“LEY 906 DE 2004[1]

(agosto 31)
RAMA LEGISLATIVA - PODER PÚBLICO
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA
…
ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS.
Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo
con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el
indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa
desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director
Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes
encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas
investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse
que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares,
puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con
trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados
para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y
participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o
imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente,
si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado
existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al
fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por
parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los
elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.
 
Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el
particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado
o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de
información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia
física.
 
Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán utilizarse
los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo anterior.
 
En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la
revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de
control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la
 terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que
sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.
 
En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un
período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante
debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido
ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del
control de legalidad correspondiente”.

Para la accionante, la figura del agente encubierto como medio para alcanzar el
éxito en la investigación penal resulta contraria al principio de dignidad
humana, considerado un valor absoluto sobre el que se edifica  el Estado de
derecho, “el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero
sistema de derechos y obligaciones contemplado en la Constitución”, “la base
axiológica de la Carta … y el marco de un Estado social de derecho”. La
norma permite que “la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de sus
agentes encubiertos, pueda usar, como si fueran objetos, a los indiciados e
imputados, como un objeto manipulable, al que hay que buscarle su fin fuera
de sí. Ese fin que la norma busca, no es otro que el éxito de la investigación
penal”.
 
Manifiesta la demandante que el precepto impugnado “relativiza al ser
humano (indiciados e imputados) rebajándolos a la condición de ‘cosas’,
susceptibles de ser usados, como medio para conseguir un fin del
Estado”, vulnerándose el artículo 12 de la Carta. Al mismo tiempo, continúa la
actora, la norma promueve la perfidia, entendida como “una disimulación
fraudulenta o falta de lealtad, consistente en ganarse la ‘confianza’ de alguien
antes de engañarlo”.
En cuanto al artículo 29 superior, explica que este es vulnerado al poner a las personas imputadas
o indiciadas en la condición de medios y no de fines; en cuanto al artículo 13 de
la Constitución estima que se viola porque dichas personas son discriminadas. En concepto de la
actora, las conductas autorizadas por el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, vulneran lo dispuesto
en el artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto, aunque no se
cause dolor, el hecho de usar a las personas como medio para alcanzar el éxito de la investigación
criminal anula su personalidad con el fin de obtener información.
El agente encubierto versus el “agente
provocador”

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente
@OSierrAbogado
 
Hace pocas semanas, la opinión pública y, en especial, el mundo jurídico fueron
testigos de una noticia impactante y vergonzante: la captura, junto con otras
personas, de un exsenador y un fiscal de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP),
los cuales, según la Fiscalía General, al parecer, habrían recibido dinero para
retrasar un procedimiento que, en principio, se anunció a los medios como una
estrategia para incidir en el trámite de extradición del señor Zeuxis Pausias
Hernández Solarte, más conocido como Jesús Santrich.
 
La captura fue tan polémica, no solo por el perfil de los implicados y la vinculación
de un funcionario de la JEP, sino también por la forma en que fue realizada: el
operativo, los videos, las grabaciones y la ausencia de detención de quien entregaba
el dinero. Sumado a ello, la situación de flagrancia que jurídicamente es difícil de
refutar y se encuentra definida en al artículo 301 del Código de Procedimiento
Penal (CPP, L. 906/04), en los siguientes términos: “La persona es sorprendida y
aprehendida durante la comisión del delito”. En este caso, la captura se realiza
inmediatamente después de la entrega del dinero a un funcionario y habiendo
quedado todo grabado.
 
Flagrancia y cohecho
 
La situación jurídica de flagrancia ha sido considerada por el legislador,
concretamente desde la expedición de la Ley 1453 del 2011, como una situación que
hace más fácil la carga probatoria de la fiscalía. Si bien esta posición es discutible,
fue apoyada en su momento por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-645 del
2012, de ahí que las rebajas para quien acepta los cargos habiendo sido capturado
en flagrancia sean menores que las de otros procesados.
 
En este caso en particular, uno de los primeros reproches que hizo la opinión
pública fue la ausencia de captura de quienes entregaban el dinero, pues el delito
de cohecho normalmente es de doble vía, es decir, que lo comete tanto el servidor
público que recibe para sí o para otro un dinero o cualquier utilidad en sus distintas
acepciones como el particular que la entrega.
 
Para el caso del servidor público, su conducta se podrá calificar como cohecho
propio o impropio. En ese sentido, dependerá de si va a realizar a cambio de la
preventa un acto propio de sus funciones, en cuyo caso es impropio (C. P., art.
406), o si lo que va a hacer es retardar o sustraerse un acto que le es propio de sus
funciones o realizar uno contrario a sus deberes, en ese evento se denomina propio
(C. P., art. 405). En el caso del particular que entrega u ofrece el dinero o la
utilidad, se convierte en autor de la conducta de cohecho por dar u ofrecer,
regulada en el artículo 407 del Código Penal.
 
Por lo tanto, es inusual que en los eventos en que se configura un cohecho,
únicamente se capture a uno solo de los implicados. El ejemplo más común de lo
anterior es cuando el particular ofrece, pero el servidor público no acepta. En ese
evento, estamos en presencia de un único cohecho por ofrecimiento (C. P., art.
407).
 
Operaciones encubiertas y límites
 
Sin embargo, en este caso, la captura y la posterior judicialización se hizo
solamente por el cohecho atribuible al servidor público y a los demás particulares
que participaron en él, sin que se hubiese capturado a quien ofreció y entregó
efectivamente el dinero, es más, en los videos ni siquiera se registra su identidad.
 
Esto obedece, precisamente, a que la captura fue resultado de un operativo
montado por la fiscalía, en el cual se llevó a cabo una entrega controlada,
reglamentada en el artículo 243 del CPP, y la participación de, por lo menos, un
agente encubierto. Por esta razón, obviamente, el agente no fue capturado y su
identidad es protegida, incluso en los videos.
 
La figura de agente encubierto se encuentra regulada en el artículo 242 del CPP y le
permite a este actuar como coparticipador en conductas punibles, en las que se ve
inmerso con ocasión de su rol. Sin embargo, existe una modalidad de participación
en la que no puede incurrir, y es, precisamente, en calidad de determinador.
 
Por determinador se entiende a “la persona que mediante instigación, mandato,
inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo, logra
que otra realice material o directamente conducta de acción o de omisión descrita
en el tipo penal”[1]. Si bien en principio se podría pensar que la defensa alegaría
que el funcionario (agente encubierto) obró como determinador de la conducta
punible, eso no excluye la responsabilidad del autor, es decir de quien se dejó
instigar para cometer la conducta punible, pues una de las características de esta
forma de participación es que penalmente responden tanto el autor como el
determinador, contrario sensu de la autoría mediata, modalidad en la cual
solamente responde quien utilizó al otro como un instrumento.
 
Lo cierto es que, en países como EE UU, si bien al agente encubierto le es permitido
incidir en la idea criminal del autor, se debe respetar que dicha incidencia no sea
por intermedio del acoso ni la coerción, pues si el agente afecta la voluntad del
presunto delincuente, la actuación de ese agente faculta al defensor a alegar la
defensa criminal de “entrampamiento”.
 
La doctrina norteamericana utiliza el criterio de la “oportunidad” para diferenciar
las dos situaciones. Si el agente encubierto solamente genera en el autor la
oportunidad criminal, este comportamiento es válido y permitido, pero si el agente,
de alguna manera, obliga al autor a desarrollar la conducta, eso se considera
entrampamiento y no es permitido, así:   “con la finalidad de eliminar el
comportamiento criminal, los oficiales de la Ley tienen permitido participar en
operaciones, por lo tanto, ellos pueden crear circunstancias que les permitan a los
individuos tomar acciones criminales por las cuales podrán ser arrestados y
procesados. Estas son consideradas ‘oportunidades’ para los individuos que se cree
que están involucrados en comportamiento criminal para cometer delitos, una
oportunidad es considerada muy diferente al entrampamiento y envuelve
simplemente la tentación de violar la ley, no de verse forzado a hacerlo”[2].
 
La aplicación local
 
En el caso colombiano, la situación es más limitada, pues, quien actuando como
agente encubierto y aprovechando su condición, induzca, aconseje o de cualquier
otra forma antes descrita ponga en la mente del autor la idea criminal de cometer
un delito, necesariamente, se aparta de su función legalmente permitida de ayudar
al fiscal a nutrir de información una indagación en curso y se vuelve lo que la
doctrina y jurisprudencia han denominado “agente provocador”.
 
En el anterior evento, se distorsiona su rol de agente de la ley y se convierte en una
persona que con la finalidad de lograr capturas va poniendo trampas a los
ciudadanos para buscar que ellos delincan. En tal punto, la tesis es diferente, pues
se privilegia la naturaleza de la función de los agentes del orden y, por ser dicha
conducta contraria a su actividad, este tipo de modalidad no es permitida por
nuestro ordenamiento jurídico, pues expresamente en el inciso segundo del
artículo 243 del CPP se lee: “En estos eventos, está prohibido al agente encubierto,
sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado”.   
 
Sumado a ello, la Corte Constitucional ha considerado, desde mucho antes incluso
de la existencia de la norma, lo siguiente: “Por medio de la utilización de agentes
encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas
para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio que este
mecanismo se justifica como mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y
no como un medio para estimular la realización de los mismos” (Sent. C-176, abr.
12/94. M. P. Alejandro Martínez Caballero).
 
Esta posición ha sido reiterada en su jurisprudencia ya concretamente sobre la
figura del agente encubierto regulada en la Ley 906 del 2004, como, por ejemplo,
en la Sentencia C-156 del 2016, en la que sostuvo la tesis de antaño según la cual la
función de los agentes de la ley no es promover la realización de conductas
punibles, sino comprobarlas, prevenirlas o sancionarlas.
 
En síntesis, resultará determinante la exploración a profundidad en este caso, para
saber si quien o quienes obraron como agentes encubiertos no hubiesen sido los
instigadores de la idea criminal en los capturados y qué implicaciones jurídicas
tendría esto: si servirá para desvirtuar la responsabilidad de los encartados o si,
simplemente, ampliaría el margen de responsabilidad también para los agentes
encubiertos, quienes quedarían desprotegidos de la excepción que trae la norma
por haberse extralimitado.
 
Si bien en días pasados se leía en la cuenta de Twitter oficial de la Fiscalía
“#ATENCIÓN La juez del caso en el que se investiga a exfiscal #JEP Carlos J.
Bermeo, exsenador Luis Alberto Gil y 3 particulares, deshechó tesis de agente
provocador y destacó que los delitos venían cometiéndose de tiempo atrás”, aún
estamos lejos de conocer el desenlace de este asunto, pues si el caso es llevado a
juicio, será el juez de conocimiento quien tendrá la última palabra.
 

[1] Hernández Esquivel A., Autoría y participación. Lecciones de Derecho Penal

parte general. Universidad Externado de Colombia, 2011. Citando la sentencia de
casación del 1º de diciembre de 1983. M. P. Alfonso Reyes Echandía, entre otras. 
[2] Tomado el 4 de abril del 2019
de https://www.justia.com/criminal/defenses/entrapment/. Traducción propia.