Derecho Penal Del Medio Ambiente Jean Pierre Matus A 1 PDF

INDICE
1. Abreviaturas utilizadas…………………………………9
2. Introducción: La Conciencia de los Peligros Ambientales

y el Sistema Chileno de Protección del Medio
Ambiente………………………………………………11
3. Las Obligaciones Internacionales de Establecer Delitos

Medioambientales……………………………………..17
4. El Derecho Penal Ambiental en el Derecho comparado

de Tradición Continental…...…………………………53
5. Excurso: Otras Cuestiones Dogmáticas sobre el Delito de

Contaminación Ambiental en el Derecho Español…..129
6. El Derecho Penal Ambiental en la Tradición del

Common Law..............................................................171
7
7. Las insuficiencias del estado actual del Derecho Penal
Ambiental chileno. Análisis a la luz del derecho
comparado y de las obligaciones internacionales
contraídas en la materia...............................................205
8. Conclusiones y Propuesta para un nuevo Derecho Penal

Ambiental Chileno…………………………………...225
8
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AP Actualidad Penal
BGHSt Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán en
materia penal
BVerGE Tribunal Constitucional de Alemania
CP Código Penal chileno
CPC Revista Cuadernos de Política Criminal
CPe Código Penal español
CPR Constitución Política de la República de Chile de 1980
CS Corte Suprema de Justicia de Chile
DOF Diario Oficial de la República de Chile
GA Revista Goltdammers Archiv für Strafrecht
JuS Revista Juristische Schulung
JZ Revista Juristenzeitung
LB Ley de Bosques
MSchrKrim Revista Monatsschrift für Kriminoligie und Strafrecht-
reform
NJW Revista Neue Juristische Wochenschrift
NStZ Revista Neue Zeitschrift für Strafrecht
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
ROW Revista Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechts-
vergleichung und internazionale Rechtsprobleme.
S Sentencia
StGB Código Penal alemán
TCe Tribunal Constitucional español
TSe Tribunal Supremo español
ZStW Revista Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenchaft
9
CAPITULO PRIMERO
INTRODUCCION: LA CONCIENCIA
DE LOS PELIGROS AMBIENTALES
Y EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCION
DEL MEDIO AMBIENTE
Aunque ya es un lugar común afirmar que asistimos en la ac-

tualidad al escenario de una progresiva preocupación a nivel
nacional e internacional por los peligros que, para la vida y la
salud de las actuales y futuras generaciones, entrañan los fenó-
menos de degradación ambiental propios del estado actual del
desarrollo económico y social de nuestra comunidad, es, natu-
ralmente, esta preocupación la que motiva la pregunta acerca
de la necesidad de una regulación penal de los graves atenta-
dos contra el medio ambiente y, consecuentemente, de la for-
ma en que dicha regulación debiera plantearse.
Esta preocupación de nuestra comunidad se refleja en la co-
bertura informativa que se ha dado a diversos fenómenos propios
de nuestro tiempo, que van más allá de las periódicas saturacio-
nes de contaminantes en el aire de nuestras ciudades,1 tales
como episodios de grave contaminación de las aguas de los ríos2
1
Ver al respecto las múltiples notas de prensa surgidas en relación con la
contaminación ambiental en el Gran Santiago, particularmente las referidas a las
alertas ambientales ocurridas en el pasado año (por todos, El Mercurio, de 4 de mayo
de 2002, Cuerpo C). Pero también existen otros riesgos de contaminación del aire
no siempre igual de destacados, pero a veces de mayor gravedad para la salud de
quienes los padecen, como la contaminación por plomo y cobre sufrida por un
sector de la ciudad de Antofagasta (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo
C). Entre la bibliografía científica, pueden verse los textos de Hajek, Ernst / Es-
pinoza, Guillermo / Gross, Patricio: Percepción de los problemas ambientales en las regio-
nes de Chile, Santiago, 1994; AA.VV.: Gestión Ambiental del Gobierno de Chile, CONAMA,
Santiago, 1997; y Guillermo Geisse G.: 10 años de debate ambiental, Santiago, 1993.
2
Ver, al respecto, la noticia referida a las emergencias ambientales por derrames
mineros en el tranque Talabre (Calama) y en el Río Elqui (El Mercurio, 9 de no-
viembre de 2002, Cuerpo C).
11
DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
y mares,3 etc. Ultimamente, además, hemos visto la preocupa-

ción de la prensa por otro problema propio de las sociedades
contemporáneas: el tratamiento de la producción de residuos
de toda naturaleza, que podrían llegar a contener ciertas sus-
tancias especialmente nocivas, y cuando no es ése el caso, su sola
acumulación sin control ni tratamiento adecuado puede reves-
tir una importante cuota de gravedad y peligrosidad para el me-
dio ambiente y la salud de las personas.4 A estos fenómenos han
de sumarse los peligros que origina, respecto de la mantención
de las propiedades del aire, el agua y los suelos, la necesaria pro-
ducción y transporte de elementos nucleares, químicos, bioló-
gicos y otras sustancias peligrosas, actividades que fuera de
control pueden incluso afectar directa e indirectamente la vida
y la salud de las personas y de la flora y fauna nacionales.5
Para enfrentar estos fenómenos, el derecho del medio am-
biente en Chile ha experimentado numerosos y significativos cam-
bios en los últimos 10 años, los cuales, como es sabido, han estado
orientados a establecer, por una parte, una institucionalidad am-
biental, conformada por la Comisión Nacional del Medio Am-
biente y sus respectivas Comisiones Regionales; y por otra, un
3
El último ejemplo de lo cual es el grave suceso del hundimiento del buque
petrolero Prestige, y el posterior derrame de su cargamento en las costas gallegas
(Emol, internet, 30 de noviembre de 2002).
4
El ejemplo más paradigmático es el problema suscitado por el control de
los vertederos y el depósito de residuos sólidos, reflejado en el editorial de La Ter-
cera, de 14 de febrero de 2002. Esta preocupación también se ha reflejado a nivel
parlamentario en las mociones contenidas en el Boletín 150-11, donde se intentó
legislar prohibiendo el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de
terceros países; en el Boletín 2401-12, sobre un proyecto de ley que establece pe-
nalidades a los vertederos clandestinos; y en el Boletín 2721-12, que contenía un
proyecto de ley que prohibía el traslado y posterior depósito de basuras y desper-
dicios generados en una región en el territorio de otra.
5
Juan Claudio Godoy, alcalde de San Miguel y presidente de Emeres, infor-
mó a la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente
de la Cámara de Diputados (Sesión 35ª de la 342 Legislatura, 5.09.2000) que en
ese año a un vehículo que transportaba cloro al 8%, sin autorización ni medidas
de prevención adecuadas, se le cayó una bolsa en la Carretera del Sol, lo cual dio
como resultado que 8 funcionarios municipales y 4 bomberos fueran hospitaliza-
dos. Ver, además, el estudio Riesgo y Costo Social del Transporte de Sustancias Peligro-
sas en la Minería, por Andrés Wrann, Marcelo Andía y Gustavo Lagos, del Centro
de Investigación Minero-Metalúrgico y Pontificia Universidad Católica de Chile,
Informe de Avance, mayo 2000, en http://www.cipma.cl/hyperforum/chile1.doc.
12
INTRODUCCION: LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES...
conjunto de instrumentos jurídicos, entre los que destacan el Sis-

tema de Evaluación del Impacto Ambiental de las actividades y
proyectos que inciden en el medio ambiente, y las Normas de
Calidad y de Emisión dictadas en su conformidad, instrumentos
inspirados en el propósito de lograr un desarrollo sustentable que
permita, en el corto, mediano y largo plazo, el cumplimiento de
estándares o normas de calidad ambiental que permitan el ca-
bal disfrute de todos los chilenos del derecho consagrado en el
art. 19 Nº 8 de nuestra Carta Fundamental.
Así, mientras el Sistema de Evaluación del Impacto Ambien-
tal pretende lograr una adecuada prevención y control de las
actividades que podrían llegar a originar daños ambientales, la
promulgación progresiva de normas de calidad ambiental fija las
metas ambientales generales para todo el territorio o parte de
él, y especialmente los objetivos y acciones a realizar para man-
tener las propiedades del ambiente sano y libre de contamina-
ción; en tanto que las normas de emisión permiten fijar las
cantidades máximas de emisión de contaminantes a cada fuen-
te individual, estableciendo mecanismos de adaptación progre-
siva a dichos límites de las actividades sujetas a control.
Sin embargo, no existen en la Ley Nº 19.300 ni en los restan-
tes instrumentos ambientales mecanismos de carácter penal esta-
blecidos directamente para sancionar a quienes causen un grave
daño ambiental o burlen derechamente el Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental, haciendo ilusorias sus finalidades.
En efecto, El Tít. III de la Ley Nº 19.300 establece, por una
parte, una acción de carácter civil derivada solamente de daños
ambientales y que se rige por los criterios tradicionales de res-
ponsabilidad extracontractual (art. 51. inciso final), particular-
mente en lo referido a la prueba del dolo o la culpa civil (art. 51
inciso primero) y de la relación de causalidad para efectos de
obtener una indemnización (art. 52). Estas limitaciones están
mitigadas por la existencia de una acción de carácter meramente
reparatorio del ambiente (art. 53), respecto de la cual se abre
el abanico de personas legitimadas para actuar (art. 54) y se es-
tablece un procedimiento sumario algo más expedito que el jui-
cio ordinario civil (arts. 60 y siguientes).
Por otra parte, las sanciones que se imponen en el art. 57
de la Ley Nº 19.300, respecto de los responsables de fuentes emi-
13
soras que infrinjan regulaciones relativas a los planes de preven-

ción o descontaminación, o a las regulaciones especiales para
situaciones de emergencia ambiental, si bien permiten sancio-
nar por una vía que parece indicada (salvo en cuanto supone la
realización de un juicio civil ante la judicatura ordinaria) cier-
tas infracciones de carácter menor a normas medioambientales,
claramente son insuficientes preventivamente respecto de he-
chos de grave contaminación ambiental o peligro de ella, puesto que
las normas de emisión y de calidad ambiental están referidas a
finalidades de gestión que toman en cuenta factores acumulati-
vos, territoriales, temporales, y hasta estacionales, los que hacen
difícil identificar hechos que por sí mismos puedan considerar-
se como de grave daño ambiental.
Lamentablemente, tampoco el sistema fiscalizador de carác-
ter administrativo dispuesto en el art. 64 de la Ley Nº 19.300 pa-
rece suficiente para los propósitos antes enunciados, básicamente
por reducir su aplicabilidad al control del adecuado cumplimen-
to de las condiciones en que se autorizaron los proyectos o acti-
vidades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, dejando a las Comisiones Regionales y Nacional del
Medio Ambiente impedidas de aplicar la fuerte multa que allí
se dispone (hasta 500 UTM) a quienes sencillamente burlan el
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental6 o causan graves
daños ambientales no vinculados a proyectos o actividades suje-
tos a dicho sistema, etc. Asimismo, se crea un sistema burocráti-
co, con un procedimiento que no está claramente descrito en
la ley, y que opera, en la actualidad, a través de Comités Opera-
tivos de Fiscalización, cuya constitucionalidad y legalidad son
dudosas.7
6
Como la propia Contraloría General de la República ha reconocido en su
Dictamen Nº 8.988, de 14 de marzo de 2000, no existen sanciones en la Ley
Nº 19.300 para quienes infringen la obligación en ella establecida de someter los
proyectos o actividades que se señalan en su art. 10 al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental (cfr. Juan Francisco Bascuñán Muñoz: Jurisprudencia de la Con-
traloría General de la República relativa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental:
1997-2000, Santiago, 2001.
7
En efecto, cuando se discutió el art. 77 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Ge-
nerales del Medio Ambiente, se acordó en el Senado otorgar al Director Ejecuti-
vo de la CONAMA la faculta de crear Comités operativos, como “comités consultivos
14
INTRODUCCION: LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES...
Incluso la referencia que en dicho art. 64 de la Ley Nº 19.300

se hace al ejercicio por parte de las Comisiones Regionales o
Nacional de las “acciones... penales que sean procedentes”, pa-
rece de muy difícil aplicación práctica, pues como veremos a con-
tinuación, el resultado de nuestras investigaciones demuestra que
las normas penales relativas al medio ambiente vigentes en Chi-
le parecen insuficientes –si se contraponen a la luz del estado
actual del derecho internacional (y de las obligaciones contraí-
das en ese ámbito) y del derecho comparado– para sancionar
adecuadamente a quienes causan sucesos de grave contamina-
ción o daño ambiental, ponen en grave peligro al medio am-
biente y, consiguientemente a nuestra comunidad, o burlan el
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
para el estudio, consulta, análisis y coordinación en materias relativas al medio

ambiente”, posibilitando la incorporación de personas ajenas a la CONAMA, pero
sin hacerse en ningún momento referencia a una función fiscalizadora y sancio-
natoria, como la que ha derivado en la práctica (cfr. Toledo Tapia, Fernando: Ley
Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Historia fidedigna y concordancias
internas, Santiago, 1996, p. 249).
15
CAPITULO SEGUNDO
LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES

DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES*
2.1. INTRODUCCIÓN. BREVE RESEÑA DEL ESTADO ACTUAL

DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
Aunque ya desde principios del siglo pasado se han venido cele-

brando tratados bilaterales y multilaterales que pueden recondu-
cirse a la idea de la protección del medio ambiente,1 entendido
en general por el Tribunal Internacional de Justicia como “l’espace
où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur
santé, y compris pour les générations à venir”,2 o como señalan algu-
* Este capítulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A. y
Marcos Orellana Cruz, y se refiere exclusivamente a los tratados suscritos por Chile
hasta diciembre de 2002 y actualmente vigentes. Para una visión de los tratados
no suscritos por Chile, pero que han sido elaborados por los países de nuestra ór-
bita cultural, ver la Memoria de Grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus
A., Obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los
tratados no suscritos por Chile, de la alumna Marcia Allendes, U. Talca, 2003.
1
Autores como Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional
Público, 11ª ed., Madrid, 1997, p. 613, citan incluso precedentes provenientes de
las postrimerías del siglo XIX, tales como el Laudo en el asunto de las focas peleteras
del Pacífico, que decidió una controversia entre los Estados Unidos de América y
el Reino Unido, laudo que serviría de base para la celebración posterior de trata-
dos destinados a la conservación de dicha especie. Precisamente, la conservación
de especies de la flora y fauna fue el objeto principal de los tratados celebrados
en la primera mitad del siglo XX.
2
Tribunal Internacional de Justicia, Dictamen de 8 de julio de 1996 sobre la
legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares (Dictamen A.G.N.U.),
Rec. 1996, p. 226. Adoptamos aquí un concepto utilizado por el Tribunal Inter-
nacional de Justicia, que parece apropiado para el enfoque del problema desde
el punto de vista del derecho internacional, aunque no sin reconocer que, como
señala Miguel Perales, Carlos: Derecho español del medio ambiente, Madrid, 2000, p. 24,
17
nos autores, “el conjunto de los elementos que son imprescindi-

bles para la vida, es decir, la biosfera o el ecosistema global”,3 que
según señala el Principio 2 de la declaración de Estocolmo de
1972, incluyen el aire, agua, tierra, flora y fauna y sus respectivos
ecosistemas; lo cierto es que sólo a partir de la década de 1950
(con el Convenio de Londres de 1954, para la prevención de la
contaminación del mar por hidrocarburos) y, con mayor fuerza,
con posterioridad a la Declaración adoptada en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Es-
tocolmo del día 5 al 16 de junio de 1972, ha surgido propiamen-
te un corpus de declaraciones, resoluciones, tratados multi y
bilaterales, etc., que podríamos englobar en la idea del derecho
internacional ambiental contemporáneo.4
En cuanto corpus normativo, entre las principales caracterís-
ticas del derecho internacional ambiental actual podemos des-
tacar su tendencial alejamiento de las reglas y efectos del
derecho internacional público clásico basado en el principio de
la reciprocidad, justificado por una parte en la constatación cada
vez más creciente de que las “reglas del derecho internacional
ambiental caen en la categoría de normas adoptadas en el inte-
rés común de la humanidad”,5 y por otra, que la protección del
medio ambiente no debe descuidar los intereses de los Estados
por la competitividad de sus respectivas economías.6 De allí que
en el derecho internacional ambiental apreciemos una creciente
frondosidad de sus fuentes;7 una tendencia a establecer un derecho
se trata de “un concepto de difícil precisión” respecto del cual “hay opiniones para
todos los gustos” (que el propio Miguel Perales cita).
3
Jiménez de Parga y Maseda, Patricia: El principio de prevención en el Derecho
Internacional del Medio Ambiente, Madrid, 2001, p. 14.
4
González Campos, Julio D. / Sánchez Rodríguez, Luis I. / Sáenz de Santa
María, Paz Andrés: Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1998, p. 792.
5
Kiss / Shelton., op. cit., p. 17.
6
Loibl, op. cit., p. 106.
7
No es claro el número total de tratados, convenciones, declaraciones, etc.,
que directa o indirectamente tienen relación con el medio ambiente. Fuentes Oli-
vares, Flavio, en su Manual de Derecho Ambiental, Valparaíso, 1999, pp. 119 y s., se-
ñala que existirían más de 4.000 instrumentos jurídicos en la materia, de los cuales,
“de carácter estrictamente internacional, con pretensión de universalidad y glo-
balidad, hay alrededor de 152”; en tanto que González / Sánchez / Sáenz, op. cit.,
18
LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES
de reglamentación general (tratados multilaterales) para todas las

naciones más que un derecho contractual entre Estados sobera-
nos (tratados bilaterales)8 –compensada con la tendencia a esta-
blecer disposiciones de carácter consensual muy general y
programático, que entregan gran discreción a los Estados en su
aplicación y cumplimiento, mediante normas que tienen un ca-
rácter suavemente coercitivo (soft law), como las Declaraciones de
Estocolmo de 1972 y de Río de 1992–;9 y una tendencia a estable-
p. 792, hablan de “varios centenares de textos”. En recopilaciones elaboradas por la

doctrina iuspublicista, podemos señalar que Wirnie, Patricia W., y Boyle, Alan, Ba-
sic Documents on International Law and the Environment, Oxford, 1995, enumeran a
esa fecha alrededor 40 instrumentos que pueden considerarse como punto de par-
tida para el estudio del derecho internacional ambiental. Por su parte, respecto a
los instrumentos suscritos por la República de Chile, el Profesor Hugo Llanos Man-
silla, en su trabajo, también de 1995, La protección Jurídica del Medio Ambiente en
Chile: Convenios internacionales, transcribe más de 70 tratados, convenciones y De-
claraciones relativos a la materia. Para efectos de su estudio particular, nuestra
Comisión Nacional del Medio Ambiente ha realizado una selección de los trata-
dos internacionales relativos al ambiente, considerando como más relevantes para
Chile un grupo de aproximadamente 20 tratados, incluyendo sus respectivos pro-
tocolos, cuyos principales contenidos, con referencia a su grado de cumplimien-
to a nivel nacional, se recopilan en la obra de Sergio Montengro / Domique Hervé /
Valentina Durán: Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile, Santiago,
2001. Por su parte, el PNUMA, en su texto Derecho Internacional Ambiental Regio-
nal, recopila 31 tratados y convenciones aplicables en América Latina.
8
Kiss, A. / Shelton D.: International Environmental Law, New York / London,
1991, pp. 14 y ss., cit. por Jiménez de Parga, op. cit., p. 15.
9
Fernández Casadavante Romaní, Carlos: La protección del Medio Ambiente en
Derecho Internacional, Derecho Comunitario Europeo y Derecho Español, Vitoria, 1991,
p. 103. Por su parte, según señalan Birnie / Boyle, op. cit., p. 9, aunque tanto la
declaración de Estocolmo como la de Río no constituyen formalmente tratados
obligatorios, “su adopción con el consenso de 176 Estados [en el caso de la de-
claración de Río], después de un prolongado proceso de negociación, junto con
su carácter normativo, las convierten en un importante ejemplo de la utilización
de instrumentos del “soft law” en el proceso de codificación y desarrollo del dere-
cho internacional”. En esta materia debe tenerse presente lo señalado por Villa-
ry, Michael: El devenir del derecho internacional. Ensayos escritos al correr de los años,
quien califica de “engañosa” la expresión soft law, apuntando que ya al término
de la Segunda Guerra Mundial (con los Tratados de Yalta) y durante la llamada
Guerra Fría, se multiplicaron los compromisos políticos sin compromisos jurídicos
precisos, pero que aún careciendo del carácter de “tratados”, surtían efectos rea-
les (p. 162). También este autor rechaza que las “Recomendaciones” de los orga-
nismos internacionales carezcan de valor jurídico, aunque sólo tengan uno muy
poco delimitado, entendiéndolas como “invitaciones a observar un comportamien-
19
cer mecanismos de prevención o evitación de conflictos, con pre-

ferencia a los de resolución de los mismos ante la jurisdicción
internacional.10-11
to determinado, enviadas por un órgano internacional” (p. 219). De allí que

Brownlie, Ian: Principles of public international law, 5ª ed., Oxford, 1998, p. 11, de-
nomine significativamente a esta clase de fuentes del derecho internacional pú-
blico “‘law-making’ treatise and other material sources”. La formación del derecho
internacional por esta vía fue expuesta anteriormente por el juez TANAKA en su
opinión disidente sobre el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte, Tri-
bunal Internacional de Justicia, Recopilación 1969, p. 178, quien afirma que res-
pecto de la formación de la costumbre internacional “no solamente hay que
evaluar cada uno de [los] factores que contribuyen al nacimiento de una regla
consuetudinaria, sino también hay que considerar la formación del derecho en su con-
junto como un proceso orgánico y dinámico” [la cursiva es nuestra].
10
Loibl, Gerhard: Dispute avoidance and dispute settlement in International Envi-
ronmental Law, some reflections on recent developments, en XXIV Curso de Derecho
Internacional del Comité Jurídico Interamericano (1997), Secretaría General OEA,
Washington, 1998, pp. 101-126, pp. 105 y s.
11
Sin embargo, no cabe atribuir exclusivamente al derecho internacional
ambiental estas características y razones, pues la creciente frondosidad de fuentes
del derecho internacional también está asociada a la creación de numerosas or-
ganizaciones internacionales, partiendo por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, y el resto de sus organismos dependientes (entre ellos, naturalmente, el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), cuyas “resoluciones”,
“declaraciones” y “recomendaciones” aparecen engrosando el número de fuen-
tes que o bien se caracterizan como soft law, o se entienden como cristalizaciones
previas de un derecho consuetudinario de acelerada creación (cfr. Barbosa, Ju-
lio: The Customary Rule: from Chrysalis to Butterflty, en Kluwer Law International: Li-
ber Amicorun ‘In memoriam’ of Judge José María Ruda, The Hague / London / Boston
2000, pp. 1-14, pp. 9 y s.). Tampoco es aislado el fenómeno del creciente carácter
reglamentario del derecho internacional público y de su “multilateralización”, pues
por nombrar sólo un ejemplo las convenciones cada vez más detalladas sobre trá-
fico ilícito de estupefacientes así lo demuestran (cfr. al respecto la recopilación
de tratados y convenciones contenida en el texto de Politoff / Matus / Ramírez /
Palma: Legislación y reglamentación complementaria del delito de tráfico ilícito de estupe-
facientes, Santiago, 2000). El que, “en última instancia, el derecho internacional
del medio ambiente sólo es verdaderamente eficaz si se aplica por medio del dere-
cho interno de los Estados” (Diez de Velasco, op. cit., p. 616) es una frase que, mu-
tatis mutandi, vale tanto para impedir la explotación indiscriminada de los bosques
como para castigar el lavado de dinero o para lograr la vigencia efectiva de los
derechos humanos, o como en lo que actualmente se encuentra en el centro de
la discusión: la “lucha contra el terrorismo” (cfr. el Convenio Internacional para
la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos por Bombas, y el Convenio
Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, ambos adop-
tados en Nueva York en diciembre de 1997). Mucho menos particular puede ver-
se el carácter programático de la mayor parte del derecho internacional ambiental,
20
2.2. ACERCA DE LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS

EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RELATIVOS
AL MEDIO AMBIENTE, Y EN PARTICULAR, DEL CARÁCTER
DE LAS OBLIGACIONES DE ESTABLECER “DELITOS”
EN EL DERECHO INTERNO
Loibl califica en general las obligaciones internacionales que

imponen adoptar medidas a nivel de derecho interno, tanto des-
de el punto civil y administrativo como desde el punto de vista
del derecho penal, como medidas de “evitación de conflictos” a
nivel internacional, establecidas para prevenir un posible daño
(muchas veces irreparable), contraponiéndolas a las normas de
“resolución de conflictos”, que importarían el recurso a la juris-
dicción internacional por el daño producido (o por el incum-
plimiento de una obligación internacional), dejando de lado el
interés colectivo de procurar la mantención del medio ambien-
te para la vida humana.12
Sin embargo, como el propio Loibl señala, “por regla gene-
ral”, “los Estados son reluctantes [...] a aceptar mecanismos de
si se compara con las abismales dimensiones de lo programático que dominan lo

que André Philip (cit. por Virally, op. cit., p. 487, nota 1) ha llamado “derecho
internacional del desarrollo”, y al que –con gracia– Virally, op. cit., p. 488, deno-
mina “derecho internacional de las desigualdades del desarrollo”. Allí también
encontramos convenciones multilaterales (la primera, Ginebra, 1964), declaracio-
nes, resoluciones, tratados, etc., y una pléyade de organismos internacionales
(UNCTAD, ECOSOC, programas, fondos especiales, BID, FMI, etc.) producien-
do más resoluciones, proyectos de tratados y convenciones, etc. Sucede en esto
que, como señala Juan A. Carrillo Salcedo, El derecho internacional en un mundo en
cambio, Madrid, 1984, p. 228, al parecer el derecho internacional público de nues-
tros días “lo que hace en realidad es definir los comportamientos del Estado [...]
en orden a la realización del bien común de la comunidad internacional, dando
así pleno sentido al tránsito de un derecho competencialista, distribuidor de com-
petencias entre Estados soberanos, a un ordenamiento jurídico que, además, es
un derecho de reglamentación, creador de condiciones políticas, sociales y eco-
nómicas de paz” (cfr., de todos modos, una opinión más crítica y menos optimis-
ta acerca de la idea de la “comunidad internacional” en acción que subyace en
este discurso, en Dupuy, Pierre-Marie: Dialogue onirique avec Wolfgang Friedmann,
sur les évolutions du droit international entre la fin des années soixante et la veille du XXIème
siècle, en Liber Amicorum ‘In Memoriam’ of Judge José María Ruda, op. cit., pp. 15-23,
pp. 19 y ss.).
12
Loibl, op. cit., pp. 112, 123.
21
evitación de conflictos y de resolución de los mismos”, y no se ha

adoptado a la fecha ningún instrumento de general aplicación en
materia ambiental –al menos no en la órbita de las Naciones
Unidas o de la comunidad internacional en su conjunto–,13 por
13
Restringido al ámbito europeo, sí se han realizado esfuerzos precisos y de-
terminados con relación a establecer normas comunes provenientes de tratados
multilaterales para la protección del medio ambiente por la vía penal. Así, res-
pecto a los países que forman el Consejo de Europa, se ha abierto en Estrasburgo
el 4 de noviembre de 1998, para su firma y ratificación, una Convención para la
protección del ambiente a través del derecho penal (ETS 172), la que sin embargo no
había conseguido en diciembre de 2002 la ratificación de tres de los suscriptores
para entrar en vigor. Por otra parte, la Comisión Europea ha propuesto reciente-
mente una Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho pe-
nal (COM (2001) 139 Final), la que todavía se encuentra en discusión.
La Convención establece: Artículo 2. Delitos dolosos. “1. Cada parte deberá
adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho inter-
no, cuando se cometan intencionalmente:
a) la descarga, emisión, o introducción de una cantidad de sustancias o de
iones radiactivos en el aire, suelo o agua que:
i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o
ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cual-
quier persona;
b) la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de
sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan
causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona
o un daño sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plan-
tas protegidos;
c) el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportación o im-
portación no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la
muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad
del aire, suelo, agua, animales o plantas;
d) la explotación no autorizada de un establecimiento en el cual se desarro-
llen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesio-
nes a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua,
animales o plantas;
e) la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportación
o importación no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiac-
tivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cual-
quier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o
plantas”...
Artículo 3. Delitos imprudentes. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas ne-
cesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan
negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, párrafo 1, letras a) a e).
Además, el art. 4 de la Convención deja a discreción de los Estados el casti-
gar ya sea por la vía del derecho penal o por la del derecho administrativo san-
cionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artículos anteriores:
a) “la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de sus-
22
lo cual se hace necesaria una investigación particular en cada

tratado para determinar si en ellos se establecen o no mecanis-
mos de esta naturaleza.14
Luego, la pregunta acerca de si entre los más de cien textos
referidos al medio ambiente se imponen obligaciones concre-
tas a los Estados suscriptores para establecer en su ordenamien-
to interno “delitos” relativos al medio ambiente, es una cuestión
que nos lleva a la necesidad de establecer criterios que nos per-
mitan distinguir claramente cuándo una declaración, resolución,
tratado, convención, etc., impone una obligación concreta de
establecer “delitos” en el ordenamiento interno de sus suscrip-
tores, y cuándo no, es decir, cuándo estamos ante una norma
de soft law, cuya concreción se deja entregada a la voluntad de
tancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua”; b) “la emisión no auto-

rizada de ruido”; c) “el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, expor-
tación o importación no autorizados de basuras”; d) “la explotación no autorizada
de una fábrica”; e) “la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transpor-
te, exportación o importación no autorizados de materiales nucleares u otras sus-
tancias radiactivas o químicas peligrosas”; f) “la realización de alteraciones no
autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque nacional,
una reserva natural, un área de conservación acuática u otras áreas protegidas”; y
g) “la posesión, captura, daño, muerte o comercio no autorizados de especies pro-
tegidas de flora o fauna silvestre”.
Por su parte, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo dispone en su art. 3º
que “Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes actividades sean
delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia grave, en cuan-
to violen el derecho comunitario que protege el medio ambiente o las normas
adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal derecho comunitario:
– el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales;
– el vertido, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de ma-
teriales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento,
transporte, exportación o importación no autorizados de residuos peligrosos;
– el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua,
incluida la explotación no autorizada de un vertedero;
– la posesión, apropiación, daño, matanza no autorizados o el comercio de
especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas;
– el deterioro significativo de un hábitat protegido;
– el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono;
– la actividad no autorizada de una fábrica en la que se llevan a cabo mani-
pulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o prepara-
ciones peligrosas”.
14
23
los Estados, y cuándo ante un norma de hard law, que imponga

estrictamente la obligación de establecer figuras penales.15
En principio, parece más o menos claro que si se admite que
el valor jurídico de las declaraciones, resoluciones y recomen-
daciones de los organismos internacionales no pasa más allá del
de “una invitación a observar un comportamiento determina-
do”,16 esta clase de instrumentos no pueden –como efectivamen-
te no lo hacen– establecer obligaciones tan detalladas y estrictas
como las necesarias para imponer a un Estado una precisa re-
gulación penal en su orden interno.
En este nivel se encuentran los esfuerzos de la Comisión de
las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y la Justicia
Criminal (fundida actualmente con la Oficina de las Naciones
para el Control de las Drogas y la Prevención del Delito), cuyo
máximo impulso en materia ambiental se realizó en su sesión
de 1993, donde la Comisión analizó en un panel de expertos
“el rol de la justicia criminal en la protección del medio ambien-
te” y recomendó la adopción de disposiciones penales que cas-
tigasen: a) infracciones que tuviesen o pudiesen tener efectos
transfronterizos que afectasen a la comunidad internacional
toda, como las relativas a las emanaciones de gases invernade-
ros; b) infracciones que tuviesen efectos en un país distinto del
lugar donde se cometen; y c) infracciones que pudiesen ser con-
sideradas graves delitos en cualquier país. 17 Sin embargo,
aunque durante la realización del 9º Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuen-
te, realizado en El Cairo entre el 29 de abril y el 8 de mayo de
1995, el tema de las “posibilidades y límites de la justicia penal”
en la “protección ecológica” fue materia de un curso práctico y,
por cierto, estuvo presente en las discusiones y resoluciones del
Congreso, donde se “sugirieron diversas posibilidades para fo-
mentar la aplicación del derecho penal, a fin de proteger el me-
15
El problema del paso del soft law al hard law es analizado desde un punto
de vista general por Jiménez de Parga y Maseda, op. cit., pp. 21 y ss.
16
Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218.
17
Informe de la Reunión del Grupo Especial de Expertos sobre las formas
más eficaces de cooperación internacional contra la delincuencia transnacional,
Viena, diciembre 1993 (E/CN.4/1994/4/Add.2,10).
24
dio ambiente en el contexto de las condiciones sociales, cultu-

rales y económicas de determinados países”, no se llegó en di-
cha oportunidad a nada más concreto que sugerir la elaboración
de un tratado internacional al respecto (cuyos trabajos no se han
iniciado); mencionar la existencia de ciertos “delitos contra el
medio ambiente”, incluyendo los relativos al patrimonio cultural,
los relativos al manejo de desechos tóxicos y a la flora y fauna;
señalar que la tradición romanista contraria a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas “era un instrumento ineficaz para
combatir los delitos graves contra el medio ambiente, porque
la gran mayoría de los delitos de degradación ambiental era atri-
buible a entidades privadas y públicas”; y observar “que era ur-
gente obtener más información sobre los resultados prácticos de
la aplicación del derecho penal para proteger el medio ambiente
por medio de una evaluación de las medidas adoptadas en ese
sentido”.18 Y ya en el 10º Congreso de las Naciones Unidas so-
bre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente, Vie-
na, 19 a 17 de abril de 2000, aunque el tema de la adopción de
medidas con relación a los delitos contra el medio ambiente fue
propuesto a la Asamblea General dentro del documento prepa-
ratorio denominado “Guía para las Deliberaciones”, de 22 de
septiembre de 1998,19 lo cierto es que la dinámica del Congre-
so, encaminado posteriormente a la elaboración de la “Declara-
ción de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia frente a los Retos
del Siglo XXI”,20 dejó completamente de lado el tema de los de-
litos medioambientales, que ni siquiera son mencionados en di-
cha Declaración.21
18
Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de
1995 (A/CONF. 169/16, 352-361).
19
A/CONF.187/PM.1, 29.
20
De hecho, dicha Declaración (A. CONF. 187/4/Rev. 3ª) fue adoptada como
la principal Resolución del Congreso (Informe del Décimo Congreso de las Na-
ciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Viena,
10 a 17 de abril de 2000, A/CONF.187/15, 1).
21
El Congreso se centró básicamente en los problemas derivados de la emer-
gencia de “los delitos graves de carácter mundial” y de “la necesidad de coopera-
ción” para su prevención y el control de la “delincuencia organizada transnacional”
(A. CONF.187/4/Rev. 3ª, Preámbulo), materias que se distribuyeron en cuatro te-
mas: promoción del imperio de la ley y fortalecimiento del sistema de justicia pe-
25
Pero tampoco la existencia de un tratado o convención multi

o bilateral garantiza que en ellos se encuentren establecidas obli-
gaciones más o menos precisas en esta materia, pues como se-
ñala Virally, con independencia del nombre que se le asigne, la
“observación práctica” “pone de manifiesto una multiplicación
de los acuerdos internacionales concertados entre los Estados,
a menudo con la participación o bajo la égida de organizacio-
nes internacionales, a veces de carácter solemne y carentes de
efectos jurídicos”.22
Sólo queda, por tanto, y como señala Fernández de Casade-
vante,23 recurrir al lenguaje empleado por las normas convencio-
nales para determinar su verdadero alcance.24 De este modo,
nal; cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia transnacional;

prevención eficaz del delito, particularmente los relativos a la corrupción, la vio-
lencia contra las mujeres y el tráfico de personas; y la responsabilidad y equidad
en el tratamiento de delincuentes y víctimas en el proceso penal. Sin embargo, el
principal punto que aborda la declaración es el compromiso de los Estados Miem-
bros para concluir las negociaciones destinadas a la adopción de la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
Protocolos (A. CONF. 187/4/Rev. 3ª, 5 a 10). La Convención referida quedó abier-
ta para la firma de los Estados Miembros en la Conferencia de Alto Nivel que tuvo
lugar en Palermo, Italia, entre el 12 y el 15 de diciembre de 2000. En ella no se
aborda específicamente el tema de los delitos ambientales (salvo que se conside-
ren incorporados merced a la cláusula general que la hace aplicable a todo “deli-
to grave”, entendido como tal aquel cuya pena es igual o superior a cuatro años
de privación de libertad, arts. 2, a) y 3, b), siendo sus temas principales, por una
parte, eliminar las diferencias existentes entre los diferentes sistemas de justicia
criminal que bloquean la asistencia recíproca, y por otra, establecer los estánda-
res básicos para la adecuación de las leyes locales a una efectiva persecución del
crimen organizado, incluyendo la penalización de determinadas conductas gra-
ves (lavado de dinero, asociaciones delictivas, corrupción a gran escala y obstruc-
ción a la justicia, arts. 5, 6, 8 y 23 [además, en los protocolos se pone especial
atención a la lucha contra el tráfico de personas e inmigrantes y la trata de blan-
cas y niños para fines sexuales]), y la adopción de medidas eficaces de vigilancia
policial, protección de testigos y facilitación de las extradiciones.
22
Virally, op. cit., p. 151.
23
Fernández de Casadevante, op. cit., p. 108.
24
La cuestión del lenguaje adoptado por los textos del derecho internacional
adquirió, en materia penal ambiental, inusitada importancia en la discusión de los
textos preliminares de algunos artículos del tratado sobre “Responsabilidad de los
Estados”, que se encuentra en elaboración en el seno de la Comisión de Derecho
Internacional. En efecto, en sus primeras versiones, el texto que manejaba la Co-
misión introducía los conceptos de crímenes y delitos internacionales, cometidos por
26
Fernández de Casadevante, siguiendo a Virally, clasifica las nor-

mas convencionales en tres grupos:25 a) las que imponen obligacio-
nes concretas, como sucede particularmente en los convenios
relativos a la lucha contra la contaminación del mar por hidro-
carburos y en el Convenio 29 sobre responsabilidad internacio-
nal por daños causados por objetos espaciales; b) las que imponen
obligaciones generales no concretadas, esto es, obligaciones “de bue-
na voluntad”, que “dependen exclusivamente de la opinión que
tiene el deudor de la obligación del comportamiento que debe
adoptar para conformarse a esa obligación”, y por tanto, “su vo-
luntad no se halla sujeta a ningún constreñimiento”,26 como su-
cedería con las obligaciones convencionales de información,
consulta, cooperación, negociación y “otras cuando no son con-
cretadas ni desarrolladas por el texto convencional”;27 y c) las
que imponen obligaciones de desarrollo discrecional, “que tienen un
objeto concreto bien definido, evaluable desde el exterior, pero
los Estados. La conceptualización fue objeto de debate y fuerte oposición por parte
de las principales potencias internacionales (Estados Unidos, Francia, Alemania,
etc.), como puede verse en el Primer Informe sobre responsabilidad de los Esta-
dos del Relator Especial, Sr. James Crawford (A/CN.4/490/Add.1, 52-60), y las
buenas razones dadas para no confundir el incumplimiento de obligaciones in-
ternacionales con la responsabilidad penal internacional hicieron tanta fuerza que
el propio Relator Especial termina por recomendar la supresión de las normas
vinculadas al concepto de crimen internacional y sus efectos, y particularmente del
art. 19 del Proyecto (que consideraba en su Nº 3, letra c) como crimen internacio-
nal del Estado “una violación grave de una obligación internacional de importan-
cia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que
prohíben la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares”) (A/CN.4/
490/Add.1, 100). Esta recomendación ha sido acogida por la Comisión de Dere-
cho Internacional, como puede verse en el Proyecto de Artículos aprobado pro-
visionalmente por el Comité de Redacción en segunda lectura, de 11 de agosto
de 2000 (A/CN.4/L.600), donde ya no se hace referencia alguna a crímenes o delitos
internacionales cometidos por los Estados, e incluso se ha tenido el cuidado de no men-
cionar ninguna obligación referida a materias específicas –incluidas las medioam-
bientales–, al establecerse especiales regulaciones para las “Violaciones graves de
obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto” (arts. 41 y ss.).
25
26
Virally, Michel: La distinction entre textes internationaux de portée juridique et
textes internationaux dépourvus de portée juridique, en Annuaire I.D.I., vol. 60-I, 1985,
pp. 166-257, cit. por Fernández de Casadevante, op. cit., pp. 109 y s.
27
27
cuya puesta en práctica depende de una apreciación subjetiva

que el contrayente se ha reservado desarrollar de manera más
o menos discrecional”,28 entre las que se citan todas las obliga-
ciones que caen bajo las fórmulas “se esforzarán”, “hará todo lo
posible”, “fomentará”, etc.
La sola enunciación de esta clasificación nos lleva rápidamen-
te a la conclusión preliminar de que sólo las normas convencio-
nales incorporadas en el primer grupo podrían imponer una
obligación estricta respecto al establecimiento de delitos en el
ordenamiento interno de los Estados suscriptores. En el resto
de los casos, aunque podría considerarse posible y hasta conve-
niente establecer sanciones de carácter penal en el ordenamien-
to interno, ello no derivaría de la suscripción o no de las normas
convencionales de que se trate, sino simplemente de un acto dis-
crecional del Estado no impuesto por la obligación internacional, y
en donde, tratándose muchas veces de “adoptar medidas”, se-
gún el lenguaje de los tratados, el carácter civil, administrativo
o penal de las que se adopten (cuando no esté claramente defi-
nido su carácter administrativo o civil), será una decisión sobe-
rana del Estado suscriptor, cuya conveniencia, utilidad y
oportunidad debe justificarse en el plano local, sin que la nor-
ma convencional internacional determine en modo alguno el
sentido de la adecuación normativa que se proponga llevar ade-
lante.
No es casual, por tanto, que en su análisis “caso a caso”, Loibl
sólo nos entregue algunos escasos ejemplos de tratados que im-
ponen obligaciones de establecer medidas en el derecho inter-
no de carácter penal o administrativo sancionador: CITES
(art. VIII, par. 1), Protocolo Ambiental del Tratado Antártico de
1991 y Convención MARPOL 1973/1978.29
28
Virally, La distinction, cit. por Fernández de Casadevante, op. cit., p. 110.
29
28
2.3. OBLIGACIONES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES,

CONTENIDAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS
POR CHILE, ACTUALMENTE VIGENTES
Conforme hemos visto en el apartado anterior, puesto que tanto

la naturaleza del instrumento internacional como el lenguaje em-
pleado en el mismo son los principales factores que nos permi-
ten determinar si un texto determinado contiene o no una
obligación específica de establecer sanciones penales para hechos
que pudieran considerarse lesivos al medio ambiente, la determi-
nación de las específicas obligaciones del Estado de Chile en esta
materia supone el análisis caso a caso de las normas internaciona-
les suscritas por Chile y que se encuentren actualmente vigentes.
Sin embargo, la cuestión acerca de dilucidar con precisión
cuáles son los tratados de carácter medioambiental suscritos por
el Estado de Chile, atendido el explosivo aumento de éstos en
las últimas décadas, es un aspecto que resulta imposible de abor-
dar con exactitud en esta investigación.
No obstante, puesto que las obligaciones que en nuestro caso
tratamos de dilucidar son de tal precisión e importancia (esta-
blecer determinados delitos en el ordenamiento interno), po-
demos asumir con tranquilidad que una revisión de los textos
recogidos en las principales recopilaciones hechas hasta la fe-
cha, tanto por la Comisión Nacional del Medio Ambiente30 como
por la doctrina nacional más reconocida,31 nos ofrece suficien-
te material para conclusiones bien precisas acerca de la materia
de nuestras indagaciones.
Siguiendo en lo medular las categorías sentadas por Virally,32
pero adaptándolas a la especificidad de esta investigación, y des-
cartando en primer lugar aquel conjunto de instrumentos in-
ternacionales relativos al medio ambiente que por su naturaleza
u objeto no aluden directa o indirectamente a la conveniencia de esta-
blecer un régimen penal medioambiental,33 podemos ordenar los ins-
30
Montenegro / Hervé / Durán, op. cit., passim.
31
Llanos, op. cit., passim.
32
Cfr. supra, p. 5.
33
Entre esta clase de instrumentos podemos mencionar los siguientes:
– Como parte del denominado soft law, la Declaración de Santiago, sobre Zona
29
trumentos pertinentes, descendiendo desde aquellos que sólo

contemplan obligaciones más o menos generales de adaptar la
legislación interna de los Estados a los requerimientos de pro-
tección del medio ambiente, hasta llegar a los que imponen con-
cretas obligaciones de establecer delitos y sanciones de carácter
penal, no sujetas a la discreción de los Estados.
Marítima, de 18 de agosto de 1952; el Tratado entre la República de Chile y la

República Argentina sobre Medio Ambiente y su Protocolo Específico Adicional
sobre Recursos Hídricos Compartidos, Buenos Aires, 2 de agosto de 1991; la De-
claración de Cancún, de mayo de 1992, realizada en la Conferencia Internacio-
nal de Pesca Responsable; la Declaración sobre la Ordenación, la Conservación y
el Desarrollo Sostenible de los Bosques, Río de Janeiro, junio de 1992; y la Con-
vención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Río de Janei-
ro, junio de 1992.
– Entre el derecho internacional convencional, referido a la Antártida, el Tra-
tado Antártico, Washington, 1 de diciembre de 1959; y el Protocolo Específico
Adicional sobre Protección del Medio Ambiente Antártico entre la República de
Chile y la República Argentina, Buenos Aires, 2 de agosto de 1991.
– Entre el derecho internacional convencional, referido a la conservación de
los recursos vivos, el Convenio sobre la Conservación de Especies Migratorias de
la Fauna Salvaje, Bonn, 23 de junio de 1979; la Convención Relativa a las Zonas
Húmedas de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de las Aves
Acuáticas, Ramsar, 2 de febrero de 1971, y su Protocolo de enmiendas, París, 3
de diciembre de 1982, el Convenio Interamericano de Sanidad Vegetal, Buenos
Aires, 24 de julio de 1948; el texto revisado en 1979 de la Convención Internacio-
nal de Protección Fitosanitaria, Roma, 1951.
– Entre el derecho internacional convencional, referido a la contaminación
del mar, el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causa-
dos por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, Bruselas, 29
de noviembre de 1969, y sus Protocolos de 1984 y 1992; el Convenio Internacio-
nal de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños cau-
sados por la Contaminación de Hidrocarburos, de 1969, y sus Protocolos de 1971,
1984 y 1992; el Convenio Internacional Relativo a la Intervención en Alta Mar en
casos de Accidentes que Causen una Contaminación por Hidrocarburos, Bruse-
las, 1969, y su Protocolo de 1973; el Acuerdo sobre la Cooperación Regional para
el Combate contra la Contaminación del Pacífico Sudeste por Hidrocarburos y
otras Sustancias Nocivas en Casos de Emergencia, Lima, 12 de noviembre de 1981,
y su Protocolo de 1983; el Convenio Internacional sobre Cooperación, Prepara-
ción y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos, de 1990, y finalmente,
como una obligación de carácter “general” para prevenir la contaminación de los
mares, pero que no alude a ninguna medida legislativa concreta, podemos men-
cionar la contemplada en el art. 4º relativo al Convenio para la Protección del
Medio Ambiente y la Zona Costera del Pacífico Sudeste, Lima, 12 de noviembre
de 1981, que impone a los Estados suscriptores adoptar, “entre otras medidas”,
“las destinadas a reducir en el mayor grado posible: a) Las descargas de sustan-
cias tóxicas, perjudiciales y nocivas, especialmente aquellas que sean persistentes:
30
Así, podemos considerar como una simple “invitación a ob-

servar un comportamiento determinado”,34 el Principio 11 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992, según el
cual “los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el me-
dio ambiente”. El propio principio que allí se recoge establece
una clara delimitación a esta invitación, pues agrega, a renglón
seguido, que “las normas, los objetivos de ordenación y las prio-
ridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican”, y que “las normas aplicadas por
algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un
i. Desde fuentes terrestres. ii. Desde la atmósfera o a través de ella; y iii. Por verti-
miento; b) La contaminación causada por buques, en particular aquellas para pre-
venir accidentes, hacer frente a emergencias, garantizar la seguridad de las
operaciones en el mar, prevenir descargas intencionales y reglamentar el diseño,
la construcción, el equipo, la explotación y la dotación de los buques de acuerdo
a las normas y reglas internacionales generalmente aceptadas, y c) La contamina-
ción proveniente de todos los otros dispositivos e instalaciones que funciones en
el medio marino, en particular aquellos para prevenir accidentes, hacer frente a
emergencias, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar
el diseño, la construcción, el equipo y la dotación de esas instalaciones o esos dis-
positivos”.
– Entre el derecho internacional convencional, referido a la energía nuclear,
el Convenio Acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear,
Paris, 29 de julio de 1960, y su Convenio Complementario de 1963; la Conven-
ción sobre la Responsabilidad de los Explotadores de Buques Nucleares, Bruse-
las, 25 de mayo de 1962; la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por
Daños Nucleares, 21 de mayo de 1963; el Protocolo Común de 1988 relativo a la
Aplicación de la Convención de Viena y del Convenio de París, Viena, 21 de sep-
tiembre de 1988; el Convenio Relativo a la Responsabilidad Civil en la Esfera del
Transporte Marítimo de Materiales Nucleares, Bruselas, 17 de diciembre de 1971;
la Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares, Viena, 26
de septiembre de 1986; la Convención sobre Asistencia en Caso de Accidente Nu-
clear o Emergencia Radiológica, Viena, 26 de septiembre de 1986; el Tratado so-
bre la No Proliferación de Armas Nucleares; el Tratado para la Proscripción de
las Armas Nucleares en la América Latina, México, 14 de febrero de 1967, sus
Protocolos y Enmiendas; el Convenio de Lima que establece la Organización La-
tinoamericana de Energía, de 1973, y el Tratado sobre Prohibición de Armas Nu-
cleares y otras Armas de Destrucción en Masa en los Fondos Marinos y Oceánicos
y su Subsuelo.
34
Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218.
31
costo social y económico injustificado para otros países, en par-

ticular los países en desarrollo”, quedando en definitiva la ade-
cuación normativa supeditada a los niveles de desarrollo de cada
país, sin que sea posible argumentar la necesidad de armonizar
distintas regulaciones medioambientales entre distintos países.35
Un poco más que una “invitación”, pero no mucho más que
una “sugerencia” parecen ser las prescripciones del Convenio
sobre la Diversidad Biológica, adoptado en la misma Conferen-
cia Internacional de Río de Janeiro, el 5 de junio de 1992, cuyo
art. 8 “obliga” a “cada parte Contratante, en la medida de lo posi-
ble y según proceda” [la cursiva es nuestra], establecer “un sistema
de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas es-
peciales para conservar la diversidad biológica” y “la legislación
necesaria y/u otras disposiciones de reglamentación para la pro-
tección de especies y poblaciones amenazadas”. De similar for-
ma, el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de
Ozono, de 22 de marzo de 1985, en su art. 2.2. b), y bajo el epí-
grafe de “Obligaciones generales”, entrega a la discreción de las
Partes, “de conformidad con los medios de que dispongan y en la medi-
da de sus posibilidades” [la cursiva es nuestra], la adopción de “las
medidas legislativas o administrativas adecuadas [...] para con-
trolar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo
su jurisdicción o control en el caso de que se compruebe que
estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos como
resultado de la modificación o probable modificación de la capa
de ozono”.36 En esta misma línea, la Convención sobre la Pro-
tección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, París, no-
viembre de 1972, reducía la intensidad de las obligaciones de
las partes con términos similares, disponiendo en su art. 5. d)
que “...cada uno de los Estados Partes en la presente Conven-
ción procurará dentro de lo posible” “adoptar las medidas jurídicas,
35
Además, se debe tener presente que, respecto al derecho penal propiamente
tal, en la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo, Río de Janeiro, junio de 1992, Programa 21, Capítulo 17, se afirma,
en su punto 17.21, que ”para prevenir la degradación del medio marino sería más
útil una estrategia de precaución y prevención que de reacción”.
36
Posteriormente, los sucesivos protocolos de esta Convención (particular-
mente el de Montreal de 1987) han ido especificando las obligaciones de las par-
tes, aunque sin hacer referencia directa al establecimiento de sanciones penales.
32
científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas, para

identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar” el pa-
trimonio cultural y natural situado en su territorio.
Más importancia tienen, sin duda, los instrumentos que es-
tablecen una obligación concreta de modificar o adecuar la legislación
interna para regular una situación determinada. Aquí, sin embargo,
debemos todavía distinguir entre los instrumentos que contienen
esa clase de obligaciones concretas, pero sin prejuzgar acerca de
la naturaleza civil, administrativa o penal de la modificación le-
gal que imponen (y por tanto, dejan a la discreción soberana
de los Estados determinar la clase de modificación legal a reali-
zar) y aquellos que directa o indirectamente indican que dicha
modificación ha de hacerse estableciendo específicas figuras pe-
nales.
Así, entre los instrumentos internacionales que establecen obliga-
ciones concretas de modificar o adecuar la legislación interna, dejando
a la discreción del Estado decidir si tal modificación incluirá o no dis-
posiciones de carácter penal, encontramos las siguientes normas con-
vencionales: El art. 2 (2) de la Convención sobre Conservación
de Focas Antárticas, y su Apéndice, Londres, 1 de junio de
1972;37 el art. V de la Convención para la Protección de la Flo-
ra, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, Wa-
shington, 12 de octubre de 1940;38 los arts. 2º y 4º del Convenio
37
“Art. 2 (2)... Cada Parte Contratante adoptará para sus nacionales y los bu-
ques bajo su bandera las leyes, reglamentos y otras medidas, incluso un sistema
de permisos según sea apropiado, que puedan ser necesarios para la ejecución
de esta Convención”. La Convención establece cuotas de caza, tiempos de veda y
prohibiciones respecto del recurso “foca antártica”.
38
Artículo V. “1. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en re-
comendar a sus respectivos cuerpos legislativos competentes, la adopción de le-
yes y reglamentos que aseguren la protección y conservación de la flora y fauna
dentro de sus respectivos territorios y fuera de los parques y reservas nacionales,
monumentos naturales y de las reservas de regiones vírgenes mencionados en el
art. II. Dichas reglamentaciones contendrán disposiciones que permitan la caza o
recolección de ejemplares de fauna y flora para estudios e investigaciones cientí-
ficas por individuos y organismos debidamente autorizados”.
“2. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar el recomendar a sus
respectivos cuerpos legislativos la adopción de leyes que aseguren la protección y
conservación de los paisajes, las formaciones geológicas extraordinarias, y las re-
giones y los objetos naturales de interés estético o valor científico o histórico”.
33
para la Conservación y Manejo de la Vicuña, Lima, diciembre

de 1979;39 el art. 3 del Convenio sobre Resguardo de Bosques
Fronterizos Contra Incendios, suscrito entre el Gobierno de Chi-
le y el de Argentina, Santiago de Chile, 22 de diciembre 1961;40
el art. 4 del Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias
Agotadoras de la Capa de Ozono, de 16 de septiembre de 1987,
sus Enmiendas y Ajustes;41 el art. III del Protocolo para la Pro-
tección del Pacífico Sudeste Contra la Contaminación Provenien-
te de Fuentes Terrestres, Quito, 22 de julio de 1983;42 el art. II
del Protocolo para la Protección del Pacífico Sudeste Contra la
39
Art. 2. “Los gobiernos signatarios prohíben la caza y la comercialización ile-
gales de la vicuña, sus productos y derivados en el territorio de sus respectivos
países”.
Art. 4. “Los Gobiernos signatarios prohíben la exportación de vicuñas fértiles,
semen u otro material de reproducción con excepción de aquellas destinadas a al-
guno de los países miembros para fines de investigación y/o repoblamiento”.
40
Artículo Tercero. “Los Gobiernos de Chile y Argentina se comprometen a
prohibir, entre el 1º de noviembre y el 31 de marzo de cada año, el uso del fuego
como medio de habilitar terrenos de cualquiera naturaleza” en la zona que se de-
signa (franja de 15 kms. cuadrados a cada lado de la frontera, entre los paralelos
36 y 45 Latitud Sur, cuya calidad será de terrenos forestales [artículo segundo]).
41
Artículo 4. “Control del comercio con Estados que no sean Partes en el Protocolo”.
“1. Al 1º de enero de 1990, toda Parte prohibirá la importación de las sustan-
cias controladas que figuran en el Anexo A procedentes de cualquier estado que
no sea Parte en el presente Protocolo.
1 bis. En el plazo de un año a contar de la entrada en vigor de las disposicio-
nes del presente párrafo, toda Parte prohibirá la importación de sustancias con-
troladas que figuran en el Anexo B procedente de cualquier Estado que no sea
Parte en el presente Protocolo.
2. A partir del 1º de enero de 1993, toda Parte prohibirá la exportación de
sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Par-
tes en el presente Protocolo.
2 bis. Transcurrido un año a contar de la entrada en vigor de las disposicio-
nes del presente párrafo, toda Parte prohibirá la exportación de sustancias con-
troladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente
Protocolo”.
Las sustancias de los anexos referidos son clorofluorocarbonos y derivados
que se clasifican según su potencialidad de agotamiento del ozono.
42
Artículo III. “Obligaciones generales”.
“...Las Altas Partes Contratantes dictarán leyes y reglamentos para prevenir,
reducir y controlar la contaminación del medio marino proveniente de fuentes
terrestres, incluso los ríos, estuarios, tuberías y estructuras de desagüe, teniendo
en cuenta las reglas y estándares, así como las prácticas y procedimientos reco-
mendados que se hayan convenido internacionalmente” (inc. 2º).
34
Contaminación Radiactiva, Paipa (Colombia), 1981;43 y los arts. 2

y 3 de la Convención sobre Prohibición de Pesca con Redes de
Deriva de Gran Escala en el Pacífico Sur, 1989, y su Protocolo
de 1990.44
Finalmente, entre los instrumentos internacionales que imponen
obligaciones concretas de modificar o adecuar precisa y determinadamente
la legislación interna en orden a establecer disposiciones de carácter pe-
nal, se encuentran los siguientes:45
a) La Convención Internacional para la Regulación de la
Caza de Ballenas y su Anexo, Washington, de 2 de diciembre
de 1946, cuyo art. IX dispone que “(1) cada Gobierno Contra-
tante tomará las medidas apropiadas para asegurar la aplicación
de las disposiciones de la presente Convención y la sanción para
las infracciones a tales disposiciones en las operaciones efectua-
43
Artículo II. “Las Altas Partes Contratantes acuerdan prohibir todo vertimien-
to de desechos radiactivos y otras sustancias radiactivas en el mar y/o en el lecho
de éste, dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio. Igualmente, las
Altas Partes Contratantes acuerdan prohibir todo enterramiento de desechos ra-
diactivos u otras sustancias en el subsuelo del mar dentro del ámbito de aplica-
ción del presente Convenio”.
44
Artículo 2: “Cada Parte se compromete a prohibir a sus nacionales y bar-
cos pesqueros registrados en virtud de sus leyes, el uso de redes de deriva dentro
del Area de la Convención”.
“Art. 3. Medidas contra las actividades de pesca con redes de deriva. 1. Cada Parte
se compromete a:
“b) adoptar medidas compatibles con el derecho internacional para restrin-
gir las actividades de pesca con redes de deriva dentro del Area de la Convención
incluso, pero sin limitarse a: prohibir el uso de redes de deriva dentro de áreas
que estén en su jurisdicción pesquera, prohibir el trasbordo de capturas obteni-
das con redes de deriva dentro de las áreas que estén dentro de su jurisdicción”.
Además, facultativamente, el art. 3.2 señala otras medidas que podrían adop-
tar las Partes: “a) prohibir el desembarque de capturas obtenidas con redes de
deriva dentro de su territorio; b) prohibir el procesamiento de capturas obteni-
das con redes de deriva en instalaciones que estén dentro de su jurisdicción;
c) prohibir la importación de cualesquiera peces o productos pesqueros, ya sea
procesados o no, que hayan sido capturados utilizando una red de deriva; d) res-
tringir el acceso a puertos e instalaciones de servicio portuario a barcos dedica-
dos a la pesca con redes de deriva; y e) prohibir la posesión de redes de deriva a
bordo de cualquier barco pesquero dentro de las aguas bajo su jurisdicción pes-
quera”.
45
Loibl, op. y loc. cit., menciona la mayor parte de las normas internaciona-
les comprendidas en este grupo de casos entre las que permiten adoptar medi-
das propias del ordenamiento “penal y administrativo sancionador”, sin tomar claro
partido por una u otra opción.
35
das por personas o por naves bajo su jurisdicción”, agregando

“(3) los juicios por infracciones o contravenciones a esta Con-
vención serán entablados por el Estado que tenga jurisdicción
sobre tales delitos”;46
b) La Convención sobre la Protección Física de los Materia-
les Nucleares, Viena / Nueva York, de 3 de marzo de 1980, cuyo
art. 7 establece que “la comisión intencionada” de los actos que
se detallan, relacionados con el tráfico ilícito de materiales nu-
cleares (plutonio y uranio en su estado no mineral) “(1) será con-
siderada como delito punible por cada Estado Parte en virtud de
su legislación nacional” y que “(2) cada Estado Parte deberá con-
siderar punibles los delitos descritos [...] mediante la imposición de
penas apropiadas que tengan en cuenta la gravedad de su naturaleza”;47
46
Entre las prohibiciones que contempla la Convención, posibles de come-
ter por particulares, se encuentran el art. IX. 2.: “ninguna gratificación u otra re-
muneración, calculada en relación con los resultados de su trabajo, se pagará a
los cañoneros y tripulaciones de los cazadores de ballenas, cuya captura está pro-
hibida por la presente Convención”; y en el Anexo, los siguientes numerales:
“2. Queda prohibido coger o matar ballenas grises o ballenas francas, salvo cuan-
do la carne y los productos de tales ballenas deban ser usados exclusivamente para
el consumo local de los nativos”; “3. Queda prohibido coger o matar ballenatos o
ballenas lactantes o ballenas hembras acompañadas por ballenatos o ballenas lac-
tantes”; los números 4, 5 y 6, donde se prohíbe utilizar un buque-fábrica o un
barco cazador de ballenas dependiente de aquél con el fin de capturar o benefi-
ciar ballenas con barbas o jorobadas en las zonas que se designan; los números 7
y 8, que prohíben utilizar un buque-fábrica o un barco cazador de ballenas de-
pendiente de aquél con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas du-
rante un período de veda (15 diciembre - 1º de abril) en las zonas que se designan,
y establecen una cuota máxima de captura en dichas zonas para los períodos sin
veda; el número 9, que “prohíbe capturar o matar cualquier ballena azul, de ale-
tas, boba, jorobada o cachalote” de menos de las longitudes que se señalan; los
números 10 a 14, donde se especifican algunas reglas sobre la forma de explota-
ción de los buques balleneros, tiempo de permanencia de ballenas muertas en el
agua, beneficio de los animales y remuneración de las tripulaciones. La Comisión
Ballenera Internacional ha creado, además, en su 46ª Reunión, de 23 al 27 de
mayo de 1994, un “Santuario para las Ballenas”, ubicado entre los 40º y 60º de
Latitud Sur y entre los 130º Este y 130º Oeste, donde queda prohibida completa-
mente la captura comercial de toda clase de ballenas.
47
Los hechos que, según el art. 7.1, deben considerarse delictivos por los Es-
tados Partes son los siguientes:
“a) un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o
dispensar materiales nucleares sin autorización legal, si tal acto causa, o es proba-
ble que cause, la muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales sus-
tanciales;
36
c) La Convención de Basilea sobre el Control de los Movi-

mientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Elimina-
ción, de 1989, cuyo art. 4 establece como obligación general que
“(3) las Partes considerarán que el tráfico ilícito de desechos peligro-
sos y otros desechos es delictivo”, agregando, en consecuencia, como
obligación específica en su art. 9, que “(5) cada Parte promul-
gará las disposiciones legislativas nacionales adecuadas para pre-
venir y castigar el tráfico ilícito”;48
b) hurto o robo de materiales nucleares;

c) malversación de materiales nucleares o su obtención mediante fraude;
d) un acto que consista en la exacción de materiales nucleares mediante
amenaza o uso de violencia o mediante cualquier otra forma de intimidación;
e) una amenaza de:
– utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una
persona o daños materiales sustanciales;
– cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar
a una persona física o jurídica, a una organización internacional o a un Estado a
hacer algo o abstenerse de hacer algo;
f) una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los aparta-
dos a), b) o c), y
g) un acto que consista en participar en cualquiera de los delitos menciona-
dos en los apartados a) a f), será considerado como delito punible por cada Esta-
do Parte en virtud de su legislación nacional”.
Además, el Art. 8 de la Convención obliga a los Estados Partes a tomar “las
medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos indi-
cados” en caso de que “el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado o
a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado”; “el presunto delin-
cuente sea nacional de ese Estado”; y que “el presunto delincuente se encuentre
en su territorio y no proceda a su extradición”. Finalmente, los arts. 11 a 13 esta-
blecen reglas para facilitar los procedimientos de extradición, ayuda judicial recí-
proca y juicio justo.
48
La Convención tiene por objetivo la limitación y el control racional de los
movimientos transfronterizos y el tráfico ilícito de desechos peligrosos, entendien-
do por tales básicamente los clínicos, farmacéuticos y químicos, que sean explosi-
vos, inflamables, corrosivos, tóxicos, etc. (Anexos I y III).
Por “tráfico ilícito” de desechos peligrosos se entiende conforme al art. 9.1
de la Convención, “todo movimiento de desechos realizado:
a) sin notificación a todos los Estados interesados conforme a las disposicio-
nes del presente Convenio; o
b) sin el consentimiento de un Estado interesado conforme a las disposicio-
nes del presente Convenio;
c) con consentimiento obtenido de los Estados interesados mediante falsifi-
cación, falsas declaraciones o fraude; o
d) de manera que no corresponda a los documentos en un aspecto esencial; o
37
d) El art. 13.1 del Protocolo al Tratado Antártico sobre pro-

tección del medio ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, que
para su cumplimiento señala que “cada Parte tomará medidas
adecuadas en el ámbito de su competencia para asegurar el cum-
plimiento de este Protocolo, incluyendo la adopción de leyes y
reglamentos, actos administrativos y medidas coercitivas”.49 Aquí,
aunque el Protocolo no utiliza la expresión “delito” u otra simi-
lar, al mencionar separadamente las leyes, reglamentos, y “actos
administrativos” de las “medidas coercitivas”, parece no dejar
mucho lugar a otras medidas coercitivas diferentes a la adopción
de una legislación penal en el orden interno;
e) El art. VIII de la Convención sobre el Comercio Internacio-
nal de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES),
Washington, 3 de marzo de 1973.50 Aquí, ha sido la Conferen-
e) que entrañe la eliminación deliberada (por ejemplo, vertimiento) de los

desechos peligrosos o de otros desechos en contravención de este Convenio y de
los principios generales del derecho internacional”.
49
El Protocolo establece junto a un régimen de “principios medioambienta-
les” (art. 3) regulado bajo el sistema de “evaluación de impacto ambiental” (art. 8)
y medidas de cooperación, información, y solución de controversias, prohibicio-
nes específicas cuya infracción podría dar origen a las “medidas coercitivas” de
que habla el art. 13.1. Así, el art. 7 prohíbe la actividad minera; el Anexo II pro-
híbe, con relación a la “protección de la fauna y la flora nativa”, “la toma o cual-
quier intromisión perjudicial, salvo que se cuente con una autorización” (art. 3);
prohibiciones similares, para la protección del suelo, agua y el hielo antártico con-
templa el art. 7 del Anexo III al Protocolo, que prohíbe la “introducción en el
área del Tratado Antártico de difenilos policlorurados (PCB), tierra no estéril, grá-
nulos o virutas de poliestireno u otras formas similares de embalaje, o pesticidas
(aparte de aquellos que sean necesarios para fines científicos, médicos o higiéni-
cos)”; en tanto que el Anexo IV, para la “prevención de la contaminación mari-
na”, prohíbe “cualquier descarga en el mar de hidrocarburos petrolíferos o mezclas
petrolíferas” (art. 3.1), salvo los casos autorizados por el Anexo I del MARPOL
73/78, así como “la descarga de cualquier sustancia nociva líquida”, “la de cual-
quier otra sustancia química o de otras sustancias, en cantidades o concentracio-
nes perjudiciales para el medio ambiente” (art. 4), “la eliminación en el mar de
cualquier material plástico” (art. 5.1) y de “cualquier otro tipo de basura” (art. 5.2),
salvo los restos de alimentos.
50
Artículo VIII. “1. Las Partes adoptarán las medidas apropiadas para velar
por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especí-
menes en violación de las mismas. Estas medidas incluirán:
– sancionar el comercio o la posesión de tales especímenes, o ambos, y
– prever la confiscación o devolución al Estado de exportación de dichos es-
pecímenes”.
38
cia de las Partes establecida en la propia Convención la que ha

asumido en sus recomendaciones y decisiones que las “sancio-
nes” a que se refiere su art. VIII incluyen a las propiamente pe-
nales, según su “contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin”.51
Así, se ha decidido que cuando una Parte sea informada por la
Secretaría del uso fraudulento de documentos emitidos por esa
Parte, deberá proceder a “investigar e identificar a los instiga-
dores del crimen”,52 y se ha recomendado a las partes no sólo ha-
cer llegar a la Secretaría de CITES copias de las leyes “más
estrictas” adoptadas en cumplimiento de la convención e infor-
mes acerca de su eficacia,53 sino que, además, adopten estrictas
medidas de control sobre el tráfico ilícito de especímenes de es-
pecies en peligro y adoptar, en caso de violación de esas medi-
das de control, “las medidas apropiadas, en conformidad al
art. VIII, párrafo 1, de la Convención, en orden a penalizar ta-
les violaciones”;54 encargándose a la Secretaría de CITES que
identifique las Partes cuya legislación no ha penalizado aún el
tráfico ilícito de animales (con el propósito de que dichas Par-
tes adopten las medidas necesarias al respecto);55
La Convención establece en sus arts. III, IV y V una Reglamentación de las

condiciones y requisitos para el comercio y posesión de especímenes de especies
“en peligro de extinción”, que “podrían llegar a esa situación” o de aquellas cuya
explotación o comercio los Estados consideren necesario prevenir o restringir. Esta
reglamentación es más rigurosa con las especies en peligro de extinción, y se basa,
en todos los casos, en un sistema de permisos y certificaciones que la propia Con-
vención detalla (art. VI).
51
Art. 31.1 Convención de Viena.
52
Decisions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the 11th
meeting, CITES Secretariat, CHÂTELAINE-Genève 2000, p. 7. Hay que hacer no-
tar, sin embargo, que la falsificación y el uso de certificados o documentos públicos u
oficiales falsos, es, en general, un delito reconocido por los Estados con indepen-
dencia del contenido de dicho certificado o documento (en Chile, arts. 193 y ss.,
Código Penal).
53
Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the
11th meeting, CITES Secretariat, CHÂTELAINE-Genève 2000, Res. 4.22, p. 8.
54
55
39
f) Las disposiciones del Convenio Internacional para Pre-

venir la Contaminación por los Buques (MARPOL 1973/1978).56
En efecto, según su art. 4, “toda transgresión de las disposicio-
nes del presente Convenio... estará prohibida y será sancionada
por la legislación de la Administración del buque interesado”.57
Las “transgresiones” hacen referencia a las Reglas MARPOL para
evitar la contaminación de los mares por hidrocarburos,58 y aun-
56
Según el art. 9 de este Convenio, a partir de su “entrada en vigor”, “susti-
tuirá al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación del Mar por Hi-
drocarburos, 1954, reformado, entre las partes de ese Convenio”.
57
“Art. 4. Transgresiones.
1) Toda transgresión de las disposiciones del presente Convenio, donde quie-
ra que ocurra, estará prohibida y será sancionada por la legislación de la Admi-
nistración del buque interesado. Si la Administración, después de ser informada
de una transgresión, estima que hay pruebas suficientes como para incoar un pro-
cedimiento respecto a la presunta transgresión, hará que se inicie tal procedimien-
to lo antes posible de conformidad con su legislación.
2) Toda transgresión de las disposiciones del presente Convenio dentro de
la jurisdicción de cualquier Parte en el Convenio estará prohibida y será sancio-
nada por la legislación de dicha Parte. Siempre que ocurra tal transgresión, esa
Parte tomará una de las dos medidas siguientes:
– hacer que, de conformidad con su legislación, se inicie procedimiento, o
facilitar a la administración del buque toda la información y pruebas que lleguen
a su poder de que se ha producido una transgresión”.
En particular, la Regla 9 del Anexo I establece que “estará prohibida toda
descarga de hidrocarburos o de mezclas oleosas en el mar desde buques”, parti-
cularmente a menos de 50 millas marinas de la tierra más próxima o dentro de
una zona especial, salvo en los casos y en la forma autorizados por la Convención;
por su parte, la Regla 5 del Anexo II declara que “estará prohibida la descarga en
el mar” de sustancias líquidas nocivas transportadas a granel (diferentes a los hi-
drocarburos y sus mezclas), fuera de las condiciones y procedimientos estableci-
dos en la propia Convención; la Regla 7 del Anexo III prohíbe “la descarga por
echazón al mar de las sustancias perjudiciales transportadas en paquetes, conte-
nedores, tanques portátiles, camiones-cisterna o vagones-tanque”, “a menos que
sea necesaria para proteger la seguridad del buque o salvar vidas en el mar”; la
Regla 8 del Anexo IV “prohíbe la descarga de aguas sucias en el mar” fuera de
los casos y condiciones establecidos en la Convención; similar prohibición esta-
blecen las Reglas 3 y 4 del Anexo V, donde se prohíbe la descarga de basura en el
mar. Salvo en los casos y condiciones establecidos en la propia Convención.
58
Las Reglas MARPOL comprenden una serie de detalladas medidas preventi-
vas que van desde el diseño a la construcción, administración y fiscalización de bu-
ques, “a fin de prevenir la contaminación del medio marino provocada por la descarga
de sustancias perjudiciales, o de efluentes que contengan tales sustancias, en trans-
gresión del Convenio” (art. 1), incluyendo sofisticados sistemas de certificados, re-
gistros y autorizaciones. Entre las sustancias perjudiciales controladas, se encuentran
en lugar preferente los hidrocarburos, las sustancias nocivas líquidas transportadas a
granel (químicos), las propias aguas sucias de los buques y sus basuras.
40
que en el texto no se utilizan expresiones como “infracciones

punibles” o “sanciones penales” contenidas en sus antecesores
(el Convenio internacional para Prevenir la Contaminación del
Mar por Hidrocarburos de 1954, Reformado),59 nuevamente el
contexto de la Convención y “su objetivo y su fin” (art. 31.1. Con-
vención de Viena), parecen indicar que entre tales transgresio-
nes, al menos las más graves han de entenderse constitutivas de
infracciones penales. Así, ya el propio art. 4 habla de “incoar un
procedimiento” y la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar de 1982, parece suponer casi sin lugar a du-
das que las medidas a adoptar contra las transgresiones en el
ámbito del cumplimiento de los tratados relativos a la contami-
nación marítima, contemplan disposiciones legales en el orden
interno de carácter penal. En efecto, esta Convención estable-
ce, junto con la obligación general de “proteger y preservar el
medio ambiente marino” (art. 192),60 obligaciones concretas de
dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la
contaminación del medio marítimo en sus diversas manifesta-
ciones,61 junto con precisas reglas de procedimiento, prescrip-
59
El art. IV del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación del
Mar por Hidrocarburos, de 1954, reformado, al que sustituye MARPOL 1973/1978
(art. 9º), establecía:
“1) Toda contravención a las disposiciones de los arts. III [descarga de hidro-
carburos a menos de 50 millas de tierra y en otras zonas prohibidas y por buques
no autorizados] y IX [infidelidades en el libro registro de hidrocarburos] constituye
una infracción punible por la legislación del territorio del cual depende el buque...”.
2) “Las sanciones penales que un territorio de un Gobierno Contratante im-
pondrá, según su legislación, por las descargas ilegales de hidrocarburos o mez-
clas de hidrocarburos fuera de su mar territorial deberán ser lo suficientemente severas
como para desalentar tales descargas ilegales y no serán más leves que las previstas para
las mismas infracciones cometidas en su mar territorial”.
60
Y tomar, “individual o conjuntamente según proceda, todas las medidas com-
patibles con esta Convención que sean necesarias para prevenir, reducir y contro-
lar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando
a estos efectos los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus
posibilidades” (art. 194.1).
61
Las obligaciones concretas de los Estados al respecto son las siguientes:
“dictarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contami-
nación del medio marino procedente de fuentes terrestres, incluidos los ríos, es-
tuarios, tuberías y estructuras de desagüe, teniendo en cuenta las reglas y
estándares, así como las prácticas y procedimientos recomendados, que se hayan
convenido internacionalmente” (art. 207.1);
41
ción y competencia, dando preferencia a la jurisdicción (crimi-

nal) del pabellón;62
g) Similar situación a la del Convenio MARPOL 1973/1978 se
presenta respecto del art. VII del Convenio sobre Prevención de

nación del medio marino por vertimiento” (art. 210.1); y
nación del medio marino causada por buques que enarbolen su pabellón o estén
matriculados en su territorio. Tales leyes y reglamentos tendrán por lo menos el
mismo efecto que las reglas y estándares aceptados que se hayan establecido por
conducto de la organización internacional competente o de una conferencia di-
plomática general” (art. 211.2).
62
El art. 228 de la Convención dispone: “1. Los procedimientos en virtud de
los cuales se puedan imponer sanciones respecto de cualquier infracción de las
leyes y reglamentos aplicables o de las reglas y estándares internacionales para
prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques, cometida por
un buque extranjero fuera del mar territorial del Estado que inicie dichos proce-
dimientos, serán suspendidos si el Estado del pabellón inicia un procedimiento
en virtud del cual se puedan imponer sanciones con base en los cargos corres-
pondientes, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del primer proce-
dimiento, a menos que éste se refiera a un caso de daños graves al Estado ribereño,
o que el Estado del pabellón de que se trate haya faltado reiteradamente a su obli-
gación de hacer cumplir eficazmente las reglas y estándares internacionales apli-
cables respecto de las infracciones cometidas por sus buques. El Estado del
pabellón pondrá oportunamente a disposición del Estado que haya iniciado el
primer procedimiento un expediente completo del caso y las actas de los proce-
dimientos, en los casos en que el Estado del pabellón haya pedido la suspensión
del procedimiento de conformidad con este artículo. Cuando se haya puesto fin
al procedimiento iniciado por el Estado del pabellón, el procedimiento suspen-
dido quedará concluido. Previo pago de las costas procesales, el Estado ribereño
levantará cualquier fianza o garantía financiera constituida en relación con el pro-
cedimiento suspendido.
2. No se iniciará procedimiento alguno en virtud del cual se puedan impo-
ner sanciones contra buques extranjeros cuando hayan transcurrido tres años a
partir de la fecha de la infracción, y ningún Estado iniciará una acción cuando
otro Estado haya iniciado un procedimiento con sujeción a las disposiciones del
párrafo 1.
3. Las disposiciones de este artículo se aplicarán sin perjuicio del derecho
del Estado del pabellón a tomar cualquier medida, incluida la iniciación de pro-
cedimientos en virtud de los cuales se puedan imponer sanciones, de conformi-
dad con sus leyes independientemente de que otro Estado haya iniciado
anteriormente un procedimiento”.
Más adelante, y en el mismo sentido, el art. 230 dispone: “1. Las infracciones
a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estándares internacionales
aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino,
42
la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras

Materias de, 1972,63 al que también hace referencia la Conven-
ción de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982; y
cometidas por buques extranjeros fuera del mar territorial, sólo darán lugar a la
imposición de sanciones pecuniarias.
2. Las infracciones a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y es-
tándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contami-
nación del medio marino, cometidas por buques extranjeros en el mar territorial,
sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto in-
tencional y grave de contaminación del mar territorial.
3. En el curso de los procedimientos por infracciones cometidas por buques
extranjeros, que puedan dar lugar a la imposición de sanciones, se respetarán los
derechos reconocidos de los acusados”.
63
Este Convenio es complementario de MARPOL 1973/1978, en el sentido
de que mientras allí se pretende prevenir la contaminación durante la navega-
ción normal de los buques, aquí se pretende prevenir el vertimiento intencional, des-
de cualquier medio, de desechos y otras materias al mar, entendiendo por tal “toda
evacuación deliberada en el mar de desechos y otras materias efectuadas desde
buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar”, incluyendo el
“hundimiento deliberado en el mar de buques, aeronaves, plataformas u otras
construcciones en el mar” (art. III).
El Convenio dispone en su art. VII.2: “Cada Parte tomará en su territorio las
medidas apropiadas para prevenir y castigar las conductas en contravención con
las disposiciones del presente Convenio”; agregando en su número 5: “nada de
lo dispuesto en el presente Convenio afectará el derecho de cada Parte a adoptar
otras medidas, conforme a los principios del Derecho Internacional, para impe-
dir vertimientos en el mar”. Este agregado es lo que da pie a especular acerca de
la “naturaleza” de esas “otras medidas” de prevención, distintas al castigo a que
hace referencia el Nº 2, y permite suponer que dicho castigo no necesariamente
debe ser de carácter penal, sino que admitiría pertenecer al orden administrativo
sancionador, dejando como “otras medidas” (facultativas y no obligatorias inter-
nacionalmente), las relativas al establecimiento de sanciones penales.
Las prohibiciones que contempla el Convenio se dividen en tres niveles, aten-
diendo la dañosidad de las sustancias de que se trata y se contemplan en su art. IV,
según el cual: “1. Conforme a las disposiciones del presente Convenio, las Partes
Contratantes prohibirán el vertimiento de cualesquiera desechos u otras mate-
rias en cualquier forma o condición, excepto en los casos que se especifican a
continuación: a. Se prohíbe el vertimiento de desechos u otras materias enume-
rados en el Anexo I [compuestos orgánicos halogenados, mercurio, cadmio, plás-
ticos persistentes, petróleo, material de alto nivel radiactivo o producidos para
la guerra química]; b. Se requiere un permiso especial previo para el vertimien-
to de los desechos u otras materias enumeradas en el Anexo II [arsénico, plo-
mo, cobre, zinc, silicio, cianuros, fluoruros y otros químicos y minerales]; c. Se
requiere un permiso general previo para el vertimiento de todos los demás de-
sechos o materias”.
43
h) El art. IV de la Convención sobre la Prohibición del Desa-

rrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacterioló-
gicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, Londres /
Moscú / Washington, 1972,64 y el art. I del Tratado que Prohíbe
las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio
Exterior y el Mar, Moscú, 5 de agosto de 1963,65 donde la grave-
dad de las conductas que los Estados se obligan a “prohibir” (“el
desarrollo, la producción, el almacenamiento, la adquisición o
la retención de los agentes, toxinas, armas [biológicas], equipos
y vectores”, por una parte, y realizar una “explosión de prueba
de armas nucleares” u “otra explosión nuclear”, por otra) pare-
ce indicar que el grado de discrecionalidad de que se dispone,
en el sentido de no sancionarlas penalmente, sino civil o adminis-
trativamente, es muy limitado.
2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES
Teniendo en cuenta el carácter de soft law de buena parte de

los instrumentos internacionales en materia ambiental, y los prin-
cipios de que las obligaciones internacionales contraídas por los
Estados deben cumplirse de buena fe,66 de que “existe el deber
general de conformar el derecho interno a las obligaciones de
64
La Convención se dirige principalmente a la actividad de los Estados en
esta materia, pero en su art. IV establece, además, que “Cada Estado Parte en la
presente Convención adoptará, en conformidad con sus procedimientos consti-
tucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo, la pro-
ducción, el almacenamiento, la adquisición o la retención de los agentes, toxinas,
armas, equipos y vectores”.
65
Artículo I:
“1. Cada una de las Partes firmantes del presente Tratado se compromete a
prohibir, impedir y a no realizar ninguna explosión de prueba de armas nuclea-
res ni ninguna otra explosión nuclear en lugar alguno que estuviere bajo su juris-
dicción o control:
– en la atmósfera; más allá de sus límites, incluyéndose el espacio exterior; o
en el mar, incluyéndose las aguas territoriales o la alta mar; o
– en cualquier otro medio si tal explosión es causa de que aparezcan dese-
chos o restos radiactivos fuera de los límites territoriales del Estado bajo cuya ju-
risdicción o control se hubiere realizado tal explosión”.
66
Benadava, Santiago: Derecho internacional público, 6ª ed., Santiago, 1999, p. 49.
44
derecho internacional”,67 pero que al mismo tiempo correspon-

de a cada Estado suscriptor arbitrar las medidas legales que es-
time sean las más adecuadas para cumplir las obligaciones que
contrae,68 parece indiscutible que de la participación en orga-
nismos internacionales, en la suscripción de declaraciones, re-
comendaciones o resoluciones, y aun de la celebración de
convenciones internacionales multi o bilaterales para la protec-
ción del medio ambiente, pueden derivarse ciertas obligaciones
de adoptar medidas en el orden interno que impliquen modifi-
caciones legales, pero de ello no se deriva necesariamente el es-
tablecimiento de una obligación internacional de establecer
figuras penales para su protección en todos o en la mayor parte
de los casos.
Es más, podría afirmarse que, en principio, serán pocos los
casos en que las normas internacionalmente obligatorias contem-
plen expresa y específicamente el establecimiento de sanciones
penales como medidas para la protección del medio ambiente
o de sus recursos,69 quedando su protección entregada a otros
medios de acción libremente arbitrados por el Estado dentro del
margen que permite la obligación que se trata.
Además, se debe tener presente que incluso en aquellas si-
tuaciones en que se imponga una obligación precisa de incri-
minar penalmente un determinado hecho, los Estados son
soberanos, de acuerdo al principio de legalidad –el cual es un
derecho humano reconocido, también, internacionalmente–,70
para crear en su derecho interno las figuras penales correspon-
dientes a esas obligaciones, por lo que en tales materias carece-
rán de aplicación directa en el orden penal interno las normas de
los tratados internacionales correspondientes,71 y el incumpli-
67
Brownlie, op. cit., p. 35.
68
Jean Combacau / Serge Sur: Droit international public, 3ª ed., París, 1997,
p. 176. Lo que se aplica, salvo que se tratase de un tratado que contenga normas
“self executing”, categoría bien discutible por lo demás.
69
Loibl, op. y loc. cit.
70
Cfr. Jean Pierre Matus Acuña: La ley penal y su interpretación, Santiago, 1994,
pp. 34 y ss.
71
Con la excepción posible de considerar tales normas como complementarias
de una ley penal en blanco que se remitiese a ellas genérica o específicamente, como
sucedería en el ámbito europeo, según señala Raúl Carnevali, Derecho penal y derecho
45
miento del Estado deberá hacerse valer por la vía que el res-
pectivo instrumento internacional disponga al efecto,72 aunque
naturalmente no podrá oponerse como excusa para el incum-
plimiento el propio derecho interno.73
2.5. CONCLUSIÓN: EL DEBE Y EL HABER DEL ESTADO DE CHILE

EN MATERIA DE DELITOS MEDIOAMBIENTALES, CONFORME
A SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
Corresponde en este lugar hacer un inventario somero74 de las

disposiciones penales chilenas que dan cuenta de las obligacio-
nes suscritas en los instrumentos internacionales que imponen obli-
gaciones concretas de modificar o adecuar precisa y determinadamente
la legislación interna en orden a establecer disposiciones de carácter pe-
nal, para lo cual seguiremos el mismo orden de exposición del
apartado anterior:
a) Con respecto a la Convención Internacional para la Regula-
ción de la Caza de Ballenas y su Anexo, aunque no existe un cuer-
po legal de carácter penal específico destinado a su ejecución,
la Ley General de Pesca y Agricultura, Nº 19.713, castiga penal-
mente en su art. 139 “el procesamiento, el apozamiento, la ela-
boración, la transformación y el almacenamiento de recursos
hidrobiológicos vedados, así como también el almacenamiento
de productos derivados de éstos”, considerando el art. 89 del
D.S. 3 (Agricultura) de 9.1.1998, como recursos hidrobiológicos
sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001, p. 111. En el ámbito del derecho

administrativo sancionador, no regido estrictamente por el principio de legalidad,
las limitaciones son menores, como demuestra la abierta remisión que al Conve-
nio MARPOL hace el art. 150 de la Ley de Navegación, D.L. 2.222.
72
Como paradigmáticamente sucede con los mecanismos de información de
CITES, v. notas al pie Nos 50 y ss. y el texto a que hacen referencia.
73
Así, ya Andrés Bello en su Derecho Internacional sostenía claramente que “la
legislación de un Estado no puede alterar el derecho de jentes”, Obras Comple-
tas, t. X., Santiago, 1872, p. 21.
74
Un análisis detallado del derecho penal ambiental vigente en Chile corres-
ponde a otro trabajo de esta misma investigación (v. infra Capítulo sexto), por lo
que aquí sólo se señalarán las disposiciones que parecen responder a las obliga-
ciones internacionales de la República.
46
sometidos a la Ley de Pesca, las ballenas barbadas, francas, fran-

cas pigmeas, cachalotes, cachalotes enanas y picudas, “sin per-
juicio de lo establecido en los convenios internacionales suscritos
por el país para la protección o conservación de estas especies”.
Sin embargo, aunque es posible una interpretación de este ar-
tículo que permita incorporar el procesamiento del producto de
la caza de ballenas prohibida por la Convención –en tanto di-
cha prohibición pueda considerarse una “veda”–,75 lo cierto es
que propiamente la caza y captura de ballenas prohibida por la
Convención76 no se encuentra sancionada penalmente, sino sólo
administrativamente, según el art. 110 letras b), c) y h) de la Ley
General de Pesca, que sancionan administrativamente (con un
procedimiento ante un juez civil, art. 124), la captura de espe-
cies hidrobiológicas en período de veda, sin la autorización o
permiso correspondiente, o “en alta mar con naves que enarbo-
len el pabellón chileno, infringiendo las normas de los tratados
o convenciones internacionales ratificados por Chile y vigentes,
que tengan por objeto la protección, conservación o uso racio-
nal de las especies hidrobiológicas”, respectivamente. Por otra
parte, la caza de ballenas mediante artes o procedimientos pro-
hibidos,77 podría encontrar –también indirectamente– una san-
ción penal en el art. 135 de la Ley General de Pesca, donde se
castiga al “que capturare o extrajera recursos hidrobiológicos uti-
75
Cfr. nota al pie Nº 46. A esta conclusión no se opone el que la Ley General
de Pesca parezca diferenciar las “vedas” de una “prohibición de captura tempo-
ral o permanente de especies protegidas por convenios internacionales de los cua-
les Chile es parte”, según señalan las letras a) y b) de su art. 3º, pues la definición
de “veda” del art. 2º Nº 48 consiste precisamente en la prohibición de “capturar
o extraer un recurso hidrobiológico en un área determinada por un espacio de
tiempo”, que son precisamente las prohibiciones que contempla la Convención In-
ternacional para la Regulación de la Caza de Ballenas y su Anexo. Por otra parte, se
debe tener presente que las regulaciones de la Ley General de Pesca no se opo-
nen, sino que deben compatibilizarse con dicha Convención, según dispone ex-
presamente el inciso final del art. 1º de dicha ley, por lo que no habiéndose dictado
una regulación específica de orden administrativo acerca del cumplimiento de
las prohibiciones establecidas en la Convención, parece que la ley entiende in-
corporadas a sus prohibiciones las de dicho Convenio, sin necesidad de un acto
administrativo particular, pues de otro modo las referencias que a dicha Conven-
ción (y a los instrumentos internacionales en general) la propia ley hace, carece-
rían de sentido.
76-77
Cfr. nota al pie Nº 46.
47
lizando elementos explosivos, tóxicos u otros cuya naturaleza pro-

voque daño a esos recursos o a su medio” [la cursiva es nuestra].
b) En cuanto a la Convención sobre la Protección Física de los
Materiales Nucleares, la Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear,
de 16.04.1984, es mucho más detallada a la hora de cumplir con
las obligaciones de la Convención,78 así, se contemplan en sus
arts. 41 y ss. los siguientes crímenes y simples delitos que cum-
plen en buena medida con dichas obligaciones: i) realizar usos
pacíficos de energía nuclear, sin la debida autorización, ponien-
do en peligro la vida, salud o la integridad de las personas, bie-
nes, recursos naturales o medio ambiente (art. 45); ii) el robo,
hurto, sustracción o apropiación ilícita de materiales radiactivos
(art. 41, inc. 1º); iii) dar ocasión negligentemente al robo, hur-
to, sustracción o apropiación de dichos materiales (art. 43 inc.
2º); iv) la amenaza condicional de causar un daño nuclear
(art. 46).
c) Con relación a las obligaciones contenidas en la Conven-
ción de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de
Desechos Peligrosos y su Eliminación, Chile no cuenta con ningún
texto que directamente tienda a cumplir con sus previsiones pe-
nales, encontrándose actualmente archivado79 un Proyecto de
Ley (Boletín Nº 150-11), que pretendía establecer un delito, en
cumplimiento de dicha Convención, en los siguientes términos:
“art. 7º. El que interne desechos o residuos peligrosos al territo-
rio nacional o a un área en que el Estado ejerza jurisdicción o
derechos de soberanía, o maneje desechos o residuos peligro-
sos que hubieren sido internados en esas zonas, será sanciona-
78
79
Sesión 7ª de la 347ª legislatura ordinaria (13.06.2002). El archivado se acor-
dó por la Cámara de Diputados en su tercer trámite constitucional, a sugerencia
de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, donde
es esgrimió que dichas conductas ya se encontraban reguladas en el Convenio de
Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Pe-
ligrosos y su Eliminación, lo que si bien es cierto en cuanto obligación interna-
cional, no lo es si la Cámara creyó que bastaría con la aprobación de dicha
convención para modificar la ley nacional y establecer delitos y penas, pues no
son las convenciones internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho
menos cuando en ellas se establece la obligación de legislar, naturalmente, una
vez que se haya aprobado el Convenio que obliga en ese sentido.
48
do con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa

de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales”,80 texto evi-
dentemente incompleto con relación a las precisas obligaciones
de la Convención respecto al castigo del tráfico ilícito de desechos
peligrosos.81
d) Por lo que respecta a lo dispuesto en el Protocolo al Tratado
Antártico sobre Protección del Medio Ambiente, no existe, al igual que
en el caso anterior, alguna disposición penal específicamente des-
tinada a dar cumplimiento a las obligaciones que en ese sentido
allí se establecen,82 pero es posible, al menos respecto de la pro-
tección del medio marino antártico, considerar que de alguna
manera se cumple con el tratado con la disposición del art. 136
de la Ley General de Pesca, que castiga con penas de multa y pri-
sión al que negligente o dolosamente “introdujere o mandare in-
troducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua,
agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen
daño a los recursos hodrobiológicos, sin que previamente hayan
sido neutralizados para evitar tales daños”.
e) En referencia a la Convención sobre el Comercio Internacio-
nal de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), la
Ley de Caza, Nº 19.473, de 27.09.1996, se hace cargo de las obli-
gaciones internacionales existentes en la materia83 e incorpora
en el inciso segundo de su art. 22 la certificación CITES para acre-
ditar la procedencia u obtención de animales exóticos pertene-
cientes a especies o subespecies listadas en los Apéndices I, II o
III CITES, y su art. 31 sanciona con las penas de presidio menor
en su grado mínimo, multa y comiso de las armas de caza o de
captura, “a quienes cazaren, capturaren o comerciaren habitual-
mente especies de la fauna silvestre” mencionadas en el art. 22.
En dicho artículo, se extiende la sanción penal a la caza, captu-
ra y comercio habitual de toda especie de la fauna silvestre cuya
80
Nuevo Segundo Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Na-
cionales recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que pro-
híbe o regula, en su caso, el ingreso al territorio nacional de desechos o residuos
provenientes de terceros países. BOLETIN Nº 150-11.
81
82
83
49
caza o captura esté prohibida por haber sido catalogados por el

Reglamento respectivo (actualmente, art. 4º D.S. 3 (Agricultu-
ra) de 9.1.1998) como especies en peligro de extinción, vulne-
rables, raras o escasamente conocidas, y también para las que
sean declaradas beneficiosas para la actividad silvoagropecuaria,
la mantención del equilibrio de los ecosistemas o cuya densidad
poblacional se encuentre reducida. Una sanción menor –prisión
de 21 a 60 días, multa y comiso–, que de todos modos recae en
el ámbito de la justicia criminal, se establece además en el art. 30
letras a) y b) de la Ley Nº 19.473, para la caza, captura, o co-
mercio no habitual de especies de la fauna silvestre cuya caza o
captura esté prohibida, o el solo comercio con especies exóti-
cas CITES. En cuanto a la posesión con fines comerciales o indus-
triales no autorizada (sin permiso o certificación) de fauna
silvestre cuya caza o captura esté prohibida y de especies CITES,
ésta constituye, según el inciso final del art. 30 de la Ley Nº 19.473,
una presunción de autoría de los delitos antes descritos.
f) En cuanto a las disposiciones del Convenio Internacional
para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL 1973/1978),
y al Convenio sobre Prevención de la Contaminación del Mar por Verti-
mientos de Desechos y otras Materias, el D.L. 2.222, Ley de Navega-
ción, entrega a la Dirección del Territorio Marítimo las facultades
para “hacer cumplir, dentro de la jurisdicción nacional”, las “obli-
gaciones y prohibiciones” que allí se establecen,84 configurando
solamente un sistema de sanciones administrativas y de respon-
sabilidad civil para los casos de contaminación de los mares.
Queda, por tanto, como figura residual que cumple indirecta-
mente con las obligaciones internacionales, la ya citada disposi-
ción del art. 136 de la Ley General de Pesca, que castiga
criminalmente al que “introdujere o mandare introducir en el
mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes conta-
minantes químicos, biológicos o físicos que causen daño a los
84
Art. 143 D.L. 2.222. Aunque este artículo hace todavía referencia al Conve-
nio Internacional para Prevenir la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarbu-
ros de 1954, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el art. 9º MARPOL 1973/
1978, que impone la sustitución de aquél por éste (cfr. nota al pie Nº 56). En cuan-
to a las obligaciones MARPOL y del Convenio sobre Prevención de la Contaminación
del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, cfr. notas al pie Nº 58 y Nº 59.
50
recursos hidrobiológicos, sin que previamente hayan sido neu-

tralizados para evitar tales daños”, entendiendo como medidas
de previa neutralización el cumplimiento de las Reglas MARPOL.85
g) Finalmente, en lo que dice relación con la Convención so-
bre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de
Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, y
el Tratado que Prohíbe las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmósfe-
ra, en el Espacio Exterior y el Mar, la legislación nacional, que pro-
híbe absolutamente las armas especiales, esto es, “las químicas,
biológicas y nucleares” (art. 3º inc. 4º Ley Nº 17.798 sobre Con-
trol de Armas), castigando con severas penas su porte y pose-
sión (arts. 13 y 14) –sin ofrecer siquiera un régimen de permisos
sobre ellas, como en el caso de las armas de fuego comunes–,
parece cumplir plenamente con las previsiones de dichos ins-
trumentos internacionales.86
En conclusión, podemos señalar que la República de Chile
sólo parece haber cumplido en buena medida las obligaciones
de criminalizar contempladas en los instrumentos internaciona-
les relativos a la energía nuclear (Convención sobre la Protección Fí-
sica de los Materiales Nucleares) y a las armas de destrucción masiva
(Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Al-
macenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y so-
bre su Destrucción, y el Tratado que Prohíbe las Pruebas de Armas
Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior y el Mar).
Por otra parte, en cuanto a la protección de las especies en
peligro de extinción (Convención sobre el Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aunque exis-
te una legislación penal específica que en buena parte compren-
de las obligaciones internacionales en la materia, ésta no parece
responder a las “estrictas” sanciones y medidas que la Conferen-
cia de las Partes CITES entiende deben adoptarse en la materia.87
Además, sólo indirectamente –a través de disposiciones de
carácter general y no específico, como son las contempladas en
la Ley General de Pesca– podemos encontrar una sanción pe-
nal a los hechos que la Convención Internacional para la Regula-
85
86
Cfr. notas al pie Nº 64 y Nº 65.
87
51
ción de la Caza de Ballenas y el Protocolo al Tratado Antártico sobre

Protección del Medio Ambiente indican deben contemplarse como
delitos.
Lo mismo que en el caso anterior sucede con las obligacio-
nes contenidas en el Convenio Internacional para Prevenir la Conta-
minación por los Buques (MARPOL 1973/1978), y el Convenio sobre
Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y
otras Materias, con la diferencia de que en este caso el cuerpo le-
gal que se hace cargo específicamente de estas obligaciones (Ley
de Navegación, D.L. 2.222) entrega por regla general a un pro-
cedimiento de carácter administrativo sancionador (radicado en
la judicatura civil) el establecimiento de las infracciones a las obli-
gaciones que los instrumentos internacionales citados contemplan.
Finalmente, cabe destacar la inexistencia de una legislación
penal específica en torno al castigo penal de los hechos que de-
terminadamente la Convención de Basilea sobre el Control de los Mo-
vimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación
señala como merecedores de sanciones de esa naturaleza, con
el agravante de que el texto legal que se propuso para su regu-
lación, amén de ser insuficiente para dar cumplimiento a las pre-
cisas obligaciones de la Convención respecto al castigo del tráfico
ilícito de desechos peligrosos, ha sido recientemente archivado por
la Cámara de Diputados.
52
CAPITULO TERCERO
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL

EN EL DERECHO COMPARADO
DE TRADICION CONTINENTAL*
3.1. INTRODUCCIÓN
En este trabajo se expondrá el estado actual de la regulación del

derecho penal ambiental en el sistema jurídico de tradición con-
tinental, tomando como punto de referencia para el derecho
europeo las regulaciones española y alemana, y para el ameri-
cano, la argentina y la brasileña. En ambos grupos encontramos
tres modelos diferentes de tratamiento del llamado delito ambien-
tal: el de regulación general (España, Alemania), el de regulación
especial (Brasil), y el de prescindencia (Argentina).
En los modelos de regulación –sin perjuicio de las diferencias
naturales existentes entre los países cuya legislación se analiza–
se han establecido nuevas figuras penales que castigan de ma-
nera más o menos independiente hechos de contaminación am-
biental o de peligro de contaminación; en el de prescindencia, en
cambio, como lo demuestra la situación en Argentina, la regu-
lación penal de hechos que podrían considerarse como de con-
taminación ambiental, ha de buscarse en disposiciones del Código
Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa
e independientemente con ese propósito. La diferencia entre
el modelo de regulación general y el de regulación especial radica,
básicamente, en la técnica legal empleada: en el primero los de-
litos de contaminación aparecen en el Código Penal; mientras
* Este capítulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A.,
María Cecilia Ramírez G. y Marcelo Castillo S.
53
que en el modelo de regulación especial, el legislador ha optado

por incorporar tales delitos en una ley especial relativa al me-
dio ambiente, que regula la protección del medio ambiente
como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal y ad-
ministrativo.
En la exposición de los temas se profundizará, además, en
algunas importantes cuestiones dogmáticas, a saber, la técnica
legislativa empleada, la naturaleza de los delitos medioambientales,
los problemas de la comisión por omisión y de la causalidad en
estos delitos, los relativos a la autoría y la participación en las
grandes empresas, así como los de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en estas materias, entre otros.
3.2. E L MODELO DE REGULACIÓN GENERAL:

LOS CASOS ESPAÑOL Y ALEMÁN
3.2.1. Breve panorama de las disposiciones penales relativas

al medio ambiente en los derechos español y alemán
El Código Penal español de 1995 establece en el Capítulo III del

Tít. XVI de su Libro Segundo, arts. 325 a 331, los llamados “de-
litos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En ese
título, denominado genéricamente “delitos relativos a la orde-
nación del territorio y la protección del patrimonio histórico y
del medio ambiente” se contemplan también los “delitos con-
tra la ordenación del territorio” (Cap. I), los que recaen “sobre
el patrimonio histórico” (Cap. II), y los “relativos a la protección
de la flora y fauna”.
De entre el variado catálogo de figuras penales que se con-
templan en las disposiciones aludidas, parece haber acuerdo en
la doctrina que el delito referido a la afectación propia del me-
dio ambiente como tal sería el contemplado en el art. 325, co-
nocido como “delito ecológico” o “de contaminación”, que recoge con
algunas alteraciones el antiguo art. 347 bis del Código Penal de
1944 (introducido por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio)
y castiga con penas privativas de libertad, multa e inhabilitación,
al que “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carác-
ter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice
54
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...
directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extrac-

ciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyec-
ciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las
aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, in-
cluso, en espacios transfronterizos, así como las captaciones de
aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sis-
temas naturales”.1 En el mismo art. 325 se contempla una pri-
mera agravación, consistente en provocar un “riesgo de grave
perjuicio... para la salud de las personas”. El mismo efecto agra-
vante se establece en el art. 326 cuando en la comisión del deli-
to concurra alguna de las circunstancias siguientes: “a) Que la
industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber ob-
tenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de
sus instalaciones; b) Que se hayan desobedecido las órdenes ex-
presas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión
de las actividades tipificadas en el artículo anterior; c) Que se
haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambien-
tales de la misma; d) Que se haya obstaculizado la actividad ins-
pectora de la Administración; e) Que se haya producido un
riesgo de deterioro irreversible o catastrófico; y f) Que se pro-
duzca una extracción ilegal de aguas en período de restriccio-
nes”. En figuras aparte, el art. 328 castiga con la pena de multa
y arresto de fin de semana a quienes establecieren depósitos o
vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean
tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equili-
brio de los sistemas naturales o la salud de las personas; y el
art. 330 impone la pena de prisión de hasta cuatro años y multa
a “quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente
alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo”.
1
Cfr., por todos, Huerta Tocildo, Susana: Principios básicos del derecho penal y
art. 325 del Código Penal, en Revista Penal 8 (2001), 39-52, p. 41; Lizaur G. Marga-
llo, Helena: El delito ecológico en España, en Rev. Jurídica Univ. Interamericana de
Puerto Rico, vol. XXXV, Nº 1 (2000), 39-53, p. 43; Vercher Noguera: Reflexiones
sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos de-
terminantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108, p. 106. Respecto de la
regulación del delito ecológico, conforme únicamente a lo dispuesto en el antiguo
art. 347 bis del Código Penal de 1944, v., por todos, Vega Ruiz, José A.: El delito
ecológico, 2ª ed., Madrid, 1994, passim; Silva Sánchez, Manuel José: Delito ecológico o
medioambiental del art. 347 bis del Código Penal. Tipo objetivo. Tipo básico y subtipos agra-
vados, en Studia Jurídica Nº 4 (1993), 83-96.
55
Por su parte, la legislación alemana reunió (18ª Ley de Re-

forma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Com-
bate de la Criminalidad Ambiental de 1994 –31ª Ley de Reforma
del Derecho Penal–) en el actual Capítulo 29 de su Código Pe-
nal, §§ 324 y ss., bajo el epígrafe “Delitos contra el ambiente”, la
mayor parte de los hechos de contaminación punibles que re-
caen sobre los medios del ambiente, estableciendo tipos penales
diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con
previsiones específicas para la protección de la flora y fauna, fi-
guras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo –al
decir de Tiedemann– “la nueva política criminal alemana de
ubicar todos los delitos importantes en el Código Penal común”,
pues “son los delitos incluidos en el Código Penal los que inte-
resan no sólo (y en cuanto tales) al público, sino especialmente
a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por
los jueces y por la doctrina penal”, como una forma de hacer
patente “la idea de que estamos ante una verdadera delincuen-
cia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta”.2 Sin em-
bargo, a pesar de estos cambios realizados a partir de la década
de 1980, con la intención de mejorar la perseguibilidad penal
de los delitos contra el ambiente, según alguna autorizada doc-
trina, ello no ha significado una “reforma esencial” al derecho
penal ambiental.3
Actualmente, el derecho penal ambiental alemán contempla
las siguientes figuras penales: contaminación o alteración no
autorizada del agua o de sus propiedades físicas (§ 324); aterra-
miento o depósito de materiales en el suelo, en importantes can-
tidades o poniendo en peligro serio la salud de las personas o
la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contraven-
ción al ordenamiento administrativo (§ 324 a); emisión e inmi-
sión en el aire de sustancias no autorizadas, que puedan causar
serios daños a la salud de las personas, la vida animal o vegetal,
o la pureza de las aguas (§ 325); producción de ruidos que pue-
2
Tiedemann, Klaus: Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español,
alemán), Barcelona, 1993, pp. 175 y s.
3
Fischer, Thomas, Comentario a los §§ 324 y ss., Código Penal alemán, en Tröndle,
Herbert / Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und nebengesetze, 49ª ed., München, 1999,
p. 1756.
56
dan causar daños a la salud de las personas o serios daños a los

animales y propiedades ajenas (§ 325 a); verter, tratar, trasladar,
o evacuar residuos químicos peligrosos o radiactivos no autori-
zados o fuera del margen de una autorización (§ 326); el esta-
blecimiento y administración no autorizados de instalaciones de
energía nuclear, o de otras empresas productivas o extractivas
que deban contar con autorización especial (§ 327); la realiza-
ción no autorizada de operaciones o tratamientos con combus-
tibles nucleares (§ 328); la contaminación industrial no
autorizada del aire durante períodos de emergencia ambiental,4
la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, así como
la destrucción o alteración de parques naturales y áreas prote-
gidas (§ 329). Estas figuras pueden agravarse, en un primer or-
den, cuando la contaminación producida pueda llegar a
permanecer “largo tiempo”, con ella se ponga en peligro el su-
ministro de agua a la población, se amenace la existencia de una
especie animal o vegetal, o se haya producido por puro “afán
de lucro”; y en segundo lugar, cuando se haya causado la muer-
te de una persona o se haya puesto en grave peligro la vida o
salud de una persona o se haya puesto en peligro la salud de
un número indeterminado de personas (§ 330). Además, el
§ 330 a contempla una figura especial y agravada de peligro con-
creto para la salud y vida de las personas, consistente en la dise-
minación o liberación de venenos o sustancias que pueden
transformarse en venenos que causen el peligro de muerte o de
grave daño a la salud de otro o de daño en la salud de un nú-
mero indeterminado de personas, que, según la doctrina mayo-
ritaria, concurre idealmente con el resto de los delitos que
protegen el medio ambiente.5
Finalmente, cabe destacar la insistencia de parte de la doc-
trina en señalar que al menos el llamado delito ecológico del
art. 325 CP español no recoge todas las potenciales conductas
de daño o riesgo al bien jurídico medio ambiente, las que en par-
te se encuentran recogidas en otras disposiciones legales de ca-
4
No aplicable a los conductores de automóviles, quienes se rigen sólo por
las disposiciones de policía del tráfico rodado (Fischer, op. cit., p. 1798).
5
Cramer, Peter: Comentarios a los arts. 324 y ss., del Código Penal, en Schönke /
Schröder: Strafgesetzbuch Kommentar, 25ª ed., München, 1997, p. 2247.
57
rácter penal, atribuyéndole un carácter residual.6 Así, sólo por

mencionar algunos ejemplos, en el Código Penal de 1995, se se-
ñalan como delitos ambientales, diferentes al del art. 325 CP, to-
dos los contemplados en el Tít. XVI del Libro Segundo, que
incluyen infracciones tan diversas como las relativas a la orde-
nación del territorio (Cap. I)7 y los delitos contra la flora y fau-
na (Cap. IV);8 los delitos de riesgo catastrófico del Cap. I del
Tít. XVII, donde se contemplan los delitos relativos a la energía
nuclear y los estragos y riesgos provocados por otros agentes; y
también los contenidos en el Cap. II de ese Tít. XVII, referidos
a los delitos de incendio y, particularmente, a los incendios fo-
restales.9 Similar afirmación puede hacerse respecto del derecho
alemán, donde incluso subsisten disposiciones penales relativas
al medio ambiente en leyes especiales, fuera del Código Penal,
tales como el § 27 de la Ley sobre productos químicos, el § 30
de la Ley federal sobre espacios naturales protegidos y el § 17 y
§ 30 de las Leyes sobre protección de animales y plantas, respec-
tivamente.10 Sin embargo, la problemática particular de estas fi-
guras especiales no será objeto de este informe.
3.2.2. El bien jurídico protegido
Buena parte de la doctrina española remite la discusión del bien

jurídico protegido en estas figuras, en primer lugar, a la norma-
tiva constitucional (art. 45 Constitución de 1978),11 donde se
6
Así, ya desde la regulación del antiguo art. 347 bis, Rodríguez Devesa / Se-
rrano, op. y loc. cit., y Ruiz Vieytez, Eduardo: El derecho al ambiente como derecho de
participación, Zarautz (Guipuzkoa), 1990, pp. 303 y s.
7
V. al respecto: Blanco Lozano, Carlos: El delito urbanístico, Madrid, 2001.
8
V. Sánchez Gascón, Alonso: Delitos contra la flora y la fauna, Madrid, 1998, y
la reciente obra de Nieto Garrido, Eva: La protección de la fauna salvaje en el ordena-
miento jurídico español, Valladolid, 2001.
9
V. Madariago y Apellániz, Juan Ignacio: La protección del medio ambiente frente
al delito de incendios forestales, Logroño, 2001.
10
Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2ª ed., München, 1999, p. 306.
11
Que establece: “1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio am-
biente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conser-
varlo. 2) Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender
58
establece el derecho “a disfrutar de un medio ambiente adecua-

do para el desarrollo de la persona, así como el deber de con-
servarlo”, extrayendo de tales disposiciones algunas conclusiones
para el análisis de la figura penal. De allí se deduce que el medio
ambiente como tal es un bien jurídico autónomo, en el sentido
de no depender para su configuración de la conceptualización
de otros bienes jurídicos potencialmente relacionados, como se-
ría típicamente la llamada salud pública.12 Por otra parte, la cues-
tión acerca del carácter “antropocéntrico” que parece darle la
Constitución española al derecho “al disfrute de un medio ambien-
te adecuado”, salvo una importante pero aislada doctrina,13 se
resuelve en general negativamente, destacándose al respecto que
dicha referencia es más bien instrumental, no afectando a los efec-
tos que sobre la colectividad toda tiene la mantención o afecta-
ción del medio ambiente, a la que también se refiere la propia
Constitución española cuando impone el deber estatal de velar
“por la utilización racional de todos los recursos naturales”.14
y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colec-

tiva. 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos
que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así
como la obligación de reparar el daño causado”.
12
Así, sobre todo en la redacción anterior al Código Penal de 1995, donde el
art. 347 bis se encontraba en el mismo Capítulo donde se trataban precisamente
los delitos contra la salud pública (cfr., por todos, Muñoz Conde, Francisco: Dere-
cho penal, parte especial, 10ª ed., Valencia, 1995).
13
Bustos, Juan: Necesidad de la pena, función simbólica y bien jurídico medio am-
biente, en Pena y Estado Nº 1 (1991), 101-109, pp. 103 y s., afirma que el ambiente
sería un “bien jurídico colectivo”, “referido a las necesidades de todos y cada uno
de los miembros... del grupo social”, “jerárquicamente inferior y que está en ra-
zón de la protección del bien jurídico salud individual”. Otra visión propiamente
antropocéntrica del bien jurídico protegido es la de Rodríguez Devesa, quien veía
en la regulación penal del medio ambiente una figura residual, afirmando que
“pertenecen al medio ambiente, en el sentido de la ley, todos aquellos elementos
naturales cuya conservación o restauración es indispensable para la supervivencia del ser
humano, siempre y cuando no encuentren una tutela penal específica en otros pre-
ceptos del propio Código o de leyes penales especiales” (Rodríguez Devesa, José
María / Serrano Gómez, Alfonso: Derecho penal español, parte especial, 17ª ed., Ma-
drid, 1994). Este concepto es recogido también por Vega Ruiz, op. cit., p. 32.
14
Así, ya desde la anterior regulación del art. 347 bis Código Penal de 1944,
Boix Reig: Delitos de riesgo en general, en Cobo del Rosal et al., Derecho penal, parte
especial, 3ª ed., Valencia, 1990; y actualmente Suárez González, Carlos: Comentarios
al Tít. XVI del Libro II del Código Penal, en Rodríguez Mourullo (Dir.): Comentarios
al Código Penal, Madrid, 1997, 911-947, p. 924.
59
Más dificultades presenta, al parecer, desentrañar qué ha de

entenderse por “medio ambiente en sí”, a efectos penales, pues la
sola enunciación de dicha expresión –como se estila en parte
de la doctrina–15 parece insuficiente para cumplir con alguna
finalidad limitadora, siquiera en orden a la interpretación de los
tipos penales en juego.16 Buena parte de la doctrina española
parece inclinarse por un concepto de medio ambiente –y de man-
tenimiento del equilibrio ecológico– introducido allí por Bacigalupo,
de carácter físico o natural, en el sentido de entenderlo como una
“suma de las bases naturales de la vida humana”, pero que no
se encuentra precisamente al servicio de esa vida humana, en
un sentido puramente instrumental, sino que más bien se refie-
re “al mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el
agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambienta-
les de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema
ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no su-
fra alteraciones perjudiciales”.17
En Alemania, en cambio, donde como ya vimos la legislación
ha separado la protección penal de los distintos medios del am-
15
Cfr. Serrano Gómez, Alfonso: Derecho penal, parte especial, Madrid, 1999,
p. 579.
16
Las dificultades al respecto las destaca también Carlos Blanco Lozan: La
tutela del agua a través del derecho penal, Barcelona, 2000, p. 490, al calificar esta ex-
presión de “un concepto amplio como pocos, de una abstracción, vaguedad y mul-
tidimensionalidad extremas”.
17
Bacigalupo, Enrique: La instrumentalización técnico-legislativa de la protección
penal del medio ambiente, del mismo: Estudios sobre la parte especial del derecho penal,
Madrid, 1991, 198-210, p. 203. Asumen este planteamiento, Muñoz Conde, Fran-
cisco: Derecho penal, parte especial, 13ª ed., Valencia, 2001, p. 553; Boix, op. cit., p. 381,
Martín Mateo, Ramón: Tratado de derecho ambiental, vol. 1, Madrid, 1991, p. 220.
No obstante, asumiendo que respecto de la actual redacción del art. 325 CP espa-
ñol, la protección penal se dirige al “equilibrio de los sistemas naturales”, Huerta
Tocildo, op. cit., pp. 40 y s., ha criticado con vehemencia no sólo el carácter más o
menos difuso o complejo, o como quiere, difundido, de este bien jurídico (el sentido
de que no se trata de un bien jurídico de carácter plenamente individual, sino
supraindividual, de “titularidad ampliamente difundida” ), sino también que dicha re-
ferencia poco o nada aporta a la concreción del bien jurídico protegido (y conse-
cuentemente a la verificación de un daño o peligro a su respecto), calificando tal
remisión de “evanescente” y, por lo mismo, de insuficiente frente a la exigencia
de taxatividad de los tipos penales –por su falta de definición y limitación–, y difí-
cilmente compatible “con la idea de que sólo pueden amenazarse con pena aque-
llas conductas que representen graves ataques contra bienes jurídicos necesarios
de todo punto para la pacífica convivencia social”.
60
biente (agua, suelo, aire), e incluso las diferentes formas en que

a través de ellos se protege la salud y vida humana, animal y ve-
getal, la doctrina mayoritaria afirma que en los delitos de los
§§ 324 y ss. existe una pluralidad de bienes jurídicos referidos a
los distintos medios del ambiente (agua, suelo y aire)18 y que és-
tos tienen al mismo tiempo un carácter ecológico y antropocéntrico,
renunciando en general a posturas extremas, tanto puramente eco-
lógicas como puramente antropocéntricas.19 Así, se considera que si
bien respecto de la protección del agua, el suelo y el aire, puede
afirmarse que tales medios constituyen bienes jurídicos autóno-
mos reconocidos por la ley (§§ 324, 324 a y 325, respectivamen-
te), en el sentido que se protege el mantenimiento de su pureza
o propiedades físicas o naturales como tales –al igual que la pro-
piedad o la seguridad del tráfico–,20 no es menos cierto que a
esta protección subyace la de su “función como fundamento de
la supervivencia de los hombres”;21 y a la inversa, que en tanto
corresponde al derecho penal la represión de los actos dañosos
socialmente, la protección del ambiente queda atrás de la de las
personas, cuando el daño a éstas aparece en primera línea de
protección, como en los § 325 I, 326 I Nr. 1 y 328 III.22 Además,
la doctrina alemana reconoce que en el Capítulo 29 de su Có-
digo Penal también existen delitos donde también las funciones
de control de la administración aparecen como objeto jurídico
de protección penal en primer lugar, sobre todo en las figuras
donde la sola conducta no autorizada es punible, como sucede
respecto a las instalaciones de energía nuclear (§ 229).23
18
Fischer, op. cit., p. 1758.
19
Rengier, op. cit., p. 307.
20
Cramer, cit., p. 2180.
21
Triffterer, Otto: Unweltstrafrecht, 1980, 33 y ss., 70 y s.
22
Rengier, op. y loc. cit..
23
Ibídem.
61
3.2.3. Tipicidad
a) La técnica legal empleada: los delitos ecológicos como

delito de resultado, peligro concreto o peligro abstracto
Para analizar la técnica legal empleada en la configuración de

los delitos contra el medio ambiente, Byung-Sun Cho24 propone
tres modelos de análisis: El Modelo A, donde se utilizan figuras
de peligro abstracto generalmente vinculadas a una infracción ad-
ministrativa, mediante la técnica de ley penal en blanco, y a través
de la cual se pretende eludir los problemas de prueba de la re-
lación causal entre la conducta incriminada y el daño al medio
ambiente causado, bastando para acreditar el delito con la cons-
tatación de la infracción administrativa y la realización de la con-
ducta descrita en la ley; el Modelo B, de peligro concreto, donde
se exigiría una prueba del peligro, vinculada todavía con infrac-
ciones administrativas; y el Modelo C, de seria contaminación am-
biental, donde se impone la prueba de la vinculación causal entre
el serio daño y la conducta contaminadora, que sobrepasa es-
tándares legales y, por tanto, en ningún caso puede encontrar
justificación en una autorización administrativa. Como señala
Cho,25 estos modelos pueden encontrarse presentes simultánea-
mente en las legislaciones de cada país, aunque parece ser que
la tendencia internacional predominante es pasar del Modelo
A al C, a pesar de las dificultades probatorias.
En España, la consideración de la figura básica del delito
ambiental como delito de peligro abstracto, aunque venía anticipa-
da en la doctrina por Bacigalupo, quien sostenía ya en 1982 que
dicha forma de incriminación no sólo era la preferible, sino ade-
más, “prácticamente unánime” en el derecho comparado,26 no
es en absoluto pacífica.27 En efecto, aunque un sector importante
de la doctrina admite la caracterización del delito del art. 325
24
Cho, Byung-Sun: ¿El Surgimiento de un Derecho Penal Internacional del Medio
Ambiente?, en Revista Penal Nº 8 (2001), 3-23, p. 9.
25
Ibídem.
26
Bacigalupo, op. cit., p. 204.
27
Mateos Rodríguez-Arias, Antonio: Los delitos relativos a la protección del medio
ambiente, Madrid, 1998, p. 72.
62
del CP español como figura de peligro abstracto,28 este parecer no

es unánime –pues hay quienes siguen afirmando que se trata pro-
piamente de un delito de peligro concreto29 o a lo más hipotético30
(cuya constatación procesal es de todos modos exigible)–,31 y no
exento de críticas.32 Incluso De la Mata, quien se muestra con-
forme con la caracterización de estas figuras como delitos de pe-
ligro abstracto, afirma que “no basta con infringir las leyes u otras
disposiciones protectoras del ambiente, sino que es necesario ade-
más una situación de peligro, comprobada en instancia penal” 33 [la
cursiva es nuestra]. Por otra parte, no se debe dejar de señalar
28
Cfr. Huerta Tocildo, op. cit., p. 43; Serrano, op. cit., p. 580; De la Mata Ba-
rranco, Norberto: Derecho comunitario y derecho estatal en la tutela penal del medio am-
biente, en Rev. Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 02-04 (2000), p. 26.
29
Boix Reig / Jareño Leal: Comentario al art. 325 CP, en Vives (Dir.): Comenta-
rios al Código Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, p. 1598; Blanco Lozano: La pro-
tección del medio ambiente en el derecho penal español y comparado, Granada, 1997, p. 225.
30
Muñoz Conde: Derecho Penal, Parte Especial, 13ª ed., cit., p. 555. De allí que,
según Suárez González, op. cit., p. 928, se exigiría prueba tanto de a) el riesgo de
perjuicio del comportamiento; como de b) su gravedad; prueba que se reconoce
“que en muchas ocasiones no resultará fácil”.
31
Esta tensión entre la afirmación del delito como de peligro abstracto y la exi-
gencia de una prueba de ese peligro, parece deberse, fundamentalmente, a que el
antiguo art. 347 bis CP 1944 no contemplaba la expresión “puedan perjudicar gra-
vemente el equilibrio de los sistemas naturales”, sino la de “pongan en peligro
grave la salud de las personas”, interpretada en general como una fórmula de pe-
ligro abstracto (cfr., por todos, Muñoz Conde, 13ª ed., cit., p. 547, y Boix, op. cit.,
pp. 385 y s.). Un claro ejemplo de esta tensión entre el peligro concreto y el peligro
abstracto, se observa en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por Lande-
cho Velasco, Carlos María / Molina Blásquez, Concepción: Derecho penal español,
parte especial, 2ª ed., Madrid, 1996, p. 310, aunque basadas en el antiguo art. 347
bis, el fondo de su doctrina parece todavía aplicable, se señala que “ha de darse
un peligro grave para las condiciones de vida animal” (STS 5.07.1990), que “no
es típico el vertido de materias inocuas, como el polvo de mármol” (STS
3.04.1995), y que “para la lesión del bien jurídico no basta la emisión por un día
o por una semana de humos contaminantes, sino la persistente y continuada de-
cisión de quien tiene la postura de garante” (STS 30.11.1990).
32
Huerta Tocildo, op. cit., p. 49, señala, entre otras razones, que la sola posi-
bilidad de discusión acerca de la naturaleza abstracta o concreta del peligro cuya
realización se sanciona penalmente, es bastante prueba de la “inseguridad” e “in-
determinación” de la previsión legislativa, que de este modo contravendría el man-
dato constitucional de determinación del ámbito de lo punible.
33
De la Mata, op. cit., p. 26. En el mismo sentido, Serrano, op. y loc. cit., aun-
que no discute el carácter de peligro abstracto de esta figura, exige de todos modos
la prueba del riesgo, “bastando el abstracto”, afirmando que si no se da tal riesgo, la
infracción será “sólo administrativa”.
63
que, al menos en cuanto a algunas agravaciones, la legislación

española toma en cuenta para tal efecto la producción de un
peligro concreto (“que se haya producido un riesgo de deterioro
irreversible”, art. 326 e); lo mismo que la figura de establecimien-
to de depósitos o vertederos de desechos del art. 328, cuando
exige que esos desechos “sean tóxicos o peligrosos”; y que, finalmen-
te, la figura del art. 330 parece responder al modelo de seria con-
taminación, al castigar a quien, “en un espacio natural protegido”,
“dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido
para calificarlo”, sin atención a la existencia o no de autoriza-
ciones de carácter administrativo.
En Alemania, la situación no es diferente. Así, mientras algu-
nas figuras parecen satisfacerse sólo con la modalidad del peligro
abstracto (la instalación y operación indebida de establecimien-
tos de energía nuclear o de otra clase que deban contar con au-
torización oficial, § 327; la emisión no autorizada de sustancias
al aire, § 325 II; el transporte y manipulación no autorizados de
material radiactivo, § 328, etc.);34 también se acepta que otras
son comunes delitos de lesión (la contaminación y alteración des-
ventajosa de las propiedades del agua, § 324; la contaminación
del suelo, § 324 a, las agravaciones que se disponen en el § 330,
relativas al daño en la salud y vida de los hombres, plantas o ani-
males, etc.);35 o de lo que se ha denominado peligro potencial, esto
es, tipos penales en que la ley se refiere a sustancias “que tie-
nen la propiedad de” causar un determinado daño en cada uno
de los bienes jurídicos protegidos (el aire en el § 325 I, la tran-
quilidad respecto de los ruidos, en el § 325 a, etc.),36 aunque al-
guna autorizada doctrina no considera esta última forma más
que una particular clase de peligro abstracto.37
34
35
Tiedemann, op. cit., p. 182.
36
37
Cramer, op. cit., p. 2181.
64
b) El delito ecológico como ley penal en blanco.

Su relación con el derecho administrativo
Tanto en España como en Alemania existe acuerdo en que las

figuras medioambientales se construyen con la técnica de la ley
penal en blanco, mediante la utilización de remisiones a las leyes
“u otras disposiciones de carácter general protectoras del me-
dio ambiente” (art. 325 CP español), o la expresa indicación del
actuar “indebido”, o “contrario a los deberes impuestos por el
derecho administrativo” (§§ 324 y 324 a Código Penal alemán),
salvo casos excepcionales (como el envenenamiento del aire,
agua o suelo, en el § 330 a del Código Penal alemán).38 Sin em-
bargo, se debate acerca de la conveniencia de esta remisión y
de sus alcances.
En cuanto a su conveniencia, aunque no se discute la cons-
titucionalidad de la técnica de la ley penal en blanco –en cuanto
remite a normas generales de rango inferior al de ley la deter-
minación de la conducta punible–,39 y de hecho, así lo han se-
ñalado tanto el Tribunal Constitucional alemán40 como el
Tribunal Constitucional español (este último así lo ha hecho pre-
cisamente respecto del antiguo art. 347 bis, que incorporó por
primera vez este “delito ecológico” a su legislación, con el argu-
mento de que el tipo penal en cuestión hace una remisión ex-
presa a la normativa inferior y contiene el núcleo esencial de la
prohibición [STC 127/1990]), se plantean dudas acerca de si
realmente la norma penal del art. 325 contiene “el núcleo esencial”
de lo prohibido, o si éste se desplaza completamente al ordena-
miento reglamentario administrativo, como lo plantea Huerta
Tocildo, con el argumento de que si las autorizaciones reglamen-
tarias delimitan lo lícito de lo ilícito penalmente, entonces son
esas autorizaciones las que establecen el núcleo de la prohibición
penal y no las normas contenidas en el Código del ramo.41 Simi-
38
39
40
BVerfGE 75, 329, con relación precisamente a la figura medioambiental
del § 327 II Nr. 1, cit., por Cramer, op. cit., p. 2179.
41
Huerta Tocildo, op. cit., p. 47. Desde otro punto de vista, Concepción Tra-
bado Alvarez: Protección penal del medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 84, critica tam-
65
lares críticas se plantean en el derecho alemán, y aun quienes

rechazan la posible inconstitucionalidad de estas remisiones,
admiten las dificultades que pueden producirse en la integra-
ción entre una frondosa normativa administrativa y el derecho
penal.42
Por lo que respecta a los efectos de esta remisión, en España,
De la Mata habla de la creación de una relación de dependencia
relativa entre el derecho penal y el derecho administrativo,43 lo
bién esta regulación, que parece ignorar que “lo fundamental en un estado de
derecho es la seguridad jurídica, y la observancia del principio de legalidad, de
cara al justiciable”.
42
43
De la Mata, op. cit., pp. 15 y ss. En el mismo sentido, Jesús Urraza Abad,
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, Madrid, 2001, p. 135. Según
De la Mata, quien señala adoptar lo expuesto por Heine (Heine, Günther: Acce-
soriedad administrativa en el derecho penal del medio ambiente (trad. de Paz M. de la
Cuesta Aguado), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 993, 289-315, pp. 292
y ss.), existirían tres modelos de “vinculación” entre el “derecho administrativo” y
el derecho penal: autonomía absoluta del derecho penal frente a la regulación ad-
ministrativa; accesoriedad absoluta del derecho penal a la regulación administrati-
va; y accesoriedad relativa del primero a la segunda. En el primer modelo, las
disposiciones penales regulan la materia ambiental, fijando valores límites de con-
taminación, sin relación alguna con el desarrollo reglamentario de conceptos ad-
ministrativos. Sería el caso, según De la Mata, de los ordenamientos alemán, danés,
holandés, polaco y portugués. Las objeciones que plantea De la Mata a este mo-
delo son, entre otras, las siguientes: a) que debe darse un margen a la adminis-
tración para regular un bien jurídico caracterizado por “su relatividad y
disponibilidad, dada la necesidad de su utilización” (en el mismo sentido, Gonzá-
lez Guitán, Luis: “Sobre la accesoriedad del derecho penal en la regulación del
medio ambiente”, en Estudios penales y criminológicos, t. XIV, 1991, 109-135, p. 116);
b) que se trata de una “realidad compleja que no admite una regulación penal
original y autónoma, so pena de condenarse a la ineficacia que derivaría de su
inaplicación o, de seguir tendencias excesivamente criminalizadoras” (en este sen-
tido, también antes Rodríguez Ramos, Luis: “Presente y futuro de la protección
penal del medio ambiente en España”, en Estudios penales y criminológicos, t. V
(1982), 279-316, p. 304); y c) que “la garantía de la no contradicción del orden
jurídico requiere que el derecho penal en determinada medida respete los pre-
ceptos administrativos”. Critica también De la Mata el segundo modelo propues-
to, de accesoriedad absoluta del derecho penal al administrativo, donde el derecho
penal actuaría para sancionar infracciones de carácter administrativo (y señala que
tal ocurriría en Bégica, Canadá, Estados Unidos, Francia e Inglaterra), afirman-
do que en su utilización “el bien jurídicamente protegido sería no el ambiente
en sí mismo considerado, sino la capacidad de control de la Administración pú-
blica en esta materia”. En definitiva, según De la Mata, el derecho español habría
66
que supondría que no serían merecedoras de sanción penal “las

lesiones contra el derecho administrativo al margen de sus efec-
tos ecológicos, sino las acciones con consecuencias lesivas, al
menos potencialmente, para el ambiente”, aunque admite que
es “necesario para constatar esta lesividad remitirse a la decisión
administrativa, que es la que determina los márgenes de actuación
individual” [la cursiva es nuestra].44 Sin embargo, al dejarse la de-
cisión acerca de la lesividad de una actuación determinada, a
una autoridad administrativa, delegada muy por debajo del ám-
bito de actuación de la ley, la supuesta relatividad de la accesorie-
dad propuesta deviene en dependencia absoluta, o en palabras de
Huerta Tocildo, “no resulta terminológicamente adecuado ha-
blar de una accesoriedad relativa o limitada allí donde, como
es aquí el caso, el ilícito administrativo condiciona por comple-
to la aparición del ilícito penal aun no coincidiendo exactamente
con él”.45
Por otra parte, conforme señala Tiedemann, “los tribunales
alemanes han llegado al reconocimiento de una autonomía par-
cial del derecho penal respecto del derecho administrativo”,46
admitiendo, por una parte, que las autorizaciones administrati-
vas que evitan el castigo a título de delito ambiental, no alcan-
zan a la contaminación que afecte la salud o la vida de los demás,
la que puede castigarse a título de lesiones o muertes involun-
tarias;47 y por otra, que la falta de autorización administrativa
puede ser suplida por el derecho consuetudinario,48 de una impor-
optado correctamente por el sistema de accesoriedad relativa, en el cual “se produ-

ce una descripción general del comportamiento que pretende incriminarse pe-
nalmente, pero el injusto penal se define plenamente o se completa con una
remisión a la regulación administrativa”, que entrega a la Administración “la fun-
ción de control y ordenación para determinar los ámbitos de aprovechamiento
del ambiente, con el objetivo de conciliar los intereses contrapuestos”, y “limitan-
do la característica represión penal a los comportamientos que socialmente –des-
de una concreción administrativa– se constaten como no deseados”.
44
De la Mata, op. cit., pp. 20 y s.
45
Huerta Tocildo, op. cit., p. 47.
46
47
Sentencia BHG de 13.03.1975, cit. por Tiedemann, op. cit., p. 178.
48
Sentencia OLG Bayern, en JR 1983, 120 y s., cit. por Tiedemann, op. cit.,
p. 179.
67
tancia bastante mayor en la tradición germana que en la hispa-

na. Además, se debe tomar en cuenta que un sector importante
de la doctrina afirma que por regla general la actuación aún con-
tra o sin autorización administrativa, que es absolutamente inidónea
para poner en peligro los bienes jurídicos protegidos penalmente,
no puede ser sancionada por esta vía, salvo en los excepcionales
casos en que la ley parece excluir esta posibilidad, por el grave
riesgo que en sí conlleva la conducta descrita penalmente.49
Además, en Alemania se suelen distinguir tres formas de apa-
rición de accesoriedad del derecho penal respecto al derecho am-
biental administrativo: accesoriedad conceptual, accesoriedad al
ordenamiento administrativo y accesoriedad respecto de los actos adminis-
trativos.50 Como señala Rengier,51 las primeras dos formas de ac-
cesoriedad no son problemáticas: la accesoriedad conceptual consiste
en que el Derecho penal toma “prestados” conceptos propios del
derecho administrativo, tales como “residuos” o “establecimien-
tos de energía nuclear”; y la accesoriedad al ordenamiento adminis-
trativo está determinada por el recurso a las leyes penales en
blanco, aspecto ya visto y cuya constitucionalidad no se pone en
duda por la doctrina mayoritaria en Alemania. Los problemas se
presentan con relación a la accesoriedad respecto a los actos adminis-
trativos, esto es, los casos en que el ámbito de aplicación del dere-
cho penal medioambiental depende de decisiones particulares de
funcionarios administrativos, las que pueden faltar, o ser dadas o
negadas contra las reglas del ordenamiento administrativo. Al res-
pecto se suele ofrecer la siguiente constelación de casos:
Conductas realizadas sin autorización, y sin cumplir con los requi-
sitos para ser autorizados: en estos casos, no se discute en verdad
la evidente punibilidad del hecho;52
49
Cramer, op. cit., p. 2181. Excepcionalmente, además, el § 326 VI, establece
una “causal objetiva de exclusión de la pena”, en que se excluyen las penas por la
producción y tratamiento indebidos de residuos, “cuando los efectos dañosos para
el ambiente... estén abiertamente excluidos a causa de la escasa cantidad de resi-
duos” de que se trate. Tiedemann, op. cit., p. 183, llega a similar resultado me-
diante la exclusión de la tipicidad de los hechos que considera de bagatela.
50
Schall, Hero: Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, en NJW
1990, pp. 1263 y ss.
51
Op. cit., p. 308.
52
68
Conductas realizadas sin autorización, pero que cumplen con los re-
quisitos para ser autorizadas: aquí, tanto si la autorización no se
extiende previamente como si se otorga tardíamente o como si
no se cumple con las formalidades (en caso de existir un “con-
sentimiento tácito” o simple tolerancia de la Administración), la
doctrina mayoritaria tiende a considerar el hecho punible;53
Conductas realizadas contra un acto administrativo eficaz, aunque
contrario a derecho, que imponga una carga, prohibición u obligación:
La doctrina mayoritaria estima aquí que, por razones de seguri-
dad jurídica, aunque el acto administrativo sea ilegal pero eficaz
en el sentido del derecho administrativo, en tanto esa ilegalidad
no se subsane, el particular se encuentra obligado a cumplirlo y
si, contraviniéndolo, realiza alguna conducta penada por la ley,
debe responder criminalmente de ella.54 Sin embargo, esta posi-
ción no es pacífica y existe un muy importante sector doctrinal
que estima que “la denegación antijurídica de una autorización
puede ser cuestión decisiva para la vida de una industria”, en-
contrando por lo mismo “inadecuado castigar al emitente si, a
pesar de todo, produce la emisión o explota la instalación sin
autorización”, cuando esa negativa es antijurídica (anulable) y
así se declara posteriormente;55 y
Conductas realizadas conforme a un acto administrativo eficaz, aun-
que contrario a derecho, que otorgue una autorización o permiso espe-
cial: La doctrina dominante en Alemania distingue aquí si la
autorización ha sido concedida por un simple error de la Ad-
ministración o si lo ha sido mediante engaño o cohecho (abuso
del derecho). En el primer caso, se entiende que el autor se en-
cuentra justificado o que su conducta es atípica sin más, aun-
53
Cramer, op. cit., p. 2185. Tiedemann, op. cit., p. 180, cita al respecto la sen-
tencia del OLG Hanau, de 12.09.1987, recaída contra los administradores de una
instalación de energía nuclear (caso ALKEM), que contaba con el consentimien-
to informal del Ministerio de Energía, no previsto en la ley y, por tanto, antijurí-
dico: el tribunal consideró un abuso de derecho (y por tanto, punible), el servirse
de esa autorización viciada, con conocimiento de su antijuridicidad.
54
55
Tiedemann, op. cit., pp. 188 y s. Una postura más extrema estima que la
valoración acerca de la antijuridicidad de la negativa debe hacerla directamente
el juez del crimen, sin atención a las decisiones de la Administración (Schüne-
mann, cit. por Cramer, op. cit., p. 2182).
69
que se percate del error de la Administración, mientras no esté

jurídicamente obligado a despejar dicho error.56 En el segundo,
en cambio, el abuso del derecho naturalmente no puede cons-
tituir excusa alguna.57
En España, la cuestión acerca de las autorizaciones conferi-
das ilícitamente ha de resolverse, según Suárez González, enten-
diendo que “quien ha sido autorizado a desplegar una actividad
contaminante parte de la base de que está actuando lícitamen-
te”, es decir, no antijurídicamente, por tanto, si la autorización es
ilícita, pero el autor lo desconoce, “siempre podrá ampararse en
la existencia de un error de prohibición –vencible o invencible,
dependiendo de los casos–”.58 Pero si la autorización ilícita se
ha obtenido con engaño, error, coacciones, etc., y el autor co-
noce su carácter de tal, entonces su mera existencia “no puede
convertir en lícito un acto ilícito”.59 En este mismo sentido pa-
rece pronunciarse la STS 30.11.1990, donde se declaró que una
autorización general o particular que ha sido conferida errónea-
mente por la Administración es un acto inconstitucional e ile-
gal, y por tanto, la actuación conforme a ese acto mantiene su
carácter de antijurídica.60 En cambio, De la Mata entiende que
el problema habría que referirlo siempre a la tipicidad de la con-
ducta, analizando primero si la actuación lesionó el bien jurídi-
co afectado o no –incluyendo si era apta para ser autorizada
56
Cramer, op. cit., p. 2182. También aquí la opinión minoritaria tiende a atri-
buir al juez del crimen la facultad de decidir acerca del efecto que esta autoriza-
ción tendría sobre un acto materialmente viciado, cuando tal autorización fuese
parte de la tipicidad del delito, como afirma Tiedemann, op. cit., p. 188.
57
58
Suárez González, op. cit., p. 929. Sin embargo, no se admite que la autori-
zación pueda extenderse como causal de justificación para causar daños a otros
bienes jurídicos, particularmente de carácter personal (salud, vida), como lo ade-
lantara Bacigalupo, op. cit., p. 206.
59
Prats Canut, Josep Miquel / Marqués i Banqué, María: Comentario al art. 325
CP español, en Gonzalo Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al Nuevo Código Pe-
nal, 2ª ed., Pamplona, 2001, p. 1583.
60
Cfr. Carlos Lesmes Serrano y otros: Derecho penal administrativo, Granada,
1997, pp. 347. Por otra parte, no debe perderse de vista la larga tradición de la
jurisprudencia española en materia urbanística en orden a no reconocer como
lícita en caso alguno las actuaciones sin autorización o con autorización tácita,
en los casos que la ley exige una autorización expresa (cfr. José Luis Laso Martí-
nez: Urbanismo medio ambiente en el nuevo Código Penal, Madrid, 1997, pp. 96 y ss.).
70
conforme a la ley–, y en segundo lugar solamente determinar

la vinculación subjetiva del autor con la ilicitud de la autoriza-
ción, lo que entiende es un problema relativo al dolo y no a la
antijuridicidad.61
Finalmente, no debe dejarse de lado el arduo problema que
representa en el ordenamiento español la determinación de las
normas remitidas (leyes u otras disposiciones de carácter general pro-
tectoras del ambiente), destacado particularmente por quienes se
han acercado a la materia desde un punto de vista medioam-
biental general y no propiamente penal.62
c) Otros aspectos relevantes de la tipicidad

en el delito ecológico
i) La cuestión de la causalidad
La cuestión de la causalidad en los delitos medioambientales se
encuentra estrechamente vinculada a su caracterización como
delitos de peligro abstracto, concreto o de resultado. Así, entendido
como un delito de peligro abstracto, con remisión al ordenamiento
administrativo, el delito del art. 325 CP español estaría, en prin-
cipio –tal como se afirma en Alemania respecto del delito del
§ 327 (instalación no autorizada de establecimientos de energía
nuclear)–,63 liberado de la prueba acerca de la potencialidad del
peligro que para el medio ambiente significaría la conducta con-
taminadora contraria a las normas generales reguladoras del
61
De la Mata Barranco, Norberto: Protección penal del ambiente y accesoriedad
administrativa, Barcelona, 1996, pp. 243 y s.
62
La cuestión que se debate es el alcance de la remisión del art. 325, en el
sentido si abarca o no disposiciones generales “autonómicas” y “municipales”
(como opuestas a “estatales”, en el sistema político español), a los actos adminis-
trativos derivados de éstas, e incluso a las disposiciones de la Comunidad Euro-
pea, tanto legales como reglamentarias (cfr. especialmente Martín Mateo, op. cit.,
pp. 231 y s., Carlos Miguel Perales: Derecho español del medio ambiente, Madrid, 2000,
pp. 270 y s., Vicente Martínez, Rosario: Derecho penal del medio ambiente, en Alonso
García, Consuelo y otros: Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, 2ª ed., Valladolid,
2000, pp. 469 y s. Con detalle, acerca de las disposiciones de la Comunidad Euro-
pea, Mateos, op. cit., pp. 45 y ss., y Prats Canut, Josep Miquel / Marqués i Ban-
qué, María, op. cit., pp. 1560 y ss.).
63
71
medio ambiente,64 o dicho en palabras de Misol, la contraven-

ción residiría en la ausencia de solicitar una autorización con-
forme a esas normas o, habiéndola obtenido, en actuar fuera de
sus límites.65 Y a la inversa, contando con dicha autorización o
actuando dentro de sus límites, no podría afirmarse la existen-
cia de un delito ecológico por grave, inminente o sustancial que
pueda resultar la conducta contaminadora.66 Sin embargo, y
como ya adelantásemos, la doctrina española no parece ser pa-
cífica en este aspecto,67 y la escasa jurisprudencia producida tien-
64
De este modo, se supone una mayor “practicabilidad del derecho penal
del medio ambiente”, al contrario de lo que sucede con los tipos de lesión o peli-
gro concreto, que “obligan a plantear el problema de la causalidad de los com-
portamientos... en el marco de la prueba” (Bacigalupo, op. cit., pp. 206 y s.).
65
Misol Sánchez, Esther: Delito ecológico: relaciones administrativo-penales, en Rev.
de la Facultad de Derecho de la Univ. Complutense Nº 75 (1990), 585-596, p. 588.
66
De la Mata, Derecho comunitario..., loc. cit.
67
Cfr. supra 2. Ultimamente Paz M. de la Cuesta Aguado (Causalidad de los
delitos contra el medio ambiente, 2ª ed., Valencia, 1999) plantea “que no habrá que
probar la existencia de un ‘nexo causal’ (en sentido físico) entre acción y resulta-
do, porque tal ‘nexo causal’ no existe... El juez lo único que habrá de valorar es
si la conducta fue idónea [según pronóstico normativo] para crear un peligro de
lesión para el bien jurídico, sin que tal peligro debiera materializarse siquiera en
una situación concreta”.
Sólo en trabajos aislados, como los de Vercher [Vercher Noguera, Antonio: Re-
flexiones sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspec-
tos determinantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108; y del mismo: Aspectos
procesales de la protección penal del medio ambiente: las tomas de muestras, en Revista Penal
4 (1999), 84 y ss.], se analizan con detalle mayor los problemas de causalidad (asu-
miendo que deben probarse), en particular a la hora de determinar la posibilidad
de cometer o no un delito de esta clase, tratándose de la emisión o vertido sobre
cauces de agua previamente contaminados, situación en que un par de sentencias
de juzgados catalanes, han absuelto a los acusados con el argumento de que sus
emisiones o vertidos no pueden causar mayor daño a cursos fluviales “muertos”, y
por tanto, su peligrosidad respecto del medio sería inexistente.
Las sentencias que cita Vercher, Apuntes... cit., pp. 105 y s., son una de 21 de
julio de 1995, del Juzgado en lo Penal Nº 2 de Sabadell, y otra de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 23 de marzo de 1999. El autor también cita la senten-
cia del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1999, en que se modifica la
primera de las sentencias citadas, aduciendo que la investigación debe recaer en
el peligro potencial del vertido y no en el real (pues “un río calificable en un de-
terminado momento como “muerto”... puede calificarse en ese mismo momento
como regenerable, es decir, como capaz de devenir un río con vida animal o ve-
getal en el futuro y, en consecuencia, un río en el que los vertidos de ciertas sus-
tancias puedan perjudicar gravemente el desarrollo de las condiciones de vida
animal”. A pesar del diferente resultado a que se llega, lo cierto es que como Ver-
cher señala, “de nuevo un tribunal hace depender la peligrosidad de la dilución
72
de mayoritariamente a acentuar la necesidad de prueba del pe-

ligro,68 aunque alguna sentencia reciente parece bastarse sólo
con la de la contaminación efectuada (como lesión efectiva del
bien jurídico).69
En Alemania, donde se acepta abiertamente la existencia de
delitos medioambientales de lesión y de peligro concreto, Tie-
demann ha propuesto para estos últimos, como los del § 325a I
del Código Penal alemán (donde se exige que el ruido provoca-
do tenga la propiedad de afectar la salud de otros), reemplazar
la causalidad natural por una prueba de causalidad estadística.70
La causalidad estadística también ha sido aceptada por un impor-
tante sector de la doctrina española, aunque limitando su cam-
po de acción a los casos en que se pasa de la afección del medio
ambiente a la de intereses individuales.71
Las reglas relativas a la causalidad estadística, que igualmente
han sido adoptadas en Japón y Corea, también para delitos de
lesión a la salud de las personas provenientes de actos de conta-
minación, pueden resumirse en los siguientes cuatro puntos, que
Byung-Sun Cho recoge de la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo de Tokio: un factor determinado (vertido o contaminación)
del vertido”, esto es, de un peligro concreto. Por el contrario, la propuesta de Ver-
cher, de “tomar en consideración exclusivamente el vertido en sí mismo, y al mar-
gen del cauce al que éste se efectúe”, parece adecuarse más a una concepción de
prueba estadística e incluso de consideraciones de puro peligro abstracto, donde
los efectos reales o potenciales de la emisión en un cauce determinado no jue-
gan rol alguno a la hora de establecer los elementos del tipo penal.
68
Cfr. con reproducción de sentencias, Josep Mª Prat García / Pedro Soler
Matutes: El delito ecológico, Barcelona, 2000, pp. 40 y ss.
69
Así, la STS 5.10.1993, donde aunque se reconoce que la “consumación”
del delito ecológico, “se produce por la creación del riesgo”, acepta como bastan-
te para tenerlo por acreditado la prueba del “vertido” contaminador, cit. por De
la Cuesta Aguado, Paz M.: La prueba en el delito ecológico, Madrid, 1995, p. 17.
70
71
De la Cuesta, Causalidad..., cit., pp. 96 y ss. La propuesta de esta autora es
la siguiente: si existe una ley natural que permita afirmar la causalidad de mane-
ra general, debe recurrirse a ella; si la ley natural es imperfecta, puede recurrirse
a ella siempre que no se oponga a la lógica o a otra ley natural perfecta; si no hay
forma de explicar por estas vías el acontecimiento, puede entonces recurrirse a
una formulación estadística, que no represente una relación de “necesidad”, sino
sólo de “probabilidad”.
73
es causa respecto a los peligros o daños efectivos causados con

carácter “epidemiológico”: 1. Si el factor (vertido o contamina-
ción) tiene incidencia en el medio durante un tiempo determi-
nado antes de la aparición de la enfermedad o contaminación
constatables; 2. Si el número de enfermos o el efecto de la con-
taminación crece tanto más cuanto más fuerte es la incidencia
del factor; 3. Si la propiedad epidemiológica de la enfermedad
o la realidad de su peligro o la extensión de la contaminación
se explica sin lugar a dudas a través del hecho de que las perso-
nas o medios afectados aparecen sólo en el ámbito de inciden-
cia del vertido o contaminación; y 4. Si las ciencias naturales
aportan una explicación sobre el mecanismo biológico o quími-
co o físico desencadenado por los efectos del vertido o conta-
minación.72
En cambio, para los delitos de lesión o resultado, como los del
§ 324 (contaminación de las aguas o alteración de sus propie-
dades), parecen valer en Alemania todavía las reglas generales
de la causalidad.73
ii) La comisión por omisión

Los términos empleados por la ley española en el art. 325 del
Código Penal al describir la conducta típica como “provocar o
realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, etc.”, pa-
recen admitir la posibilidad de su comisión por omisión, si se
dan los supuestos del art. 11 del Código Penal español,74 siem-
pre que se entienda que el riesgo para el equilibrio del medio
ambiente es un resultado constatable, lo que se concilia más fá-
cilmente con una concepción de este delito como de peligro con-
creto,75 que entendiéndolo como de peligro abstracto, donde es
la sola realización de la conducta punible lo que se considera-
72
Byung-Sun Cho: Cuestiones de causalidad y autoría en el derecho penal del medio
ambiente coreano y japonés, desde la perspectiva del derecho comparado, en Revista Penal
4 (1999), 42-53, pp. 42 y ss. Según este autor, sobre la base de esta clase de crite-
rios, las legislaciones coreana y japonesa han establecido presunciones de causali-
dad aplicables a los delitos ambientales comunes y aun a delitos de lesiones clásicos,
provenientes de actos de contaminación.
73
Tiedemann, op. y loc. cit.
74
Suárez González, op. cit., p. 325.
75
Ibídem.
74
ría peligroso, sin esperar ningún resultado constatable en la rea-

lidad.
Este mismo raciocinio lleva a la doctrina alemana a afirmar la
posibilidad del castigo de la comisión por omisión de los delitos
medioambientales, cuya descripción típica suponga la producción
de algún resultado o de un peligro concreto –que pueda verse como
un resultado–, como sucede clásicamente en el caso de la conta-
minación de las aguas (§ 324 I),76 siempre que se den los presu-
puestos establecidos en el § 13 del Código Penal alemán, respecto
de la punibilidad de la comisión por omisión (la existencia de un
deber de evitar el resultado y la equivalencia entre la omisión rea-
lizada y la conducta típica descrita en la ley).77
Debido al desarrollo de la economía moderna, la “posición
de garante” exigida para la comisión por omisión recaerá en
quienes controlen las personas jurídicas o empresas cuya activi-
dad contaminadora requiera una específica autorización,78 y esa
autorización no se haya obtenido o habiéndola obtenido, se ope-
re fuera de sus límites, a saber sus “administradores de hecho o
de derecho”, conforme el texto del art. 31 CP español,79 o quie-
nes “administran o forman parte del órgano administrador”, se-
gún el § 14.1 del Código alemán.80
76
77
Sobre las particularidades de esta disposición, cfr. Schönke / Schröder / Stree,
StGB Koomentar, 25ª ed., München, 1997, pp. 190 y ss.
78
Fischer, op. y loc. cit.
79
De hecho, la escasa jurisprudencia española sobre la materia hace re-
caer en esa clase de personas la autoría en estos delitos, como puede verse en
SSTS 5.10.1993 y 26.9.1994, reproducidas íntegramente en Vizcaíno, op. cit.,
pp. 469 y ss.
80
Jakobs, Günther: Strafrecht, Allgemaiener Teil, 2ª ed., Berlin, 1993, pp. 599 y
ss. En este sentido, también Tiedemann, op cit., p. 184, quien no obstante hace
ver que la jurisprudencia alemana ha sido reacia a admitir en la práctica esta pro-
posición, aunque Cho, Autoría, cit., p. 53, informa de un cambio en la tradicional
postura de la jurisprudencia alemana, que al parecer ha terminado por admitir
un sistema de responsabilidad social-funcional que encuentra como autores, en pri-
mera línea, a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados sólo en
casos excepcionales.
75
3.2.4. Antijuridicidad
a) La antijuridicidad y las autorizaciones administrativas:

¿es la remisión al ordenamiento administrativo
un elemento del tipo o de la antijuridicidad?
La circunstancia de que sea la remisión al actuar “indebido”, “no

autorizado” o “contrario a las disposiciones reglamentarias”, lo
que en la mayoría de los casos transforma una conducta “neu-
tral” para el derecho en un hecho punible, ha producido una
discusión tanto en España como en Alemania acerca de si di-
chas referencias deben considerarse elementos normativos de los
tipos penales medioambientales o referencias directas a la anti-
juridicidad, o dicho en otros términos, el significado para la teo-
ría del dolo y los efectos del error de la utilización en esta
materia de la técnica de la ley penal en blanco, esto es, si el error
sobre la existencia y alcance de las normas complementarias (in-
cluyendo los actos administrativos particulares de autorización)
ha de tratarse como error de tipo, o bajo las más estrictas reglas
del error de prohibición.81
Una primera respuesta a esta pregunta en la doctrina domi-
nante de Alemania consiste en remitirse a la interpretación de
cada tipo penal en particular:82 cuando la remisión se conside-
ra parte de la tipicidad, se aplican las reglas del error de tipo,
cuando se entienda parte de la antijuridicidad, las del error de
prohibición. En general, se admite en Alemania que cuando la
ley hace específica referencia al actuar contra una reglamenta-
ción determinada o sin o contra la respectiva autorización –como
sucede en la mayor parte de las figuras medioambientales, i.e,
§ 324 a, 325, 325 a, etc.–, estaríamos ante un elemento normativo
del tipo;83 pero cuando la ley sólo hace referencia a un actuar in-
81
Desde otro punto de vista, y con razón, ha puesto de relieve Blanco Loza-
no, La protección..., cit., p. 167, que aun sin las referencias explícitas del legislador,
la existencia de la causal de justificación referida al ejercicio legítimo de un derecho
operaría de todos modos con una “remisión a otras instancias normativas, pues
es en ellas en las que se va a configurar tal derecho a ejercitar”.
82
83
Triffterer, op. cit., pp. 94 y ss.
76
debido –como hacen los §§ 324 y 326–, entonces la remisión se-

ría directa a la antijuridicidad, y el error acerca de la existencia y
del alcance de las prohibiciones y autorizaciones respectivas de-
bería regularse conforme a las estrictas reglas del error de pro-
hibición.84
En España, la existencia de una figura básica medioambien-
tal que aglutina las diversas formas de contaminación, no ha fa-
cilitado la discusión y la doctrina se encuentra francamente
dividida. Así, hay quienes afirman que la actuación bajo autori-
zación es un hecho atípico, como si se dijera que la autorización
fuese una especie de elemento normativo del tipo,85 y entonces el
error sobre la existencia y el alcance de dicha autorización de-
biera quedar regulado por los efectos del error de tipo: un error
invencible excluye el dolo y la culpa, un error vencible produce res-
ponsabilidad a título culposo (por el art. 331 CP), según lo dis-
puesto en el art. 14 CP español. En cambio, esa misma
regulación impone sólo una atenuación en caso de considerar-
se que el error vencible recae “sobre la ilicitud del hecho cons-
titutivo de la infracción penal”, 86 efecto que habría de
atribuírsele a la autorización, de estimarse que ella justifica la con-
ducta contaminante.87
84
Fischer, op. cit., pp. 1768 y 1778 y s.
85
Cfr., por todos, Gómez Rivero, María Carmen: El régimen de autorizaciones en
los delitos relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, Valencia,
2000, p. 50. Sin embargo, debe destacarse que aun entre quienes consideran la refe-
rencia en cuestión como elemento normativo del tipo, hay quienes, como Prats Canut,
Josep Miquel / Marqués i Banqué, María, op. cit., p. 1583, que entienden que el error
que sobre dicho elemento recaiga ha de tratarse como error de prohibición.
86
El art. 14. CP español dispone: “1. El error invencible sobre un hecho cons-
titutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, aten-
didas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la
infracción será castigada, en su caso, como imprudente... 2. El error invencible
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsa-
bilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o
dos grados”. Una discusión acerca de la naturaleza y alcance del art. 14, en cuan-
to regulación del error de tipo y del error de prohibición, puede verse en Rodrí-
guez Mourullo, Gonzalo: Comentario al art. 14 CP, del mismo (Dir.): Comentarios al
Código Penal, Madrid, 1997.
87
En palabras de Bacigalupo, op. cit., p. 205: “En la mayoría de los casos la
referencia a la infracción de las normas administrativas constituye sólo una espe-
cial indicación de la falta de autorización, es decir, del concepto general de anti-
juridicidad”.
77
Una solución completamente diferente, pero minoritaria, es

la que en España ofrece Rodríguez Devesa, quien ve en la in-
fracción administrativa una condición objetiva de perseguibilidad, que
supone la previa constatación de la infracción por la Adminis-
tración antes de iniciar un juicio penal, pero que no debe con-
siderarse elemento del tipo ni de la antijuridicidad penal.88
También minoritaria es la vía propuesta en Alemania por Tie-
demann, en orden a unificar el tratamiento del error (como error
de tipo) en el derecho penal económico, en general, y en el de-
recho penal ambiental, en particular, tanto si recae sobre un ele-
mento normativo del tipo, como si lo hace respecto a referencias
normativas contempladas en leyes penales en blanco.89
b) ¿Estado de necesidad en el delito ambiental?
Aunque en España ya en 1982 Rodríguez Ramos pusiera aten-

ción al problema de que “no es imaginable una utilización em-
presarial de los recursos ambientales sin un comportamiento
mínimamente dañoso”,90 que parece estar en el fondo de una
posible justificación por estado de necesidad de daños ambientales,
en el sentido de que si en verdad valoramos el desarrollo eco-
nómico (y la creación y mantención de puestos de trabajo y ac-
tividad empresarial) como un bien, en algunos casos este bien
podría llegar a ser más importante que la protección del am-
biente –y de hecho, sobre esta base se construye el sistema de
autorizaciones para contaminar del derecho ambiental adminis-
trativo–,91 salvo en casos aislados y recientes,92 no se ha construi-
88
Rodríguez Devesa / Serrano, op. cit., p. 1107.
89
90
Rodríguez Ramos, op. cit., p. 304.
91
Una visión crítica de este conflicto, generalmente resuelto a favor del de-
sarrollo económico, puede verse en Paul, Wolf: Megacriminalidad ecológica y derecho
ambiental simbólico, en Pena y Estado Nº 1 (1991), 111-122, quien llega a afirmar
que, mediante el régimen de autorizaciones “todas las áreas –terrestres, maríti-
mas, fluviales y espaciales– devienen esferas y medios disponibles para la elimina-
ción de desechos”.
92
Cfr. Gómez Rivero, op. cit., p. 52, quien recoge los planteamientos de Tie-
demann.
78
do en ese país una doctrina que intente encontrar en esa dico-

tomía una justificación por estado de necesidad a daños ambien-
tales, aun en casos de falta de autorización, como lo ha planteado
en Alemania, para casos excepcionales, Tiedemann,93 a pesar de
que la actual redacción del art. 20 Nº 5 CP español, sobre esta-
do de necesidad, no excluye de antemano la afectación de un
bien diferente a la propiedad, al igual que el § 34 del Código
alemán.
Según Tiedemann, “realmente, la justificación sólo se toma-
rá en consideración en casos especiales, y precisamente respec-
to de perjuicios a corto plazo para el ambiente en razón de
circunstancias excepcionales, si para la conservación del puesto
de trabajo no resultan inculpablemente disponibles otras posi-
bilidades de evitación de orden jurídico-empresarial o laboral,
o ayudas financieras de los poderes públicos, y además hay es-
peranzas fundadas sobre la conservación duradera del puesto de
trabajo al igual que una capacidad material de autorización de
la infracción, a enjuiciar desde una perspectiva ex ante”.
3.2.5. El delito ecológico culposo
La regulación del Código Penal español establece, por regla ge-

neral, “que las acciones u omisiones imprudentes sólo se casti-
garán cuando expresamente lo disponga la ley” (art. 12), por lo
que se ha debido establecer una figura específica, la del art. 531
CP 1995, para el castigo a título imprudente de las conductas
contaminadoras. Esta norma dispone: “los hechos previstos en
este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena infe-
rior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan co-
metido por imprudencia grave”.94 La doctrina añade que tal
93
Tiedemann, op. cit., pp. 189 y ss.
94
Sobre el significado de esta disposición, v. Rodríguez Mourullo, Gonzalo:
Comentario al art. 12 CP, del mismo (dir.): Comentarios... cit., pp. 59 y ss. Impruden-
cia grave, según Rodríguez Mourullo, viene a ser lo mismo que imprudencia temera-
ria, definida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español como “la
flagrante representación de la probabilidad del riesgo de ese evento dañoso, aun
para sujetos no escrupulosamente previsores, como la ausencia de toda cautela,
aun de la mínima exigible a cualquier adulto normal” (STS 1.12.89).
79
imprudencia debe referirse a la probabilidad de causar los tam-

bién graves daños ambientales a que se refiere la figura del de-
lito ecológico,95 aunque es discutida la posibilidad de configurar
como delitos imprudentes algunas de las modalidades agrava-
das del art. 326.96 Un sistema similar adopta el Código alemán,
castigando a título de imprudencia, separadamente, la contami-
nación de las aguas, del suelo y del aire, etc., aunque sin agre-
gar un calificativo adicional.97
3.2.6. Iter criminis
No parece haber discusión acerca de la posibilidad de concebir,

al menos teóricamente, la tentativa en esta clase de delitos,98 aun-
que al tenor de alguna de las pocas sentencias reproducidas, ello
no parece muy viable en la práctica, sobre todo cuando se cons-
truyen delitos ambientales bajo el modelo de peligro abstracto, y en
cierta medida así parece entenderlo el Tribunal Supremo de Es-
paña, quien ha señalado que su “consumación se produce por la
creación del riesgo mediante la realización de alguna de las ac-
tuaciones previstas en el tipo penal” (STS 5.10.1993).99
En Alemania, en cambio, el legislador, siguiendo lo dispues-
to en el § 23 de su Código Penal,100 ha previsto expresamente la
punibilidad de la tentativa para los delitos ecológicos que pue-
den verse como delitos de lesión, a saber, la contaminación y alte-
ración desventajosa de las propiedades del agua, § 324 III; del
suelo, § 324 a III; y del aire, § 325 III, etc.101
Además, existe en la legislación alemana una disposición, el
§ 330 b, que en los casos de delitos ambientales de peligro concre-
95
Serrano, op. cit., p. 585.
96
Mateos Rodríguez-Arias, op. cit., p. 120.
97
Fischer, op. cit., pp. 1770, 1773, 1778, etc. Según el § 15 del Código ale-
mán, sólo son punibles los hechos no dolosos, cuando la ley los amenaza expre-
samente con una pena. Cfr. Jakobs, op. cit., p. 316.
98
Serrano, op. y loc. cit.
99
Reproducida íntegramente en Vizcaíno, op. cit., p. 469.
100
Que para los “simples delitos” (vergehen) establece la necesidad de una dis-
posición expresa para su castigo a título de tentativa. Cfr. Jakobs, op. cit., p. 735.
101
Fischer, op. cit., 1770, 1773, 1778.
80
to y peligro abstracto permite al juez aminorar la pena, abstenerse

de aplicarla o excluirla del todo, cuando el autor ha eliminado
voluntariamente el peligro causado o ha impedido que se lle-
gue a producir un resultado dañoso para el ambiente, respecti-
vamente.102 Este “desistimiento activo” opera así en paralelo a
las reglas del § 24 aplicables al desistimiento en la tentativa en
los delitos medioambientales de lesión.
3.2.7. Participación criminal
a) Responsabilidad penal de las personas jurídicas
En cuanto a las reglas de participación criminal, tanto el Códi-

go Penal español como el alemán siguen el principio societas de-
linquere non potest, remitiendo la incriminación a quienes actúen
por ellas como administradores o miembros del órgano de ad-
ministración, aunque no concurran en ellos “las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
o representación obre[n]”.103
Sin embargo, el Código Penal español en su art. 327 estable-
ce la posibilidad de imponer a las personas jurídicas algunas de
las “consecuencias accesorias” 104 que se prevén en el Tít. VI del L. I
102
Cramer, op. cit., p. 2248, quien señala que por esta vía los delitos de peli-
gro medioambientales restan como de “muy escasa significación práctica”.
103
Art. 31 CP español. Una disposición similar se contempla en el § 14 II.2
del Código Penal alemán. Acerca del alcance de estas disposiciones, cfr. Silva Sán-
chez, Jesús-María: Comentario al art. 31 Código Penal, en Cobo del Rosal, Manuel
(Eds.): Comentarios al Código Penal, t. III, Madrid, 2000, pp. 369 y ss.
104
Que alguna doctrina insiste en afirmar que “no son penas ni medidas de
seguridad”, cfr. Barreiro, Agustín: Comentario al Libro I, Tít. VI CP español, en Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios..., cit., p. 364, aunque también hay quienes reco-
nocen tímidamente que estas medidas tienden a procurar establecer penas
especiales para las personas morales, como Peris Riera, Jaime / Plá Navarro, Cris-
tina, Comentario al art. 129 del Código Penal, en Cobo del Rosal (Dir.), Comentarios,
cit., t. IV, p. 1010. Para hacerse una idea de otras formas de responsabilización
penal de las personas jurídicas en el ámbito del derecho ambiental comparado,
cfr. Cho, Problemas..., cit., pp. 51 y s., y El surgimiento..., cit., pp. 12 y ss.
81
del Código, art. 129, cuando sus representantes en el sentido del

art. 31 han cometido un delito ecológico. Estas consecuencias
son: “a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos,
con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no po-
drá exceder de cinco años”; y “e) La intervención de la empre-
sa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo
máximo de cinco años”. No obstante, salvo el requisito de la co-
misión de un delito medioambiental y de su orientación a pre-
venir la continuidad delictiva y los efectos de la misma, no se
explicitan en el art. 129 otras condiciones para hacer efectiva esta
forma peculiar de responsabilidad de las personas jurídicas.105
Por su parte, en Alemania, el § 30 de la Ley sobre contra-
venciones al orden permite al juez imponer (facultativamente)
a las personas jurídicas una multa administrativa (Geldbuße) en
el caso en que sus administradores o miembros de sus órganos
de administración sean condenados por la comisión de un deli-
to o de una contravención, estableciendo así una indirecta res-
ponsabilidad de las personas jurídicas, que los autores se resisten
en considerar tenga carácter criminal.106
b) Autoría mediata en el derecho penal ambiental
No contemplan la ley española ni la alemana una disposición

particular acerca de las reglas para fijar la autoría dentro de una
organización empresarial en que los daños producidos al me-
dio ambiente “no suelen responder, por regla general, a com-
portamientos criminales o errores aislados de una sola persona;
más bien son, normalmente, el resultado de la conjunción de
numerosas acciones así como de diversos “actores”, entre los que
se reparten decisiones arriesgadas, errores y omisiones”.107 Para
105
Muñoz Conde, Francisco / García Arán, Mercedes: Derecho penal, parte ge-
neral, 4ª ed., Valencia 2000, p. 689. De “discutible” califica Barreiro, op. y loc. cit.,
esta forma de (no) regular la materia por el art. 129.
106
Cramer, op. cit., p. 427. La cuestión es, sin embargo, discutida, cfr. Jakobs,
op. cit., pp. 149 y s.
107
Cho, Problemas..., cit., p. 52.
82
delimitar la responsabilidad penal en estos casos, resultará for-

zoso recurrir a las tradicionales categorías de autoría y partici-
pación, particularmente de autoría mediata.
Así, en la jurisprudencia española parece predominar la idea
de aplicar los criterios tradicionales de dominio del hecho, en el
sentido de capacidad decisoria para su realización o continua-
ción, directamente a quienes el art. 31 del Código Penal hace
responsables por las personas jurídicas, con independencia de
la responsabilidad de los funcionarios subalternos.108 Con el ar-
gumento de la teoría dominio del hecho, ésta es también la posi-
ción de una parte de la doctrina,109 aunque otra prefiere seguir
aplicando los criterios de participación tradicionales (inducción,
cooperación).110
Por su parte, la doctrina alemana mayoritaria suele recono-
cer la posibilidad de imputar los actos de los funcionarios meno-
res a los administradores de una empresa (el autor “detrás del
escritorio”), mediante la teoría del “dominio del hecho” en “apa-
ratos organizados de poder”, y según la cual la responsabilidad
en una organización estatal o empresarial recae tanto en quienes
aparecen como “ruedecitas intercambiables de la estructura de
la empresa”, como en el hombre “detrás del escritorio”, que sin
conocer siquiera a esos autores “fungibles” puede con un llama-
do telefónico dejar que actúen o impedírselo, a su voluntad.111
En cuanto a la jurisprudencia alemana, Cho señala que ésta
ha pasado por la teoría del dominio del hecho basado en un aparato
organizador de poder, a una perspectiva top-down, que llevan en to-
108
Cfr. Domínguez, José / Farré, Esteban / Sospedra, Fco. / Hernández, Ja-
vier / Grinda, José / Herreros, Máximo / Hervas, José: Delitos relativos a la ordena-
ción del territorio y protección del patrimonio histórico, medio ambiente y contra la seguridad
colectiva (delitos de riesgo catastrófico e incendios), Barcelona, 1999, p. 190.
109
Núñez Castaño, Elena: Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000,
p. 173.
110
Silva Sánchez, Jesús María: Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos
en el derecho español, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Libro Ho-
menaje a Roxin, Barcelona, 1995.
111
Cramer, op. cit., p. 432. Un panorama completo al respecto, en castella-
no, puede consultarse en Politoff, Sergio: El “autor detrás del autor”. De la autoría
funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Politoff / Matus: Gran
criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 2000, 333-414,
pp. 346 y ss.
83
dos los casos a considerar en “primera línea de responsabilidad”

a los gerentes y directivos de la empresa y a los subordinados
“sólo en casos excepcionales”.112
c) Participación de funcionarios públicos
La ley española ha considerado especialmente la situación de

los funcionarios públicos, y evitando discusiones doctrinarias, en
orden a si estos funcionarios responderían en comisión por omi-
sión o por las formas tradicionales de participación criminal,113
ha establecido precisamente los casos y forma de hacer valer esa
responsabilidad criminal en su art. 329, que la doctrina consi-
dera una figura específica de prevaricación,114 donde se sanciona
penalmente a “la autoridad o funcionario público que, a sabien-
das, hubiere informado favorablemente la concesión de licen-
cias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento
de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren
los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones
hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones norma-
tivas de carácter general que las regulen”; y “a la autoridad o
funcionario público que por sí mismo o como miembro de un
organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su con-
cesión a sabiendas de su injusticia”.
Según Gómez Rivero,115 los principales aspectos de esta re-
gulación son el carácter especial del delito establecido para cu-
brir lagunas de punibilidad que dejarían las reglas generales de
prevaricación funcionaria (o agravar la pena en otros casos), par-
ticularmente en los supuestos de informar favorablemente una
autorización, no correspondiendo hacerlo, y de omitir denun-
ciar la infracción a las leyes y disposiciones generales regulado-
112
Cho, op. y loc. cit.
113
Sin embargo, Serrano, op. cit., p. 584, recuerda que todavía sería posible
establecer algún tipo de responsabilidad penal respecto del funcionario que, no
encontrándose en los casos previstos en este artículo, incumpla su deber y permi-
ta la contaminación.
114
A. Calderón Cerezo / J. A. Choclán Montalvo: Derecho penal, t. II, parte espe-
cial, 2ª ed., Barcelona, 2001, p. 387.
115
Gómez Rivero, op. cit., pp. 69 y ss.
84
ras del ambiente, lo que no excluye, a su juicio, la investigación

acerca de la posibilidad de castigar la conducta funcionaria que
no quede comprendida en el art. 329, por las reglas generales
de participación criminal, con argumentos similares a los desa-
rrollados por la dogmática alemana.116
En Alemania, en cambio, no existe regulación expresa acer-
ca de la participación de los funcionarios en la comisión de esta
clase de delitos y es verdaderamente discutida la cuestión acerca
de si la redacción de los tipos penales permite o no penalizar la
omisión de control o la emisión de autorizaciones equivocadas,
salvo en los evidentes casos de colusión (actuar doloso) con el au-
tor de la contaminación, y aun si debiera ello penalizarse espe-
cialmente, sin correr el riesgo de “paralizar la Administración”.117
En todo caso, la doctrina alemana mayoritaria entiende que
el funcionario público puede ser responsable por delitos medio-
ambientales en los siguientes casos: a) cuando como tal funcio-
nario es emitente de contaminación, sin contar con las debidas
autorizaciones (i. e.: la contaminación de aguas por trabajos
municipales); b) cuando tratándose de delitos medioambienta-
les comunes (en que no se exige el ser administrador de esta-
blecimientos), culposa o dolosamente otorga una autorización
indebida –en los casos de delitos especiales, el asunto es verdade-
ramente discutido, sobre todo porque resulta difícil admitir una
autoría mediata–; c) cuando el funcionario está en posición de
decidir y omite poner término a una autorización para conta-
minar dictada erróneamente por él o por otro funcionario, per-
catándose del error, responde en las mismas condiciones
anteriores, por omisión, al considerársele que actúa en posición
de garante; y d) cuando el funcionario (obligado por ley) no
interviene para poner término a una contaminación punible eje-
cutada por terceros: aquí también se considera al funcionario
en posición de garante.118
116
Por el contrario, Suárez González, op. cit., p. 936, afirma que el art. 329
impediría hacer valer la responsabilidad penal del funcionario público por otra
vía.
117
Kindhäuser, Urs: Elementos fundamentales del derecho medioambiental alemán,
en Revista de Ciencias Penales (España), vol. 1 Nº 2 (1998), 497-514, pp. 512 y s.
118
85
3.2.8. Problemas concursales
La regulación del delito ecológico en España parece considerar

la afectación de este bien jurídico suficientemente importante,
como para no permitir que en los supuestos de realización del
delito, éste se encuentre de alguna manera en concurso aparente
de leyes con otras figuras penales, estableciéndose en general
la posibilidad de recurrir a las reglas concursales comunes.119 Así
lo señala expresamente el art. 326, respecto de los supuestos
agravados del delito ecológico120 y se admite, en general, para
el caso de que un delito de esta naturaleza conlleve daños a bie-
nes jurídicos individuales.121 Esta es la misma solución que ofre-
ce la doctrina mayoritaria alemana, admitiendo la aplicación de
las reglas del concurso ideal en la mayor parte de los casos de
concurrencia de figuras ambientales con lesiones a intereses in-
dividuales, y –con algunas excepciones– aun entre puras figuras
ambientales, cuando los bienes jurídicos afectados aparecen cla-
ramente diferenciados.122
3.3. EL DELITO AMBIENTAL EN EL MERCADO

COMÚN DEL SUR
El Mercado Común del Sur está sujeto a la base jurídica de la

ALADI,123 y del Tratado de Montevideo,124 siendo en definitiva su
119
Por todos, cfr. Vega Ruiz, op. cit., p. 33.
120
Muñoz Conde, 13ª ed., cit., p. 557. En contra, Mateos Rodríguez-Arias, op.
cit., p. 116.
121
Bacigalupo, op. cit., p. 206. Sin embargo, respecto de la participación de
funcionarios públicos, se entiende que la figura del art. 329 no concurre sino apa-
rentemente con el delito de prevaricación común del art. 404 CP (Landecho /
Molina, op. cit., p. 313).
122
Cramer, op cit., p. 2197, 2200, 2206.
123
Hervé Espejo, Dominique y Plumer Bodin, Marie Claude: La protección del
medio ambiente y las relaciones comerciales internacionales, una perspectiva desde Chile,
en Revista de Derecho Universidad Católica de Temuco, N° 1, año 200, pp. 45 a 73.
124
Un primer antecedente del MERCOSUR se produjo con la celebración
del Tratado de Montevideo de 1960, a través del cual se creó la ALALC. Luego se
firmó en 1980 un nuevo tratado de Montevideo que constituyó la Asociación La-
tinoamericana de Integración, ALADI, cuyo objeto era la creación de un merca-
do común propendiendo a la integración armónica de la región. El origen
86
texto de constitución el Tratado de Asunción de 1991. A dife-

rencia de la Unión Europea, el MERCOSUR no ha creado un sis-
tema institucional supranacional, ni un orden comunitario. Sólo
se podría caracterizar como una unión aduanera y zona de li-
bre comercio aún incompleta. Ninguna de las normas que cons-
tituyen el MERCOSUR transfiere atributos de la soberanía de cada
Estado en pos de una estructura ubicada por sobre los gobier-
nos de los Estados partes.
Principalmente es un acuerdo de carácter comercial y como
tal no deja de lado el tema ambiental por las implicancias recí-
procas que tiene. El Tratado de Asunción se hace cargo de for-
ma indirecta del tema al señalar que para lograr sus objetivos es
necesario aprovechar de manera eficaz los recursos disponibles,
“la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las in-
terconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeco-
nómicas y la complementación de los diferentes sectores de la
economía, en base a los principios de igualdad, flexibilidad y equi-
librio”.125 La manera de abordar el punto ha sido de forma para-
lela, en grupos sectoriales de trabajo, subgrupos dentro del Grupo
de Mercado Común (GMC),126 hasta la creación de una Reunión
Especializada en Medio Ambiente (REMA), que posteriormente
se convertiría en Grupo de Trabajo N° 6.127 No obstante las direc-
trices que se han formulado, es importante destacar que ésta con-
inmediato del MERCOSUR se encuentra en una serie de documentos suscritos

por los gobiernos de Argentina y Brasil a partir del año 1985, en tanto que el tex-
to constitutivo del mismo es el Tratado de Asunción de 1991.
125
DEVIA, Leila: La política ambiental en el marco del Tratado de Asunción, en
Mercosur y Medioambiente, Buenos Aires, 1996, p. 28. Es el único párrafo del Trata-
do donde se hace una mención expresa al medio ambiente.
126
El GMC es el órgano ejecutivo, adopta resoluciones del MERCOSUR. Su
coordinación está a cargo de los Ministerios de Relaciones Exteriores y se integra
por 4 miembros titulares y 4 miembros alternos por país.
127
Resolución del MERCOSUR/GMC/38/95. Su objetivo ha sido establecer
directrices y formular estrategias que aseguren la protección del medio ambiente
de los Estados miembros en el marco de libre comercio. Dentro de las tareas prio-
ritarias cabe destacar: analizar restricciones y medidas no arancelarias que ten-
gan incidencia medioambiental, establecer condiciones de competitividad en esta
materia, elaborar un proyecto de instrumento legal de medio ambiente, diseñar
sistemas de información ambiental y el sello verde MERCOSUR.
87
tiene políticas de manejo ambiental y criterios programáticos que

requieren de articulación adicional para ser incorporada de ma-
nera operativa en los derechos internos de los Estados miembros.
Las resoluciones más importantes que ha dictado el GMC en ma-
teria ambiental se pueden agrupar en aquellas destinadas a armo-
nizar legislaciones existentes y las que tienen como misión
coordinar políticas sectoriales. Entre las primeras podemos citar
Res. 46/93 aprobando el reglamento técnico MERCOSUR de adi-
tivos aromatizantes / saborizantes, Res. 52/93 aprobando el pro-
grama de MERCOSUR en calidad y productividad, Res. 23/94 sobre
residuos plaguicidas en determinados productos agrícolas. Como
ejemplo de las segundas, Res. 53/90 sobre la adopción del códi-
go de conducta regional para la introducción y liberación del
medio ambiente de agentes de control biológico, Res 10/94 adop-
tando directrices básicas en materia de política ambiental a pro-
puesta de recomendación N° 1/94 de la REMA.128
Las regulaciones señaladas constituyen un mecanismo más
adoptado por los países miembros para efectuar el proyecto de
integración en condiciones de equilibrio entre los Estados, evi-
tando situaciones de competencia desleal que se pudieran ge-
nerar a raíz de las políticas internas de manejo ambiental. Es
uno de los objetivos centrales al incluir de manera indirecta el
problema del medio ambiente. Además, existe la finalidad de
armonizar las restricciones no arancelarias –de acuerdo a la pro-
puesta Argentina– tomando como base el Tratado de Montevi-
deo de 1980, el que establece que “ninguna disposición será
interpretada como impedimento para la adopción de medidas
destinadas a la protección de la vida y salud de las personas, los
animales y los vegetales”.129
No existen tipos penales creados para abordar esta materia
ni sanciones de esta naturaleza a nivel macro-estatal que vincu-
len a los países signatarios.130 Esto se explica en parte porque el
128
Cfr. El Medio Ambiente en el MERCOSUR, en Bases para la armonización de exi-
gencias ambientales en el MERCOSUR. Grupo Iguazú. Estudio Analítico N° 4-1995
en http:/www.farn.org.ar/docs/p03/publicaciones 3-2.html.
129
Devia Leila, La política..., ob. cit., p. 29.
130
A partir del 1 de enero de 1995 tiene plena vigencia en el MERCOSUR
un “sistema institucional de negociación, de toma de decisiones, de resolución
88
texto del Tratado enfatiza aspectos comerciales y porque, como

mencionamos con anterioridad, no hay un traspaso de sobera-
nía desde los países miembros a un ente supranacional. Por lo
tanto, para examinar la situación de la protección penal del me-
dio ambiente es necesario analizar cada uno de los países miem-
bros del MERCOSUR. En este trabajo nos abocaremos a la tutela
dispensada por Brasil y Argentina en este aspecto.
3.4. EL CASO BRASILEÑO: EL MODELO DE REGULACIÓN ESPECIAL.

NORMATIVA APLICABLE
En Brasil, la mayoría de los delitos contra el medio ambiente

están insertos en leyes especiales. Ello tiene una larga tradición
legislativa. Así, por ejemplo, M. Libster131 señala que el Código
de Minas, de 1940, contenía una norma que prohibía la extrac-
ción minera por medios predatorios de la naturaleza. En mate-
ria de contaminación de agua, el Presidente Getulio Vargas dictó
el Decreto 23.773, de 1934, que regulaba el lanzamiento a los
ríos de los residuos de fábricas azucareras, obligando a que fue-
se hecho lejos de las orillas, en lugares hondos y torrentosos, y
exigiendo la instalación de tanques de depuración. Por último,
se puede citar el Decreto 50.877, de 29 de junio de 1961, sobre
lanzamiento de residuos tóxicos u oleosos en las aguas interio-
res o litorales.
A partir de la década de los sesenta, esta legislación especial
comienza a ser más orgánica, en el sentido que regula algunos
componentes del medio ambiente, especialmente flora, fauna y
bosques, no a través de normas aisladas, sino mediante leyes es-
peciales, que establecen los lineamientos generales para el de-
de conflictos comerciales..., la ejecución de las decisiones supranacionales del

MERCOSUR, aunque de carácter obligatorio, es de competencia de cada Estado
parte”. En Bases para la armonización..., ob. cit., p. 1. En la enumeración que hace
el texto reproducido no se alude a incriminación de conductas, menos en el ám-
bito del medio ambiente.
131
Ver Mauricio Libster: Delitos Ecológicos, Depalma, 1991 (2ª edición),
pp. 154-155.
89
sarrollo de una actividad determinada o utilización de recursos

naturales, de manera sectorial, siendo uno de los casos emble-
máticos el Código Forestal, de 1965, y la Ley de Protección de
la Fauna, de 1980.
En la década de los ochenta, la legislación especial se dicta
con una óptica más holística y sistémica, perdiendo fuerza los
enfoques sectoriales, particularmente a partir de la dictación de
la Ley N° 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispone sobre la
Política Nacional del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos
de Formulación y Aplicación. De aquí en adelante la visión pre-
dominante será la de considerar el medio ambiente como un
bien jurídico digno de tutela penal por sí solo, y no “por” o “en
relación con” otros bienes jurídicos estrechamente ligados a él,
como la vida o la salud. Este proceso tiene su punto culminante
con la dictación de la Ley N° 9.605, de 12 de febrero de 1998,
que establece sanciones penales y administrativas derivadas de
conductas o actividades lesivas contra el medio ambiente. Sin
embargo, todavía en Brasil el panorama legislativo no deja de
ser confuso, toda vez el art. 82 de la Ley Nº 9.605 usa la cláusula
general “deróganse las disposiciones en contrario” (art. 82), sin
hacer una referencia explícita a qué normas se refiere132 y sin
132
El veto presentado por el Presidente al Senado brasileño respecto del pro-
yectado art. 1º de la Ley Nº 9.605/1998, explicita la subsistencia de esta dualidad
normativa. En efecto, allí se señala lo siguiente: “A proposta original do Poder
Executivo objetivava dispor sobre a criaçao e a aplicaçao de multas, de confor-
midade com a Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a nova redaçao da
Lei n 7.803, de 15 de julho de 1989, e a Lei n 5.197, de 3 de janeiro de 1967”,
para ‘sistematizar as penalidades e unificar valores de multas a serem impostas
aos infratores da flora e da fauna’ (Exposiçao de Motivos n 42, de 22 de abril de
1991, do Senhor Secretario do Meio Ambiente)... No Congresso Nacional, a pro-
positura foi amplamente debatida, o que culminou na ampliaçao do seu objetivo
inicial, de modo a consolidar a legislaçao relativa ao meio ambiente, no que tan-
ge a materia penal... Nao obstante a intençao do legislador, o projeto nao alcan-
cou a abrangencia que se lhe pretendeu imprimir, pois nao incluiu todas as
condutas que sao hoje punidas por nocivas ao meio ambiente. Como exemplo,
cite-se: o crime de difusao de doenca ou praga, contido no art. 259 do Codigo
Penal; a proibiçao da pesca de cetaceos (baleias, golfinhos, etc....) nas aguas ju-
risdicionais brasileiras, nos termos do art. 2 da Lei n 7.643, de 18 de dezembro
de 1987, ou a contravençao prevista na alinea ‘m’ do art. 26 da Lei n 4.771/65
(soltar animais ou nao tomar precauçoes para que o animal de sua propriedade
nao penetre em florestas sujeitas a regime especial)... Se mantido o art. 1, condu-
90
establecer principios que permitan solucionar, adecuadamente,

los eventuales conflictos en la aplicación de leyes de igual o dis-
tinta jerarquía normativa, de carácter general o especial, etc.,
subsistentes en varios tipos penales contenidos en el Código Pe-
nal133 y en otras leyes especiales.134
tas como estas nao mais poderiam ser coibidas. Com o veto, permanecem em vi-
gor as atuais proibiçoes, mesmo que nao incluidas nesta Lei”.
133
El Código Penal de Brasil, que data de 1940, al igual que otros códigos de
América Latina de factura clásica, no dedica un párrafo, título o capítulo, a los
delitos o crímenes ambientales. Esto se explica porque a la fecha de su publica-
ción el bien jurídico “medio ambiente” o la ecología, en general, no era una ma-
teria de especial preocupación del legislador y de la sociedad brasileña en
particular. Por tanto, la tardía aparición de la temática ambiental relegó la tipifi-
cación de los “delitos ambientales” a diversas y sucesivas leyes especiales que se
fueron dictando a través del tiempo. No obstante lo anterior, en varias figuras de-
lictivas y tipos penales se observa una protección penal “refleja” o “indirecta” del
medio ambiente, como la denominan algunos autores. Ello por cuanto no tenien-
do como objeto principal y directo la protección del bien jurídico “medio am-
biente”, el legislador al criminalizar ciertas conductas lesivas de bienes jurídicos
estrechamente vinculados con éste, como la vida o la salud de las personas, ter-
mina protegiéndolo por vía indirecta. Así, por ejemplo, tempranamente, el Códi-
go Penal de 1890 tipificaba como delito “envenenar fuentes públicas y privadas,
tanques o viveros de peces y alimentos destinados al consumo”. Esta norma fue
recogida, en parte, por el art. 271 del Código Penal de 1940, que mantiene la mis-
ma redacción hasta el día de hoy, calificando como delito sancionado con pena
de reclusión de dos a cinco años: “corromper o contaminar el agua potable, de
uso común o privado, volviéndola impropia para el consumo o nociva para la sa-
lud” [esta disposición estaría, en todo caso, derogada por el art. 54 de la Ley
Nº 9.605, según Machado, Paolo A.L.: Da poluição e de outros crime ambientais
na lei 9.605/98, en http://femperj.org.br/artigos/meiamb/apostila.htm]. Además,
el Código Penal, en su Parte Especial, consagra varias figuras delictivas en los tér-
minos que señalamos, específicamente en su Tít. I, “De los Crímenes contra la
Persona”, y en su Tít. VIII, “De los Crímenes contra la Salud Pública”. Así, en el
art. 129 castiga el “daño a la integridad corporal o salud de otro”, con pena de
detención de tres meses a un año. El tipo contiene una figura simple y una figura
agravada en los §§ 1° y 2°, aplicándose esta última si como resultado de las lesio-
nes se producen daños mayores o permanentes en el afectado, en sus miembros,
salud o incapacidad laboral, etc. La descripción de la conducta típica es tan am-
plia, que permite encuadrar, eventualmente, la comisión del delito por medios
tales como la exposición deliberada a la víctima por contaminación generada por
el agresor. Por su parte, el art. 131 castiga el “practicar, con o sin fin de transmitir
a otro molestia grave de que está contaminado, acto capaz de producir contagio”,
con pena de reclusión de uno a cuatro años y multa; y el 132 sanciona el “expo-
ner la vida o salud de otro a un peligro directo e inminente”, con pena de deten-
ción de tres meses a un año, si el hecho no constituye un crimen más grave. Desde
91
La promulgación de la Ley Nº 9.605, de 1998, responde tam-

bién a la exigencia constitucional contemplada en el art. 225 de
el punto de vista de la salud pública, el art. 267 sanciona el “causar epidemia me-
diante la propagación de gérmenes patógenos”, con la pena de reclusión de cin-
co a quince años; el 270, el “envenenar el agua potable, de uso común o particular,
volviéndola impropia para el consumo o nociva para la salud”, con la pena de
reclusión de cinco a quince años; y el 271, el “corromper o contaminar el agua
potable, de uso común o particular, volviéndola impropia para el consumo o no-
civa a la salud”, con pena de reclusión de dos a cinco años.
134
Entre las más importantes de estas leyes, podemos citar las siguientes:
El Código Forestal (Ley Nº 4.771, de 15 de septiembre de 1965) señala en su
art. 1° que las “florestas existentes en el territorio nacional y las demás formas de
vegetación reconocidas de utilidad a las tierras que revisten, son bienes de inte-
rés común a todos los habitantes del país, ejerciéndose los derechos de propie-
dad, con las limitaciones que la legislación en general y especialmente esta ley
establecen. Las acciones u omisiones contrarias a las disposiciones de este Códi-
go en la utilización y exploración de las florestas son consideradas uso nocivo de
la propiedad (art. 302, XI b, del Código de Procedimiento Civil)”. Complemen-
tando lo anterior, el art. 26 de esta ley describe varias conductas típicas sanciona-
das con pena de tres meses a un año de prisión simple, o multa de una a cien
veces el salario mínimo del lugar donde se cometió la infracción, pudiendo ser
aplicadas ambas penas acumulativamente. Entre las conductas que se castigan está,
por ejemplo: a) destruir o dañar la flora de preservación permanente; b) cortar
árboles en bosques de conservación permanente, sin permiso de la autoridad com-
petente; c) penetrar en la floresta de preservación permanente conduciendo ar-
mas, substancias o instrumentos propios para caza prohibida o para exploración
de productos o subproductos forestales, sin estar premunido de licencia de la au-
toridad competente; d) causar daños a los Parques Nacionales, Estatales o Muni-
cipales, así como a las reservas biológicas; e) hacer fuego, por cualquier medio,
en bosques y demás formas de vegetación, sin tomar las precauciones adecuadas;
f) fabricar, vender, transportar soltar cosas que puedan provocar incendios en las
florestas y demás formas de vegetación; g) impedir o dificultar la regeneración
natural de las florestas y demás formas de vegetación; h) recibir madera, leña,
carbón y otros productos procedentes de florestas, sin exigir la exhibición de la
licencia del vendedor, otorgada por la autoridad competente y sin premunirse de
la guía que deberá acompañar el producto, hasta el final del beneficio; i) trans-
portar o guardar maderas, leña, carbón y otros productos procedentes de las flo-
restas, sin licencia válida para todo el tiempo del viaje o del almacenamiento,
otorgada por la autoridad competente; (...) j) dejar de restituir a la autoridad li-
cencias extinguidas por el transcurso del plazo o por la entrega de los productos
procedentes de las florestas; l) entregar, como combustible, productos forestales,
sin uso del dispositivo que impida la difusión de chispas, susceptibles de provo-
car incendios en las florestas; m) soltar animales o no tomar las precauciones ne-
cesarias para que el animal de su propiedad no penetre en bosques sujetos a un
régimen especial; n) matar, lesionar o maltratar, por cualquier medio, plantas de
ornamentación de lugares públicos o en propiedad privada ajena (...); o) extraer
de los bosques de dominio público o considerados de preservación permanente,
sin previa autorización: piedras, arena, cal, o cualquiera especie de minerales; y
92
la Constitución Federal de 1988,135 cuyo § 3 establece, como prin-

cipio general, que los que realicen actividades o conductas lesi-
vas para el medio ambiente, sean personas naturales o jurídicas,
q) transformar maderas de ley en carbón, incluso para cualquier efecto industrial,

sin licencia de la autoridad competente.
La Ley Nº 5.197, sobre Protección de la Fauna, de 3 de enero de 1967, en el
art. 1º declara propiedad del Estado a los animales de cualquiera especie que vi-
ven naturalmente fuera de cautiverio, quedando “prohibida su utilización, perse-
cución, destrucción, caza”. Por su parte, el art. 27 sanciona con pena de reclusión
de dos a cinco años, entre otras conductas punibles: a) El § 1° considera crimen
punible con una pena de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años la violación de lo
dispuesto en el art. 1° e y sus parágrafos 4°, 8° en sus líneas a, b, y c, 10 en sus
líneas a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, l y m, y a 4 en su § 3° de esta ley; b) El § 2° señala que
incurrirá en la pena prevista en el encabezado de este artículo “quien provocare,
por el uso directo o indirecto de agrotóxicos o de cualquier otra sustancia quími-
ca, la muerte de especímenes de fauna ictiológica existente en ríos, lagos, lagunas,
bahías y el mar territorial brasileño”; c) El § 3° sanciona con pena de reclusión de
uno a tres años a “quien practique pesca depredatoria, usando instrumentos pro-
hibidos, explosivos, hierba o sustancia química de cualquiera naturaleza”; y d) el
§ 6º contiene una norma sui generis que dispone que si el autor de la infracción es
extranjero, será expulsado del país después del cumplimiento de la pena.
La Ley N° 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispone sobre la Política Nacional
del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos de Formulación y Aplicación. Se-
gún su art. 1°, la ley tiene como fundamento los incisos VI y VII del art. 23 y el
art. 235 de la Constitución Federal de Brasil. Se puede sostener que esta ley es el
símil, adaptado a la realidad brasileña, de la National Environmental Policy Act,
de 1971, de los Estados Unidos de América [sobre la NEPA, ver Robert Davis: 25
años NEPA: cómo funciona, sus fortalezas y debilidades, en Revista de Estudios Públicos,
N° 61, 1996, pp. 77-114], ya que define la Política Ambiental y los instrumentos
de gestión ambiental. Inicialmente, esta ley no contenía figuras delictivas. Sin em-
bargo, mediante reforma de su art. 15, efectuada por la Ley N° 7.804, de 18 de
julio de 1989, se incorporó un “delito ambiental”, sancionado, copulativamente,
con una pena de reclusión y multa. En el § 1° del citado artículo se incorporaron
diversas circunstancias agravantes de la responsabilidad penal; y en el § 2, un tipo
penal con un sujeto activo calificado, a quien se sanciona con la misma pena: “la
autoridad competente”. La descripción de la conducta típica es la siguiente: “El
contaminador que pusiere en peligro la seguridad humana, animal o vegental, o
estuviere volviendo más grave la situación de peligro existente, será sujeto a pena
de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años y multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR”.
El § 1° contiene una agravante, pero sin duda desde el punto de vista doctrinario
es más importante el § 2°, que dice: “Incurrirá en el mismo crimen la autoridad com-
petente que deje de promover las medidas tendentes a impedir la práctica de las conductas
arriba descritas” [Reforma introducida por la Ley N° 7.804, de 18 de julio de 1989].
Con esta norma se sanciona la falta de diligencia o precaución de la autoridad, e
incluso la omisión, pero con una redacción tan defectuosa, que la hace inaplica-
ble por parte de los tribunales, ya que muchas veces las autoridades tienen un
amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus potestades privativas y
exclusivas, escapando incluso al control judicial, por lo que se hace muy difícil
93
se sujetarán, independientemente de la obligación de reparar

los daños, a la aplicación de sanciones administrativas y pena-
les, estableciendo así la obligación de complementar esta dispo-
determinar cuándo se está actuando legítimamente o cuándo se está cometiendo

el delito en comento.
La Ley N° 7.802, sobre Agrotóxicos, de 11 de julio de 1989, establece dispo-
siciones sobre la investigación, la experimentación, la producción, el embalaje y
rotulación, el transporte, el almacenamiento y comercialización, la propaganda
comercial, la utilización, la importación, la exportación, el destino final de los re-
siduos y embalajes, el registro, la clasificación, el control, la inspección y la fiscali-
zación de los agrotóxicos, sus componentes y afines. Se trata de una ley general o
marco que regula todo el ciclo de vida de los “agrotóxicos”, conocidos en nues-
tro derecho, indistintamente, como “plaguicidas” o “pesticidas” [ver Decreto Ley
N° 3.557, “Ley de Protección Agrícola”, y art. 92 del Código Sanitario], estable-
ciendo un conjunto de exigencias que son establecidas por la propia ley o su re-
glamentación complementaria. Esta ley contiene dos figuras penales en sus arts. 15
y 16: a) El art. 15 dice: “Aquel que produzca, comercialice, transporte, aplique o
preste servicios en la aplicación de agrotóxicos, sus componentes y afines, violan-
do las exigencias establecidas en las leyes y sus reglamentos, quedará sujeto a la
pena de reclusión de 2 (dos) a 4 (cuatro) años, y también a una multa de 100
(cien) a 1.000 (mil) MVR. En caso de culpa, será sancionado con pena de reclu-
sión de 1 (uno) a 3 (tres) años, y multa de 50 (cincuenta) a 500 (quinientos)
MVR”; y b) el art. 16 establece: “El empleador, profesional responsable o el pres-
tador del servicio, que deje de promover las medidas necesarias de protección de
la salud y el medio ambiente, estará sujeto a la pena de reclusión de 2 (dos) a 4
(cuatro) años, y a una multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR. En caso de culpa,
será castigado con pena de reclusión de 1 (uno) a 3 (tres) años, y a una multa de
50 (cincuenta) a 500 (quinientos) MVR”.
La Ley N° 8.974, de 5 de enero de 1995, sobre Técnicas de Ingeniería Genéti-
ca, tiene por objeto reglamentar los incisos II y V del § 1° del art. 225 de la Consti-
tución Federal, estableciendo normas para el uso de las técnicas de ingeniería
genética y liberación en el medio ambiente de organismos genéticamente modifi-
cados, y autoriza al Poder Ejecutivo para crear, en el ámbito de la Presidencia de
la República, una Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad. Según su art. 1°,
esta ley establece normas de seguridad y mecanismos de fiscalización en el uso de
las técnicas de ingeniería genética en la construcción, cultivo, manipulación, trans-
porte, comercialización, consumo, liberación y descarte de organismos genética-
mente modificados (OGM), tendientes a certificar la protección de la vida y la salud
de los hombres, de los animales y de las plantas, como también del medio ambiente.
El art. 13 es la única norma de tipo penal de la ley, y en sus diversos incisos y pá-
rrafos establece cinco figuras típicas, con sus respectivas circunstancias agravantes.
Este califica de delitos: I - la manipulación genética de células germinales humanas;
II - la intervención en material genético humano in vivo, excepto para el tratamiento de de-
fectos genéticos, respetándose los principios éticos tales como el principio de autonomía y el
principio de beneficencia, y con la aprobación previa de la CTNBio [se refiere a la Comi-
sión de Bioética de Brasil]; Pena – detención de tres meses a un año. (...); III - la produc-
ción, almacenamiento o manipulación de embriones humanos destinados a servir como
material biológico disponible; IV - la intervención in vivo en material genético de animales,
94
sición constitucional con una regulación legal en Brasil de los

llamados crimes ambientais.136
Luego, la característica más importante de la situación nor-
mativa brasileña es que, si bien no se sigue el modelo español y
exceptuados los casos en que tales intervenciones se constituyan en avances significativos en

la investigación científica y en el desarrollo tecnológico, respetándose los principios éticos, ta-
les como el principio de responsabilidad y el principio de prudencia y con la aprobación pre-
via de la CTNBio; y V - la liberación o descarte en el medio ambiente de OGM [abreviación
de “Organismos Genéticamente Modificados”] en desacuerdo con las normas estableci-
das por la CTNBio y constatadas en la reglamentación de esta ley. Una de las novedades
de esta norma, que genera no pocas dificultades de interpretación, es la incorpo-
ración de principios propios de la bioética en los párrafos II y IV, como la partici-
pación de un órgano como la CTNBio en la descripción y/o definición de la
conducta típica. Asimismo, es legítimo preguntarse hasta qué punto es jurídica-
mente admisible la incorporación de este tipo de cláusulas en normas penales, sin
caer en lo que algunos autores llaman un “derecho penal moralizante”.
135
Art. 225 Constitución Federal de Brasil: “Todos têm direito ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado, bem de uso comun do povo e essencial à sa-
dia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e àcoletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras geraçoes.
§ 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo eco-
lógico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do
patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e ma-
nipulaçao de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federaçao,
espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo
a alteraçao e a supressao permitidas somente através de lei, vedada qualquer uti-
lizaçao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteçao;
IV - exigir, na forma da lei, para instalaçao de obra ou actividade potencialmente
causadora de significativa degradaçao do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produçao, a comercializaçao
e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida,
a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educaçao ambiental em
todos os níveis de ensino e a conscientizaçao pública para a preservaçao do meio
ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma de lei, as práticas
que coloquem em risco sua funçao ecológica, provoquem a extinçao de espécies
ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º. Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com soluçao técnica exigida pelo órgao público
competente, na forma de lei.
§ 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeita-
rao os infratores, pessoas físicas o jurídicas, a sançoes penais e administrativas, in-
dependentemente da obrigaçao de reparar os danos causados.
§ 4º. A Foresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar; o Pan-
tanal Mato-Grossense e a Zona Costeira sao patrimônio nacional, e sua utilizaçao
far-se-á, na forma da ley, dentro de condiçoes que assegurem a preservaçao do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos neturais.
95
alemán de incorporar en el Código Penal la legislación que san-

ciona penalmente las conductas lesivas al medio ambiente,137 tam-
poco adopta el prescindente modelo argentino, sino que en una
solución intermedia, tales disposiciones se encuentran en una ley
especial (la citada Ley Nº 9.605 de 1998), que aborda la protec-
ción del medio ambiente desde distintos puntos de vista, recogien-
do por razones de técnica legislativa y certeza jurídica en un único
cuerpo legal –una suerte de “codificación” ambiental– diversos ti-
pos penales que se encontraban dispersos en numerosos cuerpos
legales, incorporando incluso normas de procedimiento penal,
normas administrativas, sanciones especiales, etc. Muchas de es-
tas disposiciones eran de antigua data, pero esta ley cambió radi-
calmente las aproximaciones y enfoques tradicionales para
abordar los crimes ambientais, estableciendo un ordenamiento bá-
sico o marco en relación con la criminalización de las conductas
lesivas del bien jurídico “medio ambiente”, haciéndose cargo no
sólo de la regulación formal de los más importantes delitos medio-
ambientales, incluyendo los de contaminación, sino también de as-
pectos dogmáticos de importancia.
Desde el punto de vista formal, la Ley Nº 9.605, de 1998,
consta de 8 capítulos y 82 artículos, que desarrollan –como ya
dijimos– un amplio abanico de materias, no sólo penales, sino
también infracciones administrativas, aplicación de la pena, ejer-
§ 5º. Sao indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por

açoes discriminatórias, necessárias à proteçao dos ecossistemas naturais.
§ 6º. As usinas que operem com reator nuclear deverao ter sua localizaçao
definida em lei federal, sem o que nao poderao ser instaladas”.
136
Ver Paulo Affonso Leme Machado: Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros
Editores, Sao Paulo, 1992 (5ª edición), pp. 460 y ss.
137
Modelo seguido en México, según Raúl Brañes (Manual de Derecho Ambien-
tal Mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 274 y siguientes),
con la reforma del año 1996, se trasladaron numerosos tipos penales desde la Ley
General del Equilibrio Ecológico y Protección del Ambiente, comprendidos en
los arts. 183 a 187, a un nuevo Título que se adicionó con la reforma de un capí-
tulo único al Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y
para la República en materia de fuero federal, aunque también se propuso allí la
incorporación de otros tipos de delitos previstos en la Ley Forestal y en la Ley
Federal de Caza y se facultara a los jueces para imponer algunas medidas adicio-
nales de suma importancia.
96
cicio de la acción y el proceso penal, cooperación internacional

para la preservación del medio ambiente, etc. Usando nuestro
lenguaje, se trata de una “ley miscelánea”, cuyo eje articulador
es la definición de los “delitos ambientales”, básicamente en el
Capítulo V. Este se divide en 5 secciones, que tratan las siguien-
tes materias: la Sección I “De los Delitos contra la Fauna”;138 la
138
Las disposiciones más relevantes de esta sección son las siguientes:
“Art 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silves-
tre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização
da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida...
§ 1º Incorre nas mesmas penas: I - quem impede a procriação da fauna, sem
licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica
ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expõe à venda,
exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos,
larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como pro-
dutos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizadas ou sem
a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.
§ 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado: I - contra espé-
cie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da
infração; II - em período proibido à caça; III - durante a noite; IV - com abuso de
licença; V - em unidade de conservação; VI - com emprego de métodos ou instru-
mentos capazes de provocar destruição em massa.
Art 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bru-
to, sem a autorização da autoridade ambiental competente...
Art 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favo-
rável e licença expedida por autoridade competente...
Art 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres,
domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos...
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel
em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem re-
cursos alternativos.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do ani-
mal...
Art 33. Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o
perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, la-
goas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras...
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas: I - quem causa degradação em
viveiros, açudes ou estações de aqüicultura de domínio público; II - quem explo-
ra campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou
autorização da autoridade competente; III - quem fundeia embarcações ou lança
detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente
demarcados em carta náutica...
Art 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares inter
ditados por órgão competente...
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espécies que de-
vam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II - pes-
97
Sección II “De los Delitos contra la Flora”;139 la Sección III “De

la Contaminación y otros Delitos Ambientales”;140 la Sección IV
“De los Delitos contra el Ordenamiento Urbano y el Patrimo-
ca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, pe-

trechos, técnicas e métodos não permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia
ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas...
Art 35. Pescar mediante a utilização de: I - explosivos ou substâncias que, em
contato com a água, produzam efeito semelhante; Il - substâncias tóxicas, ou outro
meio proibido pela autoridade competente...”.
Actualmente, existe en tramitación ante la Comisión de Defensa del Consu-
midor, Medio Ambiente y Minorías de la Cámara de Diputados de Brasil un pro-
yecto de Ley (5676/01), que pretende modificar esta parte de la ley de delitos
ambientales, con el propósito de tratar distintamente el tráfico habitual de ani-
males de la venta ocasional como medio de subsistencia, situación que no se en-
cuentra claramente regulada en el art. 37, que establece el tráfico famélico, como
causal de justificación (ver infra 3.4.3).
139
Las disposiciones penales más relevantes de esta Sección son las siguientes:
“Art 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação perma-
nente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de
proteção...
Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade...
Art 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente,
sem permissão da autoridade competente...
Art 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas
de que trata o art. 27 do Decreto Nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independen-
temente de sua localização...
§ 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no in-
terior das Unidades de Conservação será considerada circunstância agravante para
a fixação da pena.
§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.
Art 41. Provocar incêndio em mata ou floresta...
Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detenção de seis meses a
um ano, e multa.
Art 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar
incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qual-
quer tipo de assentamento humano...
Art 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preser-
vação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie
de minerais...
Art 45. Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada
por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra
exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais...
Art 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, len-
ha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença
do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que
deverá acompanhar o produto até final beneficiamento...
98
nio Cultural”;141 y la Sección V “De los Delitos contra la Admi-

nistración Ambiental”.142
En cuanto a los delitos de contaminación propiamente tales,
particular interés merece el art. 54 de la ley, que contempla pro-
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem
em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de
origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazena-
mento, outorgada pela autoridade competente...
Art 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais for-
mas de vegetação...
Art 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plan-
tas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia...
Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa...
Art 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixa-
dora de dunas protetora de mangues, objeto de especial preservação...
Art 51. Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais for-
mas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente...
Art 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou
instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodu-
tos florestais, sem licença da autoridade competente...
Según el Art. 53 de la ley, los delitos antes mencionados se agravan: I - do
fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do
regime climático;
II - o crime é cometido: a) no período de queda das sementes; b) no perío-
do de formação de vegetações; c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção,
ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração; d) em época de seca
ou inundação; e) durante a noite, em domingo ou feriado.
140
Los “otros delitos ambientales” que comprende esta Sección, diferentes al
de contaminación que se verá arriba en el texto, son:
Art 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a com-
petente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a
obtida...
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área
pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, conces-
são ou determinação do órgão competente...
Art 61. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à
agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”.
141
Los delitos de esta Sección son los siguientes:
“Art 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblio-
teca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato adminis-
trativo ou decisão judicial...
Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de
detenção, sem prejuízo da multa.
99
piamente el delito de contaminación, castigando con pena de re-

clusión de uno a cuatro años y multa el “causar polución de cual-
quier naturaleza en niveles tales que resulten o puedan resultar
de ella daños a la salud humana, o que provoquen una mortan-
dad de animales o una destrucción significativa de la flora”; san-
cionándose además, con una pena inferior, su comisión culposa
(art. 54 § 1º). Las penas se agravan cuando la contaminación
afecta directamente un área habitada, el agua potable, las pla-
yas o se comete por vertimiento de basuras o hidrocarburos
(art. 54 § 2º), o cuando se omite adoptar las medidas preventi-
vas de un daño ambiental grave o irreversible, ordenadas por la
autoridad competente (art. 54, § 3º).
En esta sección se contemplan además dos delitos que casti-
gan hechos potencialmente contaminadores, pero sin relacionar
su comisión con la contaminación propiamente tal. Así, el art. 56
sanciona penalmente el “producir, procesar, embalar, importar,
exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar, tener en
depósito o usar productos o substancias tóxicas, peligrosas o no-
civas para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las
exigencias legales o reglamentarias”. En este delito, también se
castiga el abandono de tales sustancias o su utilización en con-
tra de las normas de seguridad (art. 56 § 1º), y su comisión cul-
posa (art. 56, § 3º), agravándose la pena en caso que la sustancia
Art 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente

protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor
paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueoló-
gico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou
em desacordo com a concedida...
Art 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, as-
sim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico,
histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem au-
torização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida...
Art 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monu-
mento urbano...
Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada
em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis me-
ses a um ano de detenção, e multa”.
142
El único delito de esta sección que no tiene relación directa con el trata-
miento de la participación de los funcionarios públicos en actos de contaminación,
es el del art. 69, una especie de desacato administrativo, que castiga el “obstar ou
dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais...”.
100
sea “nuclear o radiactiva” (art. 56, § 2º). Por su parte, el art. 60

castiga el “construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcio-
nar, en cualquier parte del territorio nacional, establecimientos,
obras o servicios potencialmente contaminadores, sin licencia o
autorización de los órganos ambientales competentes, o en con-
travención a las normas legales y reglamentarias aplicables”.
Finalmente, se dispone que las penas de estos delitos se agra-
van todavía más, en casos de contaminación dolosa, cuando “resul-
ta un daño irreversible a la flora o al medio ambiente en general”
(art. 58, I); “resulta una lesión corporal grave en otra persona”
(art. 58, II); y cuando “resulta la muerte de otro” (art. 58, III).
3.4.1. Bien jurídico protegido
La Constitución Federal de Brasil concibe el medio ambiente

en su art. 225 como un “bien de uso común del pueblo” y
“esencial en su calidad de vida”, enfatizando su dimensión
como derecho ciudadano y deber estatal, imponiendo a los po-
deres públicos y a la colectividad el “deber” de “defenderlo” y
“preservarlo”, con un contenido intergeneracional, “para las
presentes y futuras generaciones”.143 Sin embargo, es la ley, con-
143
El carácter obligatorio de estas disposiciones constitucionales deviene del
hecho de que tanto como “deberes” contemplan verdaderos derechos ampara-
dos constitucionalmente, cuya estructura básica, como señala el profesor Anto-
nio Manuel Peña Freire, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid,
1997, pp. 155 y s., “viene determinada por la existencia de una serie de deberes del Estado
de realizar actos positivos que determinarán la efectividad del derecho reconocido. Son así
derechos que tienen como correlativo un deber del Estado, a los que denominaremos derecho
a o derechos sociales por oposición a los liberales”... “De este modo, la necesidad de acción
pública es mucho mayor en el caso de los derechos sociales que en los liberales, con lo que
podemos admitir –y vale como criterio diferenciador de ambas categorías de derechos– que
los derechos sociales o derechos a prestación se realizan sólo mediante la declaración y ejecu-
ción de determinados deberes públicos de hacer y quedan absolutamente inefectivos y vulne-
rados si no se realiza ningún acto público específico”. En el art. 225 de la Constitución
Federal de Brasil se señalan varios de estos “deberes” del Poder Público, definiendo
una serie de obligaciones, propias de la Política Ambiental, y estableciendo los
instrumentos para materializarla. En algunos casos, como en el § 1° I, II y V, se
impone un mandato que persigue un objetivo ambiental preciso y concreto; en
otros, se establecen reservas legales para la utilización, alteración, degradación,
etc., del medio ambiente, o estudios previos de impacto ambiental, como en el
101
cretamente el art. 3º I de la Ley Nº 6.938, de 1981 –según la re-

dacción dada por la Ley Nº 7.804 de 1989–, la que define el me-
dio ambiente para el ordenamiento brasileño como el “conjunto
de condiciones, leyes, influencias, alteraciones o interacciones
de orden físico, químico y biológico, que permite, abriga y rige
la vida en todas sus formas”.
El concepto legal se acerca, por tanto, más a una idea eco-
céntrica –en el sentido de entender el medio ambiente como un
bien autónomo, protegible per se–, que a la formulación consti-
tucional, que al estar basada en el reconocimiento de derechos
ciudadanos y deberes estatales, tiene un sesgo de carácter más
antropocéntrico.144
Sin embargo, en la Ley de Delitos Ambientales, el legislador
brasileño atiende más a los objetos que existen en el ambiente que a
los medios del ambiente a la hora de clasificar las conductas delic-
tivas, distinguiendo entre delitos contra la flora, la fauna y el pa-
trimonio cultural (que no es una forma de “vida”), a los que
considera objetos de protección independientes del ambiente en
sí (que parece protegerse a través de los delitos de contaminación
de la Sección III). A esta pluralidad de bienes jurídicos agrega la
ley ciertos delitos más bien referidos al correcto funcionamien-
to de la Administración, como son los contemplados en la Sec-
ción V. Incluso en los delitos de contaminación de la Sección III,
el punto de vista del legislador no es únicamente el medio am-
biente, sino principalmente la salud de las personas y de la vida
animal y vegetal, cuya puesta en peligro o daño son los hechos
§ 1° III, IV y VIII; o, por último, se echa mano a disposiciones programáticas, como

en el § 1° VI, referido a la promoción de la educación ambiental y la concientiza-
ción pública para la preservación del medio ambiente. Por su parte, el § 2° incor-
pora el principio de recuperación del medio ambiente por daños causados por
explotación de recursos minerales; el § 3° consagra el principio de responsabili-
dad de las personas físicas y jurídicas (penal, administrativa y civil); el § 4° decla-
ra de reserva legal la utilización de ciertas zonas geográficas; el § 5° consagra un
régimen especial –indisponibilidad– de las tierras necesarias para la protección
de los ecosistemas naturales; y, finalmente, el § 6° se declara de reserva legal la
localización de usinas que operen con reactor nuclear.
144
Así lo entiende claramente Edson Pereira Ramos, Crimes contra o meio am-
biente, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 43.
102
constitutivos del delito de contaminación (arts. 54, de contami-

nación, y 56, de manejo de sustancias peligrosas), la que apare-
ce así como un medio de comisión especialmente penado. Las
agravantes de tales delitos van en el mismo sentido (art. 58). Sólo
el delito del art. 60, de explotación de establecimientos indus-
triales potencialmente contaminantes, parece responder a la idea
de protección del medio ambiente en sí, lo que se refuerza por el
hecho de que la infracción se comete “en contravención a las
normas legales y reglamentarias aplicables”, con independencia
o no de la existencia de una licencia o acto administrativo par-
ticular que autorice su funcionamiento.
3.4.2. Tipicidad
a) Técnica legal
En cuanto a los delitos de contaminación de la Sección III, la Ley

de Delitos Ambientales brasileña concibe el delito propio de con-
taminación del art. 54 como una figura de resultado (“causar con-
taminación de cualquier naturaleza”), en relación al daño al
medio ambiente, del que se derive, además, un peligro concreto
para la salud humana (que la contaminación sea “de tal nivel
que resulte o pueda resultar en daños para la salud humana”), o
alternativamente, en un resultado de “mortandad de animales o
la destrucción significativa de la flora”. También la exigencia de
un peligro concreto para la salud humana o el medio ambiente está
presente en la figura del art. 56, relativa al manejo de sustan-
cias peligrosas; en tanto que en el art. 60, que castiga la explo-
tación no autorizada de establecimientos industriales, la
exigencia del peligro está disminuida sólo a que tales estableci-
mientos sean “potencialmente contaminantes”.
De este modo, los delitos de contaminación de la Ley Am-
biental brasileña se configuran, en general, como delito de se-
ria contaminación ambiental, en los términos de Cho,145 dejando
buena parte de los hechos que no representan un peligro con-
145
Cho, El surgimiento..., cit., p. 10.
103
creto para la salud pública o un daño importante para la flora y

fauna en el ámbito del ilícito administrativo, siempre que “viole
las reglas jurídicas de uso, goce, promoción, protección y recu-
peración del medio ambiente” (art. 70).146
b) Ley penal en blanco y accesoriedad con el derecho

administrativo en los delitos de contaminación
de la Ley de Delitos Ambientales brasileña
Siguiendo el modelo de seria contaminación ambiental, los delitos

de contaminación de la Ley de Delitos Ambientales de Brasil no
ocupan sino incidentalmente la técnica de la ley penal en blan-
co, y cuando lo hacen, no se deja entregada a la sola existencia
de la autorización administrativa la configuración del hecho pu-
nible. Así, el delito de contaminación propiamente tal, conteni-
do en el art. 54, no hace referencia a la actuación “sin la debida
autorización” u otra similar; en tanto que las figuras de los arts. 56
y 60 –donde se emplea la técnica de la ley penal en blanco– se
remiten directamente a la “contravención a las normas legales y
sus reglamentos”, siendo irrelevante para la configuración del de-
lito la existencia o no de una autorización administrativa, pues
aun en el caso de existir, si es contraria a las normas legales o re-
glamentarias aplicables, el delito se configura de todos modos.147
3.4.3. Antijuridicidad
El art. 37.I de la Ley de Delitos Ambientales de Brasil contem-

pla exclusivamente para los casos en que se dé muerte a un ani-
146
Sin embargo, la Sección III de la Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil
contempla también una figura típicamente de peligro abstracto, basada simplemente
en la infracción administrativa, como es el de investigación, explotación y extrac-
ción de recursos minerales sin la competente autorización o contraviniendo las dis-
posiciones legales (art. 55). La otra figura de la Sección, que aquí no se considera
como propiamente ambiental, la diseminación de enfermedades, plagas o especies
que puedan causar daño a la agricultura, a la actividad pecuaria, a la flora, fauna o a
los ecosistemas, es también un delito de peligro, pero en este caso, concreto.
147
Machado, Da poluçao..., op. y loc. cit.
104
mal (en los casos que ella es punible, particularmente arts. 29 a

36, aunque también puede aplicarse a los casos de contamina-
ción del art. 54, tratándose de causar una “mortandad de ani-
males”), una especial causal de justificación por estado de
necesidad famélico, estableciendo que “no será delito la muerte
de un animal, cuando se realiza para saciar el hambre del autor
o de su familia”. Además, se contemplan dos situaciones en que
la autorización u orden administrativa (ejercicio de derecho o
deber) permite dar muerte a los animales: para proteger las agri-
cultura y la ganadería de especies depredatorias (art. 37, II); y
por “ser nocivo” el animal (art. 37, IV).
3.4.4. Culpabilidad
La Ley Nº 9.605, de 1998, contiene una profusa cantidad de de-

litos medioambientales de carácter culposo, partiendo por su-
puesto del delito de contaminación culposo propiamente tal
(art. 54, § 1º), y del de manejo de sustancias tóxicas o peligrosas
culposo (art. 56, § 3º); e incluyendo el daño directo o indirecto
a Unidades de Conservación –Reservas Biológicas, Ecológicas,
Parques Nacionales, etc.– (art. 40, § 2º); el incendio forestal cul-
poso (art. 41, parágrafo único); la destrucción culposa de plan-
tas de ornamentación en lugares públicos o en propiedades
ajenas (art. 49, parágrafo único); la destrucción culposa del pa-
trimonio urbanístico y cultural (art. 62, parágrafo único); la con-
cesión culposa de autorización ambiental en contravención a la
ley (art. 67, parágrafo único); y el incumplimiento culposo de una
obligación “de relevante interés ambiental” (art. 68, parágrafo
único). Esta profusión de disposiciones culposas, que no respon-
den todas al criterio de seria contaminación que parece estar pre-
sente en la ley, ha llevado a autores como Miguel Reale Junior a
afirmar, con gracia, que “de este modo, es delito tropezar y pisar
por imprudencia una begoña del jardín vecino”.148
148
Reale Junior, Miguel: A lei hedionda dos crimes ambientais, en Flha de Sao
Paulo, 6 abr. 1998, p. 3, cit. por Ana Raquel Cardoso de Oliveira / Marcos Paulo
de Souza Miranda / Sérgio Lopes Loures: Consideraciones acerca da nova lei de Crimes
Ambientais, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 27.
105
Pero junto con este exagerado número de delitos culposos,

contempla la ley brasileña una disposición que reconoce legal-
mente efecto atenuante al error de prohibición derivado del “bajo
grado de instrucción o escolaridad del agente” (art. 14.I), he-
cho que se considera por algunos autores como “un fuerte ras-
go de consideración social” de la ley.149
3.4.5. Problemas particulares de participación criminal
a) Autoría mediata con agente doloso de los directivos

de una organización, a través de un aparato
organizativo de poder
En contra de la opinión dominante en la doctrina brasileña, que

rechaza la figura del autor mediato con agente doloso,150 el
art. 2º de la Ley Nº 9.605 establece legalmente la responsabili-
dad penal como autor, “en la medida de su culpabilidad”, de
quien siendo director administrador, auditor, gerente, etc., “co-
nociendo la conducta delictiva de otro, no evita su realización,
teniendo el poder de evitarla”. De este modo, todo delito am-
biental puede imputarse a quienes ejercen labores directivas,
siempre que se pruebe el actuar delictivo del inferior sujeto a la
potestad controladora del directivo, dentro del ámbito de sus
atribuciones.151
Sin embargo, algunos autores han visto en esta disposición
más bien una consagración positiva de un deber de garante, en el
sentido del art. 13 del Código Penal brasileño, que permitiría
fundar en contra del directivo la imputación a título de comisión
por omisión.152 Esta interpretación, aunque limita el ámbito de
149
Cardoso et al., op. y loc. cit.
150
Luiz Regis Prado: Curso de direito penal brasileiro, Volumne 1, Parte Geral,
2ª ed., Sao Paulo, 2001, p. 318.
151
Cfr. al respecto Politoff, Sergio: El autor detrás del autor. De la autoría funcional
a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Sergio Politoff / Jean Pierre
Matus: Gran Criminalidad Organizada y Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Santiago, 2000,
pp. 393 y ss.
152
Renato de Lima Castro: Responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei am-
biental brasileira, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 32.
106
aplicación de la norma, debe descartarse, pues no se reconoce

en ella la existencia de un deber de evitación legal específico de par-
te del directivo, sino de un poder de evitación fáctico no utilizado,
que hace responsable al directivo, juntamente con el inferior,
del delito cometido, por el control sobre la organización y no
por una omisión a un deber específico.
b) Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Alejándose de la tradición continental que reflejan los ordena-

mientos alemán y español y cumpliendo el mandato constitu-
cional (art. 225 § 3º),153 la Ley sobre Delitos Ambientales de
Brasil provee específicas disposiciones para castigar penalmen-
te a las personas jurídicas, “en los casos en que la infracción sea
cometida por decisión de su representante legal o contractual, o
de su órgano colegiado, en interés o beneficio suyo”, sin excluir
la responsabilidad penal de las personas físicas que aparecen como
autores, cómplices o encubridores materiales del hecho –sistema
de responsabilidad penal acumulativa– (art. 3º).154 Este sistema ha
sido objeto de críticas y objeciones de constitucionalidad, por
considerarse que se establece una especie de responsabilidad pe-
nal por el hecho ajeno,155 pero también por su limitado alcance, al
no comprender sino a las sociedades o corporaciones jurídica-
mente constituidas, dejando de lado las asociaciones de hecho.156
Para hacer practicable la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, la Ley de Delitos Ambientales establece deter-
minadamente las penas que pueden imponérseles, a saber: la
multa, la privación de derechos –básicamente, suspensión o pa-
ralización de actividades– y el trabajo en beneficio de la comu-
nidad (arts. 21 y ss.), salvo que se hayan constituido o se utilicen
153
Art. 225. § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio am-
biente sujeitarao os infratores, pessoas físicas o jurídicas, a sançoes penais e admi-
nistrativas, independentemente da obrigaçao de reparar os danos causados”.
154
José Henrique Pierangeli, Penas atribuidas às pessoas jurídicas pela lei ambien-
tal, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 39.
155
Prado, Luiz Regis, Crime ambiental: responsabilidade pena da pessoa jurídica?, en
Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ed. Especial, 1998, Nº 65, pp. 2-3.
156
Castro, op. y loc. cit.
107
principalmente para cometer esta clase de delitos, caso en el cual

la ley ordena su disolución y liquidación (art. 24). Sin embar-
go, como señala Prado, la Ley Ambiental brasileña ha descuida-
do establecer, como en el régimen del derecho penal francés
–en el cual parece inspirarse el legislador brasileño–, los delitos
determinados de los cuales puede hacerse responsable a una
persona jurídica, quedando entregada esta determinación a la
interpretación.157
c) La participación de los funcionarios públicos

en los delitos medioambientales
Siguiendo su línea de detallada regulación, la ley brasileña de

Delitos Ambientales ha previsto en un articulado independien-
te, dentro de la Sección IV, “Delitos contra la Administración
Ambiental”, ciertos hechos que podrían considerarse, desde el
punto de vista dogmático, como problemas propios del trata-
miento de la participación de los funcionarios públicos en esta
clase de delitos.
Así, la ley penaliza al funcionario que colabora activamente
en el otorgamiento de una autorización contra las disposiciones
legales o reglamentarias, tanto si su participación consiste en rea-
lizar “una afirmación falsa o engañosa, omite la verdad, denie-
ga informaciones o datos técnico-científicos en procedimientos
de autorización ambiental” (art. 66), como en propiamente “con-
ceder una licencia o permiso en contravención con las normas
ambientales, para las actividades, obras o servicios cuya realiza-
ción depende de una autorización del Poder Público” (art. 67).
La existencia de estos delicta sui generis de participación del
funcionario público ha permitido al legislador brasileño casti-
gar incluso la concesión irregular de licencia cometida culposa-
mente (art. 67, parágrafo único), incriminación imposible desde
el punto de vista de la teoría de la participación criminal, como
es aceptada en Brasil.158
157
Prado, Curso, cit., p. 181.
158
Hungría, Nélson, Comentários ao Código Penal, Río de Janeiro, 1958, v. I,
p. 553.
108
3.4.6. Problemas concursales
La Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil aborda la cuestión

concursal sólo respecto de algunas agravaciones de los delitos
de contaminación de su Sección III, estableciendo en su art. 58,
parágrafo único, una cláusula de subsidiariedad expresa,159 según
la cual “las penas previstas en este artículo solamente serán apli-
cadas en caso de no resultar un delito más grave”. Las agrava-
ciones a que se refiere esta disposición son la de resultar “un
daño irreversible a la flora o al medio ambiente en general”
(art 58, I); “una lesión corporal grave en otra persona” (art. 58,
II); o “la muerte de otro” (art. 58, III).
Sin embargo, es más o menos claro que esta disposición, si
bien puede servir de guía para la interpretación, no permite re-
solver directamente todos los problemas concursales posibles de
plantear en esta materia, sobre todo debido a la desmesurada can-
tidad de disposiciones penales que existen al respecto, aun tenien-
do en cuenta solamente los delitos de la Ley Nº 9.605, de 1998, y
el resto del ordenamiento penal común, como Ari Madeira Cos-
ta demuestra en relación a los delitos contra la propiedad.160
3.5. EL MODELO DE LA PRESCINDENCIA: EL CASO ARGENTINO
En Argentina no existe una regulación general ni especial de

los delitos ambientales, quedando la protección del ambiente
entregada al conjunto del ordenamiento jurídico, en la forma
que veremos a continuación.
3.5.1. Protección constitucional
El art. 41 de la Constitución argentina, aprobado por la refor-

ma constitucional de 1994, establece que “Todos los habitantes
159
Cfr. al respecto: Matus, Jean Pierre: Concurso (aparente) de leyes y concurso
entre especies de un mismo género en el nuevo Código Penal español de 1995, Tesis Docto-
ral, U. Autónoma de Barcelona, 1996, pp. 208 y ss.
160
Ari Madeira Costa, Conflicto aparente entre os delitos ambientais e os crimes
patrimoniais, en Revista Electrónica Jus Navegandi, Nº 45.
109
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para

el desarrollo humano y para que las actividades productivas sa-
tisfagan las necesidades presentes sin comprometer las genera-
ciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recompo-
ner, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho,
a la utilización racional de los recursos naturales, a la preserva-
ción del patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioló-
gica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la nación dictar normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las ne-
cesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las ju-
risdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos ac-
tual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
De acuerdo a esta disposición, la nación señalará con carác-
ter general, vale decir, común para el país, los presupuestos mí-
nimos de regulación ambiental. La complementación de esta
regulación está a cargo de las provincias. Los encargados de apli-
car esta legislación serán las autoridades administrativas y judi-
ciales nacionales en la Capital Federal y territorios nacionales y
la de las provincias en sus territorios correspondientes. Contie-
ne la citada disposición, asimismo, una noción de medio ambien-
te, de desarrollo sustentable y la obligación de recomponer en
caso de presentarse daño ambiental.161 La Constitución reco-
noce, además, la posibilidad de interponer recurso de ampa-
ro –art. 43– en defensa del medio ambiente del afectado.162
161
Una síntesis de la regulación ambiental en las constituciones provinciales
se puede ver en DEVIA, Leila: “Legislación ambiental de la República Argentina”
en Mercosur y Medioambiente, Buenos Aires, 1996, pp. 81-107. Las constitucio-
nes provinciales regularon, en su mayoría, tempranamente el tema medio ambien-
te, aun antes que la Constitución Nacional, v. gr. San Juan, La Rioja, Córdoba.
Con respecto a la incorporación de esta materia en las constituciones compara-
das ver CASAUX, Gastón, Derecho ambiental, mecanismos preventivos y punitivos a la
luz de las reformas a la Constitución introducidas en 1996, en Revista de la Fac. de Dere-
cho U. R. O. U., N° 12, 1997, pp. 83 a 93.
162
Sobre los problemas de legitimación activa ver Meli, Yael y Poleri, Ana “La
legitimación activa en el derecho penal ambiental”, en http://www.derecho
penalonline.com/ensayos/ambiental.htm, pp, 1 a 24.
110
3.5.2. El Código Penal
Existen disposiciones que protegen indirectamente el medio

ambiente en el título sobre los delitos contra la salud pública.163
Desde la perspectiva de la tutela de la salud de las personas se
puede entender comprendido el medio ambiente como objeto
de tuición, pero como se señalara en un comienzo, carece éste
de regulación autónoma y directa. Son varias las descripciones
típicas de este título, desde envenenamiento o adulteración de
las aguas, contagio de enfermedades, etc., hasta el ejercicio ile-
gítimo de algunas profesiones. Como puede advertirse, no to-
das se vinculan con la temática medioambiental.164 A pesar de
ello, para la propuesta de ANAM165 estos nueve artículos repre-
sentan el “inicio del derecho penal ambiental argentino”.
Entre los tratadistas de esa nacionalidad, Soler al caracteri-
zar estos delitos no se hace cargo del punto que nos interesa.
Analiza las figuras desde la perspectiva de la salud pública y la
necesidad de la existencia de un peligro común para que aten-
te contra la seguridad,166 bien jurídico en definitiva resguarda-
do. Núñez, en tanto, señala que la inclusión de estos delitos
como lesionantes de la seguridad pública obedece a que “impli-
can atentados contra el bienestar físico de las personas, anima-
les o vegetales cuya ofensa adecua, por su objeto y modo, a la
propia de los delitos contra dicha seguridad”. El Código Penal
no cuenta, prosigue este autor, con un capítulo que agrupe den-
tro del título contra la salud pública, los delitos contra el medio
163
Título VII de los delitos contra la seguridad pública, capítulo IV. También
Dalla Via, Alberto, Derecho Penal en Argentina: Reforma Constitucional de 1994 y el Medio
Ambiente, pp. 286 y 287, en Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, Derecho comparado del medio
ambiente y de los aspectos naturales protegidos, Granada, 2000.
164
O. o. Corbatta, José Carlos, quien enumera como integrante del derecho
penal ambiental argentino la totalidad de los tipos del título en comentario (des-
de el art. 200 al art. 208, ambos inclusive). En Derecho Penal Ambiental, 7 de marzo
de 2001, en http://www.analitica.com/va/ambiente/opinion/4229084.aspmime
text/htmlhvrs data.
165
Sergio Praus García, Marco conceptual para el diseño de la legislación ambiental
penal de Panamá: una propuesta de ANAM. Anexo Delitos contra el medio ambiente en el
derecho comparado, en http:/www.anam.gob.pa/documentos/leydelitoecologico/
marcoconce.../marco-conceptual.htm.
166
Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, p. 649.
111
ambiente. Núñez incluye un capítulo aparte en su obra para tra-

tar los delitos contra el medio ambiente que indirectamente
atentan contra la salud pública. Como tales señala los contem-
plados en la Ley Nº 22.241 de conservación de la fauna –implí-
citamente ratificada por la Ley Nº 23.077–, la Ley Nº 24.051, de
residuos peligrosos.
El concepto que de medio ambiente da Bacigalupo, como
“el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua,
así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de
desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológi-
co se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra altera-
ciones perjudiciales”,167 nos facilitaría precisar este punto.
Basándonos en esta definición podemos sostener que el tí-
tulo del Código en comentario trata tangencialmente el medio
ambiente, en los casos siguientes: en el art. 200, que sanciona
el envenenamiento o adulteración de aguas potables o sustan-
cias alimenticias; en el art. 203, en relación con el anterior, en
supuestos de negligencia; en el art. 205, violación de medidas
para impedir la introducción o propagación de una epidemia;
en el art. 206, donde se incrimina la transgresión de las reglas
contra epizootias. Además, el art. 207 contiene una agravante
especial si el culpable de alguno de estos delitos es funcionario
público o ejerce alguna profesión. Hemos dejado aparte de la
enumeración el art. 202 del CP relativo a la propagación de una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, pues su in-
clusión requiere una explicación adicional. La noción de Baci-
galupo que sirve de base para esta clasificación es el concepto
de medio ambiente natural sobre el cual existe amplio consen-
so en la doctrina.168 Sin embargo, esta vía no es excluyente de
las enfermedades contagiosas y peligrosas para las personas, pues
éstas son también fuente de contaminación ambiental (piénse-
se, por ejemplo, en la polución de aire que se produce con las
patologías infecciosas). Por este motivo consideramos que debe
incluirse en el catálogo esbozado, aun cuando el desplazamien-
to en el momento de la protección del medio ambiente sea ma-
167
Bacigalupo, op. cit., pp. 198 a 210.
168
112
yor que en las otras figuras señaladas. Este sería nuestro punto
de partida para elaborar el catastro de la legislación ambiental
argentina.
En síntesis, no existe el denominado delito ecológico o de
contaminación en el texto punitivo. Sólo encontramos en el títu-
lo de los delitos contra la salud pública figuras relacionadas tan-
gencialmente, cuyo principal bien jurídico de protección –como
señala Soler– es la seguridad. El autor en comentario vincula es-
trechamente la idea de seguridad a la de peligro común, si la
conducta lesiona o pone en peligro un bien individual no pue-
de hablarse de atentado contra la seguridad. Existe lesión a ésta
en la medida que se cree un peligro común o que “la lesión in-
ferida contenga como en potencia los más variados peligros ul-
teriores, o bien en la medida en que la lesión descubre los
peligros preexistentes para otros bienes y que permanecían la-
tentes hasta el momento en que la lesión lo reveló”.169 Sin estos
aspectos las conductas no podrían entrar en la categoría de este
título. Por otra parte, la noción de peligro permite diferenciar
las conductas contra la vida y la integridad corporal de un suje-
to individual de los atentados contra la salud pública.
En cuanto a las descripciones típicas, no existe consenso en-
tre los autores sobre la naturaleza de las mismas. Tal es la situa-
ción del art. 200 del CP: “el que envenenare, contaminare o
adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables
o sustancias alimenticias..., destinadas al uso público o al consu-
mo de una colectividad de personas”. Si el hecho es seguido de
la muerte de alguna persona, la pena se aumenta. Para Soler170
constituye un delito de peligro concreto, en tanto que para
Núñez es de peligro abstracto.171
169
Soler, ob. cit., p. 649.
170
171
Núñez, ob. cit., p. 306. En el tema de medio ambiente estuvo en boga la
opinión que consideraba a los delitos de peligro abstracto como la técnica legis-
lativa más adecuada. Bacigalupo, ob. cit., p. 204. Sin embargo, la evolución histó-
rica ha variado hacia la tipificación de estos delitos como de peligro concreto y
hacia el modelo de la seria contaminación ambiental. En este último la protec-
ción a los bienes jurídicos ecológicos se realiza en tanto la vida o salud humana
estén en peligro (aun cuando se haya contado con la licencia administrativa res-
pectiva). Cfr. Byung-Sun Cho, Surgimiento..., cit., pp. 3-23.
113
Este precepto vincula el peligro con la salud humana, lo que

es juzgado como inconveniente por Bacigalupo172 como técnica
legislativa, pues el arribo de la sanción puede ser tardío.173 La
adulteración o el envenenamiento se efectúa de un modo peli-
groso, con lo que se restringe cualquiera modalidad de comi-
sión. Cabe destacar en el objeto material que se refiere sólo a
las aguas potables, por lo que las aguas de ríos, mares o lagos
no tratadas ni aptas para el consumo humano quedan fuera de
esta disposición.
El art. 202 del CP argentino,174 esto es, la propagación de
enfermedades peligrosas y contagiosas para la salud, también es
clasificado como delito de peligro abstracto por Núñez.175 Para
Soler, en cambio, “es una figura de peligro construido sobre la
base de un daño. No se comprende, en efecto, cómo ha de con-
siderarse consumado este delito mientras no se haya enferma-
do alguien”. 176 Los requisitos de enfermedad contagiosa y
peligrosa son copulativos.
Los arts. 205 y 206 son clasificados como de peligro abstrac-
to por Núñez,177 y en el mismo sentido se pronuncia Soler.178 El
art. 205 sanciona la violación de las medidas adoptadas por la
autoridad competente para impedir la propagación o introduc-
ción de una epidemia. El art. 206 se refiere a la transgresión de
las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.179
Ambos emplean la técnica de remisión, son leyes penales en
172
Bacigalupo, ob. cit., p. 205.
173
El criterio de vinculación señalado fue practicado por el proyecto alterna-
tivo alemán en sus parágrafos 52 y siguientes.
174
Se discutió mucho en Argentina si esta disposición era aplicable o no al
contagio venéreo, cuestión que quedó zanjada al promulgarse la Ley Nº 12.331,
que hace aplicable la pena del art. 202 del CP a quien sabiéndose afectado por
una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona.
175
Núñez, ob. cit., p. 316.
176
177
178
179
Este artículo proviene del proyecto de 1905. La Ley Nº 17.567 modificó su
texto introduciendo una referencia a la plaga vegetal. Posteriormente fue dero-
gado por la Ley Nº 20.509. Luego se reimplantó al tenor del texto original –eli-
minándose la mención a plaga vegetal– por la Ley Nº 21.338, modificándose la
pena de multa.
114
blanco, lo que es frecuentemente utilizado en regulación del

medio ambiente. Esta técnica es bastante controvertida desde la
admisión de la existencia misma de las leyes penales en blanco
hasta su conciliación con el principio de lex certa. Tratándose de
un país donde las provincias tienen competencias legislativas,
estos cuestionamientos se acentúan, ya que los preceptos a los
que la norma en blanco se remite pueden ser diferentes en cada
localidad. Esto vulneraría, además, la uniformidad de la ley pe-
nal, que, según Mestre,180 se deriva del principio de igualdad.
En esta oportunidad no nos podemos referir a la frondosa pro-
blemática que presentan las leyes penales en blanco, sólo dire-
mos, siguiendo a Politoff,181 que aceptando su necesidad práctica,
éstas requieren cumplir con determinados requisitos para sol-
ventar las dificultades que hemos enunciado. Uno de ellos es que
la clase de conducta prohibida esté fijada en la ley, lo mismo que
la sanción, y que se deje la determinación de las circunstancias
y condiciones del hecho al reglamento.
En cuanto a la relación de los arts. 205 y 206 del CP argenti-
no con la infracción de la disposición administrativa, de acuer-
do a lo que establece la doctrina mayoritaria en este país, basta
el incumplimiento de las medidas o la violación de las reglas para
que se perfeccione el delito, por lo que se consumaría aunque
en el caso concreto no se haya producido la introducción de la
epidemia o a la violación no le siga efecto alguno.
Como consecuencia de lo anterior podría pensarse que lo
que se tutela con estas tipificaciones es el buen funcionamiento
de la administración o reforzar la capacidad de control de la mis-
ma. Sin embargo, si lo analizamos desde la perspectiva del bien
jurídico protegido y la ratio del derecho penal podemos mati-
zar esta opinión, de lo contrario se estaría incriminando un ilí-
cito meramente formal (o la desobediencia).182 El bien jurídico,
180
Mestre Delgado, Esteban: Límites constitucionales a las remisiones normativas
en materia penal, en ADCP, 1988, pp. 503-527.
181
Politoff, Sergio, Derecho penal, tomo I, Santiago, 1997, p. 102.
182
En el mismo sentido: De Vicente Martínez, Rosario, en Responsabilidad del
funcionario por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 1993, p. 115. También De la
Cuesta Aguado, quien señala que el derecho penal no debe limitarse a incrimi-
nar la desobediencia al orden administrativo (Respuesta penal al peligro nuclear, Bar-
celona, 1994, p. 58).
115
que para Soler es la seguridad de las personas, debe articularse

con la infracción de las disposiciones administrativas. Esta será
una condición necesaria para que entre a operar el derecho pe-
nal, mas no la única. A ello agregamos que es menester la crea-
ción de algún riesgo o sensibilización del bien jurídico en
definitiva protegido; en los términos de Soler, la creación de un
peligro común. Hacemos presente, como ya se dijo, que en aque-
llos países como Alemania, donde existen regulaciones que vin-
culan la infracción de un precepto administrativo a la sanción
penal, se señala –a propósito del análisis del delito contra el me-
dio ambiente– que el bien jurídico en cuestión es el buen fun-
cionamiento de la administración.183
Los artículos en comentario requieren de dolo para su co-
misión. Expresamente se regula la situación de la negligencia
en el art. 203 para los casos de los arts. 200 y 202. De acuerdo a
lo que señala Soler,184 se gradúa la pena si se crea sólo peligro o
si como consecuencia de la imprudencia se produce daño, en-
fermedad o muerte.
De los artículos comentados, se señala que pueden ser co-
metidos por acción. Sólo en los casos de los arts. 205 y 206 ya
reseñados a propósito de las leyes penales en blanco, se contem-
pla por los autores argentinos la hipótesis de omisión.185
3.5.3. Legislación especial
En Argentina es abundante la legislación especial que brinda pro-

tección jurídica a elementos integrantes del medio ambiente, pero
en su mayoría prevé sanciones administrativas.186 Existen leyes que
contemplan ilícitos de carácter penal, las más importantes de las
cuales son la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre (Ley
Nº 22.421, B. O. 12/3/1981) y la Ley de Residuos Peligrosos
(24.051, B. O 17/1/1992), que analizaremos a continuación.
183
184
185
Cfr. Soler, p. 682.
186
Cfr. Pigretti, ob. cit., Blanco Lozano Carlos, La Protección del Medio Ambien-
te en el Derecho Penal Español y Comparado, Editorial Comares, Granada, 1997, p. 64.
116
a) La situación de la Ley de Conservación

de la Fauna Silvestre
Esta ley contiene distintos niveles de aplicación, las provincias

sólo la emplearán si se adhieren al régimen de preservación pre-
visto en ella (al año 1992 sólo la provincia de Mendoza lo había
hecho). A pesar de esto, en ciertos ámbitos tiene aplicación ge-
neral, esto es, en todo el territorio nacional.187 Uno de ellos es
precisamente el de los delitos cometidos con infracción a ella:
cazar sin autorización del propietario del predio –la denomina-
da caza furtiva–, cazar especies prohibidas –la caza depredato-
ria–, con medios prohibidos o comercializar las piezas de caza.
Se excluye del presente régimen a los animales comprendidos
en la ley de pesca.
La caza furtiva está contemplada en el art. 24 del cuerpo le-
gal y consiste en cazar animales de fauna silvestre en campo aje-
no sin autorización del propietario o administrador del fundo
(art. 16 a). Podemos señalar que corresponde a una regulación
de derecho penal clásico al no presentar especiales característi-
cas. Es delito de resultado, contiene dos elementos normativos,
a saber, animal ajeno y la falta de autorización del propietario.
La conducta se comete por acción y requiere dolo. El verbo rec-
tor empleado no da cabida a la comisión por omisión. Como
causa de justificación procede el estado de necesidad.
En atención a los elementos descritos, reiteramos que no
participa de los caracteres atribuidos a los diferentes modelos
legales en materia de medio ambiente.
En cambio, en el delito de caza depredatoria del art. 25 sí
se recurre en parte a las técnicas propias en la materia. Así, se
trata de un precepto penal en blanco, toda vez que se sanciona
la caza de animales de la fauna silvestre cuya captura o comer-
cialización está prohibida o vedada por la autoridad jurisdiccio-
nal de aplicación. Sin embargo, se trata de un delito de lesión,
que requiere al menos la caza de un animal, y no de peligro abs-
tracto. El legislador se ha apartado de la técnica de los tipos de
187
Sobre la regulación ambiental y las competencias entre Estado Federal y
Provincias, ver Dalla Via, ob. cit., pp. 289-306.
117
peligro para este caso, siguiendo lo que parece ser la última ten-
dencia doctrinaria. Si el hecho se comete de modo organizado,
se considera agravante, pues estas organizaciones representan
un mayor peligro para la fauna. La ley nada dice si se actúa a
través de una persona jurídica.
Una figura autónoma la representa la caza de animales con
armas, artes u objetos prohibidos por la autoridad jurisdiccio-
nal de aplicación. Nuevamente estamos frente a un precepto
penal en blanco, técnica empleada con anterioridad.
Además, el cuerpo legal en comentario contiene una dispo-
sición que sanciona al que a sabiendas transporte, ponga en el
comercio de cualquier modo piezas que provengan de la caza
furtiva o depredatoria.
Según lo que señala Pigretti,188 corresponde a las jurisdiccio-
nes locales de las provincias establecer modalidades de tiempo
y zona de veda y el conjunto de reglamentación al respecto de
la caza de fauna silvestre. Inmediatamente nos enfrentamos con
uno de los problemas de la técnica de la remisión penal, el error
sobre dicha regulación. El legislador no regula expresamente
esta situación.
No se contemplan especiales causas de justificación basadas
en la necesidad de incrementar el desarrollo económico. Nos
parece natural que así sea, pues es muy difícil justificar la caza
de estas especies en función del crecimiento “económico”.
b) Situación de la Ley de Residuos Peligrosos
El capítulo IX de este cuerpo legal establece el régimen de sanción

penal. Se aplican las penas del art. 200 del CP al que utilizando los
residuos a que se refiere esta ley,189 envenenare, adulterare o con-
188
Pigretti, ob. cit., p. 168.
189
El art. 2º de la Ley Nº 24.051 define lo que son los residuos peligrosos como
“Será considerado como peligroso para los efectos de esta ley todo residuo que
pueda causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo,
el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I
o que posean algunas de las características enumeradas en el anexo II de esta ley.
118
taminare de un modo peligroso para la salud el suelo, el agua,

la atmósfera o el ambiente en general. Nuevamente tenemos la
técnica de la remisión, pero esta vez a un texto normativo del
mismo nivel jerárquico encargado de la sanción. Es una ley pe-
nal en blanco impropia. Se discute el bien jurídico protegido,
siendo para algunos autores, como Núñez, la salud pública190 el
objeto de protección penal. Para otros, en cambio, no es el con-
cepto tradicional de salud pública, que sí se protege por el
art. 200 del CP, sino la salud de todos los componentes vivos del
ecosistema.191
La protección que dispensa este precepto parte de un con-
cepto antropocéntrico de la necesidad de tutela. El medio am-
biente, sus elementos, se protegen en la medida que resulte
afectada la salud de las personas. Corresponde a lo que Byung-
Sun Cho denomina modelo de seria contaminación ambiental, don-
de la protección de los valores ecológicos se otorga bajo la
condición antedicha.192 Pese a las críticas que este mismo autor
reseña, la evolución de la legislación ambiental tiende a acatar
este modelo. Probar el nexo causal entre las conductas descri-
tas y el peligro creado para la salud de las personas es en extre-
mo complicado.
Si la conducta de contaminar, envenenar con los residuos
enumerados en el texto legal provoca la muerte de una perso-
na, la pena se agrava (figura preterintencional). Los casos de
negligencia están previstos por el art. 56, en donde se gradúa la
sanción en función de si se ha creado sólo el peligro o además
se ha provocado la muerte de alguna persona. Nada dice el cuer-
po legal sobre especiales causas de justificación aplicables al que
incurre en esta conducta.
Las disposiciones de la presente ley serán también de aplicación para aque-

llos residuos peligrosos que pudieran constituirse en insumos para otros proce-
sos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos
domiciliarios, los radiactivos y los derivados de operaciones normales de los bu-
ques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes
en la marina”.
190
191
Creus, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, 1997.
192
Byung-Sun Cho, ob. cit., p. 10.
119
El art. 57 se hace cargo de la intervención en estos hechos

de alguna persona jurídica. La sanción correspondiente se apli-
cará a los directores gerentes, síndicos miembros del consejo de
vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la
misma que hubieren intervenido en el hecho punible. Se sigue
la regla propia del sistema que no reconoce responsabilidad pe-
nal al ente jurídico, sino sólo a la persona natural.
i) Excurso: Proyecto de Ley de Medio Ambiente

El proyecto de Ley General del Ambiente del año 1997 tiene por
objeto, de acuerdo al texto de la Constitución, establecer crite-
rios y normas destinadas a regular la gestión de todas las autori-
dades del país y las acciones de sus habitantes para que gocen de
un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y satisfacer las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras. Sin embargo, aún no ha sido sancionado como ley por
los Poderes argentinos, por lo que su exposición en este lugar sólo
tiene un carácter ilustrativo. Como veremos a continuación, este
proyecto adopta el modelo de regulación especial, de similar factu-
ra que la vigente legislación ambiental en Brasil.
El proyecto contiene en su articulado disposiciones penales
desde el art. 66 al 74. Recoge la técnica de la ley penal en blan-
co, pero condiciona la imposición de la sanción al hecho que
la inobservancia de las disposiciones reglamentarias causen o
pudieran causar daños reales o potenciales. Estos daños deben
ser graves y recaer en la salud de las personas y en su calidad de
vida o en el mantenimiento de los equilibrios del ecosistema y
la disponibilidad de recursos para el desarrollo sostenible. La
pena la regula dependiendo si el daño provocado es reversible
o no. Entiende el proyecto que existe este último si las tecnolo-
gías y conocimientos disponibles no posibilitan recuperar el am-
biente al estado anterior al de la perpetración del delito. El
art. 67 del proyecto contempla una agravante para el caso que
de estos hechos surgiere la muerte o enfermedad grave de una
persona. Se incrementa la sanción en un tercio si éstas son con-
secuencia del manejo de residuos tóxicos o peligrosos en con-
travención a las leyes y reglamentos que regulan el tratamiento
de estos elementos. Para el caso de las penas privativas de liber-
120
tad se establece la pena accesoria de inhabilitación especial para

el ejercicio de la actividad que ha provocado el daño.
Las situaciones de negligencia en la comisión de estos he-
chos punibles se castiga expresamente, teniendo repercusión en
la rebaja de la sanción.
La hipótesis de omisión está prevista para los casos en que
ésta sea efectuada por un funcionario público en el cumplimien-
to de sus deberes de tal. El texto carece de regulación si los su-
jetos omitentes son particulares.
Un aspecto importante en la regulación penal ambiental es
la situación de las personas jurídicas involucradas de alguna ma-
nera en la comisión de los hechos que provocaron el daño am-
biental. Para este caso, el proyecto contempla la responsabilidad
solidaria en el pago de las multas que se le impusieran a sus di-
rectores o socios, sea que se trate de hechos dolosos o culposos.
Esta iniciativa legal reconoce la necesidad de protección es-
pecial para las áreas naturales protegidas o sometidas a régimen
diferenciado o se ejecuta sobre bienes que pertenecen al patri-
monio cultural de la nación. Si los delitos afectan a una de estas
zonas,193 se configura una circunstancia agravante.
3.6. CONCLUSIÓN: LAS BASES DE UN FUTURO DERECHO PENAL

AMBIENTAL, CONFORME A LAS EXPERIENCIAS DEL DERECHO
COMPARADO DE TRADICIÓN CONTINENTAL
De lo expuesto en este capítulo, parece más o menos claro que,

al menos en la tradición continental, la discusión respecto a los
delitos que afectan el medio ambiente no es la referente al “sí”
de los mismos, sino al “cómo” han de establecerse éstos, en un
sistema de derecho penal heredero en cierta medida del espíri-
tu de la ilustración liberal.194
193
Cfr. Pigretti, ob. cit., O. 76.
194
En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Iván Lira de: Direito penal mínimo,
eximentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurídico, JAN/FEV 97, pp. 16
y s., cit. por Ramos, op. y loc. cit.
121
Sin embargo, la preocupación que manifiesta Huerta Tocil-

do acerca del “cómo” de la regulación penal vigente en Espa-
ña, en que con un carácter pretendidamente “moderno” la
“protección penal se anticipa, la tipicidad pierde sus contornos,
el bien jurídico se torna inasible o difícilmente identificable y
deja de constituir un importante factor de delimitación del al-
cance de los tipos penales”,195 todo ello con el pretexto de una
mayor eficacia en la persecución penal,196 no deja de ser acerta-
da.197 En efecto, en contra de la defensa más o menos apasiona-
da que de esta “nueva” forma de legislar hacen algunos autores,198
no deja de ser cierto que “a pesar de la multitud de atentados
ecológicos graves que se han producido, el número de sentencias
condenatorias [es] sorprendentemente escaso”,199 o dicho en pa-
labras de Rodríguez Devesa refiriéndose al anterior art. 347 bis: “No
se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado
la más absoluta ineficacia”.200 En Alemania, la situación no es muy
diferente, pues en la práctica los procesos parecen haberse diri-
195
196
Más radical, al otro lado del Atlántico, Prado, Curso..., cit., p. 186, consi-
dera la ley brasileña sobre Delitos Ambientales como “una opción criminalizado-
ra, de cuño eminentemente defensista... [que] privilegia político-criminalmente
el fin sobre los medios... inadmisible en un derecho penal de perfil liberal y de-
mocrático, que tenga al ser humano como centro de todo derecho”.
197
Sin embargo, hay quienes, atribuyendo similar ineficacia al derecho admi-
nistrativo protector del ambiente, no ven en esta crítica algo que se oponga seria-
mente a la “unánime opinión que considera imprescindible una protección penal
del medio ambiente más extensa y eficaz” (Vega Ruiz, José Augusto: Delitos contra
el medio ambiente, ordenación del territorio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Códi-
go Penal de 1995, Madrid, 1996).
198
En particular, sobre el delito ecológico, De la Mata, Protección..., pp. 237 y ss.
Más resignadamente, y reconociendo la “aparente ineficacia del delito ambien-
tal”, Martín Mateo, op. cit., pp. 232 y s., y 236, se contenta con “el efecto disuaso-
rio de la amenaza penal”, aunque reconoce que se trata de un efecto de
“problemática patentización”.
199
Lizaur, op. cit., p. 46. La estadística que señala la autora es indesmentible:
sólo 20 sentencias condenatorias y 4 del Tribunal Supremo en 13 años de aplica-
ción de la normativa primitiva del art. 347 bis CP español 1944. La situación no
ha mejorado con la entrada en vigencia del CP 1995: en su Código Penal, doctrina
y jurisprudencia, actualización 1999, Cándido Conde-Pumpido Ferreiro sólo puede
citar tres sentencias producidas en el Tribunal Supremo con posterioridad a 1995,
y menos de 10 de Audiencias Provinciales.
200
Rodríguez Devesa / Serrano, op. cit., p. 1109.
122
gido más hacia delitos de bagatela201 que contra los “grandes” agen-
tes contaminadores, y el recurso a la exclusión de la pena (absten-
ción de condena) ha provocado muy dispares sentencias.202
A estas dificultades deben agregarse otras que, por no ser
propiamente normativas, no dejan de tener real importancia en
la aplicación del derecho, pues no basta con la constatación de
la importancia valórica e instrumental del derecho penal am-
biental, en el diseño de la política criminal, y en la elaboración
de normas sustantivas y adjetivas; en el plano operativo, parece
imprescindible afrontar los complejos aspectos probatorios y la
logística involucrada en ellos, pues la capacidad instalada en per-
sonal y laboratorios especializados es imprescindible para la prue-
ba del hecho punible.
Por otra parte, no deben dejarse de lado otra clase de apren-
siones que estudiosos del derecho comparado han planteado en
esta materia, particularmente respecto del supuesto beneficio
(en sede procesal, y básicamente probatoria) que a la persecu-
ción criminal de los delitos medioambientales traería el estable-
cimiento de delitos de peligro abstracto, construidos con la técnica
de la ley penal en blanco, si no se hace una clara distinción en-
tre el grave peligro o daño al medio ambiente y la simple con-
taminación cotidiana, como parece ser uno de los problemas de
las legislaciones españolas y alemana, pues sin esta distinción
enfrentamos necesariamente los siguientes cuestionamientos:
“¿qué tipo de conducta que parezca estar poniendo en peligro
el medio ambiente será a la vez adecuada para su enjuiciamien-
to criminal?”, “¿puede, a este respecto, hacerse una evaluación
del riesgo?”, el establecimiento de esta clase de delitos sin dis-
tinguir lo grave de lo cotidiano “¿no conllevaría, principalmen-
te, la iniciación de la acción penal para castigar en un estadio
anticipado una criminalización de pequeñas infracciones que
son relativamente fáciles de evitar?, ¿afectaría esto, entonces, la
validez conductual de la norma, si infracciones mucho más se-
rias permanecieran sin sancionar debido a estar legitimadas por
las autoridades administrativas?”.203
201
202
Rangier, op. cit., p. 306.
203
123
Y sin entrar en la polémica de los “riesgos del derecho pe-

nal del riesgo”, en el que parece enmarcarse la regulación del
art. 325 CP español,204 y también la del derecho penal alemán,205
puede ser apropiado confrontar esta regulación con las tenden-
cias internacionales reseñadas por Cho,206 las cuales parecen ir
pasando de un modelo marcado por la asimilación de la infrac-
ción administrativa con el ilícito penal, con tipos de peligro abs-
tracto y ley penal en blanco, propios del “derecho penal
moderno”, pero crecientemente ineficaces y deslegitimados en
su origen al no considerar como delitos graves contaminaciones
por la sola existencia de una autorización administrativa (ni tam-
poco de las graves contaminaciones causadas por la propia Ad-
ministración),207 a otro más cercano al derecho penal clásico, en
el cual lo que se castiga penalmente no es la infracción admi-
nistrativa, sino la “seria contaminación medioambiental” que
ponga en peligro la salud y vida humana, como sucede de algu-
na manera en la actual legislación brasileña.208 Aunque este mo-
204
205
206
207
Martín Mateo, op. cit., p. 234.
208
También en este sentido, en la presentación de la citada Propuesta al Par-
lamento Europeo de Directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del
derecho penal (COM (2001) 139. Final), la Comisión hace especial énfasis en cu-
brir únicamente “las actividades contaminantes que generalmente causan o pue-
den causar deterioro significativo o daño sustancial del medio ambiente” (p. 4.),
aunque el articulado propuesto no es tan enfático en este sentido como el texto
que lo justifica, pues la mayor parte de las conductas que se proponen incrimi-
nar, están basadas en la falta de autorización. El articulado es el siguiente:
“Art. 3º. Delitos. Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes ac-
tividades sean delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia
grave, en cuanto violen el Derecho comunitario que protege el medio ambiente
o las normas adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal Derecho co-
munitario:
– el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales;
– el vertido, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de ma-
teriales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento,
transporte, exportación o importación no autorizados de residuos peligrosos;
– el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua,
incluida la explotación no autorizada de un vertedero;
– la posesión, apropiación, daño, matanza no autorizados o el comercio de
especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas;
– el deterioro significativo de un hábitat protegido;
124
delo sigue presentando vaguedades en la formulación legal, la

limitación a graves y comprobados actos de contaminación lo
hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano común
e impide que una simple autorización administrativa elimine la
tipicidad de la figura penal. Este “postmoderno” derecho penal
ambiental se acerca así, por una vía inesperada, al derecho pe-
nal “clásico”, no atribuyéndose la imposible tarea de prevenir
todos los atentados al ambiente, sino la más modesta de aplicar
un castigo proporcional y racional a quien ha causado efectiva-
mente un daño a la comunidad.209
– el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono;

– la actividad no autorizada de una fábrica en la que se llevan a cabo mani-
pulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o prepara-
ciones peligrosas”.
209
Este es propiamente el modelo que adopta la Convención para la protección
del ambiente a través del derecho penal (ETS 172), abierta a la firma de los Estados
Miembros del Consejo de Europa en Estrasburgo el 4 de noviembre de 1998, la
que sin embargo no ha conseguido la ratificación de tres de los suscriptores para
entrar en vigor. Conforme su texto, las obligaciones que contraerían los Estados
serían las siguientes:
Art. 2. Delitos dolosos. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas necesarias
para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan inten-
cionalmente:
a) la descarga, emisión, o introducción de una cantidad de sustancias o de
iones radiactivos en el aire, suelo o agua que:
i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o
ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cual-
quier persona;
b) la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de
sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan
causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona
o un daño sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plan-
tas protegidos;
c) el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportación o im-
portación no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la
muerte o graves lesiones a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad
del aire, suelo, agua, animales o plantas;
d) la explotación no autorizada de un establecimiento en el cual se desarro-
llen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesio-
nes a cualquier persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua,
animales o plantas;
e) la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportación
o importación no autorizadas de materiales nucleares u otras sustancias radiacti-
vas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier
125
Quizás las deficiencias medioambientales del sistema penal

clásico no se refieren tanto a problemas técnicos o de princi-
pios, sino más bien al hecho de que la contaminación ambien-
tal como suceso dañoso merecedor de represión penal, no se
consideraba de esa manera en el siglo XIX y en buena parte del
siglo XX, ni tampoco existía en la época de la Codificación clá-
sica siquiera una idea de “medio ambiente” global y limitado,
como la tenemos hoy en día. Por eso la falta de regulación pe-
nal de la contaminación como suceso independiente en los Có-
digos de raigambre decimonónica y su “aparente” menosprecio
por el tema, abordado sólo tangencialmente en razón de efec-
tos de origen completamente diferente, que pudiesen afectar la
salud pública o que, constituyendo molestias a la población, se
considerasen a lo más como simples faltas o contravenciones
menores o administrativas. El caso de Argentina, donde no se
ha logrado aún la aprobación del Proyecto de Ley Marco para
la regulación medioambiental, es paradigmático en este contex-
to: no existe un delito ecológico propiamente tal; la protección
al medio ambiente sólo puede extenderse desde la tutela a la
salud de las personas en el Código Penal (y con dificultades);
siendo numerosas las leyes que protegen elementos del medio
ambiente, son pocas las que tienen incidencia en el ámbito pe-
persona o un daño sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plan-
tas”.
Artículo 3. Delitos imprudentes. “1. Cada parte deberá adoptar las medidas ne-
cesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan
negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, párrafo 1, letras a) a e).
Además, el art. 4 de la Convención deja a discreción de los Estados el casti-
gar ya sea por la vía del derecho penal o por la del derecho administrativo san-
cionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artículos anteriores:
a) “la descarga, emisión o introducción no autorizados de una cantidad de sus-
tancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua”; b) “la emisión no auto-
rizada de ruido”; c) “el depósito, tratamiento, almacenamiento, transporte,
exportación o importación no autorizados de basuras”; d) “la explotación no au-
torizada de una fábrica”; e) “la fabricación, tratamiento, almacenamiento, uso,
transporte, exportación o importación no autorizadas de materiales nucleares u
otras sustancias radiactivas o químicas peligrosas”; f) “la realización de alteracio-
nes no autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque
nacional, una reserva natural, un área de conservación acuática u otras áreas pro-
tegidas”; y g) “la posesión, captura, daño, muerte o comercio no autorizados de
especies protegidas de flora o fauna silvestre”.
126
nal, resultando más frecuentes las que contemplan sanciones

administrativas; y sólo existen limitadas normas penales en le-
yes especiales, como el caso de la Ley de Protección de Fauna
Silvestre y la de Residuos Peligrosos.210 La solución brasileña, que
sobre este estado de cosas agrega más legislación especial y es-
pecífica, sin hacerse cargo de las disposiciones que incidental-
mente podrían superponerse a la hora de aplicar la ley, podría
ofrecer una solución intermedia al problema, en tanto no se pro-
duzca una completa modernización del Código Penal, donde sin
duda sería preferible regular la materia.
En definitiva, a la hora de regular penalmente la lesión al
bien jurídico “medio ambiente”, parece mejor intentar conside-
rarlo un problema nuevo no regularse por el derecho penal clási-
co, pero sí susceptible de regularse desde el punto de vista liberal
que informa nuestro actual sistema penal, esto es, parafrasean-
do a Herzog, desde un derecho penal que no pretende alimen-
tar ilusiones sociales de orden, ni convertirse en un derecho de
policía, ni imponer una determinada moral a los ciudadanos,
sino simplemente establecer que un hecho socialmente dañoso
y grave, y por tanto merecedor de represión, ha tenido lugar.211
210
En Europa, ésta es hoy todavía la situación del Código Penal italiano, se-
gún se señala en Antolisei, Francesco / Conti, Luigi: Manuale di Diritto penale, Leggi
Complementari. Vol. 2, Milano, 1995, 430, lo que se complementa con “una plura-
lidad de normas penales y de sanciones administrativas pecuniarias... disemina-
das en leyes especiales relativas a varias modalidades y especies de contaminación”,
en las que parece “que no se protege tanto aquel complejo de elementos natura-
les, biológicos y estéticos en los cuales debe desarrollarse la vida humana, como
mantener una esfera de licitud convencional de comportamientos de por sí ofen-
sivos, pero consentidos, con lo que la punición no se refiere a lo que es nocivo,
sino a lo que está más allá de ciertos parámetros determinados” (p. 437). Una vi-
sión sobre el estado actual del derecho penal ambiental en Italia y sus perspecti-
vas futuras, con referencias bibliográficas, puede verse en Palazo, Francesco:
Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del ambiente en
Italia, en Revista Penal 4 (1999), 68-83.
211
Herzog, Félix: Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, en Revista Penal 4
(1999), 54-57, pp. 56 y s. Los “riesgos del derecho penal del riesgo” los resume
Herzog en el siguiente dilema de la sociedad actual: “El legislador percibe cada
vez más necesidades de regulación jurídica respecto de ámbitos sociales de pro-
blemas cada vez más distantes, y en esa tarea se pierde y pierde la referencia res-
pecto de las posibilidades sociales de regulación. Aunque con la intervención
jurídico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a la imaginaria percep-
127
A esto, debiera agregarse que más que una adecuada técni-

ca legislativa, es necesario asumir el costo de una legislación pe-
nal ambiental que quiera ser efectiva, a menos que queramos
contentarnos formalmente con un nuevo “tigre de papel”, inca-
paz de hacerse realidad, por falta de medios y agencias prepa-
radas para investigar y probar científicamente los hechos de
contaminación.
ción de que el problema está en la dosis: más leyes, leyes más severas y una ejecu-
ción implacable enderezarán las cosas. Los ciudadanos se creen esto durante al-
gún tiempo, se alejan de las responsabilidades sociales y, de esta forma, aparecen
ámbitos que escapan al consenso social sobre las normas, renunciando a la auto-
rregulación”. La parte parafraseada es la crítica con que concluye su artículo Her-
zog: “El derecho penal del riesgo no crea paz social alguna. Tan sólo alimenta
ilusiones sobre las funciones sociales de orden del derecho penal. Además, borra
las fronteras entre el derecho penal y el derecho de policía. Tiene igualmente
una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total mediante el derecho
penal no se puede implantar y afecta a la autointegración social. Los riesgos del
derecho penal del riesgo para la función de garantía del derecho penal son inmen-
sos”. Una visión más matizada de los problemas del estado actual de lo que se ha
llamado “derecho penal del riesgo”, puede verse en Blanca Mendoza Buergo: El
derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, especialmente en sus páginas 181
y ss. La discusión acerca de este nuevo “derecho penal del riesgo” ha sido también
introducida en Chile a través del trabajo de Raúl Carnevalli: ¿Es adecuada la actual
política criminal estatal?, publicado en Gaceta Jurídica Nº 242 (2000), 7-12.
128
CAPITULO CUARTO
EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS

SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACION
AMBIENTAL EN EL DERECHO ESPAÑOL*
4.1. ¿ES LA EMPRESA UN APARATO ORGANIZADO DE PODER?**
En las discusiones sobre delitos ambientales siempre está pre-

sente el problema de la atribución de responsabilidad a los di-
rectivos de las organizaciones empresariales involucradas en
fenómenos de gran contaminación.
Asumiendo la tesis de Roxin de que es posible considerar
autor mediato por dominio de la voluntad a través de aparatos
organizados de poder a cualquier persona que se inserta “en una
maquinaria organizativa en cualquier lugar, de manera tal que
puede impartir órdenes a subordinados, ...si utiliza sus compe-
tencias para que se cometan acciones punibles”;1 y ello con in-
dependencia de que lo haga por propia iniciativa o instado, a
su vez, por órdenes recibidas de sus superiores, e incluso sin que
ese “dominio del hombre de detrás” tenga que suponer un “con-
trol efectivo de la voluntad ajena (cuestión empírica de difícil
constatación, salvo en casos de completa ausencia de la misma),
siendo suficiente con poder afirmar el control del riesgo en tér-
* Este capítulo ofrece un extracto de las ponencias presentadas en el Semi-

nario Internacional sobre Derecho Penal del Medio Ambiente, que se desarrolló
en la ciudad de Talca y en los pueblos costeros de Pelluhue y Curanipe (Séptima
Región), entre los días 7 al 10 de octubre de 2002.
** Esta sección es parte del trabajo presentado por la Dra. Patricia Faraldo
Cabana, profesora titular de Derecho Penal, Universidad de La Coruña, España,
el día 7 de octubre de 2002.
1
Roxin, C., Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7ª ed., Madrid / Barce-
lona, 2000, p. 273.
129
minos normativos y no prejurídicos”;2 podemos concluir que “en

las situaciones especiales que aquí se discuten el dominio por
parte de la cima de la organización se ve posibilitado precisa-
mente por el hecho de que, de camino desde el plan a la reali-
zación del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmente
la parte de la cadena que surge de ella, aun cuando visto desde
el punto de observación superior el respectivo dirigente a su vez
sólo es un eslabón de una cadena total que se prolonga hacia
arriba, concluyendo en el primero que imparte las órdenes”.3
Luego, la cuestión es si podemos extender estas conclusio-
nes a la criminalidad de empresa, asunto sumamente discutido,4
y ello a pesar de que desde hace años se constata que las estruc-
turas clásicas de imputación en este terreno llevan a la “irrespon-
sabilidad organizada”,5 puesto que se han construido en
referencia a la persona física y no se adaptan con facilidad a la
realización de delitos en el marco de organizaciones empresa-
riales dotadas de un alto grado de institucionalización, hasta el
punto de que se ha podido afirmar que “las grandes empresas
capitalistas modernas constituyen, en general, por su organiza-
ción interna, modelos inigualados de organización burocrática
rigurosa”.6 El Tribunal Supremo Federal alemán ha aplicado esta
2
Bolea Bardón, C., Autoría mediata en derecho penal, Valencia, 2000, p. 158.
3
Roxin, C., Autoría, cit., p. 274.
4
Con la expresión “criminalidad de empresa”, cuyo contenido fue determi-
nado por Schünemann, B., Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política
criminal acerca de la criminalidad de empresa, en ADPCP 1988, pp. 529 y ss., me refie-
ro a los delitos que se perpetran a través de una actuación que se desarrolla en
interés de una empresa, que plantean cuestiones dogmáticas, político-criminales
y criminológicas específicas, muy distintas de las que se suscitan en relación con
los delitos clásicos. En este trabajo podremos comprobar las dificultades dogmá-
ticas que surgen a la hora de determinar la autoría. Téngase en cuenta, por tan-
to, que no voy a hacer referencia a los supuestos de criminalidad en la empresa,
esto es, a los delitos que se llevan a cabo por los trabajadores o directivos de una
empresa contra la propia empresa o contra los demás trabajadores o directivos,
los cuales pueden reconducirse sin demasiadas dificultades a las reglas generales
que disciplinan la autoría y la participación en los delitos clásicos. Sobre estas dis-
tinciones y su relación con la categoría de los delitos socioeconómicos, vid. am-
pliamente Martínez-Buján Pérez, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia,
1998, pp. 67 ss.
5
Cfr. Schünemann, B., Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Köln-Berlin-
Bonn-München, 1979, pp. 30 y ss.
6
Weber, M., ¿Qué es la burocracia?, Buenos Aires, s/f, p. 50.
130
EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...
construcción en el ámbito empresarial, si bien con poca correc-

ción.7 Sin embargo, por el momento la posición doctrinal mayo-
ritaria es contraria a una extensión de este cariz,8 como también
es contrario el propio Roxin. Esta negativa se apoya en varios ar-
gumentos que analizaremos a continuación. Como paso previo
conviene dejar constancia de que no se van a tratar aquí los ca-
7
Vid. entre otras las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Fe-
deral de 6 junio 1997 (NStZ 1997, p. 544) y de la Sala Cuarta de 11 de diciembre
de 1997 (Wistra 1998, p. 148), duramente criticadas por Roxin, C., Autoría, cit.,
pp. 661-662, que les reprocha que “casi da la impresión de que ha de hacerse res-
ponder como autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa
aun cuando ello sólo esté abarcado por su saber y voluntad de una forma muy
genérica”, y que sólo pretendan resolver problemas probatorios.
8
Vid. entre otros, Ambos, K., “Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organi-
satorischer Machtapparate”, en GA 1998, pp. 156-157; Bottke, W., “Responsabilidad por
la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en Mir Puig,
S. / Luzón Peña, D.-M. (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos
y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996; Heine, G., “Von individueller zu ko-
llektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik”, en Arnold,
J. y otros (Hrsg.), Beiträge für Albin Eser, Freiburg i. Br., 1996, p. 63; Schmid, N.,
“Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen”, en ZStrR
1988, p. 170. En España, entre otros, Martínez-Buján Pérez, C., Parte general, cit.,
p. 200; Pérez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores, cit., p. 412; ídem,
“Criminalidad de empresa: problemas de autoría y participación”, en Revista Penal Nº 9,
enero 2002, p. 118, donde opta por la inducción; Silva Sánchez, J. M., “Criterios de
asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas”, en Bacigalupo Zapater, E.
(dir.), Empresa y delito en el nuevo Código Penal, Madrid, 1997, pp. 9 ss. Vid. también
en contra en la doctrina portuguesa, Serra, T., “A autoria mediata através do domí-
nio de um aparelho organizado de poder”, en Revista Portuguesa de Ciência Criminal N os 3
y 4, 1995, p. 303.
A favor, Kuhlen, A., “Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere
bei den sogenannten Betriebsbeauftragten”, en Amelung, K. (Hrsg.), Individuelle Verant-
wortung, cit., pp. 82 y ss.; Lackner, K. / Kuhl, K., Strafgesetzbuch mit Erläuterungen,
23. Aufl., 1999, § 25 Rn.2; Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungs-
recht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 46 y ss. En España, por todos, Bola
Bardón, C., Autoría mediata, cit., pp. 397-401, quien efectúa algunas puntualizacio-
nes pero acaba admitiendo la autoría mediata en este ámbito en algunos casos;
Linares Estrella, A., Un problema de la parte general del derecho penal económico. El ac-
tuar en nombre de otro. Análisis del derecho penal español y cubano, Granada, 2002,
pp. 145 y ss.; López Barja de Quiroga, J., Derecho Penal. Parte General. III. Los fun-
damentos de extensión de la tipicidad, Madrid, 2001, pp. 332-333, con una fundamen-
tación confusa y sin descartar la coautoría. En la doctrina americana, también a
favor siempre que se trate de organizaciones económicas de gran magnitud, Brue-
ra, M., “Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder”,
en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Cór-
doba, 2002, p. 264.
131
sos en que no se ordenó la realización del injusto típico, que sin

embargo sí hubiera podido ser impedido a través de la vigilan-
cia y el control de quienes ocupan posiciones dirigentes en la
empresa. En estos supuestos surge el problema de imputar el de-
lito cometido por el subordinado al dirigente en comisión por
omisión cuando éste no ha ordenado la comisión de delitos, pero
de forma imprudente ha infringido su deber de control y vigi-
lancia sobre las actividades de sus subordinados. En los casos que
aquí nos ocupan, por el contrario, consideramos que el dirigen-
te ha impartido la orden de cometer un delito, que la orden ha
sido cumplida dolosamente por el subordinado y que el delito
cometido por el subordinado está en relación con la actividad
que desarrolla en la empresa. A estos supuestos se equiparan las
situaciones en las que el dirigente ha creado dolosamente las con-
diciones necesarias para la aparición de una política criminal de
empresa en cuya ejecución se cometen delitos (pensemos en de-
fraudaciones tributarias, delitos contra el medio ambiente o blan-
queo de bienes), sin haber necesitado nunca dar una orden
concreta, bastándole insinuar que hay que maximizar beneficios
a cualquier coste, que no importan los medios, que el interés de
la empresa está por encima de cualquier consideración legal.9
Pero analicemos ya los argumentos que se utilizan en con-
tra de la consideración de la empresa como aparato organizado
de poder.
En primer lugar, se afirma que el hecho de que la empresa
se constituye para desarrollar una actividad lícita implicaría la
9
Como apunta Feijóo Sánchez, B. J., Sanciones para empresas por delitos contra
el medio ambiente. Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención
del derecho penal contra las empresas, Madrid, 2002, p. 41, “los estudios sobre crimi-
nalidad de empresa demuestran también que normalmente resulta difícil recon-
ducir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a una decisión individual.
Más bien suele ser fruto de un proceso de acumulación de un management defec-
tuoso o de una determinada actitud, cultura, ética o filosofía empresarial”. Sobre
esta cuestión, vid. en la doctrina alemana, entre otros, Lampe, E.-J., “Systemunrecht
und Unrechtssysteme”, en ZStW, 1994, pp. 715-716 y 732-733; Schünemann, B.,
Unternehmenskriminalität, cit., pp. 22 y ss. En España, por todos, Gándara Vallejo,
en Bacigalupo Zapater, E. (Dir.), Curso de Derecho Penal Económico, Madrid-Barce-
lona, 1998, pp. 55-56; Zúñiga Rodríguez, L., Criminalidad de empresa, criminalidad
organizada y modelos de imputación penal, en Ferré Olivé, J. C. / Anarte Borrallo, E.
(eds.), Delincuencia organizada, cit., p. 228.
132
ausencia de fungibilidad del ejecutor,10 lo que, como puede com-

probarse, enlaza con los argumentos empleados por Roxin para
negar a la empresa la condición de aparato organizado de po-
der y en particular con la cuestión de la actuación al margen
del ordenamiento jurídico, que veremos más adelante. En lo que
respecta a la fungibilidad, este argumento no es relevante. Evi-
dentemente, así como existen organizaciones delictivas con po-
cos miembros y otras con muchos, también existen pequeñas
empresas y empresas que tienen decenas, cientos y miles de em-
pleados a su disposición. De hecho se ha señalado “que las or-
ganizaciones, si bien suelen tener detrás personas que con su
propia voluntad dirigen o distribuyen las funciones del grupo,
también pueden llegar a un grado de complejización (sic) tal,
en el que las propias funciones adquieren cierta autonomía, al
margen de los sujetos que lo componen. Esto puede observarse
en los casos de recambio de las singulares personas físicas, en
los que la continuidad de la organización permanece”.11 Los su-
jetos, por tanto, pueden ser intercambiables.
Tampoco puede negarse la fungibilidad de los miembros alu-
diendo simplemente a que en determinados delitos contra el
orden socioeconómico el ejecutor material necesita especiales
conocimientos de ingeniería financiera u ocupar cierta posición
en la entidad, por lo que no resultaría fácil sustituir a un miem-
bro de la organización por otro.12 Mas en general se niega la fun-
10
Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación, cit., p. 106. En este sentido,
vid. también Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Pérez Cepeda, A. I., Crimi-
nalidad de empresa, cit., p. 115. Muñoz Conde, F., ¿Cómo imputar a título de autores?,
cit., p. 525, pone de relieve que “no siempre se trata de un anónimo ejecutor inter-
cambiable arbitrariamente”, y en la p. 527 considera decisivo este argumento para
rechazar el dominio de la organización. En el mismo sentido Núñez Castaño, E.,
Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 184-186.
11
Zúñiga Rodríguez, L., Bases para un modelo de imputación de responsabilidad
penal a las personas jurídicas, Pamplona, 2000, p. 165, también p. 177 nota Nº 47,
donde añade que “la empresa es una organización funcional, donde las personas
juegan un rol funcional, lo importante son las funciones no las personas; éstas pue-
den sucederse en el tiempo, siendo natural el recambio de personas físicas por
meras cuestiones fisiológicas y se mantiene la continuidad de la organización”.
12
Como hacen, entre otros, Aránguez Sánchez, C., El delito de blanqueo de ca-
pitales, Madrid-Barcelona, 2000, p. 352; Muñoz Conde, F., Problemas de autoría y par-
ticipación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas
que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la
delincuencia económica?, en Revista Penal Nº 9, enero 2002, p. 80.
133
gibilidad porque en el actual mundo laboral los trabajadores

deben realizar labores muy concretas que exigen una fuerte es-
pecialización, lo que a juicio de este sector doctrinal supone la
imposibilidad de sustitución.13 Esta objeción se relaciona con la
división del trabajo característica no sólo de la organización em-
presarial, cuya eficacia depende de que cada uno de los miem-
bros de la cadena de producción cumpla su función específica
en el momento adecuado,14 sino de toda organización burocrá-
tica.15 Pero a mi juicio de nuevo se hace necesario atender al
número de trabajadores a disposición de quienes ocupan el vér-
tice de la organización, puesto que ni siquiera un experto con-
table o un técnico altamente cualificado son irremplazables por
principio. Además, de hecho el que no se tome en cuenta a las
personas concretas es la consigna del mercado y, generalmente,
de toda consecución de intereses exclusivamente económicos.16
En segundo lugar, se considera que “sólo muy difícilmente
podría decirse que la empresa reviste la estructura jerárquica rí-
gida que caracteriza a los aparatos organizados de poder”.17 Sin
13
Así, por ej. Heine, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,
Baden-Baden, 1995, p. 104; Rotsch, T., Individuelle Haftung in Großunternehmen.
Plädoyer für den Rückzug des Umweltstrafrechts, Baden-Baden, 1998, p. 146.
14
Cfr. Rudolphi, H.-J., “Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Be-
trieben für Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid”,
en AA.VV., Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin-New York, 1987,
p. 868.
15
Apunta Weber, M., ¿Qué es la burocracia?, cit., p. 51, que la burocratización
implica en particular la posibilidad óptima de poner en práctica el principio de
especialización de las funciones administrativas conforme a regulaciones estricta-
mente objetivas, confiando las actividades concretas a funcionarios especializados
que, con la práctica, van aprendiendo cada vez más.
16
Cfr. Weber, M., ¿Qué es la burocracia?, cit., p. 51.
17
Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación, cit., p. 106. En Portugal, vid.
también Serra, T., A autoria mediata, cit., p. 303. Ponen de relieve en nuestra doc-
trina este hecho Muñoz Conde, F., ¿Cómo imputar a título de autores...?, cit., p. 525;
ídem, Problemas de autoría, cit., p. 79; Pérez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa,
cit., p. 115, que destaca que “en la estructura de una empresa la relación con el
subordinado se basa en la distribución o división del trabajo, no en la sumisión
ni en la obediencia”. A mi juicio eso poco importa, ya que en la tesis de Roxin la
autoría mediata del hombre de atrás no se basa en la sumisión del subordinado,
además de que sí existe deber de obediencia del trabajador frente al empresario,
como veremos a continuación. En Alemania aluden a esta objeción, entre otros,
Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., pp. 239-240; ídem, Dominio del
hecho, cit., p. 157; Langneff, K., Die Beteiligtenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y ss.; Rotsch, T.,
134
embargo, lo cierto es que la mayoría de las empresas, y no ne-

cesariamente sólo las calificables de grandes, disponen de las es-
tructuras organizativas jerárquicas propias de los aparatos de
poder. Las empresas modernas se caracterizan por la descentra-
lización y división del trabajo en un sistema de mutua depen-
dencia de los distintos departamentos que las conforman, pero
también por el principio de jerarquía. El art. 5c del Estatuto de
los Trabajadores enuncia entre los deberes básicos de los traba-
jadores “cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en
el ejercicio regular de sus facultades directivas”. El deber de obe-
diencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario
y es prueba de que la desigualdad entre trabajadores y empre-
sarios no es únicamente una desigualdad socioeconómica, sino
también jurídica: el empresario ordena y el trabajador obede-
ce, lo que sin duda lleva a la conclusión de que las relaciones
que se establecen entre ellos son jerárquicas y no paritarias o
de igualdad. Recordemos que obediencia jerárquica es la que
prestan los subordinados a los superiores en virtud de un repar-
to legalmente prefijado de competencias, y en este sentido la
fuerte implantación burocrática de las organizaciones empresa-
riales las hace sustancialmente idénticas a los entes de la admi-
nistración civil y militar, aunque sí se ha querido ver una
diferencia fundamental: en la función pública, entendida en sen-
tido amplio, se exige la obediencia bajo amenaza de pena (pién-
sese en los delitos de desobediencia y denegación de auxilio, por
ej.), mientras que en la esfera privada la desobediencia sólo es
constitutiva de infracción disciplinaria.18 Esta diferencia responde
a la existencia de bienes jurídicos distintos: por un lado el co-
rrecto funcionamiento de la Administración pública (civil o mi-
litar), por otro el correcto funcionamiento de la empresa, hecho
que ha motivado la previsión de distintos mecanismos de tute-
la, pero en cualquier caso no afecta a la afirmación de que en
la empresa podemos encontrarnos ante un aparato organizado
Individuelle Haftung in Großunternehmen, cit., p. 146, para quien se trata de una ob-
jeción decisiva.
18
Cfr. Queralt Jiménez, J. J., La obediencia debida en el Código Penal. Análisis de
una causa de justificación (art. 8, 12ª CPe), Barcelona, 1986, pp. 38-39.
135
de poder en el sentido que estamos analizando, basado en el

principio de jerarquía. Cabe añadir, por cierto, que en el caso
de una organización delictiva no existe deber legal alguno de
obediencia cuyo incumplimiento sea objeto de sanción penal o
administrativa y sin embargo la opinión mayoritaria es favora-
ble a su consideración como aparato organizado de poder en
atención a su estructura jerárquica, siempre que se den las de-
más características apuntadas en su momento. Además, aunque
en la empresa no pueda afirmarse la existencia de relaciones je-
rárquicas de la misma naturaleza que las existentes en la Admi-
nistración Pública o en las Fuerzas Armadas, lo cierto es que un
deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno de
estos ámbitos. El deber de obediencia del trabajador puede no
haber tenido la entidad suficiente para dar lugar a la aplicación
de la eximente de obediencia debida19 cuando existía esta exi-
mente, pero ese aspecto no es relevante en el tema que nos ocu-
pa. Tampoco es aceptable la posición de quienes afirman que
el deber de obediencia se relativiza en este ámbito, porque al
fin y al cabo el trabajador siempre puede despedirse,20 ya que la
misma posibilidad de separarse del grupo existe en otras orga-
nizaciones que son consideradas aparatos de poder.21
También se ha alegado en contra de considerar la empresa
como aparato organizado de poder que esta caracterización ca-
rece de utilidad, porque la mayoría de las veces el hombre de
19
En este sentido Queralt Jiménez, J. J., La obediencia debida, cit., pp. 57-59.
Existe cierto apoyo jurisprudencial. Vid. la STSe 05.03.1988. Por el contrario, ad-
mite que “cualquier relación jerárquica motivadora de un deber de obediencia,
puede... originar la estimación de la circunstancia”, Córdoba Roda en Córdoba
Roda, J. / Rodríguez Mourullo, G., Comentarios al Código Penal. I, Barcelona, 1972,
p. 400; le sigue Morillas Cueva, L., La obediencia debida. Aspectos legales y político-cri-
minales, Madrid, 1984, p. 55. También esta posición ha encontrado apoyo en la
jurisprudencia. Vid. la STSe 10.04.1992 (Ar. 2962).
20
Como hacen, entre otros, Rogall, K., Dogmatische und Kriminalpolitische Pro-
bleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen (§ 130 OWiG), en ZStW
1986, pp. 616-617. Frente a ello, Schünemann, B., Unternehmenskriminalität, cit.,
p. 23, subraya la dependencia del trabajador respecto de su puesto de trabajo.
21
Por ej., en las organizaciones mafiosas. A veces esta posibilidad está muy
limitada o es inexistente, sea por razones fácticas (la amenaza de muerte en caso
de separación del grupo en una organización mafiosa) o jurídicas (de tipo con-
tractual, o por tratarse de una obligación pública, como el servicio militar obliga-
torio donde todavía existe).
136
delante no es más que un instrumento no cualificado carente

de responsabilidad en el marco de los delitos especiales, o que
actúa sin dolo o sin intención, lo que convierte en inaplicable
la tesis de la autoría mediata por dominio de la organización.22
Pues bien, es cierto que en el segundo de los casos citados, ins-
trumento no doloso, no es necesario acudir a la tesis del domi-
nio de la organización, porque pueden aplicarse otras formas
de autoría mediata por dominio de la voluntad, en particular
en virtud de error, en cuyo ámbito pueden solucionarse los su-
puestos de instrumento que obra en error excluyente del dolo.
Así sucedería en el caso de un dirigente que proporciona a su
subordinado, director del proceso de producción de alimentos,
información falsa sobre las materias primas utilizadas para la ela-
boración de un determinado producto, lo que conduce a su
adulteración. En el caso del instrumento doloso sin intención,
por el contrario, lo acertado es estimar que bajo esa rúbrica no
existe un grupo de casos caracterizado por elementos homogé-
neos y necesitado de tratamiento específico, por lo que cada su-
puesto debe ser analizado y resuelto mediante aplicación de los
criterios generales.23 Y en lo que se refiere al instrumento dolo-
so no cualificado en los delitos especiales propios, que requie-
ren específicas condiciones o cualidades para ser autor y que,
por afectar éstas a la esencia del tipo de injusto, no tienen co-
rrelato en una figura delictiva común paralela que podría ser
ejecutada por cualquier persona, ya he optado por castigar al
ejecutor doloso no cualificado como cooperador necesario o
cómplice del hombre de atrás, que sería el verdadero autor (me-
diato), en ocasiones directamente, al tener la cualidad exigida
para ser autor, otras veces vía art. 31 CPe o a través de una re-
gulación particular de las actuaciones en nombre de otro para
un grupo de delitos.24 Pensemos en una defraudación tributa-
22
Así Muñoz Conde, F., Problemas de autoría..., cit., p. 80. Por lo demás, resul-
ta curioso que otros autores que niegan toda posibilidad de aplicar el dominio
de la organización en el marco de la criminalidad económica y organizada se plan-
teen su utilidad para resolver precisamente los casos del instrumento doloso sin
intención y del instrumento doloso no cualificado. Así, Bottke, W., Criminalidad
económica..., cit., p. 27.
23
Cfr. Roxin, C., Autoría, cit., pp. 378-380.
24
Esto es lo que hace el art. 318 CPe en el marco de los delitos contra los
derechos de los trabajadores, por ejemplo.
137
ria en el ámbito de una sociedad limitada ordenada por el ad-

ministrador de la entidad, que da instrucciones al contable para
que proceda a la alteración de los libros de contabilidad. El ad-
ministrador es autor del delito de defraudación tributaria, pese
a no ser obligado tributario, a través del art. 31 CPe, que permi-
te hacer responder personalmente a quien actúe como adminis-
trador de hecho o de derecho de una persona jurídica, aunque
no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. Por
su parte, el contable no puede ser autor, puesto que ni es obli-
gado tributario ni cabe aplicar el art. 31 CPe,25 por lo que si se
considera que su contribución es necesaria debe ser calificado
como cooperador necesario, y si se considera injusto que quien
sin tener la cualidad que motiva a configurar un delito como
especial participa en su realización reciba la misma pena que el
autor, que sí infringe un deber especial que le incumbe perso-
nalmente, puede ser calificado como cómplice.26
En cualquier caso he de advertir que nunca se ha pretendi-
do que la construcción que nos ocupa resuelva todos los pro-
blemas de autoría y participación en el ámbito de la delincuencia
empresarial y económica, como demuestra el hecho de que sur-
gió para resolver un supuesto muy concreto, esto es, para posi-
25
Téngase en cuenta que algunos autores, partiendo de que una interpreta-
ción puramente formal del art. 31 CPe lleva a consecuencias indeseables, como
es la exclusión de los representantes meramente fácticos o de los que no actúan
como tales sino en interés propio, proponen acudir a criterios materiales que per-
mitan determinar, en primer lugar, la razón por la cual en los delitos especiales
se delimita el círculo de posibles autores, para en un segundo momento averi-
guar si esa razón se da o no en quienes actúan como representantes. Cfr. Gracia
Martín, L., “Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y
reforma penal”, en AP 1993-1, p. 228. De acuerdo con estos criterios materiales, el
ámbito de responsabilidad penal del representante está delimitado por los ele-
mentos especiales de la autoría “que expresan un dominio sobre el resultado pro-
ducido equivalente al dominio que posee el garante en la omisión impropia”, de
forma que se debe extender la condición de autor del delito especial a quien al
ejecutar la acción típica actúa en lugar del sujeto descrito por la ley habiendo asu-
mido fácticamente, en virtud de una relación de dominio, sus actividades. Cfr.
Martínez-Buján Pérez, C., Parte general..., cit., pp. 220-222.
26
Cfr. Muñoz Conde, F., Problemas de autoría..., cit., pp. 90-92 y 95.
138
bilitar la condena como autor del hombre de atrás cuando el

ejecutor material es plenamente responsable y actúa cumplien-
do las órdenes recibidas. En los casos en que el ejecutor no es o
no puede ser hecho responsable existen otras formas de auto-
ría, también de autoría mediata (por error y por coacción), y
de participación que pueden venir a colación.
En cuarto lugar, se señala que el hecho de que la empresa
se constituya para desarrollar una actividad lícita le retiraría,
siempre que se tratase de la realización de un delito, el automa-
tismo de funcionamiento exigido para el dominio de la organi-
zación.27 Como cabe observar, esta argumentación enlaza con la
característica de que la organización como totalidad actúe al
margen del ordenamiento jurídico. Y es que, en efecto, habitual-
mente no estamos ante organizaciones criminales, sino ante
empresas que no son criminales per se, ya que la comisión de de-
litos no es, o no suele ser, parte esencial de la política de em-
presa. Como señala Roxin,28 “cuando en la administración estatal
o en una empresa privada el jefe encarga a su subordinado una
conducta punible, el derecho espera que éste se niegue”, lo que
significaría que el dirigente de la empresa no puede contar como
regla general con que sus empleados van a prestarse a cometer
delitos, lo que en efecto supone negar el automatismo del fun-
cionamiento del aparato de poder. Y ello aun cuando desde un
punto de vista sociológico se reconozca que no es difícil hacer
funcionar la empresa al servicio de cualquiera capaz de contro-
lar la organización en que consiste, debido a la tendencia con-
dicionada a aceptar obedientemente las órdenes superiores.29
Si la situación es distinta, es decir, si las “actitudes crimina-
les” son mayoritarias, se tratará de organizaciones delictivas, con
27
Cfr. Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación, cit., p. 106. En igual senti-
do Lascano, C. J., Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales, en
AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Córdo-
ba, 2002, p. 379; Pérez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa..., cit., p. 115. En Ale-
mania, por todos, Rotsch, T., Individuelle Haftung in Großunternehmen, cit., p. 147.
28
Roxin, C., “Anmerkung”, en JZ 1995, p. 51. Se adhiere expresamente a este
argumento para negar la autoría mediata en el ámbito empresarial, Pérez Cepe-
da, A. I., La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de atribución,
Barcelona, 1997, pp. 412-413.
29
Cfr. WEBER, M., ¿Qué es la burocracia?, cit., pp. 80-81.
139
lo que estaremos en el ámbito de la delincuencia paraestatal or-

ganizada.30 La posición favorable a la autoría mediata del diri-
gente de empresa en los delitos dolosos de dominio tiene apoyos
en la doctrina, aunque a veces con fundamentaciones diversas
no siempre plenamente compartibles.31 En el marco de la teo-
ría del injusto de sistema y los sistemas de injusto se encuentra
la justificación en mi opinión más correcta a la hora de permitir
atribuir a estas personas la cualidad de autor, y en concreto de
autor mediato por dominio de la organización. Recordemos que
Lampe distingue tres formas de aparición de los sistemas consti-
tuidos de injusto, incluyendo los sistemas criminalmente propen-
sos, entre los que cita a las empresas “con actitud criminal”.32 En
30
Cfr. Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Lampe, E.-J., Systemunrecht und
Unrechtssysteme, cit., p. 707; Langneff, K., Die Beteilitenstrafbarkeit, cit., pp. 109-110.
Esta propuesta se adecua perfectamente a la tipificación de las asociaciones cri-
minales en el par. 129 StGB, cuyo párrafo segundo señala que “no se aplicará el
párrafo primero (donde se sanciona a ‘quien funde una asociación cuyos fines o
actividad se dirijan a cometer delitos, o quien participe en una asociación de este
tipo como miembro, le dé publicidad o la apoye’)... 2. cuando la comisión de de-
litos sólo tenga una finalidad o sea una actividad de importancia inferior”.
31
Así, Schild, crítico en cuanto a la limitación del dominio por organización a
los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley, pro-
pone extender la construcción a otros aparatos sociales de poder, como fábricas o
grandes empresas, que funcionan de manera previsible y casi automática. La im-
portancia que concede a la posición social de poder en la organización y la signifi-
cación que otorga al término “subordinado” le permiten extender la autoría mediata
en organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurídico. Cfr. Schild,
W., Täterschaft als Tatherrschaft, Berlin-New York, 1994, pp. 22-23. Coincide con él Ran-
siek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidel-
berg, 1996, pp. 48-49, quien considera que lo relevante a estos efectos es que, debido
a la división social del poder en el seno de la organización, la conducta del subor-
dinado se imputa a la persona que decide, es también su conducta, porque quien
da la orden comete el hecho a través de los miembros de la organización y lo deci-
sivo es la pertenencia a la organización. El hecho de que la pertenencia a la organi-
zación deba determinarse desde una perspectiva social y no jurídica permite, a juicio
de este autor, que esta forma de autoría mediata no se limite a las organizaciones
injustas, pudiendo encontrar aplicación en las empresas lícitas, pues no supone nada
más que el reconocimiento de la realidad social de una organización. Sin embar-
go, cabe señalar frente a esta posición que ambos autores se han limitado a recor-
tar las características que según Roxin debe reunir el aparato de poder sin ofrecer
ninguna fundamentación nueva, pues no hacen más que resaltar la importancia de
la posición fáctica de superioridad del hombre de atrás.
32
Los otros dos son los sistemas organizados criminalmente (por ej., asocia-
ciones criminales) y los sistemas pervertidos criminalmente (por ej., entes estata-
les de injusto).
140
el ámbito de la criminalidad de empresa la responsabilidad por

el injusto de sistema no cuenta con suficiente apoyo en la legis-
lación penal alemana, observación que puede hacerse extensi-
va a la española, por lo que debe ser construida doctrinalmente.
Un injusto dentro de la empresa puede dar lugar a dos tipos de
responsabilidad: en primer lugar, responsabilidad por la filoso-
fía de empresa; en segundo lugar, responsabilidad por la orga-
nización empresarial. La filosofía de empresa constituye un
injusto sistémico cuando produce o favorece la comisión de de-
litos por miembros de la empresa.33 Por tanto, la responsabili-
dad de la empresa sólo se funda en su propio injusto de sistema,
constituido por la filosofía criminógena de empresa. Ahora bien,
esto por sí solo no es suficiente para fundamentar la responsa-
bilidad penal, haciéndose necesario que esa filosofía se exterio-
rice por medio de una acción. Esto significa, pues, que un
miembro de la empresa ha de realizar un comportamiento que
lesione una norma, pues la responsabilidad por la filosofía cri-
minógena de empresa presupone adicionalmente un injusto por
el resultado.34 Esta responsabilidad debe ser imputada, en pri-
mer lugar, al propio empresario, imponiéndose una sanción pe-
cuniaria al titular de la empresa. La diferencia entre esta forma
de imputación y la establecida en el § 30 OwiG35 radica en que
el comportamiento lesivo de una norma por uno de los miem-
bros de la empresa no es imputado a la empresa como injusto
de acción, sino como injusto de la propia empresa por el resul-
tado, y la imputación se fundamenta en la relación existente en-
tre la filosofía criminógena de empresa y el comportamiento
lesivo de la norma por uno de sus miembros. La comprobación
de la relación de antijuridicidad puede efectuarse con las mis-
mas reglas que se utilizan para la comprobación de la elevación
antijurídica del riesgo en los delitos imprudentes.36 El conteni-
do de la culpabilidad depende del contenido del injusto: ya que
33
Lampe especifica que debe tratarse de delitos propios de la empresa, no
de cualquier delito del Código Penal.
34
Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 731.
35
OWiG: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Ley de Contravenciones de Ale-
mania.
36
141
el injusto de una filosofía criminógena de empresa se encuen-

tra en el ámbito ético-social, también se encuentra en ese ámbi-
to la culpabilidad de la dirección de la empresa. La culpabilidad
de un autor consiste en haber permitido la realización del in-
justo. La culpabilidad de la empresa y de su dirección consiste
en haber creado y cultivado la filosofía criminógena de empre-
sa. Si la culpabilidad es siempre expresión de un carácter malo,
la culpabilidad de empresa es expresión de un carácter malo de
empresa, debiendo responder por tal.37 Junto a esta responsabi-
lidad de la empresa existe también responsabilidad penal indi-
vidual de los miembros de la empresa que hayan ocasionado la
filosofía criminógena de empresa o hayan permitido actitudes
empresariales criminales individuales dentro de la empresa. Lam-
pe reconoce que puede resultar difícil comprobar esta conexión,
pues la filosofía de empresa no tiene por qué corresponderse
exactamente con la de sus directivos, pues responde más bien
al espíritu supraindividual que domina la empresa y se apodera
de todos sus miembros, desde la cúspide hasta la base, y que es
más intenso cuando se apodera de todo un sector, por ej. las em-
presas dedicadas a la construcción, pues entonces es criminalmen-
te “contagioso”. En concreto, deben responder individualmente
los miembros de la empresa que, en virtud del puesto que ocu-
pan, estaban obligados a interponerse frente a las infiltraciones
criminógenas, es decir, quienes tenían posición de garante.
Así pues, Lampe38 señala que en ocasiones es posible afirmar
la existencia de un injusto de sistema en el ámbito empresarial.
Cuando se utilizan los medios que ofrece la empresa para la co-
misión de hechos punibles no existen particularidades dignas
de reseñar. Distinto es cuando se aprovechan vacíos de una or-
ganización empresarial deficiente para la comisión de esos he-
chos, lo que supone la aparición de una dimensión sistémica
junto a la individual. Esto ocurre, por ejemplo, si se realiza un
comportamiento que normalmente es inofensivo, pero en su fun-
cionamiento combinado con otros da lugar normalmente a la
producción de consecuencias lesivas. También una filosofía de
37
38
Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., pp. 708-709.
142
empresa criminógena puede insertar una dimensión sistémica

en el injusto, por ejemplo si aprueba actitudes criminales o san-
tifica el logro de resultados sin despreciar la utilización de me-
dios socialmente peligrosos. En estos supuestos el injusto de
sistema son las formas de conducta lesivas para bienes jurídicos
que responden a la filosofía de una empresa o son aprobadas
por su organización. Y más exactamente señala Lampe sus cua-
tro fundamentos: “1. el peligroso potencial empresarial, que se
establece mecánica o logísticamente para organizar la produc-
ción; 2. la deficiente estructura organizativa, que neutraliza la
peligrosidad abstracta de este potencial sólo de forma deficien-
te; 3. la criminógena filosofía de empresa, que expone a los
miembros de la empresa a la tentación de cometer acciones cri-
minales; 4. la erosión del concepto de responsabilidad individual
por la acción, que indica el ámbito de la dirección para el des-
acoplamiento de la responsabilidad por hechos concretos, y el
ámbito de la actuación, sin embargo, para el desacoplamiento
de la responsabilidad respecto de las consecuencias de la obe-
diencia a las reglas”.39
Frente a la distinción entre empresas que reúnen las carac-
terísticas de los aparatos organizados de poder y empresas que
no las reúnen puede objetarse que la empresa, a diferencia de
las organizaciones terroristas y mafiosas, se relaciona siempre con
un entorno legal, si bien existe el peligro de que en su búsque-
da de la maximización de las ganancias los dirigentes opten por
la comisión de delitos. Sin embargo, en mi opinión no es rele-
vante que el entorno con el que se relaciona la organización sea
legal o no lo sea, como demuestra el hecho de que se admita
pacíficamente que las organizaciones estatales puedan conver-
tirse en aparatos de poder, por ejemplo cuando las Fuerzas Ar-
madas emprenden una guerra sucia contra el terrorismo, la
guerrilla o la disidencia política. También estas organizaciones
estatales se mueven en un entorno legal. Lo que importa no es
el entorno, sino la actitud del aparato ante el ordenamiento ju-
rídico, del que se considera al margen en un ámbito concreto
de sus actividades.
39
Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 709.
143
De esta forma, atendiendo al dato de que la comisión de de-

litos sea la actividad exclusiva o principal de la empresa o se tra-
te de una actividad ocasional o secundaria, debemos clasificar a
las empresas en dos grupos. En el primero se encuentran las
empresas que sólo se dedican a actividades lícitas para ocultar
su principal ocupación, de carácter delictivo. Aquí nos encon-
tramos ante una asociación ilícita encuadrable en el art. 515.1
CPe, pues tiene por objeto cometer algún delito o después de
constituida promueve la comisión de delitos no de manera oca-
sional, siendo aplicable todo lo que en su momento se dijo. Ade-
más, a las personas que pertenezcan a estas empresas así como
a sus jefes, administradores o encargados también podrán apli-
carse los subtipos agravados por pertenencia o dirección de una
organización delictiva contenidos en diversos preceptos, como
por ej. en el art. 302 CPe, siempre que se den sus requisitos. En
el segundo grupo se encuentran las empresas que se dedican a
actividades lícitas como principal ocupación, si bien en el desa-
rrollo de esas actividades los trabajadores, cumpliendo órdenes
de los dirigentes o en aplicación de la política criminal de em-
presa fomentada dolosa o imprudentemente por éstos, cometen
ocasionalmente delitos en interés de la entidad, por ej. una de-
fraudación tributaria, una falsedad societaria, un alzamiento de
bienes o un delito contra el medio ambiente. También cabe in-
cluir en este grupo a las empresas que obtienen un provecho
económico que luego sirve para financiar la comisión de deli-
tos, como ocurre con el entramado financiero del grupo terro-
rista ETA. En estas empresas se afirma que no puede aplicarse
la figura del dominio de la organización. El motivo es claro: las
empresas no son básicamente organizaciones delictivas, absolu-
tamente desprendidas del derecho.40
Ante esta constatación se ha propuesto renunciar en gene-
ral al requisito de la desvinculación respecto del ordenamiento
jurídico,41 lo que no es aceptable. La oposición al orden jurídi-
40
En este sentido, vid. Langneff, K., Die Beteiligstenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y
ss., especialmente pp. 115-116.
41
Cfr. Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 245; del mismo au-
tor, Dominio del hecho, cit., p. 165. Vid. una crítica a las contradicciones en que incu-
rre este autor en Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación..., cit., pp. 104-105; y
144
co es una característica constitutiva de los aparatos organizados

de poder y sirve como presupuesto del dominio de la organiza-
ción, al permitir fundamentar ese automatismo de funciona-
miento que justifica la atribución al hombre de atrás de un
dominio del hecho independiente del dominio de la acción que
corresponde al ejecutor material,42 además de tener la función
de separar, como plásticamente se ha apuntado, “la cizaña cri-
minal (criminalidad organizada) del trigo limpio (empresa)”43
o, puntualizando más, la criminalidad organizada que utiliza la
empresa como tapadera o medio de comisión de delitos de la
empresa en cuyo seno ocasionalmente se cometen delitos.
En conclusión, analizadas las críticas y objeciones a la consi-
deración de la empresa como aparato organizado de poder, la
única relevante es la que alude a la actuación al margen del or-
den jurídico. Pero es suficiente para negar que en el marco de
la empresa que no se dedica a la comisión de delitos como acti-
vidad exclusiva o principal, sino que se trata únicamente de una
actividad ocasional o secundaria, exista esta forma de autoría
mediata. Por tanto, en mi opinión la clase de estructuras orga-
nizadas que da origen a los aparatos de poder no aparece úni-
camente en organizaciones estatales o paraestatales delictivas,
sino también en empresas cuando se dedican a la comisión de
delitos como actividad exclusiva o principal. También en la em-
presa existe división de funciones en el plano horizontal y rela-
ción de jerarquía en el plano vertical, combinadas con un
número no despreciable de miembros y una actuación al mar-
gen del ordenamiento jurídico. Del mismo modo en la empre-
sa resulta evidente que situar el centro de gravedad exclusiva o
principalmente en el ejecutor directo, último eslabón de la ca-
Muñoz Conde, F., Problemas de autoría, cit., pp. 78-79. También a favor de la re-
nuncia al requisito de la desvinculación del derecho Núñez Castaño, E., Responsa-
bilidad penal en la empresa, cit., pp. 182-184, que sin embargo acaba negando la
aplicación de esta forma de autoría mediata a la empresa por entender que están
ausentes los otros elementos que caracterizan los aparatos organizados de poder.
42
Cfr. Figueiredo Días, J. de, Autoría y participación..., cit., p. 105.
43
Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 242; del mismo autor,
Dominio del hecho, cit., p. 161.
145
dena, deja relegadas al papel de mera participación en una con-

ducta ajena o incluso en la impunidad conductas no ejecutivas
pero tan significativas o más que las propias conductas de eje-
cución. Fuera de este supuesto de dedicación exclusiva o prin-
cipal a la comisión de delitos no se dan los presupuestos del
dominio de la organización en la empresa.
4.2. DE NUEVO SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACIÓN

COMO UN DELITO DE PELIGRO HIPOTÉTICO
Y SUS PROBLEMAS DE PRUEBA*
El núcleo del tipo del art. 325 CPe y su diferenciación con res-
pecto a la infracción administrativa es la puesta en peligro: un
criterio material jurídico-penal. Es preciso que a los vertidos, las
emisiones, los aterramientos realizados por el agente e infrin-
giendo las normas protectoras del medio ambiente puedan atri-
buírseles la capacidad de perjudicar gravemente el equilibrio de
los sistemas naturales o, en su caso, la salud de las personas.
El delito ecológico responde a una estructura típica en la que
resultan adelantadas las barreras de protección penal a una fase
anterior a que se produzca u ocasione la lesión material o daño
al medio ambiente. Se trata de un delito de peligro. Sin embar-
go, respecto a la naturaleza del peligro (delito) en cuestión, la
doctrina se haya totalmente dividida desde la redacción del
art. 347 bis del Código Penal anterior.44 La cuestión es si el deli-
to contra el medio ambiente se considera como un delito de pe-
ligro concreto o abstracto. Dicho de otro modo, unos pretenden
limitar la exigencia de un peligro a un peligro estadístico gene-
* Esta sección está extractada del trabajo presentado por Inma Valeije Alva-
rez, doctora en derecho, profesora titular de derecho penal, Universidad de Vigo.
Este trabajo es también parte del Proyecto de Investigación “Aspectos dogmáti-
cos y criminológicos de las nuevas formas de fraude y corrupción en las socieda-
des complejas” (XUGA- PGIDTOIPX139701PR) y del que es investigador principal
el profesor Dr. Javier de Vicente Remesal, catedrático de derecho penal de la Uni-
versidad de Vigo.
44
Sobre la polémica cfr. De La Cuesta Arzamendi, J. L., Cuestiones dogmáticas
relativas al delito de contaminación ambiental, en Revista Penal, num. 4, julio, 1999,
pp. 32 y 33.
146
ral de la clase de acción o incluso derivado de la constatación

de la infracción administrativa. En cambio, otros requieren una
auténtica peligrosidad en la conducta en el caso concreto esti-
mando preciso que la misma dé lugar a un resultado de peligro
concreto como proximidad de lesión en cuanto al bien jurídi-
co. La indecisión de si el tipo básico pertenece a la categoría de
delitos de peligro abstracto o de peligro concreto viene condi-
cionada, como pone de relieve Mendoza Buergo, por dos tipos
de factores. Primero, por la propia falta de acuerdo doctrinal
en cuanto a la definición y características configuradoras de cada
clase de peligro y en especial en relación a los de peligro abs-
tracto, y, segundo, la determinación de la calificación que me-
rece el peligro exigido en el tipo básico se ve dificultada por la
propia naturaleza de los objetos materiales (atmósfera, aguas
marítimas, suelo, subsuelo) y del bien jurídico protegido y las
actividades reguladas. A lo anterior hay que añadir que la redac-
ción del art. 325 no colabora a saldar la polémica, ya que el te-
nor literal no excluye ninguna de las dos opciones.
Por ello, parece que primero procede hacer una serie de pre-
cisiones sobre la distinción entre delitos de peligro abstracto y
delitos de peligro concreto. Existe cierto acuerdo en que deli-
tos de peligro son aquellos en los que la conducta típica no re-
quiere un menoscabo o lesión efectiva en el bien jurídico, sino
su mera amenaza. En cuanto a la diferenciación entre delitos
de peligro abstracto y concreto también resulta entendido que
se apoya en la elección de una técnica de tipificación diversa en
la respectiva configuración del injusto, ya que en ambos se re-
quiere un desvalor de acción –que exige la valoración de la con-
ducta de acuerdo a un juicio ex ante–, mientras que los de
peligro concreto además precisan de un verdadero desvalor de
resultado consistente precisamente en esa puesta en peligro. En
este sentido, se dice que la intensidad del ataque al bien jurídi-
co es de mayor entidad en los delitos de peligro concreto, pues-
to que en ellos necesariamente ha de darse un contacto entre
la acción peligrosa y un objeto de protección.
En orden a los delitos de peligro abstracto, la mayoría de la
doctrina considera que son delitos en los que se castiga la pues-
ta en práctica de una conducta cuya peligrosidad se determina
a través de una generalización legal basada en la consideración
147
legal de que determinados comportamientos son típicamente o

generalmente peligrosos para el objeto de protección y en defi-
nitiva para el bien jurídico. Tal peligrosidad de la acción no se
considera comúnmente elemento del tipo, sino que desempe-
ña el mero papel de ratio o motivo de incriminación de la con-
ducta. De modo que no es necesario probar en el caso concreto
una puesta en peligro, ni siquiera confirmar en el caso indivi-
dual la peligrosidad general de la conducta, ya que el peligro
viene deducido a través de parámetros de peligrosidad preesta-
blecidos por el legislador. La cuestión práctica es que en el deli-
to abstracto el peligro no debe ser constatado en el caso
individual por el juez y la única comprobación necesaria es la
de la puesta en práctica de la conducta reputada peligrosa de
manera general o abstracta en la medida que pertenece a la clase
de acción descrita en el tipo.
Para salvar las críticas según las cuales con estos tipos se quie-
bra el principio de culpabilidad, parte de la doctrina exige como
mínimo la posibilidad de admitir prueba en contrario de la pe-
ligrosidad cuando de las circunstancias particulares del caso con-
creto resulte que el comportamiento nunca pudo producir la
efectiva lesión –por no ser apto o idóneo para ello–. Sin embar-
go, rápidamente se ha contestado que, en ocasiones, con tal prác-
tica se está incurriendo en una velada inversión de la carga de
la prueba. Dicha solución provoca susceptibilidades derivadas de
la posible lesión al principio in dubio pro reo y sobre todo respec-
to al mandato constitucional de presunción de inocencia. Ello
ha llevado a algunos autores a proponer convertir en causa de
exclusión de la penalidad o condición objetiva de punibilidad
la prueba en contra de su peligrosidad.45 A otros, a proponer
desterrar estos tipos del ordenamiento jurídico-penal.
Sobre las características del delito de peligro concreto hay
más unanimidad entre la doctrina. Se entiende que en este gru-
po delictivo el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo
ya que requiere la producción de una concreta situación de pe-
ligro (resultado de peligro) que por consiguiente no puede sin
más referirse o presumirse como ligada a ciertas conductas, re-
45
De la Cuesta Aguado, P. M., Causalidad..., cit., pp. 114 y ss.
148
quieren la presencia específica de que aquel peligro se dio en

el caso enjuiciado.
La diferencia entre ambas clases de delitos en el terreno prác-
tico viene determinada por la necesaria verificación de la pues-
ta en peligro del objeto típico en los delitos de peligro concreto,
así como por las diferencias del respectivo juicio de peligro se-
gún vaya referido a la comprobación del peligro como conse-
cuencia de la conducta sobre un concreto objeto de la acción,
como juicio de peligrosidad ex ante unido a la realización de la
conducta. Las cuestiones prácticas inmediatas que se persiguen
caracterizando el delito de peligro abstracto o concreto es evi-
tar problemas de causalidad y prueba entre la conducta realiza-
da y un resultado de peligro contra el medio ambiente.
Sin embargo, últimamente en el seno de la categoría tradi-
cional de los delitos de peligro abstracto se ha venido distin-
guiendo un grupo de delitos que han recibido mayoritariamente
el calificativo de delitos de aptitud o idoneidad o de peligro hi-
potético. Se trata de infracciones que adoptan diversas configu-
raciones típicas y presentan ciertas diferencias en la posible
conformación de los tipos con grados distintos de abstracción y
concreción del peligro requerido en el tipo y pueden ser carac-
terizados de forma unitaria por la inclusión en la descripción
típica de algún elemento que expresa la peligrosidad concreta
de la concreta conducta típica o bien de los medios utilizados.
Se trata, pues, de un enriquecimiento en las características defi-
nitorias del comportamiento típico que permiten referir la ca-
racterística de peligrosidad no a la clase de conducta, sino a la
propia conducta de la que se afirma su carácter de típica. Lo
que permite una caracterización unitaria de estos delitos es que
en ellos el peligro se ha convertido en la parte integrante del
tipo y no en el mero motivo del legislador.46 Esto supone que la
base del injusto en estos delitos es la idoneidad o aptitud de la
conducta reconocible ex ante para el menoscabo del bien jurí-
dico, de modo que resulta innecesaria la comprobación de la
concurrencia del tal elemento con arreglo a una prognosis en
46
Vid. Martínez-Buján Pérez., C., Derecho penal económico. Parte general, Valen-
cia, 1998, pp. 109 y 110.
149
el momento ex ante de emprender la acción que evalúe la ca-

pacidad de la misma para la producción de una puesta en peli-
gro –o eventualmente de lesión– evidenciando así un desvalor
de acción efectivo y un desvalor potencial de resultado, aunque
no la producción efectiva de un resultado de peligro concreto
ex post.47 Es precisamente la clara distinción entre comporta-
miento peligroso que atañe al desvalor de acción y el momento
del peligro o de la puesta en peligro referido en cambio al des-
valor del resultado, lo que resulta de capital importancia.
Operar con las categorías de delitos de peligro hipotético o
de idoneidad preferentemente que con delitos de peligro abstrac-
to presenta dos ventajas: por un lado evita el principal defecto que
se le reprocha a los delitos de peligro abstracto, que es el forma-
lismo o automatismo de la constatación de su relevancia típica y
de su contenido de injusto –que en ocasiones es materialmente
coincidente con el de las infracciones de la normativa extrape-
nal– y frente a los delitos de peligro concreto, por el contrario,
que no requieren un juicio ex post conforme al cual se comprue-
ban las circunstancias concretas del comportamiento.
En orden al grado de peligro que se requiere en estos tipos
respecto a la prueba de la aptitud o idoneidad de la conducta
típica, como se ha dicho al no tratarse de un delito de lesión o
de peligro concreto no resulta necesario afirmar la prueba del
nexo de casualidad entre la conducta típica y la producción de
un determinado resultado de lesión o de peligro concreto. Tra-
ducido al caso que nos ocupa, respecto al tipo contenido en el
art. 325 CPe, no es necesario analizar las consecuencias concre-
tas que la acción haya podido producir sobre el ecosistema en
el que haya incidido, ni comparar éste antes y después de reali-
zada la conducta para determinar si ha producido efectivamen-
te algún tipo de alteración o de peligro concreto de perjuicio
grave en el equilibrio de los sistemas naturales. Sin embargo, no
basta para afirmar la adecuación típica de la conducta conside-
rar suficiente un peligro general o estadísticamente probable;
es necesario, por el contrario, acreditar la capacidad de la ac-
ción individual para dar lugar al perjuicio mencionado en el
47
Cuesta Aguado, P.M., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2ª ed.,
Valencia, 1999, p. 235.
150
tipo, es decir, su aptitud o idoneidad contaminante. En definiti-

va su capacidad para perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. Tal juicio habrá de llevarse a cabo con los co-
rrespondientes elementos que el respectivo tipo permita tomar
en cuenta, de modo que se evalúe la peligrosidad concreta de
la acción, pero limitando la base del juicio a los datos que el pro-
pio tipo fije o permita tomar en cuenta. Es decir, haciendo abs-
tracción de aquellos otros que sean cognoscibles ex post o que
el legislador no ha querido tomar en cuenta.
Por otra parte hay que tener en cuenta que para la imputación
de la conducta delictiva habrá de existir una relación específica en-
tre la conducta de infracción de la normativa administrativa co-
rrespondiente y la peligrosidad mostrada por la conducta de
modo que la infracción administrativa tenga que ver específica-
mente con el peligro surgido y éste resulte abarcado por el fin
de protección de la norma.
Sobre la posición de la jurisprudencia puede decirse que es
mayoritariamente proclive a considerar que el delito exige la cau-
sación de un resultado típico consistente en la creación de un
peligro grave para la salud de las personas o que la conducta
sea susceptible de perjudicar gravemente las condiciones de vida
animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. El de-
lito analizado es, por tanto, según nuestra jurisprudencia, un
delito de peligro concreto y, por consiguiente, de resultado, in-
tegrado éste por la creación de un peligro para el bien jurídico
protegido. Así lo estima el TSe desde la Sentencia de 11 de mar-
zo de 1992, en términos que reitera la sentencia de 27 de enero
de 1999, STSe de 13 de marzo del 2000,y más recientemente en
la STSe de 22 de enero de 2001, absolviendo en los casos en que
no se considera probado que el vertido o la emisión produjera
un grave riesgo para la salud de las personas.48 En consecuen-
cia, con la interpretación jurisprudencial se frustran en gran
medida las finalidades político-criminales de dichas estructuras
típicas que son anticipar la intervención penal, pues el castigo
se produce con posterioridad al acto de contaminación y la rea-
48
Igualmente, adoptan el mismo pronunciamiento las Ss Audiencia Provin-
cial de Barcelona de 22 de febrero de 2000 y de 22 de enero de 2001, entre
otras.
151
lización del acto de contaminación por sí ya puede resultar lesi-

vo si supera los límites de riesgo permitido.49
En todo caso tanto el peligro como el posible perjuicio ha de
ser grave. En sentido semántico, grave es aquello que produce o
puede producir importantes consecuencias nocivas. Ello implica
un juicio de valor y, por lo mismo, es eminentemente circunstan-
cial. Pero para que no quede todo en pura apreciación subjetiva
con lo que ello tiene siempre de inseguridad jurídica, habrá que
acudir como punto de referencia a los propios parámetros del
tipo. Por de pronto hay que descartar los aspectos más agudos del
elemento normativo, o si los actos de agresión al medio ambien-
te originan un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, pues-
to que ambos supuestos exceden del tipo básico para constituir
subtipos agravados. Sobre la cuestión de dónde se halla el crite-
rio de gravedad del delito, los criterios manejados por la jurispru-
dencia están en función de la mayor o menor probabilidad de la
lesión, la magnitud de la lesión previsible en función de la exten-
49
Las consecuencias prácticas derivadas de catalogar el art. 325 CPe como
delito de peligro concreto o de hipotético –aunque el Alto Tribunal emplea en
sus fundamentos el término abstracto– aparecen reflejadas, en mi opinión, en la
STSe de 14 de febrero del 2002, en que se conoce de una provocación de verti-
dos de aguas residuales de una empresa a un cauce público. La audiencia de ins-
tancia absolvió a los acusados por un delito continuado contra el medio ambiente
y el Ministerio Fiscal recurre en casación denunciando infracción por inaplica-
ción del art. 347 bis CPe. Funda el motivo de su recurso en que la Sala sentencia-
dora ha incurrido en un error al considerar que en las acciones enjuiciadas no
concurre la exigencia típica de gravedad del peligro o perjuicio para los bienes
jurídicos protegidos representado por los vertidos de que se trata. Ello se debe
–argumenta el recurrente– a que la Audiencia al atender al grado de la dilución
de las sustancias contaminantes por comparación entre el caudal del vertido y el
del curso fluvial en el que el mismo se produjo, transforma la naturaleza de la
infracción penal, que es de riesgo o peligro potencial, en delito de efecto o de
resultado, al optar el tribunal de instancia por el criterio de dilución –correla-
ción entre el caudal del vertido y el del cauce receptor de éste– para evaluar la
peligrosidad potencial de la incorporación de factores contaminantes a un curso
fluvial concreto. Para el Ministerio Fiscal constituye un error que se haya acudido
a la posibilidad de mayor o menor disolución de los componentes tóxicos del ver-
tido en el medio natural receptor, porque dada la naturaleza de los disolventes
halogenados el peligro es pura y simplemente consustancial al producto tóxico
vertido. El TSe confirma la sentencia de instancia afirmando que se trata de un
delito de peligro concreto que equivale a la relevante posibilidad de que llegue a
producirse el efecto temido, cuya concurrencia debe determinarse en concreto
mediante la prueba.
152
sión, en el espacio la prolongación en el tiempo y la intensidad

de la afectación o incidencia. En los vertidos son determinantes
además la concentración, la cuantía, el caudal receptor, el tiem-
po, la continuidad o discontinuidad, etc. Ha habido numerosas
absoluciones por no poder probar suficientemente la afectación
grave del medio ambiente.50
Como es sabido, no es preciso que deriven resultados mate-
riales de las conductas descritas en el art. 325 CPe. De resultar es-
tas tendrán importancia en orden a determinar la pena o la
responsabilidad civil. Pero puede suceder que de los supuestos de
contaminación previstos deriven resultados lesivos para las perso-
nas o las cosas y que sean susceptibles igualmente de tipificación
penal a través de otras figuras delictivas. La respuesta nos lleva a
interrogarnos sobre el tratamiento penal de los delitos de peli-
gro con verificación de daño que no suscita una respuesta unáni-
me en la doctrina. Las reglas del concurso de normas (art. 8 CPe)
sólo deben tener aplicación allí donde los bienes jurídicos afec-
tados (en el delito de peligro y lesión) sean idénticos o cuando
menos si uno es instrumental del otro y la acción peligrosa haya
tenido como destinatarios a los mismos que sufrieron la lesión.
Cuando éste no sea el caso, procede el concurso ideal. Esta es la
solución más extendida en la doctrina en relación al art. 347 bis
del antiguo CPe y parece que es la que debe ser adoptada en re-
lación al art. 325 CPe de 1995, aunque en el inciso segundo con-
tenga una agravación de la pena en el caso de perjuicio grave para
la salud de la persona. Esta mención específica no debe evitar la
plena aplicación del art. 77 del CPe.
50
En este sentido la S Audiencia Provincial de León de 17 de febrero de 1997,
que en su Fundamento Jurídico quinto declara: “Por ello en contra de lo sostenido
por el apelante entendemos acreditado en el caso de autos la generación de un delito de peli-
gro concreto que, además de merecer la calificación de grave, elemento valorativo que es exa-
minado por el juzgador ‘a quo’ ponderando las circunstancias concurrentes, atendiendo al
parámetro medio de gravedad a que alude la STS de 11 de marzo del 1992 y estableciendo
incluso un juicio comparativo con otros supuestos de vertidos, que han dado lugar a sen-
tencias condenatorias por parte del Tribunal Supremo (así la de 11 de marzo de 1992 y 5
de octubre de 1993) en que el riesgo, que fue calificado de grave era incluso de menor enti-
dad y gravedad que el generado en el caso de autos”.
153
4.3. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES:

LA PROBLEMÁTICA DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM *
La concurrencia en un mismo ámbito de tutela del derecho pe-

nal y del derecho administrativo sancionador, como es el caso
del campo medioambiental, introduce una problemática parti-
cular en relación con el principio ne bis in idem, como garantía
que implica la interdicción de la duplicidad de sanciones ante
un mismo supuesto de hecho. En efecto, si bien la concurren-
cia de una pluralidad de sanciones no suele plantear dificulta-
des cuando se trata de consecuencias jurídico-penales, mediante
el recurso a la teoría general de los concursos, la cuestión se com-
plica cuando las sanciones en presencia son de diverso orden,
en concreto criminales y administrativas. La cuestión no es ba-
ladí, ya que una inadecuada resolución de esta problemática
puede generar consecuencias altamente disfuncionales. Por una
parte, están en juego las garantías del infractor, que no debe su-
frir una desproporcionada reacción sancionadora por el hecho
cometido ni debe verse incurso en una situación de inseguridad
jurídica. Por otra parte, está en juego la propia eficacia del de-
recho penal en materia medioambiental, en función de cómo
se articule la dimensión procesal del principio estudiado, evitan-
do que la mayor celeridad o disposición sancionadora de la Ad-
ministración vede de facto el recurso a la sanción penal en los
casos de agresiones al medio ambiente constitutivas de delito.51
El principio ne bis in idem no tiene una consagración norma-
tiva expresa en el texto constitucional español. Sin embargo,
nuestro TCe ha ido elaborando una jurisprudencia que lo dota
del máximo rango y va perfilando, aún de forma incompleta,
sus requisitos y las garantías que del mismo dimanan.52
* Esta sección está extractada del trabajo presentado por José Angel Branda-
riz García, profesor de derecho penal, Universidad de La Coruña, España, el día
9 de octubre de 2002.
51
Para un análisis en profundidad sobre el principio ne bis in idem vid. Nieto Gar-
cía, A., Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1993, pp. 345 y ss.; Pérez Manzano,
M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002, passim.
52
Vid., entre otras, las SsTCe 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octu-
bre; 94/1986, de 8 de julio; 154/1990, de 15 de octubre; 150/1991, de 4 de julio;
234/1991, de 10 de diciembre.
154
En esta línea jurisprudencial, el Alto Tribunal ha venido fun-

damentando que el principio ne bis in idem es un principio gene-
ral del ordenamiento, que configura un derecho fundamental
susceptible de amparo constitucional (art. 53.2 CE), pues, aunque
no se encuentre expresamente previsto en el texto constitucional,
constituye una manifestación tanto del principio de legalidad
(art. 25 CE) –y del conexo principio de proporcionalidad– como
del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
De acuerdo con esta orientación jurisprudencial, el presu-
puesto de aplicación del principio es la existencia de una triple
identidad de sujeto, hechos y fundamento y, adicionalmente, la
inexistencia de una relación de sujeción especial.53
Dándose estos requisitos, la vertiente material del ne bis in
idem veda la imposición de una pluralidad de sanciones, mien-
tras que la vertiente procesal del principio conjura también la
posibilidad de que se pueda realizar un doble enjuiciamiento,
por órganos sancionadores distintos, del mismo hecho, lo que
podría derivar en contradicciones en la valoración de los hechos,
con consecuencias respecto del derecho a la presunción de ino-
cencia y de la seguridad jurídica.54 De este modo, se consagra la
imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a
cabo actuaciones sancionadoras en los casos en que el hecho
pueda ser constitutivo de delito, mientras la autoridad judicial
competente no se haya pronunciado sobre tales hechos; por lo
demás, en caso de que posteriormente pueda imponerse una
sanción administrativa, la Administración deberá respetar, en el
desarrollo de su procedimiento sancionador, el planteamiento
fáctico realizado por la autoridad jurisdiccional penal.
En el ámbito de la delincuencia medioambiental, la aplica-
ción de este principio genera diversos problemas.
53
Como es bien conocido, la doctrina del TCe permite la imposición de una
duplicidad de consecuencias jurídicas en los casos en que el supuesto se dé en el
marco de una relación de sujeción especial, categoría discutida en la actualidad.
Sobre esta categoría, vid., entre otras, las SsTCe 2/1987, de 21 de enero; 42/1987,
de 7 de abril; 61/1990, de 29 de marzo. Esta doctrina podría permitir, como opor-
tunamente recuerda Urraza Abad, J., Delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente, Madrid, 2001, p. 120, Nº 212, aplicar una duplicidad de sanciones al fun-
cionario que cometiese un delito medioambiental (art. 329 CPe).
54
Vid. las SsTCe 77/1983, de 3 de octubre; 159/1987, de 26 de octubre.
155
Un primer grupo de interrogantes se refiere a la acredita-

ción de esa triple identidad –hechos, sujeto y fundamento– en
los supuestos de infracciones medioambientales. Dentro de este
requisito de identidad trimembre, la comprobación de la iden-
tidad fáctica no parece revestir dificultades de consideración,
siempre en el entendimiento de que a estos efectos ha de aten-
derse a los hechos típicos, es decir, los constitutivos de la infrac-
ción penal y del ilícito administrativo.55 En este sentido, parece
que lo razonable es interpretar que la identidad fáctica se dará
en los casos en que la infracción penal contempla el conjunto
de los hechos que son presupuesto de la infracción gubernati-
va, con independencia de que a ellos se adicione algún otro ele-
mento cualificador del hecho.56
La identidad subjetiva sí plantea, en cambio, algunas cues-
tiones dignas de mención, cuando menos para una parte de la
doctrina especializada.57 En efecto, la cuestión se centra en el
hecho de que la sanción administrativa podrá recaer sobre una
persona jurídica58 –y así será frecuentemente en materia medio-
ambiental–, mientras que, en virtud de la irresponsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas imperante en derecho penal español
(por inexistencia de acción, por incapacidad de culpabilidad y,
para algunos, por incapacidad de pena), el destinatario de la san-
ción penal será en todo caso la persona física que haya delin-
quido utilizando los resortes de la persona moral. En estos casos,
por tanto, la doctrina mayoritaria aprecia la ausencia de identi-
55
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción administrativa e in-
fracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal
(Comentario a la STCe 177/1999, de 11 de octubre), en AP, 2000, vol. 1, p. 165; Pérez
Manzano, M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002,
pp. 101 y s.; Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho
Penal Ambiental y Derecho Comunitario. La Directiva IP, Pamplona, 2002, p. 102.
56
Mantienen una interpretación ciertamente heterodoxa de la identidad de
hechos Prat García, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecológico, Barcelona, 2000,
pp. 85 y s.
57
Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho...,
cit., p. 102, no ven, empero, mayores dificultades en la acreditación de la identi-
dad subjetiva.
58
Vid., en concreto, el art. 130 Ley Nº 30/1992, de 26 de noviembre, de Ré-
gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-
tivo Común.
156
dad subjetiva, de modo que podría imponerse posteriormente

la sanción administrativa a la persona jurídica.59
La identidad de fundamento también ha generado cierto aná-
lisis particularizado. Doctrina y jurisprudencia coinciden en en-
tender que dicha identidad remite a la de los bienes jurídicos
tutelados por las respectivas normas, de modo que la divergencia
de intereses protegidos podría dar lugar a una duplicidad de san-
ciones sin merma del principio de ne bis in idem.60 La cuestión de
la identidad de intereses de tutela entre ambos órdenes sancio-
nadores no resulta pacífica ni en este ámbito medioambiental ni
con carácter general, y remite a cuestiones discutidas, entronca-
das con la polémica sobre la diferenciación cualitativa o meramen-
te cuantitativa entre los ilícitos penales y los administrativos.
En este sentido, diversas resoluciones de tribunales inferiores
en materia penal medioambiental acreditaron la distinción de los
intereses protegidos por ambos géneros de ilícitos, asumiendo que
las infracciones administrativas persiguen funciones de autotute-
la, es decir, de protección de las facultades e intereses de orden y
organización de la Administración.61 La doctrina mayoritaria, por
59
En este sentido se pronuncia Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 71, así
como el voto particular a la STCe 177/1999, de 11 de octubre. Corcoy Bidasolo,
M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 164 y s., por su parte, puntualizan que
en supuestos de entidades menores una interpretación material de la identidad
subjetiva debe llevar a apreciarla, dada la coincidencia en la práctica de empresa
y sujeto individual responsable.
Por otra parte, la posibilidad de imponer consecuencias accesorias a la perso-
na jurídica en relación con algunos delitos medioambientales, prevista en el art. 327
CPe, obligará también a una reconsideración de esta reflexión en los casos en que
efectivamente esas medidas sean aplicadas, como advierten igualmente Pérez Man-
zano, M., La prohibición..., cit., p. 131; Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 72.
60
Cfr., sobre ello, Pérez Manzano, M., La prohibición..., cit., pp. 116 y ss.; Prats
Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., p. 102, así
como la STCe 234/1991, de 10 de diciembre.
Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., p. 166, apuntan que
la lectura del art. 45.3 de la Constitución española llevaría a entender que ambos
géneros de infracciones coinciden en la protección del interés medioambiental;
sin embargo, se trata, como resaltan estos autores, de una interpretación excesi-
vamente formalista.
61
Cfr., sobre ello, Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora,
C., Derecho..., cit., pp. 103 y 106. En esta misma línea se enmarca el voto particular
formulado por los magistrados Cruz Villalón y Casas Baamonde a la STCe 177/
1999, de 11 de octubre.
157
el contrario, considera que en la actualidad no es posible acredi-

tar una divergencia de intereses protegidos entre las infracciones
penales y administrativas, ni con carácter general, ni en materia
medioambiental, por mucho que ambos géneros de ilícitos pre-
senten particularidades diferenciales en la intensidad del desva-
lor de resultado y, en su caso, de acción.62 Por lo demás, aunque
pudiese defenderse la existencia de una finalidad de tutela dis-
tinta, en la medida en que la norma penal persigue la protección
de un verdadero bien jurídico-penal, mientras que la norma ad-
ministrativa sólo pretende sostener intereses regulatorios de la
Administración, en estos casos debe darse en general el presente
presupuesto de aplicación del ne bis in idem. Y ello porque de nue-
vo en este punto una interpretación distinta incurriría en el ries-
go de resultar excesivamente formalista, ya que, de forma análoga
a como sucede en la aplicación del principio de consunción a los
casos de concurso de normas, hay que entender que el conteni-
do de injusto del delito absorbe la antinormatividad propia de la
infracción administrativa.63
El segundo género de problemas generados por el princi-
pio ne bis in idem en materia de tutela medioambiental tiene un
sesgo fuertemente práctico, y se plantea en los no infrecuentes
casos en que en el momento en que se produce el enjuiciamien-
to y la condena penal ya se ha impuesto una sanción adminis-
trativa. Se trata de casos que remiten no tanto a la vertiente
material del principio, sino a su vertiente procesal, en concreto
a la prevalencia de la jurisdicción penal en el enjuiciamiento de
un ilícito respecto de la potestad sancionadora administrativa,
derivado de la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en
el enjuiciamiento y sanción de hechos constitutivos de delito.64
En cualquier caso, estas situaciones, a pesar de su frecuente ma-
62
Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Dere-
cho..., cit., pp. 107 y s.
63
A la misma conclusión llegan, si bien con una argumentación parcialmen-
te distinta, que enfatiza la ausencia de identidad de fundamento, debida a la ne-
cesaria diferenciación cualitativa entre el ilícito administrativo y el penal, derivado
de los principios fundamentadores del ius puniendi, Corcoy Bidasolo, M. / Galle-
go Soler, I., Infracción..., cit., pp. 170 y 173, Nos 59, y 175 y s. Cfr. asimismo Prat
García, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecológico, Barcelona, 2000, p. 83.
64
Sobre esta cuestión, vid., en particular, la STCe 177/1999, de 11 de octubre.
158
nifestación en la práctica,65 desatienden lo previsto con carác-

ter general en los arts. 5 y 7 RD 1398/1993, de 4 de agosto, que
aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de
la Potestad Sancionadora, que articulan normativamente dicha
prevalencia del orden penal.66
En este género de casos, la primera alternativa que se pre-
senta es la abstención del enjuiciamiento de la responsabilidad
penal. Sin embargo, no se trata de una solución admisible, pues
quebraría el principio de exclusiva competencia de la jurisdic-
ción penal en el enjuiciamiento de los delitos, consagraría de
facto la atribución a la Administración de un principio sui gé-
neris de oportunidad en la sanción penal de los comportamien-
tos delictivos que dislocaría parámetros fundamentales de
funcionamiento del Estado de Derecho,67 y podría poner en
peligro la efectiva tutela de los bienes medioambientales.68 En
65
Lo que se explica tanto por las mayores facilidades que a efectos sanciona-
dores aporta el procedimiento administrativo, cuanto por la deficiente concien-
cia de la Administración sobre el carácter verdaderamente delictivo de
determinados comportamientos de agresión medioambiental.
66
Este género de disposiciones se reitera en la normativa sectorial específica,
por ejemplo en los arts. 94.3 Ley Nº 22/1988, de 28 de julio, de Protección, Utili-
zación y Policía de Costas, 120 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,
que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, 40 L. 4/1989, de 27 de mar-
zo, que establece normas de protección, conservación, restauración y mejora de
los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, aparte de una pluralidad
de normas de rango inferior o de ámbito autonómico.
67
Trabado Alvarez, C., Protección penal del medio ambiente. Derecho Penal y nor-
mativa extrapenal sobre medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 50, considera que la preva-
lencia de la jurisdicción penal es imprescindible para respetar los arts. 117.3 de
la Constitución española, 102 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 114 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
68
En esta línea, cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit.,
pp. 174 y ss.; Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho...,
cit., pp. 106 y s.; Silva Sánchez, J. M., Delitos..., cit., p. 70.; Trabado Alvarez, C., Protec-
ción..., cit., pp. 50 y ss., y 63 y s., así como el voto particular formulado a la STCe
177/1999, de 11 de octubre. Ante esta cuestión, los autores reclaman que se bus-
quen vías que permitan compaginar el respeto a las garantías inherentes al princi-
pio ne bis in idem con el relevante postulado de la prevalencia de la jurisdicción penal,
reiterado en toda la jurisprudencia constitucional referente al principio estudiado.
Se distancian de la opinión manifestada en el texto Prat García, J. M. / Soler
Matutes, P., El delito..., cit., pp. 83 y ss., y la propia STCe 177/1999, de 11 de octu-
bre. En la misma línea, llega a cuestionar el postulado de la prevalencia del en-
juiciamiento penal Calvo Charro, M., Sanciones medioambientales, Madrid, 1999,
pp. 100 y ss.
159
particular, esta solución determinaría que la reacción jurídica

al hecho careciese de proporcionalidad por defecto, puesto que
la sanción administrativa no captaría el completo desvalor del
ilícito.
Por ello, al juzgador penal le restan únicamente dos alter-
nativas: o bien declarar la nulidad de las actuaciones adminis-
trativas, o bien descontar la sanción administrativa ya ejecutada
del quántum de la sanción penal. En ambos casos, no puede des-
conocerse que el incumplimiento por parte de la Administra-
ción de su obligación de abstención somete al responsable a un
doble procedimiento sancionador, en contradicción con las ga-
rantías materiales que dimanan de la vertiente procesal del prin-
cipio ne bis in idem.69
Ninguna de las dos alternativas está, por tanto, exenta de pro-
blemas. Por una parte, la declaración de nulidad de lo anterior-
mente actuado plantea escollos significativos en relación con la
competencia funcional del órgano jurisdiccional y desvirtúa las
garantías de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrarie-
dad conectadas con el principio.70 En este sentido, se ha desta-
cado que tales garantías no deben ser puestas en entredicho por
el hecho de que la Administración no cumpla la legalidad en
su actuación sancionadora, absteniéndose de enjuiciar y sancio-
69
Enfatizan particularmente este hecho Prat García, J. M. / Soler Matutes,
P., El delito..., cit., pp. 83 y s., que también es considerado en la STCe 177/1999,
de 11 de octubre.
70
Cfr., sobre ello, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit.,
p. 174 –quienes entienden que esta solución supondría también una vulneración
de la división de poderes–. Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán
Mora, C., Derecho..., cit., p. 101.
No obstante, Gómez Rivero, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos rela-
tivos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, Valencia, 2000, p. 20,
Nº 12, parece defender esta opción, planteando que la falta de abstención consti-
tuye una causa de nulidad del acto administrativo, conforme al art. 62.2 L. 30/
1992. En el mismo sentido se pronuncia Trabado Alvarez, C., Protección..., cit., p. 63,
destacando que dicha nulidad puede ser declarada por el tribunal penal si es ins-
tada, en virtud del art. 3 LECrim, o por los tribunales de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa. En el mismo sentido se pronuncia, no sin ciertas matizaciones
(en el sentido de apuntar que en caso de duda el juez puede plantear una cues-
tión prejudicial), Vercher Noguera, A., Las autorizaciones administrativas y los deli-
tos contra el medio ambiente, en AP, 1995-2., p. 911.
160
nar el hecho cuando existan evidencias de la posible existencia

de un ilícito penal.71
Por otra parte, el descuento de la sanción ya cumplida pare-
ce factible en caso de consecuencias jurídicas homogéneas, seña-
ladamente la multa, pero presenta dificultades de consideración
en relación con otras sanciones caracterizadas por su heteroge-
neidad.72
Ante estos problemas, algún autor ha sugerido que la solu-
ción adecuada consiste en permitir que el órgano jurisdiccional
penal indague qué parte del injusto del hecho se ha visto ya con-
templada en la sanción administrativa y qué parte resta subsis-
tente a los efectos de la sanción penal.
Esta puede ser, quizás, una solución razonable de lege lata.73
No obstante, está lastrada por una heterodoxia no exenta de
objeciones, así como por innegables dificultades prácticas. Por
ello, con carácter general cabría reclamar que se articule nor-
mativamente la posibilidad de revisión en vía jurisdiccional de
las decisiones administrativas en este tipo de supuestos. Esta
regulación debería prever la posibilidad de instar (primero en
vía administrativa y –si es necesario– posteriormente en vía con-
tencioso-administrativa) por parte del órgano jurisdiccional
penal la nulidad del proceder administrativo –por vulneración
del debido proceso– y, adicionalmente, regular la posibilidad
o no de continuar el procedimiento penal durante la sustan-
ciación de tal recurso, lo que, con todo, no evita la disfuncio-
nal y escasamente garantista duplicidad de procedimientos
sancionadores.74
71
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 174 y 176,
así como la STCe 177/1999.
72
Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho...,
cit., pp. 101 y s.
73
Esta solución ha sido defendida expresamente por Prats Canut, J. M. / Mar-
qués i Banqué, M. / Morán Mora, C., Derecho..., cit., pp. 108 y s.; Silva Sánchez, J.
M., Delitos..., cit., p. 70.
74
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infracción..., cit., pp. 176 y ss.
161
4.4. LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO COMO FUNDAMENTO

PARA LA ATENUACIÓN DE LA PENA EN EL ART. 340
DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL*
El art. 340 CPe establece que si el culpable ha procedido volun-

tariamente a reparar el daño causado, los jueces y tribunales le
impondrán la pena inferior en grado por el delito ecológico del
art. 325 que se haya cometido. Nos encontramos aquí con una
circunstancia específica de atenuación de la pena; obligatoria-
mente el juez ha de rebajar la pena en un grado si se ha llevado
a cabo tal reparación voluntaria.75
La importancia de la necesidad de reparar el medio ambien-
te se ha plasmado en numerosos textos en el ámbito de la Unión
Europea, así por ejemplo la reciente Decisión Nº 1600/2002/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de
2002, por la que se establece el Sexto Programa de Acción Co-
munitario en Materia de Medio Ambiente (art. 2º); el art. 5º de
la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Conse-
jo sobre Responsabilidad Ambiental en Relación con la Preven-
ción y Reparación de Daños Ambientales, de 23.01.2002; el
art. 8º del Convenio del Consejo de Europa sobre la Protección
del Medio Ambiente a Través del Derecho Penal, Estrasburgo,
4.11.1998 (que aún no entra en vigor), que acepta incluso la
posibilidad de que los Estados sancionen penalmente el incum-
plimiento de la obligación de reparar; y asimismo el Libro Blan-
co sobre responsabilidad ambiental (9-2-2000) y el Libro Verde
sobre reparación del daño ecológico (14-5-1993), ambos presen-
tados por la Comisión Europea.
En el derecho interno español, debe recordarse que el art. 45
de la Constitución establece que “los poderes públicos velarán
* Este trabajo fue presentado por Luz María Puente Aba, doctora en dere-
cho. Becaria postdoctoral, Universidad de La Coruña, España, el día 9 de octu-
bre de 2002.
75
Cfr. Quintero Olivares, G., Manual de Derecho Penal. Parte general, 2002, 684
y 681-682; el mismo autor, en La responsabilidad civil “ex delicto” (Quintero Oliva-
res, G. / Cavanillas Múgica, S. / De Llera Suárez-Bárcena, E.), 2002, p. 128. La
actividad de reparación también es prevista como circunstancia atenuadora de la
sanción en las infracciones administrativas; vid. por ejemplo el art. 97.3 de la Ley
Nº 22/1988, de 28 de julio, de costas.
162
por la utilización racional de todos los recursos naturales con el

fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restau-
rar el medio ambiente”. Se deduce de aquí la relevancia de la
reparación de los daños ecológicos; importancia que se ve con-
firmada en las normas de derecho administrativo medioambien-
tal español, que suelen imponer por lo general, además de una
sanción pecuniaria, la obligación de reparar el daño causado al
medio ambiente: es decir, se obliga a devolver la situación alte-
rada a su estado originario siempre que sea posible. Esta obliga-
ción de reposición al estado anterior se halla, por ejemplo, en
el art. 118 del Real Decreto legislativo 1/2001, 20-7, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas; en el art. 323
del Real Decreto 849/1986, 11-4, Reglamento del Dominio Pú-
blico Hidráulico; en el art. 37.2 de la Ley 4/1989, 27-3, de Pro-
tección, Conservación, Restauración y Mejora de los Espacios
Naturales y de la Flora y Fauna silvestres; en el art. 36 de la Ley
10/1998, 21-4, de Normas Reguladoras en Materia de Residuos;
en el art. 36 de la Ley 16/2002, 1-7, de Prevención y Control In-
tegrados de la Contaminación; en el art. 95 de la Ley 22/1988,
de Costas; y en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 1382/1986,
28-6, de Evaluación de Impacto Ambiental. Incluso esta obliga-
ción genérica de reparación se halla en el art. 130.2 de la Ley
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual la res-
ponsabilidad administrativa derivada del procedimiento sancio-
nador es compatible con la exigencia al infractor de la reposición
de la situación a su estado originario, así como la indemniza-
ción de daños y perjuicios.
La cuestión que aquí analizaremos es cómo opera la repara-
ción, en sede penal, conforme el citado art. 340 CPe.
En primer lugar, se debe destacar que lo que se ha de repa-
rar es el daño al medio ambiente que resulte consecuencia di-
recta e inmediata de la actividad del sujeto responsable, no
pudiendo imponerse la obligación de reparar daños a largo pla-
zo, que son difícilmente calculables y de dudosa imputación a
la actuación contaminante.76 No obstante, en cierto modo la pro-
76
Cfr. Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181; Boix Reig, en
Vives Antón, T.S. y otros, Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1999, p. 653.
163
ducción de perjuicios diferidos en el tiempo se impedirá con la

propia actividad reparatoria, ya que una de las formas de res-
tauración, y muchas veces la única posible debido a la irreversi-
bilidad de algunos daños, es la adopción de medidas que
impidan la continuación de las acciones contaminantes y la pro-
ducción de nuevos atentados al medio ambiente. De hecho, el
concepto de reparación no abarca únicamente la devolución del
estado de cosas al momento anterior a la comisión del delito,
sino que también es necesario para apreciar una auténtica re-
paración que se elimine la fuente del daño y que se adopten
medidas preventivas que impidan la posterior aparición de nue-
vos perjuicios. Ciertamente, de ningún modo podrá hablarse de
reparación si, por ejemplo, se limpian las aguas contaminadas
o se renueva la flora dañada, pero se sigue desarrollando la mis-
ma actividad o se mantienen las mismas instalaciones que pro-
vocaban el daño ecológico.77
Una cuestión problemática es la relativa a la compatibilidad
de este art. 340 CPe con la atenuante genérica de reparación del
daño, recogida en el Nº 5 del art. 21 CPe; esta última circuns-
tancia consiste en la reparación del daño por el culpable, o en
la disminución de sus efectos, en cualquier momento del pro-
cedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.
Está clara una diferencia entre ambos preceptos: el art. 21.5 CPe
exige expresamente que la reparación se realice antes del jui-
cio oral; en cambio, ante el silencio del art. 340 CPe en este sen-
tido, debe entenderse que cabría aplicar este precepto aun
cuando la restauración se ejecutase tras el comienzo del juicio,
estableciéndose como único límite temporal el momento en que
se dicte la sentencia.78
77
Vid. al respecto Queralt Jiménez, J. J., Derecho penal español. Parte especial,
Barcelona, 1996, pp. 738; de acuerdo Faraldo Cabana, P., Las causas de levantamiento
de la pena, Valencia, 2000, pp. 278-279. Manifiesta también Terradillos Basoco, J.,
Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, cit., p. 57,
que el término reparación debe interpretarse en sentido amplio, abarcando tan-
to la reparación del perjuicio causado como la neutralización del peligro desen-
cadenado.
78
Cfr. Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178; Faraldo Caba-
na, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 281; Carmona Salgado, Curso de
derecho penal español, cit., p. 90. También interpreta así el texto legal, si bien consi-
164
Sin embargo, es obvio que cuando la reparación se efectúe

antes del inicio del juicio oral existirá una concurrencia entre
los dos preceptos examinados; a este respecto, se ha señalado
que es más beneficiosa la atenuación prevista en el art. 340 CPe,
ya que impone la obligación de rebajar la pena en un grado,
mientras que la atenuante genérica, según el art. 66.2, sólo per-
mite que el juez no rebase la mitad inferior de la pena prevista
para el delito. Así, a primera vista parece que el legislador ha
querido dotar de una especial relevancia a la reparación en el
ámbito del medio ambiente; no obstante, esta voluntad parece
contradecirse por la posibilidad de apreciar la atenuante gené-
rica como muy cualificada, lo cual permitiría, según el art. 66.4,
imponer la pena inferior en uno o dos grados, lográndose así
una atenuación mayor que la prevista en el art. 340.79 Precisa-
mente por este último motivo algunos autores han afirmado que,
en los casos en que la reparación pueda llegar a definirse como
“muy cualificada”, podría aplicarse la atenuante genérica de re-
paración llegando a rebajar la pena en dos grados.80
La solución que permita diferenciar el ámbito de aplicación
de estos dos preceptos puede ser la siguiente: si la reparación
del daño se realiza de forma completa, se aplicaría el art. 340
CPe (imponiendo la pena inferior en grado); y si sólo ha habi-
do un esfuerzo por reparar, sin que llegue a culminarse la res-
tauración, resultaría de aplicación el art. 21.5 CPe (de modo que
el juez no podría rebasar la mitad inferior de la pena). En este
último caso, pues, basta con una reparación parcial, si bien ha
de ser suficientemente significativa; en todo caso, es necesario
que esta restauración se haya realizado en la medida de la pro-
derando que tal límite temporal es excesivo, De la Cuesta Arzamendi, J. L., Delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente: Capítulo III, Tít. XVI, Libro II del Nue-
vo Código Penal de 1995, en AP 1998-1, marg. 305.
79
Cfr. Quintero Olivares, en La responsabilidad civil “ex delicto” (Quintero /
Cavanillas / De Llera), cit., pp. 128-129; Prats Canut / Marqués i Banqué, Comen-
tarios al nuevo Código Penal, cit., p. 1627.
80
Así lo manifiestan Conde-Pumpido Tourón, C., en Código Penal. Doctrina y
jurisprudencia (Conde-Pumpido Ferreiro, C., dir.), tomo II, Madrid, 1997, p. 3299;
Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181.
165
pia capacidad, de modo que el sujeto, habiéndose esforzado todo

lo posible, sólo ha logrado una reparación incompleta.81
En contra de esta opinión se ha argumentado que no se de-
bería exigir una restauración efectiva y completa para aplicar el
art. 340 CPe, ya que en tal caso la atenuación se vincularía con
una determinada capacidad económica: sólo resultaría benefi-
ciado quien tuviese los recursos suficientes para llevar a cabo las
generalmente costosas medidas reparadoras. Así, se ha dicho que
debería bastar un esfuerzo positivo en la realización de esta ac-
tividad restauradora, si bien en toda la medida de las posibili-
dades del sujeto.82 No obstante, en mi opinión parece que la
estricta mención de la “reparación” en el art. 340 exige la reali-
zación de esta actividad en todo su contenido, sin que pueda
admitirse, para permitir la aplicación de este precepto, que sólo
se produzca una restauración de forma parcial.
Como vemos, el art. 340 CPe puede resultar en cierto modo
perturbador, ya que, por una parte, parece más beneficioso que
la atenuante genérica de reparación, al obligar a reducir la pena
en un grado; pero, por otra parte, la posibilidad de prever la
atenuante del art. 21.5 como muy cualificada permitiría llegar
a una solución incluso mejor que la ofrecida por el art. 340, ya
que sería posible (según la regla del art. 66.4 CPe) rebajar la
pena en uno o en dos grados. Además, y tal y como se ha di-
cho, el art. 340 puede acabar beneficiando simplemente a los
81
Cfr. Faraldo Cabana, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 279; De
Vega Ruiz, J. A., Delitos contra el medio ambiente, la ordenación del territorio, el patrimo-
nio histórico y la flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996, p. 145. Vid.
sobre la suficiencia de la reparación parcial para proceder a la aplicación de la
atenuante 5ª del art. 21, por ejemplo, Borja Jiménez, E., Las circunstancias atenuantes
en el ordenamiento jurídico español, Valencia, 2002, pp. 186-187; y Orts Berenguer,
E., en Comentarios al Código Penal de 1995 (Vives Antón, T. S., coord.), vol. I, Va-
lencia, 1996, pp. 210-211. Vid. sobre la exigencia del esfuerzo del responsable en
la medida de su propia capacidad, Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, Barce-
lona, 2002, p. 606; Valle Muñiz, J. M., en Comentarios al Nuevo Código Penal, cit.,
p. 218; Tamarit Sumalla, J. M., La reparación a la víctima en el derecho penal (Estudio
y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), Barcelona, 1994, p. 64.
82
Cfr. Silva Sánchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178. Carmona Sal-
gado, en Curso de derecho penal español. Parte especial II (Cobo del Rosal, M., dir.),
Madrid, 1997, p. 90, manifiesta por su parte que para aplicar el art. 340 CPe no
es necesaria una reparación efectiva, sino que bastaría con que el sujeto dirigiese
sus esfuerzos a tal fin pero sin llegar a conseguirlo.
166
que tengan más medios económicos para efectuar una repara-

ción total, sin que accedan a este privilegio los que, a pesar de
un ímprobo esfuerzo, no tienen posibilidades materiales para
completar la restauración.
De hecho, si ya resulta en ocasiones complicado distinguir
cuándo una atenuante (concretamente la de reparación del
daño) ha de calificarse como normal o como “muy cualificada”,
mayor complejidad aporta la mención específica de la repara-
ción como una circunstancia que permite rebajar la pena en un
grado en el delito ecológico. Sirvan como muestra de estas difi-
cultades de delimitación dos sentencias de la Audiencia Provin-
cial de Barcelona:
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de
23 de enero de 2002 aplicó el art. 340 CPe porque antes de
la incoación del proceso penal se dejaron de verter las aguas
residuales del proceso productivo de la empresa al torrente
del río Besós, recogiéndolas en camiones cisterna y transpor-
tándolas a depuradoras autorizadas, y tras las obras necesarias
las aguas pasaron a ser vertidas en un colector de aguas resi-
duales. En este caso, el sujeto responsable hizo todo lo que es-
taba en su mano por reparar el daño causado, y toda su
actividad fue determinante para la regeneración del torrente,
riera y aguas del río Besós.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bar-
celona de 12 de noviembre de 2001 también rebajó la pena en
atención a la actividad reparadora desarrollada, pero en esta oca-
sión con base en la atenuante Nº 5 del art. 21 CPe. El tribunal
apreció la atenuante como muy cualificada y redujo la pena dos
grados. En el caso concreto se produjo la reparación antes del
juicio oral, pudiendo calificarse como rápida e íntegra en la me-
dida de las posibilidades de los sujetos responsables. El atentado
contra el medio ambiente consistía en el mantenimiento de va-
rios vertederos en una zona forestal, lo cual constituía un peligro
potencial para el ecosistema. Ante el dictamen de la Diputación
de Barcelona sobre petición de alternativas a tales vertederos,
sus dueños los clausuraron de inmediato, eliminando así el pe-
ligro para el medio ambiente.
Como conclusión preliminar puede afirmarse que la inclu-
sión del art. 340 en el Código Penal no resultaría estrictamente
167
necesaria siempre que se hiciera un uso adecuado y proporcio-

nal de la atenuante de reparación del daño como circunstancia
normal o muy cualificada. El texto punitivo no indica cuándo
una atenuante puede considerarse como muy cualificada, de
modo que ha sido la jurisprudencia quien ha dotado de signifi-
cado a esta especial circunstancia; así, por ejemplo, cabe citar
la STSe de 20 de junio de 1997, manifestando que “la doctrina
jurisprudencial viene entendiendo por atenuante muy cualifica-
da aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de
la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones
del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o da-
tos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y pu-
nición de la conducta del inculpado”. En suma, la cualificación
de la atenuante debe responder a motivos tanto cuantitativos
como cualitativos que, conjuntamente, demuestren que en el
caso concreto la circunstancia presenta mayor intensidad que la
atenuante normal.83
De este modo, si no existiera el art. 340 CPe, en casos como
los citados de la Audiencia Provincial de Barcelona podría con-
siderarse que la reparación es “muy cualificada”, con lo cual en-
traría en juego la ya citada regla del art. 66.4 CPe, pudiendo
rebajarse la pena uno o dos grados.
Dado que no podemos obviar la presencia del art. 340 CPe,
en la actual situación no queda más remedio que aplicar esta
atenuación específica en todos los casos en que se haya pro-
ducido una reparación efectiva. De todos modos, hay que re-
conocer que el acceso a este privilegio no será tan fácil dado
el específico contenido de la actividad de reparación y el con-
creto momento temporal en el que tiene que desarrollarse. Re-
cordemos de nuevo que reparar no sólo significa volver al
estado de cosas anterior a la comisión del delito, sino que tam-
bién implica eliminar la fuente del daño y adoptar las medi-
83
Cfr. Llorca Ortega, J., Manual de determinación de la pena conforme al Código
Penal de 1995, Valencia, 1999, pp. 88-89; González Cussac, J. L., Teoría general de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, pp. 225-
226. Vid. también Salinero Alonso, C., Teoría general de las circunstancias modificati-
vas de la responsabilidad criminal y art. 66 del Código Penal, Granada, 2000, p. 177,
nota 225.
168
das correctoras necesarias para que los perjuicios al medio am-

biente no se sigan desarrollando en el futuro. Así, vemos que
una auténtica reparación, presupuesto imprescindible para ac-
ceder a la rebaja de pena del art. 340 CPe, supone la realiza-
ción de múltiples actividades que requerirán un serio esfuerzo
del responsable del delito; además, y como ya se ha adelanta-
do, debe contarse con la dificultad que entraña el hecho de
que la restauración ha de completarse en un período limita-
do de tiempo, concretamente antes de que se dicte la corres-
pondiente sentencia. Por lo demás, y ya que este art. 340 CPe
exige una reparación completa, no podría aplicarse esta espe-
cial atenuación en los supuestos en que se causasen daños irre-
versibles, ya que éstos no son susceptibles de restauración
alguna.
Para concluir cabe destacar la importancia de una completa
reparación del daño causado por la comisión de un delito eco-
lógico, no sólo porque estamos ante la lesión de un bien jurídi-
co del que es titular toda la comunidad social, sino también
porque los perjuicios causados pueden alcanzar a largo plazo
consecuencias graves e imprevisibles, que pueden consistir no
sólo en daños personales y materiales, sino también en un em-
peoramiento de las condiciones de vida humana. Quizás por este
motivo el legislador ha pretendido estimular la ejecución de es-
tas actividades reparatorias concediendo, por una parte, una
importante atenuación de la pena al autor del delito que repa-
re el daño causado, y por otra parte, previendo la posibilidad
de que los jueces o tribunales ordenen la adopción a cargo del
autor del hecho (como medida cautelar) de medidas destina-
das a restaurar el equilibrio ecológico perturbado. Sin embar-
go, como se ha visto, desafortunadamente la realización de una
restauración completa es en muchos casos inalcanzable, debido
tanto a las dificultades técnicas y económicas que conlleva como
a la circunstancia de que en muchos casos los daños causados
son irreversibles. Por esto último, sin duda, se ha manifestado
el deseo de que el derecho ambiental en general, y dentro de
él las normas penales relativas al medio ambiente, adopten me-
didas de carácter preventivo, tendentes a impedir la aparición
de daños ecológicos (como ejemplo puede citarse la posibilidad
de obligar a las empresas a poseer instalaciones y adoptar pro-
169
cesos de producción respetuosos con el medio ambiente), de

modo que la reparación del daño sea una solución subsidiaria
que se tuviese que adoptar en el menor número de ocasiones
posible.84
84
Resaltan precisamente la necesidad de dar un enfoque preventivo al dere-
cho ambiental Blanco Lozano, El delito ecológico. Manual operativo, cit., pp. 127 y ss.;
Quintero Olivares, en Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pp. 1579-1580.
170
CAPITULO QUINTO
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL

EN LA TRADICION DEL COMMON LAW *
En el estudio de la protección penal al medio ambiente en el

derecho comparado, los sistemas del common law ofrecen pers-
pectivas, conceptos e instituciones que pueden resultar algo ex-
trañas para los especialistas formados en la tradición del derecho
civil. Conceptos como el de la responsabilidad penal objetiva o
la responsabilidad penal de las personas jurídicas de cierta ma-
nera desafían los supuestos formativos del derecho penal conti-
nental.
Las construcciones doctrinales propias del common law y la
experimentación jurídica de los EE.UU. y del Reino Unido sin
duda merecen ser estudiadas, por varias razones, entre las cua-
les cabe destacar las siguientes. Los EE.UU. han sido pioneros en
la utilización del sistema penal para asegurar la integridad am-
biental, lo que implica un cúmulo de conocimiento empírico.
En segundo lugar, los EE.UU. ocupan un lugar de importancia
en la economía política internacional y su sistema de protección
ambiental es uno de los más acabados del orbe.
Con todo, el presente artículo no busca trasplantar las cons-
trucciones jurídicas del common law a la realidad jurídica y so-
cial chilena o latinoamericana. Sin duda que las profundas
diferencias de índole cultural e institucional plantean el desa-
fío de construir soluciones originales, adecuadas al contexto y
realidades de la cultura jurídica local. El presente estudio de de-
recho comparado busca contribuir a ese objetivo.
* Este Capítulo ha sido elaborado por el profesor Marcos Orellana C.
171
5.1. CARACTERÍSTICAS DEL C OMMON LAW
Sin entrar en una discusión acabada del derecho comparado y

de los puntos de contacto entre los sistemas del common law y
del derecho continental, ciertas características del common law
requieren especial mención, ya que influyen de forma decisiva
en el desarrollo progresivo del derecho ambiental penal. A sa-
ber, en el ámbito del common law, la doctrina del stare decisis y la
función de la ley penal cumplen un rol protagónico.
5.1.1. La doctrina del Stare Decisis
De acuerdo a la doctrina del stare decisis, los fallos dictados por

los tribunales de justicia son fuente de derecho y vinculan a los
casos posteriores, en la medida que los hechos de ambos casos
presenten cuestiones de derecho similares. Si los hechos de los
casos son diferentes y los puntos de derecho controvertidos tam-
bién son distintos, las Cortes entonces se encuentran autoriza-
das para distinguirlos y para apartarse de los precedentes.
En esta doctrina se encuentran tensionados dos elementos: el
de la política pública y el de la justicia en el caso concreto. Como
el fallo que se dicta en un caso pasa a ser fuente de derecho, par-
ticularmente cuando sobre la materia del caso no existen prece-
dentes, los tribunales adquieren un rol importante en la creación
del derecho. Esta función exige un cuidadoso balance de los in-
tereses y condiciones sociales en antinomia, función que le per-
mite al derecho adecuarse a los progresivos cambios de la realidad
social. A su vez, puede también coincidir que la solución desea-
ble para la colectividad no coincida con los requerimientos de jus-
ticia en el caso concreto, situación que evidencia la potencial
contradicción entre el rol de legislar y el rol de juzgar.
El desarrollo y utilización de instrumentos jurídicos que ase-
guren protección penal al medio ambiente es sin duda un fe-
nómeno reciente. En el common law, los tribunales han debido
entrar a clarificar los contornos de las figuras penales y de in-
troducir precisión a los conceptos. Y esto a través de sentencias
en los casos que han conocido, las cuales, como se elaboraba,
constituyen fuente de derecho.
172
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW
5.1.2. El rol de la ley penal
En el sistema del common law, los parlamentos desempeñan la

importante función de producir la hipótesis abstracta de las nor-
mas generales. En efecto, el parlamento retiene la potestad de
amenazar ciertas conductas con sanciones penales, o en otras
palabras, la de configurar los elementos del delito ambiental. Los
precedentes de los tribunales sin duda constituyen fuente im-
portante de derecho en el common law, pero esto no significa que
la ley sea irrelevante. Todo lo contrario, en un proceso penal el
lenguaje de la ley, tanto como la intención del legislador, son
elementos que influyen de manera trascendente en el resulta-
do de la pesquisa y juicio. Por estas razones se hace menester
enfatizar la importante función de la ley penal en el common law.
5.2. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL REINO UNIDO
5.2.1. Política criminal
En el Reino Unido, el derecho penal ambiental, aun cuando se

encuentra incorporado formalmente a la ley, no ha experimen-
tado un desarrollo impresionante.1 Entre las razones que expli-
can esta situación se encuentran las siguientes: la cultura jurídica
predominante ha sido una de negociación entre el regulador y
los operadores. Luego, también se encuentra el hecho de la pro-
piedad estatal de los grandes contaminadores: las industrias de
agua, electricidad y gas. Durante los 80s, estas industrias fueron
privatizadas, lo que le ha otorgado a la administración del estado
un renovado impulso para hacer efectiva la regulación. Por últi-
mo también se encuentra la indeterminación de las exigencias
ambientales, las cuales no permitían iniciar procesos criminales.
Otra razón importante en esta materia es el hecho que his-
tóricamente el regulador tuvo el monopolio sobre el ejercicio
de la acción penal y sobre la información ambiental. Aunque
1
Entrevista al profesor Malcom Grant, Department of Land Economy, Uni-
versity of Cambridge, UK, mayo, 2001.
173
ambos supuestos han sido reformados, el ejercicio privado de

la acción penal sigue siendo inusual, pues presenta obstáculos
de índole financiera, aparte que el Director of Public Prosecu-
tions retiene la potestad de exigir la suspensión indefinida de
los procedimientos. Con todo, las ONGs han empezado a explo-
rar los espacios que ofrece la legislación sobre acceso a la infor-
mación y han empezado a requerir la revisión judicial de las
decisiones del regulador cuando éste no ha ejercido la acción
penal.
Recientemente la valoración social de la protección ambien-
tal ha surgido como una plataforma política importante: la so-
ciedad le atribuye un creciente desvalor a la impunidad en casos
de contaminación seria. El derecho penal le proporciona al Es-
tado la herramienta para recalcar tal valoración social median-
te la imposición de la pena criminal. En el Reino Unido, este
rol simbólico del derecho penal ambiental ha sido trasladado
hacia la imposición de penas pecuniarias sobre grandes empre-
sas contaminadoras. Esta política criminal también ha derivado
en la creciente criminalización secundaria de traficantes de vida
silvestre, en particular de especies en peligro de extinción y de
carnes, pieles y plumas de animales salvajes.
La atribución del desvalor social y la necesidad de prevenir
la degradación ambiental han configurado un sistema de pro-
tección penal ambiental que se aparta de los pilares tradiciona-
les del derecho penal liberal. Es así como el delito ambiental
en el Reino Unido no contempla elementos volitivos como el
dolo o la culpa, sino solamente causalidad. Este y otros temas
los revisamos a continuación.
5.2.2. Cuestiones doctrinales
a) La responsabilidad penal objetiva. Problemas relativos

al conocimiento, control y causalidad
En el Reino Unido, el delito ambiental ha incorporado la figu-

ra de la responsabilidad penal objetiva. Conforme a esta cons-
trucción, el tipo penal exige causalidad, pero no incorpora
elementos de carácter volitivo (mens rea), sino solamente elemen-
174
tos materiales (actus rea). El delito contemplado en la Ley de Re-

cursos Hídricos ejemplifica la figura: “s.85(1): Una persona con-
traviene esta sección si causa, o con conocimiento permite que
cualquiera materia venenosa, nociva, o contaminante, o cual-
quier residuo sólido, ingrese a cualquier agua controlada”.2
Desde la posición del agente, los elementos cardinales de este
delito exigen que el sujeto activo haya causado o con conoci-
miento haya permitido el ingreso de materias contaminantes a
los cursos de agua. La intención o negligencia del agente son
aquí irrelevantes; la norma meramente exige causalidad. El acen-
to de la norma sobre la causalidad y sobre el resultado recalca
el desvalor social de la contaminación y asegura la ampliación
de la protección penal al medio ambiente.
Esta construcción sin duda genera una serie de problemas
doctrinales, entre los cuales destaca la relación entre conoci-
miento, control y causalidad. En efecto, la conducta prohibida
consulta dos hipótesis: (1) la de causar o (2) con conocimiento
permitir. En la primera hipótesis, el delito se configura cuando
el agente causa el ingreso de material contaminante, sin impor-
tar si el agente sabe que está contaminando, si quiere contami-
nar, o si ha tomado medidas para evitar la contaminación. En
la segunda hipótesis, el delito se configura cuando el agente sabe
que está permitiendo el ingreso de material contaminante, sin
importar su intención o cuidado.
Otro problema doctrinal es el de la determinación de cau-
salidad: ¿exige la norma algún grado de control del agente so-
bre el acto material que causa la contaminación? Este problema
se plantea recurrentemente en el funcionamiento de plantas in-
dustriales, donde las descargas de material contaminante a los
cursos de agua se pueden producir por accidente o sin conoci-
miento del agente o por actos de terceros. A diferencia del pro-
blema anterior sobre la posición mental del agente, aquí la
cuestión es la de determinar qué actos materiales del agente cau-
san el ingreso de material contaminante. En este ámbito, cabe
recordar que la causalidad es un concepto ampliamente debati-
do, cuyos contornos se definen caso a caso.
2
Water Resources Act, 1991, Section 8(1), Offenses of Polluting Controlled
Waters (traducción no oficial).
175
A pesar de la incertidumbre que genera esta construcción pe-

nal y de los problemas doctrinales que presenta, su mensaje es
sumamente claro: la sociedad no tolera la contaminación (de
aguas en el delito en estudio) y les exige a los operadores el máxi-
mo cuidado en sus actividades. En cierta medida la responsabili-
dad penal objetiva sanciona la negligencia, como el delito culposo,
con la diferencia que la prueba de la diligencia es irrelevante, ya
que el elemento del crimen es la causalidad y no la falta de cui-
dado. Por consiguiente, el rol de la prevención general de la pena
se encuentra elevado aquí a su máxima expresión.
b) Determinación de la pena
En el Reino Unido, ciertos casos han discutido con detalle el

problema que plantea la determinación de la pena, acentuan-
do la estrecha relación entre la sanción penal y la finalidad del
derecho penal ambiental. En este sentido, además de los fines
tradicionales que se le atribuyen a la sanción criminal, la pena
asociada al delito ambiental cumple también una importante
función económica. A diferencia de las multas administrativas
por infracción de normas ambientales y a diferencia de indem-
nizaciones civiles por daño ambiental, el derecho penal ambien-
tal completa el círculo de protección jurídica al ambiente al
impedir que tales multas e indemnizaciones sean traspasadas al
consumidor como costos de producción.
Esto es, la sanción penal no es un costo financiero más de
un negocio, sino que la expresión jurídica del desvalor social que
acarrea la contaminación. Con todo, ciertas precisiones son ne-
cesarias para los casos de las personas jurídicas y para las perso-
nas naturales. Para estas últimas, la privación de libertad afecta
al criminal de manera directa. En el caso de las personas jurídi-
cas, es necesario entrar a considerar los factores relevantes en
la cuantificación de una multa que cumpla con la finalidad de
disuadir y retribuir el ilícito penal ambiental. En este ámbito,
una sanción que no considere el costo financiero que involucra
la instalación de los equipos y procesos necesarios para cumplir
la norma ambiental, para evitar la contaminación, y para asegu-
rar el manejo sustentable de los recursos naturales, no cumpli-
176
rá con la finalidad de la protección penal. Asimismo, una san-

ción que no considere el lucro y las ventajas competitivas que el
ilícito penal ambiental le genera a la empresa, tampoco será efec-
tiva para alcanzar las finalidades del derecho penal ambiental.
En Milford Haven Port Authority,3 la Corte entró a analizar los
factores que influyen en la determinación de la pena. Estos in-
cluían el grado de negligencia, el grado en el incumplimiento
del deber, el resultado de muerte o lesiones graves, la omisión
de controles para ahorrar dinero o para adquirir una ventaja
competitiva, evidencia de reincidencia o de ignorar advertencias,
la ganancia monetaria del agente como resultado de la infrac-
ción, reconocimiento de responsabilidad en etapa procesal tem-
prana, y reparación del mal causado. La Corte puso gran énfasis
en determinar si la entidad comercial ha derivado ganancias de
su infracción.
5.2.3. Principales casos
En esta sección cabe destacar dos casos: el de Alphacell, por su

importancia en la responsabilidad objetiva, y el de Milford Ha-
ven Port Authority, por el volumen de contaminación y por sus
considerandos en torno a la determinación de la multa.
En Alphacell,4 el agente mantenía un estanque con agua con-
taminada, desde el cual se reciclaba al proceso de producción
mediante un sistema de bombeo. Si las bombas se encontraban
en funcionamiento, el nivel del agua se mantenía constante, mas
si dejaban de funcionar, el nivel del agua subía, descargando los
excedentes al río. La House of Lords tenía que dilucidar si los
agentes habían causado la contaminación, para lo cual se hacía
necesario determinar si la causalidad comprendía elementos de
mens rea.
Como escribe Lord Salmon en el fallo, a la fiscalía le es casi
imposible probar que la contaminación fue causada intencional-
mente o negligentemente, por lo que exigir culpa o dolo signi-
3
Ver infra.
4
Alphacell Ltd. v. Woodward [1972] 2 All ER 475.
177
ficaría que la mayor parte de la contaminación quedaría en la

impunidad. El poder legislativo, agrega el juez, reconoció que
en cuanto a política pública esto sería muy desafortunado; la ley
exige que los dueños de industrias ribereñas no solo tomen los
pasos razonables para prevenir la contaminación, sino que ha-
gan todo lo posible para asegurar que ellos no la causen.
En Milford Haven Port Authority,5 el carguero “Sea Empress”,
bajo la supervisión de un piloto profesional, navegaba el 15 de
febrero de 1996 pasadas las 20:00 horas hacia el puerto de Mil-
ford cuando se estrelló contra las rocas, provocando un derra-
me de 2.500 toneladas de petróleo. Como las condiciones
meteorológicas eran malas, solo después de seis días se pudie-
ron iniciar obras para impedir un mayor derrame, el cual alcan-
zaba la cifra de 69.300 toneladas. El derrame causó gran
contaminación en el puerto y las aguas costeras, y es uno de los
mayores derrames registrados.
El piloto que guiaba la nave era empleado por una subsidia-
ria de Milford Haven Port Authority (La Autoridad del Puerto),
la cual había sido creada precisamente para emplear pilotos. La
colisión ocurrió por un error del piloto en el control de la na-
vegación de la nave. La Autoridad del Puerto fue creada y regida
por ley, y era de acuerdo a la Ley de Pilotaje de 1987 responsa-
ble del manejo y control de las actividades del puerto y del trá-
fico marítimo en él.
La agencia ambiental inició un proceso criminal contra la
Autoridad del Puerto, acusándola de causar el ingreso de mate-
rial contaminante, petróleo en el caso, a aguas controladas. La
Autoridad del Puerto se declaró responsable, sin reconocer cul-
pa, ya que la presencia del piloto a bordo de la nave era una
consecuencia directa de la manera en que la Autoridad del Puer-
to manejaba el puerto y la navegación.
El 15 de enero de 1999, el juez ordenó a la Autoridad del
Puerto a pagar una multa de GBP£ 4 millones, además de
GBP£ 825.000 por costos procesales. En la determinación de la
multa, el juez consideró la circunstancia que la Autoridad del
Puerto era un fondo público creado por ley en 1958. También
5
R. v. Milford Haven Port Authority [2000] Env LR 632.
178
consideró la capacidad financiera de la Autoridad del Puerto

para enfrentar una multa. La Autoridad del Puerto apeló y la
Corte de Apelaciones, en su fallo de 16 de marzo del 2000, tuvo
que dilucidar el monto de la multa.
La Corte de Apelaciones recordó que el área alrededor del
Puerto de Milford era ambientalmente sensible, pues albergaba
un parque nacional y áreas de interés científico. El derrame
de alrededor de 72.000 toneladas de petróleo causó conside-
rable daño ambiental, destruyendo la vida silvestre y afectan-
do pesquerías y turismo. Hubo un gran esfuerzo por mitigar
los impactos de la catástrofe, que superaba los GBP£ 60 millo-
nes, en el cual participó la Autoridad del Puerto junto a otras
agencias.
La Corte de Apelaciones luego recordó su fallo en R. F. Howe
& Sons (Engineers) Ltd., en el cual explicitó ciertos criterios en
la determinación de la pena.6 Tras delinear estos criterios, la
Corte revisó algunos casos anteriores, como la multa impuesta
a Shell por derrame en el río Mersey y las multas sobre empre-
sas ferroviarias por colisiones con resultado muerte y lesiones.
Finalmente la Corte se hizo cargo de los argumentos de la
empresa, considerando que la ausencia de culpa era un elemen-
to de mucha fuerza. La responsabilidad de la empresa había sido
declarada por consideraciones objetivas y no por negligencia.
Con todo, la Corte enfatizó que el Parlamento creó un delito
de responsabilidad estricta (objetiva), porque consideró que el
resultado de la contaminación en las aguas es en tal medida gra-
ve e indeseable que la posición mental del agente, su conoci-
miento, creencia o intención son irrelevantes.
En segundo lugar, la Corte consideró el reconocimiento de
responsabilidad, otorgándole valor. En tercer lugar, la Corte con-
sideró el carácter público de la entidad y particularmente cómo
y quién pagaría la multa. A este respecto, la Corte recalcó que
el carácter público de una entidad no le otorga inmunidad y que
las entidades públicas se encuentran sujetas a altos estándares
de cuidado. De todas formas, señaló la Corte, que si la multa ha
de perjudicar el desarrollo de funciones públicas, ése es un fac-
6
Ver supra.
179
tor de considerable importancia. Renglón seguido, la Corte en-

tró a analizar la capacidad financiera de la entidad pública.
En base a este raciocinio, la Corte consideró que el juez ha-
bía errado en su fallo al no otorgarle valor al reconocimiento
de responsabilidad de la Autoridad del Puerto y al no haber
evaluado el impacto que la multa de GBP£4 millones tendría
sobre la capacidad de la Autoridad del Puerto para desempe-
ñar sus funciones públicas. La Corte de todas formas recalcó
la seriedad del desastre y la necesidad de asegurar el más alto
nivel de vigilancia. En suma, la Corte redujo la multa a
GBP£ 750.000, otorgando un período de tiempo razonable para
el pago.
5.3. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LOS ESTADOS UNIDOS

DE A MÉRICA
La experiencia de los EE.UU. en el ámbito de protección penal

al medio ambiente ha sido la más extensa de los sistemas jurídi-
cos del common law. Los EE.UU. han sido pioneros en esta área
del derecho, implementando el más ambicioso y extenso pro-
grama conocido por el derecho penal ambiental comparado. Los
debates que se han generado en torno a la construcción del tipo
penal, a las estrategias de investigación y defensa, y a la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas y de sus ejecutivos han
servido para delinear el trascendente rol que el derecho penal
desempeña en la protección del medio ambiente.
Este apartado ofrece una síntesis de los principales temas que
integran el estudio de esta materia en los EE.UU. Se inicia con
una breve relación de la política criminal delineada para enfren-
tar el tema. Luego se ofrece una descripción de ciertas caracte-
rísticas únicas del sistema, las que permiten visualizar los
particulares problemas que enfrenta esta jurisdicción. Luego se
abordan los tipos de delitos incorporados a las diferentes leyes
ambientales, para seguidamente discutir los principales proble-
mas doctrinales que la operación del sistema penal ambiental
ha generado. Finalmente, algunas líneas sobre los desafíos que
enfrenta el sistema permiten extraer lecciones de la experien-
cia en los EE.UU.
180
5.3.1. Política criminal
El análisis del derecho penal ambiental (DPA) desde la óptica

de la política criminal abarca dimensiones normativas e institu-
cionales. En el ámbito normativo, la protección penal al medio
ambiente es un fenómeno reciente, que surgió en los EE.UU. a
partir de las reformas introducidas al Clean Air Act (CAA) en 1970
y la dictación del Clean Water Act (FWPCA) en 1972. Luego en
1976 se dictó el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA) para
tratar el problema de los desechos peligrosos, seguido en 1980
del Comprehensive Environmental Response, Conservation and Liabi-
lity Act (CERCLA), el cual estableció mecanismos para la limpie-
za de los sitios contaminados con desechos peligrosos. El Federal
Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA)7 y la Toxic Subs-
tances Control Act ( TSCA)8 completan el cuadro de regulación
ambiental penal de sustancias químicas.
El desarrollo normativo del DPA en los EE.UU. no se agotó con
la promulgación de estos estatutos, sino que más bien ha segui-
do una sostenida expansión.9 Durante los años que les siguieron,
las leyes especiales fueron modificadas sustancialmente, con la in-
tención explícita de fortalecer el programa de protección penal
al medio ambiente. Es así como, por ejemplo, ciertas faltas se ele-
varon a crímenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del
tipo, se aumentaron las penas, y se introdujeron delitos de peli-
gro. Estas innovaciones perseguían fortalecer la capacidad del Es-
tado para hacer efectiva la responsabilidad penal ambiental.
Desde la óptica institucional, en una primera etapa la Envi-
ronmental Protection Agency (EPA) no le otorgó prioridad al pro-
grama de protección penal ambiental.10 Sus recursos estaban más
bien enfocados a la promulgación de complicados reglamentos
y a su defensa judicial.11 Por lo mismo, el personal de la EPA no
7
7 U.S.C. § 136-136y.
8
15 U.S.C. § 2601-2629.
9
Ver C. Schroeder, Cool Analysis Versus Moral Outrage in the Development of Fede-
ral Environmental Criminal Law, 35 Wm. & Mary L. Rev. 251, 1993.
10
Entrevista a Steve Herman, EPA Head of Enforcement, julio 2001.
11
R. Lazarus, Assimilating Environmental Protection into Legal Rules and the Pro-
blem with Environmental Crime, 27 Loy. Los Angeles Law Rev. 867, (1994).
181
estaba preparado en técnicas de investigación criminal o en las

reglas del procedimiento penal. Recién en 1982, la EPA le otor-
gó un espacio al DPA en sus operaciones mediante la creación
de la Office of Criminal Enforcement, una unidad especial a car-
go de la investigación criminal. Los años que siguieron evidencia-
ron el difícil diálogo institucional entre la EPA y el Department
of Justice (DOJ), el FBI y otras agencias federales con competen-
cia en la investigación criminal.
Luego en 1990, el Congreso promulgó el Pollution Prosecu-
tion Act, que le entregó a la EPA renovados recursos para ampliar
y fortalecer su programa de protección penal ambiental. En efec-
to, los especialistas en crímenes ambientales aumentaron a más
de 200 personas, se creó un laboratorio forense ambiental, y se
impartieron instrucciones a los oficiales de policía local y esta-
tal. Con todo, recientemente tras los atentados terroristas a las
torres gemelas de Nueva York, gran número del personal encar-
gado de la investigación de crímenes ambientales ha sido redes-
tinado a labores de inteligencia.12
Un aspecto particular de la administración de las normas y
procedimientos penales ambientales en los EE.UU., es su duali-
dad institucional. En efecto, como se ha detallado, la EPA con-
duce la investigación de los casos, para que luego el DOJ presente
los casos ante los tribunales. El desarrollo institucional de la te-
mática penal ambiental al interior del DOJ siguió durante mu-
chos años una vía paralela a la EPA, con escasas instancias de
diálogo institucional.13
Los hitos más relevantes en el desarrollo del programa en
el DOJ son la creación en 1983 de la Environmental Crimes Unit,
la cual fue elevada en jerarquía de Unit a Section en 1988. En
1992-3, el DOJ se vio envuelto en el ojo del ciclón de la contro-
versia política: el Subcommittee on Investigations and Oversight
de la House of Energy and Commerce Commitee recibió testi-
12
PEER, Public Employees for Environmental Responsibility, Press Release
10 January 2002, http://www.peeer.org-press-203.html.
13
J. Starr, Turbulent Times at Justice and EPA: The Origins of Environmental Criminal
Prosecutions and the Work that Remains, 59 Geo. Wash. L. Rev. 900 (1991); J. Strock,
Environmental Criminal Enforcement Priorities for the 1990s, 59 Geo. Wash. L. Rev. 916
(1991).
182
monios en extensas audiencias. La crítica a la administración del

programa apuntaba al manejo político del mismo, acusando al
DOJ de proteger a empresas poderosas y a sus ejecutivos. Tam-
bién se acusaba al DOJ de renunciar a la acción penal y nego-
ciar multas en casos de contaminación seria y prolongada, y de
negociar con los abogados defensores a espaldas de la EPA y del
United States General Attorney Office.
Estas audiencias entregaron una clara señal del apoyo del
Congreso al programa de protección ambiental, lo cual ha in-
fluido de manera importante en el desarrollo institucional de
la EPA y el DOJ.14 En efecto, si en un principio estas institucio-
nes concentraban sus esfuerzos sobre entidades que operaban
sin permiso, sobre personas que falseaban información en sus
informes, y sobre violaciones manifiestas a normas con conteni-
do relativamente claro, desde entonces estas instituciones han
ampliado su acción hacia casos más variados y más complicados.
Esta línea de acción ha generado ciertas críticas que apuntan
sobre la equidad del sistema de protección penal, cuestión que
se abordará más abajo.
5.3.2. El Sistema Penal de Protección Ambiental:

las leyes penales especiales.
El desarrollo normativo del derecho penal ambiental en los

EE.UU. sigue un curso más bien fragmentado, que distribuye de-
litos ambientales en diferentes leyes especiales. Estas leyes no se
restringen a la creación de delitos ambientales, sino que más
bien introducen todo un régimen regulatorio ambiental sobre
una actividad, sustancia, o componente ambiental. Esto es, el
delito ambiental ha sido considerado como una herramienta más
en el régimen jurídico de protección ambiental y no como un
cuerpo autónomo, separado de las normas ambientales especí-
ficas que busca resguardar.
La complejidad del sistema no se agota en la fragmentación
y dispersión de las normas ambientales y sus componentes pe-
14
Entrevista S. Herman.
183
nales, sino que además surge a partir de las sucesivas reformas que
se han introducido a estas leyes especiales. En los EE.UU., las prin-
cipales leyes ambientales que han incluido delitos ambientales son
el Clean Air Act (CAA),15 el Clean Water Act (FWPCA).16 Luego se
promulgaron el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA)17 para
tratar el problema del manejo de los desechos peligrosos, “desde
la cuna hasta la tumba”, seguido del Comprehensive Environmental
Response, Conservation and Liability Act (CERCLA),18 el cual estable-
ció mecanismos para la limpieza de los sitios contaminados con
desechos peligrosos. Finalmente, el Federal Insecticide, Fungicide
and Rodenticide Act (FIFRA)19 y la Toxic Substances Control Act
(TSCA) 20 también introducen delitos ambientales en el ámbito
de las sustancias químicas.
5.3.3. Caracterización del delito ambiental
En el sistema jurídico de los EE.UU., el delito ambiental se ubi-

ca en las últimos peldaños de un esquema cuidadosamente cali-
brado.21 Es así como se pueden distinguir distintas figuras de
responsabilidad ambiental:
– Dos niveles de multas administrativas (administrative penalties);
– Multas civiles que se pueden hacer efectivas ante los tri-
bunales (civil penalties);
– Faltas (misdemeanor offenses);
– Simples delitos (ordinary felonies);
– Crímenes (aggravated felonies, knowing endangerment).
Esta sección, más que entrar en un análisis pormenorizado
de las distintas figuras que existen en las diferentes leyes espe-
15
Clean Air Act, 33 U.S.C. § 7413.
16
Clean Water Act, 33 U.S.C. § 1319.
17
Resource Conservation and Recovery Act, 42 U.S.C. § 6928.
18
Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act, 42 U.S.C.
§ 9603.
19
7 U.S.C. § 136-136 y.
20
15 U.S.C. § 2601-2629.
21
J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institu-
te, 1996, p. 24.
184
ciales, ofrece una reseña sobre las categorías gruesas del sistema
de protección penal ambiental. Es así como se distinguen ciertos
delitos con un mayor contenido administrativo, de aquellos deli-
tos que afectan al medio ambiente de manera más directa. Por
último, también se toca brevemente la reciente introducción de
delitos de peligro.
5.3.4. Bien jurídico protegido
El derecho penal ambiental en los EE.UU. está íntimamente liga-

do al esquema administrativo que regula la actividad de los agen-
tes económicos. Por consiguiente, la infracción de la norma
administrativa desempeña un papel clave en la configuración del
ilícito penal. En efecto, ya que los elementos del ilícito adminis-
trativo y del ilícito ambiental han sido equiparados por las Cor-
tes, salvo el caso de los delitos de peligro (knowing endangerment),
la infracción administrativa es también delito ambiental. Este es
el punto de partida en el análisis y caracterización del delito
ambiental en los EE.UU.: la equiparación del ilícito administra-
tivo con el ilícito penal. En consecuencia, las infracciones a la
ley, a los reglamentos, y/o a los permisos ambientales pueden
ser objeto de sanciones administrativas, civiles, y/o penales.
Esta característica del sistema influye en la determinación de
los bienes jurídicos protegidos por los delitos ambientales. Aun-
que en última instancia el bien jurídico protegido por el siste-
ma penal ambiental es la integridad del medio ambiente y la
salud de las personas, la existencia de ciertos delitos ambienta-
les administrativos también da evidencia de un segundo bien ju-
rídico: la integridad del esquema administrativo que establece
los mecanismos de protección ambiental.
La protección del sistema administrativo ambiental y su
caracterización como bien jurídico protegido plantea ciertos pro-
blemas doctrinales. Por una parte, en este orden valórico la afec-
tación al medio ambiente se da de manera más tenue o indirecta;
también puede ser que el acto punible sea incapaz de afectar al
medio ambiente o la salud de las personas. Esta evidencia plan-
tea el problema de la utilización del derecho penal como he-
rramienta para sancionar la desobediencia de los súbditos a los
185
reglamentos dictados por la autoridad. Por otra parte, la inte-

gridad y adecuado funcionamiento del sistema administrativo
ambiental es un componente esencial del régimen jurídico de
protección ambiental.22 El debate ha girado en torno a la equi-
dad y razón última del sistema penal, tema que abordaremos más
abajo.
5.3.5. Figuras penales ambientales
Entre las figuras penales ambientales administrativas, cabe resal-

tar aquellas que incriminan la entrega de información falsa. Aquí
se aprecia la necesidad de resguardar la integridad del esque-
ma administrativo, que le impone a los operadores la obligación
de entregar información sobre una serie de elementos que con-
figuran el impacto ambiental de sus actividades. Así, por ejem-
plo, se incrimina el mantener registros falsos, la entrega de
información falsa sobre la cantidad de emisiones, o la alteración
de los equipos de monitoreo e inspección. En este aspecto, el
derecho penal ambiental guarda cierta relación con las figuras
penales tributarias, que incriminan las declaraciones falsas de
impuestos o la alteración de los libros de contabilidad.
Otra figura ambiental administrativa importante es la de
omitir la entrega de información a la autoridad. Varias leyes es-
peciales establecen la obligación de entregar notificación inme-
diata acerca de derrames de petróleo o acerca de la liberación
de sustancias peligrosas al ambiente. La omisión de notificación
en estos casos usualmente busca esconder el incumplimiento de
la legislación ambiental y por ende afecta el funcionamiento del
sistema administrativo. La entrega inmediata de información
acerca de derrames de sustancias peligrosas es imprescindible
para que la autoridad se encuentre en condiciones de tomar las
providencias necesarias para mitigar el daño ambiental y preve-
nir daños a la salud pública.
Entre las figuras penales con un mayor contenido sustanti-
vo cabe mencionar la descarga no autorizada de contaminantes
22
K. Brickey, Environmental Crime at the Crossroads: The Intersection of Environ-
mental and Criminal Law Theory, 71Tul. L. Rev. 487, 1996.
186
al aire o a las aguas, en infracción a los permisos ambientales.

Aquí la infracción del permiso ambiental, que contiene las can-
tidades de emisiones o descargas autorizadas tanto como las con-
diciones bajo las cuales se autorizan, afecta al medio ambiente
de manera más directa. Estas figuras ambientales materiales a
su vez se diferencian y clasifican en delitos (felonies) si el agente
actuó a sabiendas (knowingly) o en faltas (misdemeanors) si el agen-
te actuó de forma negligente (negligently). Más abajo retomare-
mos los problemas que surgen a raíz de la posición mental del
agente o mens rea.
Por último están los delitos de knowing endangerment, los que
se acercan a la categoría de los delitos de peligro concreto. Esta
figura exige que el agente, además de la infracción de la norma
o permiso ambiental, actúe con el conocimiento que coloca a
otra persona en peligro inminente de muerte o de lesiones cor-
porales serias. Estos delitos llevan aparejadas las penas más se-
veras del sistema, hasta 15 años de cárcel y US$ 250.000 de multa,
las cuales son dobladas en casos de reincidencia. En caso que el
autor del delito sea una organización, las multas penales pue-
den ascender hasta US$ 1.000.000 por cada violación, las que se
calculan aparte de las multas administrativas y la reparación del
ambiente.
Los requisitos estrictos de los delitos de knowing endangerment
y las fuertes penas asociadas a ellos han motivado cierta cautela
por parte de las Cortes. Uno de los primeros casos fue el de Uni-
ted States v. Protex Industries, Inc.,23 en el cual una planta de reci-
claje de tambores infringió las exigencias de RCRA, y además
puso a los trabajadores en contacto con peligrosos químicos tóxi-
cos. La Corte consideró que el riesgo de contraer cáncer en el
futuro era suficiente para satisfacer los términos de la figura pe-
nal agravada consagrada en RCRA.
Las Cortes han sido más estrictas en otros casos, mostrando
cierta resistencia a esta figura penal. Así por ejemplo en United
States v. Borowski,24 los actores fueron absueltos, a pesar de clara
evidencia acerca del riesgo que sufrieron trabajadores que de-
23
874 F.2d 740, 19 ELR 21061 (10th Cir. 1989).
24
977 F.wd 27, 23 ELR 20102 (1st Cir. 1992).
187
rramaron compuestos químicos sin tratamiento directamente al

desagüe. La Corte consideró que el peligro habría sido idénti-
co si el derrame hubiera sido legal, por lo cual no se satisfacía
el requisito de causalidad. Una línea similar se aprecia en Uni-
ted States v. Villegas,25 donde la Corte absolvió al acusado, a pesar
de que el jurado lo declarara culpable por un delito contenido
en el FWPCA. El actor había colocado ciertos contenedores de
vidrio con sangre infectada con hepatitis en el Río Hudson. La
Corte señaló que no había evidencia acerca de si el actor sabía
que su acción colocaba a otra persona en peligro inminente de
muerte o de lesiones graves. Más bien, los testimonios de peri-
tos indicaban que el riesgo solo existía en el improbable caso
que un contenedor se quebrara y el vidrio penetrara la piel.
5.3.6. Debate doctrinal
El desarrollo del sistema de protección penal ambiental en los

EE.UU. ha sido cuestionado desde varios ángulos.26 Entre los pro-
blemas que subsisten se encuentran la relación entre las auditorías
ambientales,27 el debido proceso y la quinta enmienda constitucio-
nal,28 la tentativa,29 la responsabilidad de las personas jurídicas,30 la
25
784 F. Supp. 6, 22 ELR 21027.
26
Entrevista al profesor R. Lazarus, Georgetown University Law School, julio
2001.
27
Ver W. Thomas, et. al., Crafting Superior Environmental Enforcement Solutions,
ELI-ELR, 2000; M. Mazza, The New Evidentiary Privilege For Environmental Audit Re-
ports: Making The Worst Of A Bad Situation, 23 Ecology L.Q. 79, 1996; C. Murnane,
Criminal Sanctions For Deterrence Are A Needed Weapon, But Self-Initiated Auditing Is
Even Better: Keeping The Environment Clean And Responsible Corporate Officers Out Of
Jail, 55 Ohio St. L.J. 1181, 1994.
28
Ver D. Buente y K. Thomson, The Changing Face of Federal Environmental Cri-
minal Law: Trends and Developments-1999-2001, 31 ELR 11340, nov. 2001.
29
Ver H. Maher, Attempting To Legislate Attempted Environmental Crimes, 15 Pace
Envtl. L. Rev. 735, 1998; C. Boyden, R. Marzulla, J. Shanahan, Attempted Environ-
mental Crimes: A Flawed Concept, Journal of Law and Politics, 1998.
30
S. Humphreys, An Enemy Of The People: Prosecuting The Corporate Polluter As
A Common Law Criminal, 39 Am. U. L. Rev. 311, 1990; M. Benson, Investigating Cor-
porate Crime: Local Responses To Fraud And Environmental Offenses 28 W. St. U. L. Rev.
87, 2000-2001; E. Jessup, Environmental Crimes And Corporate Liability: The Evolution
Of The Prosecution Of “Green” Crimes By Corporate Entities, 33 New Eng. L. Rev. 721,
1999.
188
determinación de la pena,31 y la existencia de procesos parale-

los a nivel federal y estatal.32 Más abajo se presentan los tres pro-
blemas doctrinales más debatidos, a saber, las exigencias de
equidad y ultima ratio, la problemática de mens rea, y la doctrina
del ejecutivo responsable.
a) Equidad y ultima ratio
En el imperativo que impone el principio de la ultima ratio, el

problema que se ha planteado en doctrina es uno de definición:
¿cuándo la violación del estatuto ambiental corresponde a un
ilícito civil y cuándo a uno penal? Esta interrogante fluye de la
escasa definición del delito ambiental en la ley, la cual incrimi-
na las infracciones administrativas, con excepción de los delitos
de peligro.
Ante esta realidad, la discreción de los fiscales y de los órga-
nos administrativos ha pasado a diferenciar lo penal de lo civil.
Parte de la doctrina cuestiona la conveniencia de entregarle esta
función a la administración del Estado, y sugiere clarificar estos
problemas a nivel de ley.33 Aunque la extensa criminalización
primaria tiene la virtud de maximizar el efecto disuasivo e in-
ducir a los agentes sociales a cumplir la ley ambiental, a la vez
presenta graves inconsistencias con un sistema democrático de
gobierno y con el sistema penal liberal fundado en las garantías
del debido proceso y la libertad personal.
Ciertas características del derecho ambiental magnifican los
problemas que plantea la equiparación del ilícito administrati-
vo con el penal. Si por una parte el derecho penal se caracteri-
za por sancionar conductas que atentan contra estados sociales
cuya integridad es indispensable para el diálogo social, esto es,
31
J. Lemkin, Deterring Environmental Crime Through Flexible Sentencing: A Propo-
sal For The New Organizational Environmental Sentencing Guidelines, 84 Calif. L. Rev.
307, 1996; L. Lundin, Sentencing Trends In Environmental Law: An “Informed” Public
Response, 5 Fordham Envtl. L. J. 43, 1993.
32
D. Riesel, Environmental Enforcement: Civil and Criminal, Law Journal Press,
1999, ss. 6.01-7.04.
33
R. Lazarus, Meeting the Demands of Integration in the Evolution of Environmen-
tal Law: Reforming Environmental Criminal Law, 83 Geo. L.J. 2407 (1995).
189
valores sociales asentados y fundamentales de la comunidad, por

la suya el derecho ambiental en los EE.UU. se caracteriza por ser
un régimen sumamente complicado, en evolución, y que aspira
a cierto nivel de calidad ambiental. Por consiguiente, el dere-
cho ambiental se compone de normas cambiantes, que en algu-
nos casos aspiran a transformar los fronteras tecnológicas de la
actividad económica. De acuerdo a cierta parte de la doctrina,
estas características pueden entrar en contradicción con los prin-
cipios y fines del derecho penal liberal.34
El manejo de los residuos peligrosos ofrece un ejemplo acer-
ca del grado de complejidad de las normas ambientales. En el
contexto de RCRA, la definición misma de desecho peligroso, que
gatilla una serie de exigencias ambientales, es en tal grado os-
cura que la EPA ha intentado por años clarificar sus contornos.
Es así como en ciertas áreas, en razón de sucesivas reformas, exis-
te una superposición de normas. Además, existe un cúmulo de
fallos que también interpretan o restringen la regulación. Así,
por ejemplo, una misma sustancia puede ser objeto de regíme-
nes regulatorios diferentes según los sistemas productivos, en-
tre varios otros criterios. La extrema complejidad del sistema
administrativo ambiental, señalan las críticas, hace imposible ve-
rificar tanto la conciencia de la ilicitud como la capacidad para
cumplir con las normas.
b) Mens rea
Una de las características del delito ambiental, que a su vez lo

distingue de otros delitos de cuello blanco, es su mínima exi-
gencia en torno al conocimiento requerido del agente.35 La ma-
34
R. Lazarus, Fairness in Environmental Law, Northwestern School of Law of Lewis
and Clark College, Environmental Law, Vol. 27, Number 3, 1997, pp. 732-738.
35
C. Crawford, Criminal Penalties For Creating A Toxic Environment: Means Rea,
Environmental Criminal Liability Standard And The Neurotoxicity Hypothesis, 27 B.C.
Envtl. Aff. L. Rev. 341, 2000; A. Turner, Mens Rea in Environmental Crime Prosecutions:
Ignorantia Juris and the White Collar Criminal, Columbia Journal of Environmental
Law, 23:137, pp. 217-236; R. Lazarus, Mens Rea In Environmental Criminal Law: Rea-
ding Supreme Court Tea Leaves, 7 Fordham Envtl. L. J. 861, 1996; S. Calcote, Crimi-
nal Intent In Federal Environmental Statutes: What Corporate Officers And Employees Should
190
yoría de las leyes especiales ambientales exige que el acusado

haya violado la ley a sabiendas (knowingly), y las Cortes han in-
terpretado estos términos exigiendo evidencia solamente de un
dolo genérico (general intent). Esto es, a las Cortes les ha bastado
la prueba del conocimiento del agente sobre el trasfondo fácti-
co del hecho punible, y no han exigido prueba sobre la inten-
ción específica del agente de violar la ley. Esta interpretación del
término a sabiendas es la que en la práctica ha borrado la dife-
rencia entre el ilícito administrativo y el penal, al punto que teó-
ricamente cualquier infracción administrativa puede ser objeto
de una investigación y acusación criminal.
La construcción jurisprudencial de los elementos de la posi-
ción mental del agente se ha sostenido en base a la doctrina de
los delitos contra el bienestar público (public welfare offense doc-
trine). De acuerdo a esta doctrina, el conocimiento de los pun-
tos de derecho puede presumirse en el agente cuando las
conductas tratan con sustancias inherentemente peligrosas. La
Corte Suprema esbozó los contornos iniciales de esta doctrina
hace ya medio siglo en Morisette v. Unites States,36 y luego la ha
aplicado en el ámbito de los de las sustancias peligrosas, como
narcóticos, granadas y químicos.37
La Corte Suprema extendió esta doctrina al régimen ambien-
tal en United States v. International Minerals & Chemical Corp. Este
caso trataba sobre un cargamento de químicos peligrosos cuya
rotulación omitía información acerca de las características de la
carga. La Corte entonces señaló que cuando se trata de produc-
tos o residuos peligrosos, la probabilidad de que estén regulados
es tan alta que permite presumir que una persona en posesión
de tales sustancias está en conocimiento de la regulación.38 En este
caso, la Corte también elaboró acerca de posibles defensas en
“Know”, 20:359, American Journal of Criminal Law, 1993; R. Locke, Environmental

Crimes: The Absence Of “Intent” And The Complexities Of Compliance, 16 Colum. J. En-
vtl. L. 311, 1991.
36
342 U.S. 246 (1952).
37
Ver Staples v. United States, 511 U.S. 600 (1994); United States v. Freed, 401
U.S. 601 (1972).
38
402 U.S. 558 (1971) en 565.
191
torno a un eventual error de hecho, ejemplificando el caso de

una persona que transporta ácido sulfúrico pensando que es
agua destilada.
En casos recientes, como United States v. Hanousek39 y United
States v. Unser,40 las Cortes han confirmado su caracterización de
ciertos estatutos ambientales como public welfare statutes. En Un-
ser, por ejemplo, el Décimo Circuito aplicó esta doctrina al afir-
mar una condena por posesión y operación de vehículos a motor
dentro de un área silvestre protegida (National Forest Wilderness
Area), a pesar que los hechos indicaban que el actor se había per-
dido en una tormenta, entrando al parque por error. En Ha-
nousek, el Noveno Circuito confirmó que el CWA era un estatuto
de bienestar público y la Corte Suprema declinó fallar la peti-
ción de certiorari, lo que motivó una opinión disidente de dos
jueces. Según esta opinión disidente, los márgenes de la doctri-
na de los delitos contra el bienestar público no se debía expan-
dir a todos “los estatutos criminales aplicables a las actividades
industriales”. Esta opinión disidente demuestra cierta división en
la Corte, la cual podría motivar un fallo que zanjara la contro-
versia y vinculara a las cortes inferiores.
En la discusión sobre la posición mental del agente, cuatro
temas han recibido mayor atención: si el agente sabía que (1) su
conducta habría de violar las normas, (2) su actividad exigía per-
miso, (3) del trasfondo de los hechos materiales, y (4) su conducta
habría de violar los términos y condiciones de un permiso.41 El
primer tema, el conocimiento sobre la ley o los reglamentos, ha
sido litigado frecuentemente,42 y la jurisprudencia es conteste en
sostener que el término a sabiendas no abarca el conocimiento
sobre los requisitos impuestos por las leyes y reglamentos.
Luego, sobre si la actividad exigía permiso, las Cortes han
sostenido opiniones divergentes, particularmente en el contex-
39
176 F.3d 1116 (9th Cir. 1999), cert. denied, 528 U.S. 1102 (2000).
40
165 F. 3d 755 (10th Cir. 1999).
41
J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institu-
te, 1996, p. 24.
42
United States v. Frezzo Bros, United States v. Hayes International Corp., United States
v. Hoflin, United States v. Dee, United States v. Buckley, United States v. Baytank (Houston)
Inc., United States v. Dean, United States v. Goldsmith.
192
to de RCRA. Así por ejemplo en United States v. Johnson & Towers,

Inc.43 y en United States v. Speach,44 las Cortes aparecen exigiendo
evidencia acerca del conocimiento actual del agente en relación
a los permisos exigidos para la actividad. En contraste, en United
States v. Laughlin45 y en United States v. Wagner,46 las Cortes sostuvie-
ron que la fiscalía no tenía que probar que el agente tenía cono-
cimiento actual acerca de si la planta tenía o no permiso, o si RCRA
le exigía permiso para tal actividad. Esta divergencia de criterios
podría motivar un fallo de la Corte Suprema sobre este punto.
El conocimiento sobre los hechos materiales plantea el pro-
blema del error de hecho (de buena fe). Este tema ha sido más
teórico que real, con escasa litigación, salvo el caso Hayes Inter-
national. En este caso los acusados alegaron haber tenido la con-
vicción de que los residuos estaban siendo reciclados y por lo
tanto exentos de ciertas exigencias. La Corte apuntó que este
argumento tenía por efecto el traslado de la carga de la prueba
hacia la defensa, y que, de ser probado, serviría de base a una
sentencia absolutoria.
El punto más debatido en el ámbito de mens rea es el grado
de conocimiento exigido en las violaciones de los términos o
condiciones de los permisos. Este tema guarda estrecha relación
con los fines de la sanción criminal, ya que la industria que opera
con permiso usualmente destinará mayores recursos y esfuerzos
a cumplir con la legislación ambiental. Por consiguiente, en los
EE.UU. parte de la doctrina cuestiona la política de sujetar a la
industria que opera con permiso a los mismos estándares que
la industria que opera al margen del régimen administrativo. De
acuerdo a esta posición, los fines de prevención general se ven
mejor servidos si el programa criminal ambiental se enfoca y per-
sigue a los contaminadores que operan fuera del sistema.
En el ámbito del conocimiento de los términos de los per-
misos, las Cortes han establecido una forma de responsabilidad
43
741 F.2d 662, 14 ELR 20634 (3d Cir. 1984), cert. denied sub nom. Angel v.
United States, 469 U.S. 1208 (1985).
44
968 F.2d 795f, 22 ELR 21498 (9 th Cir. 1992).
45
10 F.3d 961, 24 ELR 20221 (2d Cir. 1993), cert. denied sub nom. Goldman v.
United States, 114 S. Ct. 1649 (1994).
46
29 F.3d 264, 24 ELR 21353 (9th Cir. 1994).
193
estricta, exigiendo conocimiento sólo de los hechos. Así por

ejemplo en United States v. Weitzenhoff, los administradores de una
planta de tratamiento de residuos domiciliarios fueron conde-
nados por descargas al mar, en violación a los límites estableci-
dos en el permiso. La descarga de estos materiales era ilegal solo
porque excedió en 6% en 14 meses las cantidades permitidas.
Un Panel del Noveno Circuito confirmó los fallos condenato-
rios, señalando que los delitos consagrados en el FWPCA eran
delitos contra el bienestar público. La Corte además señaló que
el término a sabiendas (knowingly violates) solamente requiere
evidencia acerca de si el agente sabía que estaba descargando
contaminantes, mas no requiere evidencia acerca de si el agen-
te sabía que sus actos violaban el permiso.47 Otro caso de im-
portancia en este ámbito es United States v. Hopkins, en el cual se
condenó al actor por violar las condiciones impuestas a descar-
gas de zinc. El Segundo Circuito indicó que de acuerdo a la his-
toría y propósito del FWPCA, no era necesario que el agente
tuviera conocimiento sobre el carácter ilícito de sus actos.
En este ámbito un caso reciente elabora la línea jurispruden-
cial sugerida por International Minerals & Chemical Corp. y por
Hayes International en cuanto a la virtud exculpante del error de
hecho. En United States v. Ahmad 48 el actor fue acusado de desa-
cargar gasolina en cursos de agua y de colocar a otros en peli-
gro de muerte o de lesiones graves. El acusado en su defensa
adujo su convicción de estar descargando agua y no gasolina; y
que por lo tanto la descarga no había sido a sabiendas. El tribu-
nal de instrucción desestimó este argumento, pero la Corte de
Apelaciones del Quinto Circuito sostuvo que “mens rea del co-
nocimiento se aplica a cada uno de los elementos del delito, con
excepción de elementos puramente jurisdiccionales”. Sobre esta
base, la Corte distinguió Ahmad de los precedentes ofrecidos por
Weitzenhoff y Hopkins, en atención a que estos últimos guardaban
relación con el error de derecho, mas no con el error de hecho.
Con todo, las Cortes han mostrado cautela frente a las de-
fensas fundadas en el error de hecho, por lo que Ahmad no ha
47
35 F.3d en 1283-4, 24 ELR en 21506.
48
101 F.3d 386 (5th Cir. 1996).
194
tenido gran impacto en la línea jurisprudencial.49 El caso que

mejor ejemplifica las dificultades que enfrenta la defensa fun-
dada en el error de hecho es el de United States v. Kelly I,50 don-
de el actor fue acusado de transportar residuos peligrosos en
infracción de RCRA. El actor alegó que tenía conocimiento acer-
ca de la naturaleza de la carga, ya que de buena fue no conside-
ró que la gasolina en los tambores fuere un “residuo” en el
contexto de RCRA. El Séptimo Circuito afirmó la condena, opi-
nando que no era necesario que el jurado determinara que Kelly
conocía la definición de RCRA sobre la naturaleza peligrosa del
material que transportaba, sino solamente que tuviera una idea
general de las características peligrosas de la sustancia.
c) Doctrina del ejecutivo responsable
El origen de la doctrina del ejecutivo responsable51 se encuentra

fuera del ámbito ambiental, en dos casos decididos por la Corte
Suprema bajo el Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (FFDCA).52 En
United States v. Dotterweich,53 la Corte sostuvo que el presidente
de una compañía podía ser condenado por los actos de sus su-
bordinados, quienes distribuyeron drogas adulteradas. La Cor-
te sostuvo que la FFDCA era un estatuto de bienestar público, y
por consiguiente, no era necesario contar con evidencia sobre
la posición subjetiva del agente para establecer culpabilidad. En
contraste, la opinion disidente de tres jueces sostuvo que era
impropio imponer responsabilidad criminal sobre un ejecutivo
que no había participado en el hecho punible y que ni siquiera
tenía conocimiento del delito.
49
Ver United States v. Sinskey, 119 F.3d 712 (8th Cir. 1997) y United States v. Wil-
son, 1997 WL 785530 (4th Cir. 1997).
50
167 F.3d 1176 (7th Cir. 1999).
51
Ver S. Wolf, Journal of Land Use & Environmental Law Fall, 1993; Finding
An Environmental Felon Under The Corporate Veil: The Responsible Corporate Officer Doc-
trine And RCRA, 9 J. Land Use & Envtl. L. 1, 1993; B. Hartman y C. De Monaco,
The Present Use Of The Responsible Corporate Officer Doctrine In The Criminal Enforce-
ment Of Environmental Laws, 23 ELR 10145, 1993.
52
21 U.S.C. §§ 301-392.
53
320 U.S. 277 (1943).
195
En United States v. Park,54 el gerente general (chief executive

officer CEO) de una distribuidora de alimentos fue condenado por
distribuir comida infectada con raticida, descubierta en una bo-
dega de la compañía. El CEO alegó que se le había negado el
debido proceso, ya que él no había participado en el hecho pu-
nible. La Corte señaló que el acusado tenía, por razón de su po-
sición en la empresa, tanto la responsabilidad como la autoridad
para prevenir la infracción o para corregirla con prontitud. En
contraste, tres jueces disidentes señalaron que los importantes
objetivos sociales del FFDCA no podían servir para justificar una
condena tan alejada de principios fundamentales del derecho
penal.
Las Cortes han mostrado cierta cautela al momento de apli-
car la doctrina del ejecutivo responsable al ámbito ambiental.
Por una parte, las leyes especiales ambientales han sido caracte-
rizadas como de bienestar público, con las consecuencias que
ello acarrea para los elementos volitivos del delito. Luego, el CAA
y el FWPCA expresamente incluyen el término ejecutivo respon-
sable (responsible corporate officer) en el listado de personas que
pueden ser responsables de delitos. Por otra parte, las leyes am-
bientales exigen un mínimo conocimiento del trasfondo fácti-
co por parte del agente del hecho punible. Desde ahí que hayan
surgido dos doctrinas corolarias que elaboran sobre la manera
de probar la responsabilidad de los ejecutivos.
Una de ellas es la doctrina de la ceguera deliberada (will-full
blindness), la cual ha adquirido cierto predominio en doctrina. De
acuerdo a sus términos, es posible imputarle conocimiento a un
ejecutivo que deliberadamente establece una estructura interna
de comunicaciones tal que le impide entrar en contacto con in-
formación ambiental relevante. Otra doctrina importante es la del
indiferente temerario (reckless indifference), la cual permite impu-
tarle conocimiento a un ejecutivo que deliberadamente ha pre-
ferido ignorar los informes y comunicaciones con información
ambiental de sus subalternos. Estas doctrinas derivan en que el
ejecutivo responsable se encuentra en la obligación de obtener
información ambiental y, en base a ella, en la obligación de to-
54
421 U.S. 658 (1975).
196
mar las decisiones que permitan cumplir con las normas ambien-
tales.
Las Cortes han establecido ciertos límites a la aplicación de
la doctrina del ejecutivo responsable a través de sucesivos fallos.
Entre estos se encuentra United States v. Brittain,55 en el cual el
acusado era director de servicios públicos de una ciudad, con
responsabilidad sobre la operación de la planta de tratamientos
de residuos. La evidencia indicaba que el personal le había in-
formado al director que ciertos contaminantes estaban siendo
derramados en un estero del lugar, en violación a los permisos.
La evidencia también indicaba que el director personalmente
había observado las descargas, pero había instruido al supervi-
sor de la planta no informar a la EPA, en violación al permiso.
El Décimo Circuito sostuvo que:
“Pensamos que el Congreso consideró que este objetivo [el
de restaurar la integridad de las aguas de la nación] es más im-
portante que las dificultades que pueden sufrir los ejecutivos res-
ponsables condenados a pesar de su falta de conciencia de la
ilicitud. Bajo esta interpretación, un ejecutivo responsable no
necesariamente debe causar, a sabiendas o por negligencia, la
violación del permiso. Más bien, la voluntariedad o negligencia
del agente se le imputa en virtud de su posición de responsabi-
lidad”.56
Otro caso importante es el de United States v. MacDonald &
Watson Waste Oil Co.,57 en el cual una empresa y su presidente fue-
ron condenados por transportar residuos peligrosos a una planta
que no tenía permiso. La evidencia indicaba que el presidente
había participado en la administración del día-a-día, y que había
sido informado acerca de envíos ilegales previos de desechos pe-
ligrosos. Con todo, no existía evidencia directa sobre el conoci-
miento del presidente en el caso específico en juicio. En este caso,
el Primer Circuito revocó la condena del tribunal a quo por ha-
ber instruido al jurado de manera incorrecta. El Primer Circuito
sostuvo que la doctrina del ejecutivo responsable no podía ser usa-
55
931 F.2d 1413, 21 ELR 21092 (10 th Cir. 1991).
56
Id. en 1419.
57
933 F.2d 35 (1st Cir. 1991).
197
da para sustituir los elementos volitivos del delito establecido en

RCRA. Por consiguiente, la falta de prueba sobre el conocimien-
to del presidente en relación a los embarques específicos conte-
nidos en la acusación invalidaba la condena.
Para algunos, MacDonald & Watson Waste Oil Co., junto a otros
casos que han seguido su línea, como United States v. White58 y United
States v. Baytanks (Houston) Inc.,59 restringe la utilización de la doc-
trina del ejecutivo responsable, sugiriendo que más que una base
autónoma de responsabilidad, la doctrina cumple su rol en el con-
junto de evidencia circunstancial.60 Para otros, casos recientes,
como United States v. Iverson,61 United States v. Hansen,62 y United States
v. Ming Hong,63 demuestran que la doctrina del ejecutivo respon-
sable no ha sido restringida, sino todo lo contrario. En Iverson por
ejemplo, el Noveno Circuito sostuvo que “si la persona tiene auto-
ridad para ejercer control sobre las actividades de la empresa que
causan las descargas”, entonces puede contraer responsabilidad
penal como ejecutivo responsable. Esta amplia formulación fue
subrayada por la Corte al rechazar los argumentos del actor en
cuanto a que él no había, en los hechos, ejercido autoridad o vi-
gilancia sobre las descargas. Incluso más, en Hansen tres ejecu-
tivos fueron condenados por infracciones al CWA y RCRA surgidas
después que la empresa entrara en quiebra, a pesar de sus argu-
mentos sobre su incapacidad para controlar las decisiones de la
empresa tras la declaración de quiebra.
Aunque los márgenes jurisprudenciales de la doctrina del eje-
cutivo responsable aparecen algo borrosos, ésta sin embargo de-
sempeña un rol importante en la relación entre los fiscales y la
comunidad regulada. La potencial responsabilidad de los ejecu-
tivos les entrega a los fiscales y a la administración una herramienta
poderosa, particularmente en aquellos casos de violaciones recu-
rrentes que no son enfrentados apropiadamente.
58
766 F. Supp. 873 (E.D. Wash. 1991).
59
934 F.2d 599 (5th Cir. 1991).
60
Para crítica al gobierno ver K. Onsdorff y J. Mesnard, The Responsible Corpo-
rate Officer Doctrine in RCRA Criminal Enforcement: What You Know Can’t Hurt You,
22 ELR 10099.
61
162 F.3d 1015 (9th Cir. 1998).
62
Nº 99-11638 (11th Cir. Oct. 1, 1999).
63
242 F.3d 528 (4th Cir. 2001).
198
5.3.7. Consecuencias de la sanción penal
Una eventual condena en un proceso criminal ambiental con-

lleva una serie de consecuencias anexas a la sanción penal, en-
tre las cuales cabe destacar las obligaciones de reparar los
componentes ambientales, los efectos en litigación civil, los efec-
tos tributarios, los efectos en contratos gubernamentales, entre
otras consecuencias colaterales.
El punto de partida es el siguiente: una entidad que ha sido
condenada por un delito ambiental se encontrará en la obliga-
ción de limpiar toda contaminación resultante de su infracción,
además de todas las indemnizaciones de carácter civil a las cua-
les sea condenada en litigación subsiguiente. Los montos invo-
lucrados en la reparación ambiental usualmente superan
significativamente las multas penales.
Estas características del sistema se encuentran en la base de
las negociaciones que mantienen los fiscales con las entidades
bajo investigación (negotiated pleas). Es así como una entidad se
puede comprometer a un nivel de reparación mayor al exigido
por la ley, a cambio de que el fiscal no persiga la responsabili-
dad penal en juicio o reduzca los cargos. La entidad puede con-
siderar que la flexibilidad de un acuerdo de reparación,
incluyendo las líneas de tiempo y las técnicas de reparación, le
permite enfrentar de mejor manera los costos asociados. Este
tipo de acuerdos se ve influido por una serie de factores, como
son la calidad del diálogo entre el fiscal y la entidad durante la
investigación, el historial de la entidad, la posición del adminis-
trador (EPA ), entre otros. La discrecionalidad del fiscal, sin em-
bargo, no es absoluta, y requiere del concurso de otras
autoridades federales y estatales en la determinación de los ni-
veles de reparación.
En el sistema del common law, en virtud de la doctrina del
estopel colateral (collateral stoppel), una parte no puede entrar a
litigar un punto controvertido (issue) que ha sido decidido por
un fallo en un proceso previo.64 Esto es, una condena en el ám-
64
Ver Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979); D. Buente et al., The
Civil Implications of Environmental Crimes, en A.L.I.-A.B.A., Criminal Enforcement
of Environmental Laws 395 (1994).
199
bito penal produce el efecto de cosa juzgada en el ámbito civil,

en virtud del cual una parte se encuentra impedida de cuestio-
nar la veracidad de los hechos que han servido de base a la con-
dena penal. Como las leyes ambientales especiales en los EE.UU.
les otorgan a los ciudadanos la posibilidad de ejercer acciones
civiles, en la práctica la doctrina del estopel colateral se traduce
en que una entidad condenada en un proceso penal ambiental
se verá enfrentada a un gran número de procesos civiles, con
pocas alternativas de defensa. Los montos de las indemnizacio-
nes civiles suelen superar con creces las multas penales.
Otra consecuencia colateral de la condena es el ingreso en la
lista negra (blacklisting), de acuerdo a las disposiciones del FWPCA
y el CAA. En efecto, una entidad en la lista negra se encuentra
impedida de recibir subsidios o asistencia gubernamental y de
entrar en contratos de abastecimientos o servicios con las agen-
cias del gobierno federal. Para una entidad cuyo giro comercial
depende de este tipo de contratos o subsidios, su ingreso a la lis-
ta negra puede significarle su cesación de actividades. Una enti-
dad sólo puede ser sacada de la lista cuando la EPA Assistant
Administrator for Compliance certifica que la entidad ha tomado las
acciones necesarias para corregir las condiciones que dieron lu-
gar a la infracción. De acuerdo a la EPA, estas acciones necesarias
incluyen la existencia de procedimientos internos de monitoreo,
de prevención y de corrección inmediata de problemas ambien-
tales futuros, apoyados con mecanismos disciplinarios.
La condena también tiene efectos tributarios en el ámbito
federal, ya que los montos pagados al gobierno por compensa-
ción (compensatory damages) pueden ser descontados de la base
imponible del impuesto a la renta.65 La posibilidad de descon-
tar los montos no se extiende a las multas penales, lo que ha
generado jurisprudencia contradictoria en torno a si los mon-
tos se consideran punitivos o compensatorios. Así por ejemplo
en Stephens v. Commissioner, el Segundo Circuito decidió que si
la restitución se imponía además de la multa, entonces su obje-
to era compensatorio.66 El Sexto Circuito adoptó otro enfoque
65
26 U.S.C. § 162(a), (f); Treas. Reg. § 1.162-21(b)(1)(i).
66
905 F.2d 667 (2d Cir. 1990) en 673.
200
en Kraft v. United States, decidiendo que los montos habían sido

contemplados en un proceso criminal y eran por lo tanto puni-
tivos.67 La Corte Tributaria (Tax Court) decidió en Allied-Signal,
Inc. v. Commissioner 68 que montos pagados antes de la sentencia
no eran compensatorios, pues se efectuaban con la expectativa
de una condena menor. Esta incertidumbre ha llevado a que los
plea bargains entren en altos niveles de detalle, acerca de si los
pagos son voluntarios o si buscan compensar o castigar.
Otro efecto de la condena dice relación con la información
que las empresas transadas en la bolsa de valores deben liberar
al público, de acuerdo principalmente con las obligaciones de
informes periódicos y las disposiciones generales antifraudes. Las
regulaciones de la SEC69 exigen que las empresas le proporcio-
nen información al público acerca de su giro, incluyendo los
efectos materiales que produce el cumplimiento de las normas
ambientales sobre su capital, ingresos y posición competitiva.70
Estos reglamentos también exigen información acerca de si la
empresa, sus subsidiarias o su propiedad enfrentan procedimien-
tos judiciales que puedan derivar en condenas monetarias o sean
materiales a su posición financiera.71 Incluso más, las leyes ge-
nerales antifraude prohíben la representación inexacta del ren-
dimiento ambiental de una empresa, dando lugar a juicios
iniciados por accionistas, como por ejemplo en United Paper Wor-
kers International Union v. International Paper Co.72 En definitiva,
una empresa que se ve envuelta en una investigación o proceso
criminal ambiental usualmente tendrá que informar estas cir-
cunstancias a sus accionistas y al público.
5.3.8. Desafíos del sistema
La administración del programa de protección penal al medio

ambiente ha debido enfrentar múltiples obstáculos de índole
67
991 F.2d. 292 (6th Cir. 1993) en 298-9.
68
63 T.C.M. (CCH) 2672 (1992), aff’d, 54 F.3d 767 (3d Cir. 1995).
69
Equivalente a la Superintendencia de Valores.
70
17 C.F.R. § 229.101.
71
Id. en § 229.103.
72
985 F.2d 1190 (2d Cir. 1993).
201
normativa, social e institucional. Las dificultades en la puesta en

marcha y posterior operación del programa penal ambiental
permiten extraer importantes lecciones de la experiencia com-
parada. Sin ánimo de agotar la discusión, esta sección sólo bus-
ca resaltar ciertos temas aún abiertos.
a) Desafíos institucionales
La necesidad de fortalecer la capacidad de los órganos del Esta-

do encargados de la persecución de estos delitos aparece como
fundamental. Esta capacidad se plantea en varios planos, prime-
ro está el diálogo institucional entre los distintos órganos con
responsabilidades en el programa, y segundo está la capacidad
material que habilita a estos órganos para cumplir su función.
La experiencia de los EE.UU. está marcada por la dualidad que
existe entre la EPA y el DOJ analizada supra y por la coexistencia
de competencias locales, estatales y federales. El DOJ creó una
unidad especializada y la EPA creó un laboratorio forense am-
biental, lo que facilitó la implementación del programa penal
ambiental, pero aumentó las posibilidades de conflictos institu-
cionales.
En este ámbito, la experiencia de los EE.UU. demuestra la
necesidad de contar con unidades y personal especializado en
materia penal ambiental. Estas unidades deben conocer el de-
recho ambiental, de suyo en extremo complejo, deben estar ca-
pacitadas para reunir evidencia, y deben estar descentralizadas
en las diferentes regiones. Aparte de la necesaria motivación in-
dividual, estas unidades especializadas deben tener buen diálo-
go con la policía, con los órganos que actúan ante los tribunales
de justicia, y con la comunidad regulada.
b) Desafíos sociales
La experiencia de los EE.UU. revela la necesidad de reflejar el

desvalor social de la contaminación y del daño ambiental en el
esquema de protección penal al medio ambiente. A este respecto
cabe resaltar los siguientes dos puntos: equidad y neutralidad
202
política de los órganos administrativos, y diálogo entre los órga-

nos del Estado y la sociedad.
La equidad se manifiesta en varios planos, entre los cuales
se encuentra que casos análogos sean objeto de un tratamiento
similar por parte de los órganos encargados de la investigación
y del ejercicio de la acción penal. A su vez, es imprescindible
que los intereses de índole política se encuentren al margen de
las decisiones de los órganos administrativos, particularmente en
la determinación de cuándo cabe la negociación, el ejercicio de
la acción penal u otras alternativas procesales.
Por su parte, el diálogo entre la comunidad regulada y las
agencias encargadas de la fiscalización ambiental surge como
una de las claves en la aceptación social del programa de pro-
tección ambiental penal. A diferencia de otros tipos de ilícitos
penales, el delito ambiental le impone límites particularmente
intensos a la actividad económica de la pequeña y mediana em-
presa. Los ejecutivos de la industria regulada deben conocer las
bases del programa penal ambiental, a la vez que requieren ga-
rantías de un debido proceso administrativo y judicial.
c) Desafíos normativos
En el orden normativo, los principales problemas que ha debi-

do enfrentar el programa penal ambiental en los EE.UU. son la
elusiva diferenciación del ilícito penal del civil o administrati-
vo, la gran complejidad de las normas ambientales, y la defini-
ción del rol de los elementos volitivos en la incriminación de
ejecutivos responsables.
La falta de claridad acerca de la relación entre los ilícitos civil,
penal y administrativo introduce serios riesgos de arbitrariedad y
falta de garantías de un debido proceso. Desde la perspectiva
de la equidad o la justicia (fairness), la equiparación del ilícito
administrativo/civil con el ilícito penal conduce a resultados
poco satisfactorios, particularmente en aquellos casos en los cua-
les el contenido de la norma es oscuro o sujeto a diversas inter-
pretaciones o es simplemente imposible de cumplir.
En efecto, la regulación ambiental en los EE.UU. es en ex-
tremo compleja, por lo que el incumplimiento sistemático de
203
las normas es una característica del sistema. Además, los EE.UU.

han experimentado con leyes que se orientan a forzar la tecno-
logía, y que por consiguiente pueden ser imposibles de cumplir,
como son por ejemplo las reformas al CAA en los 70s sobre re-
ducciones a las emisiones de las fuentes móviles. En estos casos,
si el estado de la tecnología no permite cumplir con la norma o
si la articulación y contenido de las normas son ininteligibles,
incluso para la EPA, el sistema ambiental penal se acerca a una
encrucijada que pone en cuestión su finalidad.
204
CAPITULO SEXTO
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL

DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO.
ANALISIS A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO
Y DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
CONTRAIDAS EN LA MATERIA*
6.1. LA INEXISTENCIA DE UNA LEGISLACIÓN ESPECÍFICAMENTE

DIRIGIDA A LA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
Como resulta evidente de la presentación de las diversas mo-

ciones parlamentarias surgidas en la materia,1 no existe en Chile
una protección penal sistemática y enfocada precisamente a la
protección del medio ambiente en sí, como no existía en la ma-
yor parte de las legislaciones del siglo pasado, básicamente por-
que al consolidarse la codificación decimonónica no había una
preocupación por el medio ambiente tal como hemos visto hoy
en día. En ese sentido, nuestra legislación se encuentra en un
estadio de desarrollo del derecho penal ambiental que po-
dríamos denominar de “prescindencia”, en que (como también
sucede en otras naciones amigas, como la Argentina)2 la regu-
lación penal de hechos que podrían considerarse como de con-
taminación o peligro de contaminación o daño ambiental, ha
de buscarse en disposiciones del Código Penal y de leyes espe-
ciales, que no han sido establecidas directa e independiente-
mente con ese propósito, sino con el de proteger otros bienes
que, al momento de la codificación o al de dictarse las diversas
leyes especiales, se consideraron como dignos de una protec-
ción penal, atendiendo a la protección penal de intereses ge-
* Capítulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acuña, Marcos
Orellana Cruz, Marcelo Castillo Sánchez, y María Cecilia Ramírez Guzmán.
1
Ver Infra, 6.3.
2
Cfr. Libster, Mauricio H.: Delitos ecológicos, 2ª ed., Buenos Aires, 2000.
205
nerales (como sucede con algunos delitos contra la salud pú-

blica) o específicos en algunos casos (como en muchas leyes es-
peciales). Ahora bien, si ordenamos esas normas desde la
perspectiva del medio ambiente y los elementos que lo consti-
tuyen, podemos constatar que el sistema chileno de protección
penal del medio ambiente está compuesto principalmente por
las siguientes normas:3
6.1.1. Protección penal del aire y la atmósfera
En la actualidad no existe en nuestro país ningún precepto que

castigue fenómenos de grave contaminación del aire, pudiendo
citarse al respecto sólo las faltas de los números 20 (infracción
de las reglas de policía en la elaboración de objetos fétidos o
insalubres), 22 (no entregar basuras o desperdicios a la policía
de aseo) y 29 del art. 496 del Código Penal (construcción en con-
travención de los reglamentos de fuentes de emisión fija –hor-
nos, chimeneas o estufas–), de nula aplicación práctica.
6.1.2. Protección penal de las aguas y particularmente

de las marinas
En nuestro Código Penal, el principal precepto que protege pe-

nalmente a las aguas es el de su art. 315, que castiga el envene-
namiento o infección de aguas destinadas al consumo público
(elaboradas para ser ingeridas por un grupo de personas inde-
terminadas), reduciendo con ello considerablemente su ámbito
3
Para este apartado se ha extractado el contenido de la tesis de grado dirigi-
da por el profesor Jean Pierre Matus Acuña, titulada “Análisis de los delitos ambien-
tales contenidos en el Código Penal y las leyes especiales chilenas”, de los alumnos Rodrigo
Troncoso y Scarlet Quiroga, Universidad de Talca, 2002. Al respecto, puede con-
sultarse, además, Fernández Bitterlich, op. cit., pp. 130 y s., y Fuentes Olivares,
op. cit., pp. 622 y ss.; Silva Silva, Hernán: Delito ecológico, en Revista de Derecho U.C.
Stsa. Concepción, vol. IV Nº 4 (1995), pp. 73 y ss.; Künsemüller, Carlos: Protección
legal del medio ambiente: qué enseñar, qué investigar, en Gaceta Jurídica, año XIII, Nº 85
(1987), pp. 6 y ss.; y especialmente, Castillo, Marcelo: Régimen Jurídico de Protección
del Medio Ambiente, Aspectos Generales y Penales, Santiago, 1994, pp. 195 y ss.
206
LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...
de aplicación, más aún si se tiene en cuenta que la contamina-

ción aquí se limita a la proveniente de sustancias que podrían
considerarse “venenosas” o “infecciosas”, y el carácter únicamen-
te doloso del hecho punible, que excluye los corrientes casos de
grave contaminación de mares, ríos o afluentes, causados por
evitables y previsibles “accidentes” cuyo origen puede encontrar-
se en la negligencia, imprevisión o temeridad de quienes con-
trolan las fuentes de emisión. Este delito se agrava seriamente
si se produce la muerte o enfermedad grave de una persona
(art. 317 Código Penal), agravación que supone la comproba-
ción de las siempre complicadas relaciones de causalidad entre
la contaminación de las aguas y la muerte o enfermedad de una
persona. Otros delitos vinculados a la protección de las aguas,
relativos más bien a la mantención de sus caudales más que a
su contaminación, son los de sacar éstas sin derecho de sus cau-
dales (art. 459 del Código Penal); y alterar su reparto o permi-
tir su sustracción (art. 480 Código de Aguas).
Como un propio delito de contaminación de las aguas, par-
ticularmente de las marinas, encontramos en la Ley General de
Pesca la norma de su art. 136, que castiga al que introdujere o
“mandare a introducir” en el mar, ríos, lagos o cualquier otro
cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos, biológicos o
físicos que causen daño, sin que previamente hayan sido neu-
tralizados para evitar tales daños. Con lo importante que resul-
ta como modelo de regulación la decisión de contemplar
expresamente un delito de contaminación y el castigo de quien
decide la acción material (“manda a introducir”) aun antes de
ejecutarse (lo que transforma a la figura en delito de peligro),
la disposición citada deviene en la práctica como de muy difícil
aplicación, en primer lugar, porque no contempla la figura cul-
posa, que es la de mayor realización fenomenológica, y en se-
gundo término, porque no se define en ella en qué consiste el
daño que se pretende evitar, y del cual debe probarse una rela-
ción de causalidad con la introducción del agente contaminante,
cuyo nivel de neutralización para excluir la tipicidad del hecho
tampoco se encuentra fijado por la ley, a pesar de que en ella
parece entenderse implícitamente que es posible la introducción
de tales agentes a la aguas, siempre que previamente estén neu-
tralizados.
207
6.1.3. Protección penal de los suelos
Tampoco existe a este respecto un delito que castigue propia-

mente la grave contaminación de los suelos o la alteración de
sus propiedades, y sólo muy indirectamente su degradación po-
dría ser objeto de sanción penal a título de usurpación (art. 462
del Código Penal), cuando es dolosa y tiene por finalidad alte-
rar o destruir los términos o límites de una propiedad; o a títu-
lo de infracción al art. 138 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, que castiga la venta en verde de loteos que han
de ser urbanizados, sin que previamente se cumplan los requisi-
tos que dicha ley establece. También de manera indirecta, po-
dría entenderse que el art. 38 de la Ley de Monumentos
Nacionales permitiría la sanción penal de quienes degraden o
contaminen seriamente los suelos de los santuarios de la natu-
raleza, entendiéndose que dicha contaminación sería una for-
ma de “causar un perjuicio” a tales monumentos nacionales.
6.1.4. Protección penal de la biodiversidad y, en particular,

de la fauna silvestre
A este respecto, nuestra ley es, sin duda, más pródiga y cumple
de mejor manera las prescripciones del derecho internacional,
pues no sólo se castiga la propagación sin permiso de la autori-
dad de enfermedades o plagas animales (art. 289 del Código
Penal), sino también la “propagación indebida” de cualquier
organismo, producto, elemento o agente químico, viral, bacte-
riológico, radiactivo o de cualquier otro orden que por su natu-
raleza sea susceptible de poner en peligro la salud animal o
vegetal, o el abastecimiento de la población. En estas figuras es
donde mejor aparece recogida la idea del castigo a la emisión
indebida de un contaminante, en los términos del art. 2º de la
Ley Nº 19.300 (“todo elemento, compuesto, sustancia, derivado
químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una
combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en cier-
tos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda cons-
tituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conser-
208
vación del patrimonio ambiental”), pero únicamente referida a

aquella que pone en peligro la salud animal o vegetal o el abas-
tecimiento de la población (de productos animales o vegetales,
se entiende). Sin embargo, la falta de una clara identificación
de los deberes jurídicos que debieran infringirse para cometer
el delito, hace de muy difícil aplicación práctica la fórmula uti-
lizada por el legislador; ello, sin contar con la dificultad adicio-
nal de probar la propagación de tales sustancias y, sobre todo,
su capacidad (una vez propagadas) para poner en peligro la sa-
lud animal o vegetal o el abastecimiento de la población.
Por otro lado, la fauna silvestre rara, protegida o en peligro
de extinción encuentra una decidida protección penal, integran-
do al derecho nacional las obligaciones contraídas en el trata-
do CITES, en los arts. 30 y 31 de la Ley de Caza, recientemente
reformada íntegramente, donde se prohíbe la caza, captura y trá-
fico ilícito de tales especies. La Ley General de Pesca también
ofrece una importante protección penal a las especies hidrobio-
lógicas, castigando la pesca con artes prohibidos (art. 135), la
introducción ilegal de especies hidrobiológicas de carnadas no
autorizadas (art. 137), así como el procesamiento, elaboración
o transformación de recursos hidrobiológicos vedados (art. 139),
disposición esta última de gran importancia como modelo de
regulación, pues no sólo establece sanciones para personas jurí-
dicas, sino que, además, hace directamente responsables de la
falta que contiene a los gerentes o administradores de la indus-
tria donde ella se comete.
Finalmente, y en cuanto a la protección de la flora, nuestra
ley se limita a un castigo genérico, a título de incendio, de la
destrucción por esta vía de bosques, mieses, plantíos y montes,
siempre que el delito se cometa dolosamente (art. 476 Nº 3 del
Código Penal), y culposamente, sólo en los casos de roza a fue-
go con infracción de reglamentos (arts. 18 y 22 de la Ley de Bos-
ques). Lamentablemente, los reglamentos a que se refieren estas
últimas disposiciones no han sido dictados. La misma Ley de
Bosques contempla en su art. 21 el delito de corte y tala ilegal
de bosques y arbustos nativos; sin embargo, las limitaciones que
se establecen para ese corte o tala están vinculadas más bien al
aseguramiento de la mantención de los suelos y manantiales que
a la protección de la masa arbórea, y siempre se permite solici-
209
tar al Servicio Agrícola y Ganadero una autorización para dicha

tala o corte, con lo que la prohibición puede terminar siendo
ilusoria.
6.1.5. Protección penal del medio ambiente frente a los peligros

de las armas de destrucción masiva
Este es otro aspecto de nuestra legislación en la materia que

puede considerarse suficientemente regulado, atendido que,
por una parte, la Ley de Seguridad Nuclear, Nº 18.302, castiga
penalmente la realización sin autorización de actividades rela-
tivas a la energía y materiales nucleares (art. 45); la causación
dolosa o culposa de un “daño nuclear” (art. 47); el peligro que
para el ambiente importa el daño, ataque o sabotaje de insta-
laciones nucleares (art. 41); el robo, hurto, sustracción o apro-
piación ilícita de materiales radiactivos (art. 41 inc. 1º); el dar
ocasión negligentemente al robo, hurto, sustracción o apropia-
ción de dichos materiales (art. 43 inc. 2º); y la amenaza condi-
cional de causar un daño nuclear (art. 46). Y por otra, la Ley
Nº 17.798, sobre Control de Armas, prohíbe absolutamente la
posesión de armas especiales, esto es, “las químicas, biológicas
y nucleares” (art. 3º inc. 4º), castigando con severas penas su
porte y posesión (arts. 13 y 14) –sin ofrecer siquiera un régi-
men de permisos sobre ellas, como en el caso de las armas de
fuego comunes.
En resumen, a pesar de la no despreciable cantidad de las

normas penales reseñadas (y de la relativa importancia de cada
una de ellas), su carácter asistemático y de indirecta relación con
el medio ambiente y sus componentes, deriva a la postre en su
insuficiencia para proteger adecuadamente dichos intereses,
como veremos a continuación.
210
6.2. LA INSUFICIENCIA DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN PENAL

AMBIENTAL CHILENA PARA UNA ADECUADA PROTECCIÓN
DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LA INSTITUCIONALIDAD
MEDIOAMBIENTAL
6.2.1. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas

al medio ambiente, actualmente vigentes, para cumplir
con las obligaciones internacionales contraídas en la materia
Revisado el actual estado de la legislación nacional relativa a la

protección penal del medio ambiente, la primera conclusión que
de ello resulta, la obvia inexistencia de una protección penal es-
pecial del medio ambiente o sus elementos, deja en entredicho
el nivel de cumplimiento de las sugerencias que en esta materia
se han dado en el plano del derecho internacional. Pero también
en particular, respecto de las materias en que específicamente los
tratados suscritos por Chile imponen el establecimiento de deli-
tos ambientales en la legislación nacional, una revisión del pano-
rama legislativo nacional nos muestra serias insuficiencias, que es
deber del Estado suplir.
En efecto, atendiendo el grado de cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales, podemos constatar lo siguiente:
a) Que existe un pleno grado de cumplimiento respecto de
la obligación de proteger penalmente el ambiente frente a los
peligros de las armas de destrucción masiva, mediante las figu-
ras penales contempladas en las leyes 18.314, sobre Control de
Armas, y 18.302, sobre Seguridad Nuclear;
b) Que similar grado de cumplimiento parece existir respec-
to de la protección penal de la biodiversidad y, en particular, de
la fauna silvestre, a través de las disposiciones citadas en el apar-
tado anterior contempladas en el Código Penal, en la Ley Ge-
neral de Pesca y en la Ley de Caza; y
c) Que, en cambio, no existe una protección penal espe-
cial, en los términos a que obligan los tratados y convenios in-
ternacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes,
por no existir tipos penales específicos, o porque los existen-
tes no ofrecen un adecuado grado de protección en los térmi-
nos de los tratados o convenciones, respecto de la protección
penal del medio ambiente antártico (no existe legislación es-
211
pecífica en la materia, y sólo podría aplicarse a su respecto el

art. 136 de la Ley General de Pesca, en cuanto se refiere a la
contaminación de las aguas, pero con las importantes dificul-
tades antes señaladas); del medio ambiente, y particularmen-
te de los suelos, frente al tráfico ilícito de desechos peligrosos
(un proyecto de ley que regulaba la materia –Boletín 150/11–
fue archivado recientemente en la Cámara de Diputados); y de
las aguas, particularmente de las marinas (el D.L. 2.222, Ley
de Navegación, entrega el control de la contaminación por hi-
drocarburos previsto en el Tratado MARPOL a la Dirección del
Territorio Marítimo, estableciendo un régimen de sanciones ad-
ministrativas solamente; mientras el art. 136 de la Ley General
de Pesca presenta serias dificultades de aplicación, como ya se
explicó).
6.2.2. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas

al medio ambiente, para la prevención de fenómenos
de grave contaminación ambiental
Salvo las disposiciones de difícil aplicación práctica relativas a

la contaminación de aguas con venenos o productos infeccio-
sos (art. 315 del Código Penal) y de la introducción en ella de
agentes contaminantes “que causen daño a los recursos hidro-
biológicos” (art. 136 de la Ley General de Pesca), no existen en
nuestro ordenamiento jurídico normas que, como las previstas
en el derecho comparado, castiguen la grave contaminación
(tanto dolosa como negligente) de los aires, las aguas y el sue-
lo, ni tampoco los hechos que producen serios riesgos de con-
taminación, como los relativos al tráfico ilícito de desperdicios
y sustancias altamente peligrosas para el medio ambiente y aun
la salud de las personas, originados tanto en el abuso de los per-
misos obtenidos mediante el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, como en la codicia o maldad humana, o incluso en
la negligencia de quienes, realizando actividades o proyectos
peligrosos para el medio ambiente, no ponen el debido cuida-
do que ello exige para impedir derrames de fluidos o sustan-
cias que podrían dañar gravemente el medio ambiente y la vida
y salud humana, animal y vegetal.
212
Sin embargo, también es cierto que resulta muy difícil la

configuración de delitos de grave contaminación ambiental, to-
mando en cuenta la inexistencia actual de normas de emisión
para todos los contaminantes;4 la utilización de las existentes
como instrumentos de gestión ambiental, que permiten el gra-
dual acercamiento de las fuentes a los límites que se fijan para
cada una de ellas; y, sobre todo, el carácter de dichas normas
de emisión, cuyos límites máximos toman en cuenta objetivos
relacionados con normas de calidad ambiental, lo que supone
considerar el efecto acumulativo de ciertas emisiones en deter-
minados ámbitos territoriales, que por lo mismo no permite to-
marlas en general como indicadores de la gravedad intrínseca
de la emisión de contaminantes en cada fuente, individualmen-
te considerada.
4
Actualmente se han dictado sólo las siguientes normas de emisión:
a) Respecto de contaminantes en el aire, por fuentes móviles: D.S. Nº 104 de 2000
(Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), Norma de emisión para mo-
tocicletas; Decreto Nº 130 de 2002 (Ministerio de Transportes y Telecomunicacio-
nes, Subsecretaría de Transportes), Normas de emisión de Co, Hct, Hcnm, Ch4,
Nox y material particulado para motores de buses de locomoción colectiva de la
ciudad de Santiago; Decreto Nº 103 de 2000 (Ministerio de Transportes y Teleco-
municaciones y Comisión Nacional del Medio Ambiente), Norma la emisión de
hidrocarburos no metánicos para vehículos livianos y medianos; D.S. Nº 4 de 1994
(Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), Normas de emisión de conta-
minantes aplicables a los vehículos motorizados;
b) Respecto de la contaminación del aire por otras fuentes: D.S. Nº 167 de 1999
(Ministerio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión para olo-
res molestos; D.S. Nº 165 de 1999 (Ministerio Secretaría General de la Presiden-
cia), Norma de emisión para la regulación del contaminante arsénico emitido
al aire.
c) Respecto de la emisión de contaminantes en las aguas: D.S. Nº 90 de 2000 (Mi-
nisterio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión para la regula-
ción de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas
marinas y continentales superficiales; y D.S. Nº 46 de 2002 (Ministerio Secretaría
General de la Presidencia), Norma de emisión de residuos líquidos a aguas sub-
terráneas.
d) Respecto de la emisión de contaminación lumínica en la II, III y IV Región: D.S.
Nº 686 de 1998 (Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), Norma de
emisión para la regulación de la contaminación lumínica.
e) Respecto de la contaminación por ruidos molestos: D.S. Nº 146 de 1997 (Minis-
terio Secretaría General de la Presidencia), Norma de emisión de ruidos moles-
tos generados por fuentes fijas.
213
6.2.3. Insuficiencia de los instrumentos jurídicos actualmente

disponibles para la sanción de quienes burlan el Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental
Asumiendo que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

previsto por la Ley Nº 19.300 ha de constituir la base de la ges-
tión ambiental nacional, si fijamos la atención en la necesaria pro-
tección que debiera dispensarse al adecuado funcionamiento de
la administración ambiental –como se dispensa por la vía penal
en el sistema norteamericano–, para evitar su burla y descrédito
consecuente (junto con los peligros o daños ambientales que de
ello derivan), podemos hacer notar ciertas insuficiencias graves
en la legislación ambiental, que no se encuentran en otros ámbi-
tos de actividades especialmente reguladas.
Así, mientras en nuestra legislación se sanciona con las pe-
nas del perjurio a quienes presentan declaraciones juradas fal-
sas para la realización de determinados trámites o la obtención
de ciertas prestaciones,5 quien presenta ante el Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental una declaración jurada falsa so-
bre el impacto ambiental de su actividad o proyecto no está
sujeto a ninguna sanción específica.
Lo mismo sucede con la presentación de antecedentes fal-
sos o la omisión de otros verdaderos al presentar los correspon-
dientes a un Estudio de Impacto Ambiental, cuya falsedad u
omisión no tienen una sanción penal, mientras que sí la tendrían
si se tratase de antecedentes a presentar con relación a la ma-
yor parte de las actividades sujetas al control estatal por medio
de superintendencias u otros organismos de la Administración.6
5
Ver al respecto: art. 29 DL 1.305/1976, que reestructura y regionaliza el Mi-
nisterio de la Vivienda y Urbanismo; art. 17 DL 1.939/1977; art. 1º Ley Nº 18.270,
Establece Normas para el Otorgamiento de Títulos Gratuitos de Dominio sobre
Tierras Fiscales Rurales en la XI Región; arts. 11 inc. 4º y 18 inc. 3º Ley Nº 18.883,
Aprueba Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales; arts. 12 inc. 4º
y 17 inc. 3º. Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo; art. 6º Ley Nº 19.360; art. 18
Ley Nº 18.603, Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos; art. 16 DL 539/
1974, Establece Normas sobre Reajustabilidad y Pago de Dividendos de Deudas
Habitacionales.
6
Ver al respecto: art. 70 Ley Nº 16.741, Establece Normas para Saneamiento
de los Títulos de Dominio y Urbanización de Poblaciones en Situación Irregular;
art. 1º Ley Nº 19.083, Establece Normas sobre Reprogramación de Deudas del Cré-
214
Tampoco existen específicas sanciones que castiguen a quie-

nes –como lo hace el art. 327 del Código Penal respecto de los
peritos judiciales y otros funcionarios auxiliares de la justicia que
emiten informes falsos–, en el proceso de Evaluación de Impac-
to Ambiental, emitan, a favor de terceros interesados, informes
falsos o incompletos que influyan en la decisión de la comisión
respectiva o que, interviniendo de cualquier manera en el pro-
ceso oculten o adulteren información que deba tomar en cuen-
ta el órgano resolutivo competente.
Por otra parte, una decidida protección del Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental resultaría insuficiente y hasta in-
equitativa para quienes se someten a dicho sistema, si no se
establecieran importantes estímulos coercitivos para quienes, de-
biendo someter sus actividades o proyectos a la aprobación de
las comisiones pertinentes, simplemente pretenden “ahorrarse”
el gasto asociado a dicha evaluación, y sin más se ponen fuera
de la regulación ambiental, desarrollando sus actividades o pro-
yectos fuera de toda legalidad, tal como sucede actualmente con
la instalación de vertederos de residuos sólidos clandestinos.7 Así,
resulta necesaria, junto con la protección en el orden penal del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la sanción tam-
dito Fiscal Universitario; art. 6º Ley Nº 19.287, Modifica Ley Nº 18.591 y Estable-
ce Normas sobre Fondos Solidarios de Crédito Universitario; art. 50 Ley Nº 19.162,
Establece Sistema Obligatorio de Clasificación de Ganado; art. 37, inc. 2º Ley
Nº 18.168, General de Telecomunicaciones; art. 50 Ley Nº 18.933, Crea la Super-
intendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 49 DFL 251/1931, sobre
Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 59, le-
tras a) y f) Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 49 Ley Nº 18.876, Esta-
blece el Marco Legal para la Constitución y Operación de Entidades Privadas de
Depósito y Custodia de Valores; art. 59 Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional del
Banco Central de Chile; art. 19 bis Ley Nº 18.902, Crea Superintendencia de Ser-
vicios Sanitarios; 158 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 8º
DFL 15/1991 (Vivienda), Establece Normas sobre Deudores Habitacionales Ley
Nº 19.003; art. 3º Ley Nº 19.353, Condona deudas que indica derivadas del pro-
ceso de Reforma Agraria.
7
Materia que por su gravedad ha concitado la atención de los Honorables
Srs. Diputados patrocinantes de las mociones sobre el proyecto de ley que esta-
blece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletín 2401-12) y sobre el que
prohíbe el traslado y posterior depósito de basuras y desperdicios generados en
una región, en el territorio de otra (Boletín 2721-12).
215
bién penal –que vaya más allá de la inaplicada y modesta pena

de falta prevista en el art. 495 Nº 9 para el que “abriere estable-
cimientos sin licencia de la autoridad, cuando sea necesaria”–
de quienes burlan derechamente dicho sistema, emprendiendo
proyectos o actividades sin someterse a la Evaluación de Impacto
Ambiental, cuando ello es obligatorio, tal como hoy se castiga pe-
nalmente el desarrollo de ciertas actividades que, requiriendo
un especial reconocimiento del Estado o el cumplimiento de
ciertos requisitos legales, no lo tienen, como sucede con las uni-
versidades, la actividad bancaria y de seguros, etc.8
6.3. L A INSUFICIENCIA DE LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS

EN LA MATERIA. RESEÑA Y ANÁLISIS CRÍTICO
Los más importantes proyectos de ley presentados en el Parlamen-

to hasta ahora y –que se encuentran en actual tramitación–9 refe-
8
Ver al respecto: art. 3 DL 3.631/1981, Fija Normas sobre Universidades;
art. 25 D.L. 3.500/1980, establece Sistema de Pensiones; art. 60 letras a), b) y c)
Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 46 DFL 251/1931 sobre Compañías
de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 48 DFL 251/1931 so-
bre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio; art. 51 DFL
251/1931 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comer-
cio; art. 39 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 23, incs. 1º a 3º
Ley Nº 18.933, Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 38
Ley Nº 19.220, Regula Establecimientos de Bolsas de Productos Agropecuarios;
art. 8º inc. 1º Ley Nº 19.491, Regula Funcionamiento de Administradoras de Re-
cursos Financieros de Terceros destinados a la Adquisición de Bienes; art. 76 Ley
Nº 19.518, Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; art. 30, incs. 5º a 7º Ley
Nº 19.728, Establece un Seguro de Desempleo; art. 36 B, letra a), Ley Nº 18.168
General de Telecomunicaciones; art. 63 Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valo-
res; art. 205 Ley Nº 18.290; art. 23, incs. 1º y 2º, Ley Nº 18.118 Legisla sobre el ejer-
cicio de la Actividad de Martillero Público; y art. 495 Nº 9 CP.
9
Lamentablemente, en la sesión 7ª de la 347ª Legislatura ordinaria
(13.06.2002) la importante, aunque insuficiente, moción sobre un proyecto de
ley que prohibía el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de ter-
ceros países (boletín Nº 150-11), fue archivada por la Cámara de Diputados en su
tercer trámite constitucional, a sugerencia de la Comisión de Recursos Naturales,
Bienes Nacionales y Medio Ambiente, donde se esgrimió que dichas conductas
ya se encontraban reguladas en el Convenio de Basilea sobre el Control de los
Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, lo que
si bien es cierto en cuanto obligación internacional (ver supra II), no lo es si la Cá-
mara creyó que bastaría con la aprobación de dicha Convención para modificar
216
ridos al establecimiento de una sanción penal para quienes da-

ñan o ponen en grave peligro el medio ambiente o burlan el
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se contienen en
las siguientes mociones parlamentarias de los diputados Srs. Aní-
bal Pérez, Juan Bustos, Luksic, Elgueta, Sánchez, Encina, Oje-
da, José Pérez, Mora y Rincón sobre un proyecto de ley que
tipifica el delito medioambiental (Boletín 2177-12); y la moción
de los Diputados Srs. Gustavo Alessandri, Roberto Delmastro,
Rafael Arratia, Alejandro Navarro, Mario Acuña y Leopoldo Sán-
chez sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los ver-
tederos clandestinos (Boletín 2401-12), respectivamente.10
6.3.1. El proyecto de ley que tipifica el delito ambiental

(Boletín 2177-12)
Este proyecto de ley se fundamenta, según la moción que le dio

origen,11 en la constatación de que “el proceso de deterioro de
nuestro medio ambiente constituye una realidad alarmante, que
no muestra señales de detenerse o, al menos, de ir en un retro-
ceso continuo que permitiera anticipar un futuro en el que fue-
ra una realidad la garantía contemplada en el art. 19 Nº 8º de
nuestra Constitución Política del Estado, esto es, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación”; y de que
“la necesidad de recurrir a normas penales protectoras de éste
se debe a que la experiencia está cada día probando que la le-
la ley nacional y establecer delitos y penas, pues no son las convenciones interna-
cionales fuentes del derecho penal interno, mucho menos cuando en ellas se es-
tablece la obligación de legislar, naturalmente, una vez que se haya aprobado el
Convenio que obliga en ese sentido.
10
Además de las mociones citadas arriba en el texto, con especial incidencia
en la penalización de conductas que afectan al medio ambiente, se encuentran
en tramitación las mociones sobre el Proyecto que prohíbe el traslado y posterior
depósito de basuras y desperdicios generados en una región, en el territorio de
otra (Boletín 2721-12), y un número importante de mociones sobre protección
del medio ambiente desde diferentes puntos de vista (Boletines 2725-12, 2992-
12, 2238-12, 2703-12, entre otros).
11
Moción agregada a la cuenta de la Sesión 2ª de la Legislatura 338, de 3 de
junio de 1998.
217
gislación civil y administrativa por sí sola ha demostrado ser muy

ineficaz en su fuerza preventiva y protectora del medio ambien-
te”, pues “la denominada ‘delincuencia ambiental’ por las Na-
ciones Unidas ha sabido sobrepasar sin problemas los obstáculos
que tales leyes han impuesto”. A esta constatación se agrega que
“en nuestra Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente se
mantienen los principios clásicos de responsabilidad subjetiva
civil en materia del daño al medio ambiente”, y que, por tanto,
“existe un gran vacío, pues esta ley apunta a la responsabilidad
civil por el daño ambiental, pero no se tipifica el delito ecológi-
co contra el medio ambiente como lo hacen otras leyes marco
internacionales sobre el medio ambiente”.
Su texto contiene cuatro artículos, en el primero de los cua-
les se pretende tipificar el delito ambiental como una contra-
vención grave a las normas de emisión y de calidad ambiental, y
establecer las penas correspondientes, incluyendo entre ellas la
clausura e intervención del establecimiento;12 mientras en el se-
gundo y el tercero se establecen las agravaciones por muerte o
afección irreversible a la salud de las personas y destrucción irre-
versible del medio ambiente;13 y en el cuarto, la aclaración de
12
Artículo 1º. El que contraviniendo gravemente las normas primarias de cali-
dad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y períodos máxi-
mos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados
químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de
ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la
vida o la salud de la población, será sancionado con la pena de presidio menor en
su grado medio a máximo. Si la contravención de las normas constituye un riesgo
para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la
naturaleza, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio.
Si dichas violaciones se producen por negligencia grave, la pena se rebajará
en un grado.
En caso de reincidencia, las penas anteriormente señaladas se aumentarán
en un grado.
En los casos previstos en este artículo podrá acordarse la clausura temporal
o definitiva del establecimiento, pudiendo además el tribunal disponer la inter-
vención de la empresa, para resguardar los derechos de los trabajadores.
13
Artículo 2º. Si como consecuencia de las conductas penales descritas en el
artículo anterior, se produjera, por imprudencia grave, la muerte de una persona
o una afección irreversible en su salud, la pena aplicable será la de presidio me-
nor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Artículo 3º. Si como consecuencia de la contravención de las normas de ca-
lidad ambiental, la destrucción del medio ambiente es irrecuperable, la pena pres-
crita en el art. 1º será de presidio menor en su grado medio a máximo.
218
que estas sanciones son independientes de las civiles y adminis-

trativas que correspondan.14
En su primer trámite constitucional, el proyecto se ha dis-
cutido en la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Naciona-
les y Medio Ambiente de la Cámara, donde se recibieron
numerosas observaciones críticas, sin que hasta el momento se
haya dado cuenta del Informe de dicha Comisión ante la Cá-
mara de Diputados.
La primera observación importante que puede hacerse a este
proyecto es que el delito ambiental que se pretende tipificar en
el proyecto reseñado parece reducirse únicamente a la sanción
de ciertos supuestos de grave contaminación ambiental, dejan-
do fuera de su alcance la protección del Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental, por lo que resulta, por sí solo, insuficien-
te para la adecuada protección del medio ambiente, conforme
a las obligaciones internacionales contraídas y la experiencia del
derecho comparado.
Además, como se puso de relieve en la discusión habida en
el seno de la Comisión, el proyecto parece adolecer de serias
deficiencias técnicas, producto sin duda de las premuras legis-
lativas más que de otra cosa. Así, entre los invitados a las discu-
siones, hubo acuerdo en que no es posible castigar la infracción
de normas de calidad ambiental, pues éstas no permiten ser “in-
fringidas”, en términos de su sobrepasamiento por una fuente
individual, porque ellas definen únicamente concentraciones
máximas de contaminantes en territorios y épocas determina-
das, por lo que únicamente podría hacerse una referencia a las
normas de emisión, que sí tienen relación con fuentes indivi-
duales de contaminantes.15 Pero aun en ese caso se puso de ma-
nifiesto que la sola infracción a las normas de emisión,
cronogramas de reducción de emisiones, paralización o restric-
14
Artículo 4º. Las penas contempladas en la presente ley se impondrán sin
perjuicio de otras sanciones y reparaciones que contemple la legislación vigente
para las conductas descritas en los artículos anteriores.
15
En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurídico
de CONAMA), Marcelo Castillo (experto invitado), y Claudio Osorio (Abogado
del Instituto de Libertad y Desarrollo), según consta en el Borrador del Informe
de la Comisión, que no ha sido ingresado todavía a la cuenta de la Cámara.
219
ciones referidas a situaciones especiales de emergencia ambien-

tal, se encuentra sancionada hoy en día en el art. 56 de la Ley
Nº 19.300, concluyendo que para “que el tipo penal propuesto
sea una norma eficaz y eficiente requiere ser adecuado a la nor-
mativa ambiental vigente”.16 También se destacó que técnicamen-
te el proyecto carecía de una descripción más o menos precisa
de la conducta punible, pues si se saca la oración que continúa
a posteriori de la frase “normas primarias de calidad ambiental”,
se llega a la siguiente redacción: “El que contraviniendo grave-
mente normas primarias de calidad ambiental será sancionado
con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo”.17
También se señaló que el proyecto, a pesar de contener sancio-
nes para las personas jurídicas en su art. 1º,18 no parecía hacer-
se cargo cabalmente del problema de en qué casos dichas
personas jurídicas serían sancionables, teniendo en cuenta que,
conforme a nuestro sistema punitivo, en materia penal las per-
sonas jurídicas no responden criminalmente, sino sólo sus ad-
ministradores.19 Finalmente, se echó en falta la carencia de
mecanismos normativos que incentivaran la reparación del daño
ambiental causado.20
6.3.2. El proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos

clandestinos (Boletín 2401-12)
Este proyecto se encuentra algo más avanzado en su tramitación

que el anterior, pues ya se ha dado cuenta ante la Cámara del
correspondiente Informe de la Comisión de Recursos Natura-
les, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesión 35ª de la 342ª
Legislatura, 6.09.2000).
Como se señala en la moción origen del proyecto, éste se
fundamenta en que actualmente “las sanciones administrativas
16
En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurídico
de CONAMA) y el diputado Sr. Juan Bustos.
17
En este sentido se pronunció el Sr. Marcelo Castillo.
18
Ver nota Nº 12.
19
En este sentido se pronunciaron los Srs. Castillo y Osorio.
20
En este sentido se pronunciaron el Sr. Osorio y el diputado Sr. Bustos.
220
vigentes no resultan suficientes para disuadir a los que contra-

vienen las normas sanitarias que regulan la puesta en marcha,
operación o explotación de los vertederos o rellenos sanitarios”,21
pues las multas contempladas en el art. 174 del Código Sanita-
rio (de una a 1.000 UTM), no han sido obstáculo para “la ope-
ración de vertederos o rellenos sanitarios ilegales” que “pone[n]
en riesgo la salud de la población y el medio ambiente, espe-
cialmente en las grandes ciudades”, ni mucho menos para fre-
nar “la existencia de verdaderas asociaciones ilícitas que operan
como mafias, en sitios eriazos, abandonados o fuera de los lími-
tes de la ciudad, recibiendo todo tipo de basuras y desechos, sin
ningún control por parte de las autoridades”.22
El proyecto propone la introducción de un artículo único
en el Libro II, Tít. VI, Párrafo 14, “Crímenes y simples delitos
contra la salud pública”, del Código Penal, ocupando el lugar
del art. 319 a), que fuera derogado por la Ley Nº 17.934, que
crea una figura penal que sanciona a quien mantuviere, admi-
nistrare, operare o explotare vertederos, depósitos de basura o
rellenos sanitarios ilegales; y también a quien transporte, con-
duzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en luga-
21
En el Informe de la Comisión se citan, en este mismo sentido, además, las
opiniones de Marcel Zsantó, docente de la Universidad Católica de Valparaíso.
22
En el Informe de la Comisión, concordando con lo señalado en la moción,
se agrega la siguiente información que avala lo dicho arriba en el texto: “De acuer-
do con información publicada por el diario “El Mercurio”, de fecha 25 de junio,
el valor por camionada de residuos alcanza la suma de $ 4.000. Es decir, por me-
nos de $ 30.000 una persona resuelve su problema de residuos sólidos. En cam-
bio, si las mismas 10 toneladas son depositadas en un vertedero autorizado, la suma
se eleva a $ 46.600, sólo por dejarlos. La estimación publicada considera que la
tonelada entregada a un depósito ilegal tiene un valor de entre $ 1.800 y $ 2.000,
lo que explicaría la proliferación de los vertederos ilegales”. Además, según la in-
formación entregada a la Comisión por Juan Claudio Godoy, entonces presiden-
te de Emeres, en 1994, la Región Metropolitana contaba con 101 vertidos
indiscriminados de residuos sólidos en lugares no autorizados, de los cuales 78 se
situaban en el área urbana y 23 en zonas rurales, con una superficie afectada de
713 hectáreas, ocupando los residuos 10 millones de metros cúbicos. Por su par-
te, el doctor José Concha, Director del Servicio Metropolitano del Ambiente, in-
formó que aunque la prensa ha contabilizado 101 vertederos, en la práctica “el
catastro que tiene Sesma y los que han sido objeto de sumarios, alcanzan a dieci-
nueve”, y que “las multas que al respecto establece el Código Sanitario pueden
aumentarse o duplicarse hasta el infinito, pero en la práctica no se cumplen, aun
cuando también se puede decretar la clausura”.
221
res clandestinos; agravándose las penas cuando las basuras o re-

siduos fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, com-
bustibles, inflamables o pusieren en grave peligro la salud de la
población o el medio ambiente.23
Sin entrar en los detalles técnicos del proyecto, es claro que,
si bien se mira, en él se está sancionando principalmente la in-
fracción a la obligación que establece el art. 10, letra o), de la
Ley Nº 19.300, Ley de Bases del Medio Ambiente, que obliga a
someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los pro-
yectos de saneamiento ambiental, tales como plantas de trata-
miento de residuos sólidos, de origen domiciliario, rellenos
sanitarios, sistemas de tratamiento y disposición de residuos in-
dustriales.
De allí que, aunque nada parece aconsejar dejar de castigar
penalmente esta burla al Sistema de Evaluación de Impacto Am-
biental, ello parece muy insuficiente en orden a una protección
moderna y adecuada a los requerimientos de la comunidad in-
ternacional y las experiencias del derecho comparado, pues la
pregunta que surge inmediatamente es si no sería preferible una
disposición que abarcara en general la infracción al deber im-
puesto por la Ley Nº 19.300, de someter al Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental todas las actividades que señala en
sus arts. 10 y 11, incluyendo naturalmente la actividad a que se
refiere el proyecto, pero sin excluir las restantes actividades que
allí se enumeran (letras a) a q) del art. 10), precisamente por
el impacto negativo que ellas producen o pueden producir en
el medio ambiente.24
23
El proyecto quedó como sigue, después de su discusión en la Comisión:
“Artículo Unico. Intercálase un nuevo art. 319 al Código Penal.
Artículo 319. El que mantuviere, administrare, operare o explotare vertede-
ros, depósitos de basura o rellenos sanitarios ilegales, será sancionado con presi-
dio menor en sus grados mínimo a medio.
En la misma sanción incurrirá el que transporte, manipule, conduzca, trasla-
de o deposite basuras, desechos o residuos en dichos lugares.
Si las basuras, residuos o desechos fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, co-
rrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave riesgo la salud de la po-
blación o el medio ambiente, la pena podrá elevarse en uno o dos grados”.
24
En un sentido similar se manifestó ante la Comisión el Sr. Eduardo Co-
rrea, representante de Conama Región Metropolitana, pues aunque rechazó en
particular el texto del proyecto, pues entiende más eficaces otras vías de protec-
222
Estas insuficiencias del proyecto parecen haber hecho fuer-

za en la Sala de la Cámara al momento de su votación, pues no
se aceptó su tramitación como proyecto de fácil despacho, que-
dando hasta la fecha a la espera de ser puesto en la tabla ordi-
naria (Sesión 37ª de la 342ª Legislatura, 12.09.2000).25
ción diferentes a la penal, afirmó que si se seguía esta última, sería preferible “pen-
sar en la creación de otras figuras penales, como pudieran ser la contaminación
de aguas, vertimiento de contaminantes atmosféricos o incluso la creación de un
delito ecológico”. También opinó en contra del Proyecto el Dr. Concha, Director
del Sesma Metropolitano, a pesar de reconocer la ineficacia de las sanciones ad-
ministrativas que muchas veces no pueden siquiera notificarse o se dirigen a per-
sonas distintas de los operadores de los vertederos clandestinos. Sin embargo, es
importante destacar el apoyo de los representantes de Hidronor, Sres. Pierre Ser-
vanti y José Javier Irureta, a la idea de imponer sanciones ejemplificadoras en esta
materia, como un mecanismo de protección de las cuantiosas inversiones que rea-
lizan los operadores de vertederos legales.
25
El parecer de la Sala se refleja en la opinión expresada por el diputado
Víctor Pérez, quien, solicitando se estudie más detenidamente la materia, funda-
menta esta petición con la pregunta acerca de “si el proyecto en discusión resuel-
ve el problema [de los basurales clandestinos]”, pues, en consonancia con la
opinión del diputado Navarro, afirma “que aquí estamos atacando sólo una parte
–me temo que muy pequeña– de las dificultades ocasionadas por los basurales
clandestinos, mediante el establecimiento de una figura penal: a quien tenga un
vertedero o traslade basura se le aplicará una determinada sanción”. Añade que
la figura propuesta, por una parte, deja fuera situaciones como la autorización
indebida de los mismos (cita el ejemplo del basural en la comuna de Cabrero,
autorizado por el Servicio de Salud de esa provincia, pero no por la Comisión
Regional del Medio Ambiente); y por otra, como señaló también el diputado Exe-
quiel Silva, la figura penal afecta del mismo modo al propietario del predio en el
que se deposita basura, a los dueños de los camiones que transportan residuos
en forma ilegal, y a las personas naturales que depositan una bolsa, un cajón o
cualquier desecho en un vertedero ilegal, por lo que “al no existir una gradua-
ción, es decir, al no haber distintas penas, ocurrirá lo que siempre sucede en nues-
tros tribunales de justicia: los jueces evitarán aplicar sanciones, porque éstas
pueden resultar desproporcionadas”; y además, no señala una autoridad encar-
gada de la acción penal en estos casos, pues “se sabe que cuando todos pueden
iniciar una acción penal, al final nadie lo hace, porque no entregamos a una au-
toridad la facultad de representar a la comunidad”.
223
CAPITULO SEPTIMO
CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO

DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO*
7.1. LA NECESIDAD DE UN NUEVO DERECHO

PENAL AMBIENTAL CHILENO
La preocupación por los peligros que para el medio ambiente y

la salud de las personas de las actuales y futuras generaciones
representan ciertas actividades de gran potencial contaminador
propias de nuestro estadio de desarrollo económico y social, su-
mada a la existencia de concretas obligaciones en materia de
derecho penal medioambiental,1 la ya decantada práctica y doctri-
na en el derecho comparado acerca de la necesidad de regular pe-
nalmente los atentados al medio ambiente, y las insuficiencias
en la regulación penal de la materia en el derecho nacional, jus-
tifican con creces las iniciativas parlamentarias que, desde dife-
rentes puntos de vista, han propuesto establecer sanciones
propiamente penales a quienes realizan hechos que podemos
* Capítulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acuña, Marcos
Orellana Cruz, Marcelo Castillo Sánchez y María Cecilia Ramírez Guzmán.
1
Cfr. al respecto, Lizaur, op. cit., pp. 41 y ss., quien reseña además los condi-
cionamientos propios del sistema de la Unión Europea, que hacen inevitable esta
clase de regulación. Un buen ejemplo de estos condicionamientos de derecho in-
ternacional lo constituye la iniciativa de la Comisión Europea, que, siguiendo las
indicaciones del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, ha
propuesto el 13 de marzo de 2001 al Parlamento Europeo la dictación de una
directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del derecho penal (COM
(2001) 139. Final), con la justificación, entre otras, de que “la experiencia ha mos-
trado que las sanciones establecidas actualmente por los Estados miembros no son
suficientes para hacer cumplir en su totalidad el derecho comunitario”, que exi-
ge “garantizar un nivel de protección elevado del medio ambiente” (art. 174.2 CE).
225
caracterizar como de grave contaminación ambiental (o peligro

de la misma), como es el caso de la recién analizada moción so-
bre un proyecto de ley que tipifica el delito medioambiental (Bo-
letín 2177-12); o de burla del Sistema de Evaluación Ambiental,
como en el caso particular de la también ya revisada moción so-
bre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos
clandestinos (Boletín 2401-12).2 Sin embargo, como acabamos
de demostrar, dichas iniciativas son, también, insuficientes para
una adecuada y moderna protección, en sede penal, del medio
ambiente.
Los problemas normativos en esta materia no parecen, por
tanto, referidos a la discusión acerca del “sí” de la protección pe-
nal del medio ambiente, sino más bien a la pregunta respecto del
“cómo” ha de establecerse esta regulación en un sistema de dere-
cho penal heredero en cierta medida del espíritu de la ilustra-
ción liberal,3 y que necesariamente debe contar con la existencia
paralela de un sistema de derecho administrativo que, como el
nuestro, se fundamenta en la idea de la gestión ambiental.
Sin embargo, una legislación penal ambiental moderna no
sólo debe asumir el desafío de adecuar su estructura al sistema
administrativo de protección ambiental, sino además sortear las
críticas y dificultades que otras legislaciones en la materia han
padecido, concentradas sobre todo en los delitos que castigan
la contaminación, pues, como ya vimos, en cuanto a los que se
refieren a la protección de la administración (declaraciones fal-
sas, emprender actividades sin autorización, etc.), existe en Chile
una larga tradición normativa que jamás ha sido objeto de críti-
cas como las vertidas contra los “modernos” delitos ecológicos.
Así, en cuanto a la supuesta indeterminación que tendría un
derecho penal ambiental vinculado a los conceptos del derecho
administrativo, desde luego, dicha indeterminación no se pro-
duce cuando la remisión se hace a conceptos claramente defi-
2
Ver nota Nº 1.
3
En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Iván Lira de: Direito penal mínimo, exi-
mentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurídico, JAN/FEV 97, pp. 16 y s.
En Chile, el reclamo doctrinal en este sentido lo podemos encontrar ya desde el
año 1993, en el artículo de Peter Sharp V., La necesidad de un derecho penal ecológi-
co, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, julio-diciembre de 1993,
pp. 86 y ss.
226
CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO
nidos en las leyes, como “Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental”, “fuentes de emisión”, “biodiversidad”, etc. (art. 2º.
Ley Nº 19.300), técnica de frecuente uso en el derecho penal
vigente (así, el Nº 1 del art. 470 no sólo se refiere a contratos
civiles –depósito, consignación, etc.–, sino que incluso somete
su prueba a las reglas del derecho civil). Pero tampoco se pro-
duce per se, cuando la remisión se hace a una norma de carác-
ter reglamentario, pues tal como lo ha resuelto nuestro Tribunal
Constitucional (causa rol Nº 4), una ley penal en blanco no es
contraria a la garantía del principio de legalidad, siempre que
el núcleo esencial de la conducta punible se encuentre descrito
en la ley, como sucede paradigmáticamente en la Ley Nº 19.366,
sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes.
Tampoco parece de recibo, a priori, la crítica contra el estable-
cimiento de delitos de peligro en esta materia, pues, en primer lu-
gar, no está puesta en duda seriamente la constitucionalidad de
los delitos de peligro, sino sólo su conveniencia. Y es un hecho
que, tratándose de determinadas materias donde no resulta en
absoluto conveniente esperar el resultado lesivo para su castigo
penal, la vía adecuada es el establecimiento de delitos de peli-
gro, tal como sucede con los delitos relativos a la salud pública,
i.e., envenenamiento de aguas o diseminación de gérmenes pa-
tógenos (arts. 315 y 316 del Código Penal), respecto de los cua-
les la producción de resultados lesivos para la vida o la salud de
personas determinadas opera sólo como agravante de la figura
de peligro básica.
También los problemas prácticos derivados de la prueba del
peligro, sobre todo en la comprobación de si un suceso deter-
minado puede calificarse o no de grave contaminación, pueden
sortearse mediante la técnica de la ley penal en blanco, del mis-
mo modo que actualmente la Ley Nº 19.366 hace respecto de
las sustancias estupefacientes o sicotrópicas capaces de causar o
no graves daños a la salud de las personas: mediante la determi-
nación precisa, por un reglamento destinado exclusivamente al
efecto, de las cantidades de emisiones o sustancias capaces de
producir grave contaminación ambiental.
De esta manera, limitando el castigo penal a graves y fácil-
mente comprobables actos de contaminación o peligro de ella,
la ley se hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano
227
común e impide que una simple autorización dada por orga-

nismos o funcionarios administrativos elimine la tipicidad de la
figura penal, no atribuyéndose al mismo tiempo la imposible
tarea de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la más
modesta de aplicar un castigo proporcional y racional a quien
ha puesto gravemente en peligro la comunidad o ha causado
una grave contaminación. Esta forma de abordar la materia per-
mitiría, además, excluir del ámbito de lo punible la contami-
nación de bagatela, producto de la actividad diaria de todos y
cada uno de los habitantes de la República, cuyo control, natu-
ralmente, sólo puede estar entregado a las disposiciones de ca-
rácter administrativo, como sucede paradigmáticamente con las
emisiones de fuentes móviles (automóviles y similares) y fijas
domésticas (chimeneas, etc.), que se excluyen derechamente de
la sanción penal en el texto del proyecto de ley que aquí pro-
ponemos.
Y ante la crítica de una cierta ineficacia del derecho penal
ambiental para prevenir y castigar sucesos de gran contamina-
ción,4 de entrada puede replicarse que lo mismo habría que cri-
ticar al derecho administrativo ambiental,5 y que, por tanto, ello
no se opone seriamente a la “unánime opinión que considera
imprescindible una protección penal del medio ambiente más
extensa y eficaz”.6 Además, no deja de ser cierto que esas críti-
cas provienen en España de la defectuosa técnica legislativa que
allí se emplea (la indeterminada remisión a las “normas gene-
rales reguladoras del medio ambiente”),7 y en Alemania, de las
4
Crítica que muy claramente expresó, en la discusión en el seno de la Comi-
sión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, sobre el pro-
yecto de ley que tipifica el delito ambiental, el representante del Instituto Libertad
y Desarrollo, abogado Claudio Osorio (Boletín 2177-12).
5
Al respecto, es ilustrativa la ineficacia del SESMA en el control de los verte-
deros clandestinos, tal como su propio Director, Dr. Concha, lo reconoce, según
recoge el Informe de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Me-
dio Ambiente (Sesión 35ª de la 342ª Legislatura, 6.09.2000).
6
Vega Ruiz, José Augusto: Delitos contra el medio ambiente, ordenación del territo-
rio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Código Penal de 1995, Madrid, 1996.
7
En palabras de Rodríguez Devesa, refiriéndose al anterior art. 347 bis: “No
se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado la más absoluta
ineficacia” (Rodríguez Devesa / Serrano: Derecho penal español, parte especial, 17ª ed.,
Madrid, 1994, p. 1109).
228
orientaciones de los órganos de persecución, donde en la prác-

tica los procesos parecen haberse dirigido más hacia delitos de
bagatela8 que contra los “grandes” agentes contaminadores, y el
recurso a la exclusión de la pena (abstención de condena) ha
provocado muy dispares sentencias.9 En este aspecto, es impor-
tante destacar la perspectiva pragmática de la experiencia nor-
teamericana, donde, junto con hacer hincapié en la protección
penal del sistema administrativo de gestión ambiental median-
te delitos formales de muy larga tradición jurídica (presentación
de documentos falsos, etc.), para una adecuada persecución de
los delitos de peligro de contaminación o de grave contamina-
ción se han tomado seriamente en cuenta las necesidades logís-
ticas que requiere un programa criminal ambiental exitoso,
particularmente en el ámbito de la investigación y el análisis de
evidencia, donde la capacidad instalada en personal y laborato-
rios especializados se ha mostrado imprescindible para la prue-
ba del hecho punible.
7.2. PROPUESTA LEGISLATIVA FUNDADA PARA UNA NUEVA

PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN CHILE
7.2.1. Ideas matrices del Proyecto que se propone
a) Bien jurídico protegido
El proyecto propone proteger penalmente el medio ambiente,

entendido como “el sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación
por la acción humana o natural y que rige y condiciona la exis-
tencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”
(art. 2º letra ll) de la Ley Nº 19.300); directamente, a través de
los delitos dolosos y culposos de grave contaminación o peligro
de la misma (Tít. I, arts. 1º a 3º); e indirectamente, a través de
8
9
Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2ª ed., München, 1999, p. 306.
229
los delitos de realización sin autorización de las actividades su-

jetas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, presenta-
ción de declaraciones juradas falsas o documentos falsos o
incompletos y omisión de presentación de antecedentes impres-
cindibles en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, y
evacuación de informes periciales u oficiales falsos o de autori-
zaciones indebidas en el proceso de Evaluación de Impacto Am-
biental (Tít. II, arts. 4º a 7º).
b) Modelo de regulación seguido
Aunque sin duda produciría un efecto simbólico mayor la in-

corporación de los delitos ambientales propuestos al Código Pe-
nal, la naturaleza de éstos, y particularmente de los que protegen
el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, junto con la re-
gulación especial que contiene respecto de la institucionalidad
ambiental, hacen aconsejable, por el momento, seguir una línea
semejante a la de la Ley Nº 19.366, esto es, algo parecido al mo-
delo de regulación especial brasileño, pero centrado únicamente
en los aspectos penales de la protección del medio ambiente,
entendiendo que los administrativos se encuentran regulados sis-
temáticamente por la Ley Nº 19.300.
c) Técnica legal empleada
Respecto de los delitos de contaminación o peligro de grave

contaminación, se emplea la técnica de la ley penal en blan-
co, en el sentido autorizado por el Tribunal Constitucional, con
referencia a un reglamento específico que debe dictarse en la
materia –siguiendo el modelo de la Ley Nº 19.366–, reglamen-
to que no podrá contener límites máximos de emisión iguales
o inferiores a los contemplados en las normas de emisión ac-
tualmente aplicables (art. 8º del Proyecto). Se señala expresa-
mente que las normas de emisión dictadas en conformidad con
la Ley Nº 19.300, así como la aprobación de proyectos o activi-
dades sujetas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
no podrán permitir que fuentes individuales emitan una can-
230
tidad superior de contaminantes a la fijada en dicho Reglamen-

to, sin su conveniente neutralización o seguro almacenamien-
to (art. 9º del Proyecto). En cuanto a los delitos que castigan
la burla del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se
utilizan propiamente elementos normativos del tipo, que ha-
cen referencia a las obligaciones impuestas por la Ley Nº 19.300
(arts. 4º a 7º).
d) Delitos de resultado, de peligro y de mera actividad
Los delitos que contempla el articulado propuesto atienden en

su estructura al objeto de protección, de manera que no siguen
una única línea en esta materia. Así, mientras los delitos de gra-
ve contaminación de los arts. 1º y 2º, por su naturaleza son deli-
tos de resultado, se prevén no obstante reglas especiales para
determinar cuándo se producen los resultados que se preten-
den evitar, vinculados a pruebas objetivas de cantidades de emi-
siones y de relación causal (arts. 11 y 12 del proyecto), facilitando
así la acción de los órganos encargados de hacer cumplir la ley.
Lógicamente, también se prevé el castigo de la producción, trans-
porte y almacenamiento no autorizado de ciertas sustancias con-
taminantes particularmente peligrosas para el medio ambiente,
respecto de las cuales no resulta adecuado esperar que causen
efectivamente un grave daño ambiental para ser punibles (art. 3º
del proyecto). Aquí, como en muchos delitos contra la salud
pública, se impone la necesidad de establecer una figura de pe-
ligro, cuyo ámbito de punibilidad se limita por la exigencia de
que las sustancias y cantidades de las mismas deben estar fijadas
previamente por el reglamento a que ya se ha aludido. Por otra
parte, en los delitos relativos a la protección del Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental se mantiene la técnica tradicio-
nal en esta clase de delitos vinculados a la protección de la
administración, consistente en figuras de mera actividad reali-
zadas tanto por particulares (ejecución no autorizada de proyectos
o actividades sujetas a evaluación ambiental, art. 4º; presentación
de documentos falsos, etc., art. 7º), como por funcionarios pú-
blicos (aprobación o concesión indebida de permisos ambien-
tales, etc., art. 6º).
231
e) Delitos dolosos y culposos
Los delitos que establece el proyecto de ley son por regla gene-
ral dolosos, permitiendo tanto la imputación a título de dolo
directo como de dolo eventual, evitando utilizar expresiones como
“maliciosamente” o “con conocimiento de causa” u otras similares
que podrían llevar a interpretar la exclusión del castigo a título de
dolo eventual. Sólo respecto del delito de grave contaminación
se establece el correspondiente delito culposo, atendido que es
posible apreciar un resultado materialmente constatable, y que
en tales casos es precisamente la culpa por negligencia o infrac-
ción de reglamentos la que produce los “accidentes” ambienta-
les de mayor magnitud (art. 2º del Proyecto).
f) Responsabilidad de los administradores
El Proyecto, consciente de que la mayor parte de los delitos am-

bientales contemplados en él se cometen en el ámbito de una
organización empresarial, y profundizando la senda iniciada por
los arts. 136 y 139 de la Ley General de Pesca, pone en primera
línea de imputación a los gerentes, directores y administrado-
res a cualquier título del proyecto o actividad donde se origina
la fuente de emisión de contaminantes o que están obligados a
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Sólo
se permite la excepción de responsabilidad de los directivos a
cargo, cuando es posible demostrar su oposición a los hechos
constitutivos de delito, acciones de sabotaje u otra intervención
de tercero imposible de controlar por los mecanismos internos
de la empresa (art. 13 del proyecto).
g) Responsabilidad de las personas jurídicas
En esta materia, el proyecto no innova respecto de las reglas ge-

nerales de nuestro ordenamiento, que hace responder a los re-
presentantes por los hechos punibles que se cometieren en el
ámbito de la organización (art. 39 del Código de Procedimien-
to Penal), pero establece un régimen paralelo de sanciones de
232
carácter administrativo, aplicadas por el tribunal que conoce del

delito ambiental respectivo, consistente en fuertes multas, clau-
suras temporales o definitivas en caso de reincidencia, y la ins-
cripción en un sistema de registro público que ha de tomarse
en cuenta a la hora de evaluar nuevos proyectos o actividades
de la persona jurídica sancionada (art. 14 del Proyecto).
h) Cuantía de las multas
Siguiendo la tradición jurídica reflejada en el art. 501 del Códi-

go Penal, según la cual en las mismas materias las sanciones ad-
ministrativas no pueden ser de mayor entidad que las penales,
la cuantía de las multas que se establecen en el Proyecto pro-
puesto son superiores a las que pueden imponerse por la Ad-
ministración en materias ambientales. Así, el mínimo de multa
que se impone en el Proyecto es de 2.000 UTM, para los hechos
de menor gravedad, y el máximo es de 10.000 UTM; mientras el
art. 64 de la Ley Nº 19.300 establece multas de hasta 500 UTM, y
de hasta 1.000 UTM el 174 del Código Sanitario, pudiendo con-
forme a ambos cuerpos normativos aumentarse al doble en caso
de reincidencia.
i) Modificaciones estructurales y aspectos probatorios
Se plantea la creación de un Comité Operativo al alero de la

Comisión Nacional del Medio Ambiente, en conformidad al
art. 77 de la Ley Nº 19.300, que, sin tener como función el ejer-
cicio de la acción penal, colabore activamente en la investiga-
ción de los delitos contemplados en el proyecto. Para lograr una
adecuada coordinación con los organismos encargados de la
persecución penal de los delitos de carácter ambiental, este Co-
mité se integraría necesariamente con personas provenientes del
Consejo de Defensa del Estado y del Ministerio Público. Ade-
más, se propone la integración a este Comité de profesionales
provenientes de las Universidades del Estado, expertos en cien-
cias de la naturaleza y que cuenten con laboratorios para la rea-
lización de los análisis que sean pertinentes. Tanto a estos
233
profesionales como a los de la Comisión Nacional del Medio

Ambiente se les asigna el carácter de peritos, y a sus informes,
el de documentos públicos, para los efectos de su incorporación
a las causas criminales que se sigan, bajo la responsabilidad que
a todo perito sujeta el art. 327 Nº 3º del Código Penal (art. 16
del proyecto).
Por lo mismo, especial importancia se asigna a la prueba peri-
cial, estableciéndose presunciones simplemente legales que, tras
la prueba de la emisión de contaminantes en el ambiente, per-
mitan vincular causalmente a ella la producción del daño o pe-
ligro que le sigue, salvando de este modo las importantes
dificultades habidas en la experiencia comparada respecto a esta
prueba.
j) Vacancia legal
Atendido que, siguiendo el modelo de la Ley Nº 19.366, el art. 8º

del Proyecto entrega a un reglamento específico la determina-
ción precisa de las cantidades de contaminantes emitidos por
una fuente individual capaces de producir un grave daño ambien-
tal en el sentido de los arts. 1º a 3º del Proyecto, se propone la
vacancia legal sólo del Tít. I del Proyecto de Ley, hasta sesenta
días después de publicado en el Diario Oficial dicho reglamen-
to. En cambio, las restantes disposiciones del Proyecto pueden
aplicarse sin necesidad de esperar la regulación reglamentaria,
pues se encuentran vinculadas a la protección del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, establecido en la Ley
Nº 19.300.
7.2.2. El texto del Proyecto propuesto
En definitiva, se propone incluir en la discusión parlamentaria

del actual proyecto de ley que tipifica el delito ambiental (Bole-
tín Nº 2177-12) una indicación sustitutiva, que lo reemplace por
el siguiente:
234
PROYECTO DE LEY SOBRE DELITOS CONTRA

EL MEDIO AMBIENTE
Título I
DE LOS DELITOS DE GRAVE CONTAMINACION AMBIENTAL
Artículo 1º. El responsable de una fuente emisora que produzca

una grave pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al
medio ambiente o a uno o más de sus componentes, será casti-
gado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa
de 2.000 a 3.000 Unidades Tributarias Mensuales.
La pena será de presidio mayor en su grado mínimo y mul-
ta de 3.001 a 5.000 Unidades Tributarias Mensuales, si el grave
daño ambiental a que se refiere el inciso anterior pusiere en se-
rio peligro la vida o la salud de las personas.
Si de resultas del delito se causare efectivamente la muerte
o lesiones graves de una o más personas, la pena será de presi-
dio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 5.001 a 7.000
Unidades Tributarias Mensuales; a menos que el delito se hu-
biere cometido con la intención de lesionar gravemente o cau-
sar la muerte de una o más personas determinadas, caso en el
cual la pena será la de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado y multa de 7.001 a 10.000 Unida-
des Tributarias Mensuales.
Artículo 2º. El responsable de una fuente emisora que por negli-

gencia o incumplimiento de las disposiciones legales o reglamen-
tarias causare un grave daño ambiental, en los términos del
artículo anterior, será castigado con la pena de reclusión menor
en su grado medio y multa de 2.001 a 3.000 Unidades Tributarias
Mensuales. La pena corporal será de reclusión menor en su gra-
do máximo si se pusiere en serio peligro la vida o la salud de las
personas; y de reclusión mayor en su grado mínimo, si se causare
efectivamente la muerte o lesiones graves de una o más personas.
Las mismas penas se impondrán a los que habiendo obteni-
do la aprobación del Estudio o aceptación de la Declaración de
Impacto Ambiental de un proyecto o actividad, causaren un gra-
ve daño ambiental por el incumplimiento de las condiciones o
exigencias ambientales bajo las cuales se les otorgó la certifica-
235
ción ambiental y los permisos correspondientes, sin perjuicio de

las responsabilidades y sanciones administrativas aplicables con-
forme lo dispuesto en el art. 64 de la Ley Nº 19.300, sobre Ba-
ses Generales del Medio Ambiente.
Artículo 3º. El que sin la competente autorización extrajere, pro-

dujere, transformare, transportare, vendiere, comprare, impor-
tare o exportare, guardare o almacenare sustancias tóxicas o
peligrosas en cantidades tales que constituyan un serio peligro
de grave daño ambiental, será castigado con la pena de reclu-
sión menor en su grado medio y multa de 2.000 a 3.000 Unida-
des Tributarias Mensuales.
Si el peligro a que se refiere el inciso anterior incluyese un
serio riesgo para la salud o la vida de las personas, la pena será
de reclusión menor en su grado máximo y multa de 3.001 a 5.000
Unidades Tributarias Mensuales.
Título II
DE LOS DELITOS QUE AFECTAN EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO
DEL SISTEMA DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL
Artículo 4º. El que ejecute o mande ejecutar un proyecto o actividad

de los señalados en el art. 10 de la Ley Nº 19.300, sin previamente
haber sometido dicho proyecto o actividad al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental, de acuerdo a lo establecido en dicha ley, su-
frirá la pena de multa de 5.000 a 10.000 Unidades Tributarias Men-
suales, sin perjuicio de las penas que correspondan por la comisión
de alguno de los delitos descritos en el Título anterior, en su caso.
Se impondrá, además, la pena de reclusión menor en su gra-
do medio, si se actuase en contra de las instrucciones o resolu-
ciones de la autoridad ambiental.
Artículo 5º. El que habiendo obtenido la aprobación de la De-

claración o Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a su
actividad o proyecto, lo modifique o mande modificar sin some-
ter previamente esa modificación a la evaluación de su impacto
ambiental, cuando ello corresponda, será castigado con la pena
multa de 5.000 a 7.000 Unidades Tributarias Mensuales, sin per-
236
juicio de las penas que deban imponerse por la comisión de al-

guno de los delitos descritos en el Título anterior, en su caso.
Artículo 6º. Será castigado como autor del delito del art. 228 del
Código Penal, el empleado público que debiendo o pudiendo
conceder un permiso o pronunciarse respecto de proyectos o
actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Am-
biental, concediere dicho permiso en los casos que la ley o los
reglamentos respectivos no lo permitieren, o emitiere favorable-
mente el pronunciamiento solicitado, cuando ello no fuere le-
gal o reglamentariamente procedente.
Con la misma pena se castigará a los funcionarios o miem-
bros de la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente,
según corresponda, que, debiendo rechazar conforme a la ley
o a los reglamentos el Estudio o Declaración de Impacto Am-
biental de un proyecto o actividad, no lo hagan, ya sea otorgán-
dole su aprobación directamente o dando lugar a su aprobación
por el mero transcurso de los plazos a que se refieren los arts. 17
y 18 de la Ley Nº 19.300.
La pena señalada en los incisos anteriores se aplicará, aumen-
tada en un grado, a los empleados públicos que otorguen las
autorizaciones o permisos correspondientes a un proyecto o ac-
tividad cuya Declaración o Estudio de Impacto Ambiental ha-
yan sido rechazados por la Comisión Nacional o Regional del
Medio Ambiente, en su caso.
Artículo 7º. Será castigado con las penas del art. 210 del Código
Penal, el que presentare un Estudio de Impacto Ambiental con-
teniendo datos falsos u omitiendo información relevante acer-
ca de la predicción y evaluación del impacto ambiental del
proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de ries-
go, las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los
efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de repa-
ración que se realizarán, cuando ello sea procedente, el plan de
seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan ori-
gen al Estudio de Impacto Ambiental, y el plan de cumplimien-
to de la legislación ambiental aplicable.
Con la misma pena se castigará al que presentare una De-
claración de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omi-
237
tiendo información relevante acerca del cumplimento con la le-

gislación ambiental del proyecto o actividad cuya aprobación se
solicita.
Se considerará también autor del delito previsto en el art. 210
del Código Penal al que, estando obligado por ley, reglamento
o resolución de la autoridad ambiental, a efectuar mediciones
de los contaminantes que emitan, o monitoreos del impacto de
dichos contaminantes sobre el medio ambiente y sus componen-
tes, emitiere o mandare emitir informes falsos o sustancialmen-
te incompletos acerca de dichas emisiones o del impacto de las
mismas, con independencia de si el proyecto o actividad en que
dichas emisiones se generen esté o no sujeto al Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental.
Título III
DISPOSICIONES VARIAS
Artículo 8º. Un reglamento determinará las sustancias y cantida-

des o proporciones de contaminantes provenientes de una mis-
ma fuente emisora cuya emisión al medio ambiente sea capaz
de producir un grave daño ambiental y, en su caso, de poner
en serio peligro la vida y la salud de las personas.
Dicho reglamento no podrá considerar como capaces de pro-
ducir un grave daño ambiental, cantidades o proporciones de
sustancias contaminantes iguales o inferiores a los máximos se-
ñalados en las normas de emisión que sean aplicables.
Artículo 9º. La Comisión Nacional o Regional del Medio Ambien-

te, según corresponda, y los funcionarios o autoridades que de-
ban conceder permisos ambientales o informar respecto de un
proyecto o actividad, no podrán, en ningún caso, aprobar un
proyecto o actividad, conceder el permiso o emitir el informe
respectivo, cuando el Estudio o Declaración de Impacto Ambien-
tal considere la extracción, elaboración o producción, directa o
indirecta, transporte o emisión de cantidades o proporciones de
sustancias contaminantes iguales o superiores a las declaradas
por el reglamento antes referido como capaces de causar un gra-
ve daño ambiental, sin que dicho Estudio o Declaración de Im-
238
pacto Ambiental contenga medidas que garanticen efectivamen-

te que tales sustancias serán convenientemente tratadas, neutra-
lizadas, depositadas, transportadas o almacenadas, de manera tal
que no afecten la calidad de los aires, el suelo o las aguas, su-
perficiales y subterráneas, más allá de lo permitido por las nor-
mas de emisión aplicables.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior, pero sólo
en cuanto se refiere a la contaminación de los suelos, los Estu-
dios o Declaraciones de Impacto Ambiental relativos a la insta-
lación de relaves mineros y de depósitos de residuos sólidos,
líquidos o de otra clase, caso en el cual se regirán únicamente
por las normas ambientales generales y las especiales dictadas a
su respecto.
Artículo 10. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables a

las emisiones provenientes de vehículos sujetos a inscripción en
el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, chimeneas y de-
más sistemas de calefacción o refrigeración domésticos, las que,
en caso de exceder las normas de emisión correspondientes, se
regirán por las disposiciones generales aplicables en la materia.
Artículo 11. La existencia de una prueba pericial acerca del he-

cho de haberse emitido al medio ambiente las cantidades o pro-
porciones de sustancias contaminantes que el reglamento
determine como capaces de producir un grave daño ambiental
o un serio peligro para la vida y la salud de las personas, en su
caso, será suficiente para presumir judicialmente o dar por es-
tablecido conforme a los conocimientos científicos asentados,
que efectivamente se ha producido un grave daño ambiental,
con peligro para la salud y la vida de las personas, en su caso,
según lo dispuesto en los arts. 488 del Código de Procedimien-
to Penal y 297 del Código Procesal Penal, respectivamente.
Artículo 12. Sin perjuicio de las reglas generales, y salvo prueba

en contrario, se tendrá por probado según lo dispuesto en los
arts. 488 del Código de Procedimiento Penal y 297 del Código
Procesal Penal, respectivamente, que una emisión considerada
por el reglamento como capaz de producir un serio peligro para
la salud y la vida de las personas, ha causado efectivamente le-
239
siones graves o la muerte de una o más personas determinadas,

si se cumplen las siguientes condiciones:
a) Que exista una prueba pericial de que la emisión capaz
de poner en peligro la vida y la salud de las personas se produjo
con anterioridad a las lesiones o muerte de una o más personas;
b) Que exista una prueba pericial de que una o varias per-
sonas estuvieron expuestas a los contaminantes emitidos por un
tiempo y en cantidades suficientes para que, según los conoci-
mientos médicos asentados, dichas personas pudiesen ser afec-
tadas por ellos; y
c) Que exista una prueba pericial que aporte una explica-
ción sobre el mecanismo biológico, químico o físico desencade-
nado en la persona o personas afectadas por los efectos de su
exposición a la emisión contaminante.
Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo bastará un
único informe pericial, si él contiene las conclusiones que sir-
ven de base a la presunción judicial o a la afirmación, confor-
me a los conocimientos científicos asentados, de haberse
producido los hechos antes enumerados.
Artículo 13. Sin perjuicio de las reglas generales, se considera-

rán también autores por los delitos comprendidos en esta ley
los que aparezcan ante la Comisión Nacional o Regional del
Medio Ambiente, según corresponda, como titulares de los pro-
yectos o actividades en que incida el delito y, tratándose de per-
sonas jurídicas, sus representantes legales, gerentes o directores,
y en general, todos quienes tengan o compartan de hecho o ju-
rídicamente facultades de administración de la misma, salvo
prueba en contrario.
Se estimará suficiente prueba para eximir de la responsabi-
lidad penal a las personas señaladas en el inciso anterior, la de
haberse opuesto al acto u omisión que constituye el delito, in-
tentando seriamente evitar su realización; o mediante el estable-
cimiento previo de medidas de control administrativo que sus
subordinados hubiesen infringido, sin su conocimiento o sin que
le fuese posible evitarlo, por provenir de acciones de sabotaje u
otras intervenciones de terceros de similares características.
En el caso de los directores o gerentes de una persona jurí-
dica, su oposición al acto que constituye el delito podrá acredi-
240
tarse con la exhibición de las actas correspondientes a la sesión

del Directorio en que se decidió su realización.
Artículo 14. Las personas jurídicas cuyos representantes, geren-

tes, directores o administradores, de hecho o de derecho, fue-
sen condenados por alguno de los delitos previstos en esta ley,
cometido durante el desarrollo de un proyecto o actividad de
dicha persona jurídica, serán sancionadas por el tribunal que
conozca de dicho delito, sin perjuicio de las acciones civiles y
administrativas correspondientes:
a) Con la clausura del proyecto o actividad en que incide
el delito;
b) Con una multa de entre 10.000 y 15.000 Unidades Tri-
butarias Mensuales; y
c) Con la inscripción en un registro público especial que lle-
vará la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Un reglamen-
to regulará las formalidades de este registro, cuyas inscripciones,
en todo caso, deberán ser tomadas en cuenta para evaluar la se-
riedad de las garantías medioambientales de los proyectos o ac-
tividades sujetos al sistema de evaluación de impacto ambiental.
La multa podrá compensarse con los gastos que voluntaria y
efectivamente se hubieran realizado en orden a recuperar el me-
dio ambiente e indemnizar a las personas afectadas, cuando corres-
ponda. En estos casos, el tribunal podrá, además, abstenerse de
clausurar el proyecto o actividad, siempre que se produzca una re-
cuperación seria del medio ambiente dañado y una indemnización
satisfactoria a las personas afectadas, ordenando dejar constancia
de esta circunstancia en el registro señalado en la letra c) anterior.
Artículo 15. La aprobación por parte de la Comisión Nacional

o Regional del Medio Ambiente, según corresponda, de un Es-
tudio o Declaración de Impacto Ambiental en contra de lo pre-
visto en el art. 9º de esta ley no producirá otro efecto que el de
ser circunstancia atenuante en la comisión de los delitos con-
templados en el Tít. I de esta ley, a menos de probarse que el
responsable de los mismos se hubiere concertado con los fun-
cionarios que indebidamente aprobaron el proyecto o actividad
origen del grave daño ambiental que se trate, caso en el cual
esta última circunstancia se considerará como agravante, sin per-
241
juicio de las penas que pudieran corresponder por los delitos

de cohecho, negociación incompatible, tráfico de influencias y
demás que pudieran haberse cometido.
Artículo 16. Conforme a lo dispuesto en el art. 77 de la Ley

Nº 19.300, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del
Medio Ambiente formará un Comité Operativo para colaborar
en la investigación de los delitos contemplados en esta Ley.
Este Comité Operativo tendrá por funciones colaborar téc-
nicamente con las autoridades encargadas de la persecución pe-
nal y recabar la información necesaria para denunciar ante ellas
los delitos contemplados en esta ley. También podrá recibir de-
nuncias de particulares u otros funcionarios públicos por la co-
misión de dichos delitos, con el único objeto de transmitirlas
inmediatamente a las autoridades correspondientes.
En la conformación de dicho comité deberá incluirse al me-
nos una persona designada por el Presidente del Consejo de
Defensa del Estado, otra por el Ministerio Público, y un profe-
sor del área de las ciencias naturales de una Universidad del Es-
tado, que cuente con laboratorios para realizar los análisis y
pruebas requeridos en la investigación de esta clase de delitos.
Los profesionales de la Comisión Nacional del Medio Am-
biente y los profesores universitarios que formen parte del Co-
mité Operativo para la persecución de los delitos contemplados
en esta Ley, se considerarán como peritos para todos los efectos
legales, y sus informes podrán siempre incorporarse al juicio pe-
nal como documentos públicos, sin necesidad de ratificación o
de la comparecencia personal del informante. En todo caso, al
emitir sus informes, dichos funcionarios actuarán con total im-
parcialidad y quedarán sujetos a la responsabilidad penal que
les cupiere conforme dispone el art. 227 Nº 3 del Código Penal.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Artículo único. El Tít. I de esta ley comenzará a regir sólo sesen-

ta días después de publicado en el Diario Oficial el reglamento
a que hace referencia su art. 8º.
242

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INDICE

2. Introducción: La Conciencia de los Peligros Ambientales

3. Las Obligaciones Internacionales de Establecer Delitos

4. El Derecho Penal Ambiental en el Derecho comparado

5. Excurso: Otras Cuestiones Dogmáticas sobre el Delito de

6. El Derecho Penal Ambiental en la Tradición del

8. Conclusiones y Propuesta para un nuevo Derecho Penal

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Aunque ya es un lugar común afirmar que asistimos en la ac-

y mares,3 etc. Ultimamente, además, hemos visto la preocupa-

conjunto de instrumentos jurídicos, entre los que destacan el Sis-

soras que infrinjan regulaciones relativas a los planes de preven-

Incluso la referencia que en dicho art. 64 de la Ley Nº 19.300

para el estudio, consulta, análisis y coordinación en materias relativas al medio

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES

2.1. INTRODUCCIÓN. BREVE RESEÑA DEL ESTADO ACTUAL

Aunque ya desde principios del siglo pasado se han venido cele-

nos autores, “el conjunto de los elementos que son imprescindi-

de reglamentación general (tratados multilaterales) para todas las

p. 792, hablan de “varios centenares de textos”. En recopilaciones elaboradas por la

cer mecanismos de prevención o evitación de conflictos, con pre-

to determinado, enviadas por un órgano internacional” (p. 219). De allí que

2.2. ACERCA DE LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS

Loibl califica en general las obligaciones internacionales que

si se compara con las abismales dimensiones de lo programático que dominan lo

evitación de conflictos y de resolución de los mismos”, y no se ha

lo cual se hace necesaria una investigación particular en cada

tancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua”; b) “la emisión no auto-

los Estados, y cuándo ante un norma de hard law, que imponga

dio ambiente en el contexto de las condiciones sociales, cultu-

Pero tampoco la existencia de un tratado o convención multi

nal; cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia transnacional;

Fernández de Casadevante, siguiendo a Virally, clasifica las nor-

cuya puesta en práctica depende de una apreciación subjetiva

2.3. OBLIGACIONES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES,

Conforme hemos visto en el apartado anterior, puesto que tanto

trumentos pertinentes, descendiendo desde aquellos que sólo

Marítima, de 18 de agosto de 1952; el Tratado entre la República de Chile y la

Así, podemos considerar como una simple “invitación a ob-

costo social y económico injustificado para otros países, en par-

científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas, para

para la Conservación y Manejo de la Vicuña, Lima, diciembre

Contaminación Radiactiva, Paipa (Colombia), 1981;43 y los arts. 2

das por personas o por naves bajo su jurisdicción”, agregando

c) La Convención de Basilea sobre el Control de los Movi-

b) hurto o robo de materiales nucleares;

d) El art. 13.1 del Protocolo al Tratado Antártico sobre pro-

e) que entrañe la eliminación deliberada (por ejemplo, vertimiento) de los

cia de las Partes establecida en la propia Convención la que ha

La Convención establece en sus arts. III, IV y V una Reglamentación de las

f) Las disposiciones del Convenio Internacional para Pre-

que en el texto no se utilizan expresiones como “infracciones

ción y competencia, dando preferencia a la jurisdicción (crimi-

“dictarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contami-

la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otras

h) El art. IV de la Convención sobre la Prohibición del Desa-

2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES

Teniendo en cuenta el carácter de soft law de buena parte de

derecho internacional”,67 pero que al mismo tiempo correspon-

2.5. CONCLUSIÓN: EL DEBE Y EL HABER DEL ESTADO DE CHILE

Corresponde en este lugar hacer un inventario somero74 de las

sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001, p. 111. En el ámbito del derecho