Docsity Filosofia Del Diritto Prof Schiavello Sbobinature Anno 2019

FILOSOFIA DEL
DIRITTO_PROF.
SCHIAVELLO_SBOBINATURE
anno 2019
Filosofia Del Diritto
Università degli Studi di Palermo
260 pag.
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Appunti sbobinati
di
FILOSOFIA
DEL DIRITTO
Trascrizione delle lezioni del
Prof. Aldo Schiavello
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PALERMO

Anno accademico 2018-2019
22 lezioni - 260 pagine

Lezione del 7 Marzo 2019
La filosofia del diritto: Che cosa è?
Non c’è un'unica risposta giusta, perché ci sono molti modi di fare filosofia del
diritto.
Una distinzione preliminare è la distinzione che fa uno dei più importanti filosofi del
diritto del secolo scorso:
Norberto Bobbio; egli distingue due modi di fare filosofia del diritto:
• la filosofia del diritto dei filosofi e

• la filosofia del diritto dei giuristi.
la filosofia del diritto dei filosofi – dice Bobbio - va dall’alto verso il basso: è molto
astratta
E’ una filosofia che si preoccupa di inserire il diritto – che è una pratica sociale
umana – all’interno di un sistema filosofico.
Parte dall’alto perché parte da un sistema filosofico di carattere generale e consiste

nell’inserire il diritto, come categoria concettuale all’interno di questo sistema
filosofico.
Un esempio paradigmatico molto chiaro di questo modo di fare filosofia del diritto
lo possiamo trovare il Hegel.
Hegel è stato uno dei primi autori a scrivere un libro che si intitola proprio filosofia
del diritto.
Hegel inseriva il diritto nella dialettica dello spirito oggettivo. Heghel tutto questo lo
fa senza prendere in considerazione il diritto così come effettivamente era fatto in
Germania nel periodo in cui lui scriveva.
La filosofia del diritto dei giuristi invece è una filosofia del diritto che parte dal
basso.
Potremmo dire che è una riflessione critica del diritto positivo.

Quindi la filosofia del diritto dei giuristi si occupa esattamente dello stesso soggetto,
cioè il diritto positivo delle altre materie (diritto costituzionale, diritto privato, ecc.).
Quindi c’è una certa analogia tra la filosofia del diritto dei giuristi e quello che fanno
gli studiosi di materie giuridiche positive.
Chi è il giurista?
Il termine giurista ricomprende al suo interno tutti coloro che a diverso titolo si
occupano professionalmente della conoscenza giuridica.
Questa è una definizione in un certo senso ampia, perché ricomprende molto al suo
interno, ma anche ristretta, perché ho detto che giurista è colui che si occupa della
conoscenza giuridica, però nel linguaggio comune noi utilizziamo giurista anche per
indicare determinate professionalità (il giudice, l’avvocato, il notaio, ecc.).
In questa definizione che ho dato ai fini di quello che mi interessa (appunto stiamo
parlando di che cosa è la filosofia del diritto) tutto questo lo escludo dalla
definizione di giurista, perché a me interessa il problema della conoscenza giuridica,
tutto quello di cui ci stiamo occupando qua delle relazioni , dei rapporti tra la
filosofia del diritto e le altre branchie della conoscenza giuridica, le altre materie che
studiate a giurisprudenza.
Ovviamente perché il giudice, l’avvocato, il notaio sono dei giuristi?
Perché per svolgere la loro professione che è una professione pratica , che consiste
nell’applicare il diritto , però presuppone la conoscenza del diritto.
Quando però uso il termine giurista non mi riferisco a questi soggetti, ma mi

riferisco agli studiosi del diritto , a coloro che professionalmente si occupano della
conoscenza giuridica , della iurisprudentia nel senso proprio di scintiaiuris, di
conoscenza del diritto. Il giurista si occupa quindi professionalmente della
conoscenza giuridica.
Che cosa è la conoscenza giuridica?
Molto spesso si parla di scienza giuridica , ma è un termine troppo roboante,

preferiscoparlare di conoscenza giuridica piuttosto che di scienza giuridica.

L’uso del termine scienza è un uso retorico, che cerca in qualche misura di similare
la conoscenza del diritto alla conoscenza di quelle che si chiamano scienze dure:
fisica, chimica, ecc.
Che rapporto c’è tra la conoscenza del diritto e le altre branchie della scienza? Un
tema cruciale : la conoscenza giuridica.
All’interno di questa espressione rientrano tutte le attività che si presentano a

diverso titolo come ricostruzioni del diritto. In questa definizione vi è la parola
“ricostruzioni”, forse sarebbe più rassicurante utilizzare un altro termine, il termine
tipico delle scienze , ovvero “descrizioni del diritto”, ma il fatto di non avere
utilizzato questo termine non è causale, perché in effetti quello che fanno i giuristi
non è descrivere semplicemente un diritto così com’è, ma è in qualche misura dare
una certa forma al loro oggetto di studio.
Il giurista , così come tutti coloro che studiano scienze sociali, nel descrivere il loro
oggetto di studio in parte lo costruiscono e quindi ogni attività di costruzione del
diritto è anche un’attività di creazione del di8ritto.
Questo significa che lo studioso del diritto è un partecipante alla pratica giuridica,
non è un osservatore esterno.
Una distinzione all’interno del campo della conoscenza giuridica è quella tra :
A) La filosofia del diritto e la teoria del diritto
B) Dottrina e la dogmatica giuridica
A) Includono tutte le indagini sul diritto che non riguardano espressamente uno
specifico diritto positivo e uno specifico ordinamento giuridico, ma una pluralità
di ordinamenti.
In alcuni casi le indagini teoriche sul diritto e ancora di più quelle filosofiche sul
diritto si pongono ad un livello tale di generalità da includere tutti i sistemi
giuridici, tutti gli ordinamenti giuridici.
La filosofia del diritto si occupa del diritto positivo, che è il suo oggetto di studio,
così come lo è per le altre discipline giuridiche,ma a un livello di astrazione tale
da individuare le caratteristiche comuni che transitivamente troviamo in più
ordinamenti giuridici e in più organizzazioni giuridiche differenti, quindi potremo
dire le caratteristiche generali del diritto come fenomeno sociale, ma
caratteristiche generali che non partono dall’alto, non partono da un’idea
4

metafisica , ma che partono dal basso, cioè dall’analisi del diritto positivo
realmente esistente.
Ricomprende al suo interno tutti i discorsi dei coloro che si occupano di
sottoporre ad indagine per scopi scientifici il contenuto di singoli settori di uno
specifico ordinamento giuridico positivo.
Che cosa fa lo studioso di diritto costituzionale?
Si occupa di un settore specifico, di un singolo diritto positivo. Addirittura molto
spesso la dottrina e la dogmatica si specializzano.
Ad esempio, ci sono i professori di diritto privato, ma all’interno del diritto
privato c’è chi studia il diritto di famiglia, chi studia il diritto d’impresa così via.
Quindi la differenza tra il filosofo del diritto da un lato e il dogmatico giuridico ,
che fa dottrina, è semplicemente una differenza non di oggetto, perché
l’oggetto è lo stesso, ma è una differenza di prospettiva , diciamo così che il
filosofo del diritto si pone ad una maggiore distanza per guardare il suo oggetto,
in modo tale da ricomprendere una porzione più ampia di questo oggetto (il
diritto).
Mentre chi fa dottrina è come se guardasse il diritto attraverso un microscopio.
Queste distinzioni non devono essere prese come distinzioni che creano confini
netti tra una cosa e l’altra: questo è legato anche al fatto che i8l diritto, che
studiano tutti i giuristi è sempre lo stesso .
Fondamentalmente un giurista consapevole non può non essere anche un
filosofo del diritto e viceversa.
Questo è espresso molto bene da una filosofa del diritto molto brava che si
chiama Letizia Gianformaggio, che spiega molto bene il senso della distinzione
tra filosofia del diritto dei filosofi e filosofia del diritto dei giuristi fatta da
Bobbio.
Letizia Gianformaggio scrive in un saggio, che si chiama:”Il filosofo del diritto e il
diritto positivo” :un giurista ( nel senso di chi fa dottrina) privo di consapevolezza
critica non è solo un giurista, ma è semplicemente un cattivo giurista, mentre un
filosofo del diritto che non studia il diritto, non è un mero filosofo del diritto,
semplicemente non è un filosofo del diritto.
La filosofia del diritto dei giuristi è una riflessione critica sul diritto positivo .
La filosofia del diritto non fa altro che dare una prospettiva consapevole, critica
sul diritto e quindi è molto utile anche per guardare in un certo modo le diverse
branchie del diritto, per riconsiderare quello che viene insegnato in diritto
costituzionale, in diritto privato, e così via.
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COMPITI PRINCIPALI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO
HA 4 DIVERSI COMPITI
1 ) COMPITO ONTOLOGICO
Uno dei compiti della filosofia del diritto è quello di rispondere alla domanda : “ che
cosa è il diritto?
Il compito ontologico è un compito che merita una piccola riflessione.
Herbert Hart ha scritto un libro nel 1961: The concept of law.
Questo libro ha cambiato il modo di vedere il diritto.
Hart ci invita a riflettere sul fatto che non è semplice rispondere alla domanda: Che
cosa è il diritto?
2) COMPITO EPISTEMOLOGICO
E’ interrogarsi che cosa è la conoscenza giuridica.
Il compito epistemologico rientra nella grande branca della filosofia della scienza.
3) COMPITO DEONTOLOGICO
Non riguarda l’identificazione del diritto positivo, ma di come il diritto dovrebbe

essere..
Il compito deontologico è un compito che in qualche misura presuppone già la

conoscenza giuridica, la conoscenza del diritto ed è una valutazione sulla correttezza
o meno del diritto esistente, quindi è una valutazione fatta su basi morali, a partire
su un’immagine ideale del diritto, che noi ci costruiamo su basi morali.
Come dovrebbe essere il diritto?
Quindi il compito deontologico si occupa di fare una valutazione dall’esterno del

diritto e si occupa anche di questo problema: c’è un obbligo di obbedire al diritto,
dobbiamo obbedire al diritto?
Bi9sogtna fare quello che il diritto ci chiede di fare?
Bisogna farlo sempre? Perché?
Dire:”Esiste una norma” e l’esistenza di una norma è un fatto e quindi dobbiamo

fare quello che la norma ci chiede di fare è un argomento fallace perché è un
argomento sbagliato,quell’argomento che Hume chiama fallace naturalistico.
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Non si può da un fatto ricavare una norma,c’è un salto logico.
Comunque il tema deontologico consiste nel valutare il diritto esistente nella base di
un diritto rispondere alla domanda sull’obbligo di obbedire al diritto.
Tale tema è chiamato il problema della normatività del diritto.
Il filosofo Bethom fece una distinzione tra la giurisprudenza espositoria e la
giurisprudenza censoria.
La giurisprudenza espositoria risponde alla domanda: com’è il diritto? Qual è il

diritto in un determinato territorio.
La giurisprudenza censoria ci dice il diritto come dovrebbe essere.
Quindi utilizzando il nostro lessico potremmo dire che la giurisprudenza espositoria

si occupa del compito ontologico/epistemologico che abbiamo visto, mentre la
giurisprudenza censoria si occupa del compito deontologico.
L’idea di Bentham è che il giurista deve fare entrambe le cose : sia descrivere il
diritto, (ricostruire il diritto) che criticarlo.
L’importante – dice Bentham – che non confonda le due cose.
Deve dire cosa sta descrivendo e cosa sta criticando.
Non deve fare finta di trasformare l’analisi critica della descrizione del diritto così
com’è , perché questo crea confusione.
E’ davvero possibile distinguere così nettamente la descrizione del diritto da
un’analisi e una valutazione critica sul diritto esistente?
4) COMPITO FENOMENOLOGICO
Esso guarda all’impatto che il diritto ha nella società.
Esso potremo dire che è espressione più che altro di un approccio sociologico
rispetto al diritto; quindi ci sono domande di carattere generale , per esempio,
pensate anche al pensiero Marxista : quali sono i rapporti tra diritto ed economia,
chi comanda tra diritto ed economia?
E’ più importante aumentare la pena di un determinato reato oppure l’efficacia di
quella norma?
Oppure per fare esempi di analisi sociologica, che sono stati fatti negli stati uniti : la
introduzione della pena di morte riduce l’incidenza di certi reati all’interno della
società?
Perché è un compito fenomenologico?
A queste domande non si può rispondere in astratto , ma bisogna fare un’analisi di
carattere empirico per poter dare delle risposte.
Infineun compito che da marginale è diventato sempre più centrale nelle analisi
filosofiche-giuridiche è quello che riguarda l’ambito dell’interpretazione del diritto.
La filosofia del diritto risponde alla domanda : che cosa significa interpretare?
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Quali teorie dell’interpretazione ci sono e che rapporto c’è tra l’individuazione del
diritto , quindi il compito ontologico e l’interpretazione del diritto .
Per esempio ci sono casi in cui l’interpretazione non entra in gioco? ( se una norma è
chiara non c’è bisogno d’interpretazione).
Queste sono domande la cui risposta non sarà mai univoca , ma le risposte sono
plurime a seconda della concezione dell’interpretazione che si adatta. E’ un compito
molto importante , (il compito che riguarda la riflessione dell’interpretazione
giuridica)perché di fatto quello che fanno i giuristi è interpretare norme.
Interpretare norme non è corretto.
Ma una distinzione fondamentale è quella tra disposizioni e norme.
A) Le disposizioni sono gli enunciati prodotti dal legislatore
B) Le norme sono il significato di questi enunciati, quindi sono il prodotto
dell’interpretazione.
Che cosa è l’enunciato?
Ci sono due definizioni di enunciati: una forte e una debole.
Quella forte è quella in cui l’enunciato è la parte più piccola del discorso
dotata di senso compiuto.
Quella debole è quella in cui l’enunciato è la parte più piccola del discorso che
ha una forma grammaticale compiuta, quindi che è grammaticalmente
corretta, ma che può o meno avere significato. Esempio: i pomodori in chiesa
cantano alleluia.
Gli enunciati possiamo distinguerli in due grandi categorie:
A) Gli enunciati assertivi – detti anche proposizioni -
B) Gli enunciati prescrittivi – valutativi
A) Sono enunciati di un giudizio possibili di un giudizio vero o falso.
Esempio: Sta piovendo
B) Enunciati che NON sono possibili di un giudizio vero o falso. All’interno
di questa grande categoria rientrano prescrizioni in senso lato, quindi
anche le norme.
Però non solo le prescrizioni ,ma anche le valutazioni.
Questa distinzione tra enunciati assertivi e enunciati prescrittivi è
importante perché intanto possiamo dire qualcosa di interessante sul
diritto e quindi anche sullo studio del diritto.
Tendenzialmente il diritto è fatto da enunciati prescrettivi, che sono
oggetto di studio della scienza giuridica.
La distinzione tra enunciati assertivi da un lato e enunciati assertivi
dall’altro è legata alla possibilità di predicare la verità o la falsità degli
enunciati.
Soltanto gli enunciati assertivi, detti anche proposizioni sono veri o falsi.
C’è un altro modo di distinguere tra enunciati assertivi e enunciati prescrittivi ed è –
dicono i filosofi del linguaggio – la direzione di adattamento.
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Qual è la direzione di adattamento degli enunciati assertivi ?
E’ il linguaggio “a mondo”.
Esempio: In questo momento a palermo sta piovendo .
Basterebbe uscire per capire che questo enunciato è falso, quindi è il mondo che
comanda, è la realtà.
Se questo enunciato è falso io fondamentalmente lo devo cambiare. In questo
momento a palermo non sta piovendo,
Secondo il Tribunale chi decide è la realtà nel caso degli enunciati assertivi.
Nel caso degli enunciati prescrittivi – valutativi la direzione di adattamento è mondo
a linguaggio.
Il linguaggio prescrittivo si pone come obbiettivo di modificare la realtà.
Mettiamo che io vi dica :”chiudete la porta” Questo enunciato quale obbiettivo ha?
Quello che qualcuno si alzi e chiuda la porta. Quindi è il linguaggio che incide sulla
realtà, che cambia la realtà, che si propone di cambiare la realtà e non è detto che la
cambi.
Quindi mettiamo che ci sia una norma “vietato rubare mele al supermercato” e
mettiamo che io rubi una mela al supermercato, questo fatto non rende né vera né
falsa quella frase, perché
Quella frase ha un obbiettivo:modificare il comportamento degli esseri umani, non è

detto che ci riesce, però la direzione dell’adattamento è mondo a linguaggio.
Il linguaggio prescrittivo, ma anche quello valutativo (come espressione di desiderio)

nella misura in cui dirò :”il gelato al cioccolato è il più buono di tutti sto dicendo in
qualche misura: “voglio il gelato al cioccolato” quindi vorrei qualcosa che in questo
momento non c’è, quindi modificare la realtà.
Questo è un altro modo di presentare questa distinzione.
Anche qua vi ho detto che una distinzione chiara ,netta, ma vi faccio degli esempi.
Certamente nella prescrizioni:”chiudete la porta” “studiate” Tutti questi sono chiari

esempi di linguaggio prescrittivo, anche nel caso delle valutazioni.
Se io dico: giudizi di gusto: a me piace il gelato al cioccolato,o cose di questo genere,

non sono chiaramente né vere né false.
Ma pensate a enunciati di questo genere:” la schiavitù è ingiusta”è un enunciato

assertivo o prescrittivo-valutativo?
Oppure facciamo un esempio più problematico: “E’ giusto concedere alle donne il
diritto di abortire?”.
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Questo enunciato è asserivo o prescrittivo-valutativo’?
E’ giusto che persone dello stesso sesso possano sposarsi?
Questo enunciato dove lo collochereste?
Enunciati di questo genere sono possibili di un giudizio vero o falso?
Gli enunciati morali hanno una caratteristica, ovvero sono certamente diversi dai
giudizi di gusto, nel senso che quando io dico
“mi piace più la carne del pesce” non ho nessun interesse a convincere nessuno che
la carne sia migliore del pesce, ma esprimo semplicemente un mio giudizio e se
qualcuno mi dice:”io preferisco il pesce” io ne prendo atto e non sono interessato a
intavolate una discussione sui giudizi di gusto
I giudizi morali sono comunque diversi da questi giudizi, perché se noi abbiamo una
convinzione morale, noi discutiamo avendo la pretesa che la nostra opinione non sia
soltanto la nostra opinione, ma che la nostra opinione si migliore da quella degli
altri, quindi che la nostra opinione sia giusta e quindi sia vera; questo tutti lo
facciamo, perché se non fosse così non ci interesserebbe discutere.
Il fatto che noi lo facciamo ci dice qualcosa di come funziona il discorso morale, ma
non ci dice nulla di concreto sul tipo di discorso che è il discorso morale.
Allora la risposta alla domanda: “I giudizi morali sono veri o falsi?” dipende dalla
nostra prospettiva metaetica??????
Il collocare gli enunciati che esprimono preferenze morali nella categoria asserzioni
o nella categoria prescrizioni-valutazioni
Dipende da che tipo di metaetica noi adottiamo.
Intanto che cosa è la metaetica?
E’ quella disciplina un po’ eterea che si occupa della natura dei nostri giudizi etici e
che si pone la domanda
“ma quando si esprime una preferenza etica che cosa sto facendo? Che tipo di
giudizio sto esprimendo?
Sarebbe la valutazione dei principi etici o morali?
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Che cosa sono i principi etici o morali?
Le prospettive metaetiche sono fondamentalmente due:
A) L’OGGETTIVISMO ETICO
B) IL SOGGETTIVISMO ETICO
A) Un sostenitore paradigmatico del soggettivismo etico è Platone il quale

dice che i valori morali fanno parte del mobilio dell’universo,esistono sono
qualcosa che sia pure in modo diverso rispetto agli oggetti materiali, però
sono oggettivi, quindi non dipendono dalle persone, dal singolo individuo, ma
sono nella realtà; l’oggettivismo spesso si accompagna al cognitivismo etico.
Quest’ultimo è l’idea secondo la quale i valori morali non solo esistono, fanno
parete del mobilio dell’ universo, ma sono in qualche misura conoscibili.
B) E’ la tesi secondo la quale i valori morali non esistono , ma sono espressioni

di preferenze personali, sono manifestazioni di desideri
Per dirla con Hume, uno dei più importanti sostenitori di questa concezione, i valori
non sono altro che espressioni delle passioni degli e4sseri umani. Non c’è niente di
irrazionale – Hume dice – a ritenere che sia più grave ricevere una martellata sul
proprio dito,piuttosto che venga distrutto un intero villaggio di esseri umani è una
preferenza, così come è una preferenza preferirei cioccolato rispetto al pistacchio.
I giudizi morali dove li mettiamo? La risposta è: dipende dal fatto che noi adottiamo
o meno una concezione metaetica oggettivistica e cognitivista o una concezione
metaetica soggettivistica o scettica, perché per lo scetticismo etico e non
cognitivismo etico ovviamente i giudizi morali non sono né veri né falsi ; sono diversi
dai giudizi di gusti, perché in effetti il dato empirico di fatto è che ci accaloriamo per
i giudizi morali , cosa che invece non facciamo nel caso dei giudizi di gusti, ma questo
non ci porta alla fine di tutto un lungo discorso in cui , per esempio, posso anche
fare cambiare idea alle persone sia per le mie capacità retoriche e quindi per ragioni
irrazionali e sia perché , magari all’interno di un discorso altrui posso mostrare delle
contradizioni, però tendenzialmente se uno è un soggettivista etico, dirà che nel
discorso che riguarda queste questioni, è giusto, ecc.
Alla fine non rimane che battere i pugni sul tavolo.
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Per dirla con Willgenstein si arriva a un punto del discorso in cui la vanga arriva allo
stato di pietra e non si può scavare di più.
Alla fine dovremmo arrivare alla conclusione” vabbè io la penso così e tu la pensi in
quest’altro modo , abbiamo discusso , ma non c’è un modo razionale per dire che io
ho torto e che tu hai ragione e quindi per i soggettivisti etici e i giudizi morali
resteranno nell’ampia categoria delle valutazioni- prescrittive?
Per gli oggettivisti etici e i cognitivisti invece i giudizi morali sono giudizi che
riguardano cose che esistono nella realtà e quindi sono veri o falsi.
La risposta alla domanda : dove mettiamo i giudizi morali? È una risposta che
presuppone delle scelte di carattere metaetica
Vietato fumare nei luoghi pubblici è una prescrizione , però anche il linguaggio
valutativo o il linguaggio prescrittivo può essere oggetto di asserzioni, quindi, per
esempio, Kelsen distingue:
A) NORME
B) PROPOSIZIONI NORMATIVE
a) LE norme si pongono l’obbiettivo di incidere nel comportamento delle
persone, di modificare il comportamento delle persone.
b) Le proposizioni normative danno invece delle informazioni sullo’esistenza di
certe norme .
Se io dico : Per il diritto italiano è vietato fumare nelle aule universitarie. Questo
enunciato è una proposizione? Si, è vero o falso? E’ una cosa che può essere
verificata
Quello che fa la scienza giuridica è fondamentalmente quello di offrire

proposizioni normative, di darci informazioni sulle prescrizioni esistenti all’interno
di un ordinamento giuridico.
Le proposizioni normative sono davvero proposizioni?
Nella misura in cui il diritto è controverso, la enunciazione della esistenza di una
norma è effettivamente una proposizione o è anche una reiterazione della
prescrizione stessa?
O meglio nella misura in cui il diritto è controverso , nella misura in cui un giurista
ci informa che il diritto ci dice di fare questo e non quell’altro. Sta descrivendo o
sta prescrivendo?
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E’una domanda che non ammette una risposta semplice, è una distinzione un
po’ vaga un poco opaca.
Quindi siamo partiti dalla distinzione tra disposizioni e norme.
Abbiamo visto che le disposizioni sono enunciati , abbiamo visto che cosa
sono gli enunciati e abbiamo visto quindi che gli enunciati che producono
norme sono essenzialmente in funzione prescrittiva e vi ho detto che le
norme sono il prodotto dell’interpretazione , quindi sono il significato di
questi enunciati.
E vi ho anche detto che la distinzione tra disposizioni e norme ha senso
soprattutto nel caso in cui si presupponga una certa concezione
Nel caso in cui invece si presupponga una concezione dell’interpretazione ,
così che si ritiene che l’attività interpretativa
Sia un’attività di tipo cognitivo , cioè di scoperta di un significato, allora la
distinzione perde di pregnanza , cioè che c’è una corrispondenza biunivoca tra
disposizioni e norme.
Gli autori che hanno introdotto questa distinzione , l’hanno introdotta
fondamentalmente perché hanno una concezione scettica
dell’interpretazione e cioè hanno l’idea che il significato delle disposizioni sia
creato dall’interno
E quindi non è neutro come distinzione, anche se adesso è entrato nel
linguaggio comune.
Avere questo atteggiamento critico rispetto anche alle norme che si usano è
uno dei compiti della filosofia del diritto.
Vi ho detto poi che gli enunciati sono di diverso tipo e che gli enunciati che
producono norme sono enunciati in funzione prescrittiva.
Ho cercato di farvi vedere anche che comunque questa distinzione
apparentemente semplice tra enunciati in funzione assertiva e enunciati in
funzione prescrittiva presenta delle zone di ombra, delle zone non chiare, non
è così facile incasellare gli enunciati in un posto o nell’altro.
Ho fatto due esempi, il primo sono gli enunciati che esprimono valutazioni
morali, dove li mettiamo?
Dipende dalla nostra prospettiva metaetica di fondo.
L’altro esempio che vi ho fatto è quello delle proposizioni normative, queste
ultime sembrerebbero che siano derivazioni di valutazioni e quindi descrizioni
di norme e saremmo portati appunto ,come fa Kelsen, a inserirli nelle
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asserzioni però nella misura in cui il significato delle norme delle prescrizioni
non è chiaro, una prescrizione normativa più che descrivere la realtà sta
reiterando un comando e quindi in questa misura non è proprio una
proposizione, ma reiterazione di una norma, è un dire “devi fare questo” e
quindi è piuttosto da inserire nella categoria delle prescrizioni.
Fino adesso ho fondamentalmente presentato i diversi compiti della filosofia
del diritto, vedendo alcuni nuclei problematici ,teorici interessanti.
Ora torniamo al primo di questi, al compito ontologico: esso non è facilmente
separabile dal compito epistemologico, metodologico.
La prima cosa che dobbiamo fare è vedere quali sono le risposte possibili alla
domanda Che cosa è il diritto?
E la risposta possibile a questa domanda la dobbiamo fare entrare in due
grandi contenitori, alcuni autori sostengono che possono essere tre per
quanto riguarda il diritto contemporaneo.
Vi anticipo che la mia preferenza va per la tesi che ci siano due possibili macro
risposte alla domanda: che cosa è il diritto? E le due possibili macro risposte
rientrano in queste due grandi tradizioni di pensiero:
A) LA DOTTRINA DEL DIRITTO NATURALE o GIUSNATURALISTICO

B) IL POSITIVISMO GIURIDICO o GIUSPOSITIVISMO
A) Il giusnaturalismo è una tradizione di pensiero più antica rispetto al positivismo

giuridico, anche se in maniera embrionale il positivismo giuridico lo ritroviamo
anche nel pensiero classico, nel pensiero greco, pensate all’Antigone, alla
posizione di Antigone e Creonte, tendenzialmente queste due posizioni sono
molto complesse, ad Antigone si attribuisce la posizione giusnaturalistica.
Mentre a Creonte la posizione del positivismo giuridico, però il positivismo
giuridico come tradizione di ricerca giusfilosofica.
Consapevole di se stessa nasce molto più recentemente cioè nasce con la nascita
dello stato moderno e cioè con lo stato ottocentesco,
Cerchiamo di capire per grandi linee che cosa sostiene il giusnaturalismo e che
cosa sostiene il positivismo giuridico.
Ci sono due tesi fondamentali, cruciali dell’una e dell’altra concezione del diritto.
• Sostiene la tesi della connessione necessaria tra diritto e morale.
• Sostiene la tesi della separazione tra diritto e morale a dire più correttamente
della separabilità tra diritto e morale.
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Connessione necessaria da un lato o separazione o separabilità dall’altro.
Che significa tesi della connessione necessaria?
Significa che per identificare il diritto bisogna guardare innanzitutto anche se
non esclusivamente alla sua correttezza morale.
Per darvi un’idea del giusnaturalismo: per il giusnaturalismo vige il principio che:
” il diritto ingiusto non è diritto”.
Quindi per il giusnaturalismo qual è il criterio principale per individuare il diritto?
LA MORALE.
Secondo voi chi sposa una concezione del diritto giusnaturalistico, che
concezione metaetica dovrà necessariamente sposare?
L’oggettivismo etico, perché solo nel presupposto che la morale sia oggettiva , si
può; perché se no significherebbe sposare l’anarchia.
Se uno sostiene che i valori morali dipendono dalle proprie preferenze non può
dire che”la lexiniusta non est lex”, perché il diritto serve tra le altre cose per
regolamentare la vita sociale e quindi deve essere qualcosa di oggettivo.
Si può collegare l’esistenza del diritto alla morale solo a condizione che la morale
sia oggettiva e conoscibile.
Possiamo giungere che il giusnaturalismo non sostiene soltanto la tesi della
connessione necessaria tra diritto e morale, ma sostiene, perché non potrebbe
fare altrimenti,u87na metaetica oggettiva e cognitivista.
Quindi il giusnaturalismo sposa l’oggettivismo etico e il cognitivismo etico.
Il giusnaturalismo sposa anche necessariamente una certa concezione
dell’interpretazione, che è una concezione formalistica dell’interpretazione.
Più avanti, quando parleremo più diffusamente della questione
dell’interpretazione , io distinguerò tre diverse concezioni possibili, tre diverse
famiglie di interpretazione giuridica,però in questo momento mi limito a
presentarvene due, che sono quelle che più a lungo si sono contese il campo, la
terza concezione è una concezione introdotta da Hart ed forse la teoria più
accreditata oggi.
Le due concezioni principali dell’interpretazione giuridica sono :
• Il FORMALISMO INTEPRETATIVO
• L’ANTIFORMALISMO INTERPRETATIVO:
1) una versione moderata sostenuta da Kelsen
2) Una versione estrema, sostenuta da una concezione del diritto che si chiama :
realismo giuridico e che è una versione dell’interpretazione del tutto scettica.
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Intanto il termine interpretazione è un termine ambiguo; l’ambiguità si ha nel
caso in cui i significati espressi da un termine sono collegati tra di loro e il
termine interpretazione è ambiguo, perché indica sia l’attività di interpretare
che il prodotto dell’interpretazione; quando si parla della teoria
dell’interpretazione ovviamente si fa riferimento all’attività dell’interpretazione.
Ritornando alla concezione
A) il formalismo interpretativo sostiene la tesi che l’attività interpretativa sia

essenzialmente un’attività di tipo cognitivo, nel senso che l’interprete è colui che
deve scoprire un significato preesistente, quindi secondo il formalismo
interpretativo esiste un significato corretto, che è preesistente all’attività
interpretativa e il compito dell’interprete è scoprire questo significato, quindi
l’interprete ha solo due opzioni per il formalismo interpretativo: o scoprire
questo significato e allora interpreta correttamente un determinato enunciato o
non scopre questo significato, attribuisce un altro significato e allora sta
sbagliando.
B) Per l’antiformalismo interpretativo il significato non preesiste integralmente

all’attività interpretativa , quindi l’attività interpretativa è sempre un’attività
almeno in parte discrezionale, perché, almeno in parte l’interprete deve creare il
significato e esercitando discrezionalità crea il significato da attribuire agli
enunciati.
Il giusnaturalismo sposa il formalismo interpretativo.
Quale sarà per il giusnaturalismo il significato corretto che preesiste
all’interpretazione di un determinato enunciato giuridico?
Quello che esprime la corretta norma morale, quello che introduce la corretta
norma morale, che è collegata a quella determinata norma giuridica.
Lezione del 8 marzo 2019

Il problema che abbiamo cominciato ad affrontare a conclusione della lezione di ieri
è il primo problema che è affrontato specificamente dalla filosofia del diritto , che è
appunto la questione ontologica.
Possiamo anche chiamare questa questione, la questione della identificazione del
diritto.
Come si identifica il diritto?
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Vi ho detto che ci sono due risposte possibili alle domande “Che cosa è il diritto?
“Come si identifica il diritto?
Le due domande parzialmente diverse possono essere ricondotte a due
concezioni:al giusnaturalismo e al positivismo giuridico.
Se questo è vero allora potremmo dire che il giusnaturalismo e il positivismo
giuridico sono due concezioni del diritto mutuamente esclusive, cioè che si
escludono a vicenda e non c’è lo spazio per una concezione alternativa per una terza
posizione.
Ieri abbiamo cominciato ad affrontare la tesi del giusnaturalismo, siamo partiti dalla
tesi centrale del giusnaturalismo che è latesi della connessione necessaria tra diritto
e morale.
Per identificare il diritto positivo bisogna ricorrere a criteri o a valutazioni di tipo
morale.
Questo si puòdire anche in un altro modo, cioè che il diritto positivo si identifica
attraverso il diritto naturale, che è il diritto oggettivamente giusto, il diritto fatto di
principi morali corretti, in altri termini questo significa anche che il diritto naturale è
assiologicamente superiore al diritto positivo.
Assiologicamente superiore significa che ha un valore maggiore rispetto al diritto
positivo ed è un criterio regolatore del diritto positivo, cioè l’esistenza del diritto
positivo dipende dalla sua non troppa difformità rispetto al diritto naturale.
Il diritto naturale è quello che comanda nel senso che il diritto positivo può essere
considerato soltanto se conforme al diritto naturale.
Questa tesi è una tesi può stare da sola, è una tesi che significa che porta con sé
necessariamente altre duetesi:
A) Una Tesi Metaetica
B) Una Tesi che Riguarda L’interpretazione Giuridica
Per adesso ho distinto due tesi sull’interpretazione giuridica:
1)formalismo interpretativo
2) antiformalismo interpretativo.
Il giusnaturalismo presuppone l’oggettivismo etico, non può che presupporre anche
una concezione dell’interpretazione formalista.
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Il significato da attribuire agli enunciati del diritto è orientato dal significato corretto
da attribuire alle norme morali e quindi c’è un unico significato corretto, che è
quello fondamentalmente che corrisponde al diritto naturale.
Questo per grandi linee sono le tesi di fondo sostenute da tutte le concezioni del
diritto, che possono essere ricondotte al giusnaturalismo.
A partire da queste tesi di carattere generale noi possiamo distinguere diverse
versioni di giusnaturalismo.
A me non interessa entrare nel merito di queste articolazioni del giusnaturalismo,
ma voglio fare almeno tre distinzioni, presentarvi tre macro versioni di
giusnaturalismo:
1) Giusnaturalismo della fallacia naturalistica
2) Giusnaturalismo della ragion pratica
3) Giusnaturalismo post bellico
Un dato da far presenta è che il positivismo giuridico come concezione di diritto

chiaramente riconoscibile è nato nell’800 ma non solo il positivismo giuridico è nato
nell’800 ma dal momento della sua nascita fino almeno alla prima metà del ‘900 il
positivismo giuridico è certamente stata la concezione del diritto maggiormente
seguita, ha avuto un po’ il monopolio sul pensiero giuridico in questi 150 anni,
dall’inizio dell’800 fino alla prima metà del ‘900
ll giusnaturalismo rinasce subito dopo la seconda guerra mondiale.
Il Giusnaturalismo della fallacia naturalistica è quella versione del giusnaturalismo

sostenuta da Thomas Hobbes , che ha scritto “IL LEVIATANO” una delle principali
opereper la legittimazione del potere stabile , del potere sovrano.
Hobbes parte dall’analisi della natura umana , dice che gli esseri umani tendono a
sopraffare gli altri esseriumani (Homo homini lupus): l’uomo tende ad essere un
predatore nei confronti degli altri uomini e questa è un’affermazione assertiva, si
presenta come una descrizione della realtà, è un’ affermazione simile a quella “ sta
piovendo”.
Hobbes dice: “guardate gli esseri umani sono fatti così”.
A partire da questa affermazione che è un’asserzione , vono essere d0’accordo
uscire dallo stato di natura gli esseri umani devono fare un patto fra di loro, che
Hobbes chiama “pactum unionis”e un patto con il sovrano, che Hobbes chiama
“pactum subiectionis” , cioè devono in qualche misura rinunciare alla propria libertà,
dando tutto il potere al sovrano.
La natura umana è fatta così, quindi quello che Hobbes chiama stato di natura,
quello che succede necessariamente è la guerra di tutti contro tutti, gli uomini
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tendono a predarsi tra di loro, quindi se non c’è un diritto, se non c’è un potere ,
come avviene nello stato di natura, allora la conseguenza sarà la guerra di tutti
contro tutti.
Non c’è diritto e quindi l’esito sarà la guerra di tutti contro tutti.
Questa ricostruzione che fa Hobbes si presenta come una descrizione della realtà.
A partire da questa descrizione della realtà, della natura umana, Hobbes trae delle
conclusioni prescrittive, cioè dice: Vista la realtà delle cose, allora gli esseri umani
devono riunirsi tra du loro e fare un patto tra di loro di non belligeranza, che però
non può reggere soltanto come patto tra di loro, perché la natura umana è fatta in
un cero modo e a partire da questo patto tuttidevono essere d’accordo a attribuire il
potere ad un sovrano, il leviatano.
In questo modo si eviteràla guerra ditutticontro tutti .
In che cosa consiste il giusnaturalismo?
Ricavare delle norme a partire da un’analisi della natura e in particolare una
descrizione della natura umana .
Qual’è il problema? Il primo autore che ha messo in luce un problema di questo
genere è David Hume che ha scritto un libro: ”Trattato sulla natura umana” .
Hume è il primo che ha messo in luce il problema che da premesse di carattere
assertive-descrittive non si possono trarre conclusioni di tipo prescrittive.
Un ragionamento èlogico corretto quando è presente una premessa normativa
Il giusnaturalismo della ragion pratica nasce per sfuggire ai problemi del gius-
naturalismo della fallacia naturalistica.
L’esempio paradigmatico di questa versione del giusnaturalismo è rappresentato dal
pensiero di Kant.
Kant distingue nettamente la questione del mondo dell’essere, la ragion pura che ci
dice fondamentalmente quali sono i principi per conoscere la realtà e li distingue
nettamente dai principi che ci dicono come dobbiamo comportarci, la ragion pratica
per l’appunto.
I principi del comportamento sono indipendenti dai principi che guidano la nostra
conoscenza della realtà e la nostra descrizione della realtà.
Per Kant i principi del comportamento sono quelli che Kant chiama “massime”, le
principali possono essere riassunte in queste due fondamentali:
1. “ tutti gliesseri umani devono essere trattati sempre come fine e mai come
semplice e mero mezzo”.
2. “la libertà di ciascuno si estende fin quando non lede la libertà di un altro
essere umano”.
La cosa importante del giusnaturalismo della ragione pratica è che i principi del
comportamento sono indipendenti rispetto ai principi che ci dicono come si conosce
la realtà.
Ci sono due problemi:
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1) Come facciamo a stabilire che non sia lesa la libertà degli altri?
2) Che cosa giustifica il fatto che siano questo i principi da cui scaturiscono tutti gli
altri principi?
I giusnaturalisti della ragion pratica danno diverse risposte a queste domande che
tuttavia non sono soddisfacenti, dicono che sono principi auto evidenti, è
l’intuizione che ce li fa conoscere .
I giusnaturalisti sostengono che esistono valori universali, però non sono d’accordo
tra di loro su quali siano questi valori ed il fatto che non sono d’accordi significa che
questi valori universali non esistono o quanto meno non sono conoscibili.
Il giusnaturalismo postbellico rappresenta una rinascita del pensiero giusnaturalista
che è ancora presente nel dibattito gius-filosofico contemporaneo.
Esso nasce dall’assunto che le atrocità che hanno caratterizzato la prima metà del
‘900 fossero una conseguenza diretta dell’esasperazione di una concezione del
diritto gius-positivista.
Il positivismo giuridico porta con sé una posizione etica che è statadefinita
legalismo etico e in altri termini porta con se un atteggiamento che è stato definito
feticismo della legge.
Il legalismo etico sostiene che, se c’è una norma giuridica allora bisogna fare quello
che la norma chiede di fare.
Questo è un atteggiamento feticistico nei confronti del diritto, acritico.
Il giusnaturalismo postbellico sostiene che il diritto positivo è diritto a condizione
che non sia intollerabilmente ingiusto.
Quindi giusnaturaralismo e positivismo giuridico sono due concezioni del diritto
mutuamente esclusive.
La tesi di fondo del giusnaturalismo è che c’è una connessione necessaria tra diritto
e morale
La tesi di fondo del positivismo giuridico è che non c’è una connessione necessaria
tra diritto e morale.
Ilpositivismo giuridico sostiene la tesi della separazione e della separabilità tra
diritto e morale, che non sono la stessa cosa .
La tesi della separazione sostiene che per identificare il diritto non bisogna ricorrere
a criteri morali.
La tesi della separabilità è più debole e sostiene che per individuare il diritto bisogna
ricorrere a principi morali.
Che cosa è il diritto per il positivismo giuridico?
Ciò che è diritto per il positivismo giuridico dipende da chi detiene il potere su un
determinato territorio.
Bisogna distinguere tre diverse questioni del positivismo giuridico :
A)Imperativismo
B)Normativismo
C)Realismo giuridico
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A) L’imperativismo è la versione che in qualche misura caratterizza il positivismo
dell’800: gli autori di riferimento sono Bentham e Joan Austin. L’idea
dell’imperativismo è che il diritto è il comando del sovrano.
B) L’idea del normativismoè che il diritto sia essenzialmente norma o un sistema di

norme. Le versioni, abbastanza diverse tra di loro del normativismo sono:la
versione proposta da Kelsen e la versione proposta da Herbert Hart.
C) L’idea del realismo giuridico è che il diritto non è un sistema di norme , ma il

diritto è un insieme di fatti, di comportamenti posti in essere da alcuni soggetti, in
particolar modo dai giudici.
21

Lezione del 14 marzo
Parte 1
Il positivismo giuridico è la concezione del diritto dello stato moderno.
Vi sono almeno 3 versioni del positivismo giuridico:
1. L’Imperativismo (gius-positivismo di Austin)

2. Il Normativismo di Kelsen (gius-positivismo di Kelsen)
3. Il Normativismo di Hart (gius-positivismo di Hart)
In contemporanea rispetto al Normativismo si sono sviluppate, in Inghilterra, in

America, in Scandinavia ed in forma minoritaria anche in Italia,due versioni di
realismo giuridico:
1. Il Realismo giuridico di Alf Ross (gius-realismo moderato)

2. Il Realismo giuridico di Frank (gius-realismo più estremo)
L’Imperativismo
L’imperativismo è una concezione del positivismo giuridico che nasce in vari paesi. Vi
sono vari autori ma è sufficiente ricordarne due: Jeremy Bentham e John Austin.
Mi concentrerò maggiormente su John Austin.
Austin ha scritto un libro del 1804 molto importante che si intitola “Delimitazione
dell’ambito della giurisprudenza”.
Qual è la tesi dell’imperativismo di Austin: Il diritto è un insieme di comandi.
L’idea di comando presuppone il collegamento ad una autorità mentre il termine

Ordine è più corretto quando si mette al centro del discorso la coazione e la forza.
Non basta dire che il diritto sia un insieme di comandi, di ordini perché comandi e
ordini ce ne sono di tutti i tipi.
Austin da questa distinzione di diritto: “Il diritto è un insieme di comandi del

Sovrano sostenuti da minacce”.
La definizione è insoddisfacente perché mi viene da pormi una domanda: Chi è il

Sovrano?
22

Il Sovrano è un insieme di istituzioni (Re, Regina,Parlamento, ecc.)
Il Sovrano, dice Austin, è colui al quale tutti prestano abituale obbedienza e non
presta abituale obbedienza a Nessuno.
Austin introduce anche un’altra nozione che è quella di “comunità politica

indipendente”.
La comunità politica indipendente è l’insieme degli individui che prestano abituale

obbedienza al Sovrano.
La nozione cardine dell’imperativismo è la nozione di comando o Ordine.
Cerchiamo di capire che cosa è il Comando o Ordine.
Un Ordine lo possiamo individuare dalla sua forma verbale: E’ un’espressione

linguistica in forma Imperativa.
E’ opportuno distinguere il comando da altre espressioni linguistiche imperative che

non sono comandi.
Hart distingue almeno tre forme imperative che non sono comandi:
1. Le richieste di un favore (request). Le richieste non implicano una grande

urgenza e soprattutto non fanno riferimento a qualcosa che può accadere nel
caso di mancato compimento.
2. Le suppliche. Si tratta di situazioni in cui chi parla si trova alla mercè della
persona a cui si rivolge o comunque in una situazione difficile dalla quale
quest’ultima ha il potere di liberarla. (ad es. ti supplico di non uccidermi, o
richiesta di aiuto nel caso di un ferito in un incidente, ecc.)
3. Gli avvertimenti (warning). Un Avvertimento prevede che chi parla sa che c’è
un pericolo che incombe sulle persone a cui si rivolge ed il destinatario
dell’avvertimento può, se compie l’azione, evitare tale pericolo. (ad es.
attento c’è un serpente)
Il caso di un Ordine è diverso da tutte e tre queste situazioni.
Il caso paragdimatico di un Ordine è rappresentato dal rapinatore che ci punta una

pistola e ci chiede di darci i soldi.
L’enunciazione di un enunciato imperativo da parte del rapinatore nonè ne la

richiesta di un favore, ne una supplica, ne un avvertimento. E’ appunto un Ordine.
23

Che cosa è un Ordine?
Ci troviamo di fronte ad un Ordine quando per garantire l’adempimento dei desideri

da Lui espressi, chi parla minaccia di compiere qualcosa che una persona normale
considererebbe dannoso o poco piacevole.
Ad esempio il rapinatore che punta pistola minaccia di uccidere chi non gli consegna
i soldi. Questa azione è qualcosa che una persona normale non vuole.
Il secondo aspetto dell’Ordine è che attraverso questa minaccia, chi proferisce

l’ordine rende il non compiere l’azione ordinata un corso di azione meno preferibile
per il destinatario.
Ricapitoliamo, l’ordine ha due caratteristiche: la minaccia, chi parla minaccia il

destinatario ed in questo modo fa si che per la persona a cui l’ordine è rivolto, il non
compiere l’azioneordinata diventi un corso di azione meno preferibile di quanto
non potesse essere in origine.
Alla luce di questa definizione di ordine possiamo renderci conto che nella
definizione di Austin è sufficiente dire: “Il diritto è un insieme degli ordini del
Sovrano, sostenuti da minacce”
Poichè le minacce sono contenute nella definizione di Ordine, non è necessario

inserire nella definizione di Austin “sostenuti da minacce”.
LEZIONE DEL 14 MARZO 2019
Parte 2
Abbiamo visto due caratteristiche degli ordini per distinguerli dagli altri imperativi
ma in effetti, per essere più rigorosi, è possibile individuare 5 caratteristiche degli
ordini che sono disgiuntamente necessarie e congiuntamente sufficienti per
individuare un ordine.
Tutte queste caratteristiche devono essere presente perché si possa dire che noi ci
troviamo di fronte ad un ordine. Ovviamente questo che sto dicendo non riguarda
l’ordine del sovrano, riguarda gli ordini in generale e ovviamente si attacca anche
agli ordini del sovrano.
Questo è necessario per vedere quali sono i limiti dell’imperativismo e della

concezione Austiniana del diritto.
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Queste cinque caratteristiche hanno diversa natura tra di loro:
Le prime due caratteristiche sono stati intenzionali di cui colui che comanda nel
senso che sono sentimenti, intenzioni che si trovano nella mente di chi proferisce
l’ordine.
Quali sono questi stati intenzionali?
1. Il primo stato intenzionale, la prima caratteristica dell’ordine, è il desiderio e

in particolare il desiderio che qualcuno pone in essere un determinato
comportamento.
Per fare un esempio, quale sarà il desiderio del rapinatore, che noi consegniamo la
borsa. Questo è il desiderio.
2. La seconda caratteristica, sempre intenzionale, è la VOLONTA’ sempre da

parte di chi proferisce l’ordine di nuocere, di danneggiare, di dare esecuzione
alla minaccia qualora non venga posto in essere il comportamento
desiderato.
Quindi per il rapinatore, per esempio, la volontà di sparare al potenziale rapinato,

qualora questi faccia resistenza.
I primi due elementi sono stati intenzionali, cose che avvengono nella testa di chi
proferisce l’ordine.
Le altre tre caratteristiche sono invece dati esterni , dati di fatto la cui esistenza
può almeno in principio essere verificata empiricamente.
3. La prima di queste caratteristiche consiste nella manifestazione dell’effettiva

capacità di nuocere da parte di colui che comanda (che può essere anche
apparente).
L’effettiva capacità, almeno in via presuntiva, sia effettiva, che appaia effettiva.
Diciamo che un rapinatore vi punta una pistola giocattolo, in questo caso la

minaccia è una minaccia fasulla, non ci troveremo davanti un vero ordine;
Mettiamo invece che il rapinatore si presenti con una perfetta riproduzione di una
pistola, in questo caso, anche se non c’è un’effettiva capacità di nuocere, però la
minaccia si presenta come reale.
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4. Il secondo elemento esterno è la manifestazione, da parte di colui che
comanda, della volontà di nuocere, qualora il comportamento non venga
posto in essere
In altri termini, chi comanda deve chiarire quello che vuole e questo come lo fa?
Si può fare attraverso atteggiamenti concludenti;
5. Il terzo elemento esterno è la manifestazione linguistica della volontà di

nuocere, da parte di colui che comanda.
Tutte queste caratteristiche devono essere presenti affinchè ci si trovi di fronte a un

ordine, questo significa che sono congiuntamente necessarie.
Alla luce di queste caratteristiche possiamo evidenziare un presupposto necessario

affinchè un comando, un ordine sia efficace.
Queste caratteristiche ci aiutano a capire che cos’è che fa sì che un ordine raggiunga
il proprio obbiettivo.
Perché ciò avvenga, dice Austin, è necessario che tutti gli individui convolti in un
ordine, sia chi lo impartisce, sia chi lo riceve, siano individui razionali: l’ordine in altri
termini funziona tra individui razionali.
Che cosa si intende con l’espressione individui razionali?
Fondamentalmente molto poco, s’intende che gli individui coinvolti in questa

situazione devono avere due capacità:
1. La prima capacità è un’ adeguata competenza linguistica e comunicativa;

perché non è necessariamente vero che serva una capacità linguistica; pensate
alla situazione in cui un rapinatore italiano punti la pistola ad un turista
inglese, diamo per scontato che il rapinatore non conosce l’inglese, il turista
capirà quello che gli viene richiesto? Direi si perché è una situazione
comunicativa che è in grado di capire se è un individuo razionale. In sostanza
quello che è richiesto è che il destinatore del comando sia in grado di capire
qual è il desiderio di colui che pone in essere il comando.
2. La seconda capacità è di porre in essere differenze logiche e elementari. La

capacità di sviluppare alcuni ragionamenti.
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Più precisamente le parti coinvolte in un comando devono essere in grado dii
compiere un ragionamento pratico, cioè un ragionamento che ci consenta di
stabilire come sia opportuno comportarsi in una situazione data.
Lo schema del ragionamento logico che sta dietro l’efficacia di un ordine è il

seguente: voglio conseguire lo scopo X, premessa maggiore, se non farò A non
consentirò X; quale sarà la conclusione? Devo fare A.
Se non voglio essere ucciso dal rapinatore devo consegnare il denaro.
Quindi se gli individui sono razionali tendenzialmente il comando può andare a buon
fine.
Ma l’obbiettivo di chi pone in essere al comando è quello modificare i nostri

comportamenti; in un certo senso, guardando la situazione punto di vista di chi
riceve il comando si può dire che il comando richiede un comportamento
necessario.
E’ necessario consegnare i soldi al rapinatore.
Ma la mia domanda è questa: in che senso può dirsi che il comportamento di chi è
sottoposto a un comando può essere considerato un comportamento necessitario?
Per rispondere alla domanda bisogna distinguere il comando da altri tipi di vincoli
sul nostro comportamento.
Il comando è l’unico modo per influire sul comportamento altrui?
Direi di no, ci sono moltissimi altri modi ed è possibile distinguere ulteriori modi che
influenzano il comportamento.
1. Il primo modo è la presenza di un impedimento fisico , l’esempio tipico è

rappresentato dal carcere, un detenuto è sottoposto a un vincolo
materialmente non può uscire.
E nel caso di una costrizione fisica come questa viene esclusa del tutto la facoltà di
scegliere da parte di chi è sottoposto ad un vincolo
Quindi le caratteristiche dell’impedimento fisico sono facilmente verificabili. Ed è

incompatibile con ogni forma anche la più blanda di scelta discrezionale.
Chi è sottoposto ad un impedimento fisico non sceglie.
27

2. Un’altra forma di costrizione è rappresentata dalla manipolazione delle
preferenze
Che cosa si intende per manipolazione delle preferenze? Si impone il vincolo sul
comportamento di qualcuno influendo attraverso diversi mezzi (quali possono
essere droghe, pratiche ipnotiche, etc.) sui suoi desideri e sulle sue preferenze.
In generale l’obiettivo di tutte le tecniche di manipolazione delle preferenze è quello

di cambiare i desideri di coloro che sono sottoposti alla manipolazione delle
preferenze.
Questo tipo di vincolo sul comportamento, cioè la manipolazione delle preferenze,

condivide una caratteristica con l’impedimento costrittivo o comando di costrizione
che costituisce un impedimento fisico
In entrambi i casi non c’è alcuna scelta da parte di chi è sottoposto a vincolo di
questo genere. Non si sceglie in nessun senso pregnante del verbo scegliere. Quindi
c’è un punto in comune con il vincolo di costrizione ma c’è anche una fondamentale
differenza che forse più difficile da individuare ma è molto importante:
Nel caso del vincolo fisico chi è sottoposto ad un vincolo di tal genere è consapevole
di non essere libero, mentre nel caso della manipolazione delle preferenze il vincolo
agisce dietro le nostre spalle quindi la manipolazione delle preferenze è una
costrizione di cui non ci si rende conto.
Per complicare le cose si potrebbe parlare di vincoli misti sui nostri comportamenti
sia fisici che manipolativi.
3. La terza limitazione delle preferenze, diverse dagli ordini, è rappresentata

dell’influenza simbolica.
Che cosa è l’influenza simbolica? E’ il caso in cui un determinato comportamento

segua in modo meccanico e irriflessivo la presentazione di un simbolo, simbolo che
può anche consistere in una formula linguistica, una formula rituale; un pò come il
movimento della nostra gamba quando è colpita dal martelletto sul ginocchio.
L’influenza simbolica può rappresentare una costrizione dei nostri comportamenti.
(esempio- nel signore delle mosche di Golding il comando lo detiene chi ha una
determinata conchiglia che emette un suono)
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Come funziona l’influenza simbolica? Ha caratteristiche in comune con
l’impedimento fisico e la manipolazione simbolica.
Chi è soggetto all’influenza simbolica non può compiere altra scelta, il

comportamento che segue alla presentazione di un simbolo è un comportamento
automatico, meccanico che è prodotto dal potere di suggestione esercitato dal
simbolo.
Quindi potremmo dire anche che l’influenza simbolica è molto simile alla
manipolazione delle preferenze: anche in questo caso noi non siamo in grado di
renderci conto che il nostro comportamento non è libero.
Forse non ci rendiamo neanche conto, in alcuni casi più gravi, del nostro
comportamento proprio perché il nostro comportamento è un comportamento
meccanico, proprio come non ci rendiamo conto di respirare
E quindi l’influenza simbolica ha tutte le caratteristiche che abbiamo riscontrato

nella manipolazione delle preferenze.
A questo punto è possibile tornare alla domanda originaria: Che tipo di vincolo sul
comportamento è quello prodotto da un comando ? A quali di questi elementi
assomiglia?
Ad uno di questi o a nessuno di questi?
Parte 1
Che tipo di vincolo è il vincolo al quale è soggetto colui che riceve un ordine?
Che tipo di costrizione è l’obbligo nei confronti degli individui?
Abbiamo visto altri tipi di costrizioni che sono diverse: impedimenti fisici,la
manipolazione delle differenze, l’influenza simbolica.
Quali sono le differenze e se ci sono le differenza fra le situazioni connesse al

conferimento di un ordine in queste situazioni?
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La risposta a questa domanda si fonda sul il tipo di legame che può essere tra
questi due nozioni: la nozione di costrizione da un lato e la nozione di libertà
dall’altro lato. In altri termini, costrizione e liberta sono necessariamente antitetici?
Abbiamo visto per certi versi tutti i casi che abbiamo elencato ieri, che la risposta a
questa domanda è sì, costrizione e libertà sono antitetici; il detenuto non è libero,
nel senso pregnante del termine, colui al quale vengono manipolate le preferenze,
colui il quale è soggetto ad una influenza simbolica.
Però questa impossibilità di coesistenza tra costrizione e libertà vale anche nel caso
di un obbligo legato al trasferimento di un ordine? La risposta come spesso accade è
dipende, perché dipende da come noi consideriamo la nozione di libertà.
Pensiamo alla situazione standard del rapinatore, in un certo senso si può dire che
l’individuo che è soggetto a un ordine del rapinatore con la pistola non è libero, è
plausibile dire che chi è soggetto a un obbligo non sia libero però per altri versi colui
che è soggetto all’obbligo sostenuto da minaccia in un certo senso è libero di fare
una scelta.
Quindi una caratteristica peculiare dell’esistenza di un obbligo costituito da minacce

è la possibilità di scelta da parte di colui che è soggetto all’obbligo.
Questo è il modo in cui funziona la razionalità pratica che presuppone la possibilità
di scelta di chi è soggetto a una norma o a una prescrizione. Quindi cerchiamo di
chiarire questo punto: costrizione e libertà sono o non sono compatibili, dipende
dalla nozione di libertà che noi utilizziamo.
Noi possiamo utilizzare due significati della nozione di libertà: la prima è una
nozione di liberta senza ulteriori limitazioni e quindi potremmo definire libertà
come assenza di qualsiasi impedimento, senza ulteriori specificazioni.
Sulla base di questa definizione di libertà tizio ha il diritto a fare A e se e solo se non
è impedito a fare A.
In questa eccezione molta ampia molto generica di libertà, può dirsi libero non
soltanto un essere umano ma anche ad esempio l’ingranaggio di una macchina se
30

nulla gli impedisce di muoversi nel modo previsto, cioè se il meccanismo in altri
termini non è inceppato.
Ma è questa la nozione di libertà che ci interessa in questa sede? io direi che non è
soddisfacente questa definizione di libertà perché in questa eccezione di libertà può
dirsi libero anche un agente che non sia impedito a compiere una azione che
l’agente medesimo è indotto, è determinato a compiere.
In altri termini se si assume questa nozione di libertà, io direi l’esempio di poco fa è

significativo, queste due affermazioni: tizio fa liberamente, tizio è costretto a fare A
se e solo se non è impedito a fare A. Sulla base di questa definizione di libertà
queste due affermazioni non risultano reciprocamente incompatibili.
In altri termini secondo questa distinzione di libertà non qualificata, anche un

comportamento determinato da una costrizione potrà essere qualificato come
libero: per capire qual è la dialettica dobbiamo evidentemente specificare, visto che
abbiamo specificato diversi tipi di costrizione, dobbiamo specificare i diversi tipi di
nozioni di libertà.
Che cosa si intende per libertà? che cos’è la libertà? come dobbiamo definire la
libertà e sono partito da una definizione molto generica : tizio è libero di fare A se e
solo se non è impedito a fare A. Che cosa si evince da questa definizione? La
definizione senza ulteriori qualificazioni vale per gli esseri umani, ma può valere
anche per un ingranaggio che appunto deve muoversi in un certo modo.
Secondo questa definizione di libertà, libertà e costrizione non sono

necessariamente degli elementi incompatibili perche fare A può essere l’esito di un
atto coercitivo, anche un comportamento determinato da un meccanismo di
coercizione potrà essere qualificato come libero e questo che cosa ci fa capire, ci fa
capire che non è questa la definizione di libertà rilevante almeno in ambito della
razionalità pratica, in ambito giuridico e morale.
Quindi vi propongo una definizione più raffinata un po’ più circoscritta di libertà e
cioè liberta come non impedimento a fare ciò che si desidera o si vuole fare e
quindi non impedimento a fare qualcosa senza ulteriori specificazioni , ma non
impedimento a fare qualcosa che si può o che si desidera o che si vuole fare.
Innanzi tutto questa definizione di libertà riguarda solo gli individui, perché c’è un
desiderio, una volontà, uno stato intenzionale
31

Quindi sulla base di questa definizione di libertà tizio è libero di fare A se e solo se
Tizio desidera o vuole fare A e non è impedito a fare A, quindi gli ingranaggi sono
esclusi perché gli ingranaggi non desiderano e non vogliono.
Quindi questi sono i due elementi peculiari della definizione di libertà che ci
interessa. Il fatto che qualcuno vuole fare qualcosa e ce non sia impedito a fare
quella cosa che vuole fare
Ora rispetto a questa definizione di libertà più ristretta e più circoscritta, qual è la
soluzione del problema dell’ordine? L’ordine è incompatibile con la libertà o no?
Abbiamo visto nel caso dell’ordine, una caratteristica dell’ordine è quello che viene
ordinato, è qualcosa che generalmente è considerata negativa.
Partiamo dal presupposto che non si desideri di fare una determinata cosa.
L’ordine è un vincolo alla nostra libertà sulla base della definizione, ma è un vincolo
uguale a quelli che abbiamo visto ieri,no perché non è uguale?
Ed è la caratteristica di come funzione qualsiasi sistema normativo, non soltanto

dell’ordine, ma in presenza di qualsiasi norma, la norma ha senso nella misura in cui
noi possiamo fare altrimenti se la facoltà di scelta di un individuo in presenza di un
ordine non è soppressa del tutto, anzi deve esserci perché l’ordine possa funzionare,
abbiamo visto che individui coinvolti in un ordine devono essere individui razionali e
quindi l’ordine influisce sui nostri desideri, ma rimane sempre la possibilità di fare
altrimenti, quindi l’esistenza di un ordine presuppone la nostra libertà, noi siamo in
un certo senso liberi di non consegnare i soldi al rapinatore, siamo liberi di non
adempiere a quanto ci viene richiesto, mentre in nessun senso si può dire che, per
esempio, un carcerato sia libero di uscire.
Quindi il rapinato è libero di fare quello che vuole. Direi che va precisato, se il
rapinato non vuole consegnare il portafoglio ma desidera fare altro, ma desidera
avere salva la vita.
E quindi in un certo senso l’ordine del rapinatore vincola la sua libertà ma non
esclude del tutto la sua possibilità di scelta.
Le norme che regolano i nostri comportamenti sono di moltissimi tipi: vi sono le

norme morali, regole di etichetta.
In tutti questi casi in cui ci sono delle norme, le norme funzionano e agiscono lì dove
c’è la liberta In cui è sempre possibile fare altrimenti.
32

Poi vedremo di capire che tipo di obbligo è l’ordine sostenuto da minaccia. E’ uguale
all’obbligo sostenuto da una norma morale, è effettivamente un obbligo?
Riassumendo il discorso sull’imperativismo che la prima versione del positivismo

giuridico. Il diritto per l’imperativismo che cosa è?
E’ un’insieme di norme bisogna qualificarlo come un insieme di ordini o di comandi

(preferisco parlare di ordini perché i comandi sono collegati al riconoscimento di una
superiorità quindi in qualche misura il riconoscimento di un’autorità, il
riconoscimento di una superiorità mentre nel caso dell’ordine il problema è sulla
forza, sul funzionamento della forza.
Per l’imperativismo il legame è inscindibile il diritto e forza è inscindibile: il diritto è

forza.
Quindi non ha neanche senso fare, come fa Austin aggiungere che gli ordini sono
sostenuti dagli atti perché gli ordini per definizione ordini prevedono la presenza di
minaccia non basta però dire che il diritto è l’insieme di ordini introdotti dal
sovrano. Chi è il sovrano, colui che non pensa ad abituare all’obbedienza , anche
questa nozione di abitudine all’obbedienza meriterà un’analisi ulteriore.
C’ è un punto che in effetti mi sono dimenticato di ricordare
Questa definizione di diritto è in grado di render conto di alcune fonte normative

che non sono specificatamente prodotte dal sovrano. In particolare la consuetudine
non è prodotta dal sovrano.
Ci sono due punti da sottolineare.
Il prima il fatto che si definisca il diritto come l’ordine del sovrano ci dice qualcosa
innanzi tutto sul tipo di diritto imperativo con la nascita dello stato moderno
Quando si è diffusa la questione del diritto imperativismo con la nascita dello stato
moderno e nello stato moderno la figura del legislatore diventa centrale.
Il diritto è fondamentalmente prodotto dal legislatore quindi il diritto

consuetudinario diventa assolutamente residuale e quindi il fatto che si definisca il
diritto un insieme di ordini del sovrano è indizio di un modo di organizzare il diritto.
Perché il diritto non è il diritto con D maiuscola , sempre lo stesso, ma il diritto ha

caratteristiche molto diverse.
33

Il fatto che il diritto venga definito come l’ordine del sovrano è un indizio del fatto
che ci troviamo in un periodo storico in un assetto normativo del tipo ordinamento
giuridico in cui il sovrano è il legislatore.
Pero l’obiezione resta ,il diritto coincide con la legge, sì perfetto, ma il diritto
consuetudinario rimane. E allora come si fa a fare rientrare il diritto consuetudinario
che è una parte del diritto sia pure marginale all’interno di questa dimensione?
Perchè questo è un problema che Austin non può non porsi.
Il diritto viene definito da Austin il comando, l’insieme di ordini sostenuto dal

Sovrano.
Ma noi sappiamo che nel diritto ci sono anche le consuetudini che non sono
prodotte dal Sovrano ma si sviluppano nel tempo all’interno di un ordinamento
giuridico.
Si sviluppano nel corso del tempo spontaneamente all’interno di un ordinamento

giuridico, se no non sarebbero consuetudini.
Se il diritto discende da ordini del sovrano, allora le consuetudini non sono diritto
La risposta è la seguente: Austin dice che le consuetudini sono ordini indiretti del
sovrano perchè il sovrano conoscendole qualora non le ritenesse opportune
attraverso un suo ordine potrebbe abrogarle.
Sì le consuetudini sono ordini indiretti del sovrano perche il presupposto rivela che il
sovrano è onnipotente e onnisciente. Questo è il presupposto di partenza di tutta la
cultura giuridica dell’ottocento di matrice giurisnazionalista. Che cosa dice Austin :
non ci sono problemi con il diritto ordinario rispetto alla mia definizione perché le
consuetudini sono ordini indiretti del sovrano. Nel senso che il sovrano conosce le
consuetudini e tende a tutelarle o abrogarle attraverso il suo ordine esplicito, se non
lo fa vuol dire che le adotta come ordini propri.
Qual è la sensazione che si ricava da questa risposta di Austin, la sensazione è quella

che sia una forzatura è come se Austin invertisse l’ordine dei fattori, cioè partisse
dalla sua concezione di diritto e modellasse la realtà, trasformasse in qualche misura
la realtà per fare si che la realtà si adeguasse, fosse compatibile con il suo modello di
diritto.
34

In altri termini è come se Austin una volta fatto il modello semplice, anche
convincente di diritto, facesse di tutto per far si che la realtà risultasse compatibile
con il proprio modello e piuttosto che modificare il modello, incide sulla realtà.
Passiamo al Positivismo giuridico di Kelsen.
Bisogna fare un discorso generale su tutto il positivismo giuridico del novecento
E quindi bisogna fare un discorso generale sulle tre versioni o quattro del
positivismo del novecentesco
Un discorso generale che riguarda sia il normativismo di Kelsen, sia il normativismo

di Hart sia il realismo scandinavo sia il surrealismo americano.
Perché a parte quello che vi ho detto sulla tesi di fondo del positivismo giuridico, la
tesi della separatività, quello che accomuna tutte queste versioni, cioè la
caratteristica peculiare del positivismo giuridico novecentesco ha a che vedere con
una prospettiva epistemologica , cioè tutti i positivisti giuridici del novecento
condividono una certa idea di che cosa sia la conoscenza giuridica.
Vi ricordate che vi ho detto che è molto difficile separare il compito ontologico dal
compito epistemologico. Per rispondere alla domanda che cosa è il diritto bisogna
interrogarsi sulla questione di come si conosce il diritto, che cosa significa conoscere
il diritto.
Ora possiamo giuridico dire che tutti i positivisti del 900 partono da una prospettiva
epistemologica, più o meno elaborata, che può definirsi empirismo logico o
neopositivismo. Tutti i giuspositivisti del novecento adottano una prospettiva
epistemologica (teoria della conoscenza) che si può definire empirismo logico o
neopositivismo.
Quali sono le tesi di fondo del neopositivismo?
L’idea di fondo è che la conoscenza scientifica è caratterizzata da un unico metodo

in altri termini la conoscenza scientifica è unitaria il metodo della scienza è unico.
Non sono ammesse differenze tra ambiti conoscitivi diversi.
Questa tesi ha un nome : il nome è monismo metodologico.
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Tutto il positivismo giuridico del novecento è caratterizzato dalla nozione della
conoscenza che possiamo ricondurre a quello che si chiama un criterio
epistemologico della conoscenza.
Le tesi di fondo del neopositivismo è che la conoscenza scientifica è un campo

unitario; non ci sono differenze significative tra un ambito e l’altro
Tutte le scienze,quindi anche la scienza giuridica deve rispondere a dei principi che è
lo stesso delle altre scienze. Questa tesi di chiama monismo metodologico;
monismo perché il metodo è unitario
A questa osservazione bisogna aggiungere una qualche specificazione sul metodo

che deve accumulare tutte le scienze.
L’idea è che la scienza per antonomasia ovviamente sarà rappresentato dalle scienze
naturali. Conoscere significa descrivere la realtà.
Il caso paragramtico di scienza, quella a cui tutte le altre scienze devono informarsi
sono le scienze naturali e in particolare la fisica.
Quindi conoscere il diritto è come conoscere le particelle elementari.
Quindi i principi della scienza giuridica devono essere gli stessi utilizzati dalla scienze
naturali.
Ma quali sono i principi utilizzati dalle scienze naturali?
Sono essenzialmente due: il primo è il principio di verificazione che a partire da

alcuni saggi di Karl Popper è stato opportunamente qualificato come principio di
falsificazione. Qual è l’idea del principio di verificazione: che conoscere significa
verificare tecnicamente certe intuizioni.
Vi faccio un esempio: mettiamo che io ho l’intuizione che l’acqua vada in

ebollizione sempre alla stessa temperatura allora che cosa faccio? Faccio un
esperimento: metto un pentolino sul fuoco , mi procuro un termometro, quando
l’acqua inizia a bollire metto il termometro, lo faccio la prima volta evedo che il
termometro segna cento gradi, poi lo rifaccio, lo rifaccio, come funzione il principio
di verificazione è un metodo induttivo o deduttivo? E’ un metodo induttivo perché
passo dal particolare per arrivare a una norma di carattere generale.
36

Quindi alla decima volta mi ritengo soddisfatto e a partire da questo esperimento mi
sento pronto ad elaborare una legge scientifica.
Ma che cosa è una legge scientifica? Stabilisce nessi di causalità. È il principio

dicausalità (non casualità): se porto l’acqua a cento gradi quale sarà la conclusione?
Che l’acqua bolle. Quindi causa – effetto.
Stabilire legge di questo genere è molto importante. Perché che cosa ci consente di
fare la scienza? Ci consente di predire il futuro, noi possiamo sapere che quando
l’acqua raggiungerà i cento gradi, allora l’acqua bollirà.
Perché il principio a un certo punto si è preferito parlare anziché del principio di

verificazione , ma di principio di falsificazione? Perché a differenza delle conclusioni
di un ragionamento deduttivo, le conclusioni di un ragionamento induttivo, sono
sempre probabilistiche, mai necessarie.
Che Socrate sia mortale è una conclusione necessaria, non potrà cambiare.
Il ragionamento induttivo come funziona? Funziona così: la prima volta che porto
l’acqua a cento gradi bolle, la seconda volta bolle, la terza bolle, probabilmente
sempre l’acqua bollirà a cento gradi.
Però è sempre una probabilità e infatti in realtà questa legge fisica può essere
falsificata , sarebbe falsificata se facessi questo esperimento in altura e mi accorgo
che l’acqua non bolle più a cento gradi (ad esempio in montagna bolle a
temperatura inferiore).
Quindi in questo caso è stata falsificata la legge che l’acqua bolle a cento gradi.
Possiamo anche riutilizzare quella nozione di direzione di adattamento.
La direzione di adattamento in questo caso è “legge a mondo”.
Che la nozione di adattamento delle leggi naturali è legge a mondo che significa che
l’ultima parola in ambito scientifico ce l’ha quello che è il Tribunale dell’esperienza,
è la realtà che decide.
Qual è l’idea di fondo di questa concezione della conoscenza?
L’idea di fondo è quella che possiamo chiamare una concezione “descrittivistica”

della conoscenza.
Secondo questa concezione: “conoscere significa descrivere la realtà”.

37

Qualunque essa sia . la realtà con la R maiuscola. Il presupposto è che la realtà sia
univoca e che sia conoscibile.
L’idea in altri termini è che la mente umana funziona come uno specchio della
realtà, questo è il presupposto di tutti i positivisti del novecento.
Come è possibile adattare la conoscenza giuridica a questi criteri molto stringenti?

Le risposta a questa domanda sono diverse:
Ci sono due filoni di risposta a questa domanda: il filone del normativismo, ed in

particolare di Kelsen secondo il quale la scienza giuridica può essere considerata
scienza solo in un senso debole. La scienza giuridica può imitare la scienza naturale
ma non può coincidere con la scienza naturale.
Poi invece c’è la risposta del realismo giuridico in particolare del realismo giuridico
scandinavo, in particolare la risposta di Ross, che invece che adotta una prospettiva
più rigorosa e dice: o la scienza giuridica adotta esattamente lo stesso metodo e
funziona esattamente allo stesso modo da un punto di vista metodologico delle
scienze naturali o non può essere considerata in nessun modo e in nessun caso
scienza.
Fatta questa premessa, partiamo in generale dal Normativismo.
Qual è la caratteristica generale del normativismo: “ il diritto è norma”
Il diritto è fatto da Norme e più concretamente e il diritto è un sistema di norme.
A partire da questa definizione di carattere generale che accomuna tutti i

normativisti vedremo che ci sono delle differenze.
Qual è il problema di tutti i normativisti e di Kelsen in particolare? Conoscere

significa conoscere la realtà attraverso, l’analisi empirica, ma per definizione ,quale
sarà l’oggetto della scienza giuridica per il normativismo? Che cosa studiano i
giuristi? - Norme
Le norme che oggetti sono? Questi oggetti hanno una peculiarietà rispetto agli
oggetti materiali cioè esistono poiché la loro esistenza presuppone il consenso.
Ovvero la credenza della loro esistenza. Il fatto che vengono accettati dagli altri.
38

Esistono soltanto se noi crediamo nella loro esistenza e quindi questo spiega la
difficoltà nella scienza giuridica nel momento in cui definisce il sistema giuridico
come insieme di norme.
Qual è il problema che si trovano di fronte i normativisti?
L’oggetto che noi maneggiamo è un artefatto umano della realtà: sono norme.
Le norme non si possono toccare.
In che senso il metodo della scienza giuridica può essere lo stesso del metodo delle
scienze naturali. La risposta di Kelsen è che non può essere lo stesso, lo puoi imitare,
ma la scienza giuridica è scienza in senso debole.
Fatta questa ulteriore premessa vediamo di costruire la teoria del diritto di Kelsen e
vedere come questa teoria si interseca con queste osservazioni a carattere
epistemologico .
Innanzitutto l’ opera di Kelsen più importante è la “la dottrina pura del diritto” che
presenta due versioni diverse: la prima edizione più ristretta del 1934, fu tradotta in
italiano con il titolo “lineamenti di dottrina pura del diritto” . La seconda edizione fu
pubblicata nel 1960 e si intitola: “la dottrina pura del diritto”.
Parte 2
E’ importante darle alcune nozioni biografiche sulla vita di Kelsen
Kelsen nacque a Praga, di nazionalità austriaca, poi insegnò in Germania a Colonia, la

cosa importante è che nel 1933 Kelsen, di origine ebraica, fu costretto a lasciare la
Germania e andò prima a Ginevra, poi anche Ginevra non si rivelò tanto sicuri e
quindi emigrò negli Stati Uniti, dove insegnò a Berklei in California e nel 1945 scrisse
un’altra opera molto importante, che si intitola “General theory of law and state”
che è stata pubblicata direttamente in inglese e fondamentalmente è una
traduzione per il mondo anglosassone della dottrina pura del diritto di Kelsen e un
adattamento al mondo anglosassone della dottrina pura del diritto.
Alcuni autori hanno accusato il positivismo giuridico, di essere una delle cause della
nascita dei totalitarismi; è sintomatico che il campione del positivismo giuridico del
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‘900, l’autore più rappresentativo del positivismo giuridico del’900, cioè Kelsen
,oltre ad essere un pacifista, è stato costretto ad abbandonare la Germania proprio
per le sue origini ebraiche.
Parliamo del libro “Dottrina Pura del Diritto” di Kelsen.
E’ importante sottolineare che l’aggettivo PURA non si accorda con il sostantivo

DIRITTO, ma si accorda con il sostantivo DOTTRINA quindi non è il diritto che deve
essere rimosso, ma è la teoria giuridica che deve essere pura, la scienza giuridica che
deve individuare gli elementi del diritto che sono oggetto peculiare di studio della
scienza giuridica, cioè in qualche misura è compito della scienza giuridica, della
dottrina separare il diritto da tutto ciò che in natura è collegato a lui.
Quindi è compito della dottrina giuridica individuare gli elementi del diritto, che
sono peculiari del diritto stesso.
Dice Kelsen il diritto nella realtà che conosciamo, nella realtà empirica è collegato ai
comportamenti umani, è collegato alle norme morali per certi versi, ma tutto questo
non è peculiare in lui.
Compito della scienza giuridica è quello di individuare gli elementi prettamente

giuridici di pratiche sociali in cui le cose sono collegate tra loro.
Che cos’è ciò che è peculiare nel diritto per Kelsen?
Sostanzialmente la caratteristica che distingue il diritto da altri fenomeni è la forma

che il diritto ha, anche per questo per certi versi si parla della teoria di Kelsen come
una “teoria formalista del diritto”.
Dicevo che la natura pura del diritto ha come ambizione quello di individuare le
caratteristiche peculiari specifiche del diritto e di separare queste caratteristiche da
tutto ciò che è incrostato insieme a queste caratteristiche nella vita reale,cioè il
diritto non si presenta puro nella realtà,ma è collegato necessariamente a tante
altre cose, come norme morali, comportamenti umani.
La scienza giuridica si propone di individuare gli aspetti peculiari del diritto , gli
aspetti peculiari del diritto per la scienza giuridica sono aspetti di tipo formale e
quindi per questo la teoria di Kelsen è definita una teoria formalistica del diritto,
proprio perché si concentra sulla forma che il diritto ha, piuttosto che sul contenuto
del diritto.
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E’ questa è una caratteristica che abbiamo visto nel positivismo giuridico, il diritto
può avere qualsiasi forma, dipende dalla volontà degli esseri umani, quindi non sarà
il contenuto che ci permette di individuare il diritto, ma che cosa è la forma del
diritto e in particolare la forma della normativa, ora difendere la forma della norma
giuridica per Kelsen è importante precisare che l’opera di Kelsen è divisa in due
parti, la prima parte è chiamata: ”normostatica” , la seconda parte si chiama
“normodinamica”.
Di che cosa si occupa Kelsen in queste due parti?
Nella normostatica si occupa di analizzare l’elemento giuridico tipico della norma

giuridica, la prende in isolamento , per esempio, ne individua una la mette sotto il
microscopio e cerca di esplicitare le caratteristiche della norma giuridica rispetto alle
altre norme.
Nella normodinamica, invece, risponde ad altre domande, guarda al diritto nel suo
complesso, al sistema di norme , alla produzione di nuove norme; per certi versi la
normodinamica da un punto di vista logico è un presupposto della normostatica nel
senso che per individuare la singola norma giuridica noi dobbiamo avere già
individuato il sistema giuridico.
Avendo questi in mente partirei dall’analisi delle caratteristiche formali della norma
giuridica secondo Kelsen.
La norma giuridica è l’elemento costitutivo del diritto “il diritto è norma”, per Kelsen
e per tutti i normativi, il problema è quello di capire quali sono le caratteristiche
delle norme giuridiche
Dice Kelsen: la formula della norma giuridica e di tutte le norme giuridiche è

univoca, è soltanto univoca ed è riassumibile in quello che Kelsen chiama principio
di imputazione. Questa è la forma che le norme hanno per Kelsen.
Il principio di imputazione si presenta formalmente così: se è A allora deve essere

B, dove A è una determinata fattispecie ,un comportamento, e B indica sanzione,
una conseguenza giuridica più in generale
Che cosa vi ricorda questo principio, ricorda il principio di causalità.
Dice esattamente Kelsen il principio di causalità che uno dei principi cardine della
conoscenza scientifica può essere soltanto imitato dalla scienza giuridica, dopo di
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che la scienza giuridica non si occupa di oggetti materiali, ma di oggetti culturali
come le norme, e l’esistenza delle norme non è passibile di una verifica empirica,
quindi la scienza giuridica è scienza solo in senso tecnico, può imitare la scienza,
come la imita e proprio l’imitazione è data dalla forma delle norme giuridiche.
Se è A allora deve essere B.
Quindi prima di approfondire questo collegamento di analogia tra principi di

causalità e principi di imputazione possiamo già evidenziare alcune cose importanti.
Si può dire qualcosa di più del normativismo di Kelsen alla luce del principio di
imputazione. Innanzi tutto, la sanzione diventa un elemento essenziale della norma
giuridica. Questo che cosa ci dice , ci dice che c’è un rapporto inscindibile per il
normativismo di Kelsen ed il principio di imputazione, tra diritto e coazione, tra
diritto e forza, si può dire chela caratteristica del diritto di Kelsen è l’uso della forza.
Il diritto funziona attraverso l’uso della forza.
Quindi in altri termini, quella caratteristica che permette di distinguere le norme

giuridiche di altri tipi di norme, è la SANZIONE, non basta dire la presenza di una
sanzione, ma si potrebbe dire che tutte le norme hanno una qualche tipo di
sanzione, la caratteristica della sanzione giuridica, la caratteristica delle norme
giuridiche è che la sanzione è esplicitata nella norma, ed è una sanzione
istituzionalizzata, per la quale sono previsti ex ante i poteri, gli organi preposti ad
attuarla.
Sembra un pò strano dire che tutte le norme contengono una sanzione, ma qual è la
parte del diritto che più si adatta alla norma di Keslen: IL DIRITTO PENALE.
Ma se voi aprite il codice penale non tutti gli articoli contengono sanzioni, molti
articoli descrivono un reato, un comportamento, e quindi queste non sono norme
giuridiche? Kelsen dice no, non sono norme giuridiche, sono quelle che lui chiama
frammenti di norma.
L’unica vera norma per Kelsen è quella che prevede una sanzione, che collega ad
un comportamento una sanzione, ma la norma è un organismo complesso, che
parte dalla distinzione, poi ci sono dei frammenti che descrivono un certo
comportamento, fino ad arrivare ad arrivare alla vera e propria norma, che è quella
che prevede la sanzione.
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Quindi tutto quello che noi siamo portati a chiamare norma, ma che non contiene
sanzione, è un frammento di norma.
Kelsen dice che le vere e proprie Norme, anche in diritto privato, le norme in senso
stretto sono quelle che prevedono delle sanzioni.
Tutte le norme sono deduttive, le norme giuridiche prevedono sanzioni.
Le vere e proprie norme nel diritto privato sono quelle norme – esecuzione
forzata,annullabilità, che prevedono delle sanzioni. Tutto il resto che cosa sono?
Frammenti di norma .
Questa immagine del diritto di Kelsen vi sembra molto diversa dall’imperativismo ?
Quali sono le analogie tra il normativismo di Kelsen e l’imperativismo?
Ciò che accomuna l’ imperativismo e il normativismo è il legame molto stretto tra

diritto e forza.
Tanto è vero che un autore che presenta una concezione del diritto simile a quella
di Kelsen, Norberto Bobbio parla, a proposito, di Austin di imperativismo ingenuo, e
a proposito di Kelsen di imperativismo critico, nel senso che l’unica differenza che
viene messa in luce tra le due concezioni del diritto da Bobbio, è il fatto che Austin
fa a meno della nozione di nozione di norma, cosa che secondo lui, non è possibile,
parla di ordini e non di non di norme.
Questa idea, questa forte assimilazione tra Austin e Kelsen è in qualche misura
avvalorata anche dallo stesso Kelsen, che in suo saggio che Kelsen dedica alla
concezione del diritto di Austin, Keslen afferma che lui è abbastanza d’accordo con i
testi di Austin sul diritto, però Austin sbaglia a parlare di obblighi, di comandi.
Dovrebbe parlare di Norme.
Ma che cosa sono le norme?
Per Kelsen le norme non sono altro che comandi depsicologizzati, privati del loro
contenuto psicologico.
Qual è il contenuto psicologico della norma?
In che senso le norme sono comandi privati del contenuto psicologico norma ?
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Nel senso che le norme - dice Keslen - una volta prodotte vivono autonomamente,
a prescindere dalle intenzioni e dai desideri di chi le ha prodotte.
Questo significa che le norme sono comandi privati di contenuto psicologico .
Abbiamo visto parlando di Austin, che il diritto è fatto da ordini, da comandi e gli
ordini hanno delle caratteristiche.
Gli ordini hanno cinque caratteristiche che sono disgiuntamente necessarie e

congiuntamente sufficienti per definire un ordine .
Queste caratteristiche si distinguano in caratteristiche materiali, fattuali, che

possono essere descritte , viste empiricamente, verificate e caratteristiche
intenzionali, cosa che avvengono nella testa del rapinatore, del sovrano ( nel caso
Austin ), di chi emana quell’ordine.
Gli stati intenzionali sono desiderio che venga posto in essere un certo
comportamento e manifestazione della volontà di nuocere qualora quel
comportamento non venga posto in essere.
Dice Kelsen: la norma giuridica è esattamente così, però dobbiamo togliere questi
due stati intenzionali
Nel senso che non è che non ci sono nel momento della produzione della norma,
però nel momento in cui la norma esce dalla casa di produzione, del Parlamento, la
norma si emancipa a differenza dell’ordine sostenuto da minacce.
La norma rimane in vita a prescindere dalle intenzioni e dai desideri.
Questo significa che la norma è depsicologizzata.
A leggere questa affermazione di Kelsen noi saremmo portati a dare ragione a

Bobbio, per il quale il normativismo di Kelsen non è altro che un imperativismo
sofisticato.
Secondo me questa lettura che Bobbio da di Kelsen è una lettura distorta, non è un’
interpretazione che io condivido del pensiero di Kelsen: perché in realtà c’è una
differenza molto più radicale tra il normativismo di Kelsen e l’imperativismo di
Austin.
Per Kelsen, in realtà, la sanzione che lui considera come il tratto distensivo delle
norme giuridiche è solo il tratto distintivo delle norma giuridica. Cioè per Kelsen “la
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presenza di sanzioni non è né la ragione principale né l’unica ragione per cui noi
conformiamo il nostro comportamento a quanto il diritto ci impone di fare”.
In molti passaggi Kelsen dice che un ordinamento giuridico non potrebbe basarsi
soltanto sulla paura.
L’esistenza di un ordinamento giuridico non può avere soltanto la paura di incorrere

in delle sanzioni, sarebbe un ordinamento giuridico fragilissimo.
Il più delle volte le ragioni che ci portano a conformarci al diritto sono ragioni morali,
di conformismo.
Le ragioni che ci portano a conformarci al diritto a Kelsen non interessano affatto.
Perchè non interessano affatto?
Perché sono quelli elementi che non fanno parte della scienza giuridica in senso
stretto e Kelsen si vuole occupare soltanto di ciò che è prettamente giuridico.
Per Kelsen la sanzione non è una giustificazione ,come è per l’imperativismo del
conformarsi al diritto, ma è solo un elemento costitutivo delle norme giuridiche, un
elemento che è necessariamente presente nelle norme giuridiche, ma non
l’elemento che spiega e giustifica il nostro comportamento conforme al diritto.
La funzione della sanzione è molo diversa per Kelsen rispetto all’imperativismo

giuridico.
Per l’imperativismo la sanzione non è soltanto un elemento costitutivo dell’ordine in

quanto tale, ma è anche ciò che spiega e giustifica il comportamento conforme al
diritto.
A differenza di ciò Kelsen sostiene le ragioni per ubbidire al diritto sono molteplici,
perché la paura della sanzione non è la ragione principale.
La sanzione ha un alto ruolo per Kelsen, è il marchio di fabbrica (il brand) della
norma giuridica e serve alla scienza giuridica per riconoscere le norme giuridiche,
per individuare la forma che le norme giuridiche hanno a prescindere dal loro
contenuto.
La forma che Kelsen attribuisce alla norma giuridiche assomiglia in qualche misura
alla forma del principio di causalità; la forma del principio di causalità non è altro
che la forma delle leggi naturali; però dice Kelsen non sono la stessa cosa, perché
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leleggi naturali si occupano di quello che lui chiama mondo dell’essere, mentre le
norme giuridiche si occupano del mondo del dover essere.
Sono due entità reali distinte. Qual è la differenza tra il mondo dell’essere e il
mondo del dover essere?
La differenza la capiamo perfettamente guardando le diverse direzioni di

adattamento delle leggi naturali del principio di causalità da un lato, e del principio
di imputazione dall’altro lato.
Dice Kelsen che la differenza tra la scienza giuridica e le scienze naturali è che hanno
oggetti diversi.
Oggetti diversi sono come due mondi diversi: il mondo dell’essere, che è il mondo
naturale, e il mondo, di cui si occupa la norma giuridica, il mondo del dover essere.
Le differenze tra questi due mondi sono ben esemplificate dalle differenza tra il
principio di causalità da un lato e il principio di imputazione dall’altro lato.
Le differenze le possiamo capire guardando alle diverse direzioni di adattamento.
Che cosa succede dell’esperimento che l’acqua bolle a 100 gradi se scopro che in
qualche caso l’acqua bolle a 99 gradi? La falsifica,quindi in questo caso la direzione
di adattamento è legge a mondo.
Per questa concezione di positivismo,l’ultima parola cel’ha la realtà.
Il principio di causalità dice che se A allora B, se per qualche ragione non si verifica B,
dobbiamo cancellare questa legge e sostituire con un'altra.
Che cosa avviene con il principio d’imputazione?
Il principio di imputazione sembra molto simile al principio di causalità.
Se è A allora deve essere B, dove A è una fattispecie e B una sanzione ( se qualcuno

ruba al supermercato allora deve essere punito) allora B deve essere punito.
La struttura è simile al principio di causalità.
Supponiamo che io rubi una mela al supermercato e riesco farla franca esco dal
supermercato nessuno mi vede . Che cosa succede di questa norma? viene
falsificata, la dobbiamo cancellare? No, perché in questo caso nel caso del mondo
del dover essere, la direzione di adattamento è opposta, è a legge. L’obbiettivo delle
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norme giuridiche, di tutte le norme che hanno a che fare con il comportamento
umano,delle regole sociali è quello di modificare sul comportamento, incidere a
diverso tipo sul comportamento, quindi qualora non segue la sanzione, per un
comportamento diverso dalla alla norma, la norma continua a rimanere in vita.
Questo che cosa ci dice che a dispetto di quello che Kelsen vuole sostenere cioè che
ci sia una somiglianza tra le scienze naturali e le scienze giuridiche, lui ha bisogno di
dire questo, perché adotta questa prospettiva epistemologica per cui adotta un
metodo epistemologico per cui tutte le scienze devono adottare lo stesso metodo,
ma che cosa dice la scienza giuridica ha un punto debole secondario rispetto alle
scienze naturali, però è molto affine, qual è l’obiezione che viene mossa a Kelsen?
La somiglianza è veramente attraente proprio perché il funzionamento del principio

di imputazione è molto diverso rispetto al principio di causalità. E questa l’obiezione
che viene mossa a Kelsen da diversi autori positivisti giuridici.
Kelsen accetta l’idea che la scienza giuridica debba rispettare la realtà, ma

sembrerebbe che non ci da lo strumento convincente, circa la possibilità di
descrivere le norme.
Il principio di imputazione che noi possiamo formalmente ricondurre al principio di

causalità: se è A allora deve essere B.
Il problema è che nel mondo del non essere ,la conseguenza non è la conseguenza
che segue, ma è una conseguenza che deve seguire, ma può anche non seguire. E’
proprio questo il punto: le regole sociali hanno come obbiettivo quello di modificare
il nostro comportamento, ci riescono talvolta, non ci riescono sempre. (ad esempio
l’uso delle cinture di sicurezza che non è sempre rispettato)
Kelsen adotta il criterio che le scienza giuridiche devono essere uguali alle scienze
naturali, ma sembrerebbe che ci siano delle grosse differenze.
LEZIONE DEL 21 MARZO
Parte 1
Abbiamo visto il discorso sull’imperativismo, che è la concezione più classica, più

tradizionale del positivismo giuridico, l’imperativismo riduce il diritto a ordini
sostenuti da minacce.
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Una cosa importante è che un punto che risulta chiaro dall’imperativismo che
comunque una caratteristica di come funziona il diritto in generale - è che il vincolo
sui nostri comportamenti prodotti da ordini o da norme sono vincoli che
presuppongono comunque il persistere di un atto di libertà
Solo perché siamo liberi il diritto funziona.
Noi abbia definito la nostra libertà per fare qualcosa che desideriamo fare, quindi
noi quando siamo soggetti a un ordine o a una norma non potremo dire del tutto
non ho potuto fare altrimenti,c’è sempre un ambito di libertà che rimane per la
scelta,il nostro comportamento è qualcosa che dipende da noi.
Passiamo al Normativismo.
Il Normativismo è una delle creazioni del positivismo giuridico novecentesco, c’è
qualcosa che accomuna il positivismo giuridico novecentesco: è l’attenzione per le
questioni epistemologiche, alle questioni alla natura della scienza giuridica che
significa conoscere il diritto, come si conosce il diritto, ecc.
Vi ho detto che la concezione dell’epistemologia condivisa da tutti gli autori del

positivismo giuridico del ‘900 sia dei normativisti che dei realisti – di cui parleremo
dopo- è l’idea che la conoscenza giuridica è una conoscenza come tutte le altre, il
presupposto è che la scienza, tutta la scienza, tutta l’attività conoscitiva è
accomunata dall’uso dello stesso metodo, si parla di monismo metodologico.
La concezione epistemologica condivisa dai positivisti è quella concezione

epistemologica che si chiama empirismo logico neoempirismo.
L’idea è conoscere, significa descrivere la realtà esterna a noi che possiamo indicare
con la R maiuscola perché l’idea resta una concezione descrittivistica della
conoscenza, l’idea è che la nostra mente funziona come uno specchio della realtà.
Questo come presupposto come discorso preliminare alla concezione del diritto di
Kelsen.
A questo punto bisogna chiedersi ma quali concezioni della conoscenza? questa

l’unica possibile concezione della scienza e della conoscenza ,non soltanto della
scienza giuridica, oppure vi sono altre possibili concezioni della scienza e della
scienza giuridica?
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La risposta è che vi sono altre concezioni, almeno due altre concezioni .
La concezione che si oppone anche al descrittivismo è una concezione che

possiamo chiamare “costruttivismo” ed è anche questa una concezione generale
della scienza e della conoscenza, dell’attività conoscitiva e aggiungo che è una
concezione epistemologica che ormai da molti decenni, ha soppiantato il
descrittivismo.
L’idea che la nostra mente funzioni come uno specchio della realtà, che sia possibile
conoscere la realtà così com’è, è qualcosa che è stata posta in discussione con
riferimento dalla filosofia della scienza contemporanea, questo a partire da alcune
evoluzioni della conoscenza in ambito delle scienze naturali e della fisica.
Un colpo molto grave, molto profondo al descrittivismo è stato ad esempio dovuto

a quella si chiama fisica quantistica che si occupa dell’infinitamente piccolo, di
particelle, elettroni, neutroni, neutrini, ecc,
Tutti sappiamo che esistono particelle che non si riescono a vedere a occhio nudo.
Ma qual è il problema? I fisici, altri filosofi della scienza che si occupano di queste
particelle è che non è possibile una descrizione neutrale – oggettiva – di queste
particelle, perché essendo particelle infinitamente piccole, il loro comportamento,
quello che i fisici riescono a studiare: il movimento, l’interazione, é influenzato
dall’attività conoscitiva, è influenzato dal fatto queste particelle sono osservate.
Il calore del microscopio influenza il movimento delle particelle e quindi come si

muovono le particelle?
Noi possiamo vedere che si muovono, però tenendo conto che il loro movimento è
modificato dall’osservazione.
Questo che cosa ci dice?
Questo è il primo motivo per cui l’epistemologia contemporanea si è posta questa

domanda.
E’ possibile per l’essere umano conoscere la realtà? Una realtà che noi conosciamo
è sempre una realtà con la R minuscola, mai con la R maiuscola. In questo modo,
comunque le attività di conoscenza della realtà, sono sempre “costruzioni”, ma non
sono mai descrizioni pure, ma sono anche sempre ricostruzioni della realtà,
sostituiscono alla metafora che ho detto che caratterizza il descrittivismo che la
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realtà è come uno specchio, sostituiscono un’altra immagine, che la mente umana
funziona come riflettore che cosa mette a fuoco della realtà, ricostruisce le cose in
modo diverso.
Ci sono nella fisica generale, nelle scienze naturali altri argomenti a sostegno di
questa tesi, un’altra tesi “è stata presentata da un filosofo della scienza
contemporaneo, che ha presentato la tesi della sottodeterminazione delle teorie.
Questa tesi dice che molti scienziati riconoscono che rispetto a certi fenomeni, le
evidenze empiriche può portare a spiegazioni diverse, a teorie diverse.
L’esperienza non basta, un determinato esperimento può essere spiegato in diversi

modi, attraverso diverse teorie.
Ma allora come si sceglie una teoria rispetto all’altra? Dice lo scienziato: La scelta
dipende da valutazioni personali, da preferenze personali, per esempio, una teoria
può essere preferita perché è molto complicata, se qualche scienziato ama le teorie
complicate, altre possono essere più o meno eleganti, ma tutte questa sono
valutazioni personali ,non è l’esperienza, non è la realtà , ma sono scelte.
Se noi lasciamo da canto le scienze naturali e meglio conosciamo più da vicino le

scienze sociali, quindi anche la conoscenza del diritto ci sono molti argomenti che
direi da sempre spingono a preferire la concezione della conoscenza costruttivistica
piuttosto che la concezione della conoscenza descrittivistica.
Una delle ragioni dell’acuirsi della crisi del positivismo giuridico, di cui si parla a
partire dagli anni’70, è proprio legata alla crisi del modello epistemologico (che è il
descrittivismo) che il positivismo giuridico adotta.
Nel campo delle scienze sociali ci sono molte ragioni per pensare che la realtà che è
oggetto di studio da parte della scienza non è un oggetto inerte, che sta qui fuori
che noi possiamo osservare, l’oggetto di studio non può essere , per ovvie ragioni,
un oggetto inerte, che lo studioso può limitarsi a descrivere, ma in qualche misura

una costruzione della scienza.
In altri termini il modello descrittivistico è traballante, sicuramente nell’ambito delle

scienze sociali, per diverse ragioni.
Le ragioni sono tutte legate alla natura dell’oggetto di studio.
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L’oggetto di studio è un oggetto culturale, un oggetto convenzionale prodotto dagli
esseri umani e questo crea dei problemi; primo problema di carattere generale, e
questo problema, peraltro investe anche le scienze naturali, è che la nostra
ricostruzione della realtà passa attraverso il linguaggio e il linguaggio è esattamente
una creazione convenzionale da parte degli esseri umani.
Perché questo è importante, per capire il modo in cui il linguaggio è un filtro della
realtà, quindi qualcosa che noi possiamo capire attraverso gli studi dell’etmo-
antropologia, cioè gli antropologi che studiano il linguaggio, il modo di descrivere
civiltà, tribù, diverse dalla nostra che sono molto distanti dalla nostra.
Per esempio qualcosa che stupisce sempre in questi casi è che gli esquimesi – è
difficile tradurre il loro linguaggio – non hanno la nostra parola NEVE, ma hanno
trenta parole per distinguere cose che noi raggruppiamo con un'unica parola.
Ora questo fatto non è banale, questo ci fa capire che la realtà che vedono gli
esquimesi è diversa da quella che vediamo noi.
Per loro, per quanto strano possa sembrare la NEVE non esiste, come per noi queste
30 cose che distinguono con il termine NEVE sono NEVE.
E questa è una impostazione antitetica rispetto all’impostazione Platonica;
Platone cosa pensava: la NEVE che noi conosciamo non è altro che una pallida
raffigurazione dell’idea della neve, la neve esiste in maniera ideale.
In realtà tutte queste cose che distinguiamo attraverso il linguaggio sono in parte
convenzionali.
Per esempio se io dicessi la balena è un pesce, voi mi correggereste subito, perché la

balena non è un pesce, è un mammifero, ma perché noi distinguiamo la balena dal
tonno, perché abbiamo deciso, ma questa è una nostra decisione per il fatto di
respirare dai polmoni è una differenza fondamentale; però questa è una decisione
che avremmo potuto non fare e quindi avremmo considerato la balena un pesce.
Che cosa voglio dire con questo: che in parte il linguaggio incide sul modo con cui
rappresentiamo la realtà, quindi la rappresentazione della realtà è in parte costruita
dagli esseri umani.
Primo punto: Ancora vediamo più da vicino le scienze sociali
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La settimana scorsa quando vi ho parlato delle norme, ci siamo posti questa
domanda, ma le norme che oggetto sono?
Le Norme sono un’ entità convenzionale, culturale, che esiste per il fatto che noi
crediamo nella loro esistenza e per il fatto che Noi attribuiamo loro un potere
normativo su di noi.
Io potrei scrivere, immaginarmi un codice di Norme, potrei anche farlo stampare,

ma quello non sarebbe un codice di Norme.
Questo che cosa significa? Significa che l’oggetto che noi studiamo è un oggetto
costruito in parte da pratiche sociali da comportamenti umani; le norme che noi
studiamo il diritto che noi studiamo è una pratica sociale e che cosa significa?
Essere una pratica sociale che cosa significa? Significa che è regolato da certe norme
che regolano i comportamenti umani.
Noi siamo in grado di capire che pagare i biglietti sull’autobus è una prescrizione
normativa. Quindi sappiamo muoverci all’interno di questa pratica sociale.
Ma la pratica sociale oltre ad essere fatta da Norme da criteri ha una finalità.
E chi attribuisce questa finalità alle pratiche sociali? Noi i partecipanti alla pratica.
Gli studiosi del diritto nel momento in cui studiano, hanno la pretesa di osservare il
diritto, di non essere partecipanti alla pratica giuridica, ma di essere meri
osservatori, ma questo è possibile?
E’ possibile alla luce di quello che abbiamo detto sulle pratiche sociali, è possibile
distinguere nettamente il partecipante alla pratica in quanto giudici, avvocati, dallo
studioso del diritto che ha la pretesa di osservare il diritto dall’esterno?
La domanda è: è possibile osservare una costruzione umana, la pratica sociale del

diritto dall’esterno? È possibile descrivere il diritto? E’ possibile descrivere il diritto
con la D maiuscola o al da contrario le nostre descrizioni del diritto sono
ricostruzioni possibili, ma non necessariamente univoche dell’oggetto che in qualche
misura influenzano anche la pratica ed il modo di percepire quell’oggetto.
In termini la domanda è questa: il normativismo di Kelsen che ha caratterizzato una

lunga epoca, in alcuni paesi più in altri meno, è effettivamente una descrizione del
diritto oppure è anche qualcosa che ha influenzato il modo di pensare degli avvocati,
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dei giudici, quindi ha contribuito a far sì che la pratica giuridica posta in un certo
modo piuttosto che in un altro?
E questo è molto evidente in altre discipline per esempio in economia, c’è un

fenomeno che è stato studiato da Karl Popper che è il fenomeno delle profezie che
si auto avverano.
E questo fenomeno è un fenomeno che sostiene che la nostra conoscenza è

un’attività ricostruttiva.
Immaginate un’importante economista, che scrive un saggio, in cui sostiene che per
determinate ragioni in un determinato paese nei prossimi anni ci sarà una
recessione e porta argomenti a sostegno di questa tesi.
Ora possibilmente questa analisi che cosa vuole essere, si presenta come una
descrizione di fatti, ma questa analisi influenzerà il comportamento degli investitori,
che tenderanno a disinvestire sugli altri paesi, e quindi produrranno in questo modo
il fenomeno che era stato descritto.
Questo si intende come profezia che si auto-avvera
Ma perché vi ho fatto questo esempio perché da un certo punto di vista, quello che
si propone l’economista, lo scienziato sociale è quello di descrivere la realtà.
Però questa restituzione incide sulla realtà e quindi partecipa e costruisce l’oggetto
che vuole descrivere.
Questo a prescindere dal discorso generale sulla scienza, mette in luce due cose
collegate tra di loro, la prima è che forse scienze sociali e scienze naturali non sono
assimilabili, già la tesi caratterizzata dal descrittivismo, cioè il monismo
metodologico, a prescindere da tutto il resto, non va bene, ma per le ragioni che vi
ho detto all’inizio, sulla evoluzione della conoscenza scientifica e delle scienze
naturali, ma anche per le riflessioni generali sul linguaggio forse in tutti gli ambiti
della conoscenza quello che si può dire Intanto che il monismo metodologico per il
costruttivismo, deve essere sostituito dal pluralismo metodologico.
Non è vero che la scienza deve essere caratterizzata da un unico metodo, ma i

metodi cambiano a secondo dell’ambito dell’attività conoscitiva.
Ma il secondo punto è un dibattito sul costruttivismo rispetto descrittivismo c’è un

ribaltamento della prospettiva, in una certa misura.
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Vi ho detto che per il descrittivismo qual è il modello di conoscenza – la fisica, le
scienze naturali – ora il fatto che si è diffusa la consapevolezza che conoscere
significa ricostruire, allora gli stessi scienziati naturali hanno guardato al metodo
conoscitivo delle scienze sociali che si fonda principalmente sulla argomentazione,
supportare ragioni a sostegno delle tesi che si sostengono.
La tesi che prevarrà, nella migliore delle ipotesi, è quella sostenuta dagli argomenti
più forti.
Perché vi dico che c’è un ribaltamento della prospettiva; un famoso epistemologo

sostiene che gli scienziati naturali devono vedere come argomentano i giuristi,
perché gli argomenti che devono essere presentati a sostegno delle teorie
scientifiche sono argomenti che hanno la forma, la struttura degli argomenti
presentati dai giuristi.
Quindi al descrittivismo che è il modello dell’attività conoscitiva adottato dai

giuspositivisti, se ne oppone un'altro che è il costruttivismo.
Un ultimo punto è la tesi del doppio livello ermeneutico.
Le scienze sociali sono caratterizzate da un doppio livello ermeneutico, perché le

scienze sociali hanno come oggetto pratiche sociali ch sono pratiche alle quali viene
attribuito uno scopo dai partecipanti.
Quindi sono oggetto di interpretazione da parte dei partecipanti.
Questo è il primo livello ermeneutico.
Il compito dello scienziato sociale è di attribuire un valore, di interpretare pratiche

rispetto alle quali già è stato attribuito un valore da parte dei partecipanti.
Quindi l’attività conoscitiva in ambito sociale è un’interpretazione di

un’interpretazione.
L’ economista che scrive un saggio sulla moneta deve in qualche misura attribuire un
valore al denaro al quale già è stato attribuito un valore da chi lo usa, dai
partecipanti a questa pratica.
Un punto importante è che descrittivismo e costruttivismo non sono due

concezione mutuamente esclusive perché c’è lo spazio di una teoria alternativa,
che è lo scetticismo.
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L’idea che la realtà non possa essere conosciuta. L’idea che si possa conoscere la
realtà è un’illusione.
Molti scettici sono descrittivisti delusi, essi si sono resi conto che non è possibile
conoscere la realtà.
Il costruttivismo si pone a metà strada e accoglie questo postulato: la realtà è

effettivamente una nostra creazione però quella che noi conosciamo è
effettivamente la realtà, perché essa è fonte di input sensoriali. Manda alla nostra
mente degli stimoli che sono il punto di partenza delle nostre ricostruzioni.
Quindi sarà vero che vero che siamo noi a distinguere le balene dai tonni, in un certo
modo, però le balene e i tonni esistono nella realtà.
Mentre lo scetticismo arriva alla conclusione che non è possibile conoscere la realtà.
Anche lo scetticismo ha i suoi problemi, lo scetticismo dice che non ci sono verità
assolute, quello che noi diciamo sulla realtà è una nostra rappresentazione della
realtà.
Lo scetticismo dice questo: conoscere la realtà è impossibile. Questa affermazione

ha la pretesa d’essere un’affermazione vera e quindi c’è un paradosso perché da un
lato lo scetticismo dice che è impossibile conoscere, dall’altro dice che è possibile
conoscere che è impossibile conoscere .
Lo scetticismo sostiene che la conoscenza è impossibile, ma questa è

un’affermazione conoscitiva e quindi una delle obiezioni di fondo che viene mossa
allo scetticismo è di auto confutarsi .
Torniamo alla ricostruzione di KELSEN.
Kelsen adotta un descrittivismo debole.
Kelsen dice che la scienza giuridica è una scienza in senso debole, in quanto imita le
scienze naturali, ma non può adottare lo stesso metodo delle scienze naturali
perché la scienza giuridica si occupa, di quello che Kelsen chiama “il mondo del
dover essere” mentre le scienze naturali si occupano del “mondo dell’essere”. Il
mondo dell’essere ed il mondo del dover essere stanno su due piani distinti. Il
mondo del dover essere è abitato da queste strane entità chiamate Norme.
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Quindi l’oggetto della scienza giuridica sono le Norme e la conoscenza delle Norme
non può basarsi sul principio di causalità e di verificazione o di falsificazione.
Il compito della scienza giuridica è di quello di isolare le caratteristiche delle

Norme giuridiche in modo da fare due cose: distinguere il diritto da altre cose che
sono collegate al diritto nella realtà (non a caso il titolo della più importante opera di
Kelsen è dottrina pura del diritto), isolare le caratteristiche essenziali del diritto;
distinguere le Norme giuridiche da altro tipo di Norme (Norme morali, regole di
etichetta, etc.).
L’idea di Kelsen è che ciò che contraddistingue le Norme giuridiche è la forma, non
è il contenuto, perché il contenuto delle Norme giuridiche spesso è coincidente con
quello delle Norme morali. E’ la forma che distingue le Norme giuridiche da tutte le
altre.
Per questa ragione innanzitutto la teoria del giuspositivismo di Kelsen è

considerata una teoria formalista, da questo punto di vista Kelsen può essere
considerato un formalista, perché si occupa della forma.
La forma del norme giuridiche è univoca per Kelsen .
Tutte le vere norme giuridiche hanno questa forma, che è raffigurata da quello che
Kelsen chiama principio di imputazione: ”se è A allora deve essere B”.
La Norma giuridica è caratterizzata dal fatto che a certi comportamenti (A)

seguono degli effetti (B), quelli che lui chiama sanzioni.
Tutte le norme giuridiche devono avere questa forma.
Questo fa sì che per Kelsen come per Austin c’è un legame molto forte tra diritto e
forza, perché la sanzione è un elemento costitutivo del diritto, non è
concettualmente possibile immaginare un diritto senza sanzione.
La sanzione è un elemento essenziale del diritto.
Vi sono due modi per ricostruire il rapporto tra diritto e proazione nel pensiero di
Kelsen: un modo è quello seguito da Norberto Bobbio è qullo di enfatizzare le
somiglianze con l’imperativismo.
Fondamentalmente si dice che la versione del normativismo di Kelsen non è altro

che un imperativismo critico, perché, per usare la stessa espressione di Kelsen, le
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norme giuridiche sono comandi depsicologizzati , comandi a cui noi abbiamo tolto
gli elementi intenzionalistici. Le norme,una volte prodotte vivono di vita propria.
Questo significa che il modello di diritto proposto da Kelsen può essere ricondotto al
modello che abbiamo definito con Austin ”modello del bandito”.
Fondamentalmente il diritto agisce su di noi allo stesso modo della pistola puntata
dal bandito; se fosse così le ragioni per conformarci al diritto sarebbero ragioni
prudenziali, cioè ragioni auto-interessate che ci inducono a seguire certi
comportamenti per evitare il male, cioè la sanzione.
Tuttavia c’è un‘altra interpretazione del pensiero di kelsen, che io preferisco: la

sanzione è soltanto la marca che ci consente di distinguere il diritto, è un elemento
caratterizzante della norma giuridica, ma non è affatto la principale motivazione
dei nostri comportamenti rispetto al diritto.
Kelsen non dice che noi principalmente facciamo quello che il diritto ci dice di fare
per paura della sanzione, ma dice che le ragione sono altre, e se non fossero altre, il
diritto non potrebbe esistere o esisterebbe per pochissimo tempo.
Se noi accettiamo questa interpretazione è sbagliato dire che il normativismo di

Kelsen sarebbe un imperativismo critico, ma ci sarebbero profonde differenze.
Tutte le norme giuridiche sono caratterizzate da questa forma, però questo modo di
assimilare il principio di causalità al principio di imputazione è discutibile, perché la
somiglianza è una somiglianza apparente.
Perché nel caso del principio di causalità la direzione di adattamento è legge

naturale a mondo, è la realtà che comanda. Nel caso delle norme giuridiche è
esattamente il contrario: anche se B non si verifica la norma non è falsificata.
In che senso la scienza giuridica adotterebbe un metodo simile a quello delle scienze
naturali?
L’idea che la sanzione è un elemento essenziale della norma giuridica, l’idea che il
diritto impone obblighi crea qualche problema in molti ambiti del diritto.
Questo può sembrare plausibile nel diritto penale, mentre in altri ambiti del diritto
questa ricostruzione è più forzata, per esempio nel diritto privato.
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Il diritto privato non impone obblighi, ma ci da dei poteri, ci consente di fare cose
che non potremmo fare in assenza del diritto privato.
Se noi adottiamo un modello di diritto Kelseniano dobbiamo invertire la

ricostruzione dicendo che le il vero diritto privato sono le Norme che impongono
sanzioni.
Se siamo consapevoli del fatto che le teorie del diritto ci danno chiavi di lettura della
realtà lo possiamo fare.
Qual è il vantaggio di questa lettura? E che il modello Kelsiniano, per certi versi è un
modello semplice perché ci dice che tutte le Norme giuridiche sono di un tipo e le
riconosciamo così.
Tuttavia che cosa perdiamo? Qual è il suo difetto?
Il costo che si deve pagare per ottenere questo modello semplice del diritto è un
costo molto alto: è quello di distorcere la realtà.
In sostanza è come se Kelsen una volta individuate le caratteristiche essenziali del

diritto facesse di tutto per fare rientrare la realtà nel suo modello.
LEZIONE DEL 21 MARZO
Parte 2
Passiamo ora all’aspetto forse più interessante della teoria di Kelsen la

normodimanica che è la teoria del il sistema normativo.
Vi ricordate che il normativismo di Kelsen si caratterizza con due tesi: La tesi che
la norma contiene la sanzione e la tesi che il diritto è un sistema di norme
E’ l’inizio del sistema normativo , la tesi di kelsen ha un nome : “costruzione a gradi

dell’ordinamento giuridico”.
Le norme giuridiche per Kelsen si caratterizzano si per contenere delle sanzioni, ma

soprattutto perché fanno parte di un sistema di norme; sono riconducibili ad un
ordinamento giuridico.
L’ordinamento giuridico per Kelsen è come una piramide rovesciata. Come si fa a

stabilire che una norma fa parte o meno dell’ordinamento giuridico.
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Secondo Kelsen bisogna risalire alla norma di grado superiore e vedere se quella
norma è stata creata rispettando i criteri previsti della norma di grado superiore e
dall’autorità individuata dalla norma di grado superiore.
Per stabilire se una norma fa parte di un ordinamento giuridico, bisogna risalire di

un grado la gerarchia delle fonti per vedere se quella determinata norma sia o meno
giuridica e come lo possiamo capire, guardando se è stata prodotta rispettando i
criteri previsti dalla norma di grado superiore e se è stata prodotta dall’autorità
individuata sempre dalla norma superiore.
Anche da questo punto di vista la concezione del diritto di Kelsen può essere
definito formalista, perché ciò che classifica una norma faccia o meno faccia parte
di un sistema giuridico sono criteri formali, procedurali , che sono stabiliti da una
norma di grado superiore.
Ma quella norma di grado superiore che cosa ci consente di dire che quella norma di
grado superiore è una norma giuridica?
Bisogna risalire la gerarchia delle fonti, se quella norma è stata prodotta da chi
aveva l’autorità per farlo e nel modo in cui bisognava produrla.
Ma quella norma di grado superiore che cosa ci dice che faccia non faccia parte del
sistema?
Il sistema normativo è come una piramide rovesciata che va viavia allargandosi ci
deve portare alla fine a quella che potremo chiamare la norma di chiusura del
sistema, cioè alla norma delle norme; e quale sarà per Kelsen la Norma di chusura
del sistema che chiama “Norma fondamentale”?
La norma di chiusura del sistema deve essere di carattere generale perché è una
norma fondamentale.
Quale può essere la Norma fondamentale? La costituzione.
Ma c’è un problema. Noi abbiamo detto che per ritenere l’appartenenza di una
norma all’ordinamento giuridico può essere stabilito risalendo di un grado.
La costituzione perché è una norma giuridica ?
Una norma è giuridica se rispetta i criteri di produzione previsti per la Norma di

grado superiore.
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Kelsen ha un problema, visto come definisce il sistema normativo, ha il problema del
regresso all’infinito.
Ogni volta che si pensa di essere arrivati all’apice, bisogna individuare un criterio
ulteriore.
La risposta più ovvia che sarebbe la costituzione, per Kelsen è inaccettabile, perché
in questo modo non potrebbe giustificare la normatività la giuridicità della
costituzione, perchè non c’è una norma di grado superiore.
L’apice del sistema è rappresentato dalla Norma fondamentale che è

qualitativamente diversa da tutte le altre Norme, perché non è una norma positiva è
non è una Norma “posta”, ma è una Norma “Presupposta” , “Presunta”. E’ una
Norma che è creata per esigenze conoscitive da parte della scienze giuridica; è un
presupposto epistemologico.
Il contenuto della norma fondamentale, che è una creazione della scienza giuridica,
che ha come obiettivo di chiudere il sistema normativo potrebbe essere un
contenuto di questo genere: applica i criteri di individuazione del diritto che sono
quelli contenuti nella Norma fondamentale
La norma fondamentale è una norma peculiare che ha delle caratteristiche diverse

da tutte le altre norme; la norma fondamentale è un artificio, che consente a Kelsen
di tirarsi fuori dal problema del regresso all’infinito.
La norma fondamentale mette in luce uno dei problemi più grossi del normativismo
Kelseniano, perché che cosa sostiene il positivismo giuridico in generale: che la
norma è posta, che la norma è creata dagli esseri umani. Tutto il diritto è diritto
positivo.
Ma Kelsen sta introducendo un elemento che non è diritto positivo.
E’ un grosso problema . Da un cero punto di vista Kelsen è considerato il campione, il

positivista per antonomasia,però proprio per questo aspetto della sua teoria la sua
appartenenza al positivismo giuridico è discutibile, tant’è vero che proprio per
questa ragione, Ross, c ae è un realista, accusa Kelsen di non essere un positivista,
per due ragioni, una quella epistemologoica, l’altra proprio per questo.
Il giuspositivista dovrebbe descrivere il diritto così come è.
Ma tu Kelsen dici di gestire il diritto così com’è. Ma tu Kelsen che cosa fai?
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Sei costretto a introdurre un elemento che non esiste nella realtà, che ha un
presupposto epistemologico, e questo è unp roblema per Keslen tant’è vero che
Ross dice che Kelsen è un formalista, formalista per le ragioni che abbiamo visto,
perchè comunque ci sono delle caratteristiche essenziali del diritto che sono
formali,o un giusnaturalista travestito da giuspositivista.
Quindi il discorso sulla norma fondamentale si può approfondire, però a me

interessa evidenziare il problema di Keslsen.
Non è che Kelsen decide che non sia la costituzione la norma fondamentale, ma
proprio per i presupposti della sua teoria non può dire che è la costituzione, ma la
costituzione perché è una norma giuridica, guardiamo subito in alto per cercare
l’altra norma e così via all’infinito.
Che cosa si inventa Kelsen per farla restare ? Una norma presupposta.
Tutte queste domande alle quali che cosa dimostrano? Che nel normativismo di
Kelsen c’è un problema e questa soluzione che lui pone “all’infinito” è una soluzione
posticcia.
Un altro punto importante del sistema normativo Kelseniano è che anche nel modo
in cui Kelsen costruisce il sistema giuridico è che attraverso la sua costruzione del
sistema giuridico Kelsen mette in luce un’ ulteriore differenza tra diritto e morale,
tra sistemi di norme giuridiche e sistemi di norme morali.
Tenete presente che per il positivismo è fondamentale distinguere il diritto dalla

morale .
Abbiamo visto che Kelsen lo fa anche quando parla della Norma evidenziando la
differenze tra sistemi giuridici e sistemi morali.
La differenza è legata al fatto che le norme di chiusura di questi due sistemi sono
qualitativamente diverse, o meglio che il diritto funziona in modo diverso dalla
morale.
Dice Kelsen i sistemi di norme morali sono sistemi normativi statici, mentre i sistemi
giuridici di diritto è un sistema dinamico.
A che cosa è dovuta questa differenza? al fatto che le norme di chiusura , quindi la
norma fondamentale e le norme di chiusura delle norme morale sono norme diverse
e funzionano in modo diverso; perché la norma di chiusura del sistema giuridico
61

funziona per delegazione, mentre la norma di chiusura dei sistemi morali funzionano
per dedizione.
Che significa che la norma di chiusura dei sistemi giuridici funziona per delegazione,
significa che la norma di chiusura che abbiamo visto è una norma presupposta per
evitare il regresso all’infinito , che cosa fa? Ha un certo contenuto sostanziale? No,
delega la produzione del diritto a certi organismi. Delegare la produzione del diritto
significa delegare il potere.
Il problema non è quale sia il contenuto del diritto ma chi ha il potere di produrlo e
chi ha il potere di produrlo dipende dalla norma fondamentale.
Questo fa sì che il diritto sia un sistema formativo dinamico, che può cambiare
molto velocemente; e da che cosa dipende il cambiamento del diritto? Da chi ha il
potere di produrlo.
Per fare un esempio, fino ad un certo giorno le unioni tra persone dello stesso sesso
possono essere vietate ed erano antigiuridiche; il giorno dopo a seguito della
attuazione di una legge da parte del Parlamento, la situazione può cambiare di
180°, può cambiare totalmente attraverso l’approvazione di una legge che rende i
legami legittimi tra le persone dello stesso sesso.
La morale può funzionare in questo modo?
Applichiamo lo stesso esempio all’ambito morale, mettiamo che la morale ritiene i

rapporti sessuali dello stesso sesso qualcosa di immorale, può essere che il giorno
dopo cambi radicalmente la situazione? No. Perché la morale funziona in modo
diverso. Perché funziona in modo diverso?
Perché la norma di chiusura dei sistemi morali è una norma diversa, rispetto alla
norma di chiusura dei sistemi giuridici. E’una norma che funziona, non per
delegazione, come funziona la norma dei sistemi giuridici, ma per deduzione.
In sostanza quello che ci interessa è che la norma di chiusura di qualsiasi sistema

morale, è una norma molto indeterminata di questo genere: fai il bene, evita di fare
il male.
Tutte le altre norme che fanno parte del sistema morale non sarebbero altro che
specificazioni di questa norma generale.
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Per esempio: Mettiamo una persona vuole seguire questa Norma, vuole evitare di
fare il male e fare ciò che è giusto.
Se uno trova un portafoglio per terra con i documenti e diecimila euro , la cosa
giusta qual è: restituire.
Però norme morali di questo genere fanno la differenza rispetto alla norma: fai il
bene ed evita il male?
E’ solo una specificazione ci chiarisce che cosa significa “fa il bene”,ma noi non la
possiamo applicare.
Quindi possiamo dire che la norma specifica non ha una rilevanza morale, ci aiuta a
capire che cosa è il bene e che cosa è il male.
Quindi se le cose stanno così, dice Kelsen il contenuto della morale è già contenuto
nella norma e le altre norme non ci aggiungono nulla.
Quindi il sistema morale per definizione è un, il sistema statico,perché tutti

cambiamenti che noi osserviamo sono cambiamenti lenti, che sono determinati
dalla nostra percezione di ciò che è bene e ciò che è male, quindi per definizione è
“statico” non può cambiare velocemente.
Per Kelsen il sistema morale è un sistema statico mentre il sistema giuridico è

dinamico, perché funziona per delegazione.
Per Kelsen questa è una grande distinzione. E’ una distinzione netta.
E’ stata messa in dubbio, messa in discussione negli Stati contemporanei dal fatto
che le costituzioni contemporanee sono costituzioni che individuano dei valori, dei
principi che devono guidare il legislatore ma tutti coloro che devono produrre il
diritto.
Tutti coloro che devono produrre il diritto hanno dei vincoli sostanziali, devono
rispettare i valori, i principi contenuti nella Costituzione;
Questo limita la libertà del legislatore, ma assottiglia le differenze tra sistemi di

ordine morale e sistemi giuridici.
Ma il fatto che vengano introdotti dei valori morali all’interno della costituzione, che
vincolano il legislatore, rende anche il sistema giuridico, un sistema parzialmente
stabile.
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Anche in questo caso il compito del legislatore è quello di rendere attuale la
costituzione, però anche in questo caso le norme a favore dei lavoratori,non
sarebbero altro che una specificazione del diritto al lavoro riconosciuto dalla
costituzione.
Quindi, secondo una certa impostazione, negli stati contemporanei, questa

differenza tra diritto e morale deve essere rivalutata.
Però senza dubbio questa differenza è comunque una differenza importante tra
diritto e morale, perché fa vedere con una certa chiarezza che senza dubbio il diritto
cambia più velocemente della morale.
Ovviamente a prescindere da qualsiasi analisi di tipo sociologico, però la cosa

importante è che i cambiamenti nel diritto avvengono dall’oggi al domani, cosa che
in effetti con la morale è una cosa che non può avvenire.
Abbiamo visto che il problema principale è questo del regresso all’infinito.
Poi c’ è anche un problema della CIRCOLARITA’.
Abbiamo visto che l’ordinamento giuridico per Kelsen è una piramide rovesciata.
Come funziona? Noi partiamo dalla norma di grado più basso e risaliamo grado per
grado, fino ad arrivare al grado più alto, che è la costituzione, a quel punto
guardiamo oltre e cerchiamo un’altra norma positiva e individuiamo questa norma
presupposta.
Però, perché c’è un problema di circolarità? Perché la norma fondamentale è la

norma attraverso la quale noi individuiamo tutte le altre norme,è il criterio di
chiusura del sistema.
Però come arriviamo alla norma fondamentale? Ci arriviamo dal basso, quindi, in
qualche misura per individuare la norma fondamentale, noi dobbiamo risalire i gradi
dell’ordinamento giuridico, ma, per definizione di Kelsen, la norma fondamentale è
il criterio per individuare il diritto. Questo produce circolarità
La norma fondamentale per Kelsen, ma qualcosa di analogo lo sostiene Hart, è il

criterio che ci consente di individuare tutte le norme che fanno parte di un
ordinamento giuridico attraverso il sistema della delegazione.
Per individuare il diritto dobbiamo individuare la norma fondamentale.

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Ma come facciamo a individuare la norma fondamentale?
Dobbiamo risalire i gradi dell’ordinamento giuridico, quindi già dobbiamo aver

individuato i gradi dell’ordinamento giuridico, e quindi da un lato la norma
fondamentale è il criterio per individuare il diritto, dall’altro non possiamo
individuare la Norma fondamentale se non abbiamo individuato il diritto e questo ci
produce un empass che si chiama circolo vizioso, ovviamente un problema è molto
dibattuto nella letteratura su Kelsen.
Parte 1
Veniamo all’ultimo aspetto della teoria di Kelsen: la teoria dell’interpretazione.

La teoria dell’interpretazione di Kelsen, in qualche misura, può essere considerata
l’ultimo tassello della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico.
Vi ho detto che Kelsen è un formalista, perché la forma è l’elemento caratterizzante
il diritto.
Nel caso dell’interpretazione Kelsen è un antiformalista, che sposa l’antiformalismo
interpretativo.
Sostiene che le Norme, le disposizioni sono cornici che contengono al loro interno
molteplici significati, che sono potenziali norme. Per ogni disposizione c’è un
numero finito di norme.
Kelsen distingue due aspetti dell’interpretazione giuridica:
1. l’interpretazione scientifica del diritto
2. l’interpretazione operativa o applicazione del diritto.
L’interpretazione scientifica consiste nella individuazione di tutti i possibili significati
che possono essere ricondotti alla cornice.
L’interpretazione scientifica è un’interpretazione ricognitiva dei significati possibili.
Lo scienziato del diritto, secondo Kelsen si deve incaricare di individuare tutti i
significati che stanno dentro alla cornice.
Quali sono i significati che stanno dentro la cornice ?
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Tutti i significati che alla luce delle regole linguistiche, delle regole di individuazione
dei significati e di tutti i canoni interpretativi possono essere ricondotte alla
disposizione, quindi alla cornice.
Perché questa Kelsen la chiama l’interpretazione scientifica?
In questo caso lo studioso del diritto descrive tutti i significati possibili, non prende
decisioni, perché questa sarebbe una valutazione e lo scienziato non fa valutazioni,
descrive la realtà.
Perchè il compito della scienza è descrivere la realtà.
Il compito dello scienziato del diritto è descrivere il diritto.
Significa descrivere qualcosa che sta li fuori senza prendere posizione, nel momento
in cui prendo posizione, non sto descrivendo il diritto sto esprimendo delle
valutazioni, e quindi lo studioso del diritto deve semplicemente registrare i
significati possibili di una disposizione, senza dire questo è migliore dell’altro.
E’ davvero possibile, registrare in modo neutrale senza alcuna valutazione tutti i
significati che potenzialmente possono essere attribuiti a una disposizione?
Il giudice che deve fare?
Scegliere il significato preferito all’interno della cornice e applicare questa norma
che è stata creata da lui stesso creando, dice Kelsen, una Norma individuale.
Se la Norma è il prodotto dell’interpretazione, il momento in cui il giudice sceglie un
significato possibile, all’interno della cornice, ha creato una Norma che si applica ad
un caso concreto.
Questo presuppone un’attività cognitiva, ma è un’attività discrezionale attraverso la
quale il giudice crea un nuovo diritto.
• L’ultimo punto della teoria dell’interpretazione.
L’attività del giudice , e dell’interprete pratico, ( l’avvocato o tutti coloro che
praticano il diritto), è per Kelsen ( nella dottrina pura del diritto) un’attività solo
parzialmente discrezionale e comunque un’attività che può essere l’interpretazione
e l’applicazione del diritto.
Per Kelsen è un’attività sottoposta ad alcuni vincoli, quindi la discrezionalità
dell’interprete pratico, non è una discrezionalità assoluta, proprio perché la
disposizione (o La Norma) consente di distinguere chiaramente i significati
ammissibili, che sono quelli che stanno dentro la cornice e che sono quelli che
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rispecchiano, che sono compatibili , che sono conformi alle regole grammaticali, alle
regole dell’ linguaggio, ai criteri interpretativi, stanno dentro la cornice.
Tutti i significati che sono conformi soprattutto alle regole del linguaggio, ma
anche ai canoni interpretativi stanno dentro la cornice,
Che significa?
Qualcuno potrà dire che un giudice, un interprete ha sbagliato cioè ha attribuito un
significato sbagliato alla disposizione? Si
Se un interprete sceglie un significato che non è inserito nella cornice, secondo una
prospettiva Kelseniana ,ovviamente si può dire che è un’interpretazione sbagliata.
Interpretazioni sbagliate sono tutte le intepretazioni che stanno fuori dalla cornice,
interpretazioni che non rispettano le regole intepretative, e questo consente un
certo controllo dell’attività giurisdizionale.
Ricordate che Kelsen a un certo punto della sua vita fu costretto a emigrare negli
Stati Uniti, insegnando a Berkley, e là ha pubblicato un libro che si intitola: “General
theory of dirict and state” in cui ci sono anche dei criteri differenti rispetto alla
dottrina pura del diritto.
Si pone questo problema, a proposito dell’interpretazione?
Ma che succede se un giudice o più giudici in maniera ripetuta scelgono, per
decidere i casi, significati, norme, che stanno fuori della cornice?
Ha senso dire che sbagliano?
La risposta di Kelsen in questo caso è diversa da quello che dava nella “dottrina pura
del diritto”.
Se, un significato viene attribuito, più volte, alla norma da chi ha il potere di farlo
(dai giudici), allora bisogna allargare la cornice e inserire quel significato all’interno
della cornice.
Questo cambia radicalmente la teoria di Kelsen perché da una teoria che è
antiformalista moderata, che si caratterizza a sostenere questa tesi i significati di
una disposizione sono un certo numero, ma un numero limitato chiaramente
conoscibile “ex ante”, alla teoria che i significati di una disposizione sono
potenzialmente limitati.
Quindi dire che un significato che sta fuori della cornice, se viene più volte usato dai
giudice, allora deve essere inglobato nella cornice, significa che non c’è una
cornice, significa che tutti i significati sono possibili.
Quindi questa osservazione di Kelsen ha fatto dire a qualcuno che lui è passato – da
una concezione antiformalista moderata ad una concezione scettica dell’
interpretazione.
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Questo significa che l’interprete - il Giudice - può fare quello che vuole.
Kelsen è un formalista ma non per quanto riguarda la teoria dell’interpretazione
per la quale è un’antiformalista moderato.
Seconda versione del Normativismo – HERBERT HART

La seconda versione del normativismo è sostenuta dall’anglosassone Herbert Hart
che ha espresso la sua teoria del diritto in questo libro fondamentale che si chiama
“il concetto del diritto”.
Un libro molto diverso dai libri giuridici scritti fino ad allora.
Fino agli anni ’30 – ’40 la formazione del giurista nel Regno Unito era molto diversa,
legata anche alle differenze dei sistemi giuridici.
Infatti HART ha studiato filosofia e letteratura. Poi ha studiato per diventare
Barrister.
Nel corso della seconda guerra mondiale,insieme ad altri studiosi inglesi fu reclutato
per decriptare i messaggi segreti dei nazisti.
Dopo la guerra diventò avvocato tributarista, ma a un certo punto ottiene la
cattedra di filosofia del diritto a Oxford.
Quali sono le direttrici principali della sua produzione gius-filosofica?
L’opera fondamentale “il concetto del diritto “in cui elabora la sua teoria sul gius-
positivista e normativista del diritto, poi si è occupato di un tema che negli anni ’50
era molto sentito ed è il tema delle “Forces of Morals” e questo ci fa vedere come le
riflessioni sul diritto hanno a che vedere sulla società, sulla morale , sulla politica.
C’erano delle norme ancora negli anni ’50 in Inghilterra, che consideravano un reato
i rapporti omosessuali e questa cosa era difesa da un grande giurista inglese Lord
?????? che era giudice dell’house of Lord.
Che cosa sosteneva ? Che il compito del diritto è proprio quello di rendere effettiva
di rafforzare la morale corrente all’interno della società e questo giustificava la
presenza di norme che vietavano i rapporti omossessuali.
Compito del diritto è quello di, in qualche misura, di supportare la moralità corrente.
HART ha criticato questa impostazione, dicendo che c’è una differenza tra diritto
e morale; una differenza molto importante, anche nelle finalità, sostenendo una
posizione liberale classica.
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Compito del diritto e del diritto penale in particolare è quello di punire non le azioni
immorali o credute immorali da qualcuno, ma è quello di punire le azioni che
producono danno ad altri.
Le norme morali ci dicono come dobbiamo comportaci per vivere bene.
In una società meno pluralista rispetto a quella attuale, come poteva essere
l’Inghilterra degli anni ’50, c’era una morale abbastanza provinciale.
Ora secondo l’impostazione che è quella di Lord ???? Il compito del diritto è quello
di dare forza a questa morale.
HART, seguendo il pensiero liberale, sostiene che compito del diritto è
completamente diverso da quello della morale.
Il compito del diritto èquello di vietare i comportamenti che sono potenzialmente
dannosi nei confronti degli altri, se un nostro comportamento non danneggia
nessuno, allora non può essere punito e questa una tesi liberale classica .
Un altro aspetto del pensiero molto importante è lo studio e la pubblicazioni di
edizioni critiche del pensiero di autori imperativisti come Bentham e soprattutto
John Austin.
Inoltre Hart si è anche occupato, teoria del diritto penale, di giustificazione della
pena.
Che cosa giustifica la pena?
Prende una posizione intermedia: la pena sarebbe data per ragioni utilitaristiche,
per preservare la società dal fatto che un determinato comportamento antisociale
venga posto in essere in futuro però questa in non può essere l’unica giustificazione
della pena. C’è anche un’altra giustificazione,che ci porta a considerare la pena sia
commisurata al comportamento posto in essere, perché da un punto di vista della
società potrebbe essere conveniente punire un certo comportamento anche poco
grave con una pena altissima. Però questo non è detto, quindi bisogna
contemperare le esigenze di tutela della società con esigenze di giustizia rispetto
all’individuo che viene punito.
La cosa interessante è che dal ’61 in poi il concetto di diritto ha occupato il centro
del dibatto gius-filosofico cioè tutti i filosofi di diritto si sono occupati del concetto di
diritto,muovendo osservazioni critiche ecc.
HART non ha mai risposto alle critiche prima di morire stava lavorando a delle
repliche che non lui ha mai pubblicate,però alcuni suoi allievi le hanno raccolte e
ricostruite e poi è stata pubblicata una seconda edizione del concetto di diritto con
un poscritto che racchiude alcune delle risposte alle critiche.
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Detto questo passiamo a cose più concrete
Hart sostiene la concezione normativistica del diritto come Kelsen però potremmo
dire che il merito di Hart è quello di aver superato i problemi principali del
normativismo Kenseniano.
Quali sono i problemi principali del normativismo kensiniano? Il problema del
regresso all’infinito.
La soluzione che da Kelsen propone non è affatto soddisfacente, secondo alcuni è
addirittura contraria al positivismo giuridico.
Oltre a questo un altro aspetto in cui Hart da una soluzione più convincente rispetto
a Kelsen è il modo in cui ricostruisce la teoria normativistica del diritto.
Nega questa tesi di Kelsen che tutte le norme giuridiche sono di un solo tipo e che si
caratterizzano dalla presenza di una sanzione.
Tuttavia un elemento cruciale di Hart è rappresentato dalla teoria dell’
interpretazione che è una teoria profondamente innovativa rispetto alle teorie
precedenti.
Tuttavia Hart nell’elaborare la concezione del diritto, Il suo obbiettivo critico iniziale
da cui parte è John Austin.
Perchè è importante ricordare che si è occupato molto del pensiero di Austin.
Quali sono le critiche che Hart muove a Austin?
La critica fondamentale è che non si può definire il diritto in termini di ordini, perché
se noi diciamo che il diritto è un insieme di comandi e ordini del sovrano sostenuti
da minacce, non ci consentono di spiegare innanzi tutto due caratteristiche
fondamentali del diritto, due caratteristiche fondamentali di tutti gli ordinamenti
giuridici e cioè: la permanenze delle norme giuridiche e la continuità degli
ordinamenti giuridici.
Il diritto inizia dagli ordini del sovrano.
Ma se il diritto inizia dagli ordini del sovrano quello che conta è la volontà del
sovrano, ma allora come fa Austin a spiegare il fatto che una norma emanata nel
1500 che prevede il reato di stregoneria, se non viene abrogata è ancora una norma
dell’ordinamento giuridico inglese nel 1900?
La teoria di Austin non ce lo può spiegare perché quella norma è collegata al “rex N”
che è il sovrano ha emanato nel 1500, una volta che il rex muore e quindi il suo
desiderio rimane?
Questa obbiezione ci dice i limiti della teoria di Austin.
Ma Austin una risposta anche se non del tutto convincente ce l’ha.
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In realtà dice quell’ordine non è vigente perché il sovrano Rex N è regnante ma
perché il sovrano Rex N non l’ha abrogato.
Altro problema è quello della continuità dell’ordinamento giuridico.
Chi è il sovrano secondo Austin?
Il sovrano è quello nei confronti del quale c’è l’abitudine a obbedire.
Dice Hart: immaginiamo, come succede nella vita dei sovrani, muore rex 1 il
sovrano, come possiamo dire che viene sostituito immediatamente da rex 2?
La teoria di Austin non è in grado di spiegare, dovrebbe dire che finisce un
ordinamento giuridico e piano piano ne nasce un altro.
Non si può pensare che dall’oggi al domani ci sia un abitudine all’obbedienza nei
confronti di rex 2.
Quello che dice Hart che l’abitudine all’obbedienza non è soddisfacente.
Nella creazione del nuovo regno il sovrano si costruisce gradualmente.
Ci sono delle regole.
Ma le regole sono qualche cosa di diverso dall’abitudine all’obbedienza.
Le norme di successione dell’ordinamento giuridico non sono ordini del sovrano.
Quindi attraverso questa obbiezione Hart dice non è possibile parlare di diritto
senza introdurre la nozione di norma.
Parte 2
L’abitudine all’obbedienza è Il punto a partire dal quale Hart elaborerà la sua

versione del normativismo.
Dice Hart che la nozione dell’abitudine all’obbedienza, non funziona perché trascura
un aspetto importante dell’esperienza giuridica, o più in generale trascura una
caratteristica sociale saliente di tutte le caratteristiche sociali, che si fondano
sull’esistenza di regole.
Hart cerca di fare capire, obbietta Austin che c’è una differenza cruciale, da un lato
Le abitudini sociali e le regole sociali dall’altro lato.
Le abitudini sociali e le regole sociali hanno qualcosa in comune, quello che Hart
chiama l’aspetto esterno, la manifestazione esterna; sia nel caso di un’abitudine
sociale, sia nel caso dell’esistenza di una regola sociale noi ci troviamo di fronte ad
una regolarità di comportamento, ad un comportamento reiterato.
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Facciamo un esempio: molte persone la mattina vanno a prendere il caffè al bar;
mettiamo un marziano viene in Italia osserva gli esseri umani, queste persone che
la mattina davanti a un bar prendono una tazzina e bevono un liquido nero.
Che cos’è questo? E’ un’abitudine, un comportamento reiterato.
Altre abitudini similari: salutarsi quando ci si incontra, togliersi il cappello ecc.
C’è un ripetersi del comportamento. Che cosa hanno in comune questi atti?
C’è un aspetto che accomuna questi atti, però sono assimilabili?
Nel caso dell’abitudine sociali – dice Hart – l’unica cosa certa è la regolarità del
comportamento.
Di solito io il venerdì vado al cinema con gli amici, se non ci vado nessuno mi
criticherà per questo.
Se io in chiesa non mi tolgo il cappello, allora violo a una regola che gli uomini in
chiesa devono togliersi il cappello. C’è una regola.
Questo che cosa significa che c’è un’importante differenza tra

abitudine,comportamenti abitudinari, e regole sociali.
Dice Hart che i comportamenti che si fondano nel rispetto di una regola sociale
hanno oltre l’aspetto esterno, hanno in comune atteggiamenti abitudinari un
aspetto interno.
Che cos’ l’aspetto interno? Consiste in un atteggiamento critico riflessivo nei

confronti del comportamento previsto dalla regola.
In altri termini, quando c’è una regola sociale significa che chi accetta la regola
sociale come regola di comportamento, significa che valuta il proprio
comportamento e il comportamento altrui sulla base della regola sociale ed essere
pronti a criticare , se stessi, ma anche gli altri altri che si comportano in modo
difforme alla regola sociale.
Questa accettazione della regola può essere verificata empiricamente.
Quando ci troviamo di fronte a delle regole sociali accettabili, a comportamenti che

sono connessi a regole sociali, ci troviamo di fronte al linguaggio normativo “avresti
dovuto fare” o “non avresti dovuto fare questo”, quindi osservare il linguaggio ci
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aiuta a capire se la situazione di fronte alla quale noi ci troviamo è una situazione
che presuppone l’esistenza della regola sociale.
E’ importante per Hart specificare questo?
Perché Hart è un positivista.
Una regola sociale esiste perché accettata da un gruppo di persone più o meno
ampio.
L’esistenza di una regola sociale noi la designiamo dal linguaggio perché ci

consente di spiegare: hai sbagliato, togliti il cappello, è indizio del fatto che togliersi
il cappello non è un’abitudine, ma è una regola sociale.
Questa accettazione, il fatto che noi accettiamo una regola sociale può avvenire per
moltissime ragioni; può avvenire perchè la riteniamo giusta, per rispetto, ma io
posso togliermi il cappello perché mi vergogno a comportarmi in modo diverso dagli
altri, tutto questo è qualcosa che riguarda il nostro inconscio e noi non lo possiamo
conoscere, per questo è irrilevante.
Quello che è interessante è quello che può essere verificato, quello che può essere
verificato il fatto che le persone adottano un certo comportamento come un
modello di condotta.
E noi ci rendiamo conto che è adotta un modello di condotta e non semplicemente

chi si comporta in un certo modo proprio perché abbiamo anche l’aspetto interno,
oltre l’aspetto esterno, mentre nel caso di un’ abitudine, manca l’aspetto interno c’è
solo la regolarità del comportamento.
Quindi Se noi ci limitiamo a descrivere il diritto sulla base dell’abitudine stiamo

trascurando un aspetto cruciale essenziale dell’esperienza giuridica che è appunto
rappresentato dall’esistenza della ragione e quindi la spiegazione dei diritti interni
delle abitudini, quello che fa Austin, è gravemente deficitario.
Pensiamo a uno sport, se io sto guardando una partita di basebool senza che
nessuno mi spiega le regole è quello che posso dire è che a un certo punto ci sono
delle persone che cominciano a correre e cercano di colpire una palla, ma questo
significa che io mi limito a dirvi questo.
Io vi ho spiegato cos’è il baseball?
73

Una delle regole del Basebool è la finalità di questo sport.
Che c’entra tutto questo con il diritto?
C’entra molto, perché dice Hart, non che il diritto è fatto da regole sociali, ma la
teoria delle regole sociali ci consente di spiegare l’esistenza della norma di
chiusura del sistema – il problema che Kelsen non è stato capace di risolvere –.
Attraverso la sua teoria delle regole sociali, Hart spiega l’esistenza della norma di
chiusura del sistema, quella che lui chiama “Regola di riconoscimento” la “Regola
delle Regole”.
La regola di riconoscimento è tale perché è accettata come tale da un gruppo di

persone, in particolare dai Giudici.
Quindi rispetto a Kelsen lui ha una risposta.
Nel Nostro Ordinamento giuridico la regola di riconoscimento è “la Costituzione”.
La Costituzione è la Regola di chiusura del Sistema perché è accettata dal gruppo

rilevante.
La Norma di chiusura del sistema giuridico è una Norma diversa da tutte le altre
perché nel caso della Regola di riconoscimentonon ha senso parlare di validità ma
si deve parlare di esistenza della Regola di riconoscimento.
La Regola di riconoscimento non è valida ma esiste. Quando esiste una Regola di

riconoscimento? Quando è accettata dal gruppo rilevante.
Non si può parlare di validità della Regola di riconoscimento in quanto è quella

Norma che stabilisce i criteri di validità di tutte le altre norme.
La Regola di riconoscimento è, nell’idea di Hart, l’unica Regola sociale all’interno del

sistema giuridico, in quanto accettata da un gruppo di individui.
Rispetto a tutte le altre Norme giuridica vale quello che dice Kelsen.
Una Norma giuridica è valida se è stata prodotta rispettando quello che dice la
regola di riconoscimento.
Quindi nel caso di tutte le altre norme giuridiche una Norma può al tempo stesso
può essere valida ed inefficace (ad es. la Norma sull’uso delle cinture di sicurezza è
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una norma giuridica che non sempre è rispettata), mentre la regola di
riconoscimento non può essere inefficace.
Questo è il primo punto del normativismo di Hart che è dirompente rispetto al

Normativismo di Kelsen.
Attraverso questa analisi delle regole sociali Hart supera il problema più grave del
normativismo di Kelsen che era rappresentato dal “regresso all’infinito”.
Parte 1
Formalismo moderato
E’ importante chiarire che, benchè la teoria del diritto di Kelsen sia una teoria
formalista, perché Kelsen impronta la questione sugli aspetti formali del diritto,
pensate la principio di imputazione, alle caratteristiche della Norma giuridica, etc.
Però la sua teoria della interpretazione è una teoria formalistamoderata, perché,
secondo Kelsen gli enunciati normativi, le disposizioni funzionano come una sorta di
cornice che contiene al suo interno una serie, un numero limitato di significati,
presistente di significati all’interno dei quali l’interprete può scegliere.
Una cosa importate è la distinzione che Keslen fa tra interpretazione scientifica e
interpretazione-applicazione.
L’ interpretazione scientifica è sempre necessariamente il presupposto della
interpretazione operativa.
L’ interpretazione scientifica è il compito della scienza giuridica per Kelsen, proprio
sulla base del presupposto epistemologico del positivismo giuridico novecentesco e
di Kelsen.
Proprio dello scienziato giuridico, del giurista, è quello di individuare tutti i possibili
significati efficaci che stanno dentro la cornice.
Su che basi lo studioso del diritto può individuare questi significati?
Quali sono i criteri che ci dicono, secondo Kelsen, quali significati sono ammissibili e
quali non sono ammissibili?
Le regole del dibattito: Sintattiche, Semantiche, Paragdimatiche (cioè il linguaggio di
azione) ed anche le regole interpretative di un determinato ordinamento giuridico.
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Lo studioso del diritto deve descrive il diritto e quindi deve limitarsi a individuare i
significati possibili, senza prendere posizione
Vi ho detto che questa l’idea di Kelsen, ed è un idea che stride con la pratica.
Quindi una volta individuati i significati possibili, compito dei giudici, avvocati è
quello di scegliere uno dei significati possibili, ma nel momento in cui si sceglie uno
dei significati possibili, si sta esercitando una discrezionalità limitata, perchè c’è una
cornice dei limita il potere dell’interprete che applica il diritto; quindi, secondo
questa teoria classica sono ammissibili un errori intepretativi, quando l’interpetre
sceglie un significato che sta fuori rispetto alla cornice.
Nel momento in cui l’interprete, il giudice in particolare, sceglie il significato, che
cosa sta facendo? Crea una norma indiduale, proprio perché è la norma che è
prodotta dal Giudice, perché ci sono due, tre possibili norme all’interno della cornice
nel momento in cui il giudice sceglie uno di questi significati sta creando una norma
individuale.
Quindi l’ interpretazione operativa è l’ultimo anellodella costruzione a gradi
dell’ordinamento giuridico.
Tra la prima versione della “dottrina pura del diritto” e la seconda versione, Kelsen
pubblica negli USA, un libro, che è un adattamento della sua concezione del diritto
alla realtà americana.
In questa opera Kelsen adotta una concezione dell’interpretazione diversa rispetto a
quella tradizionale, una concezione più radicale rispetto a quello che abbiamo
adesso ripreso.
Che cosa avviene nel caso in cui il Giudice – magari un giudice di un tribunale di
ultima istanza, il Giudice Della corte suprema degli Stati Uniti o un Giudice della
Corte di Cassazione in Italia, sceglie un significato che sta fuori rispetto alla cornice,
si può dire che questo Giudice sta sbagliando?
Non sta applicando il diritto correttamente?
Nella teoria generale del Diritto, Kelsen dice: NO.
E trova una soluzione inversa. Nel caso in cui avviene una situazione di questo
genere allora bisogna allargare la cornice, fare rientrare, nell’ambito della cornice,
anche questo significato.
Ma questa soluzione è una soluzione molto diversa rispetto a quella adottata nella
“Dottrina pura del diritto”, perché quello che Kelsen sta dicendo è che il significato
di una disposizione dipende esclusivamente dall’interprete e quindi i significati
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attribuibile a quella disposizione non sono preesistenti all’attività interpretativa, ma
possono essere tendenzialmente limitati ed a disposizione del giudice.
Questa è una concezione antiformalista estrema o addirittura scettica del diritto.
E così quando parlerò del realismo giuridico americano, è l’idea che il diritto è
prodotto dai giudici.
Non è una serie di norme, ma una serie di decisioni giudiziali.
******************************************************************
Passiamo ad HART.
Vediamo le Tesi di Hart espresse nel “concetto di diritto”
Una cosa importante che non vi ho detto la settimana scorsa è che tutto questo
libro: “IL CONCETTO DI DIRITTO” può essere letto come un tentativo ingegnoso ma
anche molto complesso di trovare uno spazio al diritto tra la forza da un lato e
l’autonomia dall’altro.
Hart vuole offrire un costruzione del diritto che garantisca al diritto una autonomia
dalla forza.
Quale concezione di diritto assimila il diritto alla forza? L’Ordine.
Nella concezione imperativistica del diritto: il diritto è forza.
Abbiamo visto che questo è discutibile , è un errore fare questa osservazione nel
caso del normativismo di Kelsen.
Quindi da un lato emancipare il diritto dalla forza, ma dall’altro lato emancipare il
diritto anche dalla morale.
Chi assimila il diritto alla morale? I giusnaturalisti.
Hart vuole percorrere questa strada stretta, che non è facile, garantire l’autonimia
del diritto sia dall’attuazione sia dalla durata.
Questo è il suo obbiettivo; obbiettivo che lui persegue.
Vi ho detto anche che l’obbiettivo critico più evidente di Hart nel concetto di diritto
non è il normativismo di Kelsen, ma l’imperativismo di Austin.
La critica che Hart muove ad Austin riguarda fondamentalmente il fatto che, da un
lato, la nozione di Ordine nella teoria di Austin sia insoddisfacente e dall’altro lato
anche l’attitudine all’obbedienza sia insoddisfacente.
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Perché la nozione di Ordine è insoddisfacente?
Perché la nozione di comando, il desiderio della volontà di nuocere, dice Hart, è una
nozione che non è in grado di spiegare, la permanenza di una norma nel tempo, e la
continuità degli ordinamenti giuridici.
Perché il “sovrano” anche se non è una persona fisica, qualunque istituzione
contribuisca a formare quello che Austin chiama il sovrano, avrà l’inizio della norma,
e quando il sovrano cambia la dottrina di Austin non è in grado di spiegarci perché
un ordine del sovrano rex 1 rimanga in vita anche con il sovrano rex 2.
Ma perché, ad esempio, una norma che vieta la stregoneria, una norma del 1500 è
in vigore anche nel 1900? Sono cambiati numerosi sovrani.
Rispetto a questa obbiezione, Austin ha la possibilità di replicarla, seppure in modo
un po’ artificioso, nelle stesso modo in cui AUSTIN risolve il problema delle
consuetudini.
Significa che quel sovrano implicitamente ha adottato come proprio quell’ordine.
Indicazione non è del tutto soddisfacente,ma si presuppone un’ onniscenza e
onnipotenza da parte del sovrano che corrisponda alla realtà. E’ ovvio che nessun
sovrano conosca tutte le consuetudini.
Più grave è il problema della continuità degli ordinamenti giuridici.
Visto che la concezione del’ordinamento giuridico si fonda sull’abitudine
all’obbedienza dei sudditi nei confronti di un sovrano, nel momento che cambia un
sovrano, come si fa a dire che immediatamente si crea questa abitudine
all’obbedienza?
Perche c’è l’abitudine all’obbedienza nei confronti del primo sovrano ma che non c’è
nei confronti del secondo sovrano.
Per essere conseguente Austin dovrebbe dire che ogni qualvolta cambia il sovrano,
cambia anche l’ordinamento giuridico.
Questo è contro-intuitivo.
Questi primi due problemi, permanenza e continuità colpiscono certamente
l’imperativismo, che riduce il diritto a ordini, ma non colpiscono il normativismo di
Kelsen, perché Kelsen dice proprio che le norme sono comandi, ordini privati del
loro contenuto psicologico.
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In questo modo anche attraverso la norma fondamentale, la chiusura del sistema è
garantita non dal sovrano, ma è garantita dalla Norma di chiusura dell’ordinamento
giuridico.
Altro problema, molto più importante, non tanto come critica ad Austin, ma perché
è il primo tassello della costruzione dell’ordinamento giuridico di Hart, che
consentirà ad Hart di superare le obiezioni che sono state mosse a Kelsen circa la
norma fondamentale.
L’analisi che Hart fa, ed è un’analisi di carattere generale, che non riguarda soltanto
le norme giuridiche, ma tutte le regole sociali è un analisi che segna la differenza–
che distingue qualitativamente- tra le abitudini sociali, e le regole sociali.
Hart distingue tra i comportamenti abitudinari ed i comportamenti regolati.
La tesi che Hart vuole dimostrare è che l’abitudine sociale- l’abitudine all’
l’obbedienza – non ci consente di capire che cosa è il diritto e come funziona il
diritto.
Perchè, che cosa è un abitudine sociale? Un abitudine sociale è qualcosa che si
risolve in una regolarità di comportamenti.
Queste abitudini come le possiamo rilevare, guardando la regolarità dei
comportamenti ?
Nel caso di una regola sociale, questo non è più vero
C’è anche un altro aspetto che lui chiama punto di vista interno del comportamento
regolato – che può essere empiricamente verificato e consiste in quello che Hart
chiama “atteggiamento critico riflessivo nei confronti del modello di condotta
prescritto dalla regola”.
Nel caso in cui esiste una regola sociale il gruppo, che accetta quella regola, non si
limita a comportarsi regolarmente in un certo modo ma considera quel determinato
comportamento un comportamento dovuto e le violazioni rispetto alle regole di
condotta previste dal comportamento verranno criticate utilizzando il linguaggio
normativo.
Quindi come facciamo a capire se esiste una regola sociale: semplicemente
guardando al comportamento verbale degli individui, che pongono delle critiche in
caso di comportamento difforme.
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Una regola sociale consiste in un modello di condotta.
Hart non è interessato ad affrontare le ragioni che portano un individuo a

comportarsi in un determinato modo.
Dice Hart: le ragioni possono essere più varie, sono ragioni che avvengono nella
testa degli individui e quindi non sono conoscibili.
Il compito dello studioso del diritto è quello di verificare l’esistenza di una regola
sociale non anche quello di stabilire se ci sono delle ragioni, per accettare quella
regola, perché queste ragioni non sono dimostrabili e avvengono nella testa degli
individui.
Che centra questa analisi di Hart con una concezione normativistica del diritto?
C’entra fondamentalmente perché Hart attraverso questa analisi riesce a superare

il problema della chiusura dell’ordinamento giuridico che Kelsen non era riuscito a
risolvere in modo soddisfacente.
Hart dice che la “regola di chiusura”, “la regola delle regole” o “la regola di
riconoscimento” non è altro che una regola sociale e che noi possiamo individuare
guardando al comportamento dei funzionari, in particolare si riferisce ai giudici.
Guardando quello che fanno i giudici, individueremo la regola di riconoscimento.
Questo è un passo avanti enorme rispetto al normativismo di Kelsen.
Hart in questo modo può affermare che è “la Costituzione” la regola di chiusura
del sistema, cosa che Kelsen non era in grado di fare.
Perché la Costituzione? Perché la Costituzione è accettata da tutti i funzionari,
giudici e da tutti i cittadini
Una cosa che vi ho detto ,rispetto a questo, è la distinzione tra esistenza e
variabilità.
Per Hart la regola di riconoscimento che stabilisce i criteri di validità delle norme
giuridiche non ha senso dire che è valida. La regola di riconoscimento esiste nella
misura in cui è accettata dai giudici, dai funzionari.
L’esistenza della regola di riconoscimento presuppone che sia accettata, e che sia
realmente efficace.
80

Questo vale solo per Hart solo per la regola di riconoscimento, mentre tutte le altre
norme giuridiche non funzionano come le regole sociali; esistono e quindi sono
valide nella misura in cui sono prodotte utilizzando i criteri previsti dalla regola di
riconoscimento.
Per individuare il diritto dobbiamo individuare la regola di riconoscimento, ma per
individuare la regola di riconoscimento dobbiamo individuare il giudice. Ma
possiamo individuare i giudici avendo già individuato il diritto.
Questo pone un problema di circolarità.
Un’altra importante differenza tra Kelsen e Hart è che Hart critica (oltre alla Norma
fondamentale) il modello di norme giuridiche semplificato proposto da Kelsen.
Secondo Hart è sbagliato considerare tutte le norme giuridiche come norme che
impongono ordini e quindi Hart distingue tra norme primarie- che sono norme che
impongono ordini- e norme secondarie che conferiscono poteri.
(Ad esempio il diritto privato non impone ordini o sanzioni ma conferisce poteri)
Oltre alle Norme di diritto privato Hart distingue tipi di Norme secondarie di diritto
pubblico.
Innanzitutto la “Regola di riconoscimento” è una Norma che conferisce dei poteri.
Il compito della Regola di riconoscimento è quello di dire chi ha il potere di fare
cosa.
Hart distingue due altri tipi di Norme:
1. Le Regole di giudizio, che stabiliscono chi ha il potere di applicare il diritto
(fondamentalmente i giudici) e stabiliscono quali sono le regole per decidere
gli atti giudiziali
2. Le Regole di cambiamento che sono quelle regole che conferiscono a
determinati organi (ad esempio al Parlamento) il potere di creare nuovo
diritto rispettando determinate procedure.
Il normativismo di Hart è diverso dal normativismo di Kelsen anche perché le
Norme giuridiche sono di diverso tipo.
Hart fa questo esperimento: è possibile immaginare il diritto senza sanzione?
Per Kelsen un elemento cruciale del diritto è la sanzione, cuore del diritto.
Egli, infatti, afferma che esiste un legame concettuale tra diritto e sanzione, cioè la
definizione dell’una presuppone l’altra.
81

Per Hart la sanzione ha un ruolo meno centrale rispetto a Kelsen, anzi la sanzione
non è elemento essenziale del diritto.
Secondo Hart, addirittura, potrebbe esistere un diritto senza sanzione. Ad

esempio, il diritto di una società perfetta (es: società di angeli), dove il diritto stesso,
anche senza sanzione, sarebbe essenziale in quanto esso coordina le azioni. Questa
attività di coordinamento è per Hart necessaria anche se non vi fosse la sanzione.
DIFFERENZE TRA KELSEN E HART
• Hart risolve il regresso all’infinito, considerando la regola di riconoscimento una

regola sociale non una norma presupposta;
• Hart afferma che le norme giuridiche sono primarie, impongono obblighi, e
secondarie, conferiscono poteri che sono sia di diritto pubblico che privato,
rifiutandosi di riportarle ad un unico tipo come per Kelsen;
• Per Hart la sanzione ha un ruolo meno centrale rispetto a Kelsen. Il legame
concettuale tra diritto e sanzione per Hart non esiste.
Per Hart può esistere un ordinamento giuridico anche senza sanzione.
In questo modo Hart offre un argomento abbastanza forte a sostegno della tesi che
il diritto sia parzialmente autonomo rispetto alla forza.
Chi ha paura della sanzione adotta ragioni prudenziali nei confronti del diritto, ma
sostanzialmente non accetta il diritto, ma è soggetto al diritto.
Se noi limitiamo il legame concettuale tra diritto e sanzione si può dire, come dice
Hart, l’aspetto essenziale del diritto è questa situazione, empiricamente
verificabile dell’accettazione.
Questo ci libera dall’ambiguità del “Normativismo” di Kelsen.
Kelsen non può dire che la sanzione è l’elemento essenziale del diritto ma allo stesso
tempo dice che le persone si conformano al diritto anche per altre ragioni.
82

Parte 1
La teoria dell’interpretazione di Hart.

Il suo obiettivo è di trovare una via intermedia tra formalismo, da un lato ed
antiformalismo interpretativo,dall’altro lato.
Per questo la sua teoria verrà chiamata “teoria mista dell’interpretazione”.
L’idea di Hart è formalismo e antiformalismo sono come Scilla e Cariddi e la verità
sta in mezzo a loro.
Dobbiamo dire che il linguaggio giuridico non è un vero e proprio linguaggio tecnico,
ma è un linguaggio tecnicizzato e comunque è molto simile al linguaggio ordinario.
Secondo voi perché il diritto è espresso nel linguaggio ordinario non proprio del
tutto tecnico, perché usati da tutti quindi non può essere un linguaggio che soltanto
gli indiziati possono conoscere. L’obiettivo del diritto è quello di modificare i nostri
comportamenti e per modificare i nostri comportamenti lo dobbiamo capire.
Ora secondo Hart tutti i linguaggi ordinari, comuni sono caratterizzati da certo grado
di indeterminatezza, che è legata fondamentalmente a due fenomeni:
dall’ambiguità che abbiamo già visto , ambiguità è quando una parola supporta più
significati collegati tra loro.
Ma un altro problema molto più pressante è la vaghezza
Quando un termine è vago? Quando il suo riferimento, quell’entità extra-linguistiche
che vengono individuate attraverso quella parola , non sono pienamente
determinate “ex ante” .
In linguistica ogni parola, la definizione di ogni parola presenta due aspetti, quello
che ci da il senso della parola che consiste nella definizione della parola e il
riferimento che sono entità extra linguistiche alle quali quella parola individua.
Per dire tavolo o cattedra il riferimento di tavolo può essere un tavolo.
Le parole vaghe sono quelle parole il cui riferimento non è che pienamente
determinato, cioè non si possono inserire ‘’ex-ante’ tutte le istanze concrete di quel
determinato termine di quella determinata nozione.
83

Facciamo un esempio di vaghezza
“ Calvo” una persona che senza capelli è calvo, ma unapersona che ha i capelli radi è
calvo o no?
Quanti capelli in testa bisogna avere per non essere definiti “calvi”?
Ora questa caratteristica dice Hart incide sulla interpretazione giuridica.
Il fatto che il linguaggio giuridico o ordinario sia indeterminato fa sì che per ogni
disposizione noi abbiamo una zona chiara dell’applicazione del diritto per la quale
valgono le regole del formalismo interpretativo – se ci troviamo nella zona chiara,
l’attività interpretativa non è altro che l’attività ricognitiva di significati preesistenti,
scopriamo il significato presistente da attribuire alle disposizioni. E questa è
un’attività che non richiede, dice Hart, alcuna discrezionalità, come sostiene il
formalismo interpretativo.
Però per ogni disposizione c’è anche una zona di penombra- così la chiama Hart, in
cui possono sorgere dei dubbi tecnici legati proprio all’indeterminatezza del
linguaggio.
In questo caso l’interprete, il giudice deve necessariamente esercitare una certa
discrezionalità. Quindi se ci troviamo nella zona di penombra allora vigono le regole
dell’antiformalismo interpretativo, perché ci sono più significati possibili.
E l’interprete deve scegliere.
E’ importante capire innanzi tutto qual è la differenza tra questa teoria e
l’antiformalismo moderato. Voi potreste pensare che sono la stessa cosa.
Che cosa sostiene l’antiformalismo moderato, sostiene sempre l’interprete esercita
discrezionalità , una discrezionalità limitata, perché deve scegliere uno dei significati
possibili da attribuire alla definizione.
Secondo Hart questo modo di interpretare l’ interpretazione giuridica è un modo
distorsivo della realtà perchè non è vero che l’interprete esercita sempre
discrezionalità. L’interpreta esercita discrezionalità soltanto nella zona di penombra.
Ora un punto cruciale della teoria dell’interpretazione di Hart è legato al fatto che
Hart sostiene non solo che questo è il modo in cui funziona l’interpretazione in
ambito giuridico, non si limita all’aspetto descrittivo della pratica interpretativa, ma
dice anche che è opportuno che l’interpretazione funzioni in questo modo in ambito
giuridico , che è bene che il diritto contenga termini determinati.
Perché secondo Hart il diritto deve funzionare deve contemplare due valori:
84

il primo valore è rappresentato dalla certezza del diritto, il diritto è opportuno che
sia abbastanza certo.
Ma perché la certezza del valore?
La certezza del diritto è un valore tipico dello stato moderno ed è collegato
chiaramente ai valori liberali.
E’ un valore fondamentale del liberalismo è l’autonomia individuale.
L’ l’idea della libertà.
Quando è che un individuo è autonomo? Quando agisce liberamente.
La certezza del diritto garantisce la libertà dell’individuo.
Perché solo se un individuo che sa prima quello che il diritto ci chiede, quali saranno
le conseguenze di un atto contrario al diritto, può decidere liberamente.
Soltanto se io so quello che il diritto vuole da me, posso decidere se conformarmi a
quello che il diritto mi chiede di fare o se non conformarmi.
La certezza del diritto garantisce la libertà, e per certe concezioni etiche la libertà è
un valore molto importante.
Hart dice: Il diritto deve essere certo.
Però la certezza non può essere assolutizzata come fa il positivismo del ‘800 non si
può pensare che l’unico obbiettivo che il diritto deve perseguire è quello di essere
certo, non si può pensare che il diritto debba essere applicato meccanicamente,
perché anche il valore delle certezze deve essere contemperato da un altro valore.
Qual è quest’ altro valore?
Quest’altro valore è la flessibilità del diritto. Il diritto non solo deve essere certo e la
certezza è garantita nella teoria del’interpretazione di Hart, da che cosa? Dalla zona
chiara dell’applicazione delle disposizioni. Quello è l’ambito della certezza.
Ma Il diritto deve essere anche flessibile, non può rincorrere tutti i casi concreti, non
può inseguire anche le mutazioni che avvengono anche a livello sociale.
Il diritto deve essere in grado di adeguarsi, deve essere in grado di potersi allargare
a casi che non erano stati prefigurati dal legislatore.
Il diritto deve essere flessibile, indeterminato.
La flessibilità è importante perché il diritto deve potersi adeguare autonomamente
ai mutamenti sociali.
85

Certezza e Flessibilità sono i due valori su cui si concentra la teoria
E l’obiettivo di Hart con la sua teoria di interpretazione del diritto è proprio quello di
garantire il soddisfacimento di entrambi questi valori, perché ciò funzioni,sia la
certezza ,- zona chiara del diritto sia la flessibiltà- zona di penombra.
Fra le altre cose Hart sostiene nel concetto di diritto, che la zona chiara è molto più
ampia della zona di penombra.
Quindi la zona di penombra ha una parte marginale del diritto, mentre la buona
parte della vita del diritto si trova all’interno della zona chiara.
Come può funzionare , quali sono le condizioni affinchè questa teoria
dell’intepretazione funzioni?
La condizione è quella di poter distinguere nettamente l’insieme che contiene i casi
facili, dall’insieme che contiene i casi difficili
In sostanza noi possiamo immaginare il funzionamento dell’interpretazione in
ambito giuridico-secondo Hart- distinguendo 3 insiemi:
• un insieme che contiene i casi chiari, rispetto ai quali la disposizione in
questione non si applica.
• un insieme che contiene casi chiari dell’applicazione della disposizione.
• un insieme che contiene casi di penombra: la norma si applica o non si applica?
Qual è il problema di questa teoria dell’interpretazione ?
Il problema è che Hart sottovaluta le conseguenze collegate alla indeterminatezza
del linguaggio, in altri termini Hart non tiene conto del fatto che la vaghenza del
linguaggio è qual cosa che funziona diversamente da quello che lui s’immagina
E per capire perché funzioni diversamente vi faccio un esempio che è un paradosso il
paradosso classico del solite
Per capire questo problema si riporta il paradosso del sorite (dal greco σωρός, che
significa “mucchio”), elaborato dal filosofo greco Eubulide di Mileto: dato un
mucchio di sabbia, se si elimina un granello di sabbia dal mucchio si avrà ancora un
mucchio (perché non si può dire che sia un singolo granello di sabbia a fare un
mucchio); se ne elimina un altro e rimarrà comunque un mucchio e così via, finché
rimarrà un solo granello di sabbia. È ancora un mucchio, quando rimane solo un
granello di sabbia? E se un solo granello di sabbia non è un mucchio, allora in quale
momento quel mucchio iniziale non è più un mucchio? Questo paradosso funziona
anche al contrario: se si ha un singolo granello di sabbia non si può dire che questo
86

sia un mucchio di sabbia; se si aggiunge un altro granello di sabbia si può dire che
questo sia un mucchio? No, perché non è un singolo granello di sabbia a fare la
differenza. Questo accade perché la parola mucchio è un termine vago. Questo
paradosso riporta il problema che i filosofi definiscono della vaghezza di secondo
livello. Il fatto che ci siano termini vaghi all’interno del linguaggio giuridico non
produce solo una distinzione tra casi facili e casi difficili, ma anche la difficoltà di
tracciare un confine tra i casi facili e quelli difficili. Il paradosso del sorite aiuta a
comprendere che la distinzione tra casi facili e difficili non è netta, perché non è
netto il momento in cui si passa da uno all’altro.
Quello che questo paradosso ci mostra è che non c’è una chiara linea di
demarcazione tra casi facili e difficili.
Un esempio concreto del paradosso del sorite risale a qualche anno fa, quando vi
era in vigore una normativa per partecipare al concorso di magistratura che
prevedeva una preselezione attraverso dei quiz, prima di partecipare al vero e
proprio concorso. Lo scopo della preselezione era duplice: valutare la preparazione
di base per partecipare al concorso e ridurre il numero dei partecipanti. Non erano
stati stabiliti in anticipo delle soglie di risposte giuste al quiz per essere ammessi al
concorso, ma ci si era limitati a specificare che i partecipanti sarebbero stati
ammessi in un numero pari al triplo dei posti disponibili. La prima volta che tale
normativa ha trovato applicazione, vi è stato un ampio numero di persone che aveva
risposto correttamente a tutte le domande, molto di più del triplo dei posti
disponibili. Quindi, pur se in esubero, nessuno di coloro i quali avevano risposto
correttamente a tutte le domande poteva essere escluso dal concorso e dunque
tutti sono stati ammessi a partecipare al concorso. Allora, alcuni candidati che avavo
partecipato alle preselezioni facendo un solo errore hanno fatto ricordo al T.A.R. del
Lazio, contro la loro esclusione dal concorso e portando a sostegno della loro causa
il fatto che gli scopi del quiz di preselezione non erano comunque stati raggiunti: il
numero dei partecipanti non era stato ridotto e non era possibile affermare che
coloro i quali avessero fatto un solo errore avessero una preparazione di base
minore di coloro i quali non ne avevano fatti. Il T.A.R. del Lazio accoglie tale
argomentazione e ammette al concorso coloro i quali avevano fatto ricorso. A
questo punto, coloro i quali avevano fatto due errori, basandosi sulle stesse
argomentazioni, presentano ricorso e vengono ammessi al concorso...
Cosa mi preme sottolineare?

Che il problema della vaghezza incide sulla sostenibilità della concezione mista
dell’interpretazione proposta da Hart.
87

Ricordiamoci che Hart ha come obiettivo coniugare certezza e flessibilità.
Per fare questo abbiamo visto che quindi l’insieme dei casi facili, devono essere
distinguibili dai casi difficili
Il paradosso del solite ci dimostra che qualsiasi caso facile può potenzialmente
essere trasformato in un caso difficile.
Questo in altri termini significa che la distinzione tra caso facile e caso difficile non è
come dovrebbe essere un presupposto dell’attività interpretativa ma al contrario ne
rappresenta l’esito.
Quindi per questa caratteristica dei termini vaghi non è possibile garantire la
certezza del diritto: il diritto che contiene termini vaghi è potenzialmente sempre
incerto. Questo significa che non possono esistere casi facili prima dell’attività
interpretativa, ma la distinzione tra casi facili e casi difficili è l’esito dell’attività
interpretativa: ciò crea dei problemi alla teoria di Hart che voleva coniugare certezza
e flessibilità, ma è un problema anche per l’antiformalismo moderato di Kelsen
perché allo stesso modo non vi può essere un confine netto tra i significati che
stanno dentro la cornice e quelli che stanno fuori.
Non esistono casi chiari. Tutti i casi sono potenzialmente casi difficili.
La distinzione tra casi facili e casi difficili è l’esito dell’attività interpretativa.
Lo possiamo dire solo dopo (ex-post) se un caso è facile o difficile.
Questo indebolisce la teoria mista dell’interpretazione ed il modo in cui Hart vuole
coniugare certezza e flessibilità.
Non è un caso che le teorie più recenti del diritto superano il normativismo dicendo
che il diritto è pratica sociale interpretativa.
Tutto il diritto è interpretazione.
LEZIONE DEL 4 APRILE
Parte1
Ieri vi ho fatto una distinzione tra positivismo e giusnaturalismo.
Potremmo anche distinguere tra “teorie giuridiche di ieri” e “teorie giuridiche

contemporanee”.
88

La differenza sta nel fatto che le “teorie giuridiche di ieri” definiscono il diritto come
un oggetto.
Il gius-naturalismo definisce il diritto come un insieme di Norme giuste.
Il normativismo definisce il diritto come un insieme di Norme positive.
Il realismo giuridico definisce il diritto come un insieme di fatti, di comportamenti

dei giudici.
Questa definizione oggettualistica del diritto fa si che lo spazio che queste teorie del
diritto dedicano all’interpretazione è uno spazio residuale. Nel senso che
l’interpretazione del diritto è qualcosa che viene dopo avere definito che cosa è il
diritto.
Prima individuiamo il diritto e poi occupiamoci dell’interpretazione.
Lo stesso avviene nel concetto di diritto di Hart.
Le critiche giuridiche contemporanee, che cosa fanno?
Negano che il diritto possa essere ricondotto a un oggetto che si possa ridurre il
diritto alla norma e così via e offrono una definizione di diritto forse più vaga, ma dal
punto di vista di queste teorie più rispondente alla realtà; in generale potremmo
dire che le teorie del diritto di oggi si caratterizzano per considerare il diritto una
pratica sociale.
Che cosa è una pratica sociale?
E’ un insieme di comportamenti che si protraggono nel tempo ma che hanno una

finalità e che ruotano intorno ad un insieme di regole che la caratterizzano.
Ci sono molte pratiche sociali, di diversa natura, ma le teorie giuridiche di oggi

dicono che la pratica sociale “diritto” è rappresentata dal fatto che è una pratica
caratterizzata da attività interpretativa.
L’interpretazione diventa pervasiva , significa che il diritto è interpretazione.
Significa che il diritto è creato almeno parzialmente creato dai giuristi.
Vediamo le caratteristiche del REALISMO GIURIDICO
Il realismo giuridico si caratterizza innanzitutto in negativo rispetto al normativismo.

89

E’ una concezione del diritto che vuole dimostrare che non ha senso definire il
diritto in termini di norma; il diritto non è per il realismo giuridico un sistema di
norme, ma è in positivo un insieme di fatti posti in essere dal giudice.
Ci sono due versioni di realismo giuridico:
1. Realismo giuridico scandinavo

2. Realismo giuridico americano.
Ross è l’esponente principale del realismo giuridico scandinavo
Le ragioni che stanno dietro la concezioni del diritto di Ross sono ragioni filosofico
generali e che si legano ad aspetti di epistemologia giuridica, che sono l’esito della
domanda come si conosce il diritto e che tipo di metodo bisogna seguire per
conoscere il diritto.
L’idea di Ross è quella di adottare anche per la scienza giuridica un neoempirismo

radicale, a differenza di Kelsen, e cioè Ross sostiene che la scienza giuridica deve
funzionare così come tutte le altre scienze, così come le scienze naturali, non hanno
uno statuto privilegiato, non ha senso dire come dice Kelsen che la scienza giuridica
si occupa dei problemi del mondo del dover essere e non del non dover essere e
quindi non può funzionare come le scienze naturali, quindi o funziona come le
scienze naturali oppure bisogna giungere alla conclusione che non è possibile
conoscere il diritto.
Ma per funzionare come le scienze naturali si deve basare sul principio di

verificazione e sul principio di falsificazione e ormai dovrebbe essere chiaro le norme
non sono oggetti naturali , la cui esistenza può essere verificata.
Che cosa si può verificare nelle scienze sociali? I comportamenti; nel caso del diritto i
comportamenti sono quelli dei giudici, ma non basta questo per Ross, la scienza in
generale ha anche un ruolo predittivo e per tener fede al ruolo predittivo, è
necessario conoscere i comportamenti psicologi che incidono sui comportamenti dei
giudici.
Questi fattori psicologici possono essere raggruppati in due grandi gruppi:
1. il primo è il fatto che i giudici per ragioni psicologiche credono di dover

decidere i casi sulla base di quanto stabilito dalle norme generali dello Stato.
Credono di essere vincolati al rispetto di queste norme.
90

2. L’altro fattore importante o gruppo di fattori sono fattori extra giuridici ed è la
moralità positiva
La moralità positiva è l’insieme delle regole di comportamento soprattutto morali

che noi troviamo all’interno di un gruppo sociale.
La moralità critica è l’insieme di quelle regole attraverso le quali ciascuno di noi

giustifica il proprio comportamento.
Dice Ross: il comportamento dei giudici è influenzato anche dalla moralità positiva
di una determinata società e in particolare è influenzata dalla moralità di gruppo.
I giudici, rappresentano una parte ben specifica della società, e questo influisce sul
tipo di decisioni che prenderanno.
Perché è importante per la scienza giuridica conoscere questi fattori psicologici,

perché mettendo insieme le decisioni precedenti, quindi i comportamenti,
conoscendo in modo più puntuale possibile le ragioni che hanno condotto a quei
comportamenti, sarà possibile prevedere le decisioni future, che è quello che deve
fare la scienza.
Il fisico ci deve dire che l’acqua domani bollirà a cento gradi così come oggi, allo
stesso modo il giudice ci deve dire che di fronte al caso x il giudice deciderà nel
modo y.
Per questo il diritto, per Ross, è l’insieme dei fattori psico-sociali dei giudici
Questo modo di intendere il diritto consente a Ross, che è stato allievo di Kelsen, di
recuperare parte del normativismo, perché Ross non nega che abbia senso dire:
l’espressione della norma x è valida, per un realista radicale non ha senso perché le
norme non esistono, invece per Ross è possibile recuperare un ruolo alle norme
giuridiche.
Cosa significa per Ross sostenere che una norma è valida, significa fare una
previsione, significa prevedere che quella norma verrà utilizzata dai giudici come
schema per le decisioni future, e cioè prevedere che quella determinata norma
verrà utilizzata, in futuro, dai giudici come giustificazioni di decisioni future.
Su che basi il giurista fa questa previsione?
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Lo studioso può dire che il Giudice applicherà una certa norma se l’ha utilizzata in
passato; quindi deve guardare al comportamento passato dei giudici e guardando al
comportamento passato dei giudici può fare una previsione sul futuro.
Tanto più spesso il Giudice è stato rigoroso nell’applicazione di quella norma , tanto
più precisa sarà la previsione.
Per il realismo giuridico c’è una sovrapponibilità tra la nozione di validità e la

nozione di efficacia.
Perché banalmente una norma è valida se e solo se è efficace.
Dire che una norma è efficace, significa che noi guardiamo al fatto che in passato è
stata applicata.
Quindi la concezione della validità proposta dal realismo giuridico è una

concezione riduzionistica della validità.
La concezione della validità del realismo giuridico scandinavo è una concezione

riduzionistica della validità.
Riduzionistica significa che la validità viene ricondotta, ridotta, sovrapposta

all’efficacia.
Sono due nozioni validità ed efficacia, in questo caso vengono ridotte in una sola
nozione che è la nozione di efficacia.
Una norma è valida non se come dice Kelsen, appartiene al sistema normativo, ma la
norma è valida se è efficace.
Vi sono altre concezioni del diritto riduzionistiche, ma le tre nozioni che noi siamo
abituati a distinguere rispetto alle norme generali , alle norme giuridiche sono tre :
1. VALIDITA’, - una norma esiste o non esiste

2. EFFICACIA – una norma è seguita o non è seguita
3. GIUSTIZIA – una norma è giusta o non è giusta
Anche Il gius-naturalismo è una concezione di diritto riduzionistica perché riduce la

validità delle norme giuridiche alla loro giustizia.
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Solo il normativismo propone una concezione del diritto non riduzionistica, perché
definisce in modo diverso e non collegate tra di loro le tre nozioni: Validità, Giustizia
ed Efficacia.
Aggiungiamo un punto sulla teoria giuridica di Ross.
Ci sono tre concezioni del diritto gius-positiviste: imperativismo, normativismo e

realismo giuridico.
La concezione del diritto di Ross è tanto diversa dal normativismo di Hart?
O ci sono dei punti di contatto e se si, quali?
In sostanza anche Hart sembra sostenere una concezione del diritto non molto
diversa dal realismo di Ross.
Hart dice che l’esistenza della regola di riconoscimento dipende dal fatto che la
regola di riconoscimento sia accettata dai giudici.
L’esistenza della regola di riconoscimento dipende dal fatto che è efficace, dal fatto
che è seguita dai giudici.
Se la regola di riconoscimento non fosse seguita dai giudici, non esisterebbe.
Lo schema di Hart per quando riguarda la regola di riconoscimento ricalca

esattamente lo schema di Ross per quanto riguarda il diritto in generale.
Perché infatti la Costituzione è diversa da una legge che scrivo io qua,i mi nomino io
capo dello stato italiano, perché è diversa?
Per l’accettazione da parte degli altri , quindi la costituzione esiste ed è efficace, se

non è efficace non è la costituzione.
Ed è esattamente quello che dice Ross per tutte le Norme giuridiche. Infatti dopo la
pubblicazione del ”concetto di diritto” Ross fa una recensione di questo libro e dice
di essere d’accordo su tutto con Hart.
Infatti i confini tra normativismo e realismo giuridico non sono poi così netti.
Tuttavia permane una differenza tra normativismo di Hart e realismo giuridico di

Ross.
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Hart limita il discorso sulla esistenza della norma come accettazione che presuppone
accettazione da parte di un gruppo, solo alla regola di riconoscimento.
Tutte le altre norme giuridiche sono valide se sono state prodotte rispettando i
criteri previsti dalla regola di riconoscimento.
Quindi le norme giuridiche, per Hart, possono essere valide ed inefficaci?
Si, solo la regola di riconoscimento (ad es. la Costituzione) per esistere deve essere
valida ed efficace.
Questa è la differenza fondamentale tra Hart e Ross.
Per Hart tutte le norme giuridiche possono essere valide, ma inefficaci.
Quindi Hart direbbe che la norma che impone l’uso delle cinture di sicurezza è una
norma valida ,perché fa parte del sistema normativo, però è una norma inefficace
perché molte persone non la seguono e non vengono sanzionate.
Per Ross invece la norma sulle cinture di sicurezza non è una Norma valida, proprio
perché inefficace.
Qual è la differenza?
Hart riduce lo spazio per un collegamento stringente tra esistenza delle norme e
comportamenti e accettazione solo alla regola di riconoscimento.
Ross applica una teoria simile a quella di Hart sulle regole sociali, alla ricostruzione di
tutte le norme giuridiche.
• Per Ross tutte le norme giuridiche sono regole sociali.

• Per Hart l’unica regola sociale in ambito giuridico è la regola di
riconoscimento.
Le altre norme giuridiche sono norme del sistema normativo e la loro esistenza
dipende semplicemente dal fatto che rispettano i criteri previsti dalla regola di
riconoscimento.
Per concludere potremmo dire che il normativismo di Hart si spinge fino ai margini
del realismo giuridico.
94

Potremmo dire che è l’anello di congiunzione tra, da un lato il normativismo e
dall’altro lato il Realismo giuridico almeno nella concezione scandinava.
Quello che sembra da una prima lettura nettamente distinto tende poi a
complicarsi.
Ultimo aspetto è l’antiformalismo moderato di Ross.
L’antiformalismo moderato di Ross in qualche misura consentirebbe di assimilare

Ross a Kelsen.
Perché anche Kelsen dice che i significati attribuiti alle norme non sono significati
illimitati però c’è una profonda differenza , perché Kelsen collega l’esistenza di
questi plurisignificati delle disposizioni a caratteristiche sintattiche pragmatiche al
linguaggio, ed ai canoni interpretativi.
Quindi sono le regole linguistiche che ci consentono di dire quali significati sono
ammissibili e quali inammissibili.
Per Ross i significati ammissibili sono i significati che ricorrono nel modo in cui in
particolare i giudici interpretano le norme.
I significati che stanno dentro la cornice per Ross sono quei significati che vengono
attribuiti alle disposizioni da parte dei giudici, i significati ricorrenti.
Quindi compito dello studioso del diritto è quello di registrare tutti quei significati
che vengono attribuiti
dai giudici alle disposizioni.
Quindi ci possono essere dei giudici bizzarri che prendono significati che stanno fuori
dalla cornice, questo significato però entrerà immediatamente nella cornice dei
significati possibili?
Mettiamo ci sono dei significati delle norme dentro la cornice, quali saranno queste
norme dentro la cornice per Ross?
Quelli scelti dai giudici in modo ricorrente.
Se un giudice di un tribunale prende un significato assurdo, che sta fuori dalla

cornice, Ross lo inserisce nella cornice?
95

No, perché i significati che stanno dentro la cornice sono solo i significati ricorrenti.
Significati che hanno una certa stabilità.
Questo consente a Ross di dire che ci possono essere, da parte dei giudici,
interpretazioni sbagliate, se non sono interpretazioni ricorrenti.
Questo fa si che possiamo dire che l’antiformalismo di Ross è un antiformalista

moderato.
Tuttavia la cornice può cambiare nel tempo, si evolve, la cornice è fluida, esiste in un
determinato momento storico.
Parte 2
Il Realismo giuridico americano
Rispetto al realismo giuridico scandinavo il realismo giuridico americano è più

radicale.
Vediamo quali sono i presupposti filosofici di fondo.
Il realismo giuridico americano non è molto interessato a questioni epistemologiche,

cioè a questioni astratte, ma è influenzato moltissimo da concezioni ideologico
politiche.
Si può dire che questa concezione del diritto un po’ come tutte le concezioni che si
chiamano critiche si fondano su una accettazione più o meno esplicita di alcune tesi
socialiste, o direi più correttamente marxiane.
Nel realismo giuridico americano viene accolta l’idea che il diritto è una
sovrastruttura rispetto all’economia.
L’idea che le dinamiche che governano le nostre società sono dinamiche di tipo
economico, dipendono da rapporti di tipo economico e che il diritto segue queste
dinamiche e in una certa misura contribuisce a nasconderle, a renderle uguali.
Questa è la premessa di carattere generale.
Perché il realismo giuridico americano è una concezione estrema del realismo?
Perché fondamentalmente nega qualsiasi ruolo alle Norme.

96

Non a caso a proposito di alcuni autori del realismo giuridico americano si parla di
scetticismo normativo sia di scetticismo fattuale
Vediamo lo scetticismo normativo:
L’idea che alle disposizioni gli interpreti possono attribuire qualsiasi significato, cioè
che i significati attribuiti alle disposizioni normative, a quelle che si chiamano norme
sono infiniti: il diritto non è fatto da Norme ma dipende dalla volontà
dell’interprete, dalla volontà dei giudici;
Vi ricordate qual è lo slogan di Frank: “il diritto dipende da quello che i giudici
hanno mangiato a colazione”
E’ un’affermazione forte per dire brutalmente che i giudici possono fare quello che
vogliono, non solo questo e di solito le ragioni dei loro comportamenti sono ragioni
inconfessabili, miste di simpatia o empatia ecc., anche pre-giudizi razzisti.
Torniamo alla tesi di fondo.
Alle norme si può attribuire qualsiasi significato.
La tesi del realismo giuridico americano presentata in questo modo, sembra

assurda, sembra implausibile, una tesi che è facile abbandonare.
In realtà, quello che sostiene il realismo giuridico americano non è proprio questo,
quindi è opportuno offrirne una ricostruzione che eviti di presentare questa
concezione del diritto come una sorta di burletta perché quello che sostengono in
realtà i realisti giuridici americani non è che ad ogni disposizione è possibile
attribuire ogni significato,
ma è una tesi molto più interessante: il modo in cui funziona la pratica giuridica
l’insieme delle norme è un insieme così ricco e complesso da consentire a chi
conosce il diritto, ai giudici in particolare, di trovare all’interno del discorso giuridico,
all’interno della gerarchia delle fonti del diritto, le basi giustificative per qualsiasi
decisione si voglia prendere rispetto a un caso concreto.
Lo ripeto: (è importante) dire che per i giuristi statunitensi ad ogni norma si può
attribuire qualsiasi significato significa tradire il pensiero del realismo giuridico
americano; infatti i gius-realisti americani sostengono che l’interprete del diritto ha
a sua disposizione un sistema molto complesso: un insieme di norme
disposizioni,norme primarie, norme secondarie, tecniche interpretative, che gli
97

consente per ogni caso specifico di prendere la decisione, qualsiasi si voglia
prendere, e che poi sia possibile per l’interprete trovare all’interno del ricco
discorso normativo la giustificazione per quella decisione.
Il giudice, di fronte ad un caso, prende la soluzione che è giusta secondo lui, che Lui
preferisce.
Una volta che il giudice ha deciso il caso trova ex-post la giustificazione che ci
consente di sostenere questa determinata decisione.
Dicono i realisti americani: il diritto offre soluzioni per tutte le stagioni. Consente di
giustificare qualsiasi decisione vogliamo prendere.
Quello che sostengono loro è una tesi psicologica.
L’idea che i giudici decidono su altre basi che non sono basi giuridiche ,il diritto serve
per coprire le decisioni dei giudici.
Si può parlare oltre che di scetticismo normativo anche di scetticismo fattuale:

perché la stessa cosa che dicono rispetto alle norme, cioè che le norme consentono
di coprire qualsiasi decisione che il giudice voglia prendere, lo dicono anche a
proposito dei fatti.
Ora su questo dobbiamo soffermarci.
Che significa secondo voi che un fatto è probabile?
Un caso giudiziario da che cosa è composto : premessa maggiore è la norma,

premessa minore è il fatto (se è A deve essere B).
A tizio ha superato i 50 km/h. B tizio deve essere punito.
C’è na premessa maggiore che è la premessa normativa, una premessa minore che è
un fatto, la sentenza che cosa è: Una norma individuale.
La sentenza che cosa è: una norma individuale.
Qual è la caratteristica dei fatti, di cui discutono i giudici nelle aule di giustizia.
Es: se io dico ci sono dei fogli sulla cattedra? È vero. Il fatto si può dimostrare
visivamente.
Questo è la teoria della verità per corrispondenza.

98

Qual è il problema con i fatti che deve trovare un giudice?
Questo criterio non lo possiamo verificare.
I fatti che devono essere provati in giudizio sono fatti avvenuti nel passato.
Come se io vi chiedessi: è vero che IERI c’erano dei fogli sulla cattedra?
Possiamo guardare sulla cattedra e dire : è vero? Noi quindi dobbiamo ricostruire
con Testimonianze, sono fatti che si devono ricostruire. I fatti che si devono provare
in Tribunale sono come una storia che deve essere ricostruita.
E’ vero che Tizio ha ucciso Caio?
Si deve ri-costruire una storia.
Secondo che sia più probabile, più coerente la storia “Tizio ha ucciso Caio” rispetto
alla storia “ Tizio non ha ucciso Caio” allora noi potremmo dire che quel fatto è stato
provato. Un fatto provato è coerente.
Che cosa sostengono i realisti giuridici americani rispetto a questa premessa:

sostengono ancora una volta che il giudice ha gli strumenti per ricostruire anche la
premessa minore del suo ragionamento, cioè anche la premessa minore della causa
(i fatti), nel modo in cui più gli aggrada rispetto alla decisione che deve prendere;
dunque la storia che sta a fondamento della decisione di un giudice dipende dalla
ricostruzione che ne fa il giudice stesso.
E il giudice ha gli strumenti , potrà ricostruire la storia che meglio gli consente di
prendere quella decisione che lui ha preso su altre basi.
Quindi fondamentalmente La tesi che sostengono i realisti giuridici americani è che

da un lato il disposto normativo è così ricco da offrire a un tecnico del diritto di
trovare l’appiglio per prendere la decisione che lui ha già preso prima e per altre
ragioni e giustificare una decisione presa per altre ragioni.
Che cosa c’entra questo modo d’intendere il diritto con la premessa filosofica
politica di tipo marxista?
L’idea è questa: la storia delle società umane si basa su rapporti economici di

dominazione. Ci sono classi privilegiate e classi o gruppi svantaggiati all’interno
della società. I gruppi privilegiati sono quelli che comandano e sono pochi.
99

Tendenzialmente sono più gli svantaggiati rispetto ai privilegiati.
A che serve il diritto? Il diritto è un’illusione. Uno strumento nelle mani dei gruppi
privilegiati.
Perché è uno strumento nelle mani dei gruppi privilegiati? Perché attraverso il
diritto si fa credere a tutti che la società si fondi, funzioni attraverso la regola della
maggioranza.
Ci sono delle regole che guidano la società.
Questa illusione, questa credenza consente di tenere buoni tutti, consente in altri
termini di mantenere chi si trovi in uno stato di subordinazione più facilmente in
questo stato; perché chi si trova in uno stato di subordinazione ha l’illusione di aver
contribuito significativamente alla creazione delle norme che poi vengono applicate.
E in qualche misura non si ribella perché sarebbe come ribellarsi contro se stesso.
In realtà però quello che sostengono i realisti giuridici americani è appunto, per le
ragioni che abbiamo visto, questa E’ un’assoluta illusione.
I giudici, che sono coloro che applicano il diritto, che fanno parte del gruppo dei
privilegiati, tenderà a mantenere questo status quo e lo farà molto facilmente
perché prenderà quelle decisioni auto interessate, cioè a sostegno dei propri
privilegi.
Non è che I giuristi americani sostengono che questo artificio è posto in essere
consapevolmente dai giudici ma questo è il modo in cui funziona il diritto, e poi
buttano fumo negli occhi dando l’impressione che loro non hanno fatto altro che
applicare il diritto.
E’ un artificio che consente, in maniera facile, di governare l’assetto sociale

mantenendo lo status quo.
E questo spiega perché il realismo giuridico americano prende per buona l’idea che il
diritto sia una sovrasrtruttura.
C’è anche una spiegazione anche più profonda di questo che in termini psicologici
espresse da Frank in questo libro: “Law and modern mind” “il diritto e la mentalità
moderna”
Il primo capitolo che è quello cruciale si intitola ”Il mito originale”.

100

Qual è il mito originale di cui parla Frank.
Noi che cosa pensiamo che il diritto sia chiaro e che la funzione degli avvocati di
rendere complesso ciò che è semplice: di cercare cavilli.
Ma da che cosa dipende questo mito?
La spiegazione che lui da è la spiegazione che riprende quella di alcuni psicologi

infantili e quella del più importante di tutti che si chiama Jean Piaget.
Che cosa dice Piaget?
Che il neonato, quando nasce è legato a esigenze basilari, che gli vengono
facilmente soddisfatte, perché basta che piange, i genitori capiscono quello che ha
bisogno, allora dal trauma della nascita il neonato si riprende con un senso di
onnipotenza ,legato dal fatto che tutti i suoi desideri vengono prontamente
soddisfatti.
Ben presto con la convinzione di consapevolezza il neonato si rende conto di non

essere onnipotente e che è lui non è in grado di soddisfare tutti i propri bisogni e
trasferisce questa caratteristica di onnipotenza ad altri soggetti, in particolare ai
propri genitori, soprattutto al padre che è una persona in grado di soddisfare tutti i
propri desideri e di proteggerlo da tutti i mali del mondo.
Anche questa fase dura molto poco, arrivati all’adolescenza l’idealizzazione della
figura dei genitori viene meno.
Che cosa avviene nell’età adulta?
Dice Piaget, e con lui Frank, che gli adulti tendono a non crescere cioè a cercare
sempre i sostituti del padre che possano rafforzare il loro senso di impotenza.
E quali possono essere questi sostituti dei genitori?
La religione, la credenza in Dio, ma anche la fiducia nel diritto, se noi

fondamentalmente tendiamo a non voler crescere, quindi vogliamo essere
rassicurati da qualcuno che ci dica sempre come dobbiamo comportarci per stare
bene.
Consapevolmente o inconsapevolmente.
101

Il diritto è uno di questi possibili sostituti, ma per attribuirgli questo compito
dobbiamo idealizzarlo.
Nel caso del diritto noi dobbiamo avere fiducia nel fatto che il diritto sia chiaro, che
ci indichi in modo chiaro quale direzione dobbiamo seguire ed per questo che i
problemi interpretativi che sorgono sono creati ad arte da soggetti che hanno
questo compito.
Però – dice Frank questo è un mito.
Il diritto non è affatto così come noi ce lo rappresentiamo e non può essere così
come noi ce lo rappresentiamo per tutte le ragioni che abbiamo visto. Quindi
compito della scienza giuridica moderna è quello di aiutarci a uscire
dall’infantilismo da questa visione edulcorata e rassicurante del diritto.
Il compito della scienza giuridica moderna è farci capire che non è il diritto, non
sono le norme a guidare a il nostro comportamento, ma il nostro comportamento è
guidato da soggetti che hanno i loro interessi e questi soggetti, - i giudici- che hanno
i loro interessi possono anche essere in competizione rispetto ai nostri personali
interessi.
Questa concezione del diritto si pone anche da una prospettiva di osservazione

diversa rispetto a quella delle altre concezioni di diritto che abbiamo visto.
Nel senso che le altre concezioni del diritto che abbiamo visto, quelle di Hart o di
Kelsen, si pongono dalla prospettiva dei partecipanti; prendono sul serio la
prospettiva dei partecipanti; Pensate alla teoria di Hart sull’accettazione del diritto:
Hart sta descrivendo il modo in cui il partecipante percepisce il diritto.
Che cosa fa il realismo giuridico?
Il Realismo giuridico decostruisce la prospettiva dei partecipanti, ci dice che le cose

non sono come appaiano; tutti noi crediamo che il Nostro comportamento è guidato
da Norme.
Tutto il realismo giuridico sia americano ma anche quello scandinavo ci dice che le
cose non sono come appaiono ci dice che il diritto agisca sul nostro
comportamento,ma agisce sul nostro comportamento dietro le nostre spalle in
modo che noi non ci rendiamo conto.
Ci sono ovviamente delle obbiezioni che possono essere mosse a questa concezione.
102

L’obbiezione di fondo che viene mossa è sul fatto che i giudici non hanno limiti,
possono prendere tutte le decisione che vogliono. Ma questa è una tesi che va
dimostrata.
L’onere della prova spetta ai realisti giuridici americani. E quindi un’obbiezione più
seria è quella di vedere in concreto se è vero che di fronte ad ogni caso è possibile
giustificare la decisione proposta
In questa difesa della propria posizione bisogna dire che i realisti giuridici americani
non si sono mai spinti più di tanto.
Diciamo che sarebbe logico dimostrare che i giudici possono fare quello che
vogliono, ma è una prova che non hanno fornito.
Quest’ ultima osservazione dipende anche dalle caratteristiche dell’ordinamento

giuridico che si osserva.
Tanto più un ordinamento giuridico conterrà norme indeterminate, tanto più è

plausibile ritenere che in effetti tutto sia giustificabile. Qualsiasi decisione sia
giustificabile.
Parte1
Per alcuni autori vi è una teoria intermedia tra positivismo giuridico e

giusnaturalismo che si adatta agli stati costituzionali contemporanee e si chiama
neocostituzianalismo.
Le concezioni del diritto oltre a rappresentare legittimamente delle definizioni di

carattere universale non si riferiscono ad un unico ordinamento giuridico,ma
pretendono di dare la definizione del diritto.
Molte teorie del diritto sono particolarmente influenzate e rispecchiano l’assetto
istituzionale in cui si sviluppano.
Non è un caso che il positivismo giuridico sia nato insieme allo stato moderno.
Il fatto che ilrealismo giuridico radicale si sia sviluppato negli Stati Uniti che è un
paesedi common law. in cui tradizionalmente i giudici hanno un ruolo diverso
rispetto ai paesi europei.
103

Le concezioni del diritto sono anche influenzate dall’aspetto istituzionale e dal modo
in cui funziona il diritto,quindi voglio approfondire le caratteristiche dello stato
moderno per capireil perché è nato il positivismo giuridico e si è sviluppato in
concomitanza della nascita dello stato moderno e poi –prima di parlare del
neocostituzionalismo – vedere il passaggio dello stato moderno allo stato
contemporaneo (dopo la II guerra mondiale).
Vedere qual è il passaggio tra questo stato di diritto e lo stato costituzionale di

diritto, perchè questo ci aiuterà a capire perché il positivismo giuridico entrò in crisi.
Si cominciò a parlare di crisi del positivismo giuridico alla fine degli anni’60 e questa
crisi è dovuta al fatto che il diritto è cambiato.
Ci sono forse delle caratteristiche generali del diritto, ci sono sempre, io credo che
sia difficile sfuggire ad una definizione funzionalistica del diritto.
Si può dire che il diritto è sempre e comunque uno strumento per incidere sui
comportamenti sociali, ma ci sono diversi modi attraverso i quali il diritto raggiunge
questo obbiettivo, che incidono anche sulleconcezioni del diritto.
Cose è lo Stato moderno?
Questa espressione si riferisce a cose diverse. In un certo senso, quando si parla di

stato moderno, si fa riferimento alla forma che lo Stato acquisisce alla fine del XIV
secolo, alla fine del Medioevo,lo stato moderno in questa prima eccezione segnava
per la prima volta la nascita di un’entità statale che aspira a organizzare il governo
dei diversi territori, che costituiscono il continente europeo.
Il termine “stato moderno” fa riferimento all’esigenza di governare un territorio

inteso come qualcosa di più, di diverso e di superiore rispetto ad un insieme di terre
tra le quali intercorrono soltanto rapporti di tipo feudale.
Ci può essere una definizione più ristretta e più specifica di stato moderno secondo
la quale lo Stato moderno nasce quando lo Stato si presenta per la prima volta in
una forma riconducibile al principio della sovranità, quando c’è, in altri termini, per
la prima volta, una perfetta coincidenza tra esistenza di uno stato e sovranità
assoluta.
Lo Stato è detentore di una sovranità assoluta.
Non ci può essere stato senza sovranità assoluta.

104

Questa coincidenza tra stato e sovranità si manifesta soltanto a partire dalla
rivoluzione francese ed è sancita in maniera paridigmatica nell’art.3 della
dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789:L’art.3 dice: ”il principio
di ogni sovranità risiede essenzialmente nella nazione, nessun corpo nessun
individuo può esercitare una autorità che da essa (Nazione) non emana
espressamente”.
Questo è Il principio che esprime il collegamento traesistenza di uno stato è

sovranità assoluta.
Sovranità assoluta significa che la sovranità attribuita a qualsiasi altra istituzione è

una concessione da Parte dello stato, all’interno ovviamente del suo territorio.
Questo principio è ilprincipio fondamentale per capire il passaggio tra lo Stato

premoderno allo stato moderno.
Fino allo stato assoluto, che si è sviluppato del XVIImo secolo, non c’era una
dichiarazione così chiara di sovranità.
Questa idea del collegamento stretto tra sovranità e stato è un idea che si era
sviluppata nel pensiero filosofico politico dei secoli precedenti, solo che la sua
realizzazione è avvenutasolo a partire dalla rivoluzione francese e in modo compiuto
nello stato 800entesco.
Lo stato moderno, a cui ci riferiremo, è lo stato dell’800.
Un autore che ha sviluppato questa idea è Hobbes, che nel “Leviatano” presenta
un’idea di stato di questo genere. L’idea è che lo stato presuppone il possesso di una
sovranità assoluta.
Per essere più precisi le caratteristiche dello stato moderno possono essere
ricondotte a due.
1. l’esistenza di uno stato richiede il monopolio della sovranità in un

determinato territorio.Stato uguale sovranità assoluta.
2. La seconda caratteristica è che l’esigenza di stabilità tipica di ogni stato non
può essere sodisfatta soltanto attraverso l’attribuzione ad uno stato di una
sovranità assoluta,ma è anche necessario che la sovranità attribuita allo stato
sia intesa in modo oggettivo e non in modo soggettivo.
105

La sovranità che è un’espressione inscindibile dello stato per la prima volta viene
intesa in modo oggettivo e non soggettivo.
Quali sino i fattori che hanno portato alla nascita dello stato moderno?
Si può dire che il passaggio tra la forma dello stato che il dirittoaveva prima del
‘700/800 almeno per quanto riguarda la porzione di mondo a noi più vicina cioè
l’Europa continentale può essere ricondotta a tre fattori diversitra di loro ma
collegati.
1. Il primo fattore che riguarda il fatto culturale che in Europa si diffonde e ha il

sopravento su altre concezioni etico politiche il pensiero ILLUMINISTA. Per
quel che riguarda il diritto il pensiero illuminista può essere ricondotto a
quella concezioneche si chiama “gius-razionalismo”perché una delle
caratteristiche dell’illuminismo è attribuire un importante ruolo alla RAGIONE.
2. Un altro fattore è la RIVOLUZIONE FRANCESE per dirla con Kant non è un
fatto come tutti gli altri, ma Kant definiva la rivoluzione francese un segno
premonitore del progresso morale dell’umanità.Un cambiamento importante
che si manifesta come un cambiamento istituzionale molto importante.
3. Infine il fenomeno della CODIFICAZIONE, fenomeno che si è sviluppatoin
Francia nel1804 con il Codice Napoleonico, e collegato alla codificazione in
Francia si sviluppa una certa concezione del diritto, espressa da una classe di
giuristi che si è sviluppata in Francia in quegli anni: “La scuola delle esegesi”
che segna la genesi del positivismo giuridico come teoria.
Per capire meglio quali sono le caratteristiche dello stato moderno è opportuno fare
un breve passo indietro e capire quali sono le caratteristiche dello stato
premoderno.
Lo stato premoderno è caratterizzato dal fenomeno del particolarismo giuridico.
Questa espressione è ovviamente una etichetta affibbiata dai giuristi moderni, un

etichetta impregnata da un eccezione negativa. E’ stata coniata dai giuristi moderni
al fine di distinguere quella che per noi è la felice situazione del diritto codificato,
rispetto all’infelice situazione del diritto precedente.
Che cosa è il particolarismo giuridico?
La definizione più chiara del particolarismo giuridico la da Giovanni Pareto che ha

scritto un libro “Storia della cultura giuridica moderna”
106

Come definisce il particolarismo giuridico Pareto?
“ Per particolarismo giuridico si intende la mancanza di unitarietà e di coerenza

delle leggi vigenti in una data sfera spazio- temporale individuata in seguito ad un
giudizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi dovrebbe essere vi
dovrebbe essere o ci si aspetterebbe vi fosse unità e coerenza di leggi.”
In sintesi il particolarismo giuridico è l’assenza di una più chiara gerarchia delle fonti
normative in una sfera spazio-temporale, dove Noi sulla base di un giudizio di valore
ci aspetteremo che Vi fosse una chiara gerarchia delle fonti.
Facciamo un esempio, che fa Pareto.
In Francia, nel secolo XVII, scopriremmo, con una certa approssimazione che al Nord
della Francia vigeva, come diritto Comune, un diritto di origine germanica, mentre al
sud vigeva il diritto romano.
Quindi in Francia, a quel tempo, Vi era, con una certa approssimazione, le cose sono
sfumate.
Questo fatto comporta la mancanza di unità giuridica ed un elevato grado di

incertezza del diritto.
L’incertezza è un difetto per il pensiero illuminista e per la cultura giuridica

razionalista.
L’incertezza normativa produce discrezionalità giudiziaria. Questo significa che i

Giudici decidono loro quale diritto applicare, quindi la sovranità dei giudici non
dipende dalla sovranità dello Stato.
Questo è il difetto dello Stato pre-moderno.
L’incertezza è un male perché se il diritto è incerto i cittadini non sono tutelati, se il

diritto è dominato dall’arbitrio, la libertà Individuale non è più tenuta in debita
considerazione.
Vi ho indicato i fattori preponderanti che hanno portato alla nascita dello stato
moderno. Ora mi concentrerò sul fenomeno della codificazione in Francia.
Come dice Bobbio la codificazione è il frutto principale del pensiero gius-razionalista

dell’illuminismo.
107

Guardando le caratteristiche della codificazione in Francia,riusciremo anche a
individuare quali sono le caratteristiche del pensiero giuridico tra il XVIII e il XIX
secolo.
Il progetto della codificazione in Francia nasce attorno a due idee:
1. La prima idea è che possa esistere un legislatore universale che detti leggi
valide per tutti i tempi e tutti i luoghi.
E’ l’idea che il diritto razionale è un insieme di norme valide per tutti, a
prescindere dalle caratteristiche contingenti dei singoli stati.Questa è un idea
profondamente radicata nel pensiero illuminista.
2. La Seconda idea, che nasce per contrastare il particolarismo giuridico, è quella
di realizzare un diritto semplice e unitario.
Di queste due istanze che hanno portato alla codificazione la seconda istanza verrà
nettamente privilegiata rispetto alla prima, nel senso che, dall’inizio alla fine del
progetto di codificazione, l’ispirazione illuminista verrà totalmente abbandonata.
A favorire la realizzazione di questo progetto c’è l’idea del gius-razionalismo che il

compito di portare a termine questa codificazione debba essere affidato a quella
cheper la prima volta viene chiamata scienza della legislazione.
Questa scienza nasce nell’800 ed è una nuova scienza che ha come finalità quella di
stabilire quali sono le leggi universali e immutabili che debbono regolare la condotta
degli esseri umani.
Questa è un’idea gius-naturalistica,ed è interessante osservare come il positivismo

giuridico nasce da un’istanza gius-naturalista.
L’idea tipica dell’illuminismo è che la natura profonda,l’essenza della realtà è

semplice, perché le leggi che regolano la realtà sono collegate tra di loro;quindi la
scienza giuridica illuminista – gius-naturalismo- non è che una manifestazione un
aspetto del ritorno alla natura del contrasto tra natura e storia tipico
dell’illuminismo.
L’obiettivo del gius-naturalismo è quello di recuperare attraverso la ragione le

caratteristiche della stato di natura.
Lo slogan dei giuristi dell’’800 è “poche leggi”.
108

L’idea era che, una volta attuata la codificazione, l’applicazione del diritto ai casi
concreti e il procedimento giudiziario sarebbe consistito soltanto in un giudizio di
fatto. Il diritto non avrebbe avuto bisogno di interpretazioni.
Questa tesi è espressa benissimo da Cesare Beccaria nel suo libro“dei delitti e delle
pene”quando presenta questa nozione di sillogismo perfetto:”In ogni delitto il
compito del giudice è quello di pone in essere un sillogismo perfetto. La premessa
maggiore deve essere una legge generale, la minore un’azione conforme o no alla
legge. La conseguenza :la libertà o la pena”.
Quando il giudice sia costretto o voglia fare, anche se ho due sillogismi, quando il
giudice si allontana da questo schema semplice, si apre la porta all’incertezza.
Non vi è cosa più pericolosa diquell’assioma comune che bisogna consultare lo

spirito della legge, questo è un argine rotto al torrente delle opinioni.
Quindi il giudice deve applicare meccanicamente la legge. Come si fa ad applicare

meccanicamente la legge? Innanzi tutto ci vuole una legge chiara,certamente in un
ordinamento giuridico come quello moderno dominato dal particolarismo giuridico
è logicamente impossibile applicare la legge senza interpretarla.
Quindi innanzitutto ci vuole un certo tipo di diritto, quale?
Un diritto espresso da un Codice.
Tutto il diritto è la dentro: lo trovi, è scritto in modo chiaro, lo applichi al caso

concreto attraverso questo schema dello “ius ponens” .
Se è A allora deve essere B. A è quello che Beccaria chiama premessa maggiore.
A è il fatto, la conclusione è applicare la sanzione a quel fatto.
Se il Giudice interpreta è gravissimo perché si apre la porta all’incertezza, per dirla

come Beccaria, al torrente delle opinioni.
Parte 2
Il progetto di codificazione in Francia si va sempre più allontanando dal modello

illuminista e gius-razionalista, nel senso che sempre di più, il codice francese risulta
109

molto impregnato da una matrice romanista, non più la legge della ragione ma si
recupera la tradizione romanista.
Nella bozza del Codice, elaborato da Fontaniss, prima di essere presentato al

Consiglio di Stato, esisteva un ultimo residuo di gius-razionalismo,rappresentato
dall’art 1 del titolo 1 che licitava così:
“Esiste un diritto universale e immutabile, fonte di tutte le leggi positive, non è altro
che la ragione naturale in quanto essa governa tutti gli uomini”.
Il diritto positivo deriva da una fonte che è il diritto naturale.
E’ significativo che,a seguito di un dibattito al Consiglio di stato, questo articolo è

stato eliminato.
Ancora però con la codificazione il passaggio dallo stato pre-moderno allo stato
moderno non si può ritenere concluso.
La codificazione in sé non basta a sancire il passaggio dallo stato premoderno allo

stato moderno, perché l’art. 4 del Codice napoleonico prevede :”il divieto del
giudizio di non liquet” nel caso di oscurità o lacuna del diritto.
Questo è un principio cardine della cultura giuridica contemporanea.
Il fatto che i giudici non possono dire, nel caso di oscurità, silenzio o
contraddittorietà del diritto, non possono rifiutarsi di prendere una decisione.
I giudici deve sempre decidere. Questo è un principio fondamentale che si chiama

divieto di non decidere.
L’idea di coloro i quali hanno redatto il codice nel caso in cui il diritto fosse
contraddittorio o silente, allora come i giudici potevano decidere i casi? Ricorrendo a
quello che tecnicamente si chiama :”Etero integrazione”.
Che cosa è l’etero integrazione? Farsi aiutare dal Diritto naturale.
Questa idea confligge con l’idea fondamentale dello stato moderno: la sovranità
assoluta dello stato. L’etero integrazione è un vulnus alla sovranità assoluta dello
stato.
Quindi significa che i giudici in alcuni casi possono agire discrezionalmente e peraltro
la discrezionalità dei giudici è avvalorata dal fatto che sono loro a decidere quando
110

un ordinamento giuridico è indeterminato ,lacunoso o silente. Questo significa che il
potere dei giudici è un vero e proprio potere che sfugge al controllo da parte dello
stato e quindi nel momento in cui si ammette o si ritiene ammissibile l’etero
integrazione, questo significa che il passaggio dallo stato pre-modernoallo stato
moderno non è perfettamente compiuto.
Rimane questo ultimo punto: l’eterointegrazione.
Questo principio non è un principio giuridico, non c’era scritto nel Codice, questa era
un’idea di coloro i quali avevano redatto il Codice.
Questa idea viene criticata e modificata dalla scuola dell’esegesi, che sancisce che i
giudici non possano mai ricorrere all’eterointegrazione.
Ma come si fa a dire che i giudici non si può ricorrere all’eterointegrazione, se c’è

una norma (art.4) che dice che i giudici non possono rifiutarsi di decidere?
La soluzione è rappresentata dalla tesi della completezza dell’ordinamento

giuridico cioè l’idea che non è necessario ricorrere all’eterointegrazione cioè andare
fuori dal diritto, perché i giudici troveranno sempre nel diritto la soluzione.
Questo significa sostenere il dogma della completezza o completablità

dell’ordinamento giuridico: tutte le risposte noi le troviamo nella legge.
Questa idea che il legislatore è onnipotente, che può produrre il diritto completo, è
un idea che dai giuristi successivi è stata etichettata come: feticismo della legge.
L’idea che tutto si trova nella legge è un’idea pericolosa che ha contribuito alla
nascita dei totalitarismi e alle malvagità che sono avvenute negli ordinamenti
giuridici malvagi che si sono sviluppati nel ‘900.
Il diritto è completo. Come si fa a sostenere la completezza del diritto?
La completezza del diritto non è un dato della realtà, non è qualcosa che si può
dimostrare empiricamente, ma è una costruzione da parte dei giuristi, che hanno
elaborato delle teorie, delle tecniche che consentono di dire che l’ordinamento
giuridico è completo o completabile.
Faccio degli esempi:
Una teoria che è stata sviluppata nell’ ‘800 “la teoria dello spazio giuridico vuoto”.
111

Se alcuni comportamenti, alcune fattispecie, alcune azioni non sono regolamentate
dal diritto, non è una dimenticanza del legislatore, ma vuol dire che quelle azioni,
quei comportamenti sono privi di interesse per l’ordinamento giuridico, significa che
quei comportamenti non possono essere sanzionati, quindi non ci troviamo di fronte
a una lacuna in questi casi e quindi il giudice ha le risposte per decidere quel caso,
non sanzionando il comportamento che si trova nello spazio giuridico vuoto.
Una teoria simile, che consente di raggiungere lo stesso risultato, è la “teoria della
norma generale esclusiva”.
Che cosa sostengono alcuni giuristi? Sostengono che in ogni ordinamento giuridico
ci sia una norma di chiusura implicita che ha questo contenuto: tutto ciò che non è
espressamente proibito dal legislatore è ammesso.
Quindi anche attraverso una norma di questo genere è possibile ottenere questo
risultato: quello di considerare l’ordinamento giuridico un ordinamento completo.
E quindi fondamentalmente attraverso argomenti di questo genere, attraverso

queste soluzioni giuridiche, si riesce ad ottenere il risultato di rendere l’ordinamento
giuridico un “ordinamento completo” e quindi di garantire al giudice di decidere
ogni caso giudiziario e di sostenere al tempo stesso che le risorse per decidere tutti
casi giudiziari sono contenute nel diritto.
Attraverso la ricostruzione di questa vicenda non vedete come sia molto difficile
separare l’oggetto dalla conoscenza dell’oggetto?
Il diritto moderno e anche il ruolo che ha avuto la codificazione del diritto moderno,
non può essere separata dalle riflessioni fatte dai giuristi sul diritto in quegli anni.
Infatti per la scuola dell’esegesi è stato importante, nella creazione di un certo

modello di diritto, tanto quanto la codificazione.
E’ opportuno approfondire quali sono le caratteristiche principali della scuola

dell’esegesi almeno quelle che ci consentono di capire meglio lo stato moderno.
Seguendo Bobbio potremo individuare cinque ragioni che hanno favorito lo

sviluppo della scuola dell’esegesi:
1. La prima ragione è un fatto storico, un cambiamento nella realtà istituzionale

del diritto, qualcosa che ha portato alla nascita dell’esegesi è la codificazione.
112

Un altro giurista italiano, Guido Falsone, scrive: condizione e causa della
nascita della scuola dell’esegesi è il fatto della codificazione , che pone davanti
al giurista un corpo organico di norme sistemate con ordine logico.
La codificazione ha favorito la nascita della scuola dell’esegesi.
C’è un collegamento molto stretto fra codificazione da un lato e idea della

completezza del diritto dall’altro, perché si può ipotizzare che chi codifica almeno ha
l’aspirazione di coprire tutta la materia.
2. La seconda ragione è – secondo Bobbio- la mentalità dei giuristi

ottocenteschi, che è dominata dal principio d’autorità.
Questa mentalità è influenzata dal processo di codificazione, perchè in un
codice la volontà del legislatore è espressa in modo chiaro e questo favorisce
la tendenza dei giuristi ottocenteschi di attenersi al dettato dell’autorità
statale.
3. La terza ragione è la tesi gius-naturalista della separazione dei poteri.
Il giudice esercita una funzione, non esercita un potere.
4. La quarta ragione è un principio filosofico giuridico: quello della certezza del
diritto
5. La quinta ragione: le ragioni politiche, le pressioni del regime napoleonico
affinchè nelle università si insegnasse soltanto il diritto positivo, evitando
l’insegnamento della teoria generale del diritto e delle concezioni gius-
naturalistiche.
Un ruolo fondamentale nello sviluppare un certo modello di diritto e nel favorire il

passaggio dallo stato pre-moderno allo stato moderno è stata anche la riforma
dell’insegnamento del diritto. Fino ad allora le materie più importanti, nelle facoltà
di diritto, erano quelle che avevano a che vedere con il diritto naturale.
Nel regime napoleonico affatto piazza pulita di questo: bisognava insegnare

soltanto il diritto positivo.
Questa, che è una scelta politica, è collegata alla nascita del positivismo giuridico.
Questa impostazione che nasce dal regime napoleonico che è ancora molto
presente nell’ordinamento giuridico in Francia: per esempio la Francia è uno dei
pochi paesi europei dove non ci sono insegnamenti fondamentali di filosofia del
diritto.
113

Questa ultima ragione è esplicata in termini molto chiaro da uno studioso della
scuola dell’esegesi che dice: ”io non conosco il diritto civile, io insegno il codice
napoleonico”.
Che cosa vuol dire questo?
Non c’è altro fuori dal codice, tutto si trova nel codice e qui c’è tutta la completezza
del diritto, il principio d’autorità e così via.
Parte1
L’espressione positivismo giuridico è ambigua poiché viene utilizzata per unire tesi
che non sono compatibili tra loro.
Distinguiamo 3 tesi del positivismo giuridico, non necessariamente connesse tra di

loro:
1. Giuspositivismo metodologico: La tesi metodologica del positivismo

giuridico è la tesi che caratterizza il positivismo giuridico del’900.
2. Giuspositivismo come teoria del diritto
3. Positivismo giuridico come teoria della giustizia
La tesi metodologica può essere scorporata in due tesi:
1. la tesi della separabilità tra diritto e morale;

2. la tesi dei fatti sociali del diritto (social iusses); l’individuazione del diritto
è un insieme di fatti sociali.
In altri termini come definisce, ad esempio, Hart la regola di
riconoscimento? La regola di riconoscimento esiste solo in una prassi
complessa: è la prassi un fatto sociale, ma di solito concorde dei i Tribunali,
dei funzionari e dei privati. Vi sono dei fatti a cui dobbiamo guardare e in
base a questi fatti noi individuiamo la tesi del diritto.
Come teoria del diritto il positivismo giuridico si identifica con la concezione

statualistica del diritto, che può essere compendiata in cinque tesi:
1. La prima tesi: il diritto è un sistema di norme fatte valere con la forza, il cui
contenuto è la regolamentazione dell’uso della forza.
114

Questa prima tesi ha una versione più forte ed un’altra più debole.
La versione la più debole, sostiene che una caratteristica essenziale del diritto
è che le norme giuridiche contengono sanzioni, sono fatte valere con la forza.
La versione più forte di questa prima tesi sostiene che la funzione del diritto
sia essenzialmente quella di regolamentare l’uso della forza, far sì che la forza
venga utilizzata secondo certi criteri.
Perché questa versione è più forte? Perché la funzione primaria del diritto non
sarebbe quella di incidere sui nostri comportamenti, ma sarebbe quella di
regolamentare l’uso della forza. Questo è abbastanza paradossale, però ci
dice molto del positivismo giuridico come teoria: dell’idea sovranistica del
diritto, tra diritto, autorità e forza c’è un nesso inscindibile.
2. La seconda tesi è l’idea che tutte le norme giuridiche sono comandi.

Questa idea è ovviamente l’idea dell’imperativismo non a caso
l’imperativismo è la concezione del diritto che nasce nell’ottocento, però
l’idea che tutte le norme giuridiche sono comandi non è solo l’idea
dell’imperativismo, anche Kelsen sposa questa tesi, che dice che le norme
giuridiche sono comandi guidati da un contenuto psicologico, ma sono tutte le
norme giuridiche che impongono ordini.
3. Terza tesila fonte primaria di produzione del diritto è la legge.
C’è una sorta di identificazione tra diritto e legge. C’è uno spazio per le
consuetudini, c’è uno spazio assolutamente residuale, assolutamente marginale.
Perché c’è questa idea che la fonte primaria del diritto è la legge? Perchè la legge
è espressione del legislatore, il quale a sua volte è espressione della volontà
popolare.
4. La quarta tesi è chel’ordinamento giuridico è completo o completabile e

coerente.
Quando si dice che l’ordinamento giuridico è completo si sta dicendo in altri

termini che non ci sono lacune, con i mezzi che abbiamo visto qualora vi siano
lacune, si tratta di lacune meramente apparenti.
Ci sono dei criteri dei sistemi per superare l’ampass creato delle lacune
apparenti.
115

Gli strumenti che abbiamo visto: costruzioni giuridiche della norma giuridica
esclusiva e dello spazio giuridico vuoto ed altri criteri che non sono accettabili
nell’800 ( ad es. criteri di analogia).
E’ coerente invece, significa che l’ordinamento giuridico è privo di antinomie.

Attraverso la scienza giuridica che l’ordinamento giuridico è reso coerente.
5. La quinta tesisostiene che l’interpretazione del diritto è un attività di tipo

essenzialmente logico. Quindi il positivismo giuridico come teoria sposa il
formalismo interpretativo.
L’idea che il formalismo interpretativo sia un’attività di tipo cognitivo. Compito

dell’interprete è quello di scoprire un significato preesistente.
Viste queste caratteristiche del positivismo giuridico come teoria, voi dovreste porvi
una domanda: che differenza c’è tra il positivismo giuridico come teoria e la storia
dell’esegesi?
La differenza è la tesi secondo la quale non esiste il diritto naturale.
Il positivismo giuridico nega l’esistenza del diritto naturale. Abbiamo visto invece
che la scuola dell’esegesi mantiene un tributo, almeno formale al gius-naturalismo
ed al diritto naturale.
Ricordate la frase “giudizio non liquet”. Si sosteneva che in quel caso si potesse
ricorrere al diritto naturale? Questo è un percorso: prima si mantiene uno spazio
marginale al diritto naturale all’interno del funzionamento del diritto, poi non ci
serve più perché è confluito nel diritto positivo e poi si arriva alla conclusione, con il
positivismo giuridico che: Tutto il diritto è espressione della volontà umana.
Non esiste il diritto naturale.
Quindi la differenza importante del positivismo giuridico come teoria rispetto

all’altra dell’esegesi è la Negazione che quest’ultimo fa dell’esistenza del diritto
naturale.
Quando si parla di gius-positivismo ottocentesco, che ha favorito la nascita di una

crisi del fascismo o comunque dei totalitarismi è a questa che si fa riferimento è
questa versione del positivismo giuridico , che non ha nulla a che vedere, come
sostiene Bobbio con il positivismo meteodologico, ed è certamente indipendente dal
positivismo meteodologico.
116

Quindi quando si parla di positivismo giuridico in relazione allo stato moderno è al
positivismo giuridico come teoria dello stato moderno che si fa riferimento ed è
quella versione del positivismo giuridico che ha queste caratteristiche.
In qualche misura sono caratteristiche coincidenti con la scuola dell’esegesi con

l’unica differenza che il positivismo giuridico nega l’esistenza del diritto naturale.
Vediamo cosa si intende per positivismo ideologico.
Un collegamento tra positivismo giuridico ideologico e positivismo giuridico come

teoria in realtà si può pensare che vi sia.
L’ideologia del positivismo giuridico consiste nell’ attribuire un valore positivo da

un punto di vista morale al diritto esistente, a prescindere dalla corrispondenza di
quest’ultimo con un diritto ideale.
In altri termini ideologia è una teoria della giustizia, è una teoria della normativa di
come dobbiamo comportarci rispetto al diritto.
L’idea è che il diritto, l’ordinamento giuridico ha un valore morale positivo, da un

punto di vista morale, a prescindere dal contenuto.
Ora all’interno del positivismo giuridico come ideologia è possibile distinguere due
versioni:
1. Una versione estrema

2. Una versione moderata.
La versione più estrema afferma che il diritto positivo è giusto per il solo fatto di
essere stato emanato da un’autorità dominante.
Dunque il diritto è sempre giusto, bisogna sempre fare sempre quello che il diritto ci
chiede di fare.
Dunque c’è un collegamento stringente – anche se sono due cose diverse- tra
positivismo come teoria e il positivismo ideologico .
La versione moderata del positivismo ideologico non dice – ed è per questo che è
moderata – che il diritto è sempre giusto, ma dice che qualsiasi ordinamento
giuridico, qualunque sia il contenuto di un ordinamento giuridico, consente di
raggiungere alcuni obbiettivi che sono moralmente desiderati.
117

Anche il peggiore degli ordinamenti giuridici , anche l’ordinamento giuridico più
malvagio che possiamo immaginare, consente di raggiungere obbiettivi che sono
apprezzabili da un punto vista morale.
Quali sono questi obbiettivi apprezzabili dal punto di vista morale? Sono la pace e la
sicurezza.
Il diritto garantisce sempre pace e sicurezza.
Da questa osservazione seguirà che dobbiamo sempre obbedire al diritto? No, non
segue questo; però prima di disobbedire al diritto, ad una norma malvagia,
dobbiamo porre in essere un articolato ragionamento morale, non basta dire: la
norma X è ingiusta, quindi non la seguo.ma bisogna bilanciare da un lato la
ingiustizia di una norma specifica e dall’altro considerare che non obbedire a quella
norma indebolirà il sistema fino possibilmente alla sua implosione; quindi ogni
disobbedienza al diritto implica il rischio di una nascita di una guerra civile.
Questo fa perdere quel valore di pace e sicurezza. Quindi il giudizio morale ci deve
spingere a decidere se obbedire omeno al diritto o a una norma specifica è
complicato.
Non basta guardare al fatto se una norma è giusta o ingiusta ma bisogna fare un
giudizio più articolato di sistema che ci deve portare a rispondere a questa
domanda: vale la pena disobbedire a questa norma e mette a rischio, indebolire
tutto il sistema giuridico esistente? E questa valutazione va articolata.
Perché anche questa è una versione di positivismo ideologico?
Perché comunque attribuisce un valore positivo al diritto a prescindere dal suo

contenuto.
Il positivismo ideologico ha comunque dei collegamenti, sia pure non di natura

logica, non è implicato ne implica il positivismo giuridico come teoria , però sul
positivismo c ‘è un collegamento molto stretto tra Il positivismo giuridico come
teoria, che è la teoria del diritto dominante che rappresenta lo Stato moderno, e il
positivismo giuridico ideologico peraltro nella versione estrema.
Non è compito degli interpreti dire se tu sbagli, tu devi applicare il diritto.
A maggior ragione questo vale per i cittadini. Questa cosa non è una cosa foriera di
sviluppi positivi, anzi come abbiamo visto è foriera di sviluppi negativi.
118

Però non si può addebitare questa colpa al positivismo giuridico nella sua interezza.
Soprattutto non si può addebitare al positivismo giuridico del ‘900, sia pure
retrospetivamente ritenere che il positivismo giuridico anche nella versione
novecentesca abbia questi difetti, perché di fatto non ce li ha.
Concludiamo il discorso sullo stato moderno.
I fattori che hanno portato alla nascita dello Stato moderno sono essenzialmente
tre:
1. Rivoluzione francese,
2. Dottrina illuminista
3. Codificazione.
Il rapporto tra rivoluzione francese e la nascita dello Stato moderno è un rapporto

ambivalente, perché alcuni aspetti non trascurabili dello Stato moderno possono
essere letti, non come un’attuazione dei principi rivoluzionari, ma come un
tradimento dei principi rivoluzionari, come una reazione alla rivoluzione francese.
Già vi ho detto che il Codice napoleonico ha tradito l’ispirazione gius-razionalista che

era quella che aveva in animo la rivoluzione francese: in particolare una
caratteristica di fondo dello Stato ottocentesco, il feticismo della legge, è un indizio
dell’insofferenza da parte di questa forma di Stato e della cultura giuridica che ha
reso possibile la nascita di questa forma di Stato, incentrato il principio di autorità
assoluta, l’ insofferenza nei confronti dei cataloghi di libertà fondamentali.
In altri termini un’insofferenza nei confronti di limiti costituzionali che limitano il

potere del parlamento, il potere legislativo.
Dire che la legge è la fonte primaria del diritto significa negare una dimensione
costituzionale generale del diritto.
Apro una parentesi: Queste cose sullo Stato moderno l’ho ritrovate sul capitolo
sullo stato di diritto.
Questo per farvi capire il possibile conflitto tra Stato moderno e rivoluzione
francese.
Pero l’eredità della rivoluzione francese è La Dichiarazione Dei Diritti Dell’uomo e

del cittadino, questo è proprio qualcosa che incarna lo spirito della rivoluzione
francese, ma che infastidisce il giurista dell’800.
119

C’è un giurista francese che si chiama xxxxx che si pone questo problema: Qual è il
peso che bisogna dare a questa dichiarazione dei diritti?
Dice il giurista francese xxxxxx il legislatore è vincolato al rispetto della Dichiarazione

dei diritti?
Ci sono due strade, questa dichiarazione era contenuta nella costituzione del 1789 ,
poi sostituita dalla costituzione del ’91 ecc; se dobbiamo considerare La
Dichiarazione un documento normativo quando viene abrogata la costituzione
dell’89, deve essere considerarsi abrogata anche La Dichiarazione dei diritti
dell’uomo e del cittadino e quindi se è così, allora non è vincolante
Se invece si dice che nonostante l’abrogazione, essa è ancora valida, ha ancora un

ruolo, allora si sta dicendo che La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
non è una norma, è un manifesto politico e quindi ha il peso che hanno i testi
politici, non può vincolare il legislatore futuro.
Era un documento politico filosofico assegnato al legislatore, ma non vincolante per

il legislatore e comunque l’unico soggetto titolato a rendere effettivo questo
manifesto politico è il legislatore – il Parlamento -.
Che cosa significa questo? Non c’è alcun vincolo. Il legislatore è libero di fare quello
che vuole.
Da questo punto di vista sembrerebbe che c’è anche una contraddizione tra la
rivoluzione francese e lo satto moderno.
L’aspetto interessante non è tanto quello di rilevare questo conflitto, l’aspetto

interessante è quello di sottolineare gli sforzi fatti comunque dai giuristi
dell’ottocento al fine di sostenere la tesi che, a dispetto delle apparenze, lo Stato
moderno rappresentava la perfetta realizzazione dei principi della rivoluzione
francese. Ecco arriviamo al cuore del discorso.
Noi stiamo parlando di capire che il fulcro dello Stato moderno è l’idea di sovranità
assoluta.
L’esistenza dello Stato è avvalorata dal fatto che quello Stato ha anche una
sovranità assoluta. Abbiamo anche visto che c’è un principio giuridico, un principio
viene sancito proprio in quella dichiarazione che viene letta dai giuristi dell’800 ,
nell’art.3 si dice che la sovranità appartiene alla nazione.
120

E’ proprio su questo che si appuntano i giuristi dell’ottocento per sostenere che
solo nello Stato moderno il principio della rivoluzione francese viene pienamente
realizzato.
Perché bisogna capire che cosa si deve intendere, qual è il modo di intendere questa
espressione: “la sovranità appartiene alla nazione”. Come era stata intesa dalle
affermazioni nel periodo rivoluzionario? Era stata intesa come un banale
esperimento di potere dal sovrano, dal monarca al popolo. E più precisamente chi è
il popolo? Sono i cittadini maschi politicamente attivi.
Quindi la sovranità appartiene alla nazione, per i rivoluzionari deve essere intesa
come la sovranità appartiene al popolo. E’ un’ espressione che si sente anche oggi.
Ovviamente i giuristi ottocenteschi rifiutano questa espressione, Innanzi tutto la

trovano fastidiosa; perché affermare che la sovranità appartiene al popolo significa
produrre periodi di instabilità all’interno dell’ordinamento giuridico. Perchè pensare
che per ogni decisione bisogna chiamare in causa il cittadino questo significa
produrre instabilità, ma non è tanto questo,anzi è questo, ma oltre a questo c’è
anche un argomento teorico che portano i giuristi dell’800.
Intendere che la sovranità appartiene alla nazione significa banalizzare i principi

dell’1789.
Perché quello che non viene colto con questa interpretazione si continua a
mantenere un concetto antico di sovranità nel senso che la sovranità viene intese
sempre insenso soggettivo bisogna individuare sempre un soggetto fisico, un
individuo che sono i detentori della la sovranità.
Nel caso del monarca la persona in carne e ossa, ma anche il popolo è persone in
carne e ossa ,più persone in carne e ossa, se si intende la sovranità in questo modo
come la intendevano i rivoluzionari che la sovranità transita dal monarca al popolo
allora si sta cambiando soggetto, non si sta credendo che la sovranità intesa in
questa eccezione non può che essere limitata e quindi i giuristi ottocenteschi hanno
sottolineato questo che deve essere intesa in senso oggettivo; e che significa per la
sovranità che deve essere intesa in senso oggettivo? Significa,che in senso
modernola sovranità feudale consiste proprio nel negare l’esistenza di un potere
assoluto originario e soggettivo che sia in grado di negare il potere delle istituzioni
politiche.
121

Non c’è un potere all’infuori delle istituzioni politiche.
L’idea della sovranità in senso oggettivo che è l’idea dei giuristi e dei filosofi della
politica dell’800 è un errore l’idea di ritenere che esista un potere che sia assoluto
originario, che trascende il potere dello Stato, il potere delle istituzioni politiche è se
stesso, la sovranità dello Stato intesa in senso oggettivo, intesa in senso moderno
consiste proprio nell’escludere ogni tipo di dipendenza dall’esterno, non c’è nessuno
che legittima ,non ha bisogno di legittimazioni il potere statale.
Tutto questo che cosa significa? Significa che il potere dello stato coincide
essenzialmente con il potere del parlamento. L’organo che è il potere principale
dello stato è il potere legislativo ,il potere espresso dal parlamento.
Quindi secondo l’impostazione dei giuristi ottocenteschi lo stato di diritto

rappresenta il completamento del processo che ha portato all’affermazione della
sovranità statale, la sovranità va intesa in senso oggettivo e non più in senso
soggettivo.
Qual è la differenza cruciale? I giuristi dell’800 ben lontani dall’affermare i principi

della rivoluzione francese dicono: noi abbiamo realizzato in pieno il completamento
del processo che porta a capire che la sovranità statale deve essere intesa insenso
oggettivo e non più soggettivo.
Certo qualcosa si perde della rivoluzione francese, abbiamo già visto una
conseguenza di questa idea è la conseguenza necessaria di questa idea che la
sovranità deveessere intesa in senso oggettivo per cui spetta al parmento e non
soggettivo .E’ la negazione dell’esistenza dei diritti di libertà fondamentali.Non ci
sono diritti fondamentali in grado di limitare lo Stato.
O meglio- come dice Fioravanti c’è un unico diritto che rimane per i cittadini
delloStato moderno ed il diritto di tutti ad essere trattati conformemente alle leggi
dello Stato.
Seguendo la bellissima definizione di Fieroavanti lo Stato moderno che cos’è ? lo

Stato di diritto è la forma che lo Stato acquisisce nell’800 in una determinata
porzione del mondo è – cito Fioravanti-:”un meccanismo di pronta e sicura e
uniforme applicazione della legge da parte dei giudici” che poi tale legge riconosca
sul piano dei contenuti certi diritti in modo più o meno ampio è cosa che non può
122

più in alcun modo essere sindacata. malgrado ????? emettere dei giudizi superiori
alla stessa legge
Ciò che importa – conclude Fieroavanti – è solo che quei diritti che la legge in quel
momento riconosce siano adeguatamente tutelati.nel senso che sia sempre
possibile ricorrere a un giudice per la loro tutela. La cosa importante nello stato di
diritto è che la legge sia chiara e possa essere applicata da un giudice che possa dare
ragione a un cittadino che ritenga che le sue aspettative siano state violate
attraverso la violazione di una legge.
Parte 1
Abbiamo visto che le caratteristiche di fondo di uno stato di diritto sono quelle di
trasformare la nozione di sovranità da un senso soggettivo ad un senso oggettivo,
quindi una sovranità dello stato che non ha bisogno di una legittimazione esterna o
com’era in precedenza nella figura del monarca, oppure nella figura del popolo.
Una caratteristica dello stato di diritto ottocentesco è quello che i diritti

fondamentali degli individui non vengono considerati come un argine al potere
politico.
C’è un solo diritto – dice Fioravanti – ed il diritto ad essere trattati conformemente

alle leggi dello Stato.
Facendo un discorso di tipo filosofico giuridico in generale si può dire che lo stato di
diritto è lo strumento che consente alle persone di sapere in anticipo quali saranno
le conseguenze del loro comportamento in relazione alle sanzioni giuridiche.
Dice un giurista contemporaneo (Joseph Raz): “Lo Stato di diritto è uno strumento
del funzionamento, nel senso che è in grado di incidere in modo opportuno sul
comportamento umano. Lo stato di diritto è come un coltello ben affilato, che è
meglio di un coltello non affilato, ma può servire per tagliare il pane o la carne, ma
può anche servire per tagliare le gole delle persone.”
123

Questo per indicare che non è detto che uno strumento come il diritto che si basa su
alcune regole fondamentali: Chiarezza, determinazione delle leggi, competenza , sia
un sistema giusto e buono così come un coltello ben affilato dal punto di vista
strumentale, funzionale è perfetto non è detto è che svolga bene la sua funzione.
E’ proprio questo il problema che si è avuto con lo stato di diritto.
Storicamente, lo stato di diritto ha prodotto delle degenerazioni che hanno avuto il

loro culmine nel novecento con le due guerre mondiali, ed i totalitarismi.
Nel dibattito gius-filosofico contemporaneo ci sono delle correnti di pensiero

giuridico che cercano di evitare l’alternativa tra gius-naturalismo e gius-positivismo e
per studiare queste concezioni dobbiamo approfondire l’aspetto istituzionale che
favorisce una concezione di diritto di questo genere. L’aspetto istituzionale che
favorisce queste teorie è rappresentato dallo stato contemporaneo.
Lo stato contemporaneo che da alcuni è definito stato costituzionale di diritto, che

fa pensare alla continuità che è un problema ricorrente.
Ma il problema è il passaggio dallo stato di diritto allo stato costituzione di diritto,

allo stato contemporaneo.
Da un punto di vista temporale, lo stato costituzionale nasce dopo la seconda

guerra mondiale.
Così come abbiamo visto, che la sovranità è il tratto distintivo dello stato moderno
, abbiamo visto in che senso la sovranità deve essere intesa, direi che la crisi della
sovranità è il tratto distintivo dello stato contemporaneo.
Dopo la seconda guerra mondiale la sovranità degli stati viene duplicemente

condizionata :
ci sono:
• limiti interni alla sovranità statale e

• limiti esterni alla sovranità statale
All’interno degli stati la sovranità è limitata dall’intenzione della rigidità delle

costituzioni, quali norme superiori alla legge ordinaria, ed alla idea che i limiti al
diritto positivo, i limiti alla legge non debbano essere più procedurali e formali,-
124

come erano prima- ma anche limiti legati a una razionalità assiologica o sostanziale,
limiti legati al rispetto di alcuni valori, valori morali.
Quindi in sostanza i limiti interni alla sovranità statale dipendono dalla introduzione
di costituzioni rigide e lunghe.
Che significa che una costituzione è lunga?
La nostra è una costituzione lunga per il fatto che c’è la prima parte della
costituzione che non si occupa dei rapporti fra i poteri dello stato ,ed alla
delegazione del potere, ma si occupa anche di riconoscere alcuni diritti e valori
fondamentali .
Le costituzioni contemporanee sono rigide, ci sono costituzioni più o meno rigide a

secondo se sia più o meno facile modificarle.
Un ruolo molto importante gioca sempre nella costituzioni delle caratteristiche di un

ordinamento giuridico non soltanto quello che decide il diritto (il diritto positivo),
ma anche quello che fa le costruzioni teoriche della scienza giuridica.
Ma fino a che punto si può modificare la costituzione senza dover dire che è
cambiato l’ordinamento giuridico?
La tesi più accreditata tra i costituzionalisti italiani è che la prima parte della
costituzione, non solo è rigida, ma è pietrificata.
La prima parte della costituzione italiana non solo è rigida, è immodificabile.
I limiti interni sono quelli legati alla costituzione, ma ci sono anche i limiti esterni .
La fine della sovranità assoluta dello Stato all’esterno è rappresentata dalla nascita
dell’ONU nel ‘45 e dalla dichiarazione universale dei Diritti dell’uomo del ’48.
Prime del’45 ogni Stato all’esterno godeva della sovranità assoluta.
All’interno dei confini statali la sovranità assoluta si esplica nel fatto che lo Stato può
fare quello che vuole, che la volontà dello Stato non ha limiti, quindi i cittadini
hanno solo diritto ad essere trattati secondo l’ordinamento dello stato.
Ma all’esterno che significa che la sovranità dello stato è assoluta?
Significa che il rapporto tra tutti gli Stati mondiali poteva essere ricostruito, così
come Hobbes ricostruisce il rapporto tra gli individui nello stato di natura.
125

Qual è la caratteristica dello stato di natura? E’ la guerra di tutti contro tutti. “Omo
ominis lupus est”
La sovranità statale all’esterno si esplica nello “ius adventum” nel diritto di muovere
guerra agli altri Stati. Se la sovranità dello Stato è assoluta allora non ci sono limiti
alla possibilità di fare guerra agli altri Stati.
Gli unici limiti accettabili, prima della nascita della dichiarazione della nascita delle
Nazioni Unite (ONU), sono limiti di carattere formale e procedurale e cioè uno Stato
può muovere guerra agli altri Stati per qualsiasi ragione, anche semplicemente per
ragioni di carattere espansionistiche, ma questa è una conseguenza dell’idea che lo
Stato ha sovranità assoluta, solo che si può dire che la nascita dello Stato
contemporaneo è proprio una reazione – come sempre accade nei processi storici –
a quello che è avvenuto in precedenza, quindi in sostanza potremo leggere lo stato
contemporaneo come una sorta di “enorme mai più” rispetto a quello che era
avvenuto in precedenza.
Che cosa era avvenuto in precedenza?
In pochissimi anni due guerre mondiali e quindi quali sono i limiti esterni alla
sovranità statale?
Viene tolto agli Stati il diritto di muovere guerra agli altri stati.
Guardate come comincia il preambolo della carta dell’ONU : ”Noi popoli della
nazioni unite decisi a salvaguardare le future generazioni dal flagello della guerra
che per due volte in queste generazioni ha portato indicibili afflizioni all’umanità, ed
ad assicurare mediante l’accettazione di principi istituzioni dei sistemi che la forza
delle armi non sarà mai usata salvo che nell’interesse comun……
(art,1 dell’ONU)
I fini delle nazioni Unite sono: “mantenere la pace e la sicurezza delle nazioni”,
questo è il primo punto e chiarissimo l’obbiettivo di questa organizzazione
internazionale: rendere la guerra illegale, rendere la guerra non utilizzabile su basi
giuridiche.
Sarebbe facile dire che dal giorno dopo non ci sono state più guerre , anche se nella
realtà questa aspirazione concretizzata con norme giuridiche e con
un’organizzazione sovranazionale non ha sortito gli effetti desiderati non significa
126

che non abbia avuto conseguenze significative per quanto riguarda la realtà e il
modo di concepire il diritto.
Inoltre la sovranità esterna degli stati viene limitata ancora di più che con la nascita
dell’ONU, con la dichiarazioni universale dei diritti dell’uomo (1948) , i diritti umani
vengono trasformati non più solo in limiti interni, attraverso le costituzioni rigide,
ma anche in limiti esterni alla sovranità statale.
Almeno in linea di principio ci sono strumenti di diritto internazionale per chiedere a

ciascuno Stato il rispetto dei diritti umani nei confronti non solo dei propri cittadini,
ma anche nei confronti delle persone che per qualche ragione anche accidentale si
trovano sul territorio dello stato.
Questo riconoscimento mondiale universale dei diritti umani è la caratteristica

principale del diritto contemporaneo , e non a caso Bobbio definisce il periodo che
va dalla seconda guerra mondiale ad oggi “Età dei diritti”, l’idea che è chiaramente
presente nel dibattito filosofico politico giuridico del secondo dopo guerra è che il
riconoscimento universale dei diritti umani rappresenti una sorta di “segno
premonitore “ del progresso morale dell’umanità.
Questa espressione si ritrova in un libricino di Kant, in cui Kant definisce la

rivoluzione francese “la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” come un
segno premonitore del progresso morale dell’umanità.
Questo è molto interessante perché ci consente di ribadire il rapporto ambivalente

che c’è tra da un lato la rivoluzione francese e stato moderno, dall’altro Stato di
diritto e lo Stato costituzionale di diritto; è vero che ci sono molti aspetti che
sanciscono la cultura, ci sono dei passaggi mondiali tra l’uno e l’altro, però anche
vero che si può trovare una linea di continuità.
Quale è stato il miracolo che è avvenuto – non a caso – dopo la seconda guerra
mondiale, non a caso perché c’era il desiderio di potere sperare in un cambiamento
radicale della situazione mondiale.
Il miracolo è il fatto che si sia riusciti a raggiungere un accordo tra ideologie molto
diverse perché quello che non si può certamente negare è che a differenza di quello
che avviene oggi, in cui si parla di fine della storia, fine dell’ideologia - certamente il
‘900 nella sua prima metà è il secolo dell’ideologia. C’erano ideologie molto forti:
127

c’era ideologia socialista-comunista, c’era l’ideologia cattolica, l’ideologia liberale;
ideologie molto diverse tra di loro .
Che cosa era successo? Era successo che nonostante le differenze, tra le ideologie
presenti nel mondo, si era raggiunto un accordo – la dichiarazione universale dei
diritti dell’uomo - su alcuni diritti fondamentali, su alcuni diritti universali sul rifiuto
della guerra, che per certi versi erano considerati da tutte le ideologie come una
sorta di minimo etico che era condiviso quasi attraverso un consenso per
intersezione da tutte le ideologie.
Questo è proprio evidente negli scritti dei filosofi politici, morali, dei giuristi di quegli
anni.
Un filosofo Jacques Maritain è stato fondamentale per la promulgazione della

dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. In occasione della promulgazione
della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, è stato pubblicato un volume
che raccoglie scritti di molti autori – fra i quali Ghandi, sui diritti umani e questa
raccolta di saggi è stata coordinata da Jacques Maritain. Egli scrive: ”Si è raggiunto
un accordo su questi diritti. Da questo momento in poi non dobbiamo più discutere
filosoficamente del fondamentodi questi diritti”.
Quale era la paura di discutere sui fondamenti? Era che qualora si fosse discusso sul
fondamento filosofico dei diritti umani, queste ideologie, che avevano trovato un
accordo sui diritti umani, avrebbero cominciato a litigare, rendendo vano
l’obbiettivo che faticosamente si era raggiunto attraverso la dichiarazione dei diritti
umani.
Dice Maritain : “da questo momento in poi dobbiamo mettere da parte il problema
del fondamento e ci dobbiamo preoccupare soltanto di una cosa, dobbiamo passare
dal piano teorico al piano pratico, dobbiamo occuparci soltanto di Individuare gli
strumenti opportuni che ci consentano di proteggere i diritti umani” e siamo negli
’40 del ‘900.
Qualche decennio dopo, Negli anni ’60 Bobbio – che è invece un autore liberale -
scrive un saggio sul fondamento dei diritti umani e dice: “il problema oggi non è più
quello di discutere sul fondamento filosofico dei diritti umani adesso il nostro
problema è quello di proteggerli”.
128

Ancora più recentemente, negli anni 2000, ci sono state delle lezioni di filosofi
giuristi importanti sui diritti umani, tra questi un filosofo americano che si chiama
Richard Rorty- filosofo liberale ecclettico - Il quale dice: “ La società del post-
olocausto è caratterizzata dai diritti umani e il problema adesso è soltanto quello di
trovare validi strumenti di protezione.
Questi esempi sono di filosofi importanti che hanno idee diverse ma che
condividono la fiducia, la fede nei diritti umani.
Vediamo più avanti che questa idea era un’idea viziata da un eccesso di ottimismo,
non soltanto perchè le cose non sono andate come dimostra la realtà per il verso
giusto, ma la realtà spesso si incarica di contrastare le visioni culturali di una
determinata epoca, ma anche perché questa idea che se fosse possibile tutelare i
diritti umani senza discuterne da un punto di vista ideologico il loro fondamento, è
un’idea sbagliata, un’idea destinata a fallire sin dall’inizio.
Mostrarvi adesso l’idea che la sovranità statale debba essere limitata, che è l’idea
cruciale dello stato contemporaneo,ha il suo fulcro nella cultura dei diritti come
scudo strumento nei confronti dello strapotere, degli effetti perversi, della
sovranità statale
La caratteristica dello stato contemporaneo è questa fiducia dogmatica nei

confronti dei diritti umani come strumenti, come limiti alla sovranità statale o alle
manifestazioni più pericolose della sovranità statale.
Ora quello che ci interessa è il diritto e le teorie sul diritto legate ai cambiamenti
storici, anche se il diritto offre una lettura imprescindibile per valutare i
cambiamenti nella società.
Mi interessa occuparmi dei limiti interni alla sovranità statale quei limiti
rappresentati dalla introduzione di una costituzione rigida e lunga.
Questi limiti sono presentati molto bene da Bobbio che scrive: ”In un ordinamento
che abbia recepito i diritti fondamentali di libertà, la validità non può essere
soltanto formale, e pertante esiste un in esso un problema di giustizia interno delle
leggi e non soltanto esterno. Dopo che è avvenuta nella maggior parte delle
costituzioni moderne la costituzionalizzazione del diritti naturali, il tradizionale
conflitto tra diritto positivo e diritto naturale e tra gius-naturalismoe gius-
positivismo ha perduto gran parte del suo significato, con la conseguenza che il
129

divario tra ciò che il diritto è e ciò che il diritto deve essere, tra diritto reale e diritto
ideale, espresso nel contrasto tra la legge positiva e la legge naturale si è venuto
trasformando nel divario tra ciò che il diritto è e ciò che il diritto deve essere
all’interno di un medesimo ordinamento giuridico”.
In questo pensiero di Bobbio c’ è l’essenza del costituzionalismo contemporaneo e

ritroviamo l’essenza dello Stato Costituzionale di diritto.
L’idea è che cambia qualitativamente l’adozione di validità delle norme e questo

cambiamento porta con sé alcune conseguenze importanti per la filosofia del diritto
e per il diritto in sé stesso, cioè produce un avvicinamento, una eliminazione della
contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo e tra diritto e morale.
Vi ricordate che cosa Geremy Bentham sosteneva? .”Uno scienziato del diritto
deve distinguere nettamente tra giurisprudenza espositoria e giurisprudenza
ascensoria”. Da un lato dobbiamo descrivere il diritto reale, poi, ma separando bene
i campi, dobbiamo dire quello che non ci piace del diritto, ma sulla base di un diritto
ideale. Un giurista può fare entrambe le cose basta che le tanga distinte.
Bobbio che cosa ci sta dicendo. Questa distinzione perde molto del suo
significato,perché questo contrasto tra diritto quale è e diritto quale dovrebbe
essere ,questo conflitto tra un interno e uno esterno viene negli stati contemporanei
internalizzato, perchè l’introduzione di un livello costituzionale fatto in questo
modo, cioè con una costituzione rigidae lunga, fa sì che i giuristi siano chiamati ad
esprimere giudizi di conformità delle leggi, a dire come dovrebbero essere le leggi,
ma non alla luce di valori morali che sono all’esterno, secondo il diritto naturale, ma
alla luce dei valori morali che sono incorporati nel diritti positivo attraverso i
principi costituzionali.
Quindi questo significa che la distinzione tra il diritto qual è e quale dovrebbe essere
perde d’importanza e anche diventa evanescente anche la tesi positivista della
separazione fra diritto e morale e questo è collegato al mutamento della nozione di
validità.
La perdita d’importanza della tesi della separazione tra diritto e morale è collegata
anche al modo in cui viene declinato in modo nuovo nello stato costituzionale la
nozione di validità delle norme.
Bobbio dice: “Quelli che sono stati positivizzati sono i diritti naturali, quindi in
qualche misura il diritto naturale è stato incorporato nel diritto positivo.
130

Questa tesi, che il diritto naturale sia stato incorporato nel diritto positivo,
presuppone che ci sia effettivamente un accordo di tutti su alcuni valori su alcuni
principi fondamentali.
Questa tesi è una tesi discutibile, una tesi problematica che deve essere passata al
vaglio di un problema che può essere compendiato con una domanda: “Si può
davvero dire che c’è un accordo generalizzato, un accordo universale sui valori e
principi fondamentali che sono quei principi che sono incorporati dalle costituzioni?
C’è effettivamente questo accordo?
In maniera più concreta. Ma è vero che effettivamente tutti noi condividiamo il

valore dell’eguaglianza?
Su cosa siamo d’accordo quando diciamo che l’eguaglianza è un valore?
Alcuni valori di base sono stati condivisi da tutti e sono entrati nel diritto, a questo
punto che senso ha dire che non c’è una connessione tra diritto e morale , che una
cosa è il diritto e una cosa è la morale.
Proprio per questo alcuni autori parlano di teorie neo-costituzionaliste del diritto,
proprio per indicare delle teorie che sfuggono all’alternativa tra gius-naturalismo e
gius-positivismo. Queste teorie sfuggono a questa alternativa e a sostenere che c’è
spazio per una concezione del diritto che non sia ascrivibile né al giuspositivismo né
al giusnaturalismo .
Sono teorie molto diverse tra di loro, ma che sono accomunate da questa tesi, cioè
la tesi che l’alternativa al giusnaturalismo e al giuspositivismo è inaccettabile, è
superflua.
Ma vediamo che con lo stato costituzionale cambia la nozione di validità , perché la

validità è una nozione formata dal sistema giuridico.
Quando una norma appartiene ad un sistema giuridico?
Una norma appartiene al sistema giuridico quando è stata prodotto rispettando

alcuni criteri formali e procedurali; quindi la validità tradizionalmente intesa non
riguarda le norme, riguarda le disposizioni, un enunciato normativo è valido.
Perché faccio questa distinzione perché la validità non chiama in causa

l’interpretazione. Per sapere se una disposizione è valida non abbiamo bisogno
131

d’interpretarla, dobbiamo vedere da chi è stata votata e se è stata pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale , sono tutte cose che hanno una caratteristica formale.
Alcuni autori neo-costituzionalisti, in particolare Ferrarioli, sostengono che con la

introduzione di Costituzioni rigide e lunghe questa nozione di validità è
insoddisfacente.
Questa cosa che noi chiamiamo validità in realtà è solo un aspetto della validità nei
sistemi giuridici contemporanei, non a caso questa cosa qui “la validità del rispetto
dei criteri formali per la promozione del diritto” Ferrarioli la chiama “vigore”.
Una norma che è stata prodotta rispettando i criteri formali è in vigore, non è
ancora valida.
Altri autori, ad esempio Riccardo Guastini, parlano di validità formale
Però negli stati contemporanei a questo primo aspetto della validità se ne somma
un secondo che la validità sostanziale o la validità tout-cour, tra di loro distinguono
tra vigore e validità.
E perché una norma sia valida in senso pieno è necessario non soltanto che sia stat
costituita secondo i criteri procedurali, ma è necessario che rispetti i valori ed i
principi contenuti nella costituzione.
Ora perché alcuni costituzionalisti distinguono queste due aspetti della validità?
Perché questo secondo aspetto della validità è una nozione qualitativamente

diversa rispetto alla precedente, intanto la validità sostanziale o la validità tout-cour
non riguarda più le disposizioni, ma riguarda le norme e per stabilire se una norma
sia valida bisogna porre in essere una complicatissima attività interpretativa, perché
bisogna interpretare la disposizione prodotta dal parlamento ma bisogna anche
attribuire un significato alle disposizioni contenute nella costituzione.
Qual’ è la caratteristica più evidente delle disposizioni che esprimono principi

costituzionali, che sono profondamente indeterminate e rendono l’attività
interprettiva discrezionale.
Quindi bisogna interpretare la norma prodotta dal parlamento, bisogna interpretare

la costituzione, ma non basta bisogna anche compiere il giudizio di comparazione,
bisogna valutare se la norma prodotta dal parlamento sia conforme o non sia meno
difforme rispetto alle norme contenute nella costituzione.
132

Nel caso della validità formale, il giudizio sulla validità è un giudizio o una norma è
valida o una norma è invalida,se una norma non è stata firmata dal presidente della
repubblica non è valida, non ci possono essere idea diverse.
In questo caso la nozione di validità di una determinata norma diviene fatalmente

controversa proprio perché quando entra in gioco l’interpretazione entriamo nel
regno della discrezionalità e quindi la validità delle norme non è più qualcosa a
monte dell’attività interpretativa, a monte delle possibili controversie sul significato
del diritto , ma diviene a sua volta una disputa interpretativa.
Stabile oggi se una norma è valida non è più un giudizio “tutto o niente”, ma è un
giudizio che ammette delle risposte diverse proprio perché siamo nel regno della
discrezionalità.
Le teorie del diritto di oggi si caratterizzano nel mettere l’interpretazione al centro

del discorso giuridico: “il diritto è interpretazione”
Questo significa che anche per rispondere alla domanda: Qual è il diritto, bisogna
porre in essere una attività interpretativa.
Secondo gli autori neo-costituzionalisti rispondere alla domanda: “qual è il diritto”

presuppone che si pongano in essere delle valutazioni che non sono prettamente
giuridiche.
Il cambiamento della nozione di validità del diritto fa sì che per stabilire se una
norma è valida bisogna porre in essere non solo un’attività interpretativa ma
bisogna ricorrere ad argomenti che non sono prettamente giuridici che non
rientrano nei tecnicismi giuridici ma bisogna porre in essere delle valutazioni di tipo
etico morale che riducono la distanza, suffragando questa tesi di Bobbio che la
distanza tra diritto morale negli stati costituzionali si è notevolmente assottigliata.
Per rispondere alla domanda : la norma x è conforme ai principi costituzionale,

bisogna pone in essere valutazioni etico-morali e quindi non si può separare il diritto
dalla morale.
Uno degli autori principali che rientra nell’ambito dei neocostituzionalisti è Ronald
Walkin che un autore che si concentra sulla critica al pensiero di Hart, nel suo ultimo
libro che ha come titolo “giustizie felici” dice: “Negli ultimi decenni le cose più
interessanti sul diritto non sono state scritte da giuristi o da filosofi del diritto, ma
sono state scritte da filosofi politici e filosofi morali”.
133

E’ sintomatico, in questa direzione dei rapporti molto stretti tra diritto e morale, che
la corte suprema degli Stati Uniti in molte decisioni fondamentali ha ripreso
esplicitamente il pensiero per esempio di alcuni filosofi politici americano come John
Hops che è citatissimo nelle decisioni della Corte suprema degli Stati Uniti.
E questo è un argomento molto forte almeno per riflettere sul fatto che in effetti
negli stati contemporanei la distanza tra diritto e morale, tra argomentazioni
giuridiche e argomentazioni morali, si è notevolmente assottigliata.
C’è una differenza qualitativa tra la validità nello stato di diritto e la validità nello
stato contemporaneo.
Vi è comunque anche un’altra tesi.
La nozione di validità che si attaglia agli stati contemporanei non è affatto diversa
rispetto a quella dello stato moderno.
Parte 2
Abbiamo visto che il pensiero neo-costituzionalista enfatizza le differenze tra stato

di diritto e stato costituzionale e abbiamo visto in relazione al problema specifico,
quello che è il problema della validità delle norme.
Però è possibile presentare questi cambiamenti in un modo diverso, cioè cercando

di ridurre la distanza.
In effetti alcuni autori sostengono che ci sia una differenza qualitativa tra la nozione
di validità adeguata allo stato di diritto e la nozione di validità che si usa nello stato
costituzionale questi autori sostengono che la nozione di validità è sempre la stessa
ed è sempre una nozione monista, ad una dimensione, che è sempre anche negli
stati costituzionali una nozione formale e procedurale di validità
Questi autori non sostengono non che la nozione di validità negli stati costituzionali
non sia diversa rispetto alla nozione di validità nello stato di diritto, ma sostengono
che queste differenze non incidono sulla qualità della nozione di validità.
In sostanza questi autori sostengono che l’unica differenza è che la procedura per
arrivare a stabilire se una determinata norma sia o meno valida negli stati
134

costituzionali è una procedura aggravata rispetto alla procedura che si seguiva negli
stati dove c’era. Dicono questi autori che è una procedura più complicata ma pur
sempre di procedura si tratta.
Negli stati costituzionali gli atti, le disposizioni che soddisfano alcuni requisiti
minimi di giuridicità, di legalità possono venire ammessi ad una seconda
procedura dinanzi ad un organo che ha questa finalità, che è, nel caso del’Italia,
“la Corte costituzionale”.
Quindi quando si può dire una norma valida nello stato costituzionali? Quando la
disposizione è stata prodotta rispettando l’ordine procedurale e quella stessa
disposizione non è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale.
Stabilire che una norma sia valida o meno è sempre una questione procedurale, che
non chiama in causa nessuna discrezionalità. L’unica cosa che si deve verificare è che
la norma non sia stata dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale.
L’art. 5 della legge 25/3/1983 prevedeva che nella lista dei candidati nessuno dei
due sessi potrà essere di norma rappresentato in misura superiore ai 2/3. Qual è il
senso di questa norma? Quello di tutelare il sesso più svantaggiato, cioè quello delle
donne. E’ una norma che è stata introdotta per integrare il principio costituzionale,
però la Corte costituzionale ha dichiarato questo art. illegittimo proprio per
interpretazione dell’art.3 della costituzione.
I neo-costituzionalisti dicono che questo art.3 non è valido perché in contrasto con
la Costituzione. Quindi si pongono dal punto di vista della corte costituzionale.
Questi altri autori che tendono a minimizzare le differenze tra lo stato moderno e lo
stato costituzionale per mantenere fede al principio di neutralità della scienza
giuridica, dicono in realtà non è questo il compito del giurista; il compito dello
studioso del diritto non è quello di dichiarare la norma anticostituzionale e di
discuterne; questo è qualcosa che esula dalla descrizione del diritto.
Quello che deve fare il giurista è chequell’articolo fino a quando non è dichiarato
incostituzionale è valido, è condizionato alla non dichiarazione di legittimità da parte
della Corte Costituzionale, se passa anche questo iter davanti la corte costituzionale
sarà pienamente valido, se no: no
Ma anche questo giudizio sarebbe un giudizio di tipo formale procedurale.
135

Nel primo caso si enfatizza il fatto che la piena validità dipende da una valutazione
politica, nel secondo caso si sottolinea il fatto che nonostante le differenze tra stato
di diritto e stato costituzionale il compito del giurista scienziato non cambia e
comunque la validità della norma può essere sempre ricondotta ad un iter
procedurale sia pure più complesso rispetto a quello previsto nelle nello stato di
diritto.
Queste sono due possibili chiavi di lettura di quello che succede.
Secondo voi quale è delle due più convincente?
Gli autori che minimizzano le differenze non dicono che il giudizio che da la corte
costituzionale è un giudizio formale procedurale, essi dicono che la validità è l’esito
di questo processo, la Corte costituzionale è uno dei partecipanti però la scelta
giuridica, vuol dire che la validità di una norma dipende sempre dal superamento di
una procedura, una norma è valida se non è stata dichiarata incostituzionale dalla
corte costituzionale , se una norma è stata dichiarata incostituzionale o meno non è
oggetto di interpretazione.
Ritengo che la prima ricostruzione, di chi vuole distinguere qualitativamente la

validità dello stato di diritto dalla validità dello stato costituzionale sia più
convincente rispetto a quella di chi vuole minimizzare ad una questione
procedurale, perché in uno stato costituzionale è davvero così diverso il compito
dello studioso di diritto per dire che una norma è valida e il compito della corte
costituzionale? E’ davvero questo che fanno i giuristi? Limitarsi a guardare senza
porsi nessuna questione sull’attività della corte costituzionale?
In realtà se voi guardate quello che fanno i giuristi (professori di diritto, avvocati,
giudici) di fronte una norma che è passibile di incostituzionalità è proprio quello di
riflettere e presentare argomenti pro o contro la legittimità o illegittimità
costituzionale di questa norma.
Quindi in effetti è vero distinguere tra validità formale e validità sostanziale

secondo me è utile perché segue un cambiamento cruciale nell’attività dei giuristi
contemporanei che molto meno tecnicizzata rispetto a quella dei giuristi moderni ed
è un’ attività, che chiama in causa quelle valutazioni di tipo etico morale per stabilire
quale diritto esiste e quale diritto è valido.
136

Tutte e due le costruzione sono ammissibili, ma poi ci possono essere ragioni per
preferire l’una o l’altra.
Per preferire la prima rispetto alla seconda, quella che stabilisce la differenza più
netta rispetto all’altra perché rende meglio giustizia – questa prima interpretazione
delle differenze – sia nei cambiamenti del rapporto tra diritto e morale che sono
indubbi tra stato moderno e stato contemporaneo, ma anche rende giustizia della
centralità del fenomeno interpretativo.
Per capire ancora meglio questo cambiamento bisogna fare riferimento alla
situazione culturale all’interno del dibattito giuridico.
Abbiamo visto che il dibattito giuridico dello stato moderno è caratterizzato da

alcune tesi: la prima dalla scuola dell’esegesi e poi dal positivismo giuridico
(principio di autorità , sovranità ecc)?
Questa è una dottrina culturale all’interno di un certo mondo giuridico sociale, ma

perché il mondo culturale cambia radicalmente. E’ la parola che ci consente di capire
questi cambiamenti è la parola che ha utilizzato Bobbio: COSTITUZIONALIZZAZIONE
DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI.
Come possiamo definire la costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici?
Anche qua è possibile dare due definizioni diverse:
1. una prima definizione, che a noi non interessa, consiste nel dire che un
ordinamento giuridico è costituzionalizzato quando, per la prima volta, viene
introdotta al suo interno una costituzione rigida. Secondo questa definizione
un ordinamento giuridico o è costituzionalizzato o non è costituzionalizzato.
E’ costituzionalizzato nella misura in cui c’è una costituzione, non sarà
costituzionalizzato se la costituzione rigida non c’è.
Ma non è questo il senso della costituzionalizzazione a cui faceva riferimento

Bobbio, c’è una seconda definizione:
2. la costituzionalizzazione di un ordinamento giuridico è un processo di

trasformazione dell’ ordinamento giuridico al termine del quale l’
ordinamento giuridico in questione sarà interamente pervaso dalla
costituzione.
137

Il processo di costituzionalizzazione presuppone una costituzione invadente
pervasiva dotata di particolare forza espansiva; ancora il processo di
costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici è caratterizzato da quella che
possiamo chiamare esplosione del potere giudiziario.
Quindi sulla base di questa seconda definizione la nozione di costituzionalizzazione

non è una nozione “tutto o niente” ma è un processo che può essere più o meno
avanzato.
Questa è la definizione di costituzionalizzazione che mi interessa.
Ora per capire meglio quali sono le caratteristiche della costituzionalizzazione è

importante cercare di individuare le caratteristiche o le condizioni di
costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici.
Possiamo individuare alcune condizione di costituzionalizzazione: le prime due

condizioni di costituzionalizzazione sono “conditiones si ne qua non”, ovvero sono
condizioni necessarie ma non sufficienti.
Sono necessarie perché se mancano non ha neanche senso parlare di un inizio di un

processo di costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici.
Quali sono queste condizioni:
1. la prima è la presenza di una costituzione rigida, qui è particolarmente

importante in relazione anche al fatto che la costituzionalizzazione è un
processo , che la rigidità della costituzione deve essere approfondita anche in
un certo modo. Ci sono costituzioni più o meno rigide, dipende dalla
procedura seguita per il cambiamento della costituzione, ma non dipende
neanche da questo, dipende anche dalla cultura giuridica. Abbiamo visto che i
costituzionalisti che tendono a ridurre la possibilità di modificare la
costituzione, però ci sono parte della costituzione che non sono rigide, altre
che sono pietrificate.
2. La seconda condizione è la presenza di un controllo giurisdizionale della
costituzione. Ci vuole qualcuno che possa dire se una norma sia o meno
conforme alla costituzione. Ci vuole un organismo che sia chiamato a dire
l’ultima parola sul controllo di legittimità costituzionale, sulla validità di una
determinata norma.
138

Diciamo che in linea di principio il controllo di legittimità costituzionale può
avvenire in due modi: può essere un controllo a priori o un controllo a posteriori.
Si ha un controllo a priori quando qualcuno prima che una determinata norma

venga promulgata dal parlamento stabilisce valida se quella norma sia o meno
conforme alla costituzione.
Il controllo a posteriori è invece un controllo che viene fatto dopo che la norma è
stata promulgata , e quindi ha cominciato a produrre effetti all’interno
Secondo voi quale metodo di controllo di legittimità costituzionale delle norme è da

preferire?
Noi non possiamo prevedere ex ante tutti possibili profili, eventuali, di

incostituzionalità di una norma.
Il vantaggio di un controllo a priori è quello di evitare che una norma in contrasto

con la costituzione possa produrre i suoi effetti per un certo periodo di tempo.
D’altro conto però c’è anche uno svantaggio, che è impossibile prevedere in anticipo
la potenziale incostituzionalità di una norma.
Questo che cosa significa ? Che se noi ci affidiamo al controllo a priori c’è un rischio
opposto, cioè quello di fare entrare nell’ordinamento giuridico una norma che poi si
rivela incostituzionale sui quali non si può fare nulla se non l’abrogazione da parte
del legislatore.
L’esperienza ci dice che il modello migliore, quello più utilizzato, è il controllo a

posteriori ed anche questo ci dice una cosa importante dal mio punto di vista di
filosofo del diritto sulle specificità dell’interpretazione in ambito giuridico.
Il fatto che l’interpretazione in ambito giuridico, anche l’interpretazione fatta da un

studioso del diritto a fini meramente conoscitivi, è un’interpretazione che non può
essere disgiunta dall’applicazione ai casi concreti.
L’interpretazione giuridica non può prescindere dal considerare la finalità del diritto
che è quello di incidere sui nostri comportamenti e quindi interpretare una norma
giuridica significa immaginare possibili applicazioni di quella norma giuridica
Una distinzione che si fa è quella tra interpretazione in astratto e interpretazione in

concreto.
139

Interpretare una norma in astratto significa attribuire un significato alla
disposizione, mentre in concreto, significa rispetto a questa fattispecie quali sono le
conseguenze?
Ora in realtà questa distinzione è una distinzione di scuola perché anche

l’interpretazione in astratto presuppone una inversione sulle possibili interazioni
della norma nella fattispecie concreta.
Nell’ambito del controllo a posteriori ci può essere un controllo accentrato o un

controllo diffuso.
Si ha un controllo accentrato quando c’è un organismo che ha il compito specifico di

dichiarare la illegittimità incostituzionale delle norme.
Questo sistema vi è in Italia dove c’è un organismo che si chiama “Corte

Costituzionale” che ha questo compito.
Però c’è anche un tipo di controllo di illegittimità costituzionale, controllo diffuso,

che avviene negli stati uniti dove l’illegittimità costituzionale delle norme non viene
deciso da un organismo a ciò preposto ma viene stabilita di volta in volta e rispetto
ad un caso concreto da tutti i giudici, dai giudici ordinari.
Quale modello preferite?
Negli Stati uniti una stessa, una norma federale, può essere applicata in casi
ordinari. Se un giudice di grado superiore prende una decisione allora quella
decisioni deve essere rispettata anche dai giudici di grado inferiore, però può
capitare che una norma potenzialmente incostituzionale venga discussa da giudici
che sono sulle stesso grado gerarchico.
Nel caso del controllo diffuso il problema è che una norma dichiarata
incostituzionale continua a produrre degli effetti almeno potenzialmente all’interno
dell’ordinamento giuridico perché appunto non vengono abrogate dall’ordinamento
giuridico, ma non producono effetti soltanto per quella causa.
Questa situazione è mitigata dal fatto che in questi ordinamenti giuridico

statunitense vige il principio del precedente vincolante. Perché questo è
importante? Perché di fatto, qualora una norma sia dichiarata incostituzionale dalla
corte suprema degli Stati Uniti sono vincolanti per tutti e quindi in qualche misura il
controllo disgiunto che viene rappresentato in modo competitivo rispetto al
140

controllo accentrato in realtà presenta un grado di accentramento perché la corte
suprema svolge anche lo stesso ruolo della corte costituzionale in una certa misura
può modificare le proprie decisione, però se una norma è dichiarata incostituzionale
dalla corte suprema quella norma non produrrà alcun effetto all’interno
Le differenze tra i due modelli si sono assottigliate, perché in caso di dubbio di

costituzionalità il giudice ordinario decide in proprio sulla legittimità costituzionale
in vari modi e si avoca il compito di valutare la legittimità costituzionale o meno
delle norme. Questo introduce elementi di controllo diffuso in un sistema di
controllo accentrato come il nostro.
Questa rientra in quella caratteristica che vi ho annunziato della esplosione del

potere giudiziario.
LEZIONE DEL 2 MAGGIO
Parte 1
Abbiamo parlato dello stato moderno, adesso stiamo parlando dello Stato
contemporaneo costituzionale. Alcune cose che stiamo dicendo voi li troverete nel
libro nel capitolo sullo stato di diritto e diversi modelli che vengono rappresentati di
stato di diritto.
Partiamo brevissimamente delle caratteristiche di fondo dello Stato moderno.
Lo Stato modernoè uno Stato che vuole garantire la certezza del diritto, perché il
valore principale a questa forma di organizzazione dei poteri pubblici è LA LIBERTA’
proprio perché lo Stato moderno nasce dal pensiero liberale illuminista.
La corrente filosofica che sta dietro la nascita dello Stato moderno è quella del Gius-
razionalismo, che è una versione del pensiero razionalista illuminista che ha
interpretato un ruolo nella dichiarazione dei diritti civili del comportamento
applicata al diritto.
Il valore dello stato di diritto è la libertà. Lo stato di diritto è un meccanismo di

pronta e sicura e immediata certa applicazione del diritto, qualsiasi sia il suo
contenuto.
Quindi nello Stato moderno la cosa più importante è che il diritto sia certo, non
che il diritto sia giusto, perchè il contenuto del diritto è del tutto attribuito in modo
141

assoluto al Parlamento dal momento che è legittimato a produrre il diritto
rappresenta la volontà popolare.
Questo significa che le Costituzioni, il riconoscimento dei diritti individuali, la

dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, non è considerata un vero e
proprio documento giuridico, ma un documento politico in senso lato affidato alla
realizzazione da parte del potere legislativo, però non vincola in maniera stringente
il potere legislativo.
Quindi anche qui si sviluppa, nasce in seno allo Stato moderno il principio di
legalità.
Lo Stato di diritto è caratterizzato dall’introduzione del principio di legalità in una

accezione particolare. Che cos’è il principio di legalità?
Il principio di legalità è il principio in base al quale i poteri pubblici sono sottoposti

alla legge; anche i poteri pubblici sono sottoposti alla legge; è il principio del
Dominus-basileus, è la legge che comanda. In un certo senso anche il potere non è
libero di fare quello che vuole, ma deve rispettare la legge. Anche il parlamento è
sottoposto alla legge, ma i vincoli che la legge impone al parlamento sono vincoli di
tipo formale o procedurale, non di vincoli sostanziali.
Ovviamente questa idea del diritto che si collega al principio di sovranità assoluta
dello stato, questa idea implica anche che una certa concezione del rapporto tra i
poteri, del ruolo dei giudici, quindi implica anche una certa teoria
dell’interpretazione giuridica che consiste nel ritenere il compito interpretativo dei
giudici, come un compito privo di qualsiasi spazio di discrezionalità.
I giudici devono applicare meccanicamente il diritto ai casi concreti.
Qual è il problema dello Stato di diritto?
E’ proprio il fatto che un diritto che mette al centro la legge, a prescindere dal suo
contenuto, può produrre quello che è stato chiamato dai critici: ” feticismo della
legge.”
Può produrre un atteggiamento nei cittadini di acritica sudditanza nei confronti del
diritto.
142

E quindi se da un lato questa concezione del diritto ha il vantaggio di garantire la
libertà dei cittadini perchè i cittadini sanno prima quello che il diritto chiederà a
ciascuno di loro.
D’altro canto questa forma di diritto può produrre gravi iniquità, può essere
profondamente ingiusta.
E’ una forma di diritto che attribuendo tutti poteri alla volontà del parlamento
rischia di produrre una divaricazione tra diritto e morale.
Ecco perché la verità storica in qualche misura si è preoccupata di comprovare

questo possibile esito perché è proprio quello che è successo nella prima metà
dell’800 con i totalitarismi che si sono verificati in Europa.
Quello che è successo nella prima metà dell’800 a prescindere che siano o meno
collegabile a questa formula di organizzazione del potere, ha fatto si che si passasse
a questa formula di diritto ad una formula diversa di diritto che possiamo chiamare
Stato contemporaneo, o Stato costituzionale di diritto per segnare la distanza
rispetto allo Stato di diritto moderno.
Qual è la caratteristica dello Stato costituzionale?
La caratteristica dello Stato costituzionale la possiamo vedere in negativo, come

spesso accade rispetto alle caratteristiche dello stato moderno.
Abbiamo visto che lo Stato moderno si fonda sul principio di sovranità assoluta e
questo – ricordate quello che vi ho detto sul positivismo giuridico – pensate alla
definizione che ne da Max Weber: “Il diritto è l’insieme di norme che ha il
monopolio legittimo nell’uso della forza”
Il monopolio dell’uso della forza significa sovranità assoluta , pensate

all’imperativismo di Austin. Vi è tutta la figura del sovrano, colui al quale tutti
prestano obbedienza . C’è questa idea nel mondo moderno, però arriva fino al 900,
di collegamento tra diritto e sovranità assoluta.
Questa connessione necessaria tra diritto e sovranità viene sciolta nello Stato
contemporaneo, perché lo Stato contemporaneo è caratterizzato dalla crisi della
sovranità statale.
Perché vengono introdotti volutamente, esplicitamente limiti sia interni sia esterni
alla sovranità.
143

Gli interni sono rappresentati dalle costituzioni che vengono introdotte all’indomani
della II guerra mondiale in molti Paesi europei, che sono costituzioni che hanno
certe caratteristiche: sono costituzioni rigide e costituzioni lunghe che contengono
anche il riconoscimento di alcuni diritti e quindi questo riconoscimento di diritti
vincola il potere dello Stato.
Che significa che questi diritti vincolano il potere dello Stato?
Quale potere vincolano?
Quale dei poteri viene ridimensionato attraverso l’introduzione della Costituzione?
Il potere legislativo, che era l’incarnazione del potere statale nello Stato moderno.
Il potere legislativo poteva fare tutto quello che voleva.
Però oltre a questi limiti interni vengono introdotti anche limiti esterni alla
sovranità.
Limiti esterni significa limiti che regolamentano, in maniera giuridica, i rapporti tra i
diversi Stati sovrani.
La sovranità all’esterno di uno Stato moderno si concretizzava nel diritto o nella

possibilità di muovere guerra agli altri stati.
Nel rapporto di uno Stato moderno può essere costituita da una sorta di stato
naturale il diritto; nello stato naturale non c’è diritto, quindi ogni Stato prima della
fine della seconda guerra mondiale aveva la possibilità di muovere guerra agli altri
stati.
La sovranità statale all’esterno si concretizzava nello jus belli nel diritto di muovere
guerra agli altri stati, tant’è vero che c’erano delle norme circa la guerra agli altri
stati , ma erano norme che riguardavano il modo in cui si doveva condurre la
guerra, si poteva dichiarare la guerra, non le ragioni per cui si poteva o non si
poteva fare la guerra. E questa era una prerogativa del potere di ciascuno stato.
Che cosa avvenne dopo la II guerra mondiale?
Anzitutto nascono delle organizzazioni internazionali, in particolare l’ONU, a cui

partecipano tutti gli stati mondiali, che sono sovra-ordinati rispetto alla sovranità
statale e che bandisce la guerra e per garantire la pace tra gli stati quello che viene
144

esplicitato nel preambolo è che la guerra non è un metodo per risolvere i contrasti
che possono esserci tra stati.
Questo è un principio molto importante perché per la prima volta si può dire da un
punto di vista normativo, si può dire dal punto di vista normativo che la guerra è
stata dichiarata illegale, non è un mezzo giuridicamente ammissibile per risolvere le
controversie tra gli stati.
Inoltre a questo come limite esterno nel 1948 è stata promulgata “la dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo” che in qualche misura presenta un ulteriore vincolo
per gli stati e per i parlamenti statali rispetto a quello che può o non può essere
fatto.
Quindi il principio di legalità dello stato moderno può essere declinato come
subordinazione di tutti i poteri pubblici alla legge.
Il principio di legalità dello stato contemporaneo invece ci dice che tutti i poteri
pubblici sono subordinati non alla legge, ma alla costituzione e questo produce delle
differenze di tipo sostanziali rispetto al principio di legalità dello stato moderno.
Perché differenze di tipo sostanziali? Perché i vincoli, ai poteri, in particolare al

potere legislativo non sono più vincoli formali o procedurali, ma sono anche vincoli
di carattere sostanziale.
Bisogna rispettare il contenuto dei principi della costituzione.
Ora che cosa significa questo? Il primo modo per rappresentare queste differenze
dei limiti della legalità può essere rappresentato secondo certe interpretazioni dal
cambiamento che è intervenuto nella nozione di validità delle leggi.
Ma che cosa cambia nell’essere subordinato alla legge o essere subordinato alla
costituzione?
Cambia il fatto che i poteri pubblici – nell’amministrazione per esempio -

nell’applicare le leggi, devono tenere conto in primo luogo del contenuto della
costituzione e questo si risolve in una limitazione del potere del parlamento, intanto
perché il parlamento nel promulgare le norme deve rispettare la costituzione ma poi
anche gli altri poteri in particolare il potere giudiziario è vincolato non alle legge, ma
alla costituzione , non alla costituzione come documento astratto, ma alla
145

costituzione con le caratteristiche di una istituzione contemporanea cioè una
costituzione rigida e lunga.
Torniamo al problema della legalità.
Alcuni autori enfatizzano le differenze tra stato moderno e stato contemporaneo

anzi alcuni autori intendono che la nascita dello stato Costituzionale ha rivoluzionato
così tanto il diritto da rendere ormai superata la contrapposizione tra gius-
naturalismo e positivismo giuridico. Perchè?
Perché giusnaturalismo e positivismo giuridico si dividono sul rapporto tra diritto e

morale in relazione al problema specifico cioè l’individuazione del ???.
Ora alcuni autori dicono che la contrapposizione tra gius-naturalismo e gius-

positivismo nello stato contemporaneo, diventa una contrapposizione leziosa,
inutile e superflua perché una caratteristica degli stati costituzionali è che la morale
viene incorporata nel diritto e quindi certo che c’è una connessione tra diritto e
morale perchè il diritto attraverso i valori sanciti dalla costituzione ha adottato una
certa morale e quindi c’è una connessione necessaria tra diritto e morale e da
questo punto di vista il neocostituzionalismo abbraccia una tesi del giusnaturalismo
però qual è la differenza?
Perché una caratteristica del giusnaturalismo era una la duplicazione dell’oggetto.
Non c’era solo il diritto positivo, negando la tesi del positivismo giuridico che tutto il
diritto è diritto positivo , che tra diritto positivo e la parola diritto non c’è alcuna
differenza , vi è una coincidenza perfetta.
Per i naturalisti non è così perché oltre il diritto positivo c’è il diritto naturale che per
grado è superiore al diritto positivo;
Tutto questo è negato dai neo-costituzionalisti i quali dicono che tutto il diritto è
diritto positivo.
Proprio perché anche le costituzioni fanno parte del diritto. Per noi questi valori
morali per una certa contingenza storica felice vengono riconosciuti da tutti e
vengono istituzionalizzati e vengono incorporati nel diritto e trasformati da valori in
principi giuridici allora si può finalmente tracciare la terza via perché si può dire –
come dicono i positivisti - che tutto il diritto è diritto positivo ma al tempo stesso
dire che c’è una connessione necessaria tra diritto e morale.
146

Chiudiamo una parentesi e vediamo la nozione di validità:
Secondo i neo-costituzionalisti la nozione di validità delle norme nello stato

contemporaneo è qualitativamente diversa rispetto alla nozione di validità nello
stato moderno.
Perché nello stato moderno la nozione di validità è una nozione mono-dimensionale.

(Presenta una sola dimensione). La dimensione di tipo formale-procedurale.
Una norma è valida se è prodotta dall’ autorità che ha il potere di produrla

rispettando la procedura richiesta per la sua produzione.
Quindi la validità nello stato moderno, oltre a essere dimensionale, è anche una
nozione “tutto o niente”nel senso che una norma o è valida o non è valida (tertium
non datur).
Nello stato contemporaneo invece la nozione di validità si complica, diviene una

nozione complessa , presenta due dimensioni:
1. la prima dimensione che Ferrarioli chiama “vigore” ed alcuni autori chiamano

“validità formale” coincide in pieno con la validità dello stato moderno.
Innanzitutto bisogna vedere se una certa disposizione normativa sia valida.
Perchè la validità formale non riguarda la norma, ma riguarda la disposizione.
Che significa? Che la validità intesa in senso formale non chiama in causa il
problema dell’interpretazione, quello che si valuta attraverso l’analisi della
nozione di validità, è semplicemente un enunciato normativo che è stato
prodotto da una certa autorità in un certo modo.
2. La validità sostanziale presuppone che si esprima un giudizio di conformità o –
se preferite - di non difformità della norma prodotta rispetto alle norme
costituzionali e questo implica che si pone in essere un’attività interpretativa
molto articolata perché se noi dobbiamo valutare se una norma sia conforme
alla costituzione per dire se è valida, anzitutto bisogna interpretare la
disposizione prodotta dal Parlamento, dopodichè bisogna interpretare le
disposizioni contenute nella costituzione e infine bisogna fare la
comparazione di conformità o meno tra la norma prodotta e le norme
costituzionali. Questa attività è un’attività molto complicata ed è un’attività
che impone l’esercizio di discrezionalità.
147

Quindi anche per questo la nozione di validità in uno stato contemporaneo cambia
radicalmente rispetto alla nozione di validità dello stato moderno proprio perché
non è più una nozione tutto o niente, ma diventa una nozione un po’ più opaca, un
po’ più discrezionale un po’ più arbitraria o comunque che chiama in causa la
necessaria discrezionalità da parte degli interpreti.
Ferrarioli sostiene anche che il passaggio dallo stato moderno allo stato
contemporaneo produce un ripensamento, una declinazione diversa della tesi
metodologica del positivismo giuridico.
La tesi del positivismo metodologico è quella di tenere separate la descrizione del

diritto dalla critica del diritto; sono due attività molto utili, molto interessanti tutte e
due affinità che fanno i giuristi però il giurista che cosa deve fare: tenere separate
queste due attività.
Secondo Ferrarioli, questa distinzione netta, non può essere più mantenuta, deve
essere problematizzata nello stato contemporaneo, perché una parte del compito
del giurista che descrive il diritto consiste anche in una censura o in un aspetto
normativo nei confronti dei poteri, in particolare del potere legislativo, nella misura
in cui il potere legislativo non rispetti la costituzione.
Quindi, in altri termini, fa parte della costruzione del diritto anche un’attività con cui
si mettano in luce le lacune del diritto prodotto rispetto ai valori costituzionali o le
antinomie tra il diritto prodotto e le norme costituzionali.
E questa parte normativa, censoria fa parte della descrizione del diritto .
Per il positivismo giuridico tradizionale si doveva distinguere apertamente da

descrizione del diritto dalle valutazioni del diritto: giusto o sbagliato, ma esterne.
Dice Ferrarioli ci sono valutazioni di due tipi: alcune sono valutazioni interne che si
preoccupano di evidenziare le difficoltà tra il diritto esistente e la costituzione. E
queste rientrano nel compito descrittivo ricostruttivo che affidato ai giuristi e
vanno queste valutazioni nettamente separate dalle valutazioni esterne e basate su
valori esterni all’ordinamento giuridico.
Quindi oltre a un ripensamento della nozione di validità secondo il

neocostituzionalismo, bisogna anche ripensare la tesi metodologica del positivismo
giuridico, la possibilità di separare descrizione e valutazione.
148

Le valutazioni interne rientrano nell’ambito descrittivo ricostruttivo del diritto.
Ora questo modo di presentare la validità delle norme dello stato costituzionale è
una possibile ricostruzione, ci sono anche ricostruzioni diverse che tendono a
ridimenzionare le differenze tra stato moderno e stato costituzionale;
Vi sono due linee di pensiero:
1. quelle che tendono a sottolineare la continuità tra stato moderno e stato

costituzionale e
2. quelle che tendono a esacerbare quelle differenze.
Chi tende a sminuire le differenze, tende anche a sminuire le differenze tra la

nozione di validità dello stato moderno e la nozione di validità nello stato
contemporaneo; perché – si dice - in realtà non cambia molto rispetto alla nozione
di validità tra stato moderno e stato contemporaneo e la nozione di validità può
essere considerata pur sempre una nozione di tipo intanto mono-dimensionale e
pur sempre una nozione “tutto o niente” e una nozione di tipo formale.
Non cambia nulla rispetto alla validità tra stato moderno e dello stato
contemporaneo? SI cambia qualcosa e cambia semplicemente il fatto che la
procedura per stabilire se una norma sia o meno valida è una procedura più
complessa, perché oltre a vedere se il parlamento ha prodotto rispettando la
procedura una determinata norma, bisogna valutare se per caso quella norma non
sia stata dichiarata incostituzionale dall’organo costituzionale preposto a valutare la
legittimità costituzionale delle leggi.
Ma tutto questo è qualcosa che il giurista può fare, senza, in prima persona porre in
essere attività interpretativa, ma semplicemente guardando a quello che viene fatto
da quelli che producono il diritto.
Quindi si dovrebbe dire che una norma è valida anche se è stata prodotta
rispettando la procedura prevista per la sua produzione ed non è stata dichiarata
incostituzionale dall’organo a ciò preposto.
Ovviamente questi due modi di ricostruire la validità dello stato costituzionale sono
antitetici chiaramente alternativi. C’è ne è uno che è giusto e uno che è sbagliato?
149

Si può dire che un principio delle scienze naturali che è giusto o è sbagliato? Direi di
no. In qualche misura è una questione ideologica di preferenze personali di stabilire,
entrambe queste tesi sono legittime.
Ma la domanda è: quale dei due modi di ricostruire la validità ha maggiore potere

esplicativo, ci spiega meglio la realtà del diritto costituzionale.
Ovviamente questa è una domanda che ammette la cui risposta non è univoca.
Secondo me ritengo che una norma ricostruita la validità nello stato contemporaneo
spiega meglio le caratteristiche di questo stato rispetto allo stato moderno.
Di fatto i giuristi non stanno a guardare se la Corte Costituzionale ha dichiarato la

validità oppure no, ma si pongono il problema in prima persona e quindi
attribuiscono alla costituzione un ruolo passivo e quindi se le nozioni della validità
sono cambiate è un modo che spiega meglio le caratteristiche dello stato
contemporaneo.
Così come Il modo in cui Hart ricostruisce la norma giuridica a me sembra più
convincente rispetto a come la ricostruisce Kelsen, ma si può dire se sia giusto o
sbagliato? No.
I passaggi tra organizzazioni diverse del diritto e del potere avvengono non soltanto
attraverso i canoni istituzionali. Quali sono i canoni istituzionali più evidenti nel
diritto tra lo stato moderno e lo stato contemporaneo? Che cosa è cambiato
formalmente nel diritto? Intanto sono state introdotte Costituzioni che hanno
queste caratteristiche, sono stati creati molti organismi internazionali (ad es. l’ONU);
nella costituzione la sovranità statale, ha un ruolo fondamentale la comunità
dell’unione europea, la convenzione dei diritti dell’uomo, una serie di organismi
sovrani internazionali, ma non basta.
Lo stesso si può dire a proposito del passaggio dallo stato moderno allo stato
contemporaneo e noi stiamo parlando proprio di questo: una modificazione, un
cambiamento della cultura giuridica, cambiamento nella cultura giuridica è
incarnato da questo fenomeno che prende il nome di costituzionalizzazione degli
ordinamenti giuridici.
Che cosa è la costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici?
E’ in primo luogo un processo. Quindi qualcosa che avviene gradualmente.
150

Questo significa che un ordinamento giuridico può essere più o meno
costistituzionalizzato.
Ci sono diversi gradi di questa costituzionalizzazione. E’ un processo che consiste

nella sempre maggiore centralità della Costituzione in tutti gli ambiti, anche
nell’ordinamento giuridico.
Il processo di costituzionalizzazione sarà terminato, raggiungerà il suo apice quando

un ordinamento giuridico sarà totalmente impregnato da una costituzione.
Questo significa in sostanza che il processo di costituzionalizzazione presuppone una

costituzione pervasiva invadente che tende quindi a occupare tutti gli spazi.
Quindi bisogna cercare di precisare meglio che cosa si intende per

costituzionalizzazione.
Ci sono delle condizioni, dei fattori che ci dicono dei livelli di costituzionalizzazione
del’ordinamento giuridico e questi fattori sono sette.
I primi due sono qualitativamente diversi rispetto a tutti gli altri diversi, perché sono
condizioni necessarie alla costituzionalizzazione.
Questi due fattori rientrano nelle modifiche della struttura ordinamentale, su cui
non ci possiamo dividere nel senso che ci sono o non ci sono.
1. il primo fattore è la presenza di una costituzione rigidae lunga; qua c’è per
la verità una certa discrezionalità, nel senso che la rigidità della costituzione è
anche questa graduale, ci possono essere costituzioni più o meno rigide, la
cosa che ho messo in evidenza è la rigidità della costituzione non dipende
soltanto da quello che dice la costituzione, in particolare l’art. 138 della
costituzione, ma dipende anche dal modo in cui viene interpretata la rigidità
della costituzione e dalla critica, dalla cultura giuridica; il fatto che non ci
sono nella nostra costituzione parti modificabili o immodificabili non
qualcosa che è scritto nella costituzione, ma sono delle dottrine, delle
elaborazioni da parte dei giuristi così come la competenza dell’ordinamento
giuridico proprio dello stato moderno dipendeva in parte dall’interpretazione
da parte dei giuristi.
2. La seconda condizione necessaria è il fatto che esista un organismo che
eserciti un tipo di controllo di legittimità costituzionale delle leggi.
151

Abbiamo visto che esistono o diversi tipi di controllo a priori o a posteriori,
abbiamo visto quali sono i pro e i contro:
• per quanto riguarda il controllo a priori il vantaggio è quello di evitare che gli
organi costituzionali producano un effetto nell’ordinamento giuridico, il
difetto è che è molto difficile stabilire in astratto se una norma sia
costituzionale o anticostituzionale, prevedere tutte le possibili istanze di
incostituzionalità di una norma. Una volta che una Norma sia dichiarata
legittima produrrà degli effetti anche se è anticostituzionale questo ci ha
portato a fare una revisione a quest’ultima interpretazione che non può
essere mai anche un’ interpretazione dottrinaria non può essere mai separata
dai casi concreti
• Il controllo a posteriore vede la norma in azione, vede come si comporta
quella norma. Il difetto che dopo un certo tempo produrrà degli effetti, prima
di essere espulsa dall’ordinamento giuridico.
Poi il controllo a posteriori può essere accertato o escluso. Anche il caso in cui il
principio è vincolante fa sì che se una norma è dichiarata incostituzionale dalla Corte
suprema degli Stati uniti – per esempio- allora quella norma non potrà più produrre
alcun effetto giuridico
2 parte
Le altre condizioni di costituzionalizzazione che dobbiamo analizzare sono quelle

più pregnanti perché riguardano quasi tutte la cultura giuridica piuttosto che i
mutamenti istituzionali dello stato.
3. La terza condizione di costituzionalizzazione può essere denominata la

“forza vincolante della costituzione”; l’ideologia è che tutte le norme
contenute nella costituzione sono giuridicamente vincolanti; questa
ideologia, è un’ideologia antitetica rispetto all’ideologia del
costituzionalismo moderno .
Per il costituzionalismo moderno le norme di principio contenute nella costituzione

non sono giuridicamente vincolanti fino al momento in cui non vengano
concretizzate attraverso la promulgazione di leggi da parte del Parlamento.
152

Secondo la concezione liberale della costituzione la dichiarazione dei diritti non è
altro che un manifesto politico e che la realizzazione dei principi contenuti in questo
manifesto politico dipende dal legislatore , è attribuita al legislatore.
I tribunale quindi – secondo questa concezione liberale – non devono , non sono
chiamati ad applicare queste norme costituzionale fino a quando queste norme non
siano concretizzate attraverso il legislatore.
Ora uno degli aspetti essenziali del processo di costituzionalizzazione è la

diffusione nella cultura giuridica dell’idea che ogni norma costituzionale
indipendentemente dal suo contenuto o dalla sua struttura è una genuina forma
giuridica vincolante e suscettibile di produrre effetti giuridici; quindi tutte le norme
costituzionali sono potenzialmente in grado di produrre diritti e obblighi in capo ai
cittadini a prescindere dalla attività del legislatore.
Ora perché ho detto che questa idea è un’ ideologia che si fa spazio all’interno della
cultura giuridica perché è un ideologia che non si diffonde dall’oggi al domani.
Vediamo la costituzione italiana è stata promulgata nel 1948, la Corte costituzionale,

prevista dalla Costituzione, ha cominciato a funzionare nel 1956.
Che cosa è avvenuto dal 1948 al 1956?
Chi ha attivato il controllo di legittimità costituzionale? A i Giudici ordinari ed alla

Corte di Cassazione.
I giudici, la corte di cassazione e come si sono comportati i giudici ordinari in questo

vuoto di tempo dal ’48 al ’56?
I giudici ordinari hanno rarissimamente utilizzato questa prerogativa di dichiarare la

illegittimità costituzionale delle leggi. Perché? Perché hanno adottato una dottrina,
hanno distinto all’interno della costituzione due parti: una parte composta da
norme precettive, tutte quelle norme contenute nella seconda parte della
costituzione che erano ritenute vincolanti, pertanto, immediatamente suscettibili di
essere applicate, da poter essere utilizzate da parte dei giudici per dichiarare la
illegittimità costituzionale delle norme concrete secondo l’ordine precettivo.
Però c’erano anche norme di principio che non erano applicabili secondo i giudici
ordinari sintanto che non fossero state concretizzate da parte del legislatore. In
sostanza pur dopo l’entrata in vigore della costituzione, i giudici – per quasi una
153

decina d’anni – si sono fatti guidare da un’ideologia che era un’ideologia dello stato
moderno
Tra l’altro tenete presente che i giudici ordinari hanno adottato a dismisura il
numero delle norme programmate e hanno ristretto notevolmente il numero delle
norme precettive ed hanno ritenuto norme programmatiche qualsiasi norma
contenuta nella costituzione che prevedesse un rinvio alla legge.
In sostanza che cosa sostenevano i giudici che le costituzioni nella misura un cui
contengono principi e norme programmatiche in generale sono dei manifesti
pubblici, non producono effetti giuridici, ma c’è di più i giudici - prima che
cominciasse a funzionare la Corte costituzionale, avevano un fortissimo
atteggiamento di auto limitazione rispetto alle dichiarazioni di illegittimità
costituzionali delle norme.
Per esempio per quanto riguarda molte Norme chiaramente anticostituzionale dello
stato fascista che cosa hanno fatto i giudici l’hanno dichiarato anticostituzionale?
No, hanno applicato Il criterio cronologico: questa norma deve essere abrogata
perché è in contrasto con una norma che è stata prodotta successivamente, proprio
perché non utilizzare questo potere attribuito dalla costituzione .
E’ un idea che un retaggio del passato- giusto o sbagliato che fosse - ma l’idea è che
il giudice, subito dopo l’entrata in vigore della costituzione, deve limitarsi ad
applicare la legge, deve limitare il più possibile l’esercizio della propria
discrezionalità.
Quando è che è cominciata a diffondersi nella cultura giuridica l’idea della forza
vincolante della Costituzione? Quando è entrata in vigore la Corte costituzionale.
Nella prima decisione n.1 del 1956, la Corte Costituzionale ha stabilito due principi
molto importanti:
1. il primo principio è che la distinzione che avevano adottato i giudici dal ’48 al
’56 tra norme precettive da un lato e norme programmatiche di principio
dall’altro lato è una distinzione priva di ogni rilievo pratico. Non incide nelle
controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi.
Significa che una legge è incostituzionale per la corte costituzionale non
soltanto quando contraddice puntualmente una norma precettiva, ma
154

anche quando entra in conflitto con una norma programmatica o un
principio.
2. Il secondo principio stabilito in questa prima decisione della corte
costituzionale è che la Corte costituzionale è competente a decidere della
legittimità costituzionale di qualsiasi legge.
Sia di leggi prodotte prima della entrata in vigore della Costituzione, sia di
leggi prodotte dopol’entrata in vigore della Costituzione ; quindi anche in
questo caso la corte costituzionale ribalta la giurisprudenza dei giudici
ordinari.
I giudici ordinari che cosa facevano rispetto alle norme promulgate prima della
entrate in vigore della costituzione, anzicchè dichiararle di illegittimità
costituzionale, preferivano utilizzare - per considerarle abrogate – applicare il
criterio cronologico.
Ora questa idea che la Costituzione abbia una forza vincolante è stata sancita in
modo ufficiale dalla corte costituzionale, ma è stata supportata soprattutto dalla
cultura giuridica che si è diffusa partire dall’entrata in vigore della Costituzione.
Ma pensate guardate le cose da un punto di vista un po’ più pratico.
Che cosa ha fatto la Corte Costituzionale sancendo questi principi nella sua prima
decisione?
Direi che ha espanso il più possibile i propri poteri, anche questo è una cosa da
tenere in considerazione , anche questo come principi di carattere generale che
troveremo transitativamente in tutte le condizioni di costituzionalizzazione è una
differenza di non poco momento tra la autorappresentazione dei giudici nello stato
moderno e l’auto rappresentazione dei giudici nello stato contemporaneo.
I giudici ordinari e i giudici della corte di cassazione fino al ’56 con lo sguardo rivolto
al passato avevano l’idea chei giudici non dovessero esercitare discrezionalità.
Anche se non esercitare la discrezionalità è impossibile, in linea di principio,

certamente una caratteristica dell’ideologia giudiziaria fino ad un certo punto del
‘900 era quella di avere rispetto al potere legislativo, di non allargarsi .
Che cosa fa la corte costituzionale? Espande il più possibile i propri poteri e si

presenta al cospetto degli altri poteri e del potere legislativo come un potere che ha
155

importanti prerogative di produrre il proprio diritto e porsi come contro-potere
rispetto al potere legislativo.
Questo è molto diverso rispetto all’autorappresentazione dei giudici dello stato

moderno.
I giudici dello stato moderno rappresentavano un potere ancillare rispetto al potere

legislativo, non un contropotere.
Guardando alla dottrina adottata dalla Corte Costituzionale vedremo che le cose
stanno cambiando.
4. la quarta condizione di costituzionalizzazione è la sovra interpretazione della

Costituzione, anche questo è una condizione ideologica che attiene alla
cultura giuridica
Ora che cos’è la sovra-interpretazione della costituzione?
Ogni costituzione che cos’è da un punto di vista formale?
E’ un testo che per quanto possa essere lungo è un testo finito, ci sono un certo
numero di articoli, un testo compiuto, un testo limitato.
Guardando la costituzione in questo modo come un testo che ha queste

caratteristiche di un testo è che la costituzione così come ogni testo normativo
contenga delle lacune.
Che cosa significa in che senso si può dire che la costituzione contenga delle lacune?
Significa che inteso in questo modo, con un testo finito, nessuna costituzione è in
grado di disciplinare la vita sociale e politica nella sua interezza.
Intesa come un testo finito, una costituzione non disciplina che una piccola parte
della vita politica e sociale.
Questo significa che se noi vediamo la costituzione in questa maniera: un testo che
presenta delle lacune, significache per quanto lunga possa essere la costituzione,
per quanti principi possa contenere la costituzione, permangono sempre degli
spazi giuridici vuoti a livello istituzionale.
156

Significa che in quello spazio giuridico vuoto il parlamento è libero di esercitare in
pieno le proprie prerogative, cioè è libero di scegliere senza più vincoli, se non
vincoli di carattere formale.
Nello spazio giuridico vuoto a livello costituzionale, la discrezionalità politica del

legislatore è piena e sottratta ad ogni possibile controllo giuridico e istituzionale.
Questo significa se noi vediamo la costituzione in questo modo che poi ancora una
volta è il modo in cui l’intendevano i giuristi moderni, la costituzione che cosa
rappresenta? Essa rappresenta un argine, un limite all’attività del legislatore, riduce
la discrezionalità del legislatore, ma comunque non la elimina, non controlla tutti gli
spazi, tutte le prerogative del Parlamento.
Ora la sola interpretazione della costituzione è esattamente il contrario di quello che

vi ho detto; è più che un’idea, è un atteggiamento interpretativo da parte dei giudici
in generale da parte degli studiosi del diritto ,dei costituzionalisti in particolare che
tende a escludere che il diritto costituzionale sia lacunoso, che il diritto
costituzionale lasci degli spazi liberi nell’andamento della vita sociale e della vita
politica.
In altri termini l’ ideologia della sovra-interpretazione del testo costituzionale

consente di ricavare dalla Costituzione norme implicite idonee a disciplinare
qualsiasi aspetto della vita sociale e politica.
Quando la Costituzione è sovra-interpretata non ci sono più spazi vuoti, la

costituzione interviene rispetto ad ogni aspetto della vita sociale e politica e questo
fa sì che non vi è più spazio per alcuno esercizio di discrezionalità da parte del
legislatore.
Non esistono più questioni di legittimità costituzionale di cui si possa dire che si
tratta di questioni inerenti alla discrezionalità del potere legislativo, non ci sono più
scelte politiche libere, perchè la costituzione informa tutta la vita sociale e politica a
condizione che sovra-interpretiamo.
Questo che modifica la nostra percezione del rapporto tra legge e costituzione.
Vi ho detto che tradizionalmente le Costituzioni rappresentano degli argini al potere,

limitano la discrezionalità del potere politico e legislativo.
157

Quando la Costituzione è sovra-interpretata il rapporto tra legge e costituzione è
invertito: La legge,il potere politico diventa ancillare rispetto alla costituzione.
Compito e funzione del potere politico è quello di rendere effettiva la costituzione, e
i giudici sono lì a verificare che il parlamento svolga questo compito nel modo
migliore possibile.
Ora questa dottrina, questa prassi, la sovra-interpretazione della costituzione è

costantemente seguita sia dalla corte costituzionale sia dai giudici ordinari, sia
dalla dottrina.
Innanzi tutto pensate all’interpretazione assolutamente dominante nell’art.2 della

costituzione.
Cosa dice l’art. 2 della costituzione? Riconosce il diritti inviolabili dell’uomo.
Ma come viene interpretato, questo articolo, dalla dottrina e dalla Corte

Costituzionale?
Nel senso che i diritti riconosciuti dalla costituzione non sono soltanto quelli
espressamente indicati negli articoli successivi all’ art 2 della costituzione, ma anche
un numero imprecisato di diritti soggettivi che possono essere magicamente
generati a seguito dei cambiamenti sociali attraverso dottrina e giurisprudenza.
Inoltre questo termine “diritti inviolabili” è stato interpretata nel senso che questi
diritti riconosciuti dalla costituzione non possono essere modificati.
Ora come avviene inoltre la sovra-interpretazione?
Ampliando a dismisura i modi in cui avviene l’interpretazione, attraverso la

interpretazione estensiva dell’articolo 2.
Chiariamo meglio il concetto.
I giudici, gli interpreti di fronte alla costituzione possono avere due atteggiamenti:
uno restrittivo, letterario e uno espansivo della propria discrezionalità.
Per espandere la propria discrezionalità bisogna sovra-interpretare la costituzione.
Trasformare la costituzione da un testo che ha un contenuto limitato e quindi ha

delle lacune e che lascia spazi liberi, ad un testo potenzialmente in grado di coprire
tutti i gradi della vita sociale e della vita politica. Ovviamente per espandere il potere
158

della costituzione, per eliminare le lacune a livello costituzionale quello che si deve
fare è sovra-interpretare la costituzione .
Dove si trovano gli articoli per sovra-interpretare la costituzione?
Si trovano nella costituzione stessa attraverso la sovra-interpretazione degli articoli

della costituzione, in particolare l’appiglio che ha trovato la corte costituzionale
ènell’art. 2 della costituzione che riconosce i diritti inviolabili degli uomini.
Ora i diritti inviolabili degli uomini riconosciuti dall’art.2 della costituzione secondo
la corte costituzionale non sono soltanto quelli della Costituzione esplicita, ma
anche tutta una serie di diritti e principi impliciti che possono essere ricavati in vario
modo, “magicamente” dalla costituzione.
Questo significa rendere la costituzione potenzialmente in grado di dire una parola

su tutto quello che viene fatto dal potere legislativo.
Non è soltanto l’art.2 che svolge questo compito.
Questo compito è svolto in maniera anche più pervasiva dall’art.3 che garantisce
l’eguaglianza dei cittadini senza distinzione di razza, di sesso,ecc.
Ora questo articolo come è stato interpretato dalla Corte Costituzionale? Nel senso
che il legislatore non ha soltanto l’obbligo preciso di non discriminare, ma piuttosto
ha un obbligo generale indeterminato, di non trattare in modo differenziato
situazioni che possono essere assimilate tra loro e trattare in modo differenziato
situazioni che meritano di essere distinte.
Ma vi rendete conto che questo precetto è molto indeterminato?
Chi è che decide se due fattispecie sono uguali o sono diverse?
Secondo la cultura giuridica contemporanea questo giudizio di relazione al principio

di eguaglianza è attribuito ai giudici e in particolare lo vediamo attraverso il modo in
cui si è diffusa nella giurisprudenza l’applicazione dei principi di ragionevolezza.
Il principio di ragionevolezza è collegato all’art.3 almeno alle origini.
In che cosa consiste un giudizio di ragionevolezza?
Un giudizio che può essere ricostruito attraverso un triangolo.
159

All’apice del triangolo c’è l’art.3 di tale discriminazione intesa in modo espansivo, ad
un vertice di base vi è una norma che prevede un certo precetto, un certo
comportamento e dall’altro vertice c’è una norma che prevede un comportamento
diverso rispetto alle fattispecie differenti, oppure non c’è nessuna norma .
Mettiamo che il legislatore preveda che gli operai che lavorano su un’impalcatura
debbano avere certi strumenti, che garantiscano la sicurezza (casco, un’imbracatura
, ecc.) , la corte costituzionale può ritenere che questa norma sia irragionevole nella
misura in cui non preveda che anche il personale addetto alla pulizia dei vetri esterni
dei grattaceli non gli venga garantito con le stesse misure di sicurezza.
Nelle prime applicazione al principio di ragionevolezza, c’è un collegamento –

almeno formalmente- abbastanza evidente con l’art.3. Tratta si di casi uguali in odo
uguale.
E’ chiaro che la corte costituzionale si è arrogato il diritto di stabilire che questi due
casi erano uguali ed è indiscutibile che questa valutazione la debba fare un giudice e
non il potere legislativo.
Però che cosa è avvenuto nel corso del tempo ?
E’ avvenuto che il principio di ragionevolezza si è sganciato dall’art.3 della

Costituzione nel senso che la corte costituzionale ha via via ritenuto di poter
dichiarare incostituzionali norme ritenute irragionevoli senza stabilire uno
stringente collegamento con l’art.3.
La valutazione ragionevole o irragionevole è una valutazione di tipo politico, quindi

attraverso il principio della ragionevolezza, che è un principio interpretativo
utilizzato dalla corte costituzionale, si è ampliato a dismisura il potere interpretativo
alla discrezionalità dei giudici, si è favorita questa ideologia che crede che la
costituzione debba essere solo interpretata.
La costituzione non è uno documento giuridico come gli altri ,ma è un documento
fondativo di un certo ordinamento giuridico e i suoi effetti devono essere liberati
il più possibile; questa è l’idea della sovra-interpretazione della costituzione.
Un’ altra dottrina specifica che ha favorito la sovra-interpretazione della costituzione

è la teoria del bilanciamento o contemperamento tra principi
Perché bilanciamento e contemperamento sono la stessa cosa?

160

Ci sono dei criteri per la risoluzione delle antinomie.
I Criteri tradizionali: gerarchico, cronologico, e di specialità non possono essere

applicati nei confronti dei principi costituzionali.
Quello che si dice rispetto ai principi è che sono norme particolari, e sono norme
prive di fattispecie o a fattispecie aperta, ma tra i principi in astratto non ci sono
conflitti.
Non c’è una scala gerarchica tra i principi. Non c’è un principio più importante o un
principio meno importante. Che il maggior peso di un principio rispetto a un altro va
valutato caso per caso.
Rispetto ai casi concreti che può porsi un contrasto tra i principi, e quando si
presenta un conflitto tra principi, chi può risolvere il conflitto tra principi?
Siccome il conflitto si verifica soltanto con il caso concreto, non può essere che il
giudice e il giudice deve bilanciare, pesare questi principi per stabilire quale dei due
nel caso in specie è il più pesante, così quello più leggero cederà il passo.
Questa è la tecnica del bilanciamento.
Quando parliamo del contemperamento tra principi, in alcuni casi, ma non sempre,
I principi possono essere contemperati tra loro, non ci deve essere necessariamente
uno che cede il passo all’altro ma – tenendo conto sempre di un bilanciamento del
loro peso - si può cercare di tutelarli entrambi in qualche modo, trovare un
accomodamento della tutela dell’uno e dell’altro, non sempre è possibile, quando
non è possibile bisogna far prevalere il principio che ha più importanza .
Si parla di bilanciamento, noi che cosa pensiamo alla bilancia.
Ma che significa bilanciare i principi?
Bilanciare i principi non è cosa che può essere fatta in modo oggettivo.
Bilanciare un principio è qualcosa che richiede una valutazione, si rende necessario

che il giudice svolga una funzione legislativa in senso proprio.
161

Quindi attraverso questi tre strumenti la corte costituzionale prima, ma come
vedremoanche il giudice ordinario, hanno espanso il loro potere interpretativo.
1. Art 2 inteso estensivamente.

2. Art. 3 non va preso in senso letterale
3. Tecniche di bilanciamento e contemperamento tra i principi
Parte 1
5a condizione – L’applicazione diretta delle Norme Costituzionali
Questa condizione è un po’ diversa dalle precedenti, perché è un misto , e dipende

da due fattori:
1. il primo fattore è una certa concezione della costituzione

2. il secondo fattore è un fattore più specifico che consiste precisamente nell’
atteggiamento dei giudici che deriva da questa concezione della costituzione.
Quindi l’applicazione diretta della costituzione è qualcosa che fanno i giudici ma

questo atteggiamento dei giudici dipende da una certa concezione della costituzione
che si sviluppa da un certo momento in poi, dal ’48 in poi all’interno della cultura
giuridica.
Ora sempre per capire queste condizioni è opportuno fare delle comparazioni con le
concezioni liberali classiche cioè con le concezioni ottocentesche delle costituzioni e
in particolare la concezione liberale classica della costituzione attribuiva alle
costituzioni la funzione di limitare il potere politico, il potere dello stato.
Quindi secondo la concezione liberale classica delle istituzioni , la costituzione non

regola il rapporto tra privati, non si applica alle controversie che riguardano i privati
tra di loro e non riguarda le controversie di diritto privato.
A che serve la costituzione secondo la concezione liberale classica?
A organizzare i poteri dello stato e al massimo a regolare, disciplinare i rapporti tra

organi dello stato e cittadini.
I rapporti, i problemi , le controversie private vengono decise sulla base delle leggi; o
dal diritto civile o anche dal diritto penale che è una branchia del diritto pubblico,
162

una caratteristica del diritto penale è una stretta riserva di leggi. Il diritto penale
incide molto sulla libertà dei cittadini e non si possono prevedere i reati se non
espressamente previsti dalla legge.
Vedremo nella applicazione diretta della costituzione questa idea classica viene
abbandonata.
La costituzione viene applicata, viene utilizzata anche per regolamentare i rapporti

tra privati.
Le norme costituzionali quindi hanno una funzione diversa, volendo tentare di dare
un quadro di carattere generale, le costituzioni contemporanee acquisiscono una
funzione diversa rispetto al ruolo che la costituzione aveva nello stato moderno e
nella cultura giuridica ottocentesca.
La funzione della costituzione non è più quella di arginare il potere , di limitare il

potere ,ma è una funzione più pervasiva, è la funzione di modellare la società.
E modellare i rapporti sociali all’interno di una determinata società.
Riesce a svolgere questo compito, che è un compito molto più pervasivo rispetto a
quello di limitare i poteri pubblici, riesce a svolgere questo compito in un solo
modo che è quello di ritenere che le norme costituzionali possono essere applicate
anche nei rapporti tra privati, almeno quando la controversia che si presenta ai
giudici non può essere decisa sulla base della legge.
Quando la controversia non può essere decisa sulla base della legge? Quando c’è
una lacuna.
Ma che cosa è una lacuna? Secondo Bobbio ci sono due definizioni di lacuna: una è
la lacuna in senso proprio, quando all’interno dell’ordinamento giuridico non c’è
una norma che disciplina la fattispecie, che si presenta davanti al giudice.
Su questo dovremmo aprire una parentesi: il fatto che ci sia o meno una lacuna in
senso stretto all’interno di un ordinamento non è qualcosa che possiamo considerare
come qualcosa alla quale si può dare una risposta a tutto tondo. Se ci sia o meno
lacuna è l’esito dell’attività interpretativa perché a seconda dell’interpretazione di
una certa disposizione, una certa fattispecie può rientrare all’interno di una Norma,
mentre se si predilige un'altra interpretazione allora no.
163

Le lacune non sono qualcosa che si trovano in natura come le buche nelle strade di
Palermo, sono qualcosa di diverso, qualcosa che dipende dalla creazione dell’attività
dei giuristi.
Quindi il giudice ordinario può applicare direttamente la costituzione dicendo che

c’è una lacuna, ma per certi versi in una certa misura quella lacuna rientra nella
dimensione restrittiva di una determinata prescrizione.
Ci sono altri tipi di lacune, che Bobbio chiama “lacune assiologiche”.
Che cosa è una lacuna assiologica? Una lacuna assiologicasi ha – dice Bobbio -
quando non è che manca una norma agli effetti dell’ordinamento giuridico che
decide in quel caso, quello che manca è una norma giusta che decida in quel caso.
Una norma giusta che significa? Una norma ritenuta giusta dagli interpreti, una
norma ritenuta giusta dal giudice.
Sovente i giudici applicano direttamente la costituzione non solo quando c’è una
lacuna giuridica in senso stretto, ma anche quando c’è dal loro punto di vista una
lacuna assiologica , ci sarebbe una norma da applicare, ma quella norma è ritenuta
ingiusta .
Questo è un punto da sottolineare. Perché significa che per i giudici si apre un

compito legislativo abbastanza evidente.
L’ultima cosa che vi voglio dire è che molto spesso che cosa fanno i giudici
all’interno – proprio per evitare di applicare la costituzione in presenza di una legge
– quello che fanno, sfruttando i canoni interpretativi , tendono a trasformare le
lacune assiologiche in lacune in senso stretto, in modo tale da essere maggiormente
legittimati ad applicare direttamente la costituzione.
La propensione dei giudici ordinari ad applicare direttamente la costituzione è un

indizio importante del ruolo pervasivo della costituzione che è la caratteristica
cruciale del fenomeno della costituzionalizzazione.
Quando i giudici applicano direttamente la costituzione?
Vediamo alcuni casi principali:
1. primo caso principale: si può dire che i giudici applicano direttamente la

costituzione quando di sua iniziativa e non su impulso di parte, sollevano di
164

fronte alla corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale;
questo potere è attribuito dalla legge ai giudici, la legge del ’ 53 prevede che i
giudici possano fare liberamente questa azione.
Questo aspetto è poco incisivo.
2. Secondo caso di applicazione diretta. Il giudizio di legittimità’ costituzionale

costa di due fasi: perché il giudice ordinario prima di inviare la questione alla
corte costituzionale deve giudicare della non manifesta infondatezza della
questione sollevata dalle parti.
Ora in che cosa consiste il giudizio di non manifesta infondatezza?
Richiede l’applicazione diretta della costituzione; perché per giudicare se la richiesta

di legittimità costituzionale di una norma sia manifestamente infondata o meno,
che cosa deve fare il giudice ordinario, deve interpretare la costituzione, e deve
stabilire se quella questione sia o meno manifestamente infondata.
Questa è una applicazione diretta della costituzione.
Altra applicazione diretta, e questo punto specifico è molto importante: un giudice

applica direttamente la costituzione quando ricorre alla interpretazione
adeguatrice della legge.
Ossia quando attribuisce ad una disposizione un significato conforme alla

costituzione.
Dicevo che il giudice ordinario applica direttamente la costituzione in tutti quei casi
in cui ricorre un’interpretazione adeguatrice come canone interpretativo.
Quando attribuiscono ad una disposizione legislativa un significato conforme alla

costituzione, ovviamente nell’ipotesi in cui a quella disposizione possono essere
attribuiti anche altri significati non conformi alla costituzione.
Una disposizione è in grado di produrre 2 Norme (N1 ed N2).
N1 contraria alla costituzione ed N2 conforme alla costituzione.
Il giudice ordinario sceglie la Norma N2.
Questo è un modo corretto di procedere? Ha delle limitazioni?
165

C’è una disposizione che è in grado di produrre una norma costituzionale ed una
norma non conforme alla costituzione.
Il giudice che cosa fa? Ricorre all’interpretazione adeguatrice e sceglie il significato

conforme alla costituzione.
In Italia che tipo di controllo c’è? Un controllo accentrato, però il ricorso

all’interpretazione adeguatrice produce un controllo diffuso della costituzione e tra
l’altro produce l’inevitabile rischio di mantenere all’interno dell’ordinamento
giuridico una disposizione che è in grado di produrre norme incostituzionali.
Un ultimo caso della interpretazione diretta della costituzione si ha quando i

giudici applicano direttamente le norme costituzionali.
Un esempio: l’art.36 comma 1 della Costituzione dice: ”il lavoratore ha diritto ad

una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso
sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
I Giudici del lavoro applicando direttamente l’art.36 comma 1 della costituzione si

produce la conseguenza che ogni lavoratore di un certo settore ha diritto alla
retribuzione e alle condizioni previste dal contratto collettivo di lavoro. Il contratto
collettivo di lavoro non ha valore erga omnes ma ha valore soltanto per quei
lavoratori che ne fanno parte, che sono affiliati a quei sindacati che hanno
sottoscritto il contratto di lavoro.
La prassi, la decisione dei giudici in quelle condizioni vale per tutti i lavoratori del
settore. Perché? Perché lo dice l’art.36 , applicazione diretta della costituzione.
Perché se si andasse sotto le condizioni previste dal contratto collettivo non ci

sarebbero quelle condizioni di dignità che sono richieste dall’art.36.
Altra più recente applicazione diretta della costituzione è l’ art. 32 comma 1 della
costituzione garantisce il diritto alla salute, “diritto fondamentale dell’individuo e
interesse della collettività”.
Che cosa ricava il giudice ordinario da questo articolo?
A dispetto da quanto stabilito dal codice civile, art.2059, qualunque danno o

pregiudizio alla salute, quello che è il danno biologico, deve essere risarcito; da che
cosa la giurisprudenza ha ricavato la risarcibilità del danno biologico? Proprio
166

dall’applicazione diretta dell’art.32 della costituzione, peraltro in apparente
contrasto con l’art. 2059 del codice civile.
6a condizione condizione di costituzionalizzazione:l’interpretazione adeguatrice

della legge, cioè l’interpretazione della legge, di una disposizione legislativa in
conformità alla costituzione.
Questa condizione riguarda i canoni interpretativi, non della costituzione, ma le

tecniche interpretative della legge.
Vi ricordo, anche per sottolineare una differenza rispetto al passato, che per
l’interprete moderno quali erano i canoni interpretativi accettabili?
Erano fondamentalmente due: l’interpretazione letterale e l’interpretazione

intenzionalistica, intesa però in senso oggettivo, qundi ricondotta all’interpretazione
letterale.
L’interpretazione adeguatrice è l’antitesi dell’interpretazione letterale.
Che cosa è l’interpretazione adeguatrice?
Si ha l’interpretazione adeguatrice nei casi in cui una certa disposizione legislativa,

interpretrando in astratto o in concreto una specifica controversia, è suscettibile di
almeno due interpretazioni, tali che la prima produca una norma N1 che
contraddice una norma costituzionale, oppure produca un’altra interpretazione la
quale produca una norma N2 pienamente conforme alla costituzione.
L’interpretazione adeguatrice è una tecnica interpretativa che riguarda la Legge.
Giusto, però è una tecnica interpretativa complessa perché per applicare

l’interpretazione adeguatrice, non basta applicare una disposizione legislativa , ma
bisogna anche interpretare la costituzione, perché come si fa a stabilire se una
norma è conforme alla costituzione senza interpretare anche la costituzione?
Quindi ricordatevi quello che diceva Beccaria: Più si allarga l’ambito delle decisioni
che deve prendere il giudice più si da spazio all’arbitrio.
Comunque questo è inevitabile, si apra spazio alla discrezionalità dell’interprete.
167

Ora qual è il compito dell’interprete e del giudice in particolare è sempre quello di
scegliere per l’interpretazione corretta.
Che significa l’interpretazione corretta?.
La riposta giusta è “dipende” dipende dalla concezione che si adopera. Comunque

quello che fanno gli interpreti è di scegliere l’interpretazione che dal loro punto di
vista è preferibile,è migliore.
Quindi il giudice ha due possibilità: o attribuire alla disposizione in questione il

significato N1
Produrre la norma N1, quindi ritenere questa norma incostituzionale con tutto
quello che ne consegue, dimessione alla corte costituzionale oppure ritenerla
costituzionale e applicarla alla fattispecie N2.
Quindi se opta per questa seconda possibilità, però si dice che il giudice ricorre alla
interpretazione adeguatrice o armonizzatrice. Ricorre spesso in questo caso della
letteratura il termine armonizzazione dell’ordinamento giuridico e presuppone l’idea
di un ruolo pervasivo della costituzione e quando l’idea di cui parlavamo ieri, come
funziona il costituzionalismo contemporaneo, l’idea che la costituzione esprime una
visione della società.
Compito del diritto è semplicemente quello di applicare questa visione della

società.
Ricordate la costituzione non più come vincolo ma la legge come strumento per
realizzare la costituzione. L’effetto dell’interpretazione adeguatrice o armonizzatrice
è quello di conservare validità ad una legge che diversamente dovrebbe essere
dichiarata incostituzionale.
Questo tipo di interpretazione è utilizzata sia dalla Corte Costituzionale sia dal diritto
ordinario.
Bisogna distinguere i due casi: rispetto all’uso che ne fa la Corte Costituzionale, noi
possiamo distinguere tra due tipi diversi di interpretazione adeguatrice:
1. il primo tipo di interpretazione adeguatrice cui ricorre la Corte costituzionale

è rappresentato dalle decisioni interpretative in senso stretto.
168

Quando si parla di decisioni interpretative in senso stretto? In tutti quei casi in
cui la decisione della Corte Costituzionale non riguarda direttamente la
disposizione legislativa, (il testo della legge), ma riguarda una sola delle norme
espresse dal testo. Quando la decisione della Corte riguarda una sola delle
possibili interpretazioni che possono essere attribuite a una determinata
disposizione.
Le decisioni interpretative in senso stretto a loro volta si dividono in due tipi:
1. Le sentenze interpretative di rigetto

2. le sentenze interpretative di accoglimento.
Le sentenze interpretative di rigetto,
Le sentenze interpretative di rigetto, rigettano i dubbi di legittimità costituzionale

dichiarandolo infondato.
Le sentenze interpretative di accoglimento al contrario accolgono i dubbi di

legittimità costituzionale dichiarandolo fondato.
Nel caso delle sentenze interpretative di rigetto che cosa avviene? La corte dichiara
non fondato il dubbio di legittimità costituzionale a condizione che la disposizione in
oggetto sia interpretata nel senso di produrre la norma conforme alla costituzione.
In questo modo, attraverso una sentenza interpretativa di rigetto, la validità della

disposizione è conservata, almeno all’inizio la Corte Costituzionale ha fatto ricorso a
un principio molto importante che è il principio di conservazione degli atti
normativi.
Questo Principio viene richiamato dalla Corte Costituzionale da due importanti

Sentenze dell’82 e dell’84.
Quindi la disposizione rimane nell’ordinamento giuridico, però ne viene proibita

l’interpretazione.
Sentenze interpretative di accoglimento
L’interpretazione di una determinata disposizione comunemente accettata dai

giudici comuni e in particolare dalla Corte di cassazione, sia quella interpretazione
che produce una norme incostituzionale contraria alla costituzione, in altri termini in
169

questo caso l’interpretazione dominante è rappresentata da una norma che la corte
costituzionale ritiene illegittima
Allora in casi di questo genere avviene che la corte costituzionale dichiara fondato il
dubbio di legittimità sollevato dal giudice ordinario e quindi dice che la disposizione
di cui si tratta è incostituzionale. Ma la corte non annulla la disposizione , il testo di
legge, ma soltanto una delle sue interpretazioni, dicendo che la disposizione è
incostituzionale in quanto la si interpreti in modo incostituzionale. Ovvero nella
parte in cui esprime la norma incostituzionale.
Le sentenze interpretative di rigetto e quella di accoglimento sono davvero due cose

diverse?
Le sentenza interpretativa della corte costituzionale sono tutte uguali nel senso che
quello che fa il giudice costituzionale è salvare la disposizione, e dichiarare
incostituzionale una delle due interpretazioni.
La differenza c’è, ma non è una differenza qualitativa è una differenza di accento.

Tutto sommato l’esito in entrambi i casi è quello di accogliere il dubbio di legittimità
incostituzionalità sollevato dal giudice ordinario, solo che nel senso che nelle
sentenze interpretative di accoglimento il giudice costituzionale pone maggiore
enfasi accogliendo il dubbio di legittimità costituzionale e lo fa per l’appunto perché
l’interpretazione incostituzionale era largamente dominante e vuole richiamare
l’attenzione: guardate questa norma che voi giudici applicate sempre è
incostituzionale.
E’ una questione di tono; perché ancora una volta che un’interpretazione sia o
meno dominante non è qualcosa che noi possiamo stabilire in modo univoco; ci
sono dei casi chiari se per esempio una determinata norma N1 viene utilizzata per la
maggior parte dei giudici e poi soprattutto viene utilizzata dalla cassazione a sezioni
unite, magari ci sono pochi dubbi che quella interpretazione è dominante.
Ma capita che sezioni diverse della cassazione decidano su una determinata

disposizione in modo diverso, quindi non sempre si può stabilire qual è
l’interpretazione dominante.
Quindi anche qua i giudici costituzionali pongono in atto un’ennesima attività di tipo
discrezionale in ogni caso sia come sia per la sentenza interpretativa di
170

accoglimento sia per la sentenza interpretativa di rigetto il risultato è lo stesso c’è
una determinata norma viene bandita dall’ordinamento giuridico.
Abbiamo detto all’inizio che noi possiamo distinguere tra due tipi diversi di
interpretazione adeguatrice:
1. Il primo caso: decisioni interpretative in senso stretto

2. Il secondo caso: decisioni manipolatrici.
Che cosa è una decisione manipolatrice?
Sono sentenze di accoglimento da parte della corte costituzionale – e questa già è

una prima differenza non particolarmente significativa tra le decisioni interpretative,
che possono essere di accoglimento e di rigetto, e le decisioni manipolatrici che
sono sempre di accoglimento.
Nel caso delle decisioni manipolatrici la Corte costituzionale non si limita a

dichiarare la legittimità costituzionale delle norme che le sono sottoposte, ma
agendo da legislatore per questo si chiamano decisioni normative, modifica
direttamente l’ordinamento, crea una nuova norma allo scopo di armonizzare
l’ordinamento con la costituzione.
Anche nel caso delle sentenza manipolatrici, se ne distinguono due tipi:
1. le sentenza manipolatrici additive che sono quelle sentenze nelle quali la

corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale di una determinata
disposizione nella parte in cui non esprime una certa norma.
2. le sentenza manipolatrici sostitutive chesono sentenze in cui la corte dichiara
incostituzionale una data disposizione nella parte in cui esprime una certa
norma, anzicchè una norma che dovrebbe esprimere per essere conforme alla
costituzione.
Le sentenza manipolatrici additive
L’esempio: pensate a una disposizione che preveda determinate misure di sicurezza

per una categoria di lavoratori L1 e non per una categoria di lavoratori L2.
(ad esempio le cinture di sicurezza previste dalla Norma per gli operai sulle
impalcature (L1) che non sono previste per i puli-vetri dei grattacieli (L2)
171

La corte costituzionale con una sentenza manipolatrice dichiara che questa
disposizione è incostituzionale nella parte in cui non prevede le medesime misure di
sicurezza per i lavoratori L2. E’ additiva perché aggiunge una parte della
costituzione.
Ora questo tipo di decisioni della corte costituzionale vengono interpretate in due
modi diversi:
alcuni sostengono che decisioni di questo genere non sono decisioni di

annullamento delle disposizioni.
Se fosse considerata una decisione di annullamento l’esito dovrebbe essere che

anche la categoria L1 dovrebbe perdere il diritto soggettivo o le misure che le
vengono attribuite dalla disposizione, mentre di fatto l’esito di una disposizione di
questo genere non è che lo perda L1, ma che lo acquisisce la categoria L2.
Quello che la corte fa, in questi casi, è aggiungere all’interno dell’ordinamento una
nuova norma, una norma che attribuisca il medesimo diritto soggettivo anche ai
soggetti L2 ed appunto per questo che si parla di sentenze additive.
Non è l’unica interpretazione.
Una seconda interpretazione sostiene che La Corte non dichiara l’illeggitimità

costituzionale della Norma di cui si tratta, ma dichiara l’illeggitimità costituzionale di
una Norma inespressa, ricavata dal testo della disposizione, che dice che alla
categoria L2 non si attribuisce il diritto soggettivo attribuito alla categoria L1.
Le sentenze manipolatrici sostitutive.
Queste sentenze sono sentenze in cui la corte dichiara incostituzionale una data
disposizione nella parte in cui esprime una certa Norma, anzicchè un’altra norma
che dovrebbe esprimere per essere conforme alla costituzione.
Per esempio: una disposizione conferisce un potere ad un determinato organo

statale (O1), mentre secondo la Corte costituzionale dovrebbe attribuire quel potere
ad un altro organo statale che possiamo chiamare O2.
Quindi per queste ragioni la disposizione è incostituzionale e dovrebbe essere

annullata .
172

Però talvolta la Corte costituzionale in casi del genere non annulla la disposizione, e
dichiara che la disposizione è anticostituzionale nella parte in cui attribuisce un certo
potere a O1 anzicchè attribuirlo a O2,
Quindi in questo caso la corte costituzionale che cosa fa?
Sostituisce la norma che le è stata sottoposta con una norma diversa creata dalla
corte costituzionale stessa.
Anche i giudici ordinari ricorrono ad interpretazioni adeguatrici;
I casi più importanti li abbiamo già visto sono tre i casi:
1. Primo caso quando manifestano una certa infondatezza di questione di

illegittimità costituzionale, stanno già applicando direttamente la
disposizione.
2. Il secondo caso quando sollevano in prima persona e autonomamente una
questione di illegittimità costituzionale difronte la corte costituzionale.
3. Il terzo caso – che è il più importante - è quando applicano direttamente le
norme costituzionali in presenza di una lacuna (di una lacuna in senso stretto
o di una lacuna assiologia)
7. L’ultima condizione di costituzionalizzazione è una condizione più difficile da

verificare ed è l’influenza della costituzione sui rapporti politici.
Questa condizione dipende da diversi elementi e un elemento costituzionale cioè il

contenuto stesso della costituzione, un altro elemento rappresentato
dall’atteggiamento dei giudici e in particolare dal giudice costituzionale, e l’ultimo
elemento è costituito dall’atteggiamento degli attori politici
Vediamo il fattore Costitituzionale che è quello più verificabile: non tutte le

Costituzioni, ma alcune Costituzioni contemporanee attribuiscono alla corte
costituzionale il potere di risolvere i conflitti di competenza tra gli organi dello stato
Per esempio: la costituzione italiana prevede una cosa del genere?
L’art 93 che prevede che la corte costituzionale dovrebbe decidere.
Ma che cosa sono i conflitti di competenze? Sono i disaccordi politici che riguardano
i rapporti di potere tra gli organi dellostato.
173

In alcuni casi è l’ordinamento stesso a stabilire che un organo dello stato è chiamato
a dirimere le controversie degli organi dello stato, quindi ha una posizione
preminente rispetto agli altri organi dello stato e questo già distingue
istituzionalmente il ruolo dei giudici rispetto al ruolo dei giudici nello stato moderno.
Quindi è lo stesso ordinamento a attribuire un ruolo preminente a risolvere questa

questione politica della attribuzione delle competenze.
Il secondo elemento è un elemento difficile da valutare: cioè l’atteggiamento dei

giudici in generale e della corte costituzionale nei giudizi di legittimità, rispetto a
quelli che vengono chiamate “political question”, scelte politiche e cioè rispetto alle
“political question” che sono di pertinenza della discrezionalità del legislatore, i
giudici possono adottare due tipi di atteggiamenti: il primo è un atteggiamento di
auto limitazione, il giudice che cosa può fare? Individuare una questione politica,
potrebbe dire questa è una scelta che spetta al legislatore ,io mi ritraggo, non entro
nel merito, non spetta a me decidere se la scelta è giusta o sbagliata. Il legislatore è
titolato a queste scelte perché è stato eletto dal popolo e quindi il giudice si può
ritirare, oppure può mettere in discussione le decisioni poste in essere dal
legislatore anche quando non sono chiaramente incostituzionali.
Ora alla luce di tutto quello che abbiamo detto si potrebbe dire che
tendenzialmente i giudici degli stati costituzionali – almeno in Italia -, non è una
caratteristica peculiare dell’ Italia– non adoperano atteggiamenti di questo tipo,
perché applicano direttamente la costituzione ricorrono alla interpretazione
costituzionale orientata per tutte queste cose, anche questo spiega in che modo la
costituzione influisce sui rapporti politici.
L’ultimo aspetto riguarda il fatto, più difficile da verificare, più ambiguo come
elemento è che molto spesso le norme costituzionali possono essere utilizzate dagli
attori politici in senso stretto per giustificare le loro azioni e decisioni.
Perché questo elemento è più difficile da valutare perché ci sono delle evidenze sia
in un senso che nell’altro.
Molto spesso vi sarà capitato di assistere a dei dibattiti politici sudeterminate

tematiche che riguardavano scelte politiche su cui esponenti politici diversi avevano
idee diverse. Capita che una questioni politica in senso stretto che presuppone una
certa ideologia venga sostenuta ricorrendo sul rispetto di un principio costituzionale
174

Questo che cosa ci mostra? Che la costituzione è pervasiva perché quella che può
essere considerata una scelta discrezionale in senso stretto si ricorre alla
Costituzione e questo va nella direzione di dire che la Costituzione influisce sulle
questioni politiche.
Però ci sono soprattutto in Italia abbiamo anche evidenze in senso opposto. Nel
dibattito politico la costituzione non è utilizzata a sostegno delle proprie posizioni,
ma è anche vissuta come un’ostacolo da eliminare ,come qualcosa di vecchio,
inutile.
Facciamo qualche esempio: la messa in discussione della matrice antifascista della

nostra repubblica che è sancita dalle disposizioni finali 12 13 dell’ordinamento
vigente oppure i tentativi di interpretare il nostro sistema elettorale come un
sistema presidenziale
Facciamo un esempio molto semplice: si parla di seconda repubblica, terza

repubblica ecc
Che cosa presuppone? Presuppone un cambio di costituzione, ma di fatto la

costituzione è sempre quella del ’48 quindi questi sono elementi che vanno nella
direzione opposta ed è per questo che l’uso della Costituzione nel dibattito politico
in Italia presenta delle peculiarietà rispetto ad altri paesi europei.
Modello dello stato di diritto nei Paesi anglosassoni (Common Law)
Età dei diritti (3 fasi)
Parte2
Abbiamo visto, attraverso l’analisi del processo di costituzionalizzazione in maniera

più concreta quali sono le caratteristiche della crisi di sovranità che contraddistingue
lo stato contemporaneo .
Le caratteristiche che contraddistinguono lo stato contemporaneo hanno a che

vedere, alla fine di questa analisi, con una riduzione del potere politico da parte del
parlamento, che era molto più esteso nello stato moderno ed il conseguente
ampliamento del potere politico in senso stretto da parte degli organi giurisdizionali.
175

Questo comporta una modifica di paradigma nel modo di intendere lo stato di
diritto, perché lo stato di diritto liberale illuminista consiste nel preservare la libertà
individuale e la libertà individuale si garantisce fondamentalmente attraverso la
certezza del diritto, che presuppone la determinatezza delle norme giuridiche ed
atteggiamento poco discrezionale da parte del giudice.
Quindi l’ideale del “Rule of law” dello stato di diritto ottocentesco è un ideale che
presuppone la coerenza, la determinatezza del sistema giuridico e lo scarso o nullo
potere discrezionale da parte dell’interprete.
C’è un altro modello dello stato di diritto che è tradizionalmente associato ai paesi
del Common Law, dove il governo delle leggi viene inteso in modo diverso, non con
l’idea di una meccanica applicazione del diritto, ma come una dialettica tra due fonti
di potere, quello che si chiama, già nel diritto medievale, la dialettica tra l’
“ubernaculum”, che è il potere degli organi politici in senso stretto, e del
parlamento, e la iurisdictio cioè il potere di produrre il diritto da parte degli organi
giurisdizionali, cioè il diritto è questa dialettica costante a far si che la libertà e i
diritti dei cittadini vengano garantiti.
Questo modello di rule of law è un modello molto diverso dall’altro , perché mentre
nell’altro, nel modello liberale, quello che conta di più è la tutela delle libertà dei
cittadini e non tanto quello del diritto, che viene visto come un coltello ben affilato
che taglia bene o male, invece nel modello Rule of law collegato agli stati
costituzionali è invece più interessato alla correttezza e giustizia del diritto, al
contenuto del rule of law, al contenuto del diritto e la giustizia e il contenuto del
diritto più facilmente garantita e ottenibile attraverso questo modello proprio
attraverso un rapporto tra poteri dello stato e in particolare tra il potere legislativo
e il potere giudiziario.
Questo indica che c’è un ampiamento del potere giudiziario ma un ampiamento del
potere giudiziario se da un lato effettivamente garantisce che l’ordinamento
giuridico vada nella direzione di essere più corretto dal punto di vista etico morale
dall’altro che cosa produce?
Una chiara certa perdita di certezza perché con le garanzie di discrezionalità il diritto
diviene meno certo.
176

Abbiamo visto quali sono le caratteristiche dello stato costituzionale ma sullo stato
costituzionale ci dobbiamo soffermarci di più perché è la forma d’ organizzazione del
diritto che noi viviamo ora.
Quindi è opportuno vedere quali sono le caratteriste dello stato costituzionale e i

possibili problemi che si possono porre in uno stato costituzionale.
Noi abbiamo visto qualcosa rispetto a questo da un punto di vista giuridico ,

abbiamo visto come funziona il diritto in senso stretto negli stati costituzionale, però
è forse opportuno ampliare la visuale ed è bene guardare i limiti di questa forma del
diritto da una visione un po’ più ampia che non è soltanto giuridica ,ma è la parte
filosofico-politica e nel fare questo io partirei dall’ indicazione di quelle
caratteristiche che Bobbio attribuisce a quella che lui chiama “età dei diritti”
Gli stati costituzionali contemporanei corrispondono a quella che lui chiama “età dei
diritti”.
Secondo Bobbio che cosa è l’età dei diritti?
L’età dei diritti dal punto di vista della filosofia e della storia è l’idea è che i diritti
umani (che sono riconosciuti universalmente a partire dal ’48) sono il segno
premonitore – il signum prognosticum – di un progresso morale dell’umanità.
Questa idea si ritrova in uno scritto di Kant del 1798 che in cui Kant individua nella
rivoluzione francese un segno premonitore del progresso morale dell’umanità.
Bobbio utilizza il pensiero di kant in cui c’è una fiducia molto forte nella ragione
umana o nei progressi della ragione o anche in campo morale e etico.
A partire da Kant, a partire da questa idea – per Bobbio – l’età dei diritti è l’ultima
fase, l’ultimo momento di quello che Bobbio definisce una vera e propria rivoluzione
copernicana.
In che cosa consisterebbe la rivoluzione copernicana dell’età dei diritti?
Nel considerare, per la prima volta nel corso della storia, i rapporti tra governanti
e governati, tra chi comanda e chi è comandato, tra sovrano e suddito non dalla
prospettiva del potere, non dalla prospettiva dei governanti, ma dalla prospettiva
dei governati.
E questo è un aspetto della età dei diritti tipicamente liberale .

177

Che cosa significa guardare la faccia della medaglia dalla parte dei governati e non
dei governanti?
Significa sostenere una tesi molto forte, cioè che l’individuo viene prima della
società, cioè che l’individuo è in qualche misura più importante della società
Questo è il seme filosofico politico dell’età dei diritti e, a partire da questa idea,
Bobbio distingue tre fasi dell’età dei diritti. Tre passaggi diversi che hanno portato
alla realizzazione dell’età dei diritti.
Questo Bobbio lo dice in un saggio importante del 1968 che si intitola:“Presente e

avvenire dei diritti dell’uomo”.
Bobbio distingue tre fasi dell’età dei diritti:
1. La prima fase èrappresentata dal naturalismo razionalistico sette-

ottocentesco e in particolare secondo Bobbio il filosofo più importante su
tutto il dibattito sui diritti dell’uomo è John Locke, sul quale Bobbio ha scritto
un libro: “John Locke e il diritto naturale”.
2. La seconda fase coincide con la trasformazione dei diritti da un ideale

filosofico politico ad una realizzazione giuridica, quindi alla positivizzazione
dei diritti a seguito della rivoluzione francese e della rivoluzione americana.
3. La terza fase - secondo Bobbio – in cui ha inizio l’età dei diritti nel senso
proprio - nasce nel ’48 con la nascita dell’ONU e con la dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo perché questa è la piena realizzazione della
cultura dei diritti perchè da questo momento in poi i diritti umani sono
positivizzati ed appartengono a tutti.
1° fase
Leggendo Locke si capisce bene che la dottrina dei diritti naturali

presuppone, si fonda su una concezione individualistica della società e dello
stato.
Che cosa è la concezione individualistica della società e dello stato?
178

E’ l’idea che gli individui sono le entità fondamentali, e lo scopo della società
e dello stato è quello di garantire i diritti individuali.
Questa concezione non è l’unica concezione possibile, perché la concezione

maggioritaria invece è quella che viene definita organica e che nel dibattito
contemporaneo ha preso il nome di “comunitarismo”
Liberalismo e comunitarismo sono due diverse forme di interpretare la

società.
Che cosa sostiene la visione organica del liberalismo che è la società ad essere
il punto di partenza
La società è il tutto ed è al di sopra delle parti dal punto di vista assiologico è

più importante delle parti.
E perché è importante Locke?
Perché in Locke è centrale nel suo pensiero l’idea che gli individui sono per
natura titolari di diritti che neanche lo stato può sottrarre.
Per capire un po’ meglio la centralità di Locke è opportuno fare una breve
digressione, guardando la contrapposizione tra il contrattualismo di Locke e il
contrattualismo di Hobbes.
Il contrattualismo è una concezione politica sulla nascita dello stato che si

fonda sull’idea di un contratto sociale. L’idea è che si passi – attraverso un
contratto tra le persone – dallo stato di natura alla società civile, che
l’accordo, il contratto tra gli esseri umani a produrre questo passaggio.
Ovviamente queste caratteristiche servono per rispondere alla domanda:
Quali sono le caratteristiche di uno stato legittimo?
Hobbes ha una concezione che si fonda su un’idea pessimistica dello stato di

natura, direi anche della natura umana.
L’idea è che nello stato di natura non ci sono diritti; è uno stato in cui gli esseri
umani sono liberi , ma non liberi in senso giuridico, ma liberi in senso pre o a-
giuridico , quindi sono guidati esclusivamente dal loro libero arbitrio, dalla
loro natura, la natura degli esseri umani è una logica guidata dall’egoismo ,
tutti gli esseri umani sono auto interessati e dall’istinto.
179

Questo che cosa comporta secondo Hobbes? Che lo stato di natura privo di
diritto e privo di diritti non può che essere governato da situazioni di guerra e
di miseria.
L’idea di Locke potremmo dire che è una via di mezzo tra questa visione dello
stato di natura che è una visione pessimistica cupa e la concezione ottimistica
di Rousseau.
Qual è l’idea di Rousseau – visse più di 100 anni dopo Hobbes - e scrisse
nell’Emilio: Dio ha creato tutte le cose per bene, sono tutte buone le cose che
ha creato Dio, ma degenerano nelle mani degli uomini, degenerano quello che
per natura è buono.
L’immagine dello stato di natura di Rouseau è un’immagine esattamente

rovesciata rispetto a quella di Hobbes.
Hobbes vede lo stato di natura in una situazione tetra e invivibile, bisogna

uscire da questo stato di natura per godere un po’ di pace e di tranquillità.
Rousseau cosa ci dice : esattamente il contrario : lo stato di natura è il

paradiso in terra e lo stato, la cultura in generale ha portato al materialismo;
bisogna ritornare allo stato di natura.
Per Locke – che scrive alla fine del 1600 - lo stato di natura non è né l’inferno
– immaginato da Hobbes - , ma nemmeno il paradiso – immaginato da
Rousseau – per Locke in particolare , la caratteristica dello stato di natura è
che gli individui presenti nello stato di natura sono individui liberi ed eguali,
ma liberi ed eguali in una accezione molto diversa rispetto a quella di Hobbes
perché abbiamo visto che la libertà per Hobbes è la libertà assoluta, è arbitrio,
è qualcosa di non giuridico; per Locke invece , quando dice che tutti gli
individui sono liberi non intende dire che tutti gli individui e ciascuno
individuo ha un illimitato “ius nomina” ha un illimitato diritto di tutte le cose
che esistono nello stato di natura ,ma che la libertà di ciascun individuo si
estende nei limiti in cui non lede la libertà altrui.
E’ un’accezione giuridica di libertà, quindi libertà e eguaglianza vanno intese in

senso giuridico, cioè come eguale ripartizione del potere e come divieto di
subordinazione di un individuo ad un altro. Mentre Rousseau dice che
180

dobbiamo tornare al passato, avere la testa rivolta al passato, dobbiamo
cercare di recuperare l’ingenuità degli individui allo stato naturale.
Locke come Hobbes dice bisogna uscire dallo stato naturale, ma perché? Non
perché non c’è diritto, ma - e questo lo spiega benissimo Bobbio - perché
nello stato di natura manca un elemento essenziale e l’elemento essenziale
è rappresentato dalla presenza di un arbitro terzo, manca un giudice che
possa decidere delle controversie tra gli individui.
Per Locke la situazione normale dello stato di natura non è quella del tutti
contro tutti, la situazione è meno tragica da come ce la rappresenta Hobbes
Ma qual è il problema?
Le controversie sulle estensioni del proprio diritto di libertà tra i vari individui
possono sorgere e quando queste controversie vengono risolte non da un
arbitro imparziale ,ma dalle stesse persone implicate nella controversia è
facile che i sentimenti abbiano il sopravvento. E quando i sentimenti hanno il
sopravvento non è la giustizia a prevalere, ma è la vendetta che può
produrre come esito la guerra quindi spinge Locke a dire bisogna uscire dallo
stato di natura.
Attenzione, lo Stato legittimo non è lo stato hobbesiano, per Hobbes il

leviatano – il sovrano – può fare quello che vuole ,invece il sovrano legittimo-
per Locke deve rispettare i diritti degli individui, compito dello stato è quello
di farsì chei diritti di libertà, le uguali libertà e le uguali dignità degli esseri
umani vengano garantiti.
Il compito dello stato è quello di garantire i diritti individuali che non sono i
diritti sociali, ma sono fondamentalmente di libertà e in primo luogo ancora il
diritto liberale per eccellenza: il diritto di proprietà degli individui deve essere
garantito.
E’importante capire l’ascendente filosofico dell’età dei diritti però l’aspetto

fondamentale dell’età dei diritti, messo in luce da Bobbio, è legato
all’illuminismo, al pensiero liberale che mette al centro l’individuo.
Questa prima fase è importante perché è una fase in cui i diritti sono
riconosciuti all’interno di una certa concezione predominante filosofica
giuridica, sono universali perché questi diritti appartengono a tutti gli individui
181

per Locke, ma non sono positivi perchè sono riconosciuti nei libri dei filosofi e
non dal diritto.
2° fase
2. La seconda fase coincide con la trasformazione dei diritti da un ideale
filosofico politico ad una realizzazione giuridica, quindi alla positivizzazione
dei diritti a seguito della rivoluzione francese e della rivoluzione americana.
In questa seconda fase i diritti acquisiscono concretezza giuridica vengono
positivizzati con tutti i limiti che abbiamo visto nella rivoluzione francese e nel
ruolo che il cittadino ha dal punto di vista giuridico, però questa maggiore
concretezza dei diritti è contro bilanciata in questa seconda fase da una
perdita dell’universalità.
I diritti umani in questa seconda fase non appartengono più all’essere umano
in quanto tale , ma appatengono all’essere umano in quanto cittadino.
A cavallo tra il ‘700 e ‘800 i diritti umani divengono prerogative dei cittadini e
vengono definiti e attuati attraverso l’ordinamento giuridico e le istituzioni
nazionali.
Fate attenzione: questo momento è importante: la cittadinanza svolge da

questo punto di vista un ruolo ambi valente, perché da un lato è importante: il
cittadino ha il diritto, però è in questo momento che nasce l’idea della
cittadinanza come frontiera di esclusione; essere cittadini o non essere
cittadini fa la differenza perché solo i cittadini hanno determinati requisiti e
quando dico cittadini in questo caso al maschile non che intendere tutti, ma
proprio i cittadini, maschi, adulti, borghesi.
Quindi soltanto i cittadini, quelli che hanno determinati requisiti , sono titolari
di un complesso di diritti e anche di un complesso di doveri nei confronti dello
Stato sovrano.
Quindi in questa seconda fase è un momento importante, perché i diritti

vengono trasformati in norme giuridiche e qua viene per la prima volta l’idea
che i diritti possono anche non appartenere a tutti.
3° fase
3. La terza fase - secondo Bobbio – in cui ha inizio l’età dei diritti nel senso
proprio - nasce nel ’48 con la nascita dell’ONU e con la dichiarazione
182

universale dei diritti dell’uomo perché questa è la piena realizzazione della
cultura dei diritti perchè da questo momento in poi i diritti umani sono
positivizzati ed appartengono a tutti.
I diritti umani sono sia positivi (vengono incorporati nella dichiarazione dei diritti
universali) che universali, in quanto appartengono a tutti.
Da questo momento in poi cominciano i problemi dell’età dei diritti, problemi dal
mio punto di vista sono strutturali , cioè non contigenti o legati alla evenienze
storiche, ma sono collegati a dei limiti strutturali.
L’idea di Bobbio è che da questo momento in poi il problema fondamentale non

è più quello di fondare I diritti umani, di giustificarli, di difenderli politicamente,
ma è soltanto il problema di proteggerli.
Questa idea espressa molto chiara e da Amarzio Sehn economista, filosofo, Il

quale dice “l’idea che ogni persona in ogni parte del mondo a prescindere dalla
sua cittadinanza e dalla legislazione del suo paese sia titolare di alcuni diritti
fondamentali che gli altridevono rispettare.
Questo è l’aspetto bello dell’ età dei diritti.
ARGOMENTI INTERPRETATIVI
Definiamo cosa intendiamo con argomento interpretativo.
L’ argomento intepretativo è un discorso tipico rivolto a giustificare un prodotto

interpretativo.
Un discorso vuol dire che la determinazione di un significato di una disposizione

normativa è supportata da alcune ragioni che contengono al loro interno le
spiegazioni del perché ad una determinata disposizione normativa è bene attribuire
un determinato significato.
Tipico perché l’argomento interpretativo, che viene utilizzato nel caso del diritto, ha
dei tratti particolari.
183

Attraverso l’argomento interpretativo andiamo a giustificare quelle che sono le
scelte che noi facciamo nel attribuire un significato.
L’argomento interpretativo viene spesso definito una razionalizzazione ex-post

della attività interpretativa.
Significa che dopo che una disposizione è stata interpretata si danno delle
giustificazioni a questa disposizione.
In realtà l’argomento interpretativo rileva sia nell’interpretazione attività sia

nell’interpretazione prodotto.
Nell’interpretazione attività rileva perché dobbiamo seguire una serie di passaggi

logici.
Nell’interpretazione prodotto l’argomento interpretativo si apprezza maggiormente

perché queste motivazioni vengono esternate (ad. es. nelle motivazioni delle
sentenze).
Perché il giudice motiva la propria sentenza?
Il giudice motiva per dare ragione di quelle che sono le sue scelte. Attraverso le
motivazioni si rendono espliciti il ragionamento che ha portato il giudice a prendere
quella determinata decisione.
Queste motivazioni servono,in primo luogo, per attuare un controllo da parte della
società sull’attività del giudice.
Si può fare una classificazione degli l’argomenti interpretativi.
Ne abbiamo individuati 3 gruppi:
1. Gli argomenti letterali o a-contrari

2. Gli argomenti sistematici
3. Gli argomenti teleologici(non dire teologici)
1 Argomento letterale
E’ quell’argomento che è rivolto all’individuazione del significato letterale, ed è il

punto di partenza dell’interpretazione giuridica.
Vi sono vari significati della parola letterale:
184

1. In primo luogo con letterale si può indicare il significato che la parola HA
indipendentemente dall’enunciato in cui è inserita.
Questo primo significato può trarre in inganno (ad es. la parola pesca può avere due
significati- si riferisce al frutto o all’attività del pescare.).
In realtà un altro significato di letterale è il significato che la parola ha in relazione

con le altre che compongono lo stesso enunciato.
Con significato letterale si può intendere il significato “prima face” o più

immediato. Il significato che viene immediatamente attribuito quando si legge una
disposizione normativa.
2. Un secondo tipo di significato letterale è quello conforme alle regole del

funzionamento della lingua in cui viene formulata la disposizione normativa.
3. Un terzo significato è il significato “chiaro” che fa riferimento al nucleo di

significato dell’enunciato che quando è chiaro viene anche definito letterale.
Se l’enunciato è chiaro allora può essere definito letterale.
4. C’è un’altra nozione di significato letterale che fa riferimento all’arco

semantico della parola e anche dell’enunciato, fa riferimento a tutte quelle
cose che quella parola può significare.
5. Una quinta nozione di significato letterale è il significato che collima con

quanto il legislatore intendeva dire (la cosìdetta intenzione del legislatore).
1b. Argomento a-contrario
Si utilizza un argomento a-contrario quando il legislatore ha detto ciò che voleva

dire ed ha incorporato la propria intenzione nelle parole.
Ci sono due versioni dell’argomento a-contrario:
• Una versione interpretativa

• Una versione produttiva
Nella versione interpretativa il legislatore ha voluto dire ciò che ha detto ma non
sappiamo cosa abbia voluto rispetto a quello che non ha detto.
185

(ad es. art. 81 c.c. - rottura della promessa del matrimonio e risarcibilità del danno.
Nel Codice non è quantificato il danno non patrimoniale a seguito della rottura di
una promessa di matrimonio, ma un bravo avvocato potrebbe argomentare che,
nelle intenzioni del legislatore, si può includere anche il danno morale).
Nella versione produttiva, invece, il legislatore ha voluto ciò che ha detto, per
quanto riguarda ciò che non ha detto ha voluto l’opposto. (nel caso dell’esempio
precedente si potrebbe intendere che il risarcimento del danno morale non è
previsto, in quando non è stato specificato dal legislatore).
In entrambi i casi l’argomento a-contrario produce una Norma.
2. Argomenti sistematici
Gli argomenti sistematici sono diversi e fanno riferimento al sistema giuridico.
1. Il primo argomento sistematico che viene preso in considerazione è il

cosìdetto argomento della “sedes materiae”
L’enunciato normativo verrà interpretato in relazione alla sua collocazione

all’interno del testo legislativo (sedes materiae).
L’argomento “sedes materiae” viene utilizzato principalmente con riferimento alla

posizione che un articolo assume in un Codice.
In relazione alla posizione che un determinato articolo assume nel codice possiamo
desumere che quel determinata disposizione normativa ha un significato piuttosto
che un altro.
Ad es. che cosa dice l’art. 1374 de Cod. Civ. che parla del contratto.
Il contratto obbliga le parti non solo a quanto dal medesimo espresso ma anche a
tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge ed in mancanza secondo gli
usi e l’equità.
Che cosa riguarda l’integrazione del contratto? Solo gli effetti del contratto o il
contenuto. Solo gli effetti del contratto perchè questo articolo si trova in una parte
che parla degli effetti del contratto.
2. Il secondo argomento sistematico è l’argomento della cosìdetta “costanza

semiotica” o “costanza semantica”.
186

Secondo la costanza semantica il legislatore adopera lo stesso termine, sempre
nello stesso modo almeno all’interno della stessa legge.
Ad es. “il possesso” in diritto civile ha un significato (definito dall’art. 1140 cc),
mentre nel diritto penale ha un significato totalmente diverso.
La costanza semantica fa si che quello stesso termine lo interpreto in un

determinato modo in diritto civile mentre in diritto penale, lo interpreto in un
modo completamente diverso.
3. Il terzo argomento sistematico è l’argomento della coerenza.

L’argomento della coerenza viene utilizzato per far si che, all’interno
dell’ordinamento non si formino delle antinomie (contrasti tra disposizioni).
L’interprete, quando utilizza l’argomento della coerenza, tra più significati,
sceglie quello che non è incompatibile con l’altra Norma.
L’interprete fa il selettore di significati.
L’argomento della coerenza opera generalmente utilizzato in presenza di
gerarchie normative.
Tende ad adeguare una Norma ad un’altra.
Si parla, a questo proposito, di interpretazione adeguatrice quando il giudice
che si trova di fronte di un articolo che apparentemente può contrastare con
una norma costituzionale.
In questo caso il giudice, se il contratto è macroscopico solleverà la questione
di costituzionalità.
Se attraverso dei ragionamenti o attraverso la sua capacità di argomentare
trova un significato che può essere conforme alla Costituzione, allora il giudice
opererà di quella disposizione una interpretazione adeguatrice: Cercherà un
significato conforme alla Norma Costituzionale.
4. Il quarto argomento è l’argomento della congruenza.
Attraverso l’argomento della congruenza Noi cerchiamo di armonizzare il
sistema, di rendere sensato un insieme di Norme.
Quando una materia è regolata da leggi che si sono succedute nel tempo si
cerca di armonizzarle attraverso l’argomento della congruenza.
La congruenza è connessa agli scopi, dell’esigenza, del fine che il sistema
giuridico si è prefisso.
Ci possono essere delle leggi che si sono succedute, ma la materia è andata
più velocemente delle Leggi.
187

L’interprete deve cercare di armonizzare, di capire quali sono gli scopi, di
colmare eventuali lacune che si vengono a creare.
Anche qui si può parlare di interpretazione adeguatrice ma, in questo caso, è
in relazione agli scopi.
5. Il quinto argomento sistematico è quello delle costruzioni dogmatiche

Le costruzioni dogmatiche sono costruzioni portate avanti dalla dottrina, ma
che non sono presenti nelle fonti del diritto (ad es. il negozio giuridico non è
presente in nessun testo di legge, è una costruzione dogmatica).
6. Il sesto argomento sistematico è il “combinato disposto”.

Vi sono 3 diverse accezioni di combinato disposto:
• Un’interpretazione effettuata di più enunciati normativi
• Può essere anche un’interpretazione adeguatrice (quando il
procedimento di interpretazione è caratterizzato dalla rilevanza delle
gerarchie normative)
• Può essere un enunciato normativo che fa riferimento ad un altro
enunciato normativo (ad es. quando un art. del codice penale fa
riferimento ad un art. del cod. Civile o viceversa).
In sintesi abbiamo 4 tipologie di interpretazione sistematica:
• L’interpretazione sistematica testuale (argomenti della seds-materiae e

costanza semantica)
• Un’interpretazione sistematica-logica (argomento della coerenza)
• Un’interpretazione sistematica-teleologica (argomento della
congruenza)
• Un’interpretazione sistematica-dogmatica (costruzione dogmatica o
fatta dall’interprete o dalla dottrina)
Argomenti Teleologici
Hanno a che fare con lo scopo, con le finalità delle disposizioni normative.
(argomento della congruenza)
Abbiamo due tipi di interpretazioni teleologica:
188

1. Un‘interpretazione teleologica soggettiva, che riguarda le intenzioni del
legislatore
2. Un‘interpretazione teleologica oggettiva, che riguarda lo scopo del testo di
Legge.
In entrambi i casi la locuzione che viene utilizzata per indicare l’argomento è la

“ratio legis”.
Cosa ha voluto dire il legislatore? Qual è lo scopo a cui mira questa legge?
Il problema, con riferimento all’interpretazione teleologica soggettiva è individuare

qual è l’intenzione del legislatore.
Come fare ad individuare l’intenzione del legislatore (cioè del Parlamento)?
Ad esempio nelle Direttive europee si trova nella prima parte.
Mentre nelle Leggi italiane occorre andare a guardare i singoli atti parlamentari.
Vi sono dei criteri che possono essere utilizzati per individuare le intenzioni del
legislatore.
Uno dei criteri è Il criterio della coincidenza tra intenzione del legislatore e scopi
condivisi della maggioranza.
Tuttavia questo non è un criterio infallibile.
C’è un secondo criterio che può essere utilizzato.
L’interprete può fare riferimento al criterio del buon legislatore.
Il buon legislatore è un legislatore ideale, coerente, razionale.
Attraverso Il buon legislatore si potrà individuare qual è la ratio legis.
Anche questo criterio non è infallibile, ma dovrebbe dare un’interpretazione più

coerente.
Molto spesso l’argomento della ratio-legis viene utilizzata dai giudici e dai giuristi
per ottenere dei risultati estensivi o restrittivi. In questo caso si parla di:
• Argomento a fortiori
• Argomento della dissociazione o della riduzione teleologica
189

Argomento a fortiori (a maggior ragione)
Si utilizza quando ad una fattispecie non regolata si applica, a maggior ragione la

conseguenza giuridica prevista da una fattispecie regolata.
(Ad. es. E’ vietato introdurre cani all’interno del ristorante. A maggior ragione è
vietato introdurre elefanti o altri animali!)
(ad es. è consentito applicare interessi del 10% sui prestiti. A maggior ragione sarà
consentito applicare interessi di percentuali inferiori sui prestiti).
Argomento della dissociazione o della riduzione teleologica
Si ha questo argomento quando all’interno della classe di casi regolati da una

disposizione normativa se ne distinguano due o più sottoclassi ma solo ad una o ad
alcune vengono associate le conseguenze giuridiche della disposizione.
(ad es. art. 660 del codice penale, che dice che vengono punite le molestie a mezzo
del telefono. Le molestie fatte attraverso internet devono essere considerate
molestie telefoniche o no? Si decise che non potevano essere considerate molestie
telefoniche e quindi si dissocia una sottoclasse e si dice che per quella sottoclasse
non si potevano applicare le stesse sanzioni previste per le molestie telefoniche).
Quindi in questo caso abbiamo una dissociazione o una riduzione teleologica.
Dobbiamo fare un’altra distinzione tra:
• Interpretazione estensiva
• Interpretazione restrittiva
• Interpretazione evolutiva
Interpretazione estensiva
Si ha un’Interpretazione estensiva quando risulta un esito diverso, o più ampio,

rispetto ad un’interpretazione precedente del medesimo enunciato.
Se abbiamo più interpretazioni che vengono fatte nel tempo e se una di queste
interpretazioni risulta differente rispetto ad una precedente perché il significato è
diverso e più ampio si ha un’Interpretazione estensiva
190

Interpretazione restrittiva
Si ha un’Interpretazione restrittiva quando risulta un esito diverso, o meno ampio,

rispetto ad un’interpretazione precedente del medesimo enunciato.
In entrambi i casi ci deve essere stata prima un’interpretazione.
Interpretazione evolutiva
Nell’ interpretazione evolutiva c’è una necessità da parte dell’interprete di mutare

un’interpretazione consolidata alla luce di una evoluzione di cambiamenti avvenuti
nel tempo, anche nel senso comune.
(ad es. a proposito del comune senso del pudore a Cefalù, negli anni ’60, c’erano dei
pretori che condannavano le turiste in topless, per atti osceni in luogo pubblico.
Oggi questo non accade più. Il comune senso del pudore ha mutato il suo contenuto
nel corso degli anni. Vi è stata un’interpretazione evolutiva della Norma).
*********************************************************************
**
Art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile (volgarmente detto pre-leggi)
“Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessionedi esse (1), e dalla
intenzione del legislatore (2).
Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione (3), si ha
riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (4); se il caso
rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento
giuridico dello Stato (5).”
Il Codice civile da una serie di vie per interpretare la disposizione normativa.
Tuttavia sorgono alcuni problemi:
1. Le Disposizione sull’interpretazione devono a loro volta essere interpretate?
Questa disposizione va interpretata? Alcuni dicono di si, altri dicono di No.
Noi possiamo dare un contenuto diverso alle parole dell’art. 12 anche alla luce di
quello che abbiamo studiato.
191

2. Qual è il rapporto tra i vari argomenti interpretativi prescritti?
C’è un rapporto interpretativo gerarchico, il giudice può partire da un
argomento interpetrativo piuttosto che da un altro?
3. Qual è l’ambito di applicazione dell’art. 12 delle pre-leggi?
Vediamo di risolvere i vari problemi
Analizziamo in dettaglio l’art. 12 delle pre-leggi.
1° locuzione
Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole
Cosa intendiamo con il significato delle parole?
Possiamo individuare il significato letterale e possiamo individuare il significato

appropriato o adeguato in base ai criteri che abbiamo studiato.
2° locuzione
“secondo la connessionedi esse “
Significa che è nell’interpretare dobbiamo tener conto della sintassi ovvero del
rapporto tra i vari enunciati che compongono la disposizione normativa.
3° locuzione
e dalla intenzione del legislatore
E’ il riferimento alle intenzioni del legislatore.
Ci possono essere due tipi di rapporti tra il significato proprio delle parole e
l’intenzione del legislatore.
1. Si ricorre alle intenzioni del legislatore solo se il significato delle parole è

oscuro.
2. Si ricorre al significato proprio delle parole solo nel momento in cui
l’intenzione del legislatore non è chiara.
Se con gli strumenti del primo comma non siamo riusciti a risolvere il caso dobbiamo
ricorrere al secondo comma
Passiamo al secondo comma dell’art.12

192

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione (3), si ha
riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe . Se il caso
rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento
giuridico dello Stato (5).”
E’ il caso dell’analogia.
Nel caso in cui, dopo il primo comma, il caso rimanga dubbio dobbiamo decidere
secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.
In realtà tutte queste locuzioni sono delle nozioni che vengono create ad hoc
dall’interprete e poi vengono applicate al caso specifico.
Problema della crisi dei diritti umani:
Tesi di: John Rawls - Michael Ignatieff
Parte 1
Facendo un parallelismo con lo stato moderno, ci stiamo occupando di studiare il

lato oscuro del costituzionalismo, cioè dei problemi legati allo stato costituzionale
del diritto.
Quello che ho cercato di sostenere, nella lezione precedente, che i diritti sono limiti
che dipendono dalla struttura stessa del diritto negli stati costituzionali.
L’dea, l’illusione, la speranza dei giuristi, dei filosofi politici, dei politici che dopo la
seconda guerra mondiale hanno immaginato di organizzare la realtà a partire da
alcuni valori fondamentali, che non dovevano essere negletti, rifiutati da nessuno,
ha dei limiti strutturali: quest’idea presuppone che ci sia un accordo profondo su
alcuni valori e questo è quello che speravano alcuni filosofi politici che hanno difeso
la cultura dei diritti umani. Questa idea è nata per evitare che ciò che è sbagliato ciò
che chiamavano idiozia morale, bisogna rispettare alcuni valori basilari attraverso il
193

consenso contingente per certi versi e riuscisse a mettere d’accordo, fossero
condivisi da diverse ideologie molto diverse tra loro.
Questa idea presuppone la tesi che se c’è un accordo tra alcuni principi fondanti, su
alcuni principi che non devono essere messi in discussione, che non devono essere
criticati, allora bisogna mettere da parte le discussioni sul fondamento di questi
valori.
Trovare delle basi filosofiche, delle fondamenta di questi valori è molto rischioso ,
perché rischia di aprire il vaso di Pandora delle differenze. Se andiamo a ricercare le
ragioni per cui sono d’accordo, l’esito sarà il disaccordo finale. E questo perché è un
problema.
C’ è un articolo molto recente – del 2000 – di un filosofo del diritto che si chiama
Joseph Raz che si intitola: human rights without foundation” dove sostiene che i
diritti umani devono essere protetti ma non giustificati. C’è un accordo legato al
desiderio di dire mai più rispetto a situazioni ,a cose che hanno caratterizzato la
prima metà del ‘900.
Però l’idea di potere mettere da parte il problema dei fondamenti è un’idea

irrealizzabile, irrealistica sin dall’inizio, un pio desiderio, è qualcosa che non è
ipotizzabile per le caratteristiche intrinseche del linguaggio del diritto.
La ragione principale è il fatto che il linguaggio dei diritti è un linguaggio

indeterminato, l’indeterminatezza è la caratteristica principale del linguaggio dei
diritti. E questo perché è un problema?
Il linguaggio indeterminato da l’impressione a ognuno di noi di essere d’accordo su

qualcosa, su alcuni valori, però l’accordo è un accordo labile, un accordo molto
confuso, perché quando si tratta di riempire i contenuti , di determinare
l’indeterminabile, in molti casil’esito è di rendersi conto di essere in realtà in
disaccordo o di essere d’accordo su molto poco.
Esempio tipico è il principio dell’uguaglianza, tutti pensiamo che gli esseri umani
devono essere trattati con eguale considerazione e rispetto, ma quando si tratta di
spiegare che cosa significa questo? Ci sono posizioni diverse, ma così diverse che
argomenti a favore dell’ eguaglianza, possono essere sfidati da contro-argomenti
che sono allora volta basati sull’eguaglianza.
194

Ma anche per quanto riguarda la sacralità della vita, della dignità dell’essere umano,
sulla questione del fine- vita, questo valore viene esposto da persone che si trovano
su fronti contrapposti per perorare una certa visione delle cose.
E questo rende necessario, se vogliamo discutere non in maniera retorica, che ci si

occupi del problema del fondamento, perché per difendere una determinata
posizione non basta dire una parola a favore dell’uguaglianza, perchè anche gli
oppositori affermano il valore dell’eguaglianza.
Che tipo di eguaglianza difendo? Questo è il primo motivo per cui abbiamo visto che
bisogna occuparsi del problema del fondamento.
Altra questione è legata al fatto che dal ’48 in poi i diritti sono via via aumentati.
La proliferazione dei diritti fa sì che non soltanto ci siano possibili conflitti sul modo
di intendere ciascuno dei diritti umani, ma più sono i diritti, più è facile che i diritti
di un individuo, in concreto, possono confliggere con i diritti di un altro individuo.
In questo caso bisogna risolvere, in qualche misura, questa antinomia.
Questa antinomia non può essere risolta attraverso i criteri tradizionali classici di
risoluzioni delle antinomie, perchè non si può applicare il principio di specialità, né
il principio gerarchico né il principio causale.
Tutti i diritti umani sono riconducibili, implicitamente o esplicitamente, alla

costituzione e quindi che cosa hanno fatto i giuristi? Si sono inventati un criterio ad
hoc perla risoluzione delle antinomie che riguardano i diritti umani.
Questo criterio ad hoc è rappresentato dal criterio delbilanciamento che è un

termine molto rassicurante, ma che ancora una volta nasconde la necessità di
connettere delle scelte, delle valutazioni perché, come vi ho detto, pesare i diritti
non è come pesare le regole.
Per stabilire quale principio, quale valore, quale diritto debba prevalere , quale
comportamento fra i diritti possa essere fatto allora bisogna scendere un po’ più nel
dettaglio e determinare ancora una volta il contenuto di questi diritti per
giustificare queste scelte e per giustificare queste scelte bisogna ricorrere alle
antinomie.
Altra questione è il costo dei diritti .
195

Tutti gli argomenti che abbiamo analizzato sono argomenti che cercano di sfrondare
i diritti umani, che sono una caratteristica del diritto di oggi, dalla retorica che molto
spesso li circonda.
Questa cosa del costo dei diritti è spesso stato nascosto.
L’idea, soprattutto affonda nel pensiero illuminista ,che i diritti – soprattutto il

diritto di libertà, diritti civili e politici, diritti di prima generazione sono come delle
scudi che gli individui, i sudditi, i cittadini hanno per difendersi dei confronti dei
poteri pubblici.
Questo affonda le radici nel pensiero di Locke.
Ne abbiamo parlato, vi ho spiegato perché i diritti vengono prima dello Stato;

possono essere utilizzati contro lo Stato, contro la maggioranza e contro il governo.
Questa è l’idea, però anche se questo è parzialmente vero, c’è anche l’altro potere ,
c’èc he i diritti, anche quello che noi pensiamo che i diritti abbiano a prescindere dai
poteri pubblici, hanno bisogno di essere incrementati dai poteri pubblici.
La libertà non è esistente se non c’è libertà di movimento all’interno del territorio
nazionale, se non c’è un corpo di polizia e tutte queste hanno bisogno che ci sia uno
Stato che decida di mettere dei soldi, uno Stato, un’istituzione per garantire questi
diritti; ovviamente anche se non c’è una differenza qualitativa tra i diritti da questo
punto di vista, nel senso che non sono soltanto i diritti sociali, i diritti di seconda
oterza generazione come diritto alla salute che hanno bisogno di politiche di spesa,
questi diritti hanno bisogno di politiche di spesa, non è un caso che la crisi
economica, degli ultimi dieci anni, che cosa ha prodotto con le conseguenze della
politica dei vari Stati e di tutti i fenomeni a cui assistiamo, hanno prodotto una
riduzione dei diritti sociali, riduzione delle politiche sociali, dei diritti alla salute,
perché questi diritti hanno bisogno delle politiche di spesa.
Questo che cosa implica? Visto che il nostro mondo è caratterizzato dal fatto che le
risorse, come dicono gli economisti, sono scarse ,bisogna fare delle scelte: se
costruire una scuola o costruire un ospedale, se investire di più sui giovani o sugli
anziani e questo impone di fare delle scelte sui diritti da tutelare.
E queste scelte avvengono sulla base di valutazioni e di giustificazioni, chiamate

ancora oggi di politiche in senso strettoe ancora una volta queste scelte dipendono
dalle fasi del bilanciamento,bisogna dire occorre fare questo o quello. Per
196

giustificare queste scelte bisogna andare a ritroso ed occuparsi del problema del
fondamento dei diritti umani.
Un’altra questione è relativa al complicato, interessante rapporto fra diritti,

costituzionalizzazione e democrazia.
Perché come vi ho detto, i diritti umani, l’incorporazione dei diritti all’interno del
diritto ha prodotto una modifica, un cambiamento nel modo di difendere il ruolo
della costituzione.
Perché la concezione liberale classica della costituzione vede la costituzione come

un limite, come un confine al potere politico del parlamento, del legislatore, ma è un
confine direi formale e procedurale, che non limita la libertà sostanziale di quello
che può essere deciso dal parlamento.
I limiti previsti dalle costituzioni moderne, sono limiti che riguardano il come
decidere e il chi può decidere; il cosa è lasciato assolutamente nelle mani del
legislatore ed è lasciato nelle mani del legislatore per ragioni evidenti perchè il
legislatore è il rappresentante del popolo, quindi è importante questa idea che poi è
l’essenza della democrazia.
Negli Stati costituzionali e soprattutto con il fenomeno della costituzionalizzazione

degli ordinamenti giuridici, la situazione è profondamente cambiata, si è rovesciata.
L’idea è che il compito del legislatore è determinato, il compito del legislatore è

rendere effettivi i diritti contenuti nella costituzione, quando dico i diritti contenuti
nella costituzione mi riferisco anche, ma a tutti i diritti e i valori che possono essere
ricavati dal contenuto della costituzione.
Questo ha profondamente modificato il modo di intendere il compito del

Parlamento.
Nei nostri anni è entrato in crisi il ruolo del Parlamento. (ad es. il frequente ricorso al
voto di fiducia)
Che cosa significa questo?
C’è una crisi del parlamentarismo, c’è anche una crisi , non a caso, sono in crisi i
partiti politici, che sono le istituzioni che danno l’input al parlamento.
197

Questo è in qualche misura legato anche a questo diverso modo di intendere la
dialettica tra diritti umani e democrazia.
Questo mette anche un po’ in discussione quella che è la distinzione che Kelsen
presenta come una distinzione concettuale, che c’è sempre, una distinzione
concettuale tra diritto e morale, tra i sistemi normativi giuridici e i sistemi normativi
morali.
Se vi ricordate Kelsen che cosa diceva: “il diritto è sempre un sistema normativo
dinamico, mentre la morale è un sistema normativo statico”; proprio perché diritto
e morale funzionavano in modo diverso; qual è la differenza?
Questo dipende, dice Kelsen, dalle caratteristiche della norma di chiusura dei due
sistemi; e cioè il sistema morale funzione per deduzione, nel senso che si deve
dedurre dalla norma di chiusura tutte le norme più concrete, ma le norme più
concrete non producono differenza pratica nel senso che ci dicono quello che noi
avremmo dovuto già sapere guardando una norma di chiusura, mentre in un
sistema giuridico la norma fondamentale funzione per delegazione.
Che significa che un sistema giuridico funzione per delegazione?
Significa che quello che fa la norma fondamentale è quello di distribuireil potere

tra gli organi dello Stato.
Questa differenza è effettivamente una differenza concettuale?
Nello Stato costituzionale di diritto noi potremmo dire che le differenze tra sistemi
morali e i sistemi giuridici si riducono, perché in parte la norma fondamentale di un
ordinamento giuridico non dà soltanto i limiti procedurali , non dice come si devono
fare le cose e chi le può fare, dice che cosa si può fare quali sono i valori che devono
essere implementati e realizzati attraverso Norme più specifiche.
Questo limita il potere del parlamento e questo produce una dialettica tra
democrazia e diritti umani.
I diritti sono insaziabili e quindi erodono fino a potenzialmente farlo scomparire il

potere democratico del parlamento.
Qualcuno potrebbe obbiettare: Se abbiamo detto che l’accordo sui diritti umani è un
accordo esile , allora non è vero che i diritti umani erodono il potere del parlamento,
perchè le varie parti presenti in Parlamento avranno idee diverse di come si devono
Implementare questi diritti e là abbiamo il dibattito democratico.
198

Questa potrebbe essere un’obbiezione a quello che io ho detto che i diritti umani
hanno eroso il potere della democrazia parlamentare.
In realtà una contro obbiezione a questa obbiezione è che in realtà chi sostiene
questo vuole dire che il potere del parlamento attraverso i diritti umani è eroso,
non perché il parlamento di fatto non è libero nelle sue scelte, ma perché il potere
politico è stato tolto di una certa parte dal parlamento ed è stato acquisito dai
giudici, in primo luogo dai giudici costituzionali.
Il potere politico viene tolto in parte al Parlamento e viene preso dal potere
giudiziario.
Questo è un problema, ma è anche una caratteristica degli stati costituzionali, che

può essere anche positivo. Perché può essere positivo?
Perché in effetti l’idea della dialettica tra due poteri (tra Gubernaculum e
Iurisdictio) che si limitano a vicenda, evitano che ci sia il potere assoluto, che non è
bene perché il potere assoluto tende a fare quello che vuole, mentre così ci sono più
garanzie di giustizia.
L’aspetto problematico è che, a differenza del Parlamento, il potere giudiziario non

ha alcuna legittimazione democratica a produrre scelte politiche. Ci sono alcuni
autori che sostengono che deve essere limitato il potere dei giudici di produrre
nuovo diritto.
Dunque deve essere limitata la discrezionalità,soprattutto in alcuni ambiti.
L’ultima questione è anche la questione più importante ed è legata alle

caratteristiche della nostra società.
Le società contemporanee molto più delle società occidentali degli anni ’50 del
secolo scorso, sono caratterizzate dal pluralismo etico, dal fatto che ci sono diversi
universi valoriali, diversi modi di vedere le cose e dire ciò che è giusto, ciò che è
bene e soprattutto sono società multi culturali.
Se due culture sono diverse è difficile introdurre i valori dell’una nei termini di valori
dell’altra.
Non è soltanto un fatto che le nostre società sono pluraliste e multi culturali, ma
questa caratteristica proprio dalle nostre costituzioni è considerata un valore.
199

E’ bene che sia così , proprio perchè molte costituzioni affondano le loro radici
concettuali nel pensiero liberale difendono questi valori, ma queste differenze. sono
differenze che potenzialmente producono incommensurabilità.
Che significa producono incommensurabilità?
Che si arriva a un punto per cui noi arriviamo nelle nostre discussioni a uno strato di
roccia dove la vanga si piega; non ci sono ulteriori argomenti, che possono essere
avanzati. Non si può dire altro al nostro interlocutore: io la penso così.
E questo ovviamente è un problema dei diritti umani.
Proprio perché i diritti umani sono indeterminati a un certo punto noi ci troviamo di
fronte a un conflitto che però non può essere risolto dicendo noi siamo d’accordo.
Questo è un problema degli stati costituzionali ed è anche una delle ragioni della
crisi dei diritti umani.
La cultura dei diritti umani, che nasce dopo la seconda guerra mondiale, è
caratterizzata da un aspetto che è ineliminabile di questo cambiamento giuridico e
sociale che è l’ottimismo: L’idea che i diritti umani avrebbero evitato quello che è
avvenuto in passato. Dice Bobbio sono il segno di un progresso morale per
l’umanità.
Ora tutte queste cose che vi ho detto mettono in crisi l’idea che i diritti umani ci
abbiano fatto fare un salto verso il progresso morale.
E quindi come si fa qual è il modo di affrontare la crisi dei diritti umani?
Ora ci sono il pensiero di due autori che si sono occupati del problema e sono:
• John Rawls ,che si pone il problema del multi culturalismo.

• Michael Ignatieff., la cui strategia è il minimalismo dei diritti.
200

Rawls si pone il problema del multi culturalismo e del pluralismo etico.
Le nostre società sono caratterizzate da quello che lui chiama “le dottrine etiche
comprensive”. Le dottrine etiche comprensive sono un universo valoriale.
Tra le dottrine etiche comprensive vi sono concrezioni filosofiche più varie:

marxismo, liberalismo, le religioni, etrc.
Che cosa fare? Lui dice:

In società come le nostre in società siffatte non possiamo andare alla ricerca del
bene, almeno nel dibattito politico, in quello che ciascuno di noi ritiene essere il bene.
Lui distingue nettamente il bene dal giusto: Noi ci dobbiamo limitare a trovare
regole condivise della pacifica convivenza tra gli individui all’interno delle società
pluraliste e multiculturali.
Come possiamo fare questo?
Bene lui dice che per fare questo bisogna condurre il discorso pubbliconei limiti in
quello che Lui chiama la ragione pubblica. (quando fa riferimento al discorso
pubblico fa riferimento al discorso del parlamento, alle argomentazioni avanzate
dalla corte suprema, ma anche dibattito di filosofi su questioni che riguardano le
decisioni della vita pubblica)
Dice Rawls: “il liberalismo politico ritiene che l’insistenza su l’intera verità nelle
questioni politiche sia incompatibile con la cittadinanza democratica e con l’idea
di diritto legittimo”.
L’idea è questa in altri termini: Visto che le nostre società sono pluraliste ed è bene
che siano così, allora se noi pretendiamo di imporre la nostra visione del bene
stiamo pretendendo di schiacciare le posizioni diverse dalla nostra.
Come è possibile evitare questo?
E’ possibile rinunciando all’intera verità e accontentandosi di trovare di condurre, di

prendere decisioni sulla base di principi di giustizia, e non di principi morali. Cioè di
quello che noi consideriamo essere il giusto.
201

Ora che significa questo? Quali sono i principi di giustizia? Sono i principi che
caratterizzano la ragione pubblica. Che cosa è la ragione pubblica?
Molto semplicemente per Rawls la ragione pubblica non è altro che l’insieme dei
valori costituzionali e dei valori espressi dai diritti umani e dai diritti dei cittadini.
Ora come è possibile interpretare questa idea di Rawls?
La proposta di Rawls è quella che ciascuno di noi abbia un atteggiamento esterno.

Non pretenda di porre la propria visione del mondo, ma si accontenti di garantire il
rispetto dei valori fondanti della società, e quindi di discutere le questioni che
vanno discusse all’interno della società nei limiti della legge.
Come si può intendere questa idea?
Si può intendere in due modi (anche Rawsl la intesa in due modi):
1. Nella prima concezione la ragione pubblica viene intesa come sbarramento

degli argomenti che possono essere interessati nel dibattito pubblico
(interpretazione forte)
2. La seconda concezione della ragione pubblica è una concezione più debole,
oltre che più debole direi anche più realistica, perché considera la ragione
pubblica non più come uno sbarramento, ma come un linguaggio comune,
come un semplice traduttore di linguaggi diversi.
L’interpretazione più forte della ragione pubblica è quella nel considerarla come uno
sbarramento rispetto agli argomenti che possono o essere introdotti nel dibattito
pubblico.
E’ come una bussola che ci consente di dire questo si può affermare, questo non si
può affermare.
Ad esempio nel dibattito pubblico sull’eutanasia dice Rawsl: se qualcuno avanzasse

un argomento che visto che siamo creati da Dio non possiamo essere noi a decidere
il momento di staccare la spina perché la vita non appartiene a noi, questo
argomento non è ammissibile, perché è un argomento che rientra all’interno di una
dottrina comprensiva, è un argomento che non può essere preso in considerazione,
perché un argomento che travalica il giusto e riguarda invece il bello.
202

Quindi l’idea dello sbarramento è un idea molto forte ed è l’idea che presuppone la
possibilità che un discorso nel dibattito pubblico possa essere condotto facendosi
guidare soltanto dai valori e dai principi di giustizia costituzionali.
La seconda concezione della ragione pubblica è una concezione più debole, ed

anche più realistica, perché considera la ragione pubblica non più come uno
sbarramento, ma come un linguaggio comune, come un semplice traduttore di
linguaggi diversi.
Quindi qual è la differenza?
Fondamentalmente nella seconda accezione la ragione pubblica non consente di

escludere alcunchè nel dibattito pubblico, nessun tipo di argomento, ma richiede
soltanto che qualsiasi argomento venga rideclinato , ricostruito usando il linguaggio
della ragione pubblica, perché in questo modo comunque Il dialogo tra dottrine
etiche comprensive diverse sarà facilitato. Usare la stessa lingua, lo stesso dialetto
aiuta la discussione.
Ma cerchiamo di capire meglio che cosa implica questi modi diversi di intendere la
ragione pubblica:
• modo della ragione pubblica come sbarramento

• modo della ragione pubblica come produttori di linguaggio pubblico
Il liberalismo politico, quando dice che il discorso politico deve essere condotto
soltanto nei limiti della ragione pubblica Rawls fa un esempio: l’esempio tipico della
nostra società, in cui le condizioni diverse per individui diversi, è il caso dell’aborto.
Lui dice: i valori in gioco sono essenzialmente due i valori che possono essere
presentati al dibattito pubblico:
• Il rispetto della vita umana e

• l’eguaglianza delle donne come cittadini liberi ed eguali.
Quando ci troviamo a discutere su queste cose
• il primo passo è quello di individuare i valori che sono condivisi da tutte le

dottrine etiche comprensive
• Il secondo passo è quello di soppesare tra di loro questi valori.
Dice Rawls:
203

Nel primo trimestre di gravidanza è evidente che il peso del secondo valore
(eguaglianza della donna come cittadino libero ed eguale) è superiore rispetto al
peso del rispetto della dignità della vita umana e quindi tutti devono consentire
quell’aborto all’interno della nostra società.
Ma questa visione è stata molto criticata perché giustamente ha una visione un po’
semplicistica ed ottimistica della ragione pubblica: si parte dalla condizione ingenua,
secondo la quale noi siamo tutti d’accordo su qualcosa.
La critica che ha ricevuto Rawsl , è che non è affatto vero che tutti siano d’accordo,
che il peso dell’eguaglianza sia superiore rispetto al peso del valore della vita
umana.
Da cosa dipende questa divergenza?
Dipende dalle dottrine etiche comprensive.
La critica che viene mossa a Rawsl: Tu fai uscire dalla porta le dottrine etiche
comprensive, ma le fai di nascosto ri-entrare dalla finestra perché la conclusione a
cui lui perviene produce questo bilanciamento a partire da una dottrina
comprensiva liberale.
E quindi non è vero che noi possiamo fare a meno delle dottrine etiche comprensive
in quanto la ragione pubblica è indeterminata.
Rawsl ha recepito queste critiche ed ha detto che c’è nelle nostre società pluraliste
un ruolo che può essere affidato alla ragione pubblica ed è quello di tradurre gli
argomenti in un linguaggio comune e già qualcosa di importante che il dibattito di
temi profondamente divisivi della nostra società avvenga sulla base di argomenti
comunque comprensibili da tutti.
Per rimanere sul tema dell’aborto è già qualcosa se noi discutiamo e ci dividiamo a
partire dai valori dell’eguaglianza e del rispetto della vita.
Però in questo modo non è che noi abbiamo garanzie di un certo risultato. Perché si
tratta di tradurre ideologie diverse in un linguaggio comune.
Questa conclusione è discutibile che sia un bene tradurre in un linguaggio comune.
Il problema potrebbe essere quello di nascondere di non essere in grado di guardare

in faccia le reali differenze.
204

Usare un linguaggio comune può, in alcuni casi, complicare le cose.
In alcuni casi si nascondono le differenze.
Parte 2
Abbiamo visto la prima strategia per affrontare il problema dei diritti umani nelle
società pluraliste, che si tratta di una strategia che non è in grado di risolvere i
problemi in modo definitivo, che propone una soluzione di compromesso o
comunque minimale che consiste nel tradurre tutti gli argomenti nel linguaggio dei
diritti, che poi sarebbe la ragione pubblica.
Abbiamo visto Quali sono i problemi di questa soluzione e fondamentalmente

questa soluzione non ci tira fuori dalle questioni che abbiamo evidenziato.
Un’altra proposta è più radicale di questa ed è la proposta ed è la proposta di

Michael Ignatieff, che ha scritto un libro che si intitola: ”una ragionevole apologia
dei diritti umani”, la strategia di Ignatieff è il minimalismo dei diritti.
Quali sono i problemi, che abbiamo visto:
• il linguaggio dei diritti è indeterminato,

• che quasi tutte le esigenze degli esseri umani possono essere declinate nel
linguaggio dei diritti, quindi il problema della proliferazione dei diritti,
• il fatto che il pluralismo e multiculturalismo trasforma il dibattito pubblico in
una specie di babele tra lingue diverse, tra linguaggi diversi,
Come si può tollerare tutto questo?
L’idea di Ignatieff è quella di ridurre i diritti umani al minimo (teoria del

minimalismo dei diritti).
I passaggi salienti, i punti importanti della proposta di Ignatieff sono direi quattro:
1. Non esiste una fondazione metafisica o teologica per i diritti umani.
Scrive Ignatieff a questo proposito: “le pretese fondative di questo genere dividono e
queste divisioni non possono essere risolte nel modo in cui gli esseri umani di solito
vengono a capo delle loro dispute e cioè i commenti delle loro discussioni e del
compromesso. Quindi è molto meglio rinunciare a tutti i discorsi fondativi di questo
205

tipo, e cercare di costruire il sostegno dei diritti umani sulla base di ciò che nella
realtà si fa per gli esseri umani”.
Questo primo aspetto della tesi di Ignatieff è proprio l’aspetto tipico, peculiare
dell’età dei diritti: Mettiamo da parte il problema del fondamento.
Attenzione, se ci occupiamo del problema del fondamento, non posiamo risolvere

queste dispute ,quindi mettiamo da parte questo aspetto e vediamo come è
possibile proteggere i diritti umani.
2. Il secondo punto è che non è possibile proteggere i diritti umani, se i diritti

umani vengono idolatrati e se vengono trasformati in una sorta di religione
secolare.
Qui sta esattamente criticando Rawls, l’idea che la ragione pubblica sia un
credo condiviso da tutti.
Se noi idolatriamo i diritti umani, li consideriamo la panacea per ogni male e la
strategia per risolvere tutti i nostri problemi, allora non possono costituire un
modo per creare una qualche differenza con le società precedenti perchè
diventano soltanto un linguaggio in cui tutte le nostre pretese vengono
presentate nel linguaggio voluto.
Quindi a dispetto di quello che si potrebbe pensare,- dice sempre Ignatieff-

non è bene che i diritti umani monopolizzino il dibattito pubblico. Non è bene
che il dibattito pubblico sia occupato interamente dal linguaggio dei diritti.
In altri termini se noi trasformiamo ogni nostra aspettativa, ogni nostra

pretesa in diritto soggettivo, otteniamo un risultato che è quello di
depotenziare il linguaggio dei diritti e di attribuire al linguaggio dei diritti una
funzione prevalentemente, se non esclusivamente retorica.
E quindi come limitare il ruolo dei diritti nel dibattito pubblico?
A questo proposito Ignatief riprende quella distinzione, a proposito di John

Rawsl, la distinzione tra giusto e vero. Però la riprende in modo diverso.
Attraverso questa distinzione infatti tra ciò che è giusto e ciò che è buono,
Ignatieff tende sempre a proteggere questo: i diritti umanidevono imitarsi a
proteggere ed a garantire le condizioni limite per ogni genere di vita.
In sostanza la funzione dei diritti umani è quello di impedire ciò che è

intollerabilmente sbagliato.
206

Soltanto questo, perché l’idea di cioè che è bene ci divide, se noi cominciamo
a discutere è bene questo, è bene quello ci divideremmo inesorabilmente,
mentre ciò che può unirci è l’idea che ci sono dei comportamenti, delle azioni
che possono essere compiute nei confronti degli esseri umani che non sono
accettabili, che sono intollerabilmente sbagliate rispetto ad altre e proprio
questo il senso del diritto umano, perché lui ricorda che i diritti umani sono la
risposta dell’umanità all’orrore della shoah.
Quindi il compito dei diritti umani è di evitare queste cose; cose che sono
intollerabilmente sbagliate, e di porre un argine quello che qualche autore ha
definito “idiozia morale”.
I diritti umani per Ignatieff sono un baluardo contro ciò che è

insopportabilmente sbagliato.
3. Il terzo punto analizza come fanno i diritti umani ad evitare ciò che è
insopportabilmente sbagliato. Lo fanno tutelando la dignità individuale e
rendendo le nostre società più inclusive, più accoglienti rispetto a concezioni
diverse, divergenti, antitetiche della vita umana.
Lo fanno ampliando il più possibile la capacità di azione degli individui,
favorendo il perseguimento dei piani di vita di ciascuno, nei limiti in cui i piani
di vita non incidano nei piani di vita altrui.
La concezione classica liberale.
Quindi Ignatieff ritorna al passato, dice che i diritti umani per funzionare,
devono incarnare l’individualismo morale, che è la prospettiva etica liberale,
la prospettiva etica da cui nascono i diritti umani e se vi ricordate la società
dei diritti produce una rivoluzione copernicana nei rapporti tra governanti e
governati proprio perché l’individuo è al centro, non la società.
Quale può essere l’obiezione evidente a questa idea? E’ che a differenza

dell’aspirazione dell’autore, questa concezione, più che ampliare la libertà
individuale, la restringe perché riduce tutta la cultura dei diritti ad una
possibile concezione dei diritti umani ad una soltanto che è proprio la
concezione dei diritti umani che incarna l’imperialismo occidentale.
Se noi adottiamo questa concezione dei diritti umani, stiamo con prepotenza
ponendoci in una prospettiva imperialistica e questo modo di pensare è
207

l’antitesi della cultura dei diritti, che è quella di tutelare la libertà, le scelte
dell’individuo.
Come risponde Ignatieff a questa critica?
Risponde che l’individualismo morale protegge la diversità culturale, poiché

una posizione individualistica deve rispettare i diversi modi in cui gli individui
scelgono di vivere nel loro contesto.
Quindi, in altri termini, questa accusa è un accusa falsa, perché la libertà,

l’astensione da parte dei poteri pubblici di invadere le sfere private e anche
degli individui di invadere le sfere private degli altri , è una precondizione, una
condizione preliminare per la coesistenza pacifica di prospettive morali
differenti, per garantire che possano esistere pacificamente prospettive
morali praticamente contrapposte radicalmente contrapposte l’una con
l’altra.
Tra l’altro proprio per replicare all’accusa di imperialismo, Ignatieff evidenzia

il fatto che la cultura dei diritti umani si diffonda, diventi dominante nel
momento di massima crisi dell’Europa, cioè dopo la seconda guerra mondiale.
Dice Ignatief :”I diritti umani non sono tanto la dichiarazione della superiorità
della civiltà europea, quanto un monito degli europei, perché il resto del
mondo eviti di riprodurre i suoi stessi errori”.
E inoltre aggiunge: guardate che i diritti umani, non sono l’apoteosi della
civiltà occidentale, non rappresentano il culmine della civiltà occidentale, della
cultura europea, ma sono una medicina al periodo di crisi della civiltà
europea.
Quindi non ha senso parlare di imperialismo in questo caso.
4. L’ultimo punto molto controverso del minimalismo dei diritti di Ignatieff è

che se noi prendiamo sul serio i diritti umani e li riduciamo alla loro essenza,
li riduciamo di numero e li rendiamo determinati e quindi gli attribuiamo la
loro funzione principale, che è quella di evitare ciò che intollerabilmente
sbagliato, impedire che nella nostra società si producano comportamenti che
violano la dignità e l’uguaglianza degli individui in modo intollerabile, allora se
noi ci limitiamo a questo, se noi attribuiamo ai diritti il giusto compito, come è
giusto fare, allora possiamo immaginare che i diritti, intesi in questo modo
208

minimale e ristretto, debbano essere tutelati anche attraverso interventi
armati, che violano la sovranità degli Stati.
In breve, secondo Ignatieff, contro il male intollerabile ogni mezzo è lecito,

anche il ricorso alla violenza, alla forza.
Questo punto è un punto nevralgico, perché uno degli effetti dell’età dei
diritti è proprio il rifiuto della guerra come mezzo per risolvere qualsiasi tipo
di controversia .
Scrive Ignatieff: “Nel caso in cui l’ordine di uno stato si sia disintegrato e la
popolazione sia precipitata in una guerra, ovvero nel caso di uno Stato che stia
portando avanti una violenza sistematica, grave e ripetuta proprio contro gli stessi
cittadini, il solo modo efficace di proteggere i diritti umani è l’intervento diretto che
può andare dalle sanzioni all’uso della forza militare”.
Ci sono vari aspetti di questa tesi che possono far sorgere delle perplessità.
Innanzi tutto chi stabilisce che il male prodotto da uno Stato nei confronti dei suoi
cittadini sia intollerabile? Chi è legittimato a fare questa valutazione?
L’ONU per esempio, oppure anche gli altri Stati. E su Ignatieff non è chiaro e
sembrerebbe che ,dal suo punto di vista, chiunque abbia la forza per farlo possa
intervenire.
Questa tesi è molto discutibile perché i diritti umani possono trasformarsi in un

pretesto per dichiarare guerra agli stati.
Il mio problema è: il minimalismo dei diritti può comunque risolvere in modo

corretto i problemi dell’età dei diritti, del costituzionalismo contemporaneo?
Ci sono varie critiche che possono essere mosse a Ignatieff; due critiche principali
l’abbiamo viste e sono:
1. la prima è la critica di imperialismo occidentale (esposta prima);

2. la seconda critica è la perplessità sulla giustificazione avanzata da Ignatief,
sulla guerra tra le parti.
Quello che a noi interessa è cercare di capire, a prescindere dalle critiche che
possono essere mosse, se comunque il minimalismo dei diritti potrebbe indicare una
209

strada per superare i problemi dell’età dei diritti, per superare le difficoltà che
abbiamo visto abbondatemente, che minano la fiducia nei diritti umani.
L’ultima domanda alla quale voglio rispondere è questa: il minimalismo dei diritti
può essere la soluzione alla crisi dell’età dei diritti?
Rispetto al minimalismo dei diritti, questa domanda va chiarita un pò meglio.
Questa domanda presuppone che il minimalismo dei diritti sia un’opzione

praticabile ed a mio avviso questo presupposto è falso.
A mio avviso il minimalismo dei diritti non è effettivamente un’alternativa

plausibile.
Non è praticabile perchè non è in grado di render conto, in modo ad adeguato, delle
caratteristiche degli stati costituzionali contemporanei.
E’ un’idea lontana dalla realtà, perché la realtà del costituzionalismo

contemporaneo è che i diritti sono molti; il fenomeno che caratterizza il
costituzionalismo contemporaneo è la proliferazione dei diritti. L’idea è che i diritti
sono tanti e devono essere accresciuti.
Questa caratteristica non può essere considerata un errore delle grandi democrazie
contemporanee. Non è uno sbaglio.
E’ necessario che i diritti umani siano molti. E’ una caratteristica ontologica degli
stati costituzionali contemporanei. E’ una caratteristica necessaria.
Ci sono quattro ragioni che i costituzionalisti adducono a sostegno di questa tesi:
1. Prima ragione: Le costituzioni contemporanea sono il frutto di un

compromesso.
Le costituzioni nell’età contemporanea non sono niente di più che

compromessi tra forze politiche e ideologie diverse.
Il compromesso implica una certa indeterminatezza del linguaggio e anche

delle concessioni, quindi i diritti non possono essere pochi e questo fa sì che il
fatto che i diritti siano molti sin dall’inizio non è un caso, ma è legato al fatto di
come sono nate le costituzioni contemporanee.
210

2. Seconda ragione: Le costituzioni contemporanee intendono preservare il
pluralismo, che è considerato un valore, qualcosa che merita di essere tutelato
all’interno delle nostre società.
Il valore del pluralismo a livello costituzionale può essere preservato solo

incorporando all’interno delle tappe costituzionali i valori cardine, i valori
fondanti di visioni del mondo differenti tra di loro.
L’unico modo per garantire le diverse visioni del mondo all’interno delle tappe
costituzionali. Anche questo è un argomento che va contro la possibilità di
ridurre al minimo il numero dei diritti.
3. Terza ragione: La caratteristica delle costituzioni contemporanee è quella di

essere pervasive.
Le costituzioni contemporanee possono essere considerate come un progetto

organico di fondazione di un ordine sociale .
Le costituzioni contemporanee si presentano come un modello di società,

ambiscono ad essere un modello di società.
4. Quarta ragione:Le costituzioni sono documenti destinati a durare nel tempo

L’obbiettivo dei costituendi, di coloro che hanno prodotto la costituzione, è
quello di produrre qualcosa di non deperibile, qualcosa che non debba essere
modificata domani. Le costituzioni contemporanee sono documenti destinati a
durare nel tempo.
Sono documenti potenzialmente stabili. Un documento normativo, per durare

a lungo deve essere dotato di elevata flessibilità. A che cosa è collegata la
flessibilità in un documento normativo? “All’indeterminatezza”.
Un documento normativo per essere flessibile, deve essere indeterminato
Quindi l’indeterminatezza del linguaggio, usare clausole generali, aiuta alla
flessibilità.
E anche questo rende indeterminata la costituzione.
Dunque tutti questi argomenti ci stanno dicendo che il minimalismo di Ignatieff è
irrealizzabile.
211

La proposta di Ignatieff non va bene perché più che una proposta di filosofia
politica sembra un romanzo di fantascienza, nel senso che sembra a prescindere del
tutto dalla realtà di partenza.
Parte1
Abbiamo affrontato il tema di quali possano essere le possibili risposte a livello di

concezione politica dei diritti umani ai problemi, alle difficoltà, alle caratteristiche
della età dei diritti.
Due risposte che, dal mio punto di vista, sono entrambe insoddisfacenti per ragioni
diverse:
1. La prima risposta, che ed è quella di Rawls sull’idea della ragione pubblica, è

insoddisfacente perché da un lato – nella sua versione originaria – pecca di
ingenuità, in quanto ritiene che ci sia effettivamente un accordo “spesso- non
leggero” su alcune valori e su alcuni principi, e che questo accordo possa
essere sufficiente per condurre un dibattito pubblico. Tuttavia questo è
inficiato per le ragioni che abbiamo visto: la proliferazione dei diritti, ecc
L’altra versione della ragione pubblica, più debole, come traduttore degli
argomenti che ciascuno può presentare nel dibattito pubblico è però una
soluzione che non è una soluzione, da un lato quello che pensa Rawls è che
tradurre i nostri argomenti nel linguaggio dei diritti può facilitare la soluzione.
Questo forse è vero, però è anche vero che tradurre gli argomenti implica,
anche in qualche misura, travestire gli argomenti e quindi renderli meno
riconoscibili, e quindi rendere più difficile capire le ragioni di contrasto della
controversia che in effetti ci sono.
2. Per quanto riguarda l’altra soluzione: il minimalismo dei diritti,- proposta da

Ignatieff – cerca di ovviare ai problemi legati al proliferare dei diritti umani
riducendo il numero dei diritti, a quelli che lui ritiene essenziali.
Questo produce due gruppi di critiche principali:
Il primo gruppo di critiche riguarda il problema dell’imperialismo occidentale,

ridurre i diritti di prima generazione, significa preferire una lettura dei diritti di
212

matrice liberale, piuttosto che la natura dei diritti tipicamente europea del
diciannovesimo – diciottesimo secolo.
L’altro gruppo di diritti riguarda il fatto che se noi facciamo un distillato dei
diritti, nella pretesa di individuare quei valori che sono assolutamente cruciali
per evitare ciò che è radicalmente sbagliato, allora questo può comportare –
come comporta per ignatief – l’idea che per tutelare questi valori che sono
l’essenza minima, il minimo comun denominatore di tutte le concezioni del
bene, allora si possono usare tutti i mezzi, compresa la violenza. E questo oltre
che essere pericoloso dal punto di vista pratico, (su chi è che deve usare la
forza), e c’è sempre un rischio, un uso strumentale dei diritti umani, per
potere usare la forza.
Ma c’è un fatto che questa idea è antitetica rispetto alle ragioni che ha
portato alla nascita dell’età dei diritti. La ragione principale che hanno
portato alla nascita dell’ età diritti è proprio quella di evitare la guerra, una
delle ragioni principali.
Però quello che a me interessava dimostrare è che l’opzione proposta da

Ignatieff è un’opzione impossibile perché travisa le caratteristiche principali
ed essenziali dell’età dei diritti, caratteristiche strutturali non caratteristiche
contingenti dell’età dei diritti.
In altri termini i diritti non possono essere pochi, proprio per come è
strutturata la cultura dei diritti e per il ruolo che le costituzione (rigide e
lunghe) hanno all’interno degli stati costituzionali.
Quindi il difetto principale del minimalismo dei diritti di Ignatieff è quello di

essere non tanto una teoria normativa, che ci dice come dovrebbe essere
organizzata una società, ma di somigliare piuttosto a un romanzo di
fantascienza.
E’ come se fosse una rappresentazione di una realtà che non è la nostra

realtà.
Una teoria normativa della giustizia non può prescindere dalla realtà di
riferimento, quindi deve tenere conto delle caratteristiche della realtà di
riferimento secondo me, la teoria di Ignatieff non lo fa a sufficienza.
*
213

Parte 2
Argomentare e/o Negoziare
L’ultimo passaggio del discorso sui problemi legati all’età dei diritti.
L’età dei diritti ha delle caratteristiche, che possono essere riassunte nel fatto che i
diritti umani sono inviolabili.
E che viste le caratteristiche della nostra società questo crea conflitti.
Abbiamo visto che alcune tra le principali teorie che si preoccupano di questo
problema, di questa caratteristica dei diritti non sono in grado di offrire soluzioni
convincenti.
Allora che fare di fronte a un conflitto legato all’interpretazione dei diritti

soprattutto di fronte a una questione che chiama in causa il multiculturalismo e il
pluralismo etico delle nostre società?
Ora rispetto a questa domanda ci sono due possibili strategie.
Si può agire in due modi: o per via argomentativa o per via di negoziazione.
C’è un conflitto nel quale l’interpretazione dei diritti. Che fare? Si può seguire la
strada dell’argomentazione o la strada della negoziazione.
Argomentaresignifica impegnarsi in una discussione in cui l’unica cosa che conta è

la forza degli argomenti. Un processo argomentativo presuppone che ci sia una
soluzione giusta. La soluzione che prevale o la soluzione che deve prevalere è quella
sostenuta dall’argomento migliore.
Argomentare quindi richiede di sostenere delle tesi per ragioni di principio perché si
ritiene che quelle tesi siano corrette.
Ovviamente il processo argomentativo o comunque l’argomentazione si

accompagna spesso, non necessariamente, ad una posizione oggettivista. Non
necessariamente perchè io posso sostenere che la mia posizione sia sbagliata anche
sulla base dell’individuazione di limiti interni al suo ragionamento.
Mettiamo che io discuta con qualcuno che sostenga che il principio fondamentale
che deve determinare il nostro comportamento sia quello di ridurre la sofferenza
214

nel mondo, però ma mettiamo anche che questa persona sostenga che è giusto che
gli esseri umani possano mangiare carne. Ora in questo caso qualcuno potrebbe dire
che c’è una contradizione nella misura in cui è dimostrato che gli animali evoluti,
hanno un sistema nervoso, provano sofferenza, l’idea si può mangiare carne, il
principio è giusto, è legittimo che gli esseri umani mangiano carne, è in
contraddizione con il principio suo stesso.
Quindi tutto questo per dire che l’argomentazione si associa tendenzialmente a

una posizione oggettivistica, ma non è necessario perché il processo argomentativo
è un processo che ambisce a mostrare le incongruenze interne, che bisogna
risolvere, o abbandonando un principio o abbandonane un altro.
Che cosa è invece la negoziazione?
La negoziazione è lo sforzo verso la ricerca di un compromesso che si raggiunge

mediante concessioni reciproche.
Per esempio Umberto Eco da questa definizione di negoziazione: ”Il modello della
negoziazione è quello del bazar orientale, il venditore chiede 10, tu vorresti dare al
massimo 3 e 3 proponi; quello rilancia a 9 , tu sali a 4 e quello scende a 8, tu ti spingi
a offrire 5 e quello ribassa a 7 ; finalmente ci si mette d’accordo su 6, tu hai
l’impressione di avere vinto, perché hai aumentato solo di 3 e quello è sceso di 4; il
venditore è soddisfatto perché sapeva che la merce valeva 5”.
Alla fine però se tu eri interessato a quella merce e quello era interessato a venderla
siete abbastanza soddisfatti entrambi.
Quindi il risultato che viene da una negoziazione, per definizione, non è mai il
migliore possibile per nessuna delle parti in causa, anche se una negoziazione ben
riuscita è una negoziazione che lascia sodisfatti tutti.
Un processo di negoziazione è un processo che per definizione esclude che il

risultato che si ottiene possa essere il migliore in assoluto per nessuna delle parti in
causa. Tutti devono rinunciare a qualcosa. Però una negoziazione ambisce a lasciare
tutti abbastanza sodisfatti .
Il problema è che una negoziazione è sempre incerta come risultato, c’è sempre un
rischio in una negoziazione, magari la merce è scadente, ecc. Chi si impegna nel
processo negoziale, deve accettare il rischio per certi versi.
215

La tesi che voglio sostenere è che in una società pluralista e miniculturale la
negoziazione è una risorsa ineliminabile nel senso che non si può pensare di
risolvere tutte le questioni attraverso un processo argomentativo, perché il
pluralismo etico e il multiculturalismo sono collegati ad una certa idea di
incommensurabilità.
Le posizioni confliggono in modo tale da escludere che si arrivi a una sintesi, e

questo implica allora che non si può andare alla ricerca di un argomento migliore,
perché appunto per definizione l’argomento migliore non c’è, ogni argomento è il
migliore in un certo contesto, all’interno di un certo orizzonte valoriale, all’interno di
una certa cultura e così via.
Vi faccio un paio di esempi in cui si è ricorso alla negoziazione.
Il primo esempio è degli inizi degli anni 2000, ed è il caso delle classi islamiche.
Che cosa è successo?
In un liceo milanese pubblico, laico con insegnanti italiani, era stata richiesto, al
preside dalla comunità egiziana di religione islamica, di prevedere una classe
riservata ai ragazzi di religione islamica. Erano 17 ragazze e 3 ragazzi.
Il preside ha accettato questa richiesta, però aveva chiesto che in questa classe non
si parlasse né l’islam né la religione cattolica, ma i programmi ministeriali fossero
esattamente gli stessi programmi ministeriali seguiti nelle altre classi. Ha detto il
preside: al massimo toglieremo il crocifisso dall’aula e consentiremo alle ragazze di
fare ginnastica di pomeriggio – non viste dai compagni – come chiedono i genitori. Il
preside ha acconsentito che si usasse il velo.
Perché il preside ha concesso queste cose? Perché secondo lui, questo è il primo
passo verso l’integrazione.
Va ribadito che – per completezza di informazione – che questo progetto riguardava

ragazzi e ragazze appartenenti a famiglie egiziane integraliste che fino alla terza
media avevano frequentato la scuola islamica e che qualora non gli fosse stato
concesso questo avrebbero smesso di studiare e probabilmente le ragazze
sarebbero state mandate dai parenti in Egitto.
Vi leggo due opinioni su questo:
216

Un opinione contraria: la scuola non forma né ha da formare cattolici, protestanti o
agnostici, è un fondamentale servizio pubblico che deve fornire a tutti senza alcuna
discriminazione gli strumenti e le conoscenze per orientarsi nel mondo e trovare in
esso una propria strada dignitosa,dalla sopravvivenza materiale alla esplicazione
della propria persona.
Essa è un servizio pubblico perché interessa e riguarda l’intera comunità di uno

stato e così come è un servizio pubblico la difesa che protegge la comunità dalle
aggressioni, la scuola non ha da insegnare se credere in Cristo o in Maometto, ma
dovrebbe contribuire a formare un individuo capace di accostarsi liberamente e
spiritualmente ai grandi interrogativi dell’esistenza e alle risposte delle grandi
religioni o filosofie.
La scuola non può non essere laica, perché laico non significa, come tanti ignoranti
continuano a ripetere non credente, non praticante, ma significa saper distinguere
ciò che compete alla fede e ciò che compete alla ragione , ciò che riguarda la chiesa
e ciò che riguarda lo stato.
Questa è una posizione di tipo argomentativo. Siccome la civiltà è laica e questo

significa comunque che in qualche misura la scuola deve essere impermeabile alle
preferenze di tipo religioso degli individui, fare queste concessioni significa violare
questo principio.
Quindi la decisione del preside in linea di principio è sbagliata. E quindi non deve
essere presa.
Che cosa dice invece Umberto Eco: la decisione della scuola milanese è il risultato di
una ragionevole negoziazione: Visto che a rispondere di no, i ragazzi andrebbero
altrove o da nessuna parte, si accetta la richiesta anche se in linea di principio non
la si condivide e si sceglie il male minore, sperando, non sapendo con certezza che si
tratta di soluzioni transitorie.
I ragazzi rimarranno in classe soli tra loro, il che è una perdita anche per loro, ma in
compenso riceveranno la stessa istruzione che ricevono i ragazzi italiani, potranno
familiarizzare meglio con la nostra lingua e con la nostra storia.
Siccome non sono degli infanti, ma dei liceali, potrebbero ragionare con la loro testa
e fare i dovuti confronti e persino cercare contemporaneamente contatti con i loro
compagni italiani.
217

Nessuno ci ancora detto come la pensino i loro genitori.
Qual è la tesi di Umberto Eco? Certamente non è giusto derogare al principio di

laicità però i frutti di questa rinuncia potrebbero essere positivi, questa scelta
potrebbe essere il male minore.
Come dicevo la negoziazione è sempre un salto nel buio.
Un altro esempio, agli inizi degli anni 2000 ed il caso della infibulazione dolce.
Come sapete c’è in alcune culture, soprattutto africane di religione islamica c’è
questo mito della eliminazione dei genitali femminili, che è una tragedia per molte
ragioni, ed è un’attività che viene fatta di nascosto in occidente in Italia oltre a
creare sofferenze, molto spesso portano a morte per infezioni .
Che cosa è successo che in un ospedale di Firenze, un medico somalo che lavorava
in un ospedale ha proposto una pratica di riduzione del danno e cioè aveva convinto
sia l’amministrazione sanitaria di Firenze, sia la comunità islamica di sostituire
questa pratica tribale dell’eliminazione dei genitali femminili con un rito che si
faceva in ospedale, chiamato infibulazione dolce che consisteva in una puntura di
spillo sul clitoride che non produceva nessun danno sostanziale alle bambine.
Anche questa è una forma di negoziazione e che ha creato un grandissimo dibattito

e molte polemiche.
E’ molto interessante che persone contrarie a questa pratica erano un associazione

di donne somale viventi in Italia che lottava proprio contro la mutilazione dei
genitali femminili.
L’argomento di chi era contrario a questa negoziazione che non è corretto accettare
dei surrogati ad una ritualità incivile e che comunque è la ritualità che deve essere
rifiutata perché simbolo della subordinazione delle donne agli uomini e quindi
assolutamente non bisognava accettarla.
Chi invece è favorevole ritiene che con questa pratica si possono salvare vite è che
nel breve periodo si può sensibilizzare l’opinione pubblica di questi gruppi etnici e
culturali della inciviltà di questa pratica.
E’ opportuno ricorrere alla negoziazione oppure difendere la soluzione che si ritiene

quella giusta?
218

Nella negoziazione c’è sempre un rischio.
La negoziazione è una caratteristica ineliminabile di un ordinamento giuridico che da

un lato detta delle norme indeterminate, che dettano dei principi e dall’altro lato è
la società multi culturale e pluralista.
Analisi della concezione del diritto nello stato contemporaneo
Il neocostituzionalismo - Ronald Dworkin
Parte 3
Per quanto riguarda lo stato moderno:
1. Abbiamo visto le caratteristiche dello stato moderno,

2. Abbiamo visto i limiti dello stato moderno
3. Abbiamo analizzato l’ideologia giuridica e la concezione del diritto dello stato
moderno,(cioè il positivismo giuridico)
************************************************************
Adesso è giunto il momento di analizzare la concezione del diritto dello stato

costituzionale contemporaneo.
Qual è la concezione del diritto dello stato costituzionale contemporaneo?
Intanto può essere definita in negativo.
Lo stato costituzionale si caratterizza per la crisi del positivismo giuridico.
Nello stato moderno il principio cardine è la sovranità dello stato mentre nello stato
contemporaneo è crisi della sovranità dello stato e crisi del positivismo giuridico.
Molte concezioni del diritto si definiscono anti-giuspositiviste proprio per indicare la

ricerca di una alternativa tra positivismo giuridico e giusnaturalismo si è coniata
219

l’espressione di neocostituzionalismo, per indicare tutte le teorie che si oppongono
al positivismo giuridico e che però rifiutano di essere considerate giusnaturaliste.
Ronald Dworkin è il più importante di questi autori neo-costituzionalisti.
Quello che vi dirò su Ronald Dworkin riguarda la prima fase del suo pensiero, è la
fase più anti-positivistica, in cui muove delle critiche serrate e molto acute al
positivismo di giuridico di Hart e in particolare farò riferimento ad alcuni saggi della
metà degli anni ’70 del secolo scorso, che sono stati pubblicati in un libro che si
intitola “I diritti presi sul serio”.
In questo libro ci sono due critiche che Dworkin muove ad Hart:
1. la prima critica riguarda il modello delle regole, l’idea che il diritto sia un
sistema di Norme.
2. Il secondo argomento riguarda la teoria del modello giuridico proposta da
Hart.
Vediamo il primo argomento:
Per Hart e per tutti i normativisti il diritto è un sistema di norme.
Che significa che il diritto sia un sistema di norme?
Ciò che caratterizza il sistema giuridico è la presenza di un criterio di chiusura: o

della norma fondamentale o della regola di riconoscimento. C’è la norma di chiusura
del sistema quella che è la regole delle regole, ciò che fa del sistema giuridico un
sistema, è la presenza di una norma di chiusura.
Dworkin nel suo libro “il modello delle regole” critica questa idea, che è l’idea
cruciale del normativismo, critica l’idea che il diritto possa essere considerato un
sistema di norme.
Dworkin dice: “Non è vero che il diritto sia un sistema di norme”.
Dworkin difende questa tesi attraverso un argomento che può essere diviso in
quattro passaggi:
1. Nel Primo passaggio Dworkin dice: “per Hart nel diritto vi sono soltanto
regole, ma questo è sbagliato perché gli standard giuridici o i tipi di Norme
sono diversi.
220

Quindi per Dworkin a differenza che per Hart, le regole giuridiche sono
soltanto una delle possibili species del genere Norma; le Norme sono di
diverso tipo e all’interno della Norme ci sono standard diversi. Quali sono
questi standard diversi dalle regole? Oltre le regole, dice Dworkin, ci sono i
principi giuridici e questi raggruppano tutti gli altri standard che non sono
regole.
2. Nel Secondo passaggio della tesi, Dworkin dice che la differenza tra questi
standard, tra le regole ed i principi, è una differenza forte, è una differenza
qualitativa e non quantitativa (non di grado). E’ possibile distinguere
nettamente le regole dai principi.
3. Nel Terzo passaggio della tesi, Dworkin dice che la regola di riconoscimento
consente di individuare le regole giuridiche, ma non consente di individuare i
principi. Quindi proprio per questo il diritto non può essere un sistema di
Norme, perché non è un sistema, perché la regola di riconoscimento e questa
è la tesi di Dworkin non cattura i principi ma solo le Regole. Quindi cattura
sola una parte del diritto e non tutto il diritto.
4. Nel Quarto passaggio secondo Dworkin i principi giuridici si caratterizzano per il

fatto di non essere chiaramente distinguibili dai principi morali.
Questa è una tesi molto forte, perché dice che c’è una connessione necessaria tra
diritti e morale, perché, per Dworkin, non c’è una differenza netta tra i principi
giuridici e i principi morali.
Il principio giuridico è tale, nella misura in cui sia moralmente corretto.
Dworkin rifiuta di essere considerato un gius-naturalista, perché dice che tutto il

diritto è diritto positivo (non c’è un diritto Naturale), però d’altro canto sostiene
anche la tesi, che è gius-naturalista, della connessione necessaria, almeno in una
certa misura, tra diritto e morale.
221

Roland Dworkin
LEZIONE DEL 23 maggio
1 parte
Le principali critiche che Dworkin muove ad Hart riguardano la connessione tra

diritti e morale
L’idea generale di Dworkin e di tutto il neocostituzionalismo, è, da un lato,

sostenere che c’è sempre una connessione necessaria tra diritto e morale ma,
secondo il neocostituzionalismo questo non significa essere gius-naturalisti, perché
si condivide la tesi di fondo del gius-positivismo, secondo la quale tutto il diritto è
diritto positivo.
Conclusioni della scorsa settimana: le critiche di Dworkin ad Hart sono esagerate ma

c’è del vero.
Dworkin sostiene che Hart e il positivismo giuridico sbaglia perchè riduce il diritto a
un sistema di regole-
Distinzione tra Regole e Principi secondo Dworkin
A questo proposito non mi sono soffermato sulla distinzione tra regole e i principi
introdotta da Dworkin ed il caso di approfondire questo punto.
Secondo Dworkin ed alcuni neocostituzionalisti, le regole e i principi sono due

specie del genere norma: ci sono le norme e all’interno delle norme giuridiche
esistono standard differenti
Tutti questi standard differenti possono essere ricondotti a queste due categorie:
regole e principi.
La tesi importante di Dworkin è che tra regole e principi c’è una differenza di tipo
qualitativo.
Non sono differenze di grado, ma sono differenze strutturali, concettuali, quali

sarebbe la differenza? La differenza starebbe nel fatto che regole e principi si
applicano in modo diverso funzionano in modo diverso.
222

Le regole si applicano - dice Dworkin - secondo un criterio del tutto del tutto
univoco.
I principi invece si applicano secondo il criterio del peso e dell’importanza.
In altri termini le regole giuridiche funzionerebbe come le regole dei giochi.
C’è la regole del baseball che dopo 3 battute in cui la palla non viene colpita il
battitore è eliminato
E la regola si applica o non si applica ed è chiaro.
Allo stesso modo la regola di non superare il 50 kmh nei centri urbani o si applica o
non si applica.
I principi invece sono strutturalmente diversi dalle regole perchè l’applicabilità dei
principi dipende dal loro peso e dalla loro importanza. I principi vanno bilanciati tra
di loro.
Ricordatevi il caso Palmer,i giudici hanno deciso questo caso sulla base del principio:
nessuno può trarre vantaggio da un caso illecito.
Però questo principio va bilanciato nel caso di specie secondo il principio della
legalità.
Nessuno può essere condannato senza una legge preesistente
In questo caso non c’è una legge preesistente e quindi in questo caso bisogna pesare
i principi e scegliere il più pesante.
Sulla base di questa definizione Dworkin presenta una teoria dell’interpretazione

che in qualche misura si pone sulla traccia della teoria dell’interpretazione di Hart.
E che cosa hanno in comune queste due teorie d’ interpretazioni? Hanno in comune
il fatto che sono entrambe dicotoniche, duplici, che presentano criteri diversi per
situazioni diverse.
Hart dice: ”bisogna distinguere tra casi facili e casi difficili”.
Nei casi facili -dice Hart- applichiamo una Norma in modo meccanico.
Fino a qui Dworkin segue Hart, dicendo i casi facili sono quelli nei quali si applica una
regola.
223

Quando non c’è una chiara regola allora ci troviamo di fronte a un caso difficile, e un
caso difficile viene deciso sulla base dei principi.
Qual è la differenza tra questa teoria dell’interpretazione e la teoria

dell’interpretazione di Hart?
La differenza è che Hart sostiene questo: nei casi difficili l’interprete esercita
discrezionalità.
Che significa ?
Nei casi difficili, secondo Hart, l’interprete: crea il diritto, svolge un compito
legislativo.
Dire che abbiamo di fronte un caso difficile, per Hart, significa dire che non c’è
un'unica soluzione corretta; ci sono più soluzioni corrette e la scelta, che deve
essere giustificata, dipende dall’interprete.
Nei casi difficili, secondo Dworkin, il compito del giudice è decidere il caso sulla
base del diritto preesistente, non crea nuovo diritto, ma applica il diritto
preesistente.
Qual è il diritto preesistente, secondo Dworkin? I principi che si applicano al caso e

questi principi vanno bilanciati tra di loro.
L’idea di Dworkin anche in questo caso c’è un’unica soluzione interpretativa che è
quella che scaturisce dal corretto bilanciamento dei principi
Questa tesi non impedisce di sostenere che, benchè esista un'unica soluzione
interpretativa, i giudici esercitano una certa discrezionalità.
Dobbiamo capire che cosa intende Dworkin quando dice che l’interprete eserciti
discrezionalità; lui dice ci sono tre significati di discrezionalità: due accettabili
(compatibili con l’attività giuridica) ed uno non accettabile.
Prima di analizzare queste diverse nozioni di discrezionalità proposte da Dworkin

cerchiamo di dare un significato alla parola discrezionalità.
Che significa esercitare discrezionalità?
Uno esercita discrezionalità quando è chiamato a prendere una decisione senza

essere vincolato ad un unico risultato.
224

Per esempio: se mi telefono un mio amico e mi dice: scegli se andare a teatro o
andare a cena fuori. Io esercito discrezionalità? Si, Perché devo prendere una
decisione.
Primo senso di discrezionalità:
1. Si esercita discrezionalità quando bisogna prendere una decisione che non

può essere presa in modo meccanico (univoco). Dworkin fa questo esempio:
immagina il colonello che chiede al tenente di formare una pattuglia con 5
uomini esperti per una ricognizione. Stabilire quali sono 5 uomini - non è una
decisione che può essere presa in modo meccanico.
Questo è un modo corretto di intendere discrezionalità?
No, perchè il presupposto di questo esempio è che i 5 uomini esperti esistono .
Se si sostiene che esiste un’unica soluzione corretta, allora non significa

sostenere che chi deve prendere la decisione eserciti discrezionalità.
Secondo senso di discrezionalità
2. Esercita discrezionalità colui che è chiamato a prendere una decisione

definitiva, che non può essere ribaltata. Per esempio: un giudice di ultimo
grado (Corte di Cassazione in Italia, Corte suprema negli USA, ecc.)
eserciterebbe discrezionalità perché la sua decisione non può essere cambiata
da nessuno.
Esempio: mettiamo che un arbitro di calcio concede un rigore e poi si scopre che
si tratta di chiara simulazione – cioè che la persona si è gettata a terra da sola –
vuol dire che l’arbitro ha esercitato discrezionalità o ha sbagliato? L’arbitro, in
questo caso, ha sbagliato.
Il diritto non è un gioco, quindi noi possiamo valutare le decisioni ultime dei
giudici come decisioni giuste o sbagliate, ma prendere una decisione sbagliata
non significa esercitare discrezionalità nell’accezione normale del termine.
Possiamo arrivare ad una conclusione.
Se noi sosteniamo che esiste un’unica soluzione interpretativa corretta, in ambito

giuridico, dobbiamo negare che si possa esercitare discrezionalità.
225

Quello che fa Dworkin è un trucchetto. Non si può conciliare che esiste un unica
risposta giusta e nello stesso tempo esercitare discrezionalità.
La terza eccezione di discrezionalità
3. Secondo Dworkin è quella che Hart attribuisce ai casi difficili, è esemplificata

da questo esempio: se il colonello dice al tenente: ”fai una pattuglia con 5
uomini a tua scelta”, il tenente esercita una discrezionalità forte.
Perché è una discrezionalità forte? Qual è la differenza rispetto agli altri due
esempi?
Perché in questo caso nessuno, tra i componenti del battaglione, potrà

rivendicare avere il diritto di essere inserito nella pattuglia. Non vi sono criteri
oggettivi che motivano la scelta che è totalmente discrezionale da parte del
colonnello.
Mentre, secondo Dworkin, nei casi precedenti qualcuno dei soldati poteva
avanzare il diritto di fare parte della pattuglia, in questo caso non c’è un diritto
presistente.
Dice Dworkin che Hart sbaglia, perchéla sua teoria dell’interpretazione non da una
spiegazione del modo in cui i giudici auto-rappresentano il loro lavoro, perché un
giudice quando risolve un caso, sempre si presenta come colui che applica il diritto.
Dice Dworkin che, anche nei casi più difficili, c’è una delle parti in causa che ha un
diritto preesistenze a vincere la causa, anche quando non c’è una chiara regola che
decide il caso, c’è una delle parti che ha un diritto preesistente a vincere quella
causa.
Questo il modo in cui giudici rappresentano il proprio lavoro e quindi, secondo

Dworkin, una teoria d’interpretazione del diritto valida deve essere in grado di
rendere conto di questa autopercezione dei giudici del loro lavoro.
Secondo Dworkin la teoria di Hart non va bene perché Hart non ci dice che c’è
sempre una parte del diritto preesistente a vincere la causa. Hart dice che nei Casi
difficili il giudice esercita discrezionalità e quindi, in qualche misura, crea un diritto e
questo contraddice il modo in cui i giudici rappresentano il loro lavoro.
Invece dice Dworkin che la sua teoria dell’ interpretazione è migliore perché rende
giustizia di questa percezione da parte dei giudici.
226

Secondo Dworkin Noi possiamo dire che, anche nei casi difficili, i giudici decidono
sulla base del diritto preesistenze, perché applicano il principio più pesante, un
principio che deve prevalere.
Vi ricordate quando vi ho parlato quando vi ho parlato delle differenze fra giudizi

morali e giudizi di gusto?
Nessuno di noi si impegna a dimostrare che il gelato al cioccolato sia migliore del
gelato al pistacchio.
Diverso il caso rispetto alle nostre convinzioni morali.
Tutti noi abbiamo delle convinzioni morali e le consideriamo non ciò che giusto per
noi, ma ciò che è giusto per tutti.
Questo da che cosa ce ne rendiamo conto che su questioni che riguardano scelte
etiche, molto spesso ci troviamo in discussioni anche molto accese e che cosa
vogliamo fare?
Convincere gli altri che noi abbiamo ragione e loro torto e questo lo fanno tutti, poi
chiaramente a mente fredda noi possiamo anche dire: si, noi ci comportiamo in
questo modo, ma effettivamente dobbiamo riconoscere che a un certo livello di
profondità le mie condizioni morali non sono altro che espressione di una
preferenza.
E questo lo possiamo dire anche se nel dibattito ordinario i discorsi che riguardano
l’etica sono molto diversi dai discorsi che riguardano il gusto personale.
E lo stesso si può dire anche cambiando l’ambito anche nel caso della teoria
Se si chiede a un giudice qual è il suo compito?
Il giudice dirà: è quello di applicare il diritto; ma c’è una differenza tra un caso facile
e uno difficile? No, il compito è quello di applicare il diritto, infatti in qualsiasi
motivazione di sentenza vedrete che viene costruita in maniere sillogistica, il giudice
si percepisce come colui che applica il diritto.
Di fondo è presente questa immagine: “C’è sempre qualcuno che ha un diritto

preesistente a vincere una causa”.
227

La teoria di Dworkin si sforza di fornire una base concettuale, di sostenere questa
immagine che hanno i giudici di loro stessi. Perché che cosa dicono? Anche nei casi
difficili devono bilanciare i principi e giungere alla conclusione corretta e quindi i
giudici applicano sempre il diritto. C’è sempre qualcuno che ha un diritto
preesistente a vincere una causa”.
Dice Dworkin: questa teoria è migliore rispetto a quella di Hart perché spiega e
giustifica il modo in cui il giudice rappresenta il proprio lavoro.
Mentre Hart dice che i giudici nei casi difficili non stanno affatto applicando il diritto
o comunque lo stanno applicando in un modo diverso, devono scegliere loro quale
norma applicare fra le tante norme possibili e questo significa creare il diritto.
Quindi nei casi difficili per Hart, nessuno ha un diritto preesistente a vincere la
causa, ma il diritto è creato dai giudici.
Ora quello ho cercato di farvi capire è che l’argomento di Dworkin (io spiego questa
pratica meglio di Hart) non è un buon argomento per dire che la teoria di
interpretazione di Dworkin sia migliore rispetto a quella di Hart perché banalmente
il modo in cui i partecipanti si rappresentano nella causa a cui partecipano questo è
anche distorto e vi facevo questo esempio che ciascuno di noi ritiene che i nostri
principi morali sono i principi morali universali, e questo è il motivo perché ci
mettiamo tanta enfasi, tanto impegno a difendere di avere ragione e gli altri torto.
Ma il fatto che la teoria potrebbe atta a dimostrare che scavando in profondità i

nostri principi morali sono espressioni di desideri razionali non sono altro che
questo.
Torniamo alla distinzione che Dworkin fa tra regole e principi.
E’ una distinzione qualitativa tant’è che lui ci costruisce la teoria della

interpretazione su questa distinzione.
Ora si può dire che la teoria della distinzione tra regole e principi sia una distinzione
qualitativa? Ovvero sarebbe più corretto dire che si tratta di una distinzione di
grado: quantitativa?
Dal mio punto di vista la soluzione giusta è la seconda (quantitativa).
Molto speso i giuristi usano questa analogia tra le regole del diritto e le regole del
gioco.
228

Ma le norme giuridiche sono molto diverse dalle regole del gioco, intanto le norme
giuridiche determinate sono poche, ma anche queste poche in realtà vengono
utilizzate in modo più indeterminato rispetto a come vengono utilizzate nei giochi.
Quindi la determinatezza o indeterminatezza delle norme giuridiche non è – come

vorrebbe farci credere Dworkin – una caratteristica – norme determinate da una
lato e norme indeterminate dall’altra-, ma è una caratteristica graduale; tutte le
norme giuridiche a differenza delle norme dei giochi sono potenzialmente
indeterminate, ma quello che cambia è il grado di indeterminatezza.
Questo che cosa significa ?
Significa che non c’è una differenza qualitativa tra le regole ed i principi; c’è una
differenza graduale tra norme determinate e norme indeterminate.
Anche su questo bisogna evitare di trarre conclusioni molto affrettate; la verità è

sempre molto sfaccettata.
Perché Dworkin ha avuto questo grande successo in ambito filosofico giuridico,

perché ha capito la centralità dei principi e dei diritti e quindi ha colto che tra lo
stato di diritto e lo stato costituzionale di diritto c’era stato un profondo
cambiamento e quindi ha posto l’accento sugli elementi giusti di questa nuova
immagine del diritto: ha posto l’accento su principi e diritti.
Riassumendo quanto abbiamo detto:
Dworkin ha sostenuto che la regola di riconoscimento è in grado di individuare le

regole, ma non i principi giuridici.
I principi giuridici sfuggono all’individuazione da parte delle regole di riconoscimento

e sono principi giuridici perché sono moralmente corretti.
Non c’è soluzione di continuità tra principi giuridici e principi morali.
Dworkin mette in luce un problema.
Spesso i principi che consentono di giustificare Norme espresse non sono gli unici
ma vi è una scelta da parte dell’interprete se adottare il principio A o il principio B.
Questo significa che Vi è una discrezionalità del giudice sulla base dei suoi principi
morali.
229

Roland Dworkin
Parte 2
Il primo punto delle critiche di Dworkin ad Hart riguarda il modello delle regole.
Un altro aspetto molto importante è la critica di Dworkin alla teoria dell’obbligo

giuridico di Hart perché anche questo riguarda in qualche misura alcune tesi di
fondo del positivismo giuridico
Facciamo un passo indietro e vediamoil modo in cui Hart ha elaborato questa teoria
dell’obbligo.
Ricordate che l’obbiettivo di Hart è quello di criticare l’imperativismo e qual è uno

dei limiti dell’imperativismo? E’ quello di non essere in grado di fornire una teoria
dell’obbligo giuridico.
Se noi riteniamo giusta la concezione del diritto imperativistica e riteniamo che il

diritto sia fatto di comandi, però dobbiamo mettere l’accento sulla teoria della
sanzione e allora il diritto non è in grado di fornirci obblighi giuridici.
Questo è proprio il punto di partenza che porta Hart ad elaborare la sua teoria delle
regole sociali. Il punto cruciale è l’accettazione del diritto.
Da questo presupposto Hart elabora la sua concezione dell’obbligo giuridico però

Hart ha un problema , dice questo: il mio obbiettivo è rispondere alla domanda che
cosa è il diritto, mostrando i collegamenti tra diritto e morale passando attraverso
dall’autonomia del diritto rispetto sia nell’attuazione che nella morale.
E lo stesso obbiettivo se lo pone a proposito del modello giuridico: da un lato lui

sostiene che il diritto produce obblighi giuridici, dall’altro però sostiene che l’obbligo
giuridico è radicalmente diverso rispetto all’obbligo morale, è diverso dall’obbligo
morale, non dipende dall’obbligo morale.
Come fa a fare questa distinzione?
Lui sostiene che dietro ogni obbligo, senza ulteriori qualificazioni, senza
caratterizzarlo come obbligo giuridico o obbligo morale, c’è una regola sociale,
quindi l’obbligo si fonda sull’esistenza di una regola sociale.
230

Tutte le regole sociali producono obblighi? No!
Perché oltre all’esistenza di una regola sociale sono richieste ulteriori caratteristiche
che sono tre fondamentalmente secondo Hart.
Le caratteristiche innanzi tutto sono regole sociali che riguardano aspetti importanti
della vita sociale.
Ci deve essere una forte pressione sociale per il rispetto di quella regola e poi ultima
caratteristica l’esistenza di un obbligo presuppone sempre il potenziale sacrificio di
preferenze personali, ma allora perché esistono obblighi giuridici e obblighi morali?
Esistono obblighi giuridici e obblighi morali perché le regole sociali giuridiche e le

regole sociali morali sono regole alle quali possiamo certamente ricondurre queste
tre condizioni.
Per Hart come possiamo distinguere l’obbligo del giuridico dall’obbligo morale?
In base alla regola sociale che sta alla base.
Per Hart la regola sociale che sta alla base è la condizione necessaria per Hart che ci
consente di distinguere obblighi giuridici da obblighi morali, perché banalmente
dietro un obbligo giuridico ci sarà una norma giuridica e quindi la regola di
riconoscimento, dietro un obbligo morale ci sarà una regola sociale morale.
L’obbligo giuridico è del tutto autonomo, indipendente rispetto all’obbligo morale e

noi siamo in grado di distinguerlo chiaramente e ciò per Hart è importante perché
consente, da positivista, di mantenere anche sul piano deontologico la differenza tra
diritto e morale.
Dworkin critica in modo radicale la teoria dell’obbligo di Hart.
Dworkiing dice che non è vero che la regola sulla esistenza di una regola sociale,
sia una condizione necessaria per l’esistenza di un obbligo, in altri termini ci dice
che non è vero che dietro ogni obbligo c’è una regola sociale.
Fa questo esempio: immagina che in un gruppo ci vi sia soltanto un vegetariano,

cioè una persona che ritenga che sia moralmente sbagliato uccidere degli esseri
viventi per nutrirsi, se c’è una sola persona, quella sola persona riterrà che ha
l’obbligo di non mangiare carne?
231

Credo di si. Ma esiste una regola sociale? No, ma anche in assenza di una regola
sociale è evidente che esistono obblighi e già questo è un’obbiezione radicale
dirompente rispetto alla teoria dell’obbligo di Hart, che propone una teoria
generale dell’obbligo prima della teoria dell’obbligo giuridico e la teoria generale
dell’obbligo consiste nel dire che dove c’è l’obbligo c’è una teoria dell’obbligo
sociale.
Dworkin attraverso questo esempio mosse un’obbiezione dirompente perché

sembra evidente che può esistere un obbligo anche se non esiste una regola
sociale
Ora che cosa ha fatto Hart quando ha cercato di replicare rispetto a questa
obbiezione; io vi posso dire che esiste un obbligo dove non esiste una regola sociale
però nei casi in cui c’è una regola sociale che regge un obbligo, allora possiamo dire
che la mia teoria sia valida.
Però è effettivamente così?
Secondo Dworkin: No! Infatti dice Dworkin che ci sono dei casi in cui l’esistenza di
una regola sociale è meramente accidentale.
Torniamo al nostro esempio del vegetariano:
Mettiamo che ci siano 10 vegetariani, quindi esiste una regola sociale?
Se noi guardiamo agli atteggiamenti degli individui, vediamo l’esistenza di una

regola sociale ma è meramente accidentale. Non è una ragione dell’esistenza degli
obblighi.
Il fatto che io fossi vegetariani e altre 10 persone fossero vegetariani, mettiamo che
domani di queste 10 persone , 9 cambino idea, io continuerei a rimanere
vegetariano, non incide la mia scelta di essere vegetariano il fatto che qualcuno
cambi idea.
Quindi ci può essere una regola sociale, ma anche in questi casi, in cui esiste una
regola sociale, si tratta di un caso accidentale che esista una regola sociale, ma
questo non incide sull’esistenza dell’obbligo (casi di moralità coincidente).
Quello che vuole dire Dworkin anche in questo caso, che ci sia un solo vegetariano o
che cene siano 10 o che cene siano 100 è irrilevante per l’esistenza dell’obbligo,
perché tendenzialmente se mi si chiede perché sono vegetariano, certamente non
232

porto come giustificazione che ci sono altri vegetariani o che ci sia una regola sociale
secondo la quale non bisogna uccidere animali.
Quindi anche questo è un ulteriore restringimento della teoria di Hart.
Ci sono dei casi in cui l’esistenza di una regola sociale può essere posta a
fondamento dell’ esistenza di un obbligo? Dice Dworkin : Si !
Portando però su una strada un po’ accidentata.
Gli unici casi a detta dello stesso Dworkin in cui la regola sociale può essere posta
a giustificazione dell’esistenza di un obbligo e sono i casi di “moralità
convenzionale”.
I casi di moralità convenzionale sono quei casi in cui una regola risolve un problema
di coordinazione .
In questi casi – dice Dworkin – l’esistenza di una regola sociale, di una convenzione,
è una giustificazione ; in questi casi l’obbligo è giustificato da una regola sociale;
quindi la conclusione- però dal mio punto di vista è una trappola nei confronti di
Hart – la conclusione di Dworkin è quella di dire che la teoria dell’obbligo di Hart non
è una teoria generale, ma è una teoria dell’obbligo che va circoscritta ai casi moralità
convenzionale.
Cioè ai casi che riguardano problemi di coordinazione.
Quindi Dworkin perviene a questa conclusione.
E Hart che cosa sostiene?
Questa teoria dell’obbligo consente di distinguere l’obbligo giuridico dall’obbligo

morale perchè il diritto presuppone la soluzione di problemi di coordinazione.
L’obbligo giuridico può essere individuato guardando la regola di riconoscimento.
Ma questa è una conclusione che possiamo accettare?
E’ vero è che la funzione del diritto sia quella di risolvere i problemi di

coordinazione?
Ridurre il diritto ad un sistema per risolvere i problemi di coordinazione ci fa

perdere di vista il ruolo fondamentale del diritto.
233

Che cose è il problema di coordinazione? E’ un caso in cui le soluzioni sono
indifferenti una vale l’altra,l’importante che venga scelta;
Ma il diritto funziona in questo modo?
Per noi è indifferente che il diritto dimostri la parità che non consente di
discriminare i lavoratori in base al sesso; ci interessa soltanto sapere che cosa
dobbiamo fare o ci interessa che il diritto ci dia delle regole giuste?
Per noi è indifferente fermarci se il semaforo è rosso o spento, o è acceso quello

verde è assolutamente indifferente; non è indifferente, comunque la pensiamo, se il
diritto riconosca alle donne il diritto di abortire o non lo riconosca. Non è una regola
vale l’altra, ma è importante che ci sia, ci interessa che il diritto ci dia la regola
giusta.
Qual è la conclusione alla quale giunge Dworkin: che non è possibile distinguere
l’obbligo giuridico dall’obbligo morale.
Quindi l’obbligo giuridico è giustificato dalle ragioni morali.
Questo significa mettere in crisi la tesi di Hart, che è l’autonomia del diritto alla
norma, rispetto al problema dell’obbligo sembrerebbe, se Dworkin ha ragione, che
non c’è questa autonomia.
Hart è molto interessato a garantire questa autonomia, perché lui ritiene che il
positivismo giuridico debba separare il diritto, però – secondo me – la sua
preoccupazione è una preoccupazione esagerata e questo per una separazione di
ambiti.
Bisogna distinguere le questioni che ho chiamato ontologiche e metodologiche,

quelle che rispondono alla domanda cos’è il diritto e come si conosce il diritto,
dall’ambito deontologico, dall’ambito legato alla giustizia, al diritto ideale,
all’obbligo di ubbidire al diritto.
Dal mio punto di vista, anche un positivista può dire, da un lato, che il diritto si
identifica attraverso dati di fatto e non attraverso la morale, però, dall’altro lato, si
può sostenere che sia anche possibile distinguere il diritto dalla morale.
Dal mio punto di vista se c’è un obbligo, questo obbligo non può che dipendere da
valutazioni morali di ciascuno di Noi.
234

Rapporti tra positivismo giuridico e neocostituzionalismo:
Critiche di Dworkin ad Hart
Varie concezioni di neo-costituzionalismo
30 MAGGIO
parte 1
Riassumiamo quanto abbiamo detto la scorsa settimana:
Il neocostituzionalismo ha una ambizione: quella di presentarsi come una teoria

del diritto alternativa al gius-positivismo ed al gius-naturalismo.
Dal mio punto di vista non c’è uno spazio tra gius-positivismo ed al gius-
naturalismo. Sono due concezioni del diritto mutuamente esclusive,
Questo significa che, aparte le differenze che ci sono tra le diverse concezioni del
diritto, tutte le concezioni del diritto possono essere ricondotte o al gius-
naturalismo o al positivismo giuridico.
Ho approfondito la contrapposizione tra la concezione del diritto di Hart, che è la

versione più avanzata del positivismo giuridico novecentesco e la concezione
antipositivistica proposta da Dworkin.
Vi ho parlato della critica del diritto di altri due autori Luigi Ferrarioli e Robert Alexy,
a proposito della sua tesi della “pretesa di correttezza del diritto”.
Una cosa interessante è che Dworkin e Alexy, presentano le loro concezioni del
diritto come espressamente ed esplicitamente come una critica al positivismo
giuridico, mentre Ferrarioli ritiene che la sua concezione del diritto sia riconducibile
al positivismo giuridico.
I rapporti tra queste concezioni contemporanee del diritto e il positivismo giuridico

sono complesse.
Per questo che ho preferito concentrarmi su una prospettiva del neo-

costituzionalismo giuridico che è quella di Dworkin che più direttamente si scaglia
contro il positivismo giuridico.
Abbiamo visto due gruppi di obiezioni di Dworkin al positivismo giuridico:
235

1. un gruppo di obiezioni contro il Normativismo, contro l’idea che il diritto sia
un sistema di norme, un sistema di regole
2. un’altra critica che verte sulla teoria dell’interpretazione del positivismo
giuridico di Hart, ma direi del positivismo giuridico in generale .
Quali sono le critiche di Dworkin?
Sono due fondamentali:
1. l’idea di Dworkin è che il diritto non è un sistema di regole, un sistema di

norme, ma è qualcosa di più complicato, perché oltre le regole ci sono i
principi; l’idea di Dworkin è che i principi sfuggono alla regola di
riconoscimento.
Questa obiezione pur essendo un po’ esagerata però coglie qualcosa di
corretto; gli interpreti quando individuano i principi giuridici esercitano
necessariamente discrezionalità e questo che cosa implica: significa che i
criteri di individuazione dei principi sono criteri extra giuridici, quindi criteri
morali. Quindi ha un senso la tesi di Dworkin che non c’è soluzione di
continuità tra principi giuridici e principi morali e tutto questo fa sì che sia
difficile separare il diritto dalla morale.
E’ questo è un elemento importante che, non riguarda soltanto la concezione

del diritto, ma riguarda le caratteristiche del diritto costituzionale.
Perché si enfatizzala differenza tra diritto e morale? Perché la morale è

incorporata nel diritto attraverso la costituzione.
La seconda tesi di Dworkin relativa alla critica all’idea che il diritto sia
rappresentato da un modello di regole, è la distinzione netta che lui fa tra
regole e principi.
Le norme sono di diversa natura, ci sono le regole e ci sono i principi. Tra
regole e principi vi è una differenza di tipo qualitativo.
Qual è la differenza qualitativa?
Le differenze qualitative sono differenze di forza, nette, che riguardano le

caratteristiche essenziali delle nozioni oggetto di definizione.
236

Dworkin sostiene che tra regole e principi ci sia una differenza concettuale
che sia possibile distinguere nettamente le regole dai principi.
Le regole si applicano meccanicamente (o si applicano o non si applicano),
mentre i principi vanno bilanciati, contemperati tra di loro, e la loro
applicazione non è meccanica, richiede un esercizio complesso da parte di un
interprete.
Rispetto a questa tesi che cosa ho detto: che è molto difficile distinguere, in
questo modo, le regole dai principi perché nel diritto sono molto poche le
regole che si applicano in modo meccanico.
Non a caso non solo Dworkin ma molti altri, utilizzano esempi di regole tratti
dai giochi e vi ho detto che è un errore assimilareil diritto alle regole dei
giochi.
Dal mio punto di vista, questa obiezione di Dworkin ad Hart non funziona
molto bene perchè tra regole e principi ci può essere una differenza di grado,
ma non una differenza qualitativa perché non vi sono regole del diritto che si
applicano in modo meccanico.
Ora perché c’è una differenza tra le regole di gioco e le regole giuridiche?
I giochi sono un sistema chiuso.
Le regole dei giochi possono essere considerate regole costitutive. Significa

che un gioco non è altro che la somma delle sue regole, è qualcosa che viene
costituito dalle regole che lo compongono.
Le regole giuridiche funzionano in modo diverso perché sono regole che

riguardano pratiche sociali che esistono, almeno parzialmente, a prescindere
dall’esistenza di quelle regole.
Qual è la funzione del diritto? Regolare i rapporti tra individui e società.
Aristotele diceva: Gli esseri umani sono animali sociali.
La società esiste a prescindere dal diritto.
Pensate alla metafora dello stato di natura, ci sono società prima del diritto, ci
sono norme religiose, norme consuetudinarie, norme di etichetta, quindi le
237

regole giuridiche non creano un apparato sociale, ma contribuiscono a
regolare i Rapporti sociali.
Quindi le regole giuridiche sono influenzate dalle dinamiche sociali e quindi si

devono costantemente adeguare alla pratica sociale che contribuiscono a
regolamentare.
Questo che cosa produce? Comporta la necessità che le regole spiegano la

ragione per cui le regole del diritto non sono determinate così come possono
essere determinate le regole dei giochi.
2. Ora ultimo punto della critica di Dworkin ad Hart riguarda la teoria

dell’interpretazione del diritto.
Così come la teoria Hartanche la teoria di Dworkin è una teoria dicotonica,
duplice, cioè per Dworkin, come per Hart, l’interpretazione funziona in
maniera differente a seconda che l’interprete si trovi di fronte a casi facili o di
fronte a casi difficili.
Innanzitutto c’è un elemento in comune preliminare che distingue le loro

interpretazioni da quelle precedenti.
Per Hart e per Dworkin non si può separare il diritto dall’applicazione;

l’interpretazione è sempre applicazione del diritto a casi concreti, e in più c’è questa
idea condivisa da entrambi che l’interprete del diritto deve porre in essere due
diversi tipi di attività a secondo che si trova di fronte ai casi facili o dei casi difficili.
Nei casi facili, Dworkin e Hart sono d’accordo, Dworkin dice chebisogna applicare
meccanicamente la regola; Hart dice che, nei casi facili, vi si trova davanti
all’applicazione della disposizione.
Nei casi difficili invece Dworkin dice che i giudici applicano i principi, li devono
bilanciare, e quindi esercitano la discrezionalità. Tuttavia Dworkin sostiene che c’è
un’unica soluzione interpretativa corretta anche nei casi difficili.
Abbiamo visto che questa idea di Dworkin di contemperare l’esercizio di

discrezionalità e la tesi dell’ipotesi dell’unica risposta interpretativa corretta è
destinata al fallimento, perché Dworkin definisce discrezionalità in un modo che non
è l’uso comune, perché esercizio di discrezionalità significa non c’è un solo modo, ci
sono più possibilità.
238

Detto questo Dworkin difende la sua tesi, è legata al modo in cui la pratica
interpretativa è descritta da coloro che la pongono in essere cioè dai partecipanti, in
particolare dai giudici.
Che cosa sostiene Dworkin?
Dworkin sostiene: la teoria di Hart non va bene perché nei casi difficili, i giudici
interpretano a modo loro sia pure entro certi limiti, perchè ci sono più soluzioni.
Nel momento in cui si sceglie una fra più soluzioni possibili si sta creando diritto.
Vediamo ora se c’è la possibilità di individuare una terza via tra gius-naturalismo e
positivismo giuridico.
Questa possibilità è sostenuta da alcuni autori neo-costituzionalisti.
Il gius-naturalismo sostiene che a livello ontologico e metodologico c’è una

connessione necessaria tra diritto e morale.
L’individuazione del diritto dipende da criteri morali.
Il gius-positivismo nega questa tesie dice che il diritto è essenzialmente il prodotto

della volontà degli individui: di coloro che hanno il monopolio dell’uso della forza
all’interno di un determinato territorio.
Da un lato il gius-naturalismo enfatizza il ruolo della ragione, nell’individuazione del

diritto, mentre il gius-positivismo enfatizza il ruolo della volontà degli esseri umani.
Questa distinzione sembra che ora non valga più.
Negli stati contemporanei costituzionali la morale è stata incorporata all’interno del

diritto (nel testo delle Costituzioni), quindi sembra che vi sia intrinsecamente un
collegamento tra diritto e morale.
Questo collegamento ha la caratteristica che è un legame contingente tra diritto e

morale. Dipende dalla volontà degli individui.
Se è questo che sostengono i neo-costituzionalisti allora queste tesi sono

assolutamente compatibili con il positivismo giuridico.
Dworkin sostiene, a partire dalle caratteristiche degli ordinamenti giuridici

contemporanei, che il legame tra diritto e morale è un legame strutturale che
riguarda ogni ordinamento giuridico.
239

C’è un legame necessario tra diritto e morale perché il diritto è almeno parzialmente
indeterminato.
Se il diritto è parzialmente indeterminato allora come fa l’interprete ad applicarlo

nel modo più completo? Sulla base di preferenze personali.
Questa tesi è compatibile con il positivismo giuridico.
Dworkin aggiunge qualcosa in più.
Esiste una soluzione interpretativa corretta, esistono dei criteri oggettivi che
l’interprete è chiamato a scoprire.
Questa tesi comporta la possibilità di ricondurre il neo-costituzionalismo al gius-

naturalismo.
Perché per rispondere alla domanda qual è il diritto positivo bisogna affidarsi ad un
diritto naturale che è giuridicamente superiore al diritto positivo.
Le obiezioni di Dworkin al positivismo giuridico hanno enfatizzato un punto: negli

stati contemporanei il diritto ha incorporato valori morali.
Tutto il diritto è parzialmente indeterminato. Questo vuol dire che l’attività

interpretativa è parzialmente discrezionale.
Il diritto non è prodotto soltanto dal Parlamento ma anche dai Giudici nel momento
in cui interpretano le Norme e quindi creano discrezionalità.
Se il diritto è indeterminato cosa succede se unisce a questa tesi l’idea che esistono
valori morali nella realtà e che questi valori morali sono conosciuti?
Questo significa che si può scegliere tra le varie interpretazioni le interpretazioni

corrette sulla base di valori morali oggettivi.
Significa che l’individuazione del diritto dipende dalla morale. Ciò che è diritto
dipende da criteri morali oggettivi. E questa è esattamente la tesi del
giusnaturalismo.
A questo punto dobbiamo rivedere la Nostra definizione di positivismo giuridico.
In linea di principio è possibile essere gius-positivisti e sostenere una prospettiva

meta-etica ed oggettivista.
240

Alla luce di questo percorso possiamo ritenere che il positivismo giuridico, in realtà,
per distinguersi dal gius-naturalismo deve sostenere una prospettiva meta-etica non
cognitivista.
Quindi che fine fa il neo-costituzionalismo?
Il neo-costituzionalismo raggruppa concezioni molto diverse tra di loro.
Le concezioni neo-costituzionaliste sostengono che il diritto contemporaneo

incorpora la morale.
Se, da questa osservazione della realtà giuridica, si collega una concezione meta-
etica oggettivista e cognitivista molto forte, così come fa Dworkin, allora il neo-
costituzionalismo deve essere ricondotto a versioni del diritto gius-naturaliste.
Se invece, come avviene in Ferrarioli, l’incorporazione della morale all’interno del

diritto serve ad enfatizzare l’indeterminatezza dell’attività interpretativa, allora il
neo-costituzionalismo deve essere ricondotto al positivismo giuridico.
Perché di fatto, in questa ipotesi, il potere legislativo è trasmigrato dagli organi

politici agli organi giurisdizionali.
La mia conclusione è che comunque vi è una contrapposizione mutualmente

esclusiva tra gius-naturalismo e positivismo giuridico.
Obbligo di obbedire al diritto
30 MAGGIO
parte 2
L’ultimo argomento riguarda il tema dell’obbligo di obbedire al diritto.
Il tema dell’obbligo fa parte dell’ambito deontologico della filosofia del diritto.
Stiamo passando dalla domanda che cos’è il diritto alla domanda bisogna obbedire
al diritto, perché bisogna obbedire al diritto?
241

Abbiamo cominciato a parlare delle critiche di Dworkin alla concezione dell’ordine di
Hart e quali sono state le conclusioni?Che le critiche diDworkinad Hart erano
abbastanza ineccepibili.
Però è interessante questo argomento perché ha messo in luce chiaramente una

confusione di piani diversi da parte del positivismo giuridico e di Hart in particolare.
Un errore che ipositivisti tendono a compiere e quindi l’errore di Hart è quello di

ritenere che latesi della separazione e la separabilità tra diritto e morale sia una tesi
che deve riguardare non solo l’ambito della identificazione del diritto, ma anche
l’ambito della teoria dell’obbligo.
Come funziona la teoria dell’obbligo di Hart?
E’ collegata alla teoria di Hart delle regole sociali e quindi l’obbiettivo di Hart è il
tentativo di distinguere l’obbligo giuridico dall’obbligo morale viene conseguito
dicendo che l’obbligo giuridico si fonda sulla regola di riconoscimento,
mentrel’obbligo morale si fonda su una regola morale.
In che cosa consiste la critica di Dworkin consiste nel negare che dietro ogni obbligo
vi sia necessariamente una regola sociale.
Per Hart dietro un obbligo c’è una regola sociale, per DworkinNO.
Dworkin sostiene questa tesi attraverso l’esempio dell’unico vegetariano.
Anche se c’è un solo vegetariano tra di noi, quindi mancherà una regola sociale,
quella persona riterrà che mangiare animali sia ingiusto e riterrà di avere l’obbligo di
non mangiare esseri viventi e questo obbligo esiste pur senza una regola sociale.
Ora abbiamo visto, qual è la strategia di difesa di Hart.
Ci sono casi di obblighi che non si fondano su regole sociali, ma sono casi moltorari,e
quindi si potrebbe farequesta concessione a Dworkin e dire che dove c’è una regola
sociale lì si può dire che la regola sociale è un criterio per poter individuare quel tipo
di obbligo.
Ma anche questa mossa non è in grado di replicare adeguatamente a Dworkin

perché in questo caso Dworkin sostiene che bisogna distinguere casi di moralità
coincidente dai casi di moralità convenzionale.
242

In alcuni casi più persone condividono gli stessi principi ,le stesseregole di
comportamento,ma questa condivisione è meramente accidentale.
Mettiamo che io vi chiedessi chi di voiè vegetariano.Immagino che più di una

persona sia vegetariano, ora in questo caso uno potrebbe dire che esista una regola
sociale condivisa da più persone, ma è così?
Secondo Dworkin: no, perchè tra le ragioni di ciascuno di voi per essere vegetariano
non c’è il fatto che anche tutti gli altri sono vegetariani e quindi l’esistenza della
regola sociale è meramente accidentale, ci può essere o no e quindi non ha senso
poggiare quest’obbligo sulla regola sociale.
Mettiamo che oggi ci siano 10 vegetariani e domani 9 hanno cambiato idea,l’unico

vegetariano per questo fatto cambierà idea? Direi di no. E’ ininfluente e quindi
anche in questi casi – dice Dworkin - l’obbligo non può essere basato sull’esistenza
di una regola sociale.
Dworkin rilascia soltanto una possibilità: ci sono dei casi per i quali in effetti
l’esistenza della regola sociale può contribuire a dare una giustificazione a
quell’obbligo e sono i casi di regole convenzionali:
Che cosa è una regola convenzionale? E’ una regola che serve a risolvere un
problema di coordinazione.
Che cosa è il problema di coordinazione?
È un tipo particolare di problema che vede implicate almeno due persone, è un tipo
particolare di interazione strategica che risponde a tre principi.
Quali sono le tre caratteristiche dei problemi di coordinazione?
1. La volontà di cooperare.
2. E’ possibile cooperare in modi diversi. Vi devono essere almeno due scelte
sullo stesso piano.
3. Una soluzione diventa preferibile nella misura in cui è preferita anche dagli
altri. (ad esempio: Passare tutti con il semaforo verde, tenere la destra, etc.)
Dice Dworkin: la giustificazione all’obbligo in questi casi è una regola sociale:

banalmente è il fatto è che anche gli altri fanno la stessa cosa.
243

La teoria dell’obbligo che Hart viene via via ridotta fino a rappresentare una teoria
valida soltanto per i casi di moralità convenzionale.
Ma allora se le cose stanno così come fa Hart ha distinguere l’obbligo giuridico

dall’obbligo morale, sulla base dell’esistenza di una regola sociale?
L’unica strada che ha Hart è quella di dire che l’obbligo giuridico si fonda su una
regola sociale perché lì la funzione del diritto è quella di risolvere i problemi di
coordinazione.
Si può dire che la funzione del diritto è risolvere i problemi di coordinazione? Non
solo.
Il diritto risolve i problemi di coordinazione, ma non fa solo questo, regola molte

questioni. Il compito del diritto è quello di scegliere la soluzione migliore.
E quindi questo dimostra che il tentativo di Hart di distinguere l’obbligo giuridico

dall’obbligo morale è destinato a fallire.
E questoci consente di affrontare il problema dell’obbligo giuridico.
Il problema dell’obbligo giuridico però è un tema che non incide sulla

contrapposizione tra gius-naturalismo e gius-positivismo, proprio perché la
contrapposizione riguarda la risposta alla domanda che cosa è il diritto.
La risposta alla domanda see perché dobbiamo obbedire al diritto, può vedere gius-
naturalisti e gius-positivisti dare le stesse risposte.
Quando si presenta la domanda: perché dobbiamo obbedire al diritto la prospettiva

da tenere in considerazione qual è?
Questa domanda è sensata posta dal lato di coloro che sono soggetti al diritto o dal
lato di chi pone il diritto?
E’ sensata dal lato di chi produce il diritto (dall’Autorità) o è sensata dal lato di chi è
soggetto al diritto? (Dai cittadini)
Noi ci dobbiamo porre dalla prospettiva di chi è soggetto al diritto.
Perché chi pone una norma è chiaro che implicitamente presuppone la sua
obbligatorietà, perché compito delle norme è quello di modificareil comportamento.
244

Quindi è chiaro che il momento in cui il legislatore penale dice che chi commette un
omicidio è punito è chiaro l’obbligo di non uccidere.
Non è un caso questa tema – il tema dell’obbligo di ubbidire al diritto -ma

sopratutto il tema delle giustificazionia tale obbligo sono temi dibattuti da sempre
dai filosofi politici e dai filosofi del diritto.
Ci sono due opere costitutive del dibattito sull’obbligo di obbedire al diritto:
1. La prima è “l’Antigone“di Sofocle che è un’opera del 400 circa a.C.

2. L’altra opera è Il “Critone” di Platone che è del 390 a. C.
Molto spesso l’Antigone viene utilizzato per distinguere gius-positivismo e gius-

naturalismo.
Di che cosa parla l’Antigone: della contrapposizione tra Creonte e Antigone a

seguito di un combattimento tra i fratelli di Antigone, Teocle e Pollinice; Teocle
cresciuto a Tebe insieme a Creonte a Antigone che combattè per città di Tebe,
mentre Pollinice era stato esiliato ad Argo dopo la morte del padre Edipo e questi
due fratellicombattevano , uno per difendere Tebe ed uno contro Tebe e non si sono
riconosciuti e si sono dati la morte a vicenda. E Creonte decide che doveva essere
seppellito entro le mura della città di Tebe soltanto Teocle e non Pollinice perché le
norme della città vitavano di seppellire i nemici entro le mura della città.
Dice Antigone che si oppone a Creonte e che seppellisce Pollinice, contro il divieto
di Creonte , entro le mura della città; a Creonte che le chiede conto del suo
comportamento, Antigone risponde::”ma per me, non fu Zeus a proclamare quel
divieto e non pensavo che i tuoi editti avessero tanto forza che un mortale potesse
trasgredire le leggi non scritte e incrollabili degli dei”
Ma la domanda a cui risponde Antigone, è questa: Bisogna obbedire alle leggi più
ingiuste?
E la rispostadi Antigone è: NO, se le leggi non sono giuste allora bisogna obbedire
alle leggi non scritte e incrollabili degli dei greci (quindi al diritto naturale).
Questo è un tema abbastanza circoscritto, quali sono le possibili giustificazioni

dell’obbligo di obbedire al diritto, in generale?
Da questo punto di vista il Critone è l’opera diriferimento, in quanto tutte le

giustificazioni si trovano in luce all’interno del dialogo.
245

Di che cosa si occupa questo dialogo?
Socrate è stato condannato a morte e gli amici lo avrebbero aiutato a lasciare la

città.
Critone è un amico di Socrate ma Socrate non rifiuta per principio la proposta

dell’amico però dice: io fuggirò solo se è chiaro alla fine di una discussione andremo
alla conclusione che fuggire sia la cosa giusta da fare.
Il punto di partenza, secondo Socrate che bisogna fare sempre ciò che è giusto.
Il problema di fondo è che Socrate era stato condannato ingiustamente e quindi la

domanda è: è giusto fuggire, è giusto contravvenire a quello che la legge ci impone
di fare oppure come ha deciso Antigone, la legge ingiusta non deve essere seguita?
E rispetto a questa questione, Socrate convince Critone che bisogna obbedire anche
in questo caso, e Socrate immagina un dialogo con le leggi della città di Atene.
Le leggi presentano argomenti in base ai quali lui non deve fuggire e gli argomenti
che le leggi presentano a Socrate sono essenzialmentequesti Questi argomenti le
leggi li presentano a Socrate a partire dalla sua prima osservazione: Socrate dice:
“Se una norma è ingiusta, allora a questa norma non si deve obbedire”
Rispetto a questa osservazioni le Leggi replicano in tre modi:
1. le leggi chiedono a Socrate se Lui ha qualche dimostranza da fare nei confronti

delle leggi; noi ti abbiamo accompagnato per tutta la vita sino ad ora –
Socrate a quel momento aveva circa 70 anni – hai qualcosa da recriminarenei
nostri confronti? C’è qualcosa dalla tua nascita ad ora c’è qualcosa che non va
bene? E Socrate afferma che non ha nulla da rammaricarsi.
Allora le Leggi dicono: che cosa hai da reclamare contro la città, che stai
tentando di darci la morte? E anzi tutto non fummo noi che ti demmo la vita e
per mezzo nostro tuo padre prese in moglie tua madre che ti generò?
E allora in questo primo argomento potremmo dire : Le leggi hanno

consentito a Socrate per tutta la sua vita di fare qualche cosa di utile, anche
sposarsi .
246

2. Secondo argomento: Le Leggi dicono a Socrate che il rapporto tra loro – le
leggi e Socrate - non è un rapporto paritetico, ma è uguale al rapporto che c’è
tra genitori e figli, e tra padroni e servi. Siamo nella Grecia del IV sec a,c.
I figli e i servi sono tenuti a onorare i genitori e i padroni e a non ricambiare il

male eventualmente subito dai genitori o dai padroni con altrettanto male.
A maggior ragione i cittadini devono onorare le leggi e la città e se le leggi e la

città ritengono che sia giusto condannare qualcuno a morte, il cittadino non può
fare altro che sottomettersi, così come i figli e i servi non possono fare altro che
sottomettersi ai genitori e ai padroni. Dicono le leggi:
Pensi poi che ci sia un diritto da pari a pari tra te e noi? E se alcuna cosa noi
tentiamo di fare contro di te abbi tu il diritto di fare altrettanto contro di noi? O
sei così sapiente da aver dimenticato che più della madre e più del padre e più di
tutti gli altri tuoi progenitori presi insieme, è da onorare la patria e che ella è più
di costoro venerabile e sacra.
1. Primo argomento: le leggi dicono a Socrate: ti abbiamo permesso di fare

tante cose e tu ci ripaghi.
2. Secondo argomento: noi abbiamo l’autorità, chi sei tu per dire che questa
legge è giusta o sbagliata?
Il cittadino deve alle leggi maggior rispetto di quello che un figlio deve ai genitori
e un servo ai padroni.
E non sta al cittadino decidere se una legge è giusta o sbagliata ,il cittadino deve
obbedire alle leggi.
Terzo argomento:
3. Le leggi sottolineano che in qualche misura, Socrate nel corso della sua vita
ha stipulato un patto con le leggi della città e si è impegnato a fare quello che
le leggi gli chiedevano di fare.
Perchè se non gli fossero piaciute le leggi della città, avrebbe potuto
tranquillamente trasferirsi in un’altra città, il fatto che per 70 anni Socrate non
fosse mai uscito da Atene, è una prova del fatto che lui avesse stipulato un
patto con la città.
247

Alla fine di questa difesa da parte delle Leggi, Socrate ritiene che questi argomenti
siano invincibili e che le leggi abbiano ragione e convince Critone e decide di
rifiutare l’offerta di Critone di fuggire dal carcere.
Questi tre argomenti sono argomenti cruciali nel dibattito sull’ obbligo del diritto.
E li possiamo chiamare:
1. il primo: l’argomento dell’equità o del fair play

2. Il secondo: l’argomento autoritativo
3. Il terzo: l’argomento del consenso ed, in termini moderni: l’argomento del
contratto sociale.
Dobbiamo vedere se questi 3 argomenti siano invincibili

parte 1
Ieri abbiamo visto che è possibile individuare tre possibili giustificazioni dell’obbligo
di obbedire al diritto
Nel Critone, Socrate cita tre possibili giustificazioni dell’obbligo di obbedire al diritto,
Le giustificazioni sono:
1. L’argomento dell’equità
2. L’argomento del consenso o del contratto sociale.
3. L’argomento dell’autorità
Vediamonel dettaglio quali possono essere le obiezioni a queste 3 giustificazioni

dell’obbligo di obbedire al diritto.
Partiamo dal primo argomento:
1. L’argomento dell’equità.
In una società, all’interno di un gruppo,coloro i qualihanno acconsentito a fare dei

sacrifici e a ridurre la propria libertà al fine di accrescere ilbenessere generale,
248

hanno diritto a che un’analoga riduzione della propria libertà sia posta in essere da
chihatratto vantaggio dal loro comportamento.
In modo più semplice:
Se qualcuno all’interno di una società ha fatto dei sacrifici in vista del benessere
generale ha diritto a che analoghi sacrifici facciano coloro che si sono avvantaggiati
del loro comportamento.
Traducendo intermini più concreti, l’argomento è questo:
Visto noi cittadini riceviamo dei servizi da parte dello Stato, dobbiamo contribuire in
modo equo attraverso il pagamento delle imposte.
La critica principale, a questo argomento, è la seguente:
Trarre vantaggio da un’attività cooperativa, non implica di per sé alcun obbligo di

contribuire a tale attività.
Vediamo su che basi si fonda questa obiezione.
L’autore che ha presentato questa critica è un autore liberale che si chiama Robert
Nozick, che giustifica questo argomento attraverso un esempio:
Nozick immagina un gruppo di abitanti di un quartiere che decide di fondare una

radio di quartiere per intrattenere le persone del quartiere.
Gli stessi abitanti che hanno deciso di fondare la radio, stabiliscono un turno per
tutti gli abitanti del quartiere per lavorare alla radio.
La questione è, ma chi non ha preso la decisione di fondare la radio,ma che però

ascolta la radio, per il solo fatto di averla ascoltata si può dire che ha l’obbligo di
contribuire al funzionamento della radio?
Dice Robert Nozick che il fatto di trarre beneficio dall’esistenza di un servizio come
la radio di quartiere, qualcuno avrebbe comunque preferito non avere questo
beneficio se avesse saputo di dover contribuire al funzionamento della radio.
Chi non partecipa non deve trarre beneficio, però questo non è sempre facile perché
ci sono dei benefici rispetto ai quali non è possibile in alcun modo rifiutare.
249

Mettiamo che alcuni inquilini si mettono d’accordo per pulire a turno l’androne di
un palazzo e, altri inquilini non si sono impegnati, però il vantaggio va a tutti, ne
godono tutti.
Per esempio io cittadino non posso rinunciare all’illuminazione pubblica, mentre ci

sono altre spese, altri vantaggi ai quali posso rinunciaree rispetto ai quali non sono
chiamato a contribuire.
Il solo fatto di ricevere un vantaggio non può essere utilizzato come giustificazione
di un obbligo.
Quindi sintetizzando l’obbiezione di Nozick usando le sue parole:
“Non potete decidere di darmi qualcosa, per esempio un libro, e poi strapparmi di
manoil danaro per pagarlo anche se non ho nulla di meglio da comprare con quel
denaro”.
Leleggi dicono a Socrate: ti abbiamo dato nel corso di 70 anni della tua vita molte
cose, adesso tu ci devi ripagare, dice Robert Nozick nessuno vi ha chiesto niente
quindi non videvo niente.
2. L’argomento del consenso
In base a questo argomento l’obbligo di obbedire al diritto deriva da un accordo tra

gli individui che si impegnano, tra di loro, a rispettare il diritto e la sua autorità.
Ovviamente nella discussione immaginaria tra Socrate e le leggi, che sono

personificate, l’accordo avviene tra le Leggi e Socrate.
Però evidentemente questo argomento può essere presentato in questo modo,

come un accordo tra cittadini per rispettare le leggi dello Stato .
Questa idea è l’idea del contrattualismo: l’idea che lo stato sia l’esito di un contratto
sociale tra cittadini.
Abbiamo visto che il contrattualismo è una grande famiglia di concezioni e anche

all’interno di questa giustificazione dell’obbligo di obbedire al diritto, possiamo
distinguere unaversione assoluta forte come quella di Hobbs e una versione più
debole, direi qualitativamente diversa, come quella proposta da Lock.
250

Perchè Hobbs ritiene di rinunciare alla propria libertà e concederla attribuirla allo
Stato, e una volta raggiunto l’accordo tra individui, gli individui fanno un accordo
con lo stato.
Dice Hobbs: “lo stato è quel grande leviatano o quel Dio mortale al quale noi
dobbiamo la nostra pace e la nostra difesa; infatti per mezzo di questa autorità
datagli da ogni particolare individuo dello stato, è tanta la potenza e la forza che gli
sono state attribuite e di cui usa, che con il terrore di esse è in grado di informare
tutta la pace interna e la libera scelta contro i nemici esterni e da poter difendere i
cittadini nei confronti dei pericoli esterni”.
************************30 minuti*********************
L’idea è che fuori dallo stato non c’è diritto, non c’è solo libertà, c’è solo l’ arbitrio e
dall’arbitrio nasce soltanto insicurezza, tentativi di sopraffazione, guerra di tutti
contro tutti.
Vi ricorderete che l’idea di Stato di natura proposta da Lockè molto diversa da quella
proposta da Hobbs ed è molto diversa perché Lock non si raffigura uno stato di
natura come uno stato privo di leggi, privo di diritti, nello stato di natura c’è il diritto
naturale e il diritto naturale significa il riconoscimento dei diritti primari degli
individui e i diritti primari degli individui sono i diritti di libertà e i diritti di proprietà,
tant’è vero che nel suo trattato di un governo Lock spende molto tempo sul tema
della acquisizione originaria delle proprietà delle terre. Come si acquistano le terre
nello stato di natura?
Questo a testimonianza del fatto che non è l’assenza di diritto a distinguere lo stato
di natura dalla società civile.
Il problema per cui Lock si scrive nella tradizione del contrattualismo e presuppone
che ci vuole un accordo tra cittadini per fare nascere lo stato è che il diritto nello
stato di natura è instabile ed è soggetto alle passioni umane e le passioni degli
individui possono produrre una situazione di conflitto permanente, perché
ovviamente il fatto che esiste il diritto nello stato di natura non implica, per la
natura umana, che il diritto non possa essere violato.
E quando il diritto viene violato nello stato di natura, visto che non esistono
istituzioni, le violazioni deidiritti da chi vengono sanzionate?
Vengono sanzionate da chi le subisce.

251

Per esempio se qualcuno mi caccia dalla mia proprietà sarò io che cercherò di sanare
questa violazione del diritto , ma io essendo parte in causa, è difficile che possa
essere giusto, perché sarò accecato dalla passione e più che fare giustizia sarò
portato a vendicarmi, e cercherò di uccidere chi mi ha espropriato i beni.
Questa situazioneuna volta che si diffonde all’interno della società che produce, una
situazione di instabilità di potenziale conflitto permanente e quindi anche per Lock
bisogna cercare di uscire dallo stato di natura, ma uscire dallo stato di natura perché
nella società civile ci sono delle istituzioni, ci può essere un ambito, un giudice, che
possa disciplinare le controversie sulle violazioni del diritto.
Perché è importante anche a proposito del tema dell’obbligo.
Perché è importante enfatizzare la differenza tra Lock e Hobbs a proposito del

tema dell’obbligo di ubbidire al diritto?
Per Hobbs l’obbligo di ubbidire al diritto è assoluto. Nello stato moderno la

sovranità dello Stato è assoluta.
La giustificazione teorica dello stato moderno è rappresentata dal pensiero di

Hobbs.
Secondo voi, pensate alla ricostruzione del pensiero di Lock, ci sono dei limiti più
ampi per la sovranità dello Stato?
La sovranità statale ha dei limiti ed i limiti alla sovranità dello stato sono
rappresentati dai diritti Naturali degli individui presenti nello Statodi natura.
Questo significa che, per Lock, lo Stato deve essere obbedito; c’è un obbligo di
obbedire al diritto nella misura in cui il diritto non contravvenga il diritto naturale.
Il diritto è un prodotto dello Stato, per Hobbs si sacrifica l’individuo sull’altare della
società mentre per Lock l’individuo viene prima della società.
Sulla base del consenso che abbiamo dato, Noi abbiamo l’obbligo di obbedienza al
diritto nella misura in cui il diritto sia giusto,nella misura in cui anche lo stato rispetti
il suo obbligo, quello di preservare il diritto naturale.
All’interno di questo discorso ci sono aspetti diversi, cioè che comunque in entrambi
i casi, sia nel caso di Hobbs in cui l’obbligo è assoluto, sia nel caso di Lock per il
quale l’obbligo è condizionato agli effetti delle norme del diritto naturale,però da
252

che cosa nasce quest’obbligo sia per Hobbs che per Lock: dal Contratto, dal
Consenso.
Questo argomento vale soltanto per gli individui di cui si possa dire effettivamente
che abbiano prestato il loro consenso a un determinato regime.
E questo non si può dire di tutti perché la maggior parte degli individui si trovano
accidentalmente a vivere sotto un determinato regime piuttosto che scegliere
liberamente.
La critica dell’argomento del consenso di un noto filosofo – David Hume - dice:

“quando affermiamo che ogni governo legittimo nasce dal consenso del popolo
certamente gli facciamo più onore di quanto ne meriti o persino se ne aspetti o ne
desideri da noi”.
L’idea che lo stato nasce dal consenso è una finzione non solo inutile, ma anche
distorsiva della realtà.
E qua al contrario non si può paragonare l’adesione al circolo del tennis, alla
partecipazione ad essere cittadini dello stato sono cose radicalmente diverse.
Di chi si può dire che ha prestato consenso ad essere cittadini dello stato italiano?
Certamente i padri costituenti, quelli che hanno prodotto e approvato la
costituzione certamente si può dire che hanno prestato consenso, magare anche di
chi acquisisce una carica pubblica si può dire che ha prestato il proprio consenso, ma
tutti gli altri? Abbiamo prestato un consenso?
Però c’è una contro obbiezione a questa obbiezione che è già presente in luce nel
Critone, è la contro obbiezione del consenso tacito; il fatto che Socrate abbia speso i
suoi settanta anni di vita ad Atene è una prova del fatto che lui si è tacitamente
impegnato a rispettare le leggi, così come tutti noi , se non abbandoniamo questo
stato per andarcene in un altro Stato, tacitamente, col nostro semplice
comportamento, stiamo acconsentendo a sottometterci alle leggi dello stato
italiano. Ma anche questo è un argomento quello del consenso tacito che consente
di chiudere il discorso? Direi di No.
Noi possiamo veramente affermare – dice Hume– che un povero contadino o un

artigiano abbia la libera scelta di lasciare la sua patria quando non conosce alcuna
lingua straniera e vive alla giornata?
253

Potremmo affermare che un uomo stando su una nave liberamente accetti il potere
del comandante anche se fosse stato caricato su di essa mentre dormiva o dovesse
abbandonarla nell’oceano e perire nel momento in cui la lascia.
In sostanza l’obbiezione che lasciare la propria patria non è come decidere di

passare da un circolo del tennis all’altro e in molti casi non sempre ci consentirebbe
di lasciare la propria patria o per mancanza di mezzi o per altro.
Il semplice fatto che tutti noi restIamo dove stiamo non può essere utilizzato come
un argomento che abbiamo prestato consenso, che abbiamoaccettato di
sottometterci alle leggi dello stato.
Così come qualcuno che si trova in una nave in tempesta non si può dire che abbia
accettatoa porsi sotto l’autorità del Comandante.
Nella nostra vita ci sono una serie di vincoli senza che questa implichi una adesione
espressa alle leggi dello Stato.
Hume dice che non c’è nessun Contratto sociale,questa finzione del contratto
sociale non è utile ed è anche distorsiva della realtà perché nessuno si è
esplicitamente impegnato a rispettare le leggi dello Stato di diritto.
parte 2
Veniamo al terzo argomento
3. L’argomento dell’Autorità
Secondo questo argomento abbiamo l’obbligo di ubbidire al diritto perché il diritto è

prodotto da una Autorità.
Innanzi tutto bisogna capire meglio la nozione di autorità
Bisogna distinguere due tipi di autorità:
• le Autorità teoriche
254

• le Autoritàpratiche
Le autorità teoriche sono quelle autorità alle quali noi ci affidiamo per capire come
è fatta la realtà, (perchè voi credete che la terra sia rotonda perché ce lo dicono gli
scienziati).
Le autorità pratiche sono quelle ci dicono come dobbiamo comportarci.
Quale potrebbe essere un’autorità pratica? Potrebbero essere i genitori, per i

cattolici potrebbero essere il Papa.
Innanzi tutto qualora loStato sia un’autorità in quale categoria rientra? Quella
pratica.
L’autorità pratica ha due caratteristiche:
La prima caratteristica di un’autorità pratica è quella di produrre una differenza

nelle ragioni per l’azione che hanno gli individui.
Esempio: voi studiate filosofia del diritto per diverse ragioni, l’autorità pratica
contribuisce a fare una differenza tra le diverse ragioni che vi inducono a studiare
filosofia piuttosto che andare al mare.
La seconda caratteristica di un’autorità praticaè la differenza prodotta

dall’esistenza di un’autorità è che noi facciamo quello che l’autorità prescrive di
fare.Perché vi sia l’autorità pratica che non basta che qualcuno conformi il proprio
comportamento a quanto prescritto dall’autorità, ma è necessario che lo faccia
perché è stato prescritto dall’autorità.
Queste caratteristiche dell’autorità sono scritte chiaramente nel Leviatano, dove

Hobbs dice: “Si ha comando quando un uomo dice: fa questo o non fare questo e
non ci si aspetta altra ragione che non sia la volontà di colui che dice ciò”.
Il segno dell’esistenza dell’Autorità è che noi ci conformiamo a quanto l’autorità ci

chiede di fare soltanto perché è l’Autorità.
Quindi bisogna stare attenti e bisogna non confondere l’autorità con altre nozioni
che sono simili a quella dell’autorità, ma che non coincidono e tendono ad essere
confuse con la nozione di autorità.
Sono due le nozioni importanti di autorità da non confondere: l’autorità va distinta

dalla percezione e dalla ricezione.
255

Quando l’autorità ricorre all’uso della forza questo è segno che l’autorità ha fallito,
riconoscere l’autorità significa fare quello che ci dice di fare per il solo fatto che la
ritenete un’autorità.
Dobbiamo rispettare le leggi dello Stato perché lo stato è un’Autorità.
Quali sono le giustificazioni?
L’argomento dell’autorità viene giustificato attraverso argomenti diversi, ci sono

almeno quattro argomenti.
1. La prima giustificazione dell’argomento autoritativo è fondata su una

concezione scettica della giustizia.
Che cosa significa?Secondo la cognizione scettica della giustizia, la giustizia non

esiste.
Questa idea espressa molto bene da un personaggio che è presente nella

Repubblica di Platone che si chiama Trasimodo che dice: “la giustizia non è altro
che l’utile del più forte”.
Allora dire che cosa è giusto corrisponde a chi batte i pugni sul tavolo, allora il
diritto che è posto dal Sovrano è necessariamente giusto e deve essere obbedito.
Secondo la concezione scettica della giustizia, la giustizia non esiste.
Ciò che è giusto e ciò che è sbagliato è stabilito con la forza.E quindi il diritto può
essere ingiusto sulla base di questa idea della giustizia.
Però vi convince questa giustificazione? No, il diritto è sempre giusto perché è

posto dal Sovrano.
In questo caso - dice Bobbio -si tratterebbe di un obbligo per costrizione, perché
abbiamo paura di subire le sanzioni da parte dell’Autorità.
In questo caso chi comanda è in grado di costringerci attraverso la minaccia

dell’uso della forza a comportarci in un certo modo, però essere obbligati a fare
qualcosa non coincide con l’avere un obbligo di fare quella determinata cosa.
(questo lo abbiamo visto a proposito di Austin secondo il quale il diritto non
produce obblighi, la sanzione produce solo costrizioni).
2. La seconda giustificazione è collegata al pensiero di Hobbs.

256

Anche per Hobbs il punto di partenza è che non ci sono criteri oggettivi per
distinguere ciò che è giusto daciò che non è giusto, l’unico modo per risolvere una
controversia è nominare un arbitro, impegnandosi ad accettare la sua decisione,
qualunque essa sia, per il fatto che è la sua decisione.
Il sovrano quindi per Hobbs non è altro che un arbitro, su larga scala, che ha il
potere di stabilire ciò che è giusto da ciò che è sbagliato, quindi in questo caso
l’argomento giustificativo è giustificato dal fatto che noi abbiamo dato il nostro
consenso al potere dello stato.
Su questa giustificazione possiamo muovere un’ obiezione:
• Abbiamo visto che riconoscere l’autorità pratica significa fare quello che
l’autorità ci ha chiesto di fare per il solo fatto che ce lo ha richiesto l’Autorità.
E’ vero che Hobbs attribuisce all’Autorità statale un potere molto ampio, ma anche
secondo Hobbs ci sono dei limiti a questo potere del Sovrano, limiti concettuali,
perchè il sovrano deve rispettare i diritti naturali: quali il diritto alla vita etc.
Il sovrano può stabilire la pena di morte? Questo è discutibile, proprio perché la sua
funzione è garantire la vita degli individui a lui sottoposti.
Ma nella misura in cui ci sono dei limiti, nel momento che noi cittadini scegliamo il
comando del sovrano, siamo autorizzati a pensare che il sovrano sta travalicando i
propri limiti.
E questo è il limite di questa seconda giustificazione.
Se noi dobbiamo fare quello che il sovrano ci dice di fare per il solo fatto che ce l’ha
detto non è ammissibile un atteggiamento critico o riflessivo nei confronti di quello
che ci chiede di fare, ma se il sovrano ha dei limiti,il sovrano ha rispettato la propria
parte del patto oppure no e quindi questa non è una giustificazione del tutto
convincente dell’argomento .
3. La terza giustificazione può essere fondata su un’idea carismatica del

potere.
Una delle forme di potere è il potere carismatico.
Quali sono le caratteristiche del potere carismatico?
257

Secondo Weber Il potere carismatico quando si fonda sulla dedizione
straordinaria al carattere sacro, o alla forza eroica o al valore esemplare di una
persona.
In sostanza il potere è carismatico, quando a chi comanda sono attribuite delle

qualità sovraumane quasi divine e quindi il popolo riterrà per ragioni emotive e
irrazionali che sia bene fare quello che chi comanda ci chiede di fare.
Ora anche questa giustificazione dell’autorità dello stato è una giustificazione che
ha i suoi limiti, perchéil potere carismatico funziona in modo emotivo e
irrazionale, è unpo’ come un’influenza simbolica.
I nostri comportamenti che si conformano a quanto ci chiede il potere

carismatico, sono comportamenti riflessi, irrazionali quindi questo vincolo che il
più delle volte noi non ci accorgiamo di avere, in questo caso noi non siamo
consapevolie non può essere considerata una giustificazione del tutto
convincente del potere dell’autorità dello stato.
4. La quarta giustificazione è quella che meglio giustifica l’Autorità, è la più

coerente ed è incarnata dall’idea di stato etico delineata da Heghel.
Lo Stato per Heghel è la suprema manifestazione di Dio nella realtà ed ha una

missione: la missione dello Stato è quella di realizzare l’eticità.
L’eticità è il terzo elemento della dialettica tra la morale e il diritto.
L’eticità è il momento di sintesi tra la morale e il diritto.
L’eticità è l’incarnazione di Dio nella storia.
Se le cose stanno effettivamente così come dice Heghel allora che cosa sono le
Leggi dello Stato?
Le leggi dello Stato sono la manifestazione della volontà dello Stato (del
Sovrano – di chi ha il monopolio dell’uso della forza) e quindi le leggi dello Stato
per questa connessione con lo Stato, hanno sempre e comunque un valore etico
e quindi se sono la manifestazione della eticità, allora tutte le leggi devono
essere obbedite sempre e comunque, tutte le leggi sono etiche e il suddito non
deve fare altro che ubbidire.
258

Questa giustificazione è coerente, perché ci dice: bisogna fare quello che lo stato
ci dice di fare perché lo stato lo dice.
E questa idea è espressa molto chiaramente anche nel vangelo; c’è un passaggio
famosissimo nella lettera ai romani di Paolo in cui dice: “ciascuno stia sottomesso
alle autorità costituite poiché non c’è autorità senza non da Dio e quelle che
esistono sono stabilite da dio, quindi chi si oppone all’autorità si oppone all’ordine
stabilito da Dio”.
Bisogna sempre rispettare l’autorità, perché se esiste è certamente permessa da

Dio.
Ora questo ci fa capire con grandissima chiarezza quali sono i limiti dell’argomento
autoritativo e perché l’argomento dell’autorità debba essere rigettato, perché
questo argomento porta in sé il rischio della abdicazione da parte di ciascun alla
propria autonomia ed è un viatico per il totalitarismo, guardato in questo modo
porta il rischio di far sviluppare il totalitarismo.
E ancora una volta questo è spiegato molto bene dal Hanna Arendt nel suo libro: Le
origini del totalitarismo
Arendt scrive: “il regime totalitario sostiene che lungi dall’essere senza legge va alle
fonti dell’autorità da cui il diritto positivo ha ricevuto la sua legittimazione, che lungi
dall’essere arbitrario è piùossequiente a queste forze sovrumane di qualsiasi
precedenti governi che lungi dall’esercitare il potere nell’interesse di un solo uomo, è
pronto a sacrificare l’interesse di migliaia di uomini all’attuazione di quella che
considera la legge della storia o della natura”
Il regime totalitario è quello che incarnando la volontà di Dio può mettere sotto i
propri poteri le esigenze e i diritti di ciascuno degli individui che si trovano sotto il
suo potere.
E’ questo direi è qualcosa di incredibile,perché con questa giustificazione

l’argomento autoritario riduce fino ad escludere del tutto l’autonomia e la scelta di
ciascun individuo.
E’ uno stravolgimento dell’imperativo categorico Kantiano.
Una persona morale per Kant è quella che agisce secondo Norme che possono
essere considerate regole universali.
259

Lo stato autoritario chiede a ciascun individuo di agire sempre e comunque sulla
base di quello che la legge del legislatore del suo Paese gli impone di fare.
Conclusioni
Abbiamo visto che tutte le giustificazioni dell’obbligo di ubbidire al diritto

presentano delle obiezioni.
Nessuna giustificazione è assoluta e incontrovertibile.
E’ meglio che ciascun cittadino abbia un atteggiamento prudente rispetto all’obbligo

di ubbidire al diritto, piuttosto che a darlo per scontato, perché questo contribuisce
a mantenere viva la nostra attenzione critica rispetto a quello che il potere costituito
ci impone di fare.
Ritengo che questo sia l’atteggiamento migliore per essere cittadini consapevoli.
260


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Docsity Filosofia Del Diritto Prof Schiavello Sbobinature Anno 2019

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FILOSOFIA DEL

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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PALERMO

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• la filosofia del diritto dei filosofi e

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Non riguarda l’identificazione del diritto positivo, ma di come il diritto dovrebbe

Il compito deontologico è un compito che in qualche misura presuppone già la

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Intanto che cosa è la metaetica?

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Le prospettive metaetiche sono fondamentalmente due:

A) Un sostenitore paradigmatico del soggettivismo etico è Platone il quale

B) E’ la tesi secondo la quale i valori morali non esistono , ma sono espressioni

Alla fine non rimane che battere i pugni sul tavolo.

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Quello che fa la scienza giuridica è fondamentalmente quello di offrire

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A) LA DOTTRINA DEL DIRITTO NATURALE o GIUSNATURALISTICO

A) Il giusnaturalismo è una tradizione di pensiero più antica rispetto al positivismo

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Ritornando alla concezione

A) il formalismo interpretativo sostiene la tesi che l’attività interpretativa sia

B) Per l’antiformalismo interpretativo il significato non preesiste integralmente

Lezione del 8 marzo 2019

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