se grafica detrás de la
idea de que la conducta que se quiere incriminar tiene que estar establecida con precisión. Tiene
que corresponder a un acuerdo específico de nuestro poder representativo respecto al mérito
particular que tiene un determinado tipo de conducta. Por ende, el hecho de que exijamos tipicidad
establece una especie de obligación a los legisladores. No basta con que se diga “más o menos” lo
que se quiere prohibir. Se tiene que decir concretamente lo que se quiere prohibir.

ART. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

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 Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor
hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales.

Lo que busca proteger la violación de morada es la intimidad, y le reconoce titularidad al dueño de un

det. recinto que puede calificar como morada para excluir a otros para el acceso a dichos lugares. Uno
puede identificar una lesión a la intimidad detrás del comportamiento de ingresar sin permiso.
Hay un mandato expreso al legislador para establezca de manera precisa qué tipo de comportamiento
desea prohibir, y desde ese punto de vista, exige precisión de parte del legislador. Si no incorporó
algo, es culpa del legislador y no puede llegar a ser delito. La primera función entonces, es regular o
racionalizar el ius puniendi, que el legislador diga en términos precisos, qué es lo prohibido, que
autolimite su poder penal a partir de una decisión democrática adoptada por el poder representativo.
2. Garantía. Cada uno de nosotros puede conocer que es delito o no lo es, a partir de una
descripción precisa. Si esta descripción es muy laxa, de múltiples posibilidades de conducta sin
que tengamos claridad de cuál es esa conducta incriminada, mal podríamos tener certeza de qué
comportamientos puede arriesgar una pena. Si cumple una funció de garantía respecto de todos
los ciudadanos, el legislador comunica qué conducta considera potencialmente un delito, esa en
forma precisa y no otra, lo que me permite a mi tomar decisiones.

3. Función indiciaria (indicio). En principio las conductas típicas son antijurídicas. En principio, la
tipificación conlleva una prohibición. Afirmar la tipicidad de un comportamiento, me permite asumir
que el principio se trata de una conducta antijurídica.
Lo que se necesita, es que la gente sepa lo que quiere y puede hacer. Lo que busca la tipicidad es
precisar más para el legislador y para el juez, y no tanto para el ciudadano común. Ya que el no
necesariamente tiene que tener un grado de certeza de lo que quiere hacer en cuanto a su
consagración positiva.

En la tipicidad se utiliza el lenguaje escrito para evacuar una descripción de conducta. Técnicamente,
lo que se describe detrás de un tipo penal es un suceso, un acontecimiento que en la medida que lo
vamos a utilizar para efectos de elaborar una prohibición, necesita de una conducta. O sea, la
exigencia de acción, la exigencia de conducta, la exigencia de omisión, es una exigencia implícita por
el hecho e que estamos interactuando a propósito en un contexto normativo, pero lo que se define
siempre va a llevar una conducta, pero no es sólo una conducta. Cuando yo describo el homicidio,
estoy describiendo una acción y un resultado, no solamente una conducta. Por ende, las descripciones
propias de la tipicidad corresponden a un fenómeno, a un suceso integrado de manera nuclear por un
comportamiento, pero también por otros elementos.

ART. 361.La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

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El verbo, la conducta a través de la cual se describe la violación, en sí mismo no conlleva nada que
amerite una prohibición penal. En el delito de violación, la conducta ni siquiera tiene un indicio de
antijuricidad. Es la circunstancia que rodea la ejecución de esa conducta la que nos va a llamar la
atención y que nos hará decir que no está bien. Con este ejemplo, se puede verificar que la tipicidad
va mucho más allá que la descripción de una mera acción, de una mera conducta, sino que describe
un suceso que puede estar compuesto por diversos elementos, y a veces, como en el caso de la
violación, la conducta no es lo principal para considerar el hecho como algo prohibido. En el caso de la
violación, lo principal para considerar el hecho prohibido está en las circunstancias, lo que me permite
inferir que uno de los intervinientes no consiente, que ha sido forzado a llevar a cabo este tipo de
comportamiento.

Entonces, a través de la tipicidad, vamos a describir:

1. sucesos, fenómenos, hechos.
2. Los elementos que podemos ocupar, para efectos de describir conductas, son los tipos de término
que admiten una serie de clasificaciones:

a) Elementos positivos y elementos negativos.

Positivos: son aquellos que tienen que concurrir. Es decir, que tenemos que acreditar para que se
cumpla o se satisfaga su concurrencia.
Negativos: son aquellos que no tienen que concurrir para efectos de que demos cuenta de su
satisfacción.
ART. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

La voluntad del dueño es un elemento negativo (tiene que no concurrir). Si hay voluntad del dueño, la
conducta no va a ser calificada como hurto. La voluntad del dueño es el elemento, pero su exigencia
está establecida en términos negativos, ya que no tiene que haber voluntad del dueño. No tiene que
concurrir para que se de por establecido.
Apropiarte. Tiene que haber un acto material que implique apoderamiento (elemento positivo). Se tiene
que acreditar para darlo por establecido.
b) elementos de carácter descriptivo y elementos de carácter normativo.
La clasificación se basa en una distinción referida a la forma o al método bajo el cual tenemos que dar
por acreditado estos elementos. Los elementos descriptivos se acreditan tras procesos empíricos, o
dicho de otra forma, necesitamos recurrir a nuestros sentidos para darlo por establecido. El desarrollo
empírico tiene que ver con cuestiones tangibles. Lo que hace la ciencia para verificar sus
experimentos.
Los elementos normativos, sin embargo, explican un proceso ideal. Necesito identificar un criterio que
me permite distinguir si ocurren o no. Tengo que tomar ese criterio, identificarlo y verificar si en el
supuesto de hecho es posible afirmar que se satisface ese criterio. De alguna manera, conllevan a un
juicio de valor, a una interpretación, y por ende se acreditan mediante argumentación.
c) Elementos de carácter objetivo (mundo externo, interacción del individuo) y de carácter
subjetivo (fuero interno, móviles, motivos, intenciones).

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En el hurto, el ánimo de lucro, la pretensión de enriquecimiento, es claramente un elemento de
carácter subjetivo. Ojo, La apropiación tiene una parte objetiva y subjetiva. Conlleva por un lado la
exigencia de apoderamiento material, detentar una cosa pero con ánimo de señor y dueño sin
reconocer dominio ajeno. Hay casos de apoderamiento que no son apropiación como el arriendo. La
apropiación como concepto, conlleva implícitamente un elemento de carácter subjetivo que me permite
diferenciar el apoderamiento de la apropiación.

Tipos de Elementos objetivos

1. Todo tipo penal tiene que tener un verbo rector. El Verbo rector es la descripción de la conducta
central en que consiste el hecho típico. El verbo rector tiene que ver con la conducta nuclear,
fundamental, en torno a la cual está estructurado el supuesto típico. Aquella cuya ejecución que
materializa el tipo de comportamiento que opera como esqueleto, como elemento nuclear del
desarrollo de un tipo penal. el verbo, la conducta típica en sí misma puede estar definida en término
abiertos, amplios, puede admitir cualquier manera de configuración, puede corresponder a un delito de
medios abiertos de comportamiento o puede estar establecida a propósito de una subespecie del tipo
de conducta que se desea penalizar. Ej. toda acción consistente en provocar un detrimento físico en
otra persona, es decir, toda lesión es punible. Pero hay ciertos tipos de lesiones, que les vamos a
asignar una pena mayor, donde el modo específico de la lesión adquiere un mayor grado de precisión
donde el legislador describe la conducta típica. El tipo de conducta es lesionar de manera genérica,
pero también consiste en lesionar de manera mucho más específica los comportamientos consistentes
en provocar una herida.
Entonces, el verbo rector puede ser un verbo genérico, la realización de una conducta amplia, lo que
da lugar a delitos de medios abiertos; o puedo definir modos particulares de conducta, modalidades de
acción, más precisas, que corresponden a subespecies, y que dan lugar a medios vinculados, medios
específicos. Lo relevante, es que esta forma de conducta dan cuenta de un tipo de comportamiento de
un verbo de la ejecución de una acción o de una omisión en general.
2. sujeto activo. Por regla general, los delitos están previstos para que los pueda cometer cualquier
integrante de la comunidad, cualquier persona, cualquier ciudadano. Eso normalmente se refleja a
través de una expresiónà “El que…”. Los delitos no suelen identificar un sijeto activo específico.
Suelen estar referidos al comportamiento de cualquier individuo, cualquier ciudadano, pero en algunos
casos en particular, el legislador prevee delitos que sólo pueden cometer algunas personas. A estos
delitos les vamos a denominar “delitos especiales”. Su especialidad o su particularidad, tiene que ver
con que el sujeto activo del delito se encuentra calificado o cualificado. Cuando estamos en presencia
de det. características del sujeto activo, cuando no cualquier persona puede cometer el delito, tenemos
un sujeto activo calificado y tenemos un delito especial.

ART. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo,
defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos
públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo,
incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.

ART. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que
desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él,

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aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a
esta calificación el que el cargo sea de elección popular.

El delito en los art. Anteriores, tiene que ver con adjudicar el patrimonio de un organismo público. El
delito al fisco, sólo puede realizarlo alguien que tenga la calidad de funcionario público en el sentido
que se detalla en los artículos. Un particular, no pueden cometer el delito de fraude al fisco, porque la
forma en que está prevista la realización de la defraudación, tiene que ver con el abuso de una
facultad funcionaria, y para ello tiene que detentarla.
El problema que nos plantea el art. 390, es que el parentesco nos va a exigir que éste es una calidad
de la victima. Por regla general, cuando se produce este tipo de disyuntivas, el legislador, describe
conducta de los hechores, de los victimarios. Se trata de una cualidad que se exige del sujeto activo en
particular, y por ende, es el sujeto activo el que debe ser pariente de aquel que recae el ejercicio de la
conducta. El parricidio sería un delito de sujeto calificado y de carácter especial. Siempre que podamos
identificar una cualidad o una calificación particular en el sujeto activo, estamos en presencia de un
delito especial.
Problema de los delitos especialesà por regla general, cuando el legislador describe un delito, describe
una acción individual respecto de una victima individual. Describe el caso fácil, donde una persona,
ejecuta el hecho básico y específico de delito respecto de una víctima. Pero la realidad es más
compleja, y existen numerosas hipótesis en las cuales son varios los ejecutores de un delito. O sea, la
posibilidad de que sean responsables por la ocurrencia de un delito, múltiples personas, es una
posibilidad que queda cubierta por la realidad materias, es decir, es factible que haya un conjunto de
personas que puedan ser sindicadas en un grado como responsables de un delito. A esta materia en
derecho penal le denominaremos “TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN”.
Autoría y Participación o Teoría de la participación: Se hace cargo de verificar precisamente los
problemas que sugiere la ejecución de un delito por parte de múltiples personas como responsable de
un hecho delictivo.
El problema, entonces, que ofrecen los delitos especiales es que, si los concurrentes (algunos, o una
parte de quienes cometieron el delito), detentan la calidad requerida pero otro de los partícipes no
cuenta con esa cualidad particular. ¿Resulta posible extender la concurrencia cualificante de quienes
no la tienen por el hecho de que alguno de los intervinientes si la tengan? ¿Resulta posible aplicar un
tipo penal previsto sólo para ciertos sujetos, aunque no detentan esa calidad? Ej. quiero matar a mi
papá. Llega el sicario contratado, agarra la pistola y mata a mi papá. Yo vengo a ser el inductor. Soy
un partícipe en la conducta de otro. Ese otro no es hijo pero yo sí. Si el ejecutor principal no es
pariente, de alguna manera debería ser él quien determina la calificación del hecho y por ende, yo
sería inductor de un homicidio, no de un parricidio. Pero ojo, yo mandé a matar a una persona
sabiendo que era mi papá. Esta no es una respuesta sencilla.
Entonces, este universo de problemas ha sido resuelta de 3 formas distintas en nuestro derecho. ese
problema que tiene que ver con la comunicabilidad de las circunstancias calificantes, es decir, con el
hecho de si puedo comunicarle una calificación a quien no la tiene. Comunicabilidad de las
circunstancias calificantes del sujeto activo. Cuenta con 3 teorías en nuestro derecho positivo.
*A aquel partícipe que tiene la calidad, se le llama intraneus, y al que no tiene la calidad se le llama
extraneus (extraño a la calidad requerida).
Teoría de la incomunicabilidad

62
Los delitos especiales desde un punto de vista técnico formal, sólo lo pueden cometer aquellas
personas respecto de las cuales el legislador dirige la norma. La norma penal que establece un delito
respecto de un sujeto calificado, sólo está dirigida a quienes tienen esa calificación. Quien no cuenta
con esa calificación, no puede quebrantar la respectiva prohibición, y por ende, a su respecto, no
procede aplicar el tipo penal que tenga una cualificación en el sujeto activo.
De alguna manera, esto hay que vincularlo con la teoría de la autoría en el sentido de que, lo que
ocurre cuando se realiza un delito, aparece determinado por la persona que opera como autor del
mismo. El comportamiento del autor es el que de alguna manera determina la calificación de los
hechos. Ej. quiero matar a mi padre, pero no me atrevo y no tengo cómo ejecutar el homicidio. Y un
amigo me ayuda facilitándome veneno. Mi padre se toma el veneno y amanece muerto. Mi amigo es
cómplice del delito, pero es el cómplice de un parricidio porque yo soy el que mando en la calificación
de los hechos.
En principio, la teoría de la incomunicabilidad lo que sostiene es que manda el autor conforme a que si
se trata o no de un sujeto cualificado. Pero como la norma sólo se la podemos aplicar a aquellos que
tienen la cualidad, eso se va a traducir en muchos casos en la impunidad. El que me prestó el veneno,
y él no tiene vínculo de parentesco, se va para la casa, porque el no cometió parricidio. Bajo la teoría
de la incomunicabilidad, quien no tiene el grado de parentesco, no puede cometer ese delito, ni
siquiera como cómplice. Por lo tanto, su comportamiento es atípico. Él no puede quebrantar la norma
del 390 CP.
En el primer ejemplo, cuando el sicario mata a mi padre, lo que ahí ocurrió fue homicidio simple,
homicidio que puede cometer cualquier persona. Como lo que manda es el hecho principal del actor,
yo voy a ser inductor principal del homicidio, aunque el muerto es mi padre. Mi circunstancia no se
comunica a ese sicario, y como él es el autor, lo que ahí ocurrió fue un homicidio.
Esta tesis fue defendida en Chile por Eduardo Novoa. Novoa sostiene que los supuestos de hecho, no
pueden tener una calificación múltiple. Las cosas son sólo una. Entonces, cuando analizo lo que
sucedió en un det. acontecer, lo que ahí se puede aplicar es una calificación jurídica, no pueden haber
2 juntas, es decir, homicidio y parricidio a la vez. Hay una sola calificación que manda y es la del actor
principal. El resto de los ejecutores, si se trata de un actor cualificado, de un delito cualificado, sólo se
le va a aplicar aquello en que concurrió en la cualificación.
Si mi hermana es la que me pasa el veneno, ella sí responde como cómplice porque a ella si se le
puede aplicar el parricidio, pero si el que me pasa el veneno es un tercero que no tiene la cualificación
y que por ende no puede cometer parricidio, respecto de él no está establecida la prohibición del
parricidio porque no tiene la cualidad y por ende no está dirigida a él la norma.
En síntesis, la tesis de la incomunicabilidad se basa en el hecho de que las prohibiciones penales sólo
se dirige a aquellos a quienes está dirigida y desde ese punto de vista, la cualificación del sujeto activo
agota el circulo de destinatarios de la norma, y en segundo lugar, en que un supuesto de hecho sólo
puede admitir una única calificación jurídica.
Tesis de la Comunicabilidad
Mario Garrido Montt compartió en su tiempo la idea de que la calificación jurídica de un det. supuesto
de hecho tiene que ser una sola. No podemos admitir una pluralidad de calificaciones respecto de un
mismo suceso. Pero si dentro de los intervinientes hay una persona que cumple con la cualidad, se
satisface el elemento exigido por el tipo penal, dicho de otra manera, basta con que haya un hijo entre
todos los responsables para que estemos en presencia de un parricidio, o sea, ser inductor, cómplice o
autor. Basta con que uno de los responsables del hecho cumpla con la exigencia de sujeto activo

63
cualificado para que la cualidad opere, pero opera respecto de todos. O sea, esa persona que cumple
con la exigencia, me permite aplicar al caso la hipótesis cualificada, y como esa calificación es única,
opera respecto de todo los que intervinieron.
Ej. El que ejecuta la muerte de mi padre por encargo mio, es un autor de un parricidio, porque se
encomendó la muerte de un padre. Yo lo contraté para que matara a mi papá. Desde ese minuto, en
que yo voy a ser corresponsable, aunque sea inductor, todos los intervinientes participan del parricidio,
tengan o no la cualidad. Por eso se dice que la cualidad se comunica.
No manda el autor, basta con que haya cualquier persona que cumpla con la cualificación.
ART. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Lo que dice esta norma es que las circunstancias de carácter objetivo se aplican respecto de todos.
Pero a las circunstancias subjetivas como por ejemplo las cualificaciones, sólo se aplican a aquellos en
quien concurre. Esta norma pareciera darle la razón a la tesis de la incomunicabilidad. De hecho es
citada por Novoa en respaldo de su planteamiento.
La ley cuando habla de las circunstancias del delito, expresa una clara diferencia: las objetivas (como
cualificaciones personales) son comunes, las subjetivas sólo se aplican a aquellos que los detentan, y
al resto no se le aplica.
Mario Garrido dice que eso es para las circunstancias, para lo marginal, no para los elementos que
definen el delito. Una cosa son los elementos definitorios y la otra son circunstancias marginales que
rodean al hecho. Las circunstancias en general son las atenuantes y las agravantes, pero no las
circunstancias que definen la conducta, y por ende, esa es una norma que no se aplica a los
elementos del delito, sino que se aplican sólo a las circunstancias que modifican la responsabilidad
penal. Lo que aquí estamos viendo es un elemento de la tipicidad, por ende, esta norma no se aplica a
los delitos.
Nuestra doctrina en la actualidad, sigue una tesis que podríamos denominar como tesis dominante.
Tesis Dominante
En la actualidad es de carácter mixto. La mencionan esos términos porque esta tesis se ha ido
imponiendo a partir de un desarrollo más bien jurisprudencial. Es decir, los fallos de nuestros tribunales
han ido dando más bien un criterio intermedio, ecléctico y, la doctrina en su amplia mayoría con el
tiempo, se ha ido encontrando con que es razonable esta teoría.
Hay que diferenciar 2 tipos de delitos especiales:
Delitos especiales propiosà aquellos en que la cualificación da lugar a la existencia del delito, es
determinante para que exista un injusto. Dicho de otra forma, no es imaginable la comisión de un delito
sin esa cualidad.
Delitos especiales impropiosà la cualificación no hace más que regular un caso más grave. Su
función es agravar (mayoritariamente) o privilegiar. Se fundan en la necesidad se reconocer el carácter
más grave de ciertos hechos a partir de una cualificación personal.

64
La jurisprudencia dominante señala que cuando estamos en presencia de un delito especial impropio,
cada uno tiene su delito. El que no es pariente comete homicidio y el que es pariente comete parricidio.
Los delitos son realizaciones individuales de un hecho, y por ende, no hay ningún problema en que se
lo califique de fórmulas diversas según cuál sea la responsabilidad comprometida. Hay un título de
imputación personal para efectos del delito. “yo soy responsable de mi conducta frente a la
constitución de un delito, y mi conducta se puede calificar como parricidio, con independencia de que
al sujeto de al lado se le califique como homicidio. No hay ningún problema en que puedan existir
diversas calificaciones jurídicas de un mismo hecho, porque estamos calificando la conducta diversa
de una persona. Es decir, un mismo supuesto de hecho, no es un único supuesto de hecho, es un
supuesto de hecho en el cual concurren diversas responsabilidades individuales. El delito es conducta
invididual, por lo tanto, cada conducta aunque pertenezca a un mismo supuesto de hecho, se puede
calificar de manera distinta.
Consecuencias: delitos especiales impropios que no tienen la calificación, el extraneus responde por el
delito común, y el intraneus responde por el delito calificado. Es decir, que en estos delitos hay
incomunicabilidad. Cada uno tiene su norma.
Delitos especiales propios. La tendencia en la jurisprudencia fue evitar la impunidad. Rige la
comunicabilidad. Basta con que concurra un ejecutor cualificado para que todos respondan por ese
delito.
En principio cada uno responde con la calificación que le va a establecer la teoría de la participación. 2
matices:
a) Roxin entiende 2 tipos de delitos: dominio e infracción de un deber (delitos imprudentes). Sólo quien
incumpla un deber puede ser considerado autor. El autor en los delitos de infracción de un deber sólo
es a quién se dirige ese deber. Los demás, quienes intervienen sin ser destinatarios del deber, siempre
van a ser cómplices, porque ellos sólo pueden colaborar en la acción de aquel que infringe el deber.
Aplicar esta teoría a los delitos especiales propios, sólo el juez podría ser considerado autor. Los
extraños, siempre van a ser cómplices y van a tener una pena menor, aunque en este caso, el extraño
sea el autor directo, el que hace todo. El extraneus para Roxin es cómplice porque él no tiene el deber,
el deber sólo lo tiene el juez.
Quien tiene el deber responde como autor, quien no tiene el deber responde como cómplice con una
pena más baja.
b) Héctor Hernández rescata la teoría de la incomunicabilidad de Novoa. Cuando el legislador dirige
una prohibición para sujetos cualificados es sólo para ellos, no hay ninguna razón para comunicarle al
resto. Cada vez que el legislador estima sensato comunicarle al otro, crea un delito especial. Ej. delito
de cohecho. El realizar una acción ilegal en el ejercicio de la acción pública por dinero, es una
conducta que sólo puede realizar el funcionario público. ¿Quién no es funcionario, no puede realizar un
acto irregular en ejercicio de la función pública. Cómo llegamos al sobornante? Creando un delito de
soborno con una pena especial porque él no tiene el peso de la función pública. Con ejemplos de este
tipo, Hernández dice que los delitos especiales, sólo se aplica a quienes el legislador las dirige, y
cuando eso parece insuficiente, hay una decisión de parte especial que crea un delito para el no
calificado. La decisión de penalizar, es una decisión del legislador. En el fondo, es como lo que señaló
Roxin, el no cualificado tiene una pena menor, pero el legislador tiene que establecer esa pena, no
nosotros vía extensiva por una interpelación.

Entonces, Derecho chileno (teorías)

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1. incomunicabilidad→ Novoa

2. comunicabilidad→ Mario Garrido

3. Tesis Mixta→ Cury (propio e impropio)

Correcciones:

Roxin→ teoría de los delitos de infracción del deberHernández→ repone la idea de la incomunicabilidad

y sancionar estrictamente al extraño.

Julio 11, 2017.

Estamos en el desarrollo de la teoría del delito, es decir, de cuando son las condiciones esenciales que
se pueden dar en el comportamiento para que pueda ser calificado como delito. Vimos que la
estructura básica sobre la cual se define el delito considera 4 elementos: la conducta, que esa
conducta sea susceptible de ser calificada como típica, es decir, que se encuentre descrita en un tipo
penal que manifieste una prioridad por parte del legislador para efectos de reprobarla, luego un tercer
momento en que tendremos que calificar esa conducta como contraria al OJ y finalmente revisar las
condiciones, bajo la idea de culpabilidad, que permitirían sostener la idea de responsabilidad del que la
ha ejecutado por sus condiciones personales por ser un acto libre de un ser humano.

Vimos todas las características esenciales de las 3 modalidades de conducta que pueden dar lugar a
una conducta típica: acción, omisión y estado en relación con una cosa.

66
Y estábamos en el análisis de los elementos de la tipicidad o las formas bajo las cuales el legislador
puede describir genéricamente una conducta.

Dentro de la tipicidad podemos identificar elementos de carácter objetivo y elementos de carácter

subjetivo.

ELEMENTOS OBJETIVOS TIPICIDAD. ELEMENTOS SUBJETIVOS TIPICIDAD.

VERBO RECTOR

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

OBJETO MATERIAL

MODALIDADES DE LA ACCIÓN

RESULTADO

NEXO CAUSAL

Algunas de esas características esenciales se presentan en la mayoría de los delitos y son las que
están siendo objeto de análisis en esta parte de la materia.

No puede haber una descripción de la conducta delictiva sin un verbo rector que constituye
principalmente la conducta que va a ser incriminada, un elementos de carácter esencial desde el
minuto en que el delito se define a partir de una norma y la norma pretende motivar el desarrollo de
actuaciones humanas y eso supone que necesariamente va a conectar con una acción, de una
modalidad de comportamiento.

Vimos también que esa modalidad de comportamiento debe ser ejecutada por alguien, el cual se
denomina sujeto activo que es aquel que ejecuta la conducta típica. Respecto al sujeto activo vimos
que en general las conductas típicas, los verbos rectores pueden ejecutados por cualquiera, es decir,
el legislador prevé que la ejecución de la conducta en sí misma la puede llevar a cabo cualquier
ciudadano y, por ende, dirige la norma a todos nosotros. Pero en otros casos, el legislador define
cualidades o características personales del individuo que es destinatario de esta prescripción. Si el
delito no se dirige a motivar el comportamiento futuro de cualquiera sino sólo de aquellas que cumplen
con esa cualidad, esta persona se le denomina “intra neus” y el delito se pasa a denominar “delito
especial”. Ejemplos paradigmáticos: el juez en la prevaricación, el funcionario público en caso de
infracciones de notario, el administrador público en caso de algunos delitos de carácter económico, el
que tiene algún parentesco en el caso del parricidio.

Ahora, los delitos especiales plantean un problema >> ¿Qué pasa si quienes incurren en ellos no
tienen esta cualidad? a estas personas se les llaman “extra neus”, es decir, extraño o ajeno a las
características propias del delito.

67
Ahora, si el delito es cometido por una sola persona el problema no se plantea. Si sólo ejecuta ese
delito un extraneus, no hay tipicidad, no se satisface la exigencia de que el sujeto tenga esta cualidad
en particular. El problema real se produce cuando interviene más de una persona en la ejecución de
un delito, uno que si cumple con la cualidad y otro que no cumple con dicha cualidad. En este caso,
hay que resolver el problema que supone que pareciera que hay una persona que no cumple con esas
características. Hay múltiples casos:

1. Puede operar como ejecutor directo la persona que no cumple la cualidad, lo que pasa con
aquel que ejecuta una acción secundaria.
2. Puede ser que el extraneus ayuda a un intraneus a ejecutar un delito especial.

Frente a este último problema, hay 3 teorías. Una primera teoría que dice que sólo responden aquellos
con la cualidad (teoría de la incomunicabilidad) bajo la lógica de que las circunstancias particulares de
carácter subjetivo presente en la cualificación de un sujeto determinado no se comunica a los demás
intervinientes. Hay una segunda teoría, la de la comunicabilidad que precisamente arriba a la
conclusión contraria. Finalmente, un tercer criterio que es el mixto y mayoritario, con la salvedad hecha
de que parte de los manuales no dan cuenta precisamente de este estado de nuestro derecho que
plantea una distinción esencial: hay delitos especiales denominados delitos especiales propios donde
el sujeto que interviene, que participa, sólo en la medida que satisfaga la cualidad establecida en el
tipo penal la conducta va constituir delito. En caso contrario, osea, a falta de su sujeto cualificado no se
incurre en ningún tipo de acción punible. También existen los delitos especiales impropios donde la
función de la cualidad es agravar la pena. Existe una figura básica, común que puede cometer
cualquier persona pero cuando esa conducta la ejecuta una persona en particular pasa a tener un
carácter más gravoso y paso se crea una segunda figura típica. El ppio esencial al cual alude nuestra
jurisprudencia en esta teoría es que no tenemos porqué realizar una única valoración respecto de lo
sucedido. Las valoraciones penales son valoraciones de conductas que generan responsabilidad
personal y eso implica que cada conducta de cada uno de los intervinientes puede ser calificada de
forma distinta porque compromete su propia responsabilidad y eso implica que en los delitos
especiales impropios, el que tiene la cualidad, responde por el delito impropio y el que no, responde
por el delito común. Sin embargo, en el caso de los delitos especiales propios, más bien la teoría mixta
se inclina por la comunicabilidad, todos van a responder por el delito especial en la medida que si no
esto se traduciría en una completa impunidad en la medida en que los terceros no pueden ser
incriminados bajo otro título.

Hay dos matices o complementos en relación a este estado de cosas. El primero tiene que ver con
que siempre que concurran dos personas o más en la realización de un delito, uno siempre se puede
cuestionar si su grado de responsabilidad es el mismo en todos los casos. Cualquier fenómeno o
suceso en consecuencia de un sin número de causas y probablemente, en muchas de las
oportunidades que se comete un delito varios de estos factores dependen de la actuación de diversas
personas. Por ejemplo: en delitos vinculado a la comisión de defraudaciones al fisco para efectos de
financiamiento de campañas políticas se puede identificar fácilmente que participa un contador, un
fiscalizador de impuestos internos, participa alguien que recibe el dinero, alguien que ejecuta una
prestación en favor de la campaña, alguien que encarga o financia dicha prestación. Pongámonos en

68
el ejemplo de que la forma que utiliza el profe de aportar a la campaña es aportando con la imprenta,
generar publicidad y para encubrir el aporte, él lo hace parecer como una especie de donación
informal. Alguien recibe los carteles paar efectos de poder distribuirlos y alguien evacua una factura o
boleta con un monto adulterado para no dar gasto del monto total que ésto representa y finalmente
está el fiscalizador que hace la vista gorda. ¿A todos les cabe la misma responsabilidad? En una
lógica tradicional, uno podría pensar que el que aporta, responde, en la medida que signifique que
sepamos que estamos contribuyendo a un delito pero la tendencia general es que habría una
conclusión contraria, es decir, hay aportes que son fundamentales sin los cuales el hecho lo se habría
llevado a cabo y hay otros aportes secundarios. Y eso llevaría en Derecho Penal a la distinción entre
autores y partícipes.

Los autores son aquellos a quienes se les puede atribuir el hecho, sin cuya intervención el hecho no se
hubiera llevado a cabo, con aquellos que de alguna manera de su voluntad depende la realización del
delito. Y los partícipes son aquellos que tienen alguna intervención secundaria, que contribuyen,
aportan a la comisión del delito pero que no cuentan con el poder para determinar su ejecución o en su
caso, interrumpirla. Prima hoy en día, la teoría denominada “el dominio del hecho” la cual señala que
aquel que puede llevar adelante el delito con su contribución y, el test negativo, de quien depende la
interrupción del delito, significa que lo controla. Sólo aquel que domina el hecho, puede ser calificado
como autor, los demás van a ser calificados bajo una modalidad distinta denomina “participación”.
Ejemplo: quiero matar a mi papá. un amigo me ayuda ofreciendo una sustancia venenosa. El que me
pasó el veneno realiza una contribución importante pero de él no depende que se muera mi papá. La
actividad de mi amigo es calificada como la actividad propia de un cómplice y mi actividad es la propia
de un autor directo que ejecuta el verbo rector.

Lo anterior es relevante porque un autor bastante importante, Claus Roxin, sostiene que los delitos
denominados de “infracción de deberes”, los delitos que se fundan en la preexistencia de un deber y
que consiste precisamente en incumplir ese deber por parte de aquel que carga con las obligaciones
correspondiente sólo puede autor precisamente aquel que tiene ese deber. Una persona que no
cuenta con esa obligación, ese deber, puede responder pero siempre como cómplice, siempre con una
pena menor.

Esto plantea un diferencia respecto de la tesis dominante: todos responden pero no pueden responder
en la misma medida.

En los delitos especiales propios, la teoría dominante en Chile, la teoría mixta, dirá que todos tienen
que responder, el extraneus y el intraneus pero siguiendo la postura de Roxin, debemos entender que
el que cuenta con la cualidad debe responder como autor y el que no tiene esa cualidad responderá
siempre como cómplice, es decir, con una pena rebajada que la que cabe al autor principal.

Ejemplo de la prevaricación del juez, en donde el secretario redacta toda la sentencia, en vez del juez.
Conforme a la teoría dominante en Chile, él (el secretario) responde por prevaricación con la misma
pena que se le va a aplicar al juez. El juez, de alguna manera, es coautor del hecho.

69
Roxin dice que, aunque ese secretario hizo todo, él no tiene el derecho de fallar conforme a Derecho y,
por ende, él siempre va a ser cómplice. El que tiene el deber de fallar conforme a Derecho es el juez.

El profesor Hernández tiene elaborado un texto en donde dice que la teoría dominante es correcta
salvo en lo referido a los delitos especiales propios. Tal como en los delitos especiales impropios, el
que tiene la cualidad responde por el delito, tiene su propio tipo penal y el que no tiene la cualidad
responde por su propio tipo penal, aquí pasa lo mismo: el que tiene la cualidad, tiene tipo penal pero
extrañamente el que no tiene la cualidad no tiene tipo penal y, por ende, la conclusión es evidente, el
legislador no quiere que responda. Es incorrecto, dice Hernández, que sostengamos que el legislador
quería que estas personas respondan, porque a diferencia de los delitos especiales impropios no
existe un tipo penal aplicable para su comportamiento, el legislador no previó incriminación para quien
no tiene cualidad y en Derecho Penal suele primar algo que se conoce como “ppio de legalidad” y si la
ley no le dirige una incriminación, no hay porque construirla, el delito sólo lo puede conocer en este
caso aquel que tiene la cualidad y el otro no. Pero Hernández complementa con otro argumento que
resulta aún más convincente: cada vez que el legislador quiso extender la responsabilidad en un delito
que se define normalmente como propio, reguló un tipo penal específico. El ejemplo paradigmático que
cita Hernández es el cohecho: el cual es un delito funcionario en el cual se actúa no para beneficio
general, no conforme a los deberes que implica el cargo sino que ocupar las funciones del cargo para
obtener un beneficio personal o en razón de que se nos ofrece un beneficio de carácter personal. Sólo
un funcionario puede incumplir un deber funcionario, pero ¿qué pasa con el particular, con el que le
paga? el legislador creó el delito de soborno pero con una pena menor que la del cohecho, sigue la
misma lógica de Roxin. No se extiende la figura original sino que crea una figura nueva. Y en los casos
en lo que no existe esta figura particular, no hay responsabilidad.

¿Cómo yo sé que estoy ante un delito propio o impropio? >> el verbo rector es x y ese verbo rector lo
encuentro en el delito A y en el delito B con la diferencia que en el delito B se exige una cualidad
especial. Cuando se identifica esto: que existe un delito común que puede cometer cualquiera y esa
misma conducta si la ejecuta una persona que tiene una cualidad especial da lugar a un delito distinto,
es decir, a un delito especial, estamos frente a un caso en que este delito especial es un delito
impropio. Ejemplo: el homicidio que es matar a otro, lo puede cometer cualquiera pero si se comete
respecto de ciertos parientes, da lugar a una figura agravado, a un delito distinto y ese el ejemplo de
un delito especial impropio porque tiene una base común que puede cometer cualquiera (homicidio).

Ante esto casos cabe preguntarse ¿por qué no simplemente aplicar una agravante?. Bueno, muchas
veces, las características de una conducta cuando es ejecutada por una persona determinada cambia.
En el caso anterior no, pero por ejemplo en el caso de la estafa que es perjudicar a otro cuando se da
en una relación de personas iguales, la forma de ejecutarla es engañando a otro, mintiendo. Cuando
esa misma conducta de fraude la ejecuta un funcionario público respecto del patrimonio del fisco, uno
es el tercero, uno debe autoengañarse alguna y, por ende, lo que uno hace de alguna manera
normalmente es falsificar para poder distraer dinero y en este caso adquiere la forma de falsificación,
una conducta distinta. El fraude al fisco es lo mismo que una estafa pero tiene un elemento distinto, la
forma del verbo es distinta porque se trata de un caso distinto.

70
El sujeto activo normalmente equivale a un tipo de autor denominado autor directo, aquel que
materialmente ejecuta la conducta típica. Pero los tipos de comportamiento que llevan a calificar el
dominio del hecho no es solamente la ejecución directa, no es solamente el caso en que una persona
ejecuta el verbo rector, hay otro tipo de contribuciones que también admiten ser calificadas como
propias del dominio del hecho por ejemplo: cuando se instrumentaliza a un tercero para llevar a cabo
una conducta típica, a esos caso se les denomina “autoría mediata o remota” que antiguamente se
relacionaba con el “autor intelectual”. Sujeto activo no es equivalente o análogo a la expresión autor. El
que ejecuta materialmente la conducta señalada en el verbo rector es un tipo de autor pero no es el
único. Ejemplo: delito de violación, dos personas sostiene a la víctima, una la accede pero los tres son
autores.

Ahora, respecto al sujeto pasivo a este hay identificarlo con la persona sobre la que recae la conducta
típica o el verbo rector. Menciones particulares a este respecto:

1. El sujeto pasivo no siempre es la víctima. ¿Qué pasa si yo engaño al cajero de un banco y le

hago pasar una serie de billetes falsificados? ¿quien resulta perjudicado es un patrimonio? el
banco pero el sujeto pasivo fue el cajero. La víctima es el titular del bien jurídico que resulta
lesionado y no necesariamente coincide con el sujeto que es destinatario de la acción delictiva.
Vamos a identificar más bien con el nombre de “víctima” a aquel individuo que es titular del bien
jurídico y que, por ende, es aquel que recibe los efectos negativos de la ejecución del delito,
esto para efectos penales.
2. A efectos procesales, la noción de víctima es más amplia. Esta noción está pensada respecto
de todos aquellos que resulta razonable otorgarles el ejercicio de la acción penal. Todo aquel
que pueda reclamarle un interés legítimo para querellarse por la comisión de un delito. Es una
noción que busca una función distinta. Buscar identificar quienes van a ser legitimados para
hacerse parte en condiciones propias dentro de un proceso penal. Ejemplo: en el homicidio, el
sujeto pasivo es el muerto. El titular del bien jurídico también es el muerto, se lesionó su vida.
La víctima. para efectos procesales son sus herederos.
3. El único que puede consentir en un delito es la víctima. El cajero nunca puede consentir, el
dueño del banco si puede.
4. Por regla general, el legislador cuando regula conductas típicas no debiera hacer ninguna
referencia al sujeto pasivo. Por una razón muy sencilla: los delitos son descripciones de
conductas del autor. No se describen comportamientos de la víctima. Normalmente, las
cualidades de la víctima o del sujeto pasivo son irrelevantes. La valoración de la víctima más
bien general desigualdad porque no vamos a proteger a todos por igual. Hay casos de
excepción donde sí tiene relevancia particular alguna característica del sujeto pasivo.
ART. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
El infanticidio es un homicidio que tiene una pena menor. Por el hecho de que la víctima tenga
menos de 48 horas de vida, se establece una rebaja en la pena.

71
El objeto material es la cosa sobre la que recae la ejecución del verbo rector, es aquella parte de la
realidad tangible sobre la que se ejecuta el verbo rector. En el caso del delito de hurto debe tratarse de
un objeto posible de ser desplazado sin detrimento y eso se identifica con una cosa objeto mueble.

La expresión fenomenológica como realidad que tiene el tipo de comportamiento que llama la atención
del legislador es determinante a la hora de determinar cuales son los objetos.

La identificación del tipo de objeto tiene que ver con el tipo de acción y con los fines para los cuales yo
deseo proscribir.

Ahora, el objeto material se puede identificar con el cuerpo de un persona. En el homicidio, la acción
se tiene que desplegar sobre el cuerpo de un ser humano. Lo propio en las lesiones. En ese caso, la
estructura física del cuerpo del ser humano opera como objeto de referencia de la acción. Se podría
penalizar, por ejemplo, la interacción sexual con muertos y en ese caso nuevamente se necesitará
como objeto el cuerpo de un ser humano.Se puede lesionar inluso no en terminos fisicos a una
persona, se puede lesionar por ejemplo la salud de una persona mediante una alteración psíquica de
las personas.

El objeto material es distinto, por lo mismo, del objeto jurídico. El objeto jurídico, en general, lo vamos a
identificar con el bien jurídico, con el interés que protege la norma penal en particular. La vida humana
no es lo mismo que el cuerpo humano.

Como último elemento objetivo: las modalidades de la acción que son plazos, horas, lugares que
constituyen características que no siempre están presentes en los distintos delitos. Son elementos
circunstanciales pero que para ciertos delitos pasan a ser esenciales. Un homicidio, por ejemplo, da lo
mismo la hora en que lo ejecutemos. Pero en otros casos, la violación de morada, por ejemplo, si es
relevante puesto que de día se encuentran como acceso al público pero en la noche no. En el robo,
nosotros tenemos dos tipos de robos, uno donde se realiza una especie de coacción sobre la otra
persona y hay otros casos en donde el robo tiene que ver con quebrantamientos de medidas de
resguardo que yo adopto para proteger mis cosas. El hurto, es acceder a una cosa de manera directa
y sustituir al dueño en su dominio pero nosotros en general rodeamos a nuestras cosas de
mecanismos de resguardos uno de ellos es una casa por ejemplo. El lugar que opera como medida de
resguardo es determinante para saber qué acción voy a proscribir.

Por último, el resultado material que es una consecuencia, un evento que modifica la realidad y que
tiene lugar a causa del verbo rector (acción). Es decir, tenemos por un lado el verbo rector que en sí
mismo es una modificación de la realidad, la acción de gatillar un arma por ejemplo, y por otro lado
tenemos un resultado tangible que opera como modificación de la realidad distinta. La acción es llevar
a cabo una conducta idónea para provocar la muerte y el resultado es la efectiva provocación de ese
cese de las funciones vitales. Dura un instante y tiene un desarrollo espacial distinto, pero también es
una modificación de la realidad. Es relevante porque cada evento es consecuencia de muchas causas,
no existe un suceso que sea unidireccional y que pueda reconocer como condicionante a un sólo
factor. El acaecimiento de un resultado obliga a acreditar un segundo elemento: el nexo causal o de

72
imputación entre acción y resultado. El principal problema de los delitos de resultado no es acreditar el
resultado sino que es conectarlo causalmente con la acción.

Ejemplo del caso zamudio en que tiempo después de haber ingresado la víctima a la posta central se
identifica un virus dentro de ésta lo que puede explicar, quizás la muerte de zamudio y no
precisamente la golpeadura llevada cabo por los imputados de la muerte de zamudio. Dos posibles
causas distintas. Si la muerte de Zamudio se prueba que efectivamente se debió al virus, el resultado
(la muerte de zamudio) no se le puede imputar a la acción (golpeadura), sería homicidio frustrado
aunque hay muerto efectivamente.

1. Teoría de equivalencia de las condiciones

Teoría que se define como causal o empírica. Hay 2 razones que llevan a identificarla como un
mecanismo válido, relevante para poder conectar el resultado con una acción.
Método a partir de la cual se inicia la construcción de la teoría del delito es positivista y empírica. Pero
además la causalidad empírica, fáctica o la posibilidad que tenemos de identificar una relación de
causa efecto para poder explicar la ocurrencia de un fenómeno que es algo sumamente intuitivo,
sumamente natural, de alguna manera, nuestra cabeza se encuentra maquetada a identificar como
mecanismo explicativo la identificación de una causa, de algo que pueda operar como detonante, es
decir, el recurso a la conexión causal es algo natural, algo que sale del sentido común. La posibilidad
de conectar causalmente los fenómenos, no es la única. Lo que nosotros queremos no es más que
atribuir o imputar la ocurrencia de este resultado a una det. acción.
A pesar de que ya hayamos superado al causalismo, seguimos recurriendo a la causalidad de manera
parcial para explicar la conexión entre resultado y acción, porque no es solamente un arranque de la
metodología empírica, sino que constituye un procedimiento que es sumamente intuitivo, y por ende,
aparece como algo sensato para cumplir la función que estamos pretendiendo satisfacer. Conectar un
resultado, atribuir, imputar, cargar con este resultado una det. acción.
La teoría de la equivalencia de las condiciones sostiene que frente a un fenómeno, yo tengo que
identificar cuáles son las potenciales causas del mismo. Todo aquello que es considerado relevante en
el curso que lleva a la producción de ese fenómeno y que por ende, pareciera haber influido en su
ocurrencia. Ahora, no todas las causas que yo puedo identificar que se encuentran en el camino de la
ocurrencia de un fenómeno, operan como factores determinantes de su ocurrencia. Es decir, no todas
las potenciales causas de un fenómeno, no todo aquello que se encuentra en la cadena, en el camino
que lleva visualmente a un fenómeno, puede ser identificado como una causa relevante. A esas
causas que califican como determinantes, les llamaremos condiciones. El resultado se encuentra
condicionado a su ocurrencia.
¿Cuáles causas son condición y cuáles causas no lo son? Se debe recurrir a un mecanismo que se
denomina como supresión mental hipotética, la cual es un proceso cognitivo que consiste en simular
qué hubiera pasado si yo hago desaparecer los factores individualmente considerados. y aquellos
factores que de desaparecer hipotéticamente se hubieran traducido en la no ejecución del resultado,
los puedo considerar como una condición porque efectiva mente sin ellos, el resultado no se hubiere
producido. Por el contrario, aquellos factores que al suprimirlos hipotéticamente, el resultado igual se
produce, significa que no fueron condicionantes.

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El proceso que nos propone la teoría de equivalencia de las condiciones para poder identificar cuáles
causas son condiciones, consiste en un ejercicio individualizado respecto de todas aquellas que han
sido identificadas como causas. Este ejercicio consiste esencialmente en que, debemos tomar
individualmente cada uno de estos factores, suprimirlos, hacer cuenta hipotéticamente como si no
hubiesen ocurrido, y si esto efectivamente se confirma el resultado al suprimirlo no acaece, significa
que esa causa la puedo calificar como una condición. Clasifica.
Si suprimida una causa mental e hipotéticamente, la conclusión a la que lleva esa supresión es que el
resultado no hubiere ocurrido, significa que esa causa la puedo considerar como una condición.
Si por el contrario, suprimido ese factor, el resultado se mantiene, debo descartarla como una potencial
condición que ha influido en su producción.
De aquellas causas que fueron calificadas como condición, ¿a cuáles les puedo atribuir el resultado?
La respuesta de la teoría es bastante simple: todas son condiciones equivalentes, porque sin su
producción a nivel individual, el resultado no se hubiere producido.
La teoría sostiene a fin de cuentas que todas aquellas que pueden ser calificadas como una condición
en la medida que hemos demostrado que sion relevantes para el acaecimiento dexl resultado, deben
ser consideras en igualdades de condiciones como candidato a ser atribuida la producción del
resultado. Y por eso se denomina equivalencia de las afirmaciones. Cada una de ellas es responsable
de la ocurrencia de ese resultado.
Desde el punto de vista lógico, en ppio esta teoría se ve impecable. Parece sensata y otorga
parámetros objetivos para poder identificar quién debe ser considerado responsable de la ocurrencia
de un resultado, a qué acción le podemos imputar los resultados. Pero presenta numerosos
problemas.
1. No resuelve ningún cado difícil. Problemaà no es idónea para resolver ninguno fe los casos que
se consideran difíciles. Precisamente porque deja vigente demasiados factores que operan como
condición. Todos los casos fáciles, los casos ordinarios. No ayuda en la medida que deja vigente
demasiadas condiciones como potenciales explicaciones de la producción del resultado.
2. desde el punto de vista lógico, nos propone una cadena que se extiende hasta el infinito.
Literalmente nos propone la cadena del dominó hasta el infinito. Por ende, el hecho de que el profe
esté haciendo clases, casi se lo puede atribuir a la responsabilidad de su tataraabuelo. Eso no resulta
muy lógico, tiene que haber algún límite, y la verdad es que la teoría en su construcción esencial, no
propone ningún límite. Entonces, genera una cadena hasta el infinito de eventos, de fenómenos que
regresa hasta el infinito. Por lo tanto, no se tiene ninguna buena razón para descartar alguna de ellas a
partir de la propia construcción de la teoría. Todas son igualmente condición.
3. No siempre es lógica. A pesar de que se ve como si fuese una construcción perfecta desde el punto
de vista lógico, tiene déficit lógico. Ej. quiero matar a mi padre y lo quiero heredar. Para que no me
pillen, contacto a un bioquímico para que me ayudce a administrarle veneno en pequeñas dosis cuyo
suministro individual no es idóneo para provocar la muerte, no alcanza a provocar la muerte, pero cuya
acumulación va a provocar en breve plazo una muerte segura en término que permite pasar
inadvertida. A mi hermano se le ocurre lo mismo y le pide al bioquímico amigo (que es el mismo) que
lo ayude también. Éste también lo ayuda. Entonces llega la noche, el hermano echa la dosis en la sopa
y yo en el vino. Esto hace que mi padre muera. La mezcla de los dos, es una dosis letal inmediata.
Qué pasa si suprimimos mi intervención, ¿se produce la muerte? NO. Ambas son causa directa del
resultado. Si de alguna manera suprimimos mi intervención el resultado no se plantea. Y eso es un
resultado que no es lógico desde el punto de vista de la atribución de responsabilidad.

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Ej2: Le administro una dosis que es letal, pero que puede pasar inadvertida, y mi hermano hace lo
mismo. Si suprimimos mi intervención, ¿se muere mi papá? Sí. O sea, yo no soy causa. Si suprimimos
la dosis de mi hermano, ¿se muere? Sí. Entonces, ninguno de los 2 sería responsable. El resultado es
absurdo.
En el primer caso, no me resuelve nada, los 2 son responsables, lo que parece sensato pero no me
resuelve el problema, estoy frente a un caso difícil porque el aporte de cada uno no es idónea para
provocar la muerte. Resulta relativamente ilógico.
Pero en el segundo ejemplo, cuando ambas dosis son suficientes, resulta que el resultado es el
opuesto. Ninguno de los 2 es responsable. Eso no puede ser lógico, no es coherente y es una
aplicación perfecta de la teoría. El aparente mérito lógico que tiene la teoría no es tal. Hay varios casos
donde fracasa. Al haber ejemplos que permiten determinar que el resultado no es lógico, la apariencia
de certeza, de objetividad, decae.
4. En los delitos de omisión, en la medida que la omisión no es nada en el plano empírico, no hay
causalidad. No tengo forma de conectar causalmente una omisión con la ocurrencia de un resultado.
La omisión, el dejar de hacer algo, no existe en el plano empírico, y por ende, no puede ser suprimida
de la realidad a la que no pertenece técnicamente.
Pero como se trata de un criterio que a fin de cuentas es sensato, la primera reacción que hizo la
doctrina, fue ocuparla aplicándole correcciones.

2. Las correcciones a la equivalencia de las condiciones

Prohibición de Regreso
En una cadena temporal, nosotros podemos identificar y ordenar las distintas condiciones que fueron
clasificadas a partir de las causas del delito. Normalmente va a ser posible ubicarlas cronológicamente.
Entonces, el ejercicio de corrección consiste en mirar las condiciones de adelante hacia atrás. Cuando
identifiquemos una que habilita a la formulación de la imputación penal, hay prohibición de seguir hacia
atrás (prohibición de regreso). Hay que quedarse con la primera que pueda ser identificada a los
efectos de la formulación de una imputación penal, porque de alguna manera, detrás de esa condición
que puede ser idónea para formular una imputación penal, es decir, un acto de agencia (que puede
generar responsabilidad) propiamente tal, vamos a poder operarnos del resto de las eventuales
condiciones. Ej. aquí está la bacteria que mató a Zamudio y se determina que murió producto de la
infección. La pregunta relevante es si hay responsabilidad detrás del administrador del hospital, si el
cometió algún acto imprudente que llevó a que estuviera presente la bacteria. Si verificamos que se
cumplieron con todas las medidas de cuidado y la bacteria la introdujo alguno de los enfermos que fue
bien tratado y no hubo responsabilidad alguna, se sigue buscando. Resulta que la ambulancia se
demoró 5 horas en llegar desde el aviso para recoger a Zamudio. Si hubiera recibido atención
oportuna, la hemorragia no hubiese sido letal, y por ende, la acción de quien organiza la atención de la
ambulancia, puede ser relevante. Si llegamos a que éstos tampoco tienen responsabilidad, entonces
seguimos con quienes lo patearon.
O sea, esto no nos quiere decir que tenemos que quedarnos con la primera situación, sino que nos
tenemos que quedar con la primera que nos permite fundar responsabilidad, la primera que sea
atribuible para los efectos de establecer una imputación penal.

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En síntesis, tenemos que identificar la primera causa que es calificada como condición en una visión
retrospectiva y a la que le podemos establecer imputación penal por responsabilidad.

3. Teoría de la Relevancia típica

Ha sido sindicada como una teoría superada. Ha sido incomprendida. Esta teoría nos dice que el
primer ejercicio cuando estamos frente a las potenciales causas, no tiene que ver con causalidad, si no
con un ejercicio normativo. Cuáles de estas conductas son verbo rector típico. O sea, la acción de mi
papá de tenerme, no es relevante desde el punto de vista de la descripción de la conducta de hacer
clases para efectos de ser una condición de mi presencia en esta mañana.
Ej2. Había prueba en la mañana, no llegaron, los rajaron porque se quedó en pana la micro y estaban
en la mitad de un taco y no se podían mover. Dar prueba y conducir un vehículo no están conectados.
Entonces, el primer ejercicio y el único relevante, el que resuelve la mayoría de los casos es descartar
conforme a las exigencias del verbo rector. Sólo aquella conducta que satisface las exigencias del
verbo rector puede ser considerada una acción relevante como causa del resultado, sólo aquella que
es relevante en función e lo que dice el tipo penal puede ser considerada condición del resultado. Y
esta construcción que es muy sencilla, resolvía la mayoría de los casos incluyendo los casos
complejos.

Críticas
Provienen de una lectura superficial de la teoría y terminan sosteniendo que propone algo obvio,
evidente. Ej. conductos. Quien actuó imprudentemente, el que iba a exceso de velocidad o el que no
respetó el derecho de pazo implícito. Ambos pueden ser comportamientos imprudentes en la
conducción de vehículos motorizados. Por lo tanto, ambos serían típicamente relevantes y la teoría no
me lo resuelve perse.
Esta teoría ha sido recién rescatada por Beling, por autores que corresponden a la corriente analítica,
quienes recurren más bien a la filosofía del lenguaje para darle contenido a la relevancia típica. Lo
importante es saber qué conducta puede valer o puede contar como realización típica. Qué tipo de
comportamiento, en aquellos casos que son más oscuros, vale o cuenta como realización del verbo
rector. Las conductas se engarzan con un tipo penal o un verbo rector a partir del significado que
reflejan.
Desde el punto de vista del lenguaje, es lo que las palabras significan, no del concepto implícito que
está detrás de un término, sino que del significado de un término, y cómo podemos aplicar ese
significado a un fenómeno resolvemos muchos problemas de causalidad y de imputación. Esto está
siendo rescatado por el pensamiento analítico y ocupan como herramienta los métodos que proponen
la filosofía del lenguaje.

Teoría de la causa adecuada

Aunque es una teoría que se basa en la existencia de una causa, y por ende, de algo empírico, lo que
nos propone es un criterio normativo para resolver este problema. Parece una teoría empírica causal
pero en definitiva es una teoría que nos propone un criterio, una norma para poder valorar a qué
conducta le podemos imputar el resultado.
Esta teoría dice que tenemos que evaluar la idoneidad del comportamiento para provocar un det.
resultado. Ej. el fuego sirve para matar, pero no sirve para matar de cualquier forma, ya que sirve para

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matar quemado o ahogado pero no para matar de un infarto. Entonces, si eventualmente una persona
está atrapada, no puede salir y tiene un marcapaso, la temperatura sube más allá de lo que él es
capaz de tolerar, se produce un cese en el marcapaso y cuando realizamos la autopsia a “un pedazo
de carbón que hay ahí”, que antes era ese individuo y podemos det. que su corazón dejó de funcionar
producto de que el aparato dejó de funcionar mucho antes de que fuera consumido el cuerpo por el
fuego, la verdad es que el fuego no fue idóneo para provocar su muerte. Este ejemplo quiere decir que
la idoneidad tiene que ser valorada en específico. La conducta tiene que ser idónea, tiene que ser
capaz de explicar la ocurrencia de ese resultado en particular. Aquella de las posibles acciones
responsables del mismo que muestre dicha idoneidad, es la que tiene que ser considerada como
causa de dicho resultado.
Esta teoría a fin de cuentas recurre al riesgo. A quién efectivamente generó una incidencia que
constituye un riesgo de lesión para aquella lesión en particular que provocar.

5. Teoría de la imputación objetiva (Roxin)

La teoría de imputación objetiva fundada en la lógica del riesgo, se rescata de Moning y es tomada por
Roxin. Esta teoría dice que da lo mismo la causalidad. La causalidad es una forma de aproximación,
un método empírico, pero la verdad no nos sirve porque no es lo suficiente refinada como para
resolver el problema al que estamos enfrentados. Nuestro problema es qué conducta tiene mérito para
cargar con las consecuencias de un resultado. Y esa es una pregunta valorativa, una pregunta sobre
qué decisión vamos a tomar para atribuir un det. resultado. Y si la pregunta es deontológica, la
respuesta también debe ser deontológica valorativa, no una respuesta empírica. el mundo empírico es
una parte de las valoraciones, pero del objeto del que recaen las valoraciones no de las valoraciones
en sí mismas, y lo que se nos propone acá es una valoración de la realidad, por ende, necesitamos
criterios valorativos.
¿Cuál es el criterio por excelencia para atribuir responsabilidad? EL RIESGO.
Las fuentes de la responsabilidad jurídica son:
1. La voluntad (asumir una obligación)àLa voluntad muchas veces es una asunción de riesgo.
Muchas veces la voluntad, que genera responsabilidad no es más que distribución de riesgos Ej.
comprometerse en algún contrato pero después no poder cumplirlo. La responsabilidad es mia
porque yo me comprometí desde el principio.
2. Injerenciaà el que genera un riesgo, se hace responsable de un daño. ej. el que se pasa un
semáforo en rojo y atropella a alguien, asume la responsabilidad del daño causado.
Roxin dice que la base para poder atribuir responsabilidad es la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Quien al margen de derecho genera un riesgo, debe ser responsable de la lesión y por
ende, un det. resultado lesivo se lo podemos atribuir a aquella persona que creó ese riesgo
jurídicamente desaprobado.
Los requisitos de la imputación objetiva son 3:
1. Creación de un riesgo que se encuentre jurídicamente desaprobado y que se haya
materializado en el resultado.
La sociedad funciona con riesgos, pero lo que hacemos frente a ello es controlarlos, no prohibirlos.
Ej. si compramos una canción por internet y el servidor no libera ninguna canción. Siempre hay un
riesgo detrás de una transacción. El riesgo es parte de la vida. en consecuencia, no podemos
atribuir responsabilidad sólo por la generación de riesgo, tienen que tratarse de riesgos

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 jurídicamente desaprobados y tiene que ser el mismo riesgo que yo creé, el que se materializa en
el resultado.

2. Incremento del nivel del riesgo que va más allá del riesgo que permite tolerar el OJ vigente. Yo
no soy generador del potencial daño, pero sí soy causante de un incremento en los niveles de
riesgo que va más allá de lo tolerado por el derecho.

3. Disminución del riesgo, que cumplen una función para excluir la imputación. Ej. yo voy
paseando y veo a una señora barriendo. Arriba en la cornisa de su balcón hay muchos maseteros.
De repente se pone a temblar y veo que el masetero está a punto de caer, corro y empujo a la
señora porque el masetero le iba a caer en la cabeza. Producto de la caída, la señora termina con
una pierna fracturada por lo tanto, ella se querella por lesiones. Desde el punto de vista empírico
yo causé las lesiones. Pero Roxin dice que yo disminuí el riesgo, generé un riesgo inferior al
prexistente que iba a ser el de muerte. Como yo reduje el riesgo, no puede ser responsable del
resultado. Disminuí el riesgo mortal a uno de lesión y eso debe ser valorado positivamente.

Julio 18, 2017.

Lo que estamos analizando son los elementos normalmente utilizados por el legislador para efectos de
definir la parte externa y objetiva de la conducta a la hora de describir un tipo penal, a la hora que el
legislador se fija en la definición de cuáles son los elementos que dan cuenta de la conducta al
momentos de proscribir un delito determinado.

Esencialmente, podemos distinguir este tipo de elementos diferenciando lo que son los externos u
objetivos de los internos o subjetivos. Y en la parte externa, en algunos casos el legislador se fija
principalmente en la consagración de un resultado que opera en el mundo externo como consecuencia
de la realización de una conducta delictiva. Y este resultado forma parte de la descripción, no
técnicamente de la conducta porque se trata de una acción distinta a la conducta pero que se trata de
algo que es determinante para definir el hecho que está siendo de tipificación. El problema que se
plantea del legislador que plantea un resultado material es precisamente poder conectarlo o vincularlo
con la acción que resulta proscrita. Para realizar esta conexión lo que hace la doctrina en general es
plantear la necesidad de agregar un elementos típico adicional distinto. Un elemento, una acción típica
que calza con la descripción del tipo penal, podemos constatar al mismo tiempo un resultado y le
agregamos un elementos extra que precisamente consiste en un nexo entre el resultado y la acción.
Ahora, para poder establecer este requisito la doctrina ha propuesto diversas fórmulas. La mayoría de
estas fórmulas se basan en la existencia de una conexión causal, de una conexión empírica, un nexo
que nos permite conectar en el mundo físico la ejecución de la acción con la producción de un
resultado en términos que nos llevan a afirmar, que de alguna manera hay una relación de causa -
efecto efectivamente que podemos acreditar en el mundo físico para los efectos de identificar a dicha
acción como detonante para la ocurrencia de ese resultado.

La causalidad constituye un criterio bastante razonable e intuitivo, ya que nosotros podemos identificar
los fenómenos a partir de un elemento que ha sido determinante para su producción. Pero la
causalidad a veces presenta una serie de déficit o deficiencias tanto para explicar algunos casos

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donde hay una probabilidad de acciones o elementos que pueden incidir en la provocación de un
resultado como también por el hecho de que no siempre existe un procedimiento estrictamente lógico
que siempre sea infalible que nos permita analizar lo sucedido para efectos de arribar a esta
conclusión. Y en vista de esta insuficiencia, hay alguna corrientes particularmente a partir de la década
de los años 60 principalmente gracias al profesor Roxin que han pretendido proponer un criterio que es
más bien normativo para poder identificar el nexo de causalidad, nexo que al no ser empírico o causal
se le denomina en general nexo de imputación. Esta teoría utiliza un criterio principalmente que se
refiere a identificar aquella causa que crea un riesgo de producción de ese resultado, riesgo que va
más allá de lo permitido por el derecho y que se materializa concretamente en dicho resultado, osea
que es el mismo tipo de riesgo que da cuenta del daño o de la lesión que materializa ese resultado le
podemos en definitiva “echar la culpa” de que el resultado haya ocurrido. Es decir, a pesar de que no
podamos tener una conexión empírica basta con que acreditemos una determinada acción generó un
riesgo jurídicamente desaprobado del mismo tipo de aquellos que indican el fenómeno que se
materializa en el resultado para que le podamos echar la culpa o cargar la mochila con piedras.

En los casos de omisión se ve bastante nítido porque se trata de fenómenos donde no tenemos ningún
elementos empírico que nos permita conectarlo. Ejemplo: durante el terremoto del 2010 el shoa no
alcanza a emitir una valoración simplemente la persona que está con el monitor donde se mide el
eventual riesgo de tsunami, está preocupado de ubicar a sus familiares que viven en Concepción y no
mira la pantalla y, por ende, no da ningún aviso o bien el monitor está desconectado y no advierte
nada y eventualmente podemos identificar una omisión porque todos esperábamos que él emitiera una
señal de alerta y no lo hizo. La gente no recibe señal alguna y empiezan a pasar las horas y mucha
gente comienza a volver a sus casas, algunos de ellos fallecieron. No tenemos ningún riesgo de
causalidad entre el no hacer algo vinculado a esa persona que omitió y el resultado que es la muerte
de varias personas. Causalmente es imposible conectar ambos sucesos. Sin embargo, nosotros
podemos identificar esa omisión como la generación de un riesgo derivado de la expectativa de que él
diera una alerta porque contaba precisamente con la omisión de dar una alerta, se trata de algo no
permitido por el derecho porque él incumple un deber funcionario y precisamente el riesgo que él crea
que es el de no advertir a la población. La teoría de la imputación objetiva si permite atribuirle esa
realización, a esa acción de esa persona como la detonante o causante del resultado final. Esta teoría
viene a aportar un criterio, el criterio del riesgo que nos permite valorar dicha conducta como una
conducta detonante de un determinante tipo de resultado.

En el curso del año vamos a ver otros casos un poco más complicados donde vamos a poder apreciar
un rendimiento mayor de esta teoría. Tampoco podemos consagrarla como la panacea, como un antes
y un después El criterio del riesgo o el criterio del riesgo permitido a veces resulta contraintuitivo y a
veces nos lleva a resultados relativamente absurdos. Ejemplo: un tipo que maneja su auto que va a
una velocidad adecuada y ve que hay una persona cruzando el semáforo, con luz verde el
automovilista, con luz roja el peatón. El individuo podrá afirmar que está creando un riesgo, el riesgo
de atropellarlo por el hecho de ir justamente conduciendo en la carretera pero es un riesgo que está
permitido por el derecho porque el tiene la plena facultad para traspasar esa intersección con luz
verde. Luego, vamos a ver que la colisión efectivamente materializa con el resultado de muerte del
peatón. Bajo esta lógica, uno debería entender que el automovilista podría seguir de largo, atropellar a
la persona que va cruzando y no sería responsable de dicha muerte si no que sería achacable al

79
propio peatón que generó un riesgo no permitido por el derecho. La verdad es que esta teoría ayuda
mucho sobre en todo el contextos normados donde de alguna manera podemos identificar funciones
muy nítidas de las distintas personas comprometidas en un fenómenos pero en otro tipo de casos más
cotidianos puede llegar a resultados muy absurdos. El propio Roxin señala que esta teoría cumple más
bien un rol correctivo. Roxin sostiene que hay que aplicar primero los criterios propios de la causalidad
y si llegamos a un resultado que nos parece inapropiado o eventualmente llegamos a un estado que
no nos resuelve el problema podemos recurrir auxiliarmente a la teoría de la imputación objetiva para
corregir ese resultado inadecuado Esta teoría, según Roxin, viene a mejorar aquellos casos en que la
causalidad no resuelve o aquellos casos en que la causalidad nos lleva a resultados absurdos o
inadecuados, es esos mismos términos lo sostiene Enrique Cury en nuestro Derecho Nacional.

El problema de esta propuesta original de Roxin es que no tenemos un buen argumento para sostener
cuando un resultado es inadecuado. Piensen ustedes que sometemos un conflicto jurídico nuestro a
un arbitraje y yo sostengo que estoy dispuesta a aceptar los términos del arbitraje en la medida que
me parezcan razonables. Si me va mal los voy a considerar no razonables y voy a plantear una
segunda opinión. La mayoría de las veces no se sostiene un criterio objetivo para estimar cuándo un
resultado no parece favorable. Hay algo de subjetivismos ahí que quita algo de certeza. Pero también
es correcto afirmar que si sostenemos sólo la teoría a veces podemos tener un grado de inseguridad
en cuanto a la corrección del resultado. Por ende, tenemos que entender que para efectos de la
conexión entre resultado y acción tenemos alternativas que forman parte de un estado de desarrollo
del tema y no hemos logrado arribar a una conclusión final que nos permita u otorgue mucho más
certeza.

Ahora, la valoración general de la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado que decante en

el resultado se ha traducido en 4 criterios más específicos que nos permiten, por lo menos en nuestro
Derecho, facilitar o favorecer la solución de estos casos en la aplicación de la teoría. A nivel general
hay muchos más criterios pero por ahora basta con estos 4. El libro de Politoff se queda con estos 4,
Cury avanza un poco más:

1. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

2. Cuando se incrementa el riesgo más allá de lo jurídicamente aceptable, es decir, hay un
riesgo preexistente pero nosotros con nuestra acción provocamos un aumento en la
probabilidad de ocurrencia en el resultado. Ejemplo: hay 3 personas que participan de una
contexto de riesgo, las tres lo generaron pero en la ejecución particular uno de ellos establece o
genera un aumento en la probabilidad de ocurrencia del resultado. Se le imputa sólo al que
aumentó la probabilidad de generarse el riesgo. Se trata de casos donde muchos son los
factores generadores de riesgos, por ejemplo, el peatón cruza en rojo y el que va en auto va en
exceso de velocidad.
3. Disminución del riesgo. Si la acción lo que hace es minimizar la probabilidad de ocurrencia de
los hechos no puede ser objeto de una imputación sobre el mismo. Por ejemplo: si frente a la
intersección cruzando varios peatones disminuyo la velocidad y a alguno de los peatones se le
ocurre quedarse parado ya la posibilidad de atribuirle la ocurrencia del resultado, decae. Si voy
a 60, dentro de las condiciones del tránsito, vero que hay muchos peatones cruzando,
disminuyo la velocidad a 35 km/h y sigue habiendo gente que pasa entre medio habiendoles

80
 dado el espacio para que se apuren o desistan de continuar, ya es más difícil que se le atribuya
cualquier accidente. A aquel que reduce la velocidad minimizando el riesgo de accidentes no le
podemos atribuir el resultado lesivo.
4. Ámbito de protección de la norma. Este criterio lo que busca es objetivizar el tipo de riesgo
que el individuo ha generado con su acción con el objeto de facilitar el análisis de si ese riesgo
en particular se materializó en el resultado. Osea, cual es el tipo de riesgo por el que cada uno
responde es hacia dónde se dirige la proposición de este subcriterio o subdistinción propuesta
por la doctrina.

Respecto a este último subcriterio, hay un caso paradigmático. Este criterio es propuesto por un
Español que se llama Enrique Gimbernat y éste autor toma un caso resuelto por la jurisprudencia
alemana que es bien clarificador de la teoría. El caso es es siguiente: Un caminionera en la carretera
de noche. El camionero quiere el baño pero el camino es largo. Él sigue conduciendo y llega el minuto
en que decide estacionarse en la berma y cuando toma la decisión se da cuenta que hay justo al frente
un ciclista y él decide adelantar al ciclista sin advertir que no era sólo un ciclista sino que eran 3,
terminando con la muerte de los otros dos ciclistas que van a adelante. La defensa del camionero es
que la culpa es del ciclista de más atrás, el último, porque iba sin luces. Si el ciclista conforme a la
reglamentación vigente está obligado a llevar luces y él hubiera cumplido con su función, habría
iluminado al resto de los ciclistas. De hecho, las luces del camión no dejaban ver a los otros ciclistas
precisamente porque le tapaba el último. El ciclista, según la versión del camionero, es que está
generando un riesgo no permitido. La defensa de este ciclista es que el objetivo de sus luces
prendidas es iluminar la vía por la cual él va andando. El ámbito de protección de la norma que él
quebrantó que es ir sin luces, no busca proteger el riesgo derivado de que el resto no vea las
condiciones del tránsitos sino que busca proteger que el mismo ciclista no pueda iluminar la calzada.
Y, por ende, el riesgo que él generó y que efectivamente es así, no busca evitar la colisión con el resto
de los elementos presentes en la carretera sino que evitar que él colisione con otros elementos o con
otras personas. Y, por ende, el riesgo que él generó no es el que se materializa en el resultado.

Lo que nos permite el criterio del ámbito de protección de la norma es precisamente identificar cual es
el riesgo que genera una conducta determinada a partir de la identificación de la norma que regula ese
tipo de riesgo. Para aplicar la teoría, tengo que identificar un riesgo, identificar que sea desaprobado
por el derecho y los objetivos hacia los que se dirige esa norma me van a identificar el tipo de riesgo
que esa norma quiere evitar. Ese tipo de riesgo en particular es por el que responde el que quebrantó
dicha norma y no por otro tipo de riesgo que puede estar regulado por otro tipo de norma y reglas
presentes en el OJ.

Nuestra jurisprudencia hace 15 años más o menos no utilizaba mucho los criterios de imputación
objetiva. Se quedaba con los criterios tradicionales de causalidad y el resultado práctico es que
resolvían con un bajo nivel de desarrollo argumentativo. Nuestra jurisprudencia, en general,
probablemente por nuestro sistema de recursos no ha estado muy acostumbrada a dar razón de sus
dichos. La jurisprudencia puede hacer valer su poder como poder del Estado a partir de 3 fuentes:
poder delegado, poder representativo o apego a la ley. Nosotros tenemos un poder judicial piramidal
en que de alguna manera las estructuras inferiores dependen de las superiores y las superiores
reciben su poder por delegación del poder y el ejecutivo que los nombra. De alguna manera, el poder

81
proviene de la cabeza y eso ha hecho que nuestra jurisprudencia en general omita de fundamentar sus
fallos. Hay poco desarrollo argumentativo y eso favorece la arbitrariedad lo cual no es muy distinto de
la “moneda al aire”.

La teoría de imputación objetiva ha servido principalmente para resolver casos de imprudencia (casos
donde no hay dolo). Son más difíciles de resolver intuitivamente.

Elementos subjetivos del tipo penal.

Existen elementos objetivos y subjetivos. En cuanto a los elementos objetivos, no todos los tipos
penales llevan todos estos elementos. Verbo rector es necesario en todos los casos. En la mayoría de
los casos habrá un objeto material sobre el que recae ese verbo. Es bien habitual también que los
tipos penales tengan un resultado y es muy habitual también que los tipos penales tengan un sujeto en
particular.

Desde el punto de vista subjetivo, nosotros necesitamos el establecimiento de algún elemento que nos
permita conectar la ocurrencia de un hecho externo con algún estado de ánimo, con alguna
sensibilidad vinculada a la ocurrencia de este hecho y ésto tiene que ver con los fundamentos de la
responsabilidad jurídica. El OJ en la medida que regula comportamiento de sujetos, de individuos, sólo
puede orientarse a los actos que tienen significados como expresión de comportamiento humano. La
muerte, por ejemplo, que es algo negativo, no puede ser desvalorada por el Derecho y la producción
de un resultado de muerte tampoco puede ser desvalorado si dicha producción no es expresión de un
actuar humano. Ejemplo: si voy caminando por la calle y se acerca un perro vaga y me muerde y me
mata de alguna manera el OJ no lo puede desvalorar porque no hay una actuación humana de por
medio y ese acontecimiento no tiene más valor que algo que ocurre, que pasa. La atribución de
significado normalmente tiene que ver con la identificación de un nexo subjetivo y más que un nexo en
general, con la identificación de un estado anímico que es precisamente lo que agrega el actuar
humano. El ser humano a través de sus acciones expresa significado y cuando nosotros valoramos las
conductas humanas lo hacemos precisamente a partir del reflejo que evidencia en torno a dicho
estado anímico. Ejemplo: compañeros que omiten venir a clases. Cada una de aquellas decisiones
refleja estados de ánimo ya sean desprecio, indiferencia, etc y eso nos permite valorar de forma
distinta esa omisión. Nosotros interactuamos a partir del significado que nos generan estos distintos
fenómenos con los que interactuamos y esas diferencias tienen que ver con nuestra disposición
anímica frente a la indiferencia.

Los tipos de disposición anímica frente a la realización de determinadas conductas pueden ir desde la
intencionalidad (voluntad de que ocurran) hasta el rechazo.

Cuando hablamos del dolo o de la culpa o hablamos de los motivos o móviles lo que estamos
haciendo es proponiendo categorías para definir tipos de estados de ánimo y, por ende, son algo así
como chapas o apodos que le vamos a asignar a esos estados de ánimo.

Cuando uno actúa con culpa inconsciente, cuando uno de alguna manera es extremadamente
descuidado...Por ejemplo: mi padre tiene un vehículo, yo me quedo en pana, me voy a la casa de él y

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sé que no va a ocupar su auto. Él no está en la casa así que le saco las llaves de todas formas. No me
fijo que le vehículo estaba con el freno de líquidos bajo y por eso mi papá no lo estaba ocupando.
Cualquier conductor tiene que preocuparse de verificar que el vehículo está en condiciones y no basta
con no preguntar. Llego al primer semáforo, apreto el freno y paso de largo y se produce un accidente.
Vamos a concluir que esa persona fue imprudente porque condujo un vehículo sin verificar que
estuviera en condiciones mecánicas idóneas para efectos de poder operar en la vía pública. ¿Pero
cuál fue el nexo subjetivo entre el muerto y mi actitud? - casi nada. Se puede identificar ese caso como
culpa, como una expresión de imprudencia, de comportamiento negligente, poco cuidadoso. ¿Pero
estamos definiendo realmente un elemento subjetivo? ¿Cuál fue mi estado de compromiso anímico
ante la ocurrencia de esa muerte? ¿Qué es lo que refleja subjetivamente los casos de imprudencia
inconsciente, cuando yo no tomo conciencia de que estoy ante un riesgo y lo realizo de todas formas?
Lo que expresa a fin de cuentas un estado de descuido, es menos que el desprecio, de alguna manera
yo soy irresponsable y por mi actitud irresponsable puede poner en riesgo una serie de bienes
jurídicos.

Ejemplo: La persona que es floja, lo echan de todos lo trabajos y que tiene que alimentar a tres hijos
no quiere que sus hijos no tengan cosas necesarias para comer o para ir al colegio pero no es capaz
de sobreponerse a su flojera endémica y natural. Su estado anímico es más bien de rechazo frente a
esos resultados, refleja algún grado de indiferencia frente al cuidado de sus hijos. Indiferencia que está
más arriba del rechazo. Es una especie de falta de consideración acerca de la bondad que tiene
ciertos valores. Se castiga esa indiferencia asignándole la chapa de “culpa” (ejemplo del tipo que saca
el auto sin verificar). De alguna manera, esa indiferencia se lee como falta de consideración, falta de
respeto y a esa valoración la calificamos como culpa.

Cuando ese nivel de indiferencia representa una falta de consideración mayor, nosotros más bien la
vamos a tender a identificar con la intención. Andrés Bello respecto a los casos de culpa grave dice
que se asimila al dolo. La diferencia entre dolo y culpa se refleja, a fin de cuentas, de qué
respondemos, es decir, que tipos de perjuicios estoy obligado a indemnizar. Si responde de culpa,
responde de menos perjuicios. Quien actúa con dolo, responde de más perjuicios. En Derecho Penal
pasa lo mismo: quien responde por dolo, tiene más pena. El que responde por culpa, tiene menos
pena. Esto quiere decir que hay casos de indiferencia que le vamos a llamar dolo y casos de
conciencia que le vamos a llamar culpa (culpa consciente). El dolo no es querer algo malo, abarca más
cosas que eso. Y la imprudencia puede llegar a abarcar casos inconscientes que de alguna manera
demuestran una actitud de mayor indiferencia o desprecio en la escala de valores frente a los que
priman en la sociedad.

Detrás de los elementos subjetivos estamos valorando aspectos morales y ahí hay una nexo o
confusión entre moral y derecho que, de alguna manera, permanece vigente, detrás de la calificación
de los elementos subjetivos.

Hay un caso muy bullado, del año 2008 - 2009 en el que unos cuidadores o guardadores tenían a
cargo a uno niño ya por varios años y el bebé lloraba mucho y en un momento de furia le ponen una
cinta de embalaje en la boca y lo dejaron solo en una pieza y el resultado práctico es que a fin de
cuentas el niño se ahogó en su moco. El niño empezó a tratar de respirar por la nariz, se le tapó la

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nariz y perdió el oxígeno y se ahogó. Todos vamos a estar de acuerdo en que ellos no querían matarlo
pero la pregunta es si su actitud fue lo suficientemente descuidada incluso cuando escuchan que deja
de llorar, como para que califiquemos su imprudencia en el sentido de Andrés Bello, fue una
imprudencia equivalente a querer matar o una imprudencia equivalente a la falta de respeto. Lo que se
discutió en tribunales en ese caso es si eso es dolo o culpa.
*Comentario del profesor Alex Van Weezel sobre este caso en la revista “Doctrina y Jurisprudencia
Penal” (número 11, 12 o 14) de la U. Andes.

Vamos a partir asumiendo que de alguna manera dolo, culpa y algunos móviles o motivos son más
bien una especie de selección de casos que reflejan un determinado estado anímico y, por ende, son
conceptos más amplios que los que encontramos en el resto de las ramas del Derecho. Esto tiene que
ver con dos cosas: una, con que lo que hacemos con estos elementos subjetivos es determinar
normativamente, ponernos de acuerdo acerca de qué tipo de estados anímicos ameritan mayor
reproche que otros con el objeto de asignarles una mayor sanción. En segundo lugar, los elementos
subjetivos tiene un problema de aplicabilidad congénito, se acreditan a través de prueba indiciaria. El
dolo se infiere, se deduce a través de la forma en cómo vamos a valorar los hechos. Es decir, vamos a
tomar un elemento de carácter objetivo que lo vamos dar por acreditado y a partir de él vamos a
sostener un estado de ánimo y a partir de este estado de ánimo, le vamos a agregar una chapa.

Piensen en la discusión del caso Riffo. ¿Pegarle 3 piedrazos en la cabeza a alguien implica que lo
quiso matar o no?. En principio, uno diría que sí que es obvio. Pero si agregamos otro elemento
objetivo: que no continuó habiendo podido hacerlo. La Corte lo que lee es que si volvió y en vez de
matarla le sacó los ojos significa que nunca la quiso matar.

De alguna manera estamos valorando cuál era el nivel de rabia que tenía ese tipo con esa mujer en
ese momento. Y estamos analizando los elementos externos para inferir el dolo y eso se da mucho en
el razonamiento de la CS. Porque si miramos en abstractos, tres golpes en la cabeza, hay dolo de
matar. Si miramos el resto de los elementos objetivos, se comienza a sembrar un poco la duda.

El dolo no es solo intención. Son un conjunto de estados anímicos que evidencian que tras el
comportamiento de hechos hay una desafección importante, por los bienes jurídicos que protege el
Derecho Penal. La imprudencia, de alguna manera, o lo que nosotros vamos a calificar como
imprudencia grafica hechos que dan cuenta de una mayor incidencia en el cuidado o respeto de ciertos
bienes y, por ende, una definición más acotada o limitada no da cuenta del ejercicio que intentamos
hacer. No estamos dando cuenta de la complejidad mayor que tiene este tipo de valoración.

En la teoría más tradicional, acción y tipicidad se definen a partir de elementos objetivos. Luego, la
antijuricidad como una valoración objetiva de lo que opina el OJ y la culpabilidad conlleva una
valoración subjetiva de ese mismo hecho. De alguna manera, este mismo planteamiento.causalista
algo tiene de razón al entender que dolo y culpa, más que estar presentes en el hecho, son una
valoración acerca de lo que ahí ocurrió. Son categorías de imputación. La muerte del bebé
amordazado yo la voy a calificar como culpa según este razonamiento o como dola según este otro
razonamiento. Dolo y culpa son más bien calificativos sobre la forma en como ocurrieron ciertos
hechos más que ser algo que está en ese hecho.

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El mayor problema de los casos para resolver con dolo y culpa tiene que ver con su prueba. La prueba
del estado anímico.

*Texto de Ramón Ragués - “El dolo y su prueba en el proceso penal”. Resumen publicado en la
Revistas de Estudio de la Justicia de la UChile.

Entonces, vamos a identificar dolo más allá de lo intuitivo y vamos a identificar imprudencia con un
concepto más amplio.
El mens rea de los gringos distingue como 5 - 6 categorías. Nosotros solo distinguimos entre 2.

Segunda Hora
Los elementos subjetivos pueden ser 3à el Dolo, la culpa y los llamados elementos subjetivos
anómalos o especiales. Técnicamente no es una tripartición correcta puesto que normalmente la
disyuntiva se en los primeros 2, o hay dolo o hay culpa. Tal como vimos, estos 2 son categorizaciones
que nos llevan a definir la gravedad o la entidad de la imputación que vamos a desarrollar según sea el
título, y el título a su vez según sea el estado anímico que refleja.
Los llamados elementos subjetivos anómalos equivalen en general a móviles, motivos. Para entender
esto, hay que tener siempre en claro que la voluntad es distinta al motivo, es decir, yo puedo querer
algo, pero la pregunta relevante de cara a los elementos anómalos es ¿por qué yo quise algo?
Literalemte es el motivo que lleva a la acción. Yo puedo haber querido matar a una persona porque me
cae mal, para heredarla, porque me golpeó, etc. Todo esto último corresponde a los motivos, a la
razón por la cual yo quise hacer algo, y por ende, los elementos anómalos siempre se dan sobre
delitos dolosos. Son una segunda exigencia subjetiva respecto a un delito de carácter doloso. En
general corresponde a motivos, a razones que nos llevan a querer o aceptar una det. acción y valorar
esas acciones a veces pasa a ser relevante en la descripción de ter. Comportamientos.
O sea, en general , estos 3 elementos no se dan de esta forma. O hay dolo o hay culpa o no hay
ninguno, y sobre los delitos dolosos, tenemos que ver si además hay algún otro elemento de carácter
subjetivo.

Dolo
Para efectos del derecho penal, vamos a definirlo como el conocimiento de los elementos que integran
la parte objetiva del tipo penal acompañado de la voluntad de su realización o de su aceptación como
consecuencia del actuar. Esta definición nos plante 2 tipos de subelementos del dolo: una parte
cognoscitiva (representación de los hechos) y una parte volitiva (componente de carácter subjetivo).
La parte volitiva a su vez, se puede dar de 2 formas: la voluntad o la aceptación.
La parte cognoscitiva equivale a lo que nos imaginamos (nube de condorito), no a lo que dice. Es el
representarse una imagen y que esa imagen coincida con los mismos elementos que están descritos
en el tipo penal. ej. yo me represento tomar un arma y disparar para provocarle la muerte a un tercero.
Esa es la imagen que yo tengo en la mente. Y una vez que yo genero esa imagen, quiero realizarla o
acepto la ocurrencia de este hecho a consecuencia del actuar.
Lo primero para que haya dolo es que nuestra imagen, lo que nos representamos respecto a lo que va
a suceder, coincidan o se den en la imagen en dicha imagen los elementos que describimos en la

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parte objetiva del tipo penal. el verbo rector, el objeto material, el resultado. Pero no basta con esa
representación para que haya dolo, esa representación tiene que ir acompañada de la voluntad, de un
querer de que ello ocurra, de un querer que se materialice o del aceptar que eventualmente dentro de
las probabilidades de ocurrencia, esto se lleve a cabo.
Este es un nivel inferior en cuanto al compromiso espiritual, el compromiso afectivo con el bien jurídico,
la voluntad representa el máximo de la desafección, la intención de daño a ese bien jurídico, y la
aceptación representa un nivel inferior que es la indiferencia más absoluta, más neutral frente a le
eventual ocurrencia de ese fenómeno. Ej. yo puede efectuar un disparo sin tener consciencia o no de
si hay personas en términos horizontales hacia un descampado. Sin ánimo de matar a nadie, la
probabilidad de que haya alguien es muy baja; Lo puedo desarrollar en un sitio más bien urbano
donde no se ve nadie. La probabilidad es un poquito mayor; y lo puedo hacer de cara a la calle donde
sigue sin haber nadie, donde la probabilidad de que alguien cruce es considerablemente mayor. En
este último ejemplo, yo podría sostener que acepto la eventualidad de que alguien se cruce y me da lo
mismo. En vez de disparar al aire, disparo al frente. Si alguien se cruza, problema de él. Estoy
aceptando su muerte a consecuencia de mi actuar dentro de una de las alternativas, de las
probabilidades.
La fase cognoscitiva siempre es la misma con esta pequeña variante, o sea, dentro de la
representación, una de las alternativas, satisface la exigencia de que yo tenga en mente un hecho que
satisface las exigencias del tipo objetivo y en la parte volitiva del dolo, podemos encontrar una
diferencia:
Cuando hay voluntad del resultadoàhablamos de dolo directo
Cuando hay aceptación del resultadoàhablamos de dolo eventual.
El dolo eventual, es lo mismo que la culpa grave. Es la imprudencia máxima que es equivalente a la
indiferencia. Ej. yo pongo una bomba y supongo que no debería de haber nadie en principio. La oficina
está desocupada. Pero existe la posibilidad de que esté la enfermera, y no la quiero matar. Pero como
igual quiero poner la bomba en la mañana, me da lo mismo que se muera.
De alguna manera yo no quiero el resultado de muerte pero lo estoy aceptando porque soy
extremadamente descuidado.
Como dice Juan Bustos, el Dolo eventual no es dolo, es culpa, pero nosotros le damos el tratamiento
equivalente al dolo porque refleja un estado anímico que es equivalente al querer el daño. cuando nos
da lo mismo el daño y actuamos asumiendo el riesgo de que este se produzca a plena consciencia de
que la probabilidad es alta, reflejamos un nivel de apego a los bienes jurídicos que es bastante bajo.

La aceptación indiferente la vamos a asimilar al dolo. A la intención directa porque el nivel de

desprecio, de desconsideración acerca del valor que tiene el bien jurídico protegido es casi equivalente
al hecho de querer dañarlo de manera directa, el hecho de querer destruir su integridad, el hecho de
estar dispuesto a afectarlo de manera directa.
Dolo de las consecuencias necesarias o seguras (tercera definición de dolo).
Se caracteriza porque no hay una representación actual consciente del daño en la parte cognoscitiva,
pero podemos sostener que si lo hubiese habido, igualmente hubiéremos querido o aceptado la
ejecución de los hechos. Pero si lo hubiésemos tenido, es posible afirmar que igualmente hubiésemos
querido o aceptado su ocurrencia. Ej. Le disparo a alguien, la bala da en el cuerpo y además da en la
pared haciendo un hoyo. Podemos sostener de que yo no querìa el hoyo en la pared? Una de las
posibilidades es que la bala quede en el cuerpo y por ende, que no salga, que no se afecta la pared.

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Pero otra de las posibilidades es que la bala atraviese el cuerpo y pueda ocasionar un daño adicional.
De alguna manera yo voy a atribuir ese daño a la pared, que pudiese ser en un tercero, lo vamos a
atribuir a título de dolo, no porque se le hubiese representado como una probabilidad que es el
supuesto propio de la aceptación, sino porque se trata de casos en general donde no hay
representación. Pero si esa representación se hubiere manifestado en estado actual, es evidente que
también lo hubiésemos aceptado. Cuando le disparo a alguien no pienso en echarle a perder la ropa,
es casi irrelevante, pero ahì hay un daño doloso a un objeto material. Vamos a ver que por otras
razones los homicidios no los vamos a penalizar por homicidio y daño en relación a la propiedad, pero
técnicamente yo le puedo imputar a ese sujeto la ocurrencia de ese daño en particular a título de dolo.
Porque se trata de una consecuencia evidente, segura, necesaria a partir de la ejecución de un hecho.
La diferencia con el dolo eventual, es que en el dolo eventual el individuo alcanza a representarse la
imagen y aùn asì decide cometer la acción. Dicho de otra manera, en los casos de dolo de las
consecuencias necesarias, si el individuo hubiese tenido un mínimo de representación, sería dolo
directo, salvo que hubiera tratado de apuntarle a la cara para no darle en la chaqueta.
La regla general es que se trata de resultados tan evidentes a partir de la acción, que necesariamente
el individuo lo hubiese querido. Son casos que se parecen un poquito al dolo eventual pero tienen màs
bien una especie de déficit que no alcanza a ser déficit en la parte cognoscitiva. El individuo no se lo
imagina. Son tan secundarios que no se lo imagina. Ej. Si yo pongo una bomba en un auto para matar
a una persona cuando sale de su casa, la probabilidad de que vaya acompañado es alta, y por ende,
de alguna manera yo estoy aceptando la provocación de una muerte adicional. Si pongo la bomba
para que detone a la salida de su oficina, la probabilidad de que haya un individuo es baja, y por lo
tanto, yo podría màs bien asumir que si hay algún daño o una muerte adicional, no es imputable a
título absolutamente de nada.
En ambos casos el daño del vehículo es atribuible a título de dolo, en este caso dolo de las
consecuencias necesarias o seguras. El ámbito de la probabilidad em permite identificar: Si hay una
alternativa posible hay dolo directo; Si hay màs de una y el individuo cometió la acción igual, si la
probabilidad es que el individuo ni siquiera se lo haya representado pero era evidente de que iba a
ocurrir, es dolo de las consecuencias necesarias o seguras. O sea, me dio lo mismo el daño del
vehículo, pero ni siquiera lo alcancè a pensar porque puse la bomba.
Entonces, el dolo de las consecuencias necesarias en general, se trata de casos tan evidentes que no
representa mayor grado de dificultad. Como son casos muy evidentes, igual vana a imputar dolo.
Fase cognoscitiva
El primer problema que se nos plantea es identificar cuàl es el contenido de la representación. Para la
doctrina dominante que tiene corte finalista, el contenido se limita estrictamente a la concurrencia
neutral de los elementos objetivos que integran el tipo penal. Para la doctrina dominante que es
tributaria del planteamiento de corte finalista, el contenido del dolo, equivale estrictamente el contenido
de la representación a los elementos objetivos que integran el tipo penal. Queda afuera del dolo la
valoración jurídica de dicho contenido, si se trata de un contenido aprobado o reprobado por el
derecho. Desde este punto de vista, si lo que yo me represento es un contenido al margen de su
valoración, el dolo lo vamos a definir como un dolo NEUTRAl. Ej. Cuando yo le disparo a otro en
legítima defensa y lo mato, estoy efectuando una acción dolosa de homicidio. Hay dolo de matar
porque yo quiero realizar una acción idónea para provocar la muerte sobre el cuerpo de un ser
humano vivo. Esa es una acción dolosa. Cuestión distinta a si està permitida o no. Si yo me querìa
defender o no, esa es una acción estrictamente dolosa.

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Para la doctrina causalista, el dolo también se extiende a la valoración de los hechos. Sòlo vamos a
considerar dolo al dolo malo, al dolo que estè encaminado a cometer un delito, es decir, a realizar una
acción tìpica pero además que nos representamos como antijuridica. El dolo va encaminado a la
realización de una acción tìpica pero además antijurídica. La doctrina causalista no va a tener
problemas en asumir que la actividad de mi mujer al golpearme no fue dolosa, fue imprudente. Porque
ella no querìa lesionarme. Lo hizo por un error en la apreciación de los hechos. Y ese error, ella podía
salir de èl y por ende, actuó de manera negligente. Si hubiese sabido que era yo, no me revienta el
objeto en la cabeza y ni siquiera se preocupò de cerciorarse de mirar la camarita, asomar la cabeza.
Un mínimo para evitar provocarme un daño. Ella no actuó con dolo para los causalistas, actuó con
imprudencia. El dolo comprende la valoración acerca de si se trata de una conducta desaprobados o si
se trata de una conducta permitida por el OJ. Es un dolo malo, cargado de un elemento negativo. Eso
se refleja esencialmente en cual es el contenido de lo que està dentro de la nube, de lo que yo me
represento. Si tengo que incluir en este contenido, la valoración jurídica, o sea, la representación
jurídica de la antijuricidad del hecho o si no la tengo que incluir. Lo relevante de esto es cuàles van a
ser los efectos que yo le voy a atribuir al error. Si el error tiene que recaer sobre cualquiera de estos
elementos o si también el error puede recaer en la valoración jurídica de los hechos y què tipo de
regulación le voy a dar a ese error. Por ahora, lo importante es si se incluye o no se incluyen dentro de
lo que yo me represento.
la doctrina minoritaria incluye este elemento, la valoraciòn jurìdica del hecho; y la doctrina dominante
no lo incluye, le basta con una representación NEUTRAL de un det. suceso.

Segunda nociòn en cuanto a la representaciòn→ la representaciòn tiene que ser actual.

Es decir, no podemos operar sobre la base de una presentación potencial sobre lo que el individuo
debió haber pensado, imaginado. el terreno del debió de lo presumible, de lo que el individuo hubiere
hecho, es un terreno que vamos a dejar delegado a la imprudencia..

En síntesis, al profe le interesa que retengamos esas 2 partes de lo cognoscitivo:

a) se trata de una representación que se vincula a los elementos objetivos del tipo penal sin abarcar o
sin extenderse a su calificación jurídica.
b) se trata de una representación actual.
evidentemente se trata de una representación relativamente intuitiva.

Elemento Volitivo
En el dolo eventual tenemos representación y aceptación de esa imágen. en la culpa consciente,
cuando realizamos una actividad imprudente habiéndonos representado el resultado, nosotros
tenemos representación y algo así como indiferencia. esquemáticamente es muy difícil diferenciar
aceptación de indiferencia. ej. mordaza al bebé.
Cómo podemos gráficamente diferenciar los casos en donde el individuo se representa un resultado y
no lo acepta; y aquello en donde se presenta un resultado y está dispuesto a que este ocurra. ej.
Sinsajo. Katniss con la flecha debe achuntarle a la manzana que tendrá en la cabeza su hermana. si le
achunta se libera a Peter. si no le achunta, matan a todos los distritos. Katniss al disparar, está
asumiendo el riesgo de que se muera la hermana.
Si la flecha no da en la manzana y le llega en la frente a la hermana. ¿Ese hecho fue doloso o

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imprudente? en ambos hay representación del resultado, estamos claro que en ninguno de los 2 hay
intención de que este resultado ocurra, pero ¿hay aceptación o indiferencia? en ambos hay una
valoración de probabilidad, no queremos que ocurra ninguno de los 2, pero tomamos la decisión de
llevar a cabo la conducta. Por ende hay dolo o no lo quiere, pero de alguna manera realiza la acción y
esa acción a fin de cuentas es relativamente imprudente.

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Agosto 10, 2017
Primera hora.
Lo que estamos viendo son los elementos que están en la tipicidad de la conducta, y que, de acuerdo
con una de las clasificaciones, distinguimos entre los elementos objetivos y subjetivos. Dentro de los
elementos de carácter subjetivo, en general, se identifican tres: dolo, culpa (necesariamente van a
corresponder a tipos distintos de delitos) y los elementos anómalos o especiales que en general
corresponden a motivos o móviles. Los móviles tienen que ver con las razones que hemos tenido en
cuenta para efectos de llevar a cabo la conducta típica. Para efectos de identificar estos elementos,
hay que distinguir entre querer algo y las razones por las que se quiere algo.
Se pueden tener ganas de matar a alguien, pero el motivo puede ser distinto, ya sea para cobrar una
herencia, por lucro, por venganza, etc.
El motivo es distinto del querer. Entonces, algunos tipos penales necesitan, para efectos de quedar
bien descritos, dar cuenta de la existencia de un motivo en particular.

Robin Hood cuando le robaba a los ricos, ¿quería enriquecerse o repartir el producto del robo entre los
pobres? Para identificar uno u otro tipo de conducta, hay que identificar los motivos.

Los motivos, a veces, son relevantes para establecer una adecuada precisión de la conducta
incriminada. Estos motivos, en la medida que son razones de la voluntad, siempre se van a dar en
relación a un delito de carácter doloso.

En general, desde un punto de vista subjetivo, vamos a encontrar:

a) delitos dolosos,
b) delitos dolosos que además requieren un móvil o
c) delitos de carácter imprudente o culposo.

Siempre en la fase subjetiva, vamos a poder identificar estos elementos.

Habíamos iniciado el tratamiento del dolo. Lo definimos como el conocimiento de los elementos que
integran la parte objetiva del tipo penal (la representación de los elementos que forman parte de la
definición objetiva de la conducta) acompañado de la voluntad de llevarlo a cabo (un querer o
alternativamente de una aceptación de que la conducta se lleve a cabo).

Un primer elemento de la definición tiene que ver con el conocimiento de los elementos que forman
parte de la definición objetiva de la conducta, es decir, el individuo, para que actúe dolosamente, tiene
que representarse la ejecución de un hecho que cumple con todos elementos que exige la parte
objetiva de la conducta. Esta fase se llama “fase cognoscitiva o intelectual”. Cuando el agente va
actuar y está a punto de realizar una conducta, se la representa y esa imagen (que el profe compara
con las burbujitas de pensamiento de los comics) tiene que incluir la realización de una conducta que
satisface todos los elementos de la conducta objetivamente descrita.

Esa fase cognoscitiva se tiene que complementar con la voluntad de llevarla a cabo. Se quiere realizar
esa imagen representada. Pero también puede haber una segunda modalidad de dolo. Si bien no

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queremos la conducta, aceptamos su ocurrencia como una eventual consecuencia de nuestro actuar.
Se toma la decisión de llevar a cabo la conducta, y si bien tengo conciencia de que tal conducta puede
ser dañina o provocar algún efecto reprochable, estoy dispuesto igual a llevarla a cabo aun y cuando
ese resultado dañino se llegare a ejecutar o producir.
Vamos a subir al techo a arreglar unas tejas que están corridas y producen una gotera, y dentro de
nuestra imagen está la posibilidad de caernos, pero me subo igual. Ese “me subo igual” significa que
estoy aceptando la eventualidad de caerme, aceptando que un resultado dañino se produzca a
consecuencia de mi actuar.

Esta segunda modalidad implica que “espiritualmente” yo valoro poco mi integridad física, no tengo
respeto por ella, al nivel de que es estoy dispuesto a arriesgarla. O sea, dentro de mi escala de valores
o adherencia a la necesidad de proteger bienes jurídicos, yo muestro un menor grado de respeto por
aquel que se puede ver afectado por la realización de una conducta. Esa falta de respeto o menor nivel
de valoración que refleja mi estado anímico, cuando estoy dispuesto a ponerlo en riesgo, para el
legislador equivale al dolo, o sea, es casi lo mismo que si ud hubiera querido lesionar su integridad
física.

Esto no es muy novedoso en nuestro derecho, puesto que, para A. Bello, la culpa grave, o sea, el
máximo de indiferencia, cuando el individuo es considerablemente descuidado, equivale al dolo.

Las conductas que de alguna manera reflejan indiferencia frete al resultado, la aceptación de los
hechos también es una forma de dolo.

En consecuencia, tenemos dos partes en el dolo: la representación y la voluntad. Dentro de la voluntad

pueden asumir dos modalidades: voluntad directa (dolo directo) o aceptación del resultado (dolo
eventual). Se diferencian en la parte volitiva del dolo, no en la parte cognoscitiva, puesto que en ambos
casos necesitamos la representación del hecho que vamos a llevar a cabo y la diferencia está dada
por nuestra disposición anímica frente a esa representación.

En la película “son como niños” cuando el tipo tira una flecha, ¿qué pasa si le cae en la cabeza a
alguien? Es distinto disparar una flecha en un lugar donde hay 100 personas a disparar directamente
al cuerpo de una persona. Pero desde el punto de vista del respeto que se tiene por la vida de los que
están ahí, da lo mismo, para efectos del legislador penal también es una modalidad de dolo. y si la
flecha cayera, como fue en la película, en el pie de alguien, vamos a imputar esa lesión como una
lesión dolosa, porque se aceptó el resultado como una posible consecuencia del actuar. Adam blah
quería lesionar el pie de su amigo? no, pero se lo vamos a imputar como si lo hubiese querido, porque
efectivamente el nivel de desprecio por la integridad del resto de sus compañeros es equivalente al de
una persona que quiere abiertamente destruir un bien jurídico.

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Entonces, le tenimo dos dolos:
1. Dolo directoà me represento algo y lo quiero realizar
2. Dolo eventualà me represento algo y acepto que eventualmente sea una de las
opciones que pueda producirse a partir de mi comportamiento. Normalmente la
aceptación va referida al resultado final.

Estamos en medio de una fiesta, andamos medios bromistas y nos dan una sustancia que no se
percibe mucho el sabor pero que provoca una gran indigestión. El Lucho está bien puesto así que se la
va a comer sin ningún problema. Se la echamos en la cerveza. Con un par de tragos demás nos
empezamos a poner medios irresponsables y echémosle dos sobres mejor al copete del lucho. Ah,
pero le puede pasar algo porque nos dijeron que echándole un poquito le da algo. Finalmente,
intoxicamos al Lucho porque le echamos tres sobres y le dio un coma hepático y se fue despachao
(jajaja profe culiao). El nivel de la indiferencia respecto del potencia riesgo lo vamos a asimilar a una
actuación dolosa.
Hay una tercera modalidad de dolo que se llama dolo de las consecuencias necesarias o de las
consecuencias seguras, que esencialmente, permite imputar subjetivamente una serie de efectos o
consecuencias que son colaterales al desarrollo de la conducta principal, pero que se encuentran
implícitos en su propia realización.

Si yo pretendo dispararle a otro y realizo tal conducta, a cualquiera de ustedes en este momento… si
disparo a quemarropa en el torso, le puede romper la ropa y eso es un delito de daño doloso porque yo
también “quise” destruir la propiedad. Se pueden imputar los daños a título doloso, aunque la verdad
es que cuando realizamos los disparos ni siquiera nos dimos cuenta de que íbamos a destruir la ropa.
A veces estos resultados marginales también necesitamos imputarlos, pero normalmente como son
implícitos parece que no nos representamos su ocurrencia son irrelevantes para la decisión que yo
tomé, pero también podemos achacar esos resultados a pesar de que no hayan sido actualmente
representados en la medida de que son evidentes.
Es que yo no quería romperle la ropa, yo solo lo quería matar, bueno, pero era evidente que tenía que
romperle la ropa para matarlo. y como lo tenía que hacer y ud tomo la decisión de ejecutar esa
conducta también los daños se los podemos atribuir a título doloso.

A eso le llamamos dolo de las consecuencias necesarias o de las consecuencias seguras.

Normalmente, en estos casos lo que presentan es una especie de pequeño déficit en la
representación, porque son tan evidentes estos resultados, tan implícitos, que normalmente ni siquiera
nos damos cuenta de que están ahí.
Ahora, si nos los hubiéramos representado, le habríamos echado pa delante igual no más, porque no
son relevantes para modificar mi voluntad.

El único problema (y aquí quedamos la clase anterior) que nos plante este ámbito de la materia es que
hay algunos casos de culpa, de imprudencia que se pueden parecer mucho a los casos de solo
eventual.

92
Actuar con imprudencia esencialmente es ejecutar una conducta, obrar sin dar cuenta del cuidado que
resulta exigible para el desarrollo de esa conducta; implica una infracción a un deber de cuidado.
Todos nosotros somos individuos a quienes se les reconoce autonomía, por ser mayores de edad y
esto implica que también se nos reconoce competencia para poder desarrollar “hábilmente” esas
conductas y eso supone implícitamente que tenemos que dar cuenta como ciudadanos de un ejercicio
competente de cada conducta que forma parte de nuestro ámbito de desempeño. Por ende, debemos
responder si llevamos a cabo un ejercicio incompetente, que no da cuenta de haber ejecutado
cuidadosamente cada una de las conductas de las conductas que somos libres de llevar a cabo…
Esto en los casos de desempeño profesional se exacerba, o sea, un médico no puede ir jugando con
el bisturí…

Cuando cumplimos con esos parámetros generales realizamos una conducta descuidada y a eso es lo
que le llamamos en general imprudencia.
Cuando no damos cuenta de una administración responsable de nuestra autonomía, en el sentido de
que llevemos a cabo nuestro actuar en cualquier ámbito de la vida humana, sin dar cuidado exigible
para cada tipo de conducta, hemos actuado de manera imprudente.

El cuidado debido es distinto según que tipo de actividad desarrollamos, mientras más riesgosa es la
actividad, mientras más probabilidad de provocar daño, el cuidado exigible es mayor y el grado de la
imprudencia se encuentra más normado o regulado.

Uno puede infringir el deber de cuidado consciente o inconscientemente y, por ende, podemos
identificar una culpa consiente (o culpa con representación) o inconsciente (culpa sin representación).

¿Pagaste cuenta de la luz? Hay dos respuestas: 1) vi la cuenta, pero no tengo plata o 2) vi la cuenta,
pero se me olvido pasar. En este último caso, fui negligente, no cumplí con el deber mínimo de pagar
las cuentas de los servicios que ocupo sin siquiera representarme que iba a actuar imprudentemente.
En el primer caso, de alguna manera yo sabía que estaba el riesgo que me cortaran la luz presente.

Distinto es el caso en el que uno va en la calle y el semáforo se pone amarillo, se va a poner rojo, pero
obvio que paso. En este caso, me represento el riesgo, infringir la norma y le echo pa delante igual no
más. No quiero provocar un accidente sino más bien confío en que voy a ser capaz de pasar antes de
que el resto de los vehículos inicie su marcha cuando les de luz verde. Ahí yo tengo la imagen de que
tengo un riesgo comprometido, y conscientemente infrinjo el deber de cuidado (detener la marcha del
vehículo, pa eso está la amarilla).

Los casos de culpa consciente, estructuralmente, se parecen mucho a los casos de dolo eventual, en
ambos yo me represento un riesgo, tanto en los casos de culpa consciente como en los casos de dolo
eventual yo me represento un determinado resultado, conducta o riesgo. Yo tomo conciencia de que
eventualmente puedo llevar a cabo una conducta riesgosa y en ambos casos le echo pa delante. La
pregunta relevante que enfrenta la doctrina es ¿Cuándo hay dolo o culpa? Bajo qué titulo se imputan
los resultados? Se imputa como un acto negligente, como una infracción al nivel de cuidado? O como
una indiferencia frente al resultado y por ende con la pena equivalente al delito que corresponda con
carácter doloso.

93
La clase anterior mencionó que en el último caso que se mencionó este tema, fue el caso de unos
guardadores que tenían a cargo una guagüita que lloraba mucho y ellos en algún momento tomaron la
decisión de ponerle una cinta de embalaje en la boca y poner con plumón “llorón” y la guagua se
ahogó y murió.
Estamos de acuerdo en que los guardadores no querían matar al niño, pero esa muerte se les imputa
con el máximo de la pena, como si fuera un caso de indiferencia, de extrema imprudencia y por ende
un caso donde podríamos asumir que ellos aceptaron ese resultado o más bien lo achacaremos como
resultado propio de la mera imprudencia, con una pena inferior. Gráficamente, por homicidio doloso se
van a la cárcel, con homicidio imprudente tienen pena remitida. La diferencia en este caso es
importantísima, porque evidentemente la imputación de culpa es una infracción de menor entidad frete
a la imputación a título de dolo.

La doctrina sigue dos tipos de teorías: 1) las vinculadas a la representación y 2) las vinculadas a la
voluntad. La diferencia entre la culpa consiente y el dolo eventual, para algunos, radica en la
forma en como nos representamos el hecho o el riesgo, para otro sector de la doctrina la
diferencia radica en la disposición anímica que evidenciamos frente a la ocurrencia de ese
riesgo.

Para la teoría de la representación es muy distinto si el individuo se representa el riesgo como una
posibilidad, es decir, como una acción entre muchas, que si se lo representa como una mera
probabilidad.
Cuando el individuo piensa que el riesgo es posible y ejecuta la acción, de alguna manera está
aceptando que esta posibilidad sea un resultado cierto a consecuencia de su actuar. Cuando el
individuo identifica que dicho riesgo es posible, como una alternativa cierta entre muchas otras, se
está, de alguna manera, más cerca de aceptar el resultado si es que llevamos a cabo la conducta.
Entonces habría que identificar si el individuo se representó el riesgo como algo posible o como algo
meramente probable. Si se lo representó como algo posible, algo que realmente podía ocurrir, no
como mera probabilidad, habría dolo. Si se lo representa como una probabilidad entre diversas, habría
culpa.
La clave en esta teoría consiste en diferenciar que la posibilidad en la representación indica un análisis
que conlleva a la afirmación de un mayor nivel de certeza respecto del resultado, versus aquellos
casos en que los vamos a calificar simplemente como una probabilidad, es decir, como una alternativa
entre muchas otras.

Problemas que tiene esta teoría:

v Es falso que el criterio pretenda realmente valorar nuestra representación, lo que el criterio hace
es valorar como reaccionamos frente a esa representación. Hay personas que son más
temerosas que van a ver muchas más posibilidades que probabilidades, (el que ve el vaso
medio vacío) eso tiene que ver más bien con una actitud espiritual de vida. Quien es más
timorato va actuar la mayoría de las veces con dolo y quien es más temerario va a ver muchas
más probabilidades y va actuar con culpa. Estamos valorando el carácter de la gente detrás de
esta teoría. Insisto, el que es más temeroso y actúa, normalmente va a dar cuenta a pesar de
que se trate de la misma representación o del mismo caso, de una actitud reprochable a partir

94
 de su forma de ser y no necesariamente a partir de un tipo de representación distinta, dicho de
otra forma, la forma como él va a calificar el hecho tiene que ver con su carácter no con una
imagen distinta de la realidad, por ende, hay un dejo de moralismo.
v Vaya a saber uno qué fue lo que se representó el perico ese. O sea, bien asesorado, siempre se
trató de una probabilidad no más. La prueba entre si se lo representó como posible o como
probable es casi imposible, porque evidentemente vamos a inferir, a partir de hechos
circunstanciales, cual podría haber sido esa forma de representación del individuo y por ende el
juez nunca va estar en condición de meterse en la cabeza del individuo. En un proceso, el
individuo va a contar con su abogado y su recomendación va a ser “siempre fue una
probabilidad”.

Los criterios que nos ofrece la doctrina tienen que tener algún grado de posibilidad de probarse o
acreditarse, porque si no se transforman simplemente en papel argumentativo y el juez según su sano
juicio (que a veces puede no ser muy sano) va a resolver y luego va a justificar lo que el creyó que el
individuo se supone que se representó.

Es una teoría que tiene muy pocas posibilidades de llevarse a la práctica en términos de realmente
cumplir una función diferencial.

Frente a ello, un caballero de apellido Frank, sostuvo que la diferencia más bien no está en la
representación, la diferencia entre cuando se atribuye a título de culpa o dolo tiene que ver con el
grado de aceptación que expresaba la voluntad. Si ese grado de voluntad, a partir de los hechos
objetivos, implica que le era indiferente la ocurrencia del riesgo (la materialización de ese riego en un
resultado) que le daba lo mismo, se asemeja mucho más a la idea de la definición que está detrás del
dolo eventual. O sea, mientras las circunstancias nos permitan advertir indiferencia frente al riesgo;
una disposición anímica mucho más displicente, se puede afirmar que hay dolo. Si de lo contrario, las
circunstancias me permiten prever que el individuo rechazaba la ocurrencia del resultado, si no la
quería, si se puede identificar rechazo, se puede atribuir a título de imprudencia.

Se le podría criticar a esta teoría también, el problema probatorio, pero es muy distinto, por ejemplo, la
actitud que demostramos después de este tipo de hechos, cuando estamos frente al daño, cuando
estamos dispuesto a asumirlo y cuando no. La persona que está dispuesto a asumirlo reacciona de
una manera mucho más chora, mucho más fría. La persona que rechazaba la producción de ese
resultado normalmente reacciona con un nivel de arrepentimiento excesivo.

Nos acostumbramos a pasar con naranjito todos los semáforos, chocamos, vemos el muerto. El que
actuó con culpa se pone a llorar, llama a la ambulancia. El que de alguna manera se mostraba más
frio, indiferente, le da un poco lo mismo, lo primero que dice es que el otro venía muy rápido, como
tratando de dar explicaciones.

Nuestra actitud refleja que nivel de aceptación voluntaria teníamos del resultado y, por ende, la prueba
si es posible en relación con los elementos afectivos o anímicos. Lo relevante es cuál es el tipo de
elemento anímico que tenemos que acreditar y las palabras claves aquí son: aceptación o rechazo.

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Si lo que yo pruebo es rechazo hay culpa.
Si lo que se prueba es algún grado de indiferencia o aceptación se imputa a título de
dolo.

Pero la diferencia es de voluntad.

Frank lo que hace entonces, es centrarse en la voluntad y no en la representación; en la manera en
cómo asumimos desde nuestra voluntad la ocurrencia de ese riesgo: según si la rechazamos o
estamos dispuestos a aceptarlo.

Esta teoría de la voluntad la complemento en los años 60’ un autor alemán de apellido Kauftmann. El
cual dice que, si usted ve un riesgo y le echa pa delante, por regla general hay dolo. Los ciudadanos
estamos llamados a cumplir las reglas y por ende si ud se da cuenta de que se está enfrentado a un
riesgo y actúa, en principio hay dolo. A menos que yo tenga algún elemento externo que me permita
visualizar su rechazo frente al resultado. Es decir, exige una acreditación más efectiva, del ánimo de
rechazo, exige un elemento externo que me permita visualizar el rechazo del resultado.

Guillermo Tell, arquero y la manzana en la cabeza de su hijo. Guillermo pregunta si puede ocupar un
soporte, para afirmar la puntería Para Kauftmann, ese es un signo de que actuó con culpa, porque
exteriorizó la voluntad de rechazar la ocurrencia del resultado.

Si yo alcanzo a reducir un poco la velocidad, estoy tratando de evitar el resultado.

Kauftmann está de acuerdo con que el tema depende de la voluntad, pero hay que ocupar un
parámetro objetivo. En principio hay dolo, porque desde el minuto que ud toma la decisión de ejecutar
la conducta esta asumiendo el riego, pero si ud me exterioriza que en su voluntad no quería ese riego,
se lo voy a imputar igual, pero a título menor, de imprudencia.

De alguna manera, lo que hace Kaufmann es objetivizar la teoría de Frank, a partir de dos reglas super
nítidas:
Regla generalà dolo
Exteriorización de voluntad contraria al riesgoà culpa
Y eso nos da un parámetro mucho más concreto para poder resolver este tipo de casos.

Aplicado al caso de la guagua que muere asfixiada, los guardadores no hicieron nada para precaver
que se ahogara. El profe lo hubiera imputado a título doloso. Aunque insiste en que no la quisieron
matar, pero si la guagua no paraba de llorar y de repente para abruptamente de llorar, al menos había
que ir a mirarla. Ellos habían asumido que se había cansado de llorar y que se había quedado
dormida. Pero ni siquiera se dieron la lata de abrir la puerta para verificar, lo mínimo.

96
Si ellos hubieran ido a mirar, bastaría este hecho, como hecho de voluntad de rechazo, pero como no
lo hicieron, el profe considera que se debió imputar a título doloso.

Bajo la teoría de la representación, quizás nunca se representaron la muerte de la guagua, ni se les

ocurrió.

Esta es la importancia de asumir una u otra teoría. Si somos defensa, tendríamos que haber ocupado
la teoría de la representación, porque le da mayor probabilidad de justificar la culpa. Si utilizaos más
bien la teoría de la voluntad, y sobre todo el complemento de Kaufmann, más bien nos hubiera servido
como fiscal o querellante para imputar a título doloso.
Griffits menciona dos casos:
- Pronto Copec, donde unos tipos instalaron explosivos en un cajero automático. Su único
objetivo era robar las gavetas, pero explosiono todo el pronto Copec con lo que resultó
lesionada una trabajadora (que según Griffits se murió), pero la intensión de los tipos era
solamente robar el cajero y quizás jamás pensaron en que podrían hacer explotar todo y morir
alguien.

- Otro caso que no se acuerda muy bien cómo fue (culiao): sucedió en Valparaíso donde murió
un guardia de seguridad municipal por unas protestas un 21 de mayo (cuenta pública). Se
quería atentar contra un edificio público, además se supone que por el horario y porque era
feriado, no debía haber nadie adentro.

Profe dice: la próxima clase resuelven los dos casos aplicando las teorías: “yo creo que hay dolo
porque…. blah" ojalá griffits no se acuerde de mandar la noticia ):

Actualmente, la doctrina no se inclina por ninguna de las tres teorías, por lo que hay que sabérselas
todas, porque cada una de ellas está en juego y vamos a tener que ocuparlas en el ejercicio
profesional.

Hay dolo cuando: hay representación acompañada de la voluntad o de la aceptación de que se lleve a
cabo aquella. La pregunta es ¿Cuándo no hay dolo? En primer lugar, parece evidente que si no hay
no voluntad ni aceptación no vamos a poder afirmar el dolo. Si todo indica que el individuo no quería
llevar a cabo lo que ocurrió o no aceptaba en su fuero interno la ocurrencia de estos hechos, estamos
en presencia de un déficit para afirmar dolo. Si no hay elemento volitivo, es evidente que no va a haber
dolo.

El problema tiene que ver con aquellos casos donde hay un déficit en la representación. Yo me tengo
que representar un hecho objetivo, que calza con la descripción de una conducta que está en el CP,
pero además esa representación tiene que ocurrir en la realidad.
Hay muchos casos donde lo que yo me represento es distinto a lo que ocurre en la realidad.
Ej: Estudie todo, me voy a sacar un 7, y paf! un 2. Mi representación es distante de la realidad.

¿Qué pasa cuando hay una falsa representación de la realidad? En derecho esto se llama ERROR.

97
La teoría del error, en algunos casos lleva a hacer desaparecer el dolo; la representación suficiente
para acreditar dolo. Esta teoría es algo más amplio y más complejo que el solo dolo y por ende la
vamos a tratar como algo relativamente independiente.
Error por definición es la ignorancia o falso concepto de la realidad y eso implica que lo que tenemos
en mente es distinto a lo que ocurre en los hechos.

Desde este punto de vista, si yo les disparo a una persona con la intención de matarla y no se muere,
hay un caso de error: lo que ocurrió en la realidad no es lo mismo que yo me representé. Y si yo
disparo hacia el cuerpo de una persona y resulta que no era una persona, sino que era un animal que
estaba en la sombra en ese momento, también tenemos un caso de error. Al revés, me tiene aburrida
la perra, rompe todo el jardín, agarro la escopeta, pium, no era la perra, era el jardinero, también
estamos frente a un caso de error. A partir de la definición, los tres ejemplos son error, pero todo
parece indicar que tenemos que darle un tratamiento distinto a cada caso porque tiene consecuencias
distintas.

Segunda hora
La ocurrencia de un error o disparidad entre los hechos que deben ser enjuiciados o valorados y la
representación de quien interviene en ello es un evento que necesariamente es contingente, va a
ocurrir y no hay forma de evitarlo, pues va a ocurrir que la gente se genere representaciones falsas
respecto de la realidad, el tema relevante es cuando y porque es razonable darle un significado jurídico
o algún mérito a un supuesto de error y a qué efectos le podemos dar un grado de mérito. En el ámbito
del derecho civil, por ejemplo, el error, en la medida que haya sido inevitable, puede llegar a viciar el
consentimiento y traducirse en la nulidad. Pero la regla general en principio es que las consecuencias
del error las debe sufrir aquella persona que lo padece, esto porque la lógica es que somos personas
autónomas, responsables y con voluntad propia, cada uno puede administrar competentemente su
actuar. La pregunta que surge ante la regla general, es cuándo puede ser razonable que las
consecuencias del error las deba sufrir otra persona, o que implique que los costos del error los deba
soportar un tercero y no aquel que lo padece, en nuestro caso en particular el hecho de radicar los
costos en un tercero se traduce necesariamente en la imposibilidad de atribuir responsabilidad a quien
a ocasionado un daño a consecuencia de un error, es decir en qué caso el error puede servir para
eximir de pena, para no imputar un hecho o delito.
Ej. Si yo disparo a unos matorrales pensando que estaba mi perro (que lo odio), tomo la decisión de
matarlo, disparo y mato al jardinero. Por regla general yo debo asumir el costo de ese asesinato. Lo
inverso seria que no se me pudiera imputar el hecho y el muerto asume la responsabilidad y los
costos.
El hecho de que el error permita eximir de responsabilidad, implica que los costos son de la persona
que sufre las consecuencias y no de aquel que las provoca. Para estos efectos se tendrá a identificar
un ámbito de errores que nos ponen en evidencia precisamente lo que busca hacer el dolo “buscar una
mala actitud o mal estado anímico que me permita atribuir responsabilidad” por ende si el error hace
desaparecer estos estados anímicos, que me permiten fundar una atribución subjetiva, si el error
implica que no hubo desprecio ni indiferencia por el bien jurídico, yo tengo una buena razón para
ocuparlo como eximente de responsabilidad. Si el equívoco que ocupo el hechor pone en evidencia
que el no tenía conductas reprochables, yo le debería dar eficacia para efectos de hacer desaparecer
la responsabilidad, a la inversa, si el error resulta irrelevante para estos efectos, necesariamente no le

98
voy a atribuir este carácter eximente y voy a hacer que el responsable del error cargue con las propias
consecuencias de su padecimiento.
Dicho de otra forma, por ejemplo, si los matorrales son bajitos, el jardinero va de amarillo con chaleco
reflectante y yo no puse el mínimo cuidado para ver si era un perro o un ser humano, voy a cargar yo
con la responsabilidad. Por el contrario si los matorrales son frondosos, es de noche, horario no propio
de tránsito de personas, disparo al jardinero, pero en este caso no hay ninguna razón para sostener
que yo no respeto la vida, sino que efectivamente el error me permite asumir que yo sigo siendo un
ciudadano que respeta la vida del resto.
Una valoración distinta ofrecen aquellos casos de error que ponen en evidencia una cuestión diferente,
aquellos casos en que el error simplemente evidencia rebeldía frente al derecho, o sea una voluntad
contraria a la del legislador, un estado de derecho no podría darse el lujo de tolerarlo. (yo no le puedo
permitir a los ciudadanos que sean reflexivos frente a la ley o que eventualmente tengan una postura
distinta al mandato del legislador). Por ende aquellos errores que representan una valoración jurídica
distinta a la propuesta por el legislador, nunca debieran tener un efecto eximente de responsabilidad.
Si estamos frente a un caso donde lo relevante no es el respeto por los bienes jurídicos, sino el
respeto por la decisión del legislador necesariamente se trata de casos que nos proponen un problema
distinto. Dicho a la inversa, si yo realizo una acción delictiva provoco un riesgo específico y un daño
concreto, pero lo hago creyendo que el legislador tolera estos daños, no estoy manifestando una
voluntad reprochable desde el punto de vista del estado de derecho. Cuando el legislador me permite
ciertos riesgos o daños y yo creo estar dentro de esas hipótesis, que puedo llevar a cabo un hecho
dañino, tengo, tengo buenas razones para eximirme de pena, pues no hay presente animadversión del
derecho voluntad del legislador.
Lo normal en los casos de ilicitud es que yo quiera provocar un daño y que quiera contravenir el
derecho, dolo directo y consciencia del ilícito, pero es muy relevante si yo uno se equivoca en la
valoración del daño o en la valoración jurídica. Uno tiene que ver con la realidad practica y el otro tiene
que ver con las valoraciones del legislador.
Ej. Cuando mi esposa me revienta el palo en la cabeza porque llegué tarde en el ya inventado caso
evidentemente ella quiere provocar un daño en un tercero, pero ella piensa que está respaldada por el
ordenamiento jurídico, ella siente que actúa a favor de la ley, pero se equivoca en la valoración jurídica
del caso, no en aquello que el caso consiste en si mismo. Eso es un daño que no solamente desea,
sino que además se siente respaldada. Mi señora incurrió en un error en la valoración jurídica del
hecho, no sobre lo que el hecho consiste en si mismo.
La distinción relevante consiste en determinar en si el error recae sobre los hechos o sobre la
valoración jurídica de dicho hecho. Consiste en saber si el error recae sobre aquello en que consiste la
conducta, o sea sobre la concurrencia de los elementos que definen la conducta o si por el contrario
recaen sobre la forma como el legislador valora esos hechos.
Para Bello no hay marco tolerable del error en la valoración jurídica del hecho, no tiene efecto jurídico,
porque la ley se tiene conocida por todos, la responsabilidad recae en cada quien incurre en el error. Si
yo me equivoco sobre lo que estoy haciendo, es un error sobre la realidad y ese error puede tener
efectos distintos. Son dos errores completamente distintos:
1. es el error que recae sobre la realidad de lo que estamos realizando, sobre la materialidad de la
conducta que estamos realizando, sobre los hechos que llevamos a cabo, sobre porqué los hechos
son distintos a lo que yo me representé. Y otro distinto
2. es el error recaído en la valoración jurídica del hecho.

99
Ej. Se ve simpática la chiquilla, pero está media joven, pero total la ley dice que si tiene más de 12 da
lo mismo, démosle. (pero la ley dice que debe ser +14 y no de 12) ¿Quise interactuar sexualmente con
una niña de 13 años? Sí, ¿me equivoque en los hechos? No. Me equivoqué sobre la valoración
jurídica de los hechos. Yo pensé que esa interacción sexual estaba permitida, cuando en la práctica
estaba prohibida. Distinto es el caso si la miro y digo no… si tiene como 15, pero resulta que tenía 13.
Aquí me equivoco en los hechos. Yo pensé que estaba interactuando dentro del marco legal porque
tenía más de 14 pero en la realidad no los tenía, en este segundo caso yo me equivoco sobre los
hechos, en el primero sobre la valoración jurídica del hecho.

Ej. Veo un asalto en el paradero, a una señora le llevan la cartera un tipo que anda con parca roja, no
hago nada, el tipo se arranca, me subo al metro y dos estaciones más allá veo al tipo con la parca roja
con la cartera. Me baja la valentía y digo lo voy a detener, detención ciudadana, total es delito flagrante
de un robo de cartera (pero no lo es, sí estoy habilitado para detener cuando hay delito flagrante, pero
me equivoqué sobre que lo que es flagrancia) esto es un error sobre la valoración jurídica del hecho.
(lo correcto sería llamar a carabineros). Es muy distinto el error si es de valoración jurídica, lo vamos a
eximir de responsabilidad bajo ciertos casos, con ciertas reglas, lo mismo ocurre si es un error en la
materialidad del hecho.
EJ. Yo estoy habilitado a detener, le toman la cartera a la señora el tipo con parca roja, lo persigo, sale
corriendo, yo voy detrás, giro, veo al tipo de parca roja, al piso… pero no era el tipo, detuve a otra
persona, equivocándome en los hechos, en el individuo respecto del que tenía habilitación para
detener, es un error sobre lo que yo hice, no sobre la calificación jurídica de lo que hice.
Compañero pregunta si pueden darse ambos errores.
R: Yo les mencioné cuando empezamos a ver teoría del delito, que la estructura de la teoría va por
paso (acción- tipicidad- antijuridicidad-culpabilidad) los errores de hecho vamos a ver que eximen
cuando afectan el dolo, los errores de valoración jurídica eximen, pero afectando la culpabilidad,
¿pueden darse los dos errores? Sí, pero no es relevante, pues en el minuto en que tu viste que hay un
error que excluye el dolo, se acabó tu tarea, ya no hay delito y por ende se acaba el análisis. Si no hay
error, puede importar el otro, pero si tú ya le atribuiste relevancia eximente al error sobre los hechos,
se acabó el análisis, pueden darse casos? Sí, pero son inútiles, porque nunca se tendrán ambos
efectos eximentes.

Cuando hay error sobre la valoración jurídica se llamará “error de prohibición” porque el error recae
sobre el carácter permitido o prohibido que tiene la conducta, (yo pienso que el actuar es acorde a
derecho, pero es contra derecho, yo creo que es compatible con el ordenamiento jurídico pero en la
práctica es antijurídico o injusto) por eso este error se denomina sobre la prohibición o error de
prohibición en particular. Los casos de este error de prohibición vamos a ver que son más exigentes,
es decir por ejemplo si usted vive en un mundo regulado se espera que conozca las normas, forma
parte de sus competencias el informarse sobre el derecho. Ej. Si usted quiere vender dulces en la calle
debe conocer los permisos necesarios, si no sabe, usted carga con la culpa. En principio tenemos
muchas menos razones para eximir de pena en los casos de error de prohibición son muy pocos los
casos donde habría que eximir de pena por error de prohibición, pues aquí predomina la regla general
que es que uno paga por su propio error.
Pero cuando nos equivocamos respecto a la realidad son muchos más los casos donde ese error va a
poner en evidencia que nosotros no teníamos un ánimo propio del dolo, que no teníamos una

100
valoración distinta de los bienes jurídicos que busca proteger el legislador, que somos personas
respetuosas de los bienes jurídicos. Son muchos más los casos donde habrá duda, los casos de error
cuando recaen sobre los hechos, los que eximen son mucho más. (por eso se estudiaran
separadamente ambos errores)
Tienen un tratamiento diferente.
Ahora, es relevante no confundir, con la distinción “error de hecho y error de derecho”, el error de
prohibición es una tipología o especie de error de derecho, pero no es lo mismo que error de derecho.
Ej. Yo presto plata, y presto a 2,5 de interés, resulta que salgo de chile y el banco cambio la tasa a
2,4, mientras tanto yo sigo prestando a 2,5, de alguna manera la usura (prestar más alla del interés
máximo permitido por la ley) yo pensé que no se cumplía, me representé un hecho distinto a los
elementos objetivos del tipo penal, creía que prestaba dentro de lo permitido, de haberlo sabido bajaba
el interés. Muy distinto habría sido hacerlo a sabiendas y corriendo el riesgo. Del ejemplo primero, la
equivocación es un error de derecho pero que afecta un elemento del tipo penal, me equivoco en la
valoración jurídica, pues creo que presto acorde a la ley. Esto es un ejemplo de error de derecho que
no es de prohibición.
Ej. Me robo un tractor, me llega denuncia por hurto, yo digo no po’ si los tractores son inmuebles por
destinación, bienes dispuestos por el uso y cultivo de un inmueble y por ende son inmuebles por
destinación y el hurto se aplica a cosas muebles, la pregunta relevante es que es cosa mueble, esto es
una pregunta jurídica, pero yo me estoy equivocando sobre lo concreto que estoy realizando. Yo sé
que pelarse un tractor sea mueble o inmueble es antijurídico, no es un error sobre la valoración jurídica
de lo que estoy haciendo, sino sobre que es aquello que estoy realizando. Sobre el evento cosa
mueble que esta detrás de la definición, esto es un error de derecho, estoy equivocándome entre lo
que me represento y lo que está prohibido por el tipo penal. Es un error entre si es usurpación o hurto.
La distinción error de hecho y derecho no es lo relevante. Hay varios tipos de error de derecho y hay
varios tipos de errores de hecho. La mayoría de los errores de derecho y de hecho se ven en los
errores de hecho, solo un tipo de error de derecho se ve en el error de prohibición o de valoración
jurídica y es el que recae sobre la valoración de la juridicidad o antijuridicidad de la conducta completa,
lo prohibido o permitido de una conducta en global.
Ahora los errores que recaen sobre los hechos pueden tener efecto en la imputación subjetiva, pueden
afectar la representación que forma parte del dolo y por ende pueden ser errores que excluyen la
imputación o afirmación del dolo.
Cuando yo me equivoco sobre la realidad de los hechos, sobre si en el contraste de mi representación
y lo que ocurrió en la realidad existe un error, ese error puede tener efecto de excluir el dolo, afectar la
representación propia del dolo. ¿Cuándo se produce esto?
Existen dos casos donde puede excluir el dolo:
A) Si yo me represento un hecho NO típico (desde el punto de vista de los requisitos objetivos del
tipo penal) y en la realidad sucede un hecho típico, puede excluirse el dolo. (mi representación de
alguna manera no coincide con las exigencias del CP para incriminar la conducta, lo que yo me
imagino le falta un elemento para el tipo penal)
Ej. Estamos cazando en una zona donde está permitido, en horario habilitado y con permiso de caza,
un cuidador se puso a dormir la siesta tras unos matorrales, yo disparo y lo mato, pero yo creía matar
un conejo; en la práctica, se prohíbe matar persona, mi representación no coincide con la
representación de la conducta ocurrida en la realidad. La realidad coincide con el CP y la conducta

101
delictiva, pero mi representación no coincide con la descripción, en este caso el error muestra que yo
no tengo animadversión contra la vida y permite llegar a excluir el dolo.
B) Si yo me represento un hecho típico y en la práctica sucede un hecho típico más grave.
Ej. Le pegue a carnevalli pero él tenía una placa en la cabeza metálica que se le entierra y muere. (Me
representé un hecho típico “lesiones”, pero se murió), mi representación es delictiva, corresponde a un
hecho incriminado, satisface las exigencias objetivas de un tipo penal, pero no de un tipo penal que
ocurrió en la práctica. Mi representación sí cumplió con las exigencias del dolo, pero respecto del tipo
A (lesiones) pero en la práctica ocurrió B (homicidio). ¿Se me puede imputar la muerte a título de dolo?
No, porque hay error. ¿se me puede imputar a título de dolo las lesiones? Sí, porque ahí hay
coincidencia perfecta entre todo.
Dicho de otra manera en este tipo de casos hay dos hechos que revisar, desde el punto de vista del
tipo A de las lesiones, ¿hubo lesiones? Sí. ¿Me las representé? Sí. ¿Satisface las exigencias del CP?
Sí. No hay problema. Tipo B “muerte” ¿en la realidad práctica, ocurrió el tipo penal del homicidio? Sí,
pero como faltó acá un elemento, no se puede imputar a título de dolo, este error exime de la
responsabilidad dolosa. O sea también tiene un efecto eximente el error cuando mi representación es
típica pero lo que ocurre en la práctica es un tipo penal más grave. (nos quedamos simplemente con el
tipo que satisface mi representación)
Cuando me condenen por lesiones, la sra. Carnevalli, dirá una frase sacramental “hasta donde yo
entendí mi marido se murió, cómo me lo condenan por lesiones?” “está arreglao, tiene pituto”
efectivamente habrá una disparidad entre lo que yo puedo imputar y lo que ocurre en la realidad
práctica, esta disparidad=error, en este caso en particular, no me permite imputar el hecho más grave.
Excluye el dolo en razón de un hecho más grave. Es decir si mi hecho desde el punto de vista típico
vale 0 y termina siendo 1, no puedo imputar y queda en 0. Si mi hecho es típico vale 1 y ocurre 2, no
puedo imputar 2, solo puedo imputar 1 a título de dolo.
Ambos casos a la inversa, no excluyen el dolo, se le llama en doctrina a estos “error al revés en
perjuicio de la gente”. ¿Cuáles son los casos?:
A) Me represento un hecho típico, y en la realidad sucede un hecho no típico o atípico. (se
mantiene el dolo)
Ej quería matar al jardinero porque le coqueteaba a mi esposa, pero por error mate a la perra. Lo que
yo me representé es un hecho típico (homicidio), pero en la realidad ocurrió un hecho atípico. ¿hay
error? Sí. ¿Qué pasa con el dolo? Se mantiene. Es dolo de homicidio, a pesar de que el resultado sea
solo muerte de un perro. No vamos a eximir de responsabilidad, porque ese error no permite decir que
el individuo no despreciaba la vida, al contrario, solo se puede concluir que no lo logró, pero el dolo de
matar se mantiene.
Normalmente estos casos son casos que dan lugar a una sanción por una ejecución incompleta, dan
lugar al iter criminis, “delito frustrado”. Cuando me represento un hecho típico y ocurre un hecho
atípico, no hay ninguna buena razón para atribuirle al error un eximente. Claramente lo quería matar.
No excluye el dolo.
B) me represento un hecho típico más grave y sucede un hecho típico menos grave. Tampoco
desaparece el dolo.
Ej. Le disparo al jardinero a 2 Metros, disparo, el esquiva y le fracturo la clavícula, me imputan por
homicidio y no lesiones, pues pese a que está vivo, yo quise matarlo. Aquí tampoco hay ninguna
buena razón para eximir el dolo. Por lo que el dolo se mantiene. Aunque en la práctica el resultado

102
fuera otro, el error ocurrido, no permite afirmar que el individuo tenía animo de valorar y proteger la
vida. (aprenderse los 4 )
En los dos primeros casos se exime el dolo, en los dos últimos (errores al tevés en perjuicio de la
gente) no hay ninguna buena razón para eximir el dolo. (error en perjuicio de la gente, se refiere a la
persona que lo comete)
(Ante una pregunta de la complicación de la prueba del error, profesos recomienda leer a Ramon
raguez, ha desarrollado lo que es la prueba del dolo. Resumen de raguez de su tesis. Se usa
actualmente en la jurisprudencia.)
Agrega que el Art 7 del CP complementa la tipificación de todas las figuras delictivas.
ART. 7.
Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento.
Los delitos frustrados no llevan resultados, es una mezcla de tipificación del delito X + lo que agrega el
7.
Casos especiales de error excluyente
Existen casos especiales de error excluyente del dolo (hablamos cuando hay una mala representación
en el lado pasivo) (son más pero veremos esencialmente los tres que considero más importantes)
1°) error en la persona.
Ej. Quería matar a mi señora porque me fue infiel con el jardinero y hacerlo pasar por asalto, por ello
me quedo esperándola en la esquina de la casa; le disparo y me arranco. Pero no le disparé a la
persona correcta pues era mi nana. ¿La pregunta es si tiene relevancia la persona? ¿hubiera
disparado de haber sabido que era la nana? No, yo quería matar a mi mujer, pero el error en la
persona vale callampa, pues el tipo penal de homicidio “es matar a otro” y otro es cualquiera persona,
da igual quien sea, porque en principio es irrelevante ya que los tipos penales (en general) no suelen
discriminar a los ciudadanos.
Ej. Yo robo dinero de encima de un escritorio en las oficinas de la utal, da igual que ese dinero fuera
de Nogueira, Aguilar o de la Vanesa, los elementos típicos no dan nombre, sino que es robar a otro,
por ende si yo le quería robar a cecoch y en realidad le robe a la Vanessa, da igual, es irrelevante.
Por excepción hay algunos delitos o tipos penales en que se les atribuye relevancia a ciertos
individuos en particular, de manera excepcional, generalmente en casos de relaciones de parentesco,
en estos casos la identidad del sujeto pasivo, pasa a ser un elemento del delito, pasa a ser un
elemento más dentro de la estructura del tipo.
En principio hay ciertos casos en que el legislador atribuye un efecto jurídico particular a ciertos grados
de parentesco y este grado pasa a formar parte de los elementos del tipo penal.
En el ejemplo anteriormente planteado (nana- esposa), de alguna manera yo tengo dos tipos penales
en juego, el homicidio por un lado y el parricidio por otro, lo que ocurrió en la práctica fue un homicidio,
pero lo que yo quería era un parricidio. Este caso sería del tipo B del error en perjuicio de la gente o
error al revés, yo me representé un hecho típico más grave y en la práctica resultó en uno menos
grave, pues yo quería un parricidio al matar a mi mujer, pero ocurrió un homicidio con quien no tengo
una relación de parentesco. Por ende deberíamos mantener el dolo de parricidio, esta debería ser
nuestra lógica. (pero no)

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Cuando vimos sujeto pasivo, se mencionó el caso del infanticidio, el hecho de que la victima tenga
menos de 48 horas nos lleva a reducir la pena, (nació antes de ayer a las 17:05 y me queda un minuto
para matarla) dentro del contexto del infanticidio, pero yo tenía malo el reloj, la verdad es que nació a
las 16:50, por lo que ya estaría ejecutando un homicidio común y corriente, yo me representé un
infanticidio y resulta que lo que ocurrió fue un parricidio porque maté a mi hijo. Esto en principio me
llevaría a excluir la pena respecto del parricidio y tendríamos que condenar por infanticidio pese a que
el bebé ya tenía más de las 48 horas por lo que se señala a continuación.
Esto es la regla general, pero para estos casos el legislador ocupó una regla muy particular “se aplica
siempre la pena menos grave” esto solo por una razón de texto positivo, no hay ninguna buena
justificación histórica, sino que simplemente la doctrina ha tratado de interpretarlo de diversas formas y
a la larga no hay más que la constatación de una decisión político criminal del legislador. Eso implica
que en el caso del bebé sea infanticidio y que en el caso Nana-Esposa, sea homicidio simple (y no
parricidio) Es decir no respondo por parricidio sino que por homicidio simple por matar a la nana. Esto
por mandato expreso del legislador y esto es una excepción a la regla general del error. (en el caso del
error en la persona habrá que aprenderse 3 cosas, primero que vale callampa o no tiene efecto
jurídico, segundo que en aquellos casos que tiene relevancia tenemos una regla excepcional
propuesta por el legislador, siempre la pena menos grave.
Esto se encuentra en el inciso final del artículo primero del CP
“El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender (esta primera disposición nos
dice que el error en la persona es irrelevante, esto es la regla general). En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad;
pero sí aquellas que la atenúen.” (simple declaración del legislador, sí la concurrencia de una
circunstancia que implica un grado de parentesco o una identidad especial en la víctima, es relevante,
solo la consideraremos cuando atenúa y no cuando agrava, si agrava uno se debe olvidar, cualquiera
que haya sido la representación del sujeto)
Para este tipo de casos, la única razón que lo explica tiene que ver con que efectivamente el error es
algo excepcional y aquí les estamos abriendo un mayor nivel de tolerancia a los errores en que puede
incurrir el individuo. No ninguna razón más que una decisión político criminal del legislador. A partir de
esta norma se han sacado una series de conclusiones al parecer del profesor, muy equívocas, como
por ejemplo que el parricidio solo se aplica consumado, que no puede cometerse de manera frustrada,
esto decanta por ejemplo en el caso Nabila (que los delitos calificados no se pueden cometer de
manera frustrada) esto deriva de uno de los intentos de explicación de esta norma. (En conclusión el
error en la persona por RG es irrelevante, no tiene efecto jurídico, pero por excepción para ciertos tipos
penales importa, por mandato del legislador, es decir no vamos a tener en cuenta la representación
real, sino lo que realmente ocurrió en la medida que la pena sea menor.)
Si ustedes se fijan la falsa representación siempre afecta algún elemento del delito, en el error en la
persona afecta en aquellos casos en que el sujeto pasivo está calificado (no son delitos especiales que
son cuando el sujeto activo está calificado) pero estamos hablando de tipos penales que tienen una
cualificación excepcional en el sujeto pasivo.
El error puede recaer en el verbo rector, en el sujeto activo, en el sujeto pasivo, en el resultado o
vínculo causal. Vimos un caso excepcional donde el error puede afectar al sujeto pasivo. El error
también puede afectar al resultado.

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 2°) error en el resultado ( estos se denominan en general à “aberratio ictus” = “error en el golpe”)
(ej. Carnevalli golpeado pero muere por la placa, error en el resultado) (Ej. Le disparo al jardinero con
intención de matar pero me esquiva y queda parapléjico, error en el resultado), aquí la diferencia es
solo de resultado. En principio no es relevante pero importará para el análisis del tercer tipo de error.
3°) error en el vínculo de causalidad o error en el nexo de causalidad
Se produce cuando el error recae sobre el vínculo de causalidad. Ej. Le disparo a Carnevalli con mala
puntería y le doy en la clavícula quedando él lesionado. ¿Cuántos bienes jurídicos hubo en riesgo? 1,
la integridad física del profesor. ¿Qué pasaría si disparo en el pasillo y viene Artazar detrás, diciendo
Nooooo, no lo mates… como él es gimnasta salta sobre Carnevalli y lo empuja el disparo le da a la
clavícula de Artazar. ¿Cuántos potenciales bienes jurídicos hubo en juego aquí? aquí hay dos bienes
jurídicos lesionados, los dos profesores. Esto no es error en el golpe, pese a que el resultado no es el
que yo esperaba, porque por un lado está lo que pasó respecto de Raúl y por otro lado lo que ocurrió
con Osvaldo, lo que ocurrió es que las cosas no se dieron como yo pensé (asesinar a Raúl) dicho de
otra forma, no hubo un error estrictamente en el golpe o resultado, sino que hubo un error que recae
sobre un elemento distinto, sobre la forma en como se dieron las cosas. Yo me representé a Carnevalli
en el piso muerto, nunca pensé en Artazar, en definitiva lo que ocurrió es que Osvaldo modificó la
realidad que yo me representé, introdujo un factor disruptivo en mi representación y eso me conlleva
también a que la realidad ocurriera de manera distinta a mi representación. Esto no es un caso común
en que yo quise matar a alguien y en definitiva lo lesioné, aquí hay algo más, las cosas se dieron de
forma distinta, la diferencia de error se dio en la forma como se desarrolló el suceder causal, por ende
estos son un grupo de errores, que no son de resultado, sino que en el nexo de causalidad.
Técnicamente pasó lo mismo “quería muerte pero lesionó” la persona da lo mismo, yo quería matar a
Carnevalli y salió lesionado Artazar, en principio la persona es algo indiferente, hay acción, hay
resultado, pero no es simplemente error de resultado porque hay “algo más” algo distinto, ¿qué es lo
distinto?, las cosas se dieron de manera diferente a como yo las planifiqué, y como la diferencia entre
la representación y la realidad recae en la forma en cómo se dieron las cosas, tenemos que hacer un
análisis distinto.
Error en el golpe, lo que yo me representé no ocurrió, pero la única diferencia entre mi representación
y la realidad consiste en una diferencia en el resultado, cuando pasó algo más, que implica que la
manera como yo planifiqué el resultado no se desarrolló de la forma como yo la pensé, deberé
entonces hacer un análisis diverso, porque ahí la secuencia distinta de la realidad se diferencia en el
nexo de causalidad y no en el resultado en si mismo.
En principio los errores en el vínculo de causalidad, son irrelevantes. Ej. Yo quería matarlo en 5
minutos y murió en 30, da lo mismo. Ej. Le disparo a X, doy en el blanco, lo doy por muerto y me voy,
pero muere desangrado, da lo mismo. En principio si las cosas se dan de forma distinta, pero se
produce el resultado, no hay nada que pensar, por ende la manera en como ocurren las cosas es
irrelevante por regla general. Ej. Yo le disparo y quería matarlo y muere de un paro cardiaco por el
susto, da igual hay resultado, hay acción homicida, hay nexo de causalidad, tenemos tipo penal y por
ende no hay problema.
En principio los errores en como ocurren las cosas son irrelevantes, el tema importante es cuando es
relevante analizar el error en el curso causal, la mayoría de los errores en el curso causal son
irrelevantes, pero en algunas situaciones el error puede ser determinante e importante de analizar.
Enrique cury, propone la siguiente definición: “si la acción es típica, el resultado es típico, pero en el
curso de los hechos hay una actuación relevante atribuible a un tercero o al azar, tenemos que

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analizar el suceder causal” “hay acción, hay resultado, pero entre medio puede identificarse un hecho
relevante que tiene un origen causal o referible a un tercero (eso es una luz amarilla), significa que el
error es relevante de analizar”. En el caso de Artazar Carnevalli, cuando salta Osvaldo, hay acción
homicida, resultado lesivo, pero pasó algo importante. Intervino alguien (Artazar), cuando interviene
alguien o el azar (hay una causa natural que explica el fenómeno) por definición tengo dos análisis,
tengo dos hechos distintos, hay algo que me quebró el suceder causal.
El centro de los errores en el curso causal, es determinar si son esenciales o no, si llego a la
conclusión de que no es esencial, hay imputación, pero si es esencial, necesariamente, hay dos
hechos, a diferencia de los errores en el golpe que siempre hay un solo hecho que cambia de
calificación simplemente. En el ejemplo de carnevali-Artazar, Carnevalli queda tirado en el piso
¿ocurrió un hecho típico? No, pues está en el piso pero no le pasó nada. ¿se excluye el dolo? No,
porque hay homicidio frustrado. En el caso de Artazar, ¿me representé las lesiones de Artazar? No,
por ello no hay dolo, podría haber imprudencia pero no es imputable por dolo. Hay dos vínculos
causales, hay responsabilidad por dos cosas distintas.
Esto es lo relevante en el error de curso causal, me sopla que debo realizar dos análisis, si lo logro
separar del error en el golpe donde hay un solo hecho, tendré el típico problema de si hay o no dolo,
pero cuando el error se produce por un elemento ajeno en el desarrollo del curso causal (luz amarilla)
hay que hacer 2 análisis, de lo que se representó y lo que realmente pasó. Hay dos responsabilidades.
(de haber 3 personas podrían haber tres responsabilidades, quedará más claro cuando veamos
concurso)
Ej. Salgo a pescar con mi amigo al que quiero matar, estamos pescando, aprovechando su relajo, le
reviento una piedra en la cabeza, queda chorreando en sangre, para que no me pillen le amarro la
piedra y lo lanzo al agua, lo maté, pero la autopsia arroja que había líquido en los pulmones y por ende
se murió ahogado. Aquí hay un error en la forma como ocurrieron los hechos, yo pensé matarlo de un
piedrazo pero murió por inmersión en agua, tengo un problema de hecho de imputación de ese
resultado, por el tipo de riesgo que yo creé.
En concreto lo que ocurrió es que la forma como se desarrollaron los hechos tuvo la interferencia de
un hecho fortuito, “sobrevivió al piedrazo”, son dos hechos distintos, cuando yo lo tiré al agua, en mi
representación tiré a un ser humano muerto por ende no habrá dolo respecto a la muerte, seremos
responsables por imprudencia, pero no es imputable a título de dolo, porque no me di cuenta que
estaba vivo y generé un riesgo que va más allá del cuidado debido, pero no hay dolo. En relación a lo
primero (el piedrazo) no hay homicidio consumado sino que es frustrado. Se cometieron dos delitos, un
delito imprudente de homicidio y un delito doloso frustrado de homicidio. (Debe haber aquí dos
análisis, 1 por el piedrazo y otro por tirar el cuerpo al agua, en el primero hay dolo porque es un “error
al revés en perjuicio de la gente” porque me representé un hecho típico grave y ocurrió uno menos
grave, en el segundo análisis por tirar el cuerpo al agua para encubrirme, no me representé tirar a un
ser humano vivo al agua, por lo que no hay dolo, no hubo representación de hecho típico, pero ocurrió)
Existe una doctrina italiana, postura sostenida por Mario Garrido en Chile, dice que “el error en el curso
causal a menos que sea atribuible a un tercero, siempre será irrelevante, si no hay tercero es
irrelevante” se le llama tesis del DOLUS GENERALIS, si el error en el curso causal no se puede
atribuir a una intervención concreta de un tercero siempre será irrelevante. (es una postura minoritaria
pero se aplica igual en la jurisprudencia cuando hay problema de prueba, los jueces flojos la toman).
(pide estudiarlo para la próxima clase o dice que no se entenderá nada las siguientes clases)

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