LA RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.

1
(UNA MIRADA DESDE EL JUICIO DE FINALIDAD E IDONEIDAD DE LAS MEDIDAS QUE
INTERVIENEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES).

2
Por EDUARDO JOSE TALAVERA CARRASCAL.

RESUMEN: La idea central de este primer producto de investigación es sostener

que los criterios tradicionales (jerárquico, cronológico y de la especialidad) no
son suficientes para resolver los conflictos o antinomias constitucionales. Para
ello es necesario acudir a otro tipo de hermenéutica especial para el derecho
constitucional y que es la ponderación. Este método de interpretación ha sido
objeto de críticas relacionadas básicamente con el activismo judicial (la invasión
del Juez Constitucional en ámbitos reservados al ejecutivo y/o al legislativo),
criticas estas que consideramos se pueden solventar mediante la racionalidad y
legitimidad que le otorga el Principio de Proporcionalidad. En este escrito y como
parte de una investigación macro, abordamos los elementos de racionalidad
contenidos en el primer juicio o nivel de dicho principio, a saber, el mandato de
finalidad e idoneidad de las medidas que intervienen los derechos fundamentales
en sus distintas versiones: como prohibición de exceso y como prohibición de
omisión o protección deficiente.

ABSTRACT: The central idea of the paper is to argue that the traditional criteria
(hierarchical, chronological and specialty) are not sufficient to resolve conflicts or
constitutional antinomies. This requires going to another type of hermeneutics
special constitutional right and that is the weight. This method of interpretation
has been criticized related primarily to the judicial activism (invasion of the
Constitutional Court in areas reserved to the executive and / or legislative); we
1
Esta documento es el producto parcial del proyecto de investigación ESTADO JUECES Y DEMOCRACIA, financiado por UNICIENCIA y
apoyado directamente por el Rector, Dr. DIEGO FERNANDO OTERO PRADA y la Vice Rectoría Administrativa en cabeza del Dr.
HERNAN RODRIGUEZ RODRIGUEZ En igual sentido esta ponencia hace parte de LINEA DE INVESTIGACION “JUSTICIA
CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA” inscrita en el GRUPO DE INVESTIGACION “ACADEMO” de la UNICIENCIA, Extensión Bucaramanga,
el cual está alimentada por el “Semilleros de Investigación de Constitucional y Filosofía del Derecho” de la Facultad de Derecho y del
Consultorio Jurídico de dicha universidad.
2
Eduardo José Talavera Carrascal. Nacionalidad colombiana y española. Abogado de la UNAB, Bucaramanga, Colombia, con estudios
de Maestría en Administración Local de la Universidad Autónoma de Barcelona, España y estudios doctorales en el Programa
Erasmus (Bruselas) en Derecho Penal y Criminología Critica y actualmente candidato a doctor por la Universidad Autónoma de
Barcelona (España) en el Programa de Derecho Público (“Las transformaciones del Estado desde la Filosofía del Derecho, el Derecho
Penal y el Derecho Constitucional”). Profesor universitario, investigador director del Grupo de Investigación “Academo” de
Uniciencia. Autor de varios artículos y conferencista en el Área de la Teoría del Derecho, Derecho Constitucional y Filosofía del
Derecho en eventos nacionales e internacionales, colegiado de la Fundación Centro de Estudios Históricos Diego Torres y
Moyachoque Cacique de Turmequé.

1
consider these criticisms can be solved by rationality and legitimacy given the
Principle of Proportionality. In this paper, as part of a macro research, address
the elements of rationality contained in the first trial or the first level, namely, the
terms of purpose and appropriateness of measures involving the fundamental
rights in their different versions: as the prohibition of excess and as a prohibition
of omission or inadequate protection.

KEYWORDS: Proportionality, Weighting, Fundamental Rights, hermeneutics,

Constitutional Court, legislative omission. PALABRAS CLAVE:
Proporcionalidad, Ponderación, Derechos Fundamentales, Corte Constitucional,
Omisión Legislativa.

INTRODUCCION: La presente ponencia es el resultado parcial de la

investigación y en ella, para desarrollar la tesis central ya indicada, se
estructuran tres niveles: 1) Los conflictos constitucionales y su interpretación; 2)
La ponderación y sus aspectos generales pertinentes para nuestro propósito y;
3) el principio de proporcionalidad como método racional y legitimo de
ponderación. En este último nos concentraremos en su primer juicio, a saber: el
juicio de finalidad e idoneidad. La metodología implementada fue la consulta de
la doctrina especializada nacional e internacional, básicamente tomando como
marco teórico las perspectivas del denominado Neo constitucionalismo. En igual
sentido se acude al análisis de los distintos precedentes, horizontales y
verticales, de la Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional
Español, en concordancia con referentes del Tribunal Federal Constitucional
Alemán.

JUSTIFICACION: Esta ponencia es el resultado parcial de una investigación

general que suscrito está adelantando en el marco del doctorado en Derecho
Público y Filosofía Juridicopolítica en la Universitat Autónoma de Barcelona
(España) sobre el siguiente tema: Una dogmatica constitucional adecuada (en
términos de racionalidad y legitimidad) de los derechos sociales fundamentales
en contextos caracterizados por su violación sistemática esencialmente por
omisión y/o su defectuosa protección. En la ponencia se adelantan las
siguientes conclusiones parciales: a) Los métodos tradicionales de resolución
de antinomias, a saber, los principios de Jerarquía, de Especialidad y el
Cronológico no son adecuados para la resolución de conflictos constitucionales;
b) La Ponderación se revela como un método adecuado para dichos conflictos;
c) La ponderación, puede enfrentar las criticas de falta de racionalidad y
legitimación mediante la correcta aplicación del Principio de Proporcionalidad,

2
concretamente para efectos de limite preciso de la ponencia, el Mandato de
Finalidad e Idoneidad de las medidas que intervienen los derechos
fundamentales, en su versión de prohibición de exceso, pero particularmente (en
cuanto el objeto de la investigación doctoral) frente a la deficiente protección de
estos derechos y/o la total inacción del Estado en su desarrollo (caso
colombiano).

3
 DESARROLLO DE LA INVESTIGACION.

LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES: UN TEMA CONFLICTIVO. TESIS.

Hablar de conflictos constitucionales ya de por si es conflictivo, empezando por

la falta de consenso acerca de si existe realmente un conflicto de normas
constitucionales.

Quienes sostienen que no existe conflicto de normas constitucionales

(obviamente no están diciendo que no se presente controversia cuando están
involucrados derechos constitucionales o bienes constitucionales) indican que el
asunto es como se interpretan los preceptos constitucionales de manera tal que
queden establecidos sus límites y alcances precisos. Por ejemplo, si en un caso
concreto se produce una tensión entre el Derecho a la Intimidad y la Libertad de
Prensa, lo que se indaga es, por decir algo, la divulgación de un aspecto de la
vida personal de un personaje público se encuentra incluida dentro la libertad de
prensa y del derecho a la información por parte de la ciudadanía. Si se concluye
que no, porque este aspecto de la vida privada sexual de dicho personaje debe
preservarse a toda costa, así sea un personaje público que en un momento dado
hubiese incluido dentro de su marketing la imagen de determinados valores
contrarios a la conducta divulgada, se entendería que dicho aspecto no estaría
incluido dentro del ejercicio legitimo de libertad de prensa y tampoco en el
derecho de información de la sociedad. El ejercicio es, entonces, delimitar
concretamente cada derecho, descubrir cuáles son sus contornos precisos.

David Martínez Zorrilla, profesor de la Universidad Pompeo Fabra de Barcelona 3

presenta una acertada lista de autores suscritos a este grupo: HABERMAS,
FERRAJOLI, DE OTTO y JIMENEZ CAMPO.

En la esquina de quienes sí admiten la existencia de conflictos de normas

constitucionales ubica a ALEXY, GAUSTINI, PRIETO SANCHÍS y MORESO.
Nosotros incluimos en esta lista, para Colombia, a Rodolfo ARANGO, Carlos
BERNAL P, Gloria LOPERA, Manuel J CEPEDA, Alexei J ESTRADA, Leonardo
JARAMILLO y Laura CLERICO, para Argentina. Y en el ámbito local bumangués
Juan P STERLING, Pedro GARCIA, Jairo VARGAS, Orlando PARDO, Laureano
GOMEZ y el suscrito, solo para enunciar algunos.

3
MARTINEZ ZORRILLA, David. “Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa”, ediciones Marcial Pons,
Colección Filosofía y Derecho, a cargo de José Juan Moreso y Jordi Ferrer, Barcelona, 2007, ps. 63 y ss.

4
Más allá de los matices y las diferencias entre los autores de este último grupo
se pueden identificar las siguientes tesis:

TESIS 1: Los elementos que entran en conflicto no son reglas, sino principios,
entendidos estos como categorías prescriptivas distintas.

TESIS 2: Los conflictos constitucionales no responden a la misma lógica del

clásico modelo de las antinomias, ya que no son consecuencia de las
inconsistencias del sistema. “No se trata de conflictos o antinomias in abstracto,
determinables a priori, sino que son antinomias in concreto, dependientes de las
concretas circunstancias empíricas del caso”.4
TESIS 3: Para resolver los conflictos constitucionales, los mecanismos
tradicionales de resolución de contradicciones, tales como lex superior derogat
inferiori; lex posterior derogat priori, etc., no son adecuados; para ello se necesita
un mecanismo más complejo que va a ser la Ponderación.

Precisamente es esta tercera tesis la que pretendemos abordar en esta parte de

la investigación:

¿En qué medida y con qué racionalidad se puede argumentar la capacidad de

los criterios clásicos o tradicionales de resolución de antinomias frente a los
conflictos constitucionales?

Para tal fin presentamos una estructura en cuatro partes: (1) Un primer capítulo a
manera de consideraciones generales sobre la discrecionalidad judicial y el
debate sobre el neo constitucionalismo, específicamente en relación con sus
postulados de una Constitución omnipresente y principalistica; ( 2) un segundo
capítulo dedicado en concreto a los criterios clásicos de resolución de antinomias
y su racionalidad frente a los conflictos constitucionales; (3) Un tercer capítulo
dedicado a la ponderación en general y (4) un cuarto capítulo en donde se
establece a manera de mandato la aplicación de la proporcionalidad. En este
ultimo capitulo centraremos nuestra atención en el primero de los juicios del

4
MARTINEZ ZORRILLA, David. Ob. Cit. Pags. 64 a 69. Indica este autor que las claves de estas “antinomias corrientes” y los conflictos
constitucionales, son básicamente dos: a) Los elementos que entran en conflicto: en un caso son REGLAS y en el otro PRINCIPIOS; b)
En el ámbito de las antinomias entre Reglas es posible determinar a priori o en abstracto los supuestos de colisión. Por ejemplo, en el
caso de una regla (N1) “se prohíbe fumar en la Facultad” y la regla (N2) “se permite fumar en la sala de profesores” , siempre que un
profesor fume en su sala se puede determinar a priori o en abstracto esta situación como supuesto de la colisión. En cambio, en las
colisiones de Principios ello no es posible porque estos, los principios, son en abstracto validos y consistentes, pero en el marco de
las circunstancias concretas producen diversas constelaciones, de manera tal que solo en concreto frente a otro Principio se
evidencia su incompatibilidad.

5
mandato de proporcionalidad, a saber, la adecuación (finalidad – capacidad) de
la medida al ordenamiento constitucional.

Somos conscientes que el tratamiento que le damos al tema en este producto de

investigación es parcial, en la medida que no traemos a estudio los dos juicios
siguientes (necesidad – proporcionalidad en estricto sensu), lo cual si hacemos
en otros trabajos. Esto lo hacemos porque simplemente queremos dar un
ejemplo sobre la carga de racionalidad presente en el mandato de
proporcionalidad y para ello nos basta (por ahora) introducir al estudiante de
derecho en el análisis de la adecuación de las medidas legislativas – ejecutivas
en los derechos fundamentales.

PRIMER CAPITULO.
¿QUE ES LO QUE DICE REALMENTE LA CONSTITUCION?
El constitucionalismo de los derechos neoconstitucional (de Prieto Sanchís)
versus constitucionalismo positivista (de García Amado).

Más allá del debate sobre la existencia o no de la discrecionalidad judicial y de la

identificación y análisis de las distintas doctrinas que sientan su posición al
respecto, resulta pertinente para los fines de este escrito indagar sobre las
posibilidades que tienen los textos constitucionales para resolver sus propios
conflictos. En este punto resulta enriquecedor pedagógicamente hablando el
conocido debate entre Luis Prieto Sanchís5 y Juan Antonio García Amado6, junto
a las reflexiones del mismo por Bernal Pulido7, de lo cual resalto los siguientes
puntos:

- Partiendo del temor de Kelsen sobre la posibilidad que una Constitución

plena de contenido material si se quería seguir siendo garantizada se
convertiría en una especie de puerta abierta al decisionismo judicial,
intolerable para la democracia, Prieto Sanchís8 sostiene que justamente
eso es lo que sucede hoy en día como una seña de identidad del nuevo
constitucionalismo, en donde el epicentro no son solo los derechos, los

5
PRIETO SANCHIS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría del
Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007, pags 213 a 235. En el mismo libro “Replica a Juan Antonio García Amado”,
pags 265 a 287.
6
GARCIA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel
(coordinador) “Teoría del Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007, pags 237 a 264.
7
BERNAL PULIDO, Carlos. “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría del
Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007, pags 289 a 225.
8
PRIETO SANCHIS, Luis, ob. Cit. p. 215.

6
 valores, sino su aplicación se le encarga a los jueces, a todos los jueces y
no solo a un Tribunal Constitucional.

- TESIS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO SOBRE LA

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION:

Según Prieto Sanchís y de acuerdo al resumen que del mismo hace

Bernal, el neoconstitucionalismo plantea las siguientes tesis aplicables a
la interpretación de la Constitución:

a. La materialidad9 de la Constitución.

b. La Constitución está garantizada y lo está por los jueces.

c. La Constitución es omnipresente10. Los derechos fundamentales

irradian todo el ordenamiento jurídico.

d. La Constitución es principalistica.

e. La Constitución se aplica mediante la ponderación.

f. La imagen grafica de la Constitución no es un “modelo geográfico” sino

un “modelo argumentativo”:

9
Cuando el autor dice que la Constitución es material esta significando que “presenta un denso contenido sustantivo formado por
normas de diferentes denominaciones (valores, principios, derechos o directrices) pero de un idéntico sentido, que es decirle al
poder no solo como ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también que es lo que puede e incluso, a veces, que es lo que
decidir,…” Prieto Sanchís, ps.213, 214.
10
Indica Prieto Sachis que “detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que la confirma o la
contradice” (p. 216). Frente a esta concepción se critica, el mismo autor lo reconoce, que si la Constitución de los derechos tiene
respuestas para todo, entonces “se convertiría en una especie de gran huevo jurídico del que todo puede esperarse y que todo lo
predetermina, desde el Código Penal a la ley de fabricación de termómetros”. Esta imagen la toma de E. Forsthoff, “El Estado en la
sociedad industrial”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 242, cita de Prieto Sanchís.

7
 MODELO GEOGRAFICO
(Positivista).
- Existen fronteras nítidas entre la
competencia constitucional y la legal.
- Materias o esferas petrificadas desde la
Constitución a manera de limites
infranqueables por el legislador; y en
correspondencia hay materias o esferas
donde el legislador se puede mover
libremente.
- La consecuencia desde la perspectiva de
la interpretación constitucional es que
todo caso o supuesto de hecho puede ser
adscrito a una u otra esfera.
- La política y el derecho cuentan con
espacios propios.
MODELO ARGUMENTATIVO
(Neoconstitucionalista).
- El efecto impregnación o irradiación hacen
inviable la separación de las dos esferas:
no hay problema jurídico que no pueda
ser constitucionalizado.
- Tampoco cabe excluir que un mismo
supuesto presente propiedades
adscribibles a la esfera de los derechos y
al mismo tiempo, otras adscribibles a la
esfera de sus límites.
- Así como no hay distinción entre el mundo
constitucional y el mundo legislativo, así
11
tampoco se elimina la libertad legislativa

LA TRIPARTICION POSITIVISTA DEL POSITIVISMO CONSTITUCIONALISTA

(TESIS J.A. GARCIA AMADO).

Con la denominada concepción tripartita12 del positivismo constitucionalista,

Juan Antonio García Amado enfila su carga argumentativa contra cuatro de los
pilares fundamentales del Neoconstituciolismo de Prieto Sanchís, a saber: (a) El
carácter omnipresente de la Constitución; (b) su naturaleza principialista; (c) su
aplicación mediante la ponderación y (d) su modelo argumentativo.
Concepciones estas que giran alrededor de la pregunta de qué es lo que
realmente una Constitución dice. Para García Amado, el Neoconstitucionalismo
confunde lo que realmente dice la Constitución con lo que los intérpretes creen
que ella dice.

En efecto, este autor13 sostiene que la Constitución, como cualquier otro tipo de
norma, está sometida a tres cuestiones bien concretas: a. Como lo dice; b. qué
dice y c. quien interpreta o concreta lo que dice.

11
Dice Prieto Sanchís; “… el modelo argumentativo no yugula la libertad de configuración que corresponde al Parlamento, sino que
solo lo somete a una muy modesta exigencia de racionalidad, o de prohibición de la arbitrariedad, si es que se quiere buscarse
acomodo constitucional en el articulo 9.3.” (p.221).
12
Expresión de Bernal Pulido. “El Neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho”, Editorial Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, Colombia, 2009, Pag. 81.
13
GARCIA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, ob. Cit. Pag. 238.

8
 “No es una mera perogrullada si afirmamos que la Constitución dice lo que dice y solo dice lo que
dice. Por tanto, tiene sentido la siguiente tripartición de lo decible por la Constitución: a) cosas
que la Constitución claramente dice, para mandarlas, prohibirlas o permitirlas (por ejemplo: que
está prohibida la pena de muerte en tiempos de paz, art. 15 CE); b) cosas que la Constitución no
dice absolutamente nada (me refiero a un decir directo, aclaración del autor en cita) (ejemplo:
cuantos animales domésticos puedo tener en mi apartamento; c) cosas de las que no sabemos si
dice algo o no, y en su caso qué, pues depende de cómo interpretemos sus términos y
enunciados (por ejemplo: si la pareja estable no casada, o la homosexual, es familia o no a
efectos de ser acreedora de la protección que demanda de los poderes públicos el art. 39 CE)”.

El hallazgo del neoconstitucionalismo para este autor radica en su insistencia en

el significado de lo que “dicen” las normas constitucionales que expresan
valores, principios y directrices. Sin embargo, hay que aclarar -dice el autor-
esta yuxtaposición, porque un precepto constitucional no dice más o menos (“o
más o menos dirimentemente) en razón de su clasificación como valor, principio
o directriz, sino por su grado de indeterminación semántica, pues ciertamente
existen principios o valores con un sentido bastante claro y determinado, como
por ejemplo, el de legalidad o el de irretroactividad de las sanciones (art. 9.3.
CE). Así, para García Amado la gran pregunta y la mayor dificultad teórica del
neoconstitucionalismo es:

“¿de qué manera dicen concretamente esas normas constitucionales lo que su

enunciado es indeterminado? Y ¿Cómo se conoce y se muestra
intersubjetivamente, con algún grado mínimo de objetividad, eso que dicen? En
otros términos, finalmente, ¿de qué modo está presente un mandato concreto en
un enunciado constitucional semánticamente indeterminado?

SOBRE EL CARÁCTER GARANTIZADO DE LA CONSTITUCION. Frente a la

propuesta neoconstitucional del carácter garantizado de la Constitución, García
Amado señala que mientras que esta doctrina propone un control de máximos, el
constitucionalismo positivista que él apoya propone un control de mínimos. Este
control mínimo garantizaría en un ordenamiento jurídico que no se tornen
eficaces normas que “manifiestamente vulneren la semántica de los enunciados
constitucionales”. Por su parte, un control de máximos significaría la “garantía de
que no se tornen eficaces en el sistema jurídico normas que no proporcionan en
cada caso la solución que para él demanda la axiología constitucional”. 14

Ello igualmente significa la existencia de enunciados constitucionales que no

tienen la aptitud para fundamentar un autentico control de constitucionalidad y
estos serian aquellos que tienen un enunciado radicalmente indeterminado y/o

14
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Ob.cit. p. 241.

9
tienen tal cantidad de significados que necesariamente están mediados por la
ideología del intérprete, no tienen un “núcleo de significado intersubjetivamente
admitido por la sociedad, o que lo tienen con tal grado de formalidad o
abstracción que no basta para fundar ningún juicio mínimamente objetivo de
contraste con ninguna norma legal”. Frente a estos enunciados mas
evanescentes, como los llama Prieto Sanchís, la gran pregunta seria para García
Amado, ¿a que obligan?, ¿Cómo se conjugaría tal máxima de evanescencia con
la generación de obligaciones tangibles? En caso que dijéramos que obligan a lo
que diga el interprete, “se estaría dando un salto gigantesco hacia las variantes
del realismo jurídico que el neoconstitucionalismo quiere, al menos en teoría ver,
en sus antípodas”.15

RECONOCER – APLICAR. La divergencia teórica para García Amado radica en

que para los neoconstitucionalistas la jurisprudencia lo primero que hace es
reconocer el alcance del derecho y luego aplicarlo al caso. Como quiera que el
alcance esta prefijado en la Constitución, este predetermina, por decirlo así, la
decisión del tribunal. Por el contrario, para el positivista la jurisprudencia elige
entre las varias posibilidades que le deja abierta la Constitución, con ello no
estará realizando el derecho, sino configurándolo en sus concretos alcances, no
está aplicando un mandato preexistente, sino constituyéndolo para el caso y
dentro de los márgenes que la Constitución legítimamente le permite. Por ello,
insiste García Amado, el positivista aboga por una jurisprudencia constitucional
muy autocontrolada y restrictiva en materia de control, de manera tal que solo se
invalidarían por inconstitucional las normas que palmariamente chocan con el
tenor de un enunciado constitucional. Para ello la máxima puede ser: “a la hora
de optar entre lo indeterminado, prima la decisión del legislador, in dubio pro
legislatore”

Al lado de estos planteamientos resulta conveniente, pedagógicamente

hablando, tener presente que este debate se conecta con otro de mayor
extensión: sobre la existencia o no de la discrecionalidad judicial.

Tema este que precisamente García Amado aborda en un sencillo y detallado

artículo16 en cual pone de presente la diferencia entre discrecionalidad y
arbitrariedad judicial.

15
GARCIA AMADO, Juan Antonio, ob. Cit. 241
16
GARCIA AMADO, Juan Antonio. “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? ISEGORIA, Revista de Filosofía Moral y Política del
CSIC (Consejo Superior de Investigaciones Científicas) del Ministerio de Ciencia e Innovación, España, numero 35, julio – diciembre,
2006, 151-172, ISSN: 1130-2097, pags 151 a 172.

10
La primera alude a la medida de libertad decisoria del juez que le resulta
inevitable e ineliminable de su contenido, en virtud de los caracteres que posee
la materia prima de las normas. La segunda (arbitrariedad judicial), desde luego
prohibida y que se debe combatir, se caracterizaría por las siguientes notas:

a. Vulnera las pautas decisorias

que el sistema jurídico le fija para el caso, en cuanto dichas pautas tengan
de claras y terminantes.
b. Cuando se demuestra que lo
que guía al juez son móviles incompatibles con el sistema jurídico que
aplica y su función dentro de él, como el interés personal, afán de medro,
propósito de notoriedad, soborno, miedo, prejuicio ideológico o social, etc.
c. Cuando el juez no da razón
alguna de su fallo, o da razones inadmisibles, absurdas, antijurídicas o
incompatibles con los requerimientos del sistema jurídico, por ejemplo,
fundar su fallo en una revelación divina, o en postulados de una
determinada religión o partido político, o en su gusto personal o social.

La dificultad radica en la discrecionalidad judicial, ya que es cuestión de abordaje

doctrinal. Ahora, es justo puntualizar frente a la concepción positivista
constitucional de García Amado que este deja claro que la discrecionalidad
judicial no necesariamente es mala (aunque existan doctrinas que tratan de
evitarla) y que “muchos creemos, en todo caso, que es inevitable, por el
contrario, la arbitrariedad judicial ha de perseguirse siempre, es el anti valor
judicial por excelencia”.

En dicho trabajo se hace un pequeño repaso histórico de las doctrinas que han
negado y niegan la discrecionalidad judicial y cuáles la han presentado como
inevitable o, incluso, positiva. Solo las enumeramos:

11
DOCTRINAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DOCTRINAS QUE AFIRMAN LA
DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.

El formalismo ingenuo del siglo XIX: La radical: La Critical Legal Studies.

Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia
de los Conceptos.

El formalismo nada ingenuo de fines del La moderada: El Positivismo Jurídico del Siglo
siglo XX: de algunos alemanes dudosos a XX (Kelsen, Hart, Bobbio).
Dworkin.

De Dworkin al Neoconstitucionalismo.

LOS CRITERIOS “CLASICOS” DE RESOLUCION DE ANTINOMIAS.

Una advertencia previa: como lo señaló J. J. Moreso 17, citando a Willard V.O.
Quine18 (1908 – 2000) la discusión sobre las antinomias es uno de los problemas
clásicos de la filosofía del derecho, de manera que esta ponencia está lejos de
pretender dar una visión completa sobre las mismas, por ello solo retomamos
algunos de sus aspectos.

Igualmente es bien conocida la referencia a Norberto Bobbio en este tema de la

resolución de antinomias planteada en su clásica “Teoría General del Derecho”
(Torino, 1958), cuando explica la “coherencia” como una de las características
del ordenamiento jurídico, las cuales se resuelven empleado tres criterios
fundamentales, que simplemente enuncio toda vez que el auditorio de esta
ponencia ya lo tienen muy claro:

o Ley superior/ley inferior. (Criterio duro) (Valor: orden, jerarquía).

o Ley nueva/ley anterior. (Criterio blando) (Valor: actualidad, derecho vivo).
o Ley especial/ley general. (Criterio duro) (Valor: al igual igual, justicia).

17
MORESO, Juan José, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Cristina. “Bivalencia, antinomias y contradicciones. Un ensayo sobre Truth –
logics de G. H. Von Wright en DOXA número 26, 2003, pags. 127 y 128. Disponible en
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482866462359391865846/index.htm. Resulta interesante destacar que las
antinomias no solo son una fuente persistente de problemas, sino que las actitudes que los filósofos muestran ante estos problemas
también reflejan enormes discrepancias y estas discrepancias se reflejan en un inabarcable crecimiento de la bibliografía
especializada y conspira, en gran medida, contra la originalidad de las soluciones. “Por esta razón, suele afirmarse que no es posible
un tratamiento completamente novedoso de las antinomias. Todo esfuerzo por dar cuenta de ellas se parece a contribuciones
anteriores” (citando a G.H. von Wright en Philosophical logic, 1983).
18
Quine, de la Universidad de Harvard y discípulo de Whitehead, es bien conocido por la afirmación Que la forma en que las
personas usan el lenguaje determina que tipo de cosas se compromete a decir que existen. Significa que la justificación para hablar
de una forma determinada, justifica la adopción de un sistema conceptual y no otro, siendo esto un asunto eminentemente
pragmático.

12
 En caso de enfrentamiento de criterios:

o Criterio Jerarquía vs Criterio Cronológico (criterio duro vs criterio blando):

prevalece criterio jerárquico.
o Criterio Cronológico vs Criterio Especial (blando vs duro): prevalece la
especialidad.
o Criterio Jerárquico vs Criterio Especial (duro vs duro): es debatible (hoy), pero en
principio prevalece el Criterio Jerárquico.

A los anteriores criterios se les suma el de competencia (como criterio de validez –

19
antinomia aparente) y el de prevalencia (relacionado con la aplicabilidad –
antinomia autentica)

LAS DIFICULTADES DE LOS CRITERIOS ESTANDARES PARA RESOLVER

LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.

Como quiera que el conflicto se da entre normas constitucionales, estas son

independientes en el sentido que no dependen de otra norma para que sean
validas, no están sometidas a un análisis de pedigree desde el punto de vista
material (contenido) ni formal, por ello aplicar el criterio jerárquico y el
cronológico resultan improcedentes, de ahí el sentido de la expresión regla de
reconocimiento. Obviamente resultan irrelevantes el criterio de competencia y el
de prevalencia.
Con relación al criterio de especialidad se presentan interesantes reflexiones en
cuanto si se dan o no relaciones de especialidad entre los distintos principios
constitucionales:

- R. Gaustini en “Los principios en el derecho positivo” 20 sostiene la

posibilidad que algunas antinomias que de hecho son resueltas mediante
la ponderación, bien pueden ser resueltas mediante el criterio de la lex
specialis, si se dan las circunstancias adecuadas. Es decir, que si se
producen unas determinadas circunstancias o situaciones fácticas, una
norma puede desplazar a la otra, de manera que esta situación o
circunstancia excluye o desplaza como excepción a la eficacia de la otra
norma. Con todo y aunque se ha señalado a Gaustini como un autor que

19
MARTINEZ ZORRILLA, David. Ob. Cit. Pags. 152 y 153. Este criterio se aplica en los casos en donde hay conflictos entre las normas
producidas por distintos órganos, todos los cuales tienen competencia sobre la materia. Es el caso de las llamadas competencias
concurrentes. Se asemeja al criterio de jerarquía en el caso de las competencias nacionales vs locales, sin embargo, algunos
(Begeton, 1997, y Gavazzi, 1959 para el caso italiano, cit. Martínez Z, p. 153) las incluyen en el criterio de la especialidad. Para
Martínez Zorilla no puede ser así ya que no esta involucrada una cuestión de validez (validez aparente) pues ambos órganos son
competentes, por lo tanto el criterio de prevalencia atiende conflictos que se pueden clasificar como auténticos y no aparentes.
20
GUASTINI, Ricardo. “Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del Derecho”, editorial Geodisa, 1ª edición 1999, Barcelona.

13
 insinúa la posibilidad de aplicar el criterio de la especialidad en algunos
casos de conflictos de antinomias constitucionales, estimo que, en
principio este autor no apoya totalmente esta idea y en cambio sí remite a
la ponderación como el método adecuado para los conflictos
constitucionales21.

- Prieto Sanchíz trae el ejemplo del artículo 57, 1 de la Constitución

española que establece en la sucesión de la Corona Española que se
preferirá “el varón a la mujer”, o cual establece una relación de
especialidad frente al mandato de igualdad del artículo 14 de dicha
constitución. Sin embargo, recalca este autor, el problema es que este
criterio puede resultar insuficiente frente a casos en donde no es posible
fácilmente establecer una relación de especialidad entre las dos normas
por cuanto ellas carecen de una condición de aplicación o por que se han
configurado de una manera tal que no se sabe cuál de ellas es la que
juega como excepción, por ejemplo: supongamos que en un
ordenamiento jurídico existe al mismo tiempo la obligación de cumplir las
promesas y por otra parte, la obligación de ayudar a los demás en caso
de necesidad. Estas dos obligaciones ciertamente son compatibles en un
plano teórico jurídico y moral (plano abstracto), por tanto no es posible
decidir cuál es la regla y cuál la excepción. El problema es cuando en un
caso concreto las voy a aplicar (plano aplicativo): debo cumplir con la
obligación de asistir a una diligencia judicial, pero al mismo tiempo se me
presenta la necesidad de ayudar a una determinada persona por causa de
un accidente y por ello no acudo a tal diligencia.

- Las antinomias propias del plano abstracto son internas o las propias del
discurso de validez. Mientras las del plano aplicativo, son llamadas
antinomias contingentes o en concreto (según R. Gaustini) o antinomias
externas o propias del discurso aplicativo (según Gûnther).

- Lo que se indica es que frente a las antinomias internas (o propias del

discurso de validez), cuando los supuestos de hecho descritos en las dos
normas se superponen conceptualmente, se puede constatar la
antinomia y adelantar su solución sin necesidad de confrontar con un caso
concreto. El problema radica en las antinomias contingentes (externas o
propias del discurso de aplicación) donde no se puede definir, en

21
GUASTINI, Ricardo. “Estudios de Teoría Constitucional”, ediciones Doctrina Jurídica Contemporánea, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma Nacional de México, 1ª edición, 2001.

14
 abstracto, los supuestos en que dicho caso se movería, no hay, como dice
Prieto Sanchíz, una regla segura para resolver el caso y sólo en presencia
de un caso concreto es donde se puede advertir la concurrencia de las
normas en pugna y “solo en ese momento aplicativo hemos de justificar
por qué optamos a favor de una u otra, opción que puede tener diferente
resultado en un caso distinto.”22

- Por su parte J.J. Moreso23, en su artículo “Conflitti tra princìpi

costituzionali” utilizando la noción de derechos de prima facie a la cual
acudió W. Ross para superar algunas dificultades de la moral kantiana,
establece que la idea detrás de la teoría de unos derechos y deberes
correlativos incondicionales y derrotables, es considerar los principios
como normas que establecen deberes categóricos cuya observación no
está sometida a condición alguna (incondicionales), pero estos lo son
prima facie, es decir, pueden ser derrotados en algunos casos.

Una vez que se ha puesto de presente la dificultad de usar los criterios

habituales de resolución de conflictos de reglas en los conflictos entre principios,
los cuales requieren de un procedimiento especifico llamado ponderación,
parece pertinente tener presente, tal como lo advierte Martínez Zorrilla 24, que no
por eso la ponderación consiste en algo distinto al establecimiento de
excepciones a alguno de los principios y la razón es en que no existe ninguna
relación conceptual, menos ontológica, entre los elementos que entran en
conflicto (reglas – principios) y los métodos para resolver tales conflictos. Es que,
como se ha señalado desde Bobbio, los criterios clásicos se fundamentan en
consideraciones generales de justicia y, en igual sentido, la ponderación
también.

22
PRIETO SANCHIZ, Luis, “El Juicio de Ponderación Constitucional”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de
Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pags. 101 y 102. Versión
ebook en: http://www.todoebook.com/EL-PRINCIPIO-DE-PROPORCIONALIDAD-EN-EL-ESTADO-CONSTITUCIONAL-VARIOS-AUTORES--
UNIVERSIDAD-EXTERNADO-DE-COLOMBIA-LibroEbook-9789587105155.html
23
MORESO, José Juan, “Conflitti tra princìpi costituzionali,”, en Diritto&questioni pubbliche - n.2 agosto 2002, pags. 23 y 24.
Disponible en http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2002_n2/D_Q-2_Moreso.pdf. Sin embargo, como el tratadista y
Rector J. J. Moreso lo indica, de lo anterior no es correcto asumir que no existen criterios para establecer una jerarquía entre
principios si se producen determinadas circunstancias, por ejemplo: una publicación falsa y sin ninguna prueba sobre la intimidad de
una persona y que afectan su honor(un obispo, un ministro o un profesor universitario, donde publican que es miembro de un grupo
dedicado a la explotación de niños) es un caso en donde la libertad de información debe ceder ante el honor; pero publicar la noticia
real, por ejemplo de un ministro que se apropio de un dinero de una empresa a cambio de otorgarle un contrato para construir una
carretera, es un caso en donde la libertad de información es más importante que el honor. Pag. 23.
24
MARTINEZ ZORRILLA, David. Ob.cit. p. 154.

15
 CAPITULO SEGUNDO.
LA PONDERACION.

Confieso que establecer los contornos jurídicos y filosóficos de un tema tan

exitoso como el de la ponderación es muy complicado en el marco de esta
ponencia. En efecto, indica Matthias Jestaedt25, profesor de la Universidad de
Bonn y editor de las obras de Hans Kelsen, que si se midiera el éxito de un
enfoque en el ámbito de la ciencia jurídica de acuerdo con el índice de veces con
que se cite en la comunidad científica, la teoría de la ponderación, sobre todo en
la forma concebida por Alexy y su Escuela de Kiel, es sin duda todo un éxito. Por
ello, frente a un tema best seller como este me limitare, con ánimo bien modesto,
a destacar los siguientes puntos que considero especialmente relevantes para la
temática concreta de este escrito.

PRIMERO: ESPECULACIONES LITERALES.

Ponderar, literalmente hablando (diccionario de la Lengua Española), es

“compensar o equilibrar entre dos pesos”. Los profesores cuando intentamos
explicar este concepto nos remitimos inmediatamente a la metáfora de la
balanza, la cual, literalmente hablando (diccionario de la Lengua Española)
implica tres significados interesantes por su carga simbólica en este ensayo: i) es
“un instrumento que sirve para pesar o, más propiamente para medir masas”; ii)
“comparación o juicio que el entendimiento hace de las cosas” y, iii) si se utiliza
como locución verbal seguido de poner en balanza su significado es hacer dudar
o titubear.

Ponderar literalmente implica, entonces, lo siguiente:

a) Un conflicto entre dos pesos.
b) Los elementos en conflictos son puestos en un instrumento (entendido
como algo externo y con cierta pretensión de objetividad).
c) Una duda, un titubear.
d) Un juicio de comparación no arbitrario, un afán por no caer en el
capricho.

25
JESTAEDT, Matthias. “La Teoría de la Ponderación: sus fortalezas y sus debilidades” (Traducción I.Kleine, revisión Carlos Bernal
Pulido), publicado en MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador) “La Ponderación en el Derecho”, publicaciones Universidad Externado
de Colombia, octubre 2008, p. 75.

16
VARIEDAD DE CONCEPCIONES Y TENDENCIAS.

La metáfora de la balanza va bien y es muy significativa para efectos de destacar

que la toma de decisión de un principio frente a otro no obedece a una decisión
arbitraria; con todo, no todos piensan así o con la misma intensidad y dirección.
Por ello resulta útil y práctico un intento de clasificar las diversas concepciones y
tendencias en la ponderación, tal y como la presenta Martínez Zorrilla:

- INTUICIONISMO26: La determinación de la respuesta correcta es una

especie de intuición, sexto sentido moral que nos está guiando en esta
búsqueda. Destaca PECZENIK: el ser humano tendría una capacidad
intrínseca para ponderar. Lars LINDHAL: cuando los jueces y los
tribunales realizan una ponderación entre los elementos en conflicto,
actúan de manera intuitiva.

- ESCEPTICISMO: La ponderación es un simple ejercicio discrecional del

juez, que lo único que demuestra son sus preferencia. Sin duda Riccardo
GAUSTINI es su mejor exponente y para quien la interpretación es la
actividad y el resultado de asignar o atribuir un significado a los textos
promulgados por las autoridades normativas27. Por ello, las
interpretaciones (y con ello las normas) son el resultado de actos de

26
Parte de la filosofía moral que tiene como principales objetos de análisis el significado de los juicios morales y su justificación.
Destacan: MOORE, PRICHARD y ROSS. Martínez Z, ob.cit. p. 157.
27
El legislador no dicta propiamente normas jurídicas, sino únicamente disposiciones, que son solamente textos. A estos textos, el
intérprete les asigna un significado, pasando así de la disposición a la norma. Martínez Z, ob.cit. p. 159.

17
 voluntad y como tales, no susceptibles de verdad o falsedad. No existen
interpretaciones verdaderas o falsas, sino tantas interpretaciones como
decisiones de los intérpretes.

En igual sentido DE OTTO: “la limitación de las libertades a partir de los

valores (constitucionales) sólo es posible mediante la ponderación de
valores en la que cualquier postura puede sostenerse”.

- PARTICULARISMO28: Una idea bastante recurrente en la teoría y la

dogmática jurídica es que la ponderación hace referencia a lo que se ha
llamado “la justicia del caso concreto” lo que quiere decir es que la
solución que se le da a un caso concreto, no significa necesariamente que
en un futuro conflicto entre los mismos elementos, se resuelva en idéntico
sentido. Esta concreción (como también se le ha llamado) indica que,
tanto el procedimiento ponderativo como la solución del mismo, solo se
afectaría el caso específico e individual juzgado. De ello deviene que no
se podrían establecer reglas para solventar todos los conflictos sino
solamente dar una solución al caso concreto.

De hecho, Martínez Zorrilla29, al estudiar varias varías sentencias del

Tribunal Constitucional indica que aunque este Tribunal no se declara
partidario de la doctrina particularista (tampoco es su función la de
elaborar teorías filosóficas acerca de sus actividades y funciones) si se
puede apreciar el sello de esta doctrina cuando aborda el tema de una
posible jerarquía de principios y bienes constitucionales. El Tribunal
constantemente está afirmando que estos principios/bienes no tienen un
peso relativo establecido en abstracto, por lo que no es posible elaborar
un listado jerárquico que determine la solución de cada conflicto. La
solución, por el contrario, dependerá de las especiales circunstancias del
caso.

28
El tema del “particularismo” y “universalismo” proviene de la filosofía moral y de hecho ha sido y sigue siendo uno de los grandes
debates actuales (junto con los dilemas morales o la inconmensurabilidad de los valores). Temas estos de gran calado y exigente
filigrana que rebosa los contornos de este escrito. Nos limitamos a unas breves referencias con el fin de pintar un paisaje general de
la diversidad de concepciones y, sobre todo, orientaciones en el tema de la ponderación.
29
Este autor se refiere al “atractivo” de las teorías particularistas para aquellos autores que consideran intuitivamente que la
solución justa sólo puede ofrecerse atendiendo las circunstancias del caso concreto. Pero igualmente destaca el “atractivo” de poder
dar una respuesta racionalmente justificada, es decir, no decidir de manera arbitraria o injustificada. Ambas intenciones seducen, sin
embargo pueden resultar problemáticas al momento de operativizarlas, ya que la decisión puede ser correctamente justificada en
cuanto tenga la virtualidad de apoyarse en consideraciones o principios generales de justicia, que serían finalmente los que
determinarían si la decisión es correcta o justa.

18
 - UNIVERSALISMO: La ponderación es una actividad sometida a control
racional y la mejor manera de conseguirlo es sometiendo dicha actividad a
reglas y casos genéricos. Ciertamente, ya se ha reconocido, el punto de
referencia de la ponderación es el “caso concreto”, pero lo que se
pretende es que a la hora de elaborar razones para una preferencia de un
elemento sobre otro (atribución de un mayor peso que el otro) las razones
no se limiten estrictamente a dicho caso, sino que sirvan igualmente para
cualquier otro caso que comparta las mismas propiedades relevantes. En
esta medida, el caso concreto sirve de apoyo para extraer que
propiedades o circunstancias genéricas son las que fundamentan la
decisión.

El objetivo acá sería diseñar un conjunto de reglas que relacionen ciertos

casos genéricos junto con sus soluciones de manera que se tenga un
arsenal o una caja de herramientas para casos futuros, que serían, ya,
resueltos mediante el procedimiento subsuntivo similar al que se aplicaría
frente a casos no difíciles o conflictivos.

- NEGACION DEL CONFLICTO: Muy en general, esta concepción niega la

existencia de auténticos conflictos constitucionales, todo conflicto es un
seudo conflicto que desaparecería con un adecuado análisis. Los
defensores de esta tesis, sin tener en cuenta las particularidades de cada
autor, acusan a la ponderación de ser una práctica errada o, en el mejor
de los casos, una construcción teórica que en la práctica poco ayuda para
comprender cual principio, junto con su contorno, debe prevalecer sobre
el otro o los otros.

Una interesante cita del profesor limeño CASTILLO CORDOBA30:

“… ningún derecho fundamental que realmente sea tal, puede tener un contenido
constitucional que exija y legitime una conducta que sea contradictoria con el
contenido de otro derecho también fundamental. Es decir, ningún derecho
fundamental puede significar exigir que se legitimen intromisiones o sacrificios
del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera y por principio,
ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido jurídico) se sobrepone
para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio concreto, sino
que por el contrario, en cada caso, cada derecho y todo derecho tiene un
contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los demás derechos,

30
CASTILLO CORDOBA, Luis Fernando. “Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales”, en Revista Cuestiones
Constitucionales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México Biblioteca Jurídica Digital, numero 12, enero/junio de
2005, issn 1405-9193. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=cconst&n=12

19
 de modo que en la práctica también resultan realidades que tienden a convivir de
manera unitaria y pacífica”

En el marco de esta concepción se destacan, en mucho, las

construcciones argumentativas de HABERMAS y FERRAJOLI, cuya
presentación y análisis exceden los limites de este trabajo. En esta línea
también encontramos a JIMENEZ CAMPO, MARTINEZ – PUJALTE y J.
CIANCIARDO, entre otros.

Finalmente y como inducción al siguiente capítulo, se anota que a pesar de

tanto abordaje, la ponderación tiene muchos problemas aun sin resolver y estos,
en palabras de Alexy31 se concentran en tres aspectos básicos: i) la estructura;
ii) la racionalidad y, iii) la legitimidad.

De estos dos últimos aspectos (racionalidad – legitimidad) se ocupa el Principio

de Proporcionalidad:

CAPITULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA PRETENSION DE

CORRECCION DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES. Una mirada
desde el Mandato de Adecuación Técnica.

Con el fin de hacer una presentación general de este principio traeré en este
escrito ideas ya expresadas por el suscrito en otras ponencias, particularmente
destacando la relación de dicha máxima con la argumentación de las decisiones
judiciales iusfundamentales32:

Las sentencias de constitucionalidad se conciben como unas piezas especiales

de argumentación jurídica que exigen, para ser tenidas como correctas por las
partes y la comunidad a la cual están dirigidas, estar correctamente justificadas.
Y esto es así, entre otras razones, porque cada vez que la Corte Constitucional

31
ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. Traducción al castellanos de Carlos Bernal Pulido, publicado por la Universidad Externado de
Colombia “La Ponderación en el Derecho”, ob.cit. p.15. Texto original en alemán como “Die Gewichtsformel”, Berlin, 2003. Con base
en su tratado: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, 2ª edición en español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007.
32
Laura Clérico habla de la exigencia de una justificabilidad iusfundamental para responder los problemas claves de una cultura
jurídica actual. Tres serían, básicamente, estos problemas: i) la determinación del “alcance” de los derechos; ii) la determinación de
quién o quiénes son lo legitimados para interpretarlos, y los célebres “limites a la limitación de los derechos”. Precisamente, anota,
uno de los limites a la limitación de los derechos de mayor relevancia es la máxima de proporcionalidad. CLERICO, Laura. “El examen
de proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, Editorial Eudeba, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina,
1ª edición, julio de 2009.

20
aplica los Derechos Fundamentales para resolver un caso cuya solución no está
explicita o directamente determinada en la Constitución lo que hace es
establecer previamente su contenido normativo, proceso este que la doctrina
especializada llama la concreción del derecho fundamental. Ahora, dicha
concreción debe estar correctamente fundamentada, y a esto se le conoce
como la Pretensión de Corrección.

De la Pretensión de Corrección se deriva el deber de fundamentación correcta

en virtud del cual emerge, como un argumento teleológico, que toda concreción
de los Derechos Fundamentales será reconocida con mayor facilidad como una
decisión correcta y como una decisión susceptible de ser fundamentada, si en la
sentencia se ofrecen razones correctas o argumentos interpretativos acertados
que le sirven de respaldo. Y, ¿Cómo se llega a un razonamiento correcto o un
argumento interpretativo acertado? Justamente el Principio de Proporcionalidad
es hoy en día el principal criterio para la concreción y la fundamentación de las
normas adscritas33

ESTRUCTURA GENERAL. / VERSIONES.

El Principio de Proporcionalidad en sentido amplio (sin entrar a detallar y

disgregar sobre su historia y demás aspectos estructurales de este principio) se
compone de tres subprincipios, pasos o juicios:

- EL MANDATO DE ADECUACION TECNICA O IDONEIDAD.

- EL MANDATO DEL MEDIO ALTERNATIVO MENOS GRAVOSO (O JUICIO DE
NECESIDAD).

33
Carlos Bernal Pulido, siguiendo la doctrina alemana y española, nos habla de tres clases de normas que son decisivas para
determinar la función del principio de proporcionalidad: 1) Normas directamente estatuidas: estas son las normas que expresan el
significado literal de las disposiciones de derecho fundamental y estas se originan como resultado de la traducción a términos
prescriptivos o de deber ser, “el nexo entre una disposición y su norma directamente estatuida es, por decirlo, de traducción
automática”; 2) Sucede que las normas directamente estatuidas rara vez son aptas para ser utilizadas como premisa mayor para
fundamentar el control constitucional de las leyes, pues son muy abstractas y generales. Por ello, el Tribunal Constitucional se ve en la
necesidad de concretar una norma más específica que cumpla, al mismo tiempo, dos exigencias: a) Que se pueda fundamentar a partir
de la disposición fundamental o su equivalente deóntico (que es la norma directamente estatuida aplicable) y b) que tenga directa
relación con el objeto del caso concreto, es decir, con la norma legislativa que se está controlando. Acá es cuando se habla de “normas
adscritas”. “En otros términos, cada vez que la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley no se derive de una norma
directamente estatuida, para resolver el caso, el Tribunal Constitucional deberá concretar una norma adscrita contradictoria o idéntica a
la ley”. Desde otra perspectiva, el profesor LOPEZ MEDINA, nos habla de “normas controlantes del caso”. 3) El tercer tipo de normas
son las “normas individuales de derecho fundamental” que serían las normas contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de
constitucionalidad que versan sobre derechos fundamentales. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales”, ediciones del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1ª edición, 2003, 2ª edición, 2005. pags. 110 a
134. En igual sentido consultar las siguientes obras del autor: BERNAL PULIDO, Carlos. “El Derecho de los Derechos”, editorial
Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, 1ª edición 2005, 2ª reimpresión septiembre de 2005; BERNAL PULIDO,
Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de Proporcionalidad en el Estado
Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pags.51 y ss. BERNAL PULIDO, Carlos.
“Consideraciones acerca de la fórmula de ponderación de Robert Alexy”, en MONTEALEGRE, Eduardo. “La ponderación en el
Derecho”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2008, pags. 115 y ss.

21
 - EL MANDATO DE LA PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO.

VERSIONES: PROHIBICION POR EXCESO (ûbermaβ) - PROHIBICION POR

OMISION/PRETECCION DEFICIENTE (Untermaβ).

Los derechos/bienes constitucionales pueden ser intervenidos no solamente por

un exceso de restricción (ûbermaβverbot) sino también por una omisión o una
protección deficiente (Untermaβverbot). Esto ha dado lugar a, por así decirlo, dos
versiones del Principio de Proporcionalidad en sentido amplio: el mandato
(algunos hablan de submandato) de PROHIBICION POR EXCESO DE
RESTRICCION, que ha sido tratado ampliamente por la dogmática
constitucional, principalmente a partir de la jurisprudencia alemana y; el mandato
(submandato) de PROHIBICION DE OMISION O PROTECCION (O ACCION)
INSUFICIENTE O DEFICIENTE, que no ha tenido tan amplia divulgación y
estudio, precisamente y tal vez por cuanto el Tribunal Constitucional Federal
alemán lo ha aplicado tardíamente34, en comparación con el mandato por
exceso de restricción.

34
L. Clérico, quien sin duda tiene uno de los trabajos más refinados al respecto, junto con Bernal Pulido tal y como se induce de las
citas que usamos en este escrito, ha encontrado que el mandato de prohibición por omisión/protección deficiente fue aplicado
expresamente por primera vez por el Tribunal Constitucional Federal alemán en un pequeño grupo de casos, entre los cuales
destacamos el siguiente: En 1993, frente a una ley que regulaba la interrupción del embarazo (BVerfGE 88, 203 (254, 257,265,262)
en todo el territorio nacional, debido a las diferencias de regulación del tema en la antigua República Democrática (RDA o DDR, del
alemán Deutsche Demokratische Republik) frente a la República Federal de Alemania (RDF). Este antecedente nos resulta significativo
toda vez que se trata de adaptar un estado de cosas de protección deficiente de derechos existente en un contexto socio político y
económico débil (RDA) a uno fuerte (RDF).

22
Pese al poco desarrollo y popularidad (si se me permite dicha expresión) del
mandato de P.O/PD en la teoría, la jurisprudencia y la dogmática constitucional
en los sitios de producción, tenemos la convicción que en los sitios de recepción
(según el esquema de la Teoría Transnacional del Derecho – TTD, de la cual
habla López Medina35) como en nuestro caso, Colombia, el tema adquiere (o
debería adquirir) otra connotación, habida consideración que en contextos
sociales, económicos y políticos36 caracterizados por fuertes violaciones a los
derechos y bienes constitucionales básicamente por no hacer nada o por
acciones significativamente defectuosas o en el mejor de los casos escasas, el
mandato de prohibición de omisión/protección deficiente cobra un significado
especial.

EL MANDATO37 DE ADECUACION TECNICA (FINALIDAD – IDONEIDAD).

PRIMER JUICIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO
AMPLIO.

Como indica el título, el Mandato de Adecuación Técnica (MAT) y que se conoce

también como el juicio, principio o subprincipio de idoneidad surge del argumento
de justicia consistente en que las acciones, más aun cuando restringen por
acción/omisión derechos y bienes de las personas, deben orientarse hacia un fin
y que dicha acción sea realmente capaz de obtener el resultado que se
pretende, o al menos tenga cierta posibilidad de producirlo. En otras palabras, el
MAT emerge como expresión de un principio universal de justicia orientado a
proscribir las acciones restrictivas de derechos caprichosas, sin sentido y
además vacuas e inanes.

Este mandato (el MAT) incluye dos exigencias: Primero, que la medida
(legislativa/administrativa) que interviene en los Derechos Fundamentales tenga
un fin constitucional. Segundo, que esta sea idónea para lograr el fin propuesto.

35
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “Teoría impura del derecho”, ediciones Legis, 1ª edición 2004. Bogotá, Colombia.
36
Acá es prudente una comparación: en Alemania el desarrollo del Estado Social de Derecho ha implicado que los derechos sociales
se construyan por vía legislativa por encima de los estándares mínimos que establece el derecho internacional. Esto ha significado (L.
Clérico, ob.cit, cita 1º pag. 320) que en general no ha sido necesario recurrir a la vía judicial para reclamar el menos el contenido
mínimos de esos derechos que están orientados a una vida digna. En nuestro país, Colombia, se ha demostrado ya claramente que
los derechos sociales son una construcción esencialmente judicial. Para un ejemplo bien claro, el sentido que “la salud es el mejor
termómetro para medir la vigencia del Estado Social de Derecho”, ver la detallada y bien documentada investigación de Rodolfo
Arango del derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional colombiana. “En resumen, la intervención de los jueces
constitucionales en materia de derechos sociales, incluido el derecho a la salud, es algo generalizado en varios países que han
adoptado el modelo de Estado Constitucional, democrático y social de derecho. En estos países los tribunales constitucionales
garantizan la exigibilidad judicial de los derechos sociales mínimos que se deducen del orden constitucional. Los casos de Colombia y
Suráfrica son paradigmáticos en este sentido.” ARANGO, Rodolfo. “El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional”, en
CEPEDA E, José M – MONTEALEGRE E, Coord ESTRADA, Alexei, “Teoría Constitucional y Políticas Públicas”, publicación Universidad
Externado de Colombia, 1ª ed. Bogotá, 2007. Pags 89 a 163.
37
También se suele utilizar las expresiones “El examen de… “, “El principio de… “, “El subprincipio de…”.

23
Se podría decir en consecuencia que cuando se aplica el primer paso, o juicio,
del Principio de Proporcionalidad, en realidad se hacen dos juicios por aparte: se
mira el fin de la medida y se mira si tiene la capacidad de lograr dicho fin.
En el evento que la respuesta sea positiva, se concluye que se ha superado con
éxito este primer paso y por tanto se dice que la medida es adecuada, con lo
cual se puede pasar a estudiar los dos siguientes pasos, juicios o subprincipios
del Mandato (examen o principio) de Proporcionalidad en Sentido Amplio (MPA),
a saber: a) si la medida en cuestión es la más benigna con el derecho
fundamental intervenido y por tanto resulta ser necesaria dentro del abanico de
posibilidades (Juicio, mandato, principio o subprincipio de Necesidad); b) una vez
lo anterior, se deberá considerar los argumentos que hablan a favor de la medida
de cara a los argumentos que hablan en su contra (Juicio, mandato o Principio
de Proporcionalidad en sentido estricto).

El MAT, tal y cual ha sido concebido por la doctrina y la jurisprudencia,

especialmente alemana, en términos de L. Clérico, tiene una especial estructura,
que se expresa en la siguiente fórmula:

ESQUEMA DE LA ESTRUCTURA DEL MANDATO DE ADECUACION

TECNICA.

(1) La limitación de un derecho fundamental está permitida.

(2) Un medio limita un derecho fundamental para fomentar un fin.
(3) El fomento del logro del fin (Z) es obligatorio.
(4) Cuando un medio (M) no adecuado técnicamente es implementado, no se logra
fomentar el fin que obligatorio.
(5) El fin es obligatorio, y cuando un medio adecuado técnicamente es implementado, se
fomenta el logro del fin.
(6) La implementación de un medio adecuado técnicamente es obligatoria.
(7) La implementación de un medio adecuado se justifica a través del fin que se
fomenta.
(8) El medio limita un derecho fundamental.
(9) La limitación del derecho fundamental debe poder ser justificada a través del fin que
es fomentado por el medio.

CASOS CLAROS – CASOS DUDOSOS.

Se indica que el MAT se satisface si se puede probar la relación empírica que

hay entre el medio y el fin/fines y frente a esto se pueden presentar tres
constelaciones:

24
 a. Que el medio escogido, así como cualquier otro sea escogido, es
definitivamente adecuado para conseguir el fin. Se habla de
candidatos positivos. Si esto es así, el intérprete pasará al paso 2º
y 3º del mandato de proporcionalidad en sentido amplio (MPA).
Ello, por cuanto es un caso claro.

b. El medio o los medios que se escogieron para nada guardan

relación con el fin o los fines indicados, por tanto son candidatos
negativos y como tal, sin más análisis, la medida será calificada
como desproporcionada en sentido amplio. Ello es así de simple,
es un caso claro.

c. Ahora, que pasa si en principio se estima que la medida sí tiene

relación con el fin o fines declarados pero no se sabe con claridad
en qué sentido, medida y alcance lo logra. No se tiene el grado de
claridad y certeza suficiente para concluir que el medio escogido
(M) positivamente sí alcanza el fin (Z), como tampoco para concluir
que no lo alcanza. El medio escogido es neutral (ni positivo – ni
negativo), por lo cual se convierte en un caso dudoso y es en ellos
donde la estructura del MAT, tal y como se planteo arriba, resulta
incompleta, motivo por el cual debe ser reconstruida o completada,
de conformidad con los puntos sensibles y conflictivos que
hipotéticamente se pueden presentar en su aplicación. A
continuación se presentan algunos de ellos:

LA LEGITIMIDAD DEL FIN DE LA MEDIDA. Se ha considerado que en la teoría

de los derechos fundamentales actual el aspecto clave de la actividad limitadora
ya no parece ser el respeto al contenido esencial, sino más bien la necesidad de
justificar cualquier medida o restricción y esta justificación empieza por estudiar
la legitimidad del fin de la medida.

El examen del fin de la medida que interviene el Derecho Fundamental presenta

varias particularidades:

25
 - Algunos autores, como J. Barnés38 consideran que el análisis del fin o los
fines es un dato externo y ajeno al principio de proporcionalidad. Para L.
Clérico39, la legitimidad del fin o del medio cuando se le trabaja como
pregunta previa del examen de proporcionalidad en sentido amplio solo
será un examen de los limites a la limitación de los derechos en los casos
fáciles o claros y en ellos la decisión no se logra mediante la ponderación
sino por la aplicación de una regla constitucional cuyos antecedentes
permite la subsunción de los hechos a dicha regla. Ello no implica, obvio,
que para justificar la decisión se acuda a la ponderación, lo cual se puede
hacer pero acá la ponderación solamente tendría un sentido explicatorio.

- Otros40 y entre ellos Prieto Sanchíz, sí lo incluyen dentro del esquema de

la proporcionalidad en sentido amplio, pero como un subprincipio
independiente, de tal manera que tendríamos no tres subprincipios sino
cuatro:

“En pocas palabras, la prueba de la proporcionalidad se descompone en cuatro

elementos, que deberán ser sucesivamente acreditados por la decisión o norma
impugnada: primero, un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la
interferencia en la esfera de los derechos, pues si no existe tal fin y la actuación
legal es gratuita, o si resulta ilegítimo desde una perspectiva constitucional,
entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la
comparación. Segundo, la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en
orden a la protección o consecución de dicho fin, esto es, la ley medida restrictiva
ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se
41
establece”.

RELACION TELEOLOGICA ENTRE FIN – MEDIO.

Epistemológicamente42 hablando en relación con el examen de adecuación

técnica, el concepto de “fin” implica el concepto de “medio” y viceversa, el
concepto de medio implica el del fin. Es decir, el tipo de relación que existe entre
estos dos conceptos es, como lo anota L. Clérico, una relación teleológica 43, en
donde lo importante no es la precisión conceptual de estas expresiones

38
BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, en Cuadernos de Derecho Público, número 5, septiembre –
diciembre 1998 “El Principio de Proporcionalidad”, Instituto Nacional de Administración Pública, INAP, Madrid, pag. 25 y ss.
39
CLERICO, Laura, ob.cit, 2009.
40
PIEROTH, B., SCHLINK, B.
41
PRIETO SANCHÍZ, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, en
Derechos y Libertades, revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Issn 1133-0937, Año 8º , número 8, 2000, pags. 429 – 468.
42
Si entendemos por epistemología la parte de la filosofía que se encarga del fundamento y los métodos de conocimiento científico,
el propósito - en el tema de los fines – sería desentrañar los fundamentos y métodos que permitan una epistemología del concepto
de fin/fines para ser instrumentalizada adecuadamente en la resolución de los conflictos constitucionales.
43
Doctrina de las causas finales de las cosas.

26
(fin/medio) por sí mismas, sino en la medida que su precisión conceptual
posibilite una comprensión del análisis del mandato de adecuación técnica.

Con este propósito, entonces, se debe precisar varios puntos:

- El estado de inicio – el estado de llegada. Lo que se busca es diagnosticar

la situación de la cual se parte y la descripción de la meta final.
- Esto es problemático porque los fines estatales no siempre se formulan de
forma precisa indicando el grado en que el fin se va logrando o
fomentando44.
- También resulta problemático conciliar la idea de que en una democracia
la determinación del fin le corresponde al parlamento (el primer paso para
la selección del medio es la determinación del fin), con la idea que en un
democracia constitucional el legislativo (como órgano derivado) no está
desligado del poder constituyente cuya interpretación le corresponde a la
Corte Constitucional (poder original).

CUANDO SE ENTIENDE QUE ES LEGITIMO EL FIN.

Se entiende que el fin de la medida es legítimo cuando no está prohibido

explícita o implícitamente por la constitución.
Ahora, este enunciado no es tan pacifico como parece ya que presenta las
siguientes reflexiones:

- ¿El fin que hay detrás de la medida de intervención del legislativo en un

derecho fundamental solo será legítimo cuando se trata de proteger o
incentivar otro derecho fundamental, o también será legítimo cuando se
trata de otros principios constitucionales?

- Esto considerando la idea de que los derechos fundamentales no pueden

ser restringidos sino en virtud de otros principios que tengan rango
constitucional, que forman parte de la Constitución, con lo cual se estaría
desarticulando el principio de supremacía de la misma.
44
De ahí la dificultad cuando el legislador/la administración restringen derechos o bienes constitucionales en nombre de fines
altamente abiertos como los que implementa la misma Constitución, tales como “con el fin de asegurar la convivencia pacífica” o la
“vigencia de un orden justo” (artículo 2º CP). Para efectos de controlar la relación de fomento es distinto si el
legislador/administrador indica en forma general y abstracta que toma una determinada medida a especificar, en la mayor medida
posible dicho fin. En efecto, de cara al control constitucional resulta distinto si, por ejemplo, al establecer un Plan Nacional para la
Atención Integral de la Población Desplazada en las correspondientes regulaciones (ley 387 de 1997 y e decreto 173 de 1998) se diga
de manera general y abstracta que se pretende “asegurar el orden social justo” a decir que el fin es “la atención, protección y
consolidación y estabilización socio económica de los desplazados internos por la violencia”, tal y como reza el artículo 3º de la ley
387 de 1997, que establece la responsabilidad del Estado en este tema.

27
 - Admitir lo arriba afirmado es, como señala Bernal Pulido45, de un marcado
carácter liberal que conduce, aun en la versión de J. Rawls 46, a una
interpretación exacerbadamente individualista y estricta frente al principio
democrático. El Parlamento así se concebiría como un mero instrumento
al servicio del constituyente, como una institución sin facultades para
trazar nuevas miras, reducido a ser el siervo de los medios, mientras
aquel sería el señor de los medios. La misma Constitución le otorga al
Parlamento la competencia para configurar los derechos fundamentales y
tomar las decisiones más importantes de la vida política y esto incluiría el
denominado “principio de libertad de fines del legislador”. Se trata de una
libertad de fines en cabeza del Parlamento que se concibe no en forma
positiva, es decir, mediante la fórmula “el legislador sólo puede perseguir
los fines consagrados en la constitución “, sino de una forma negativa, es
decir, mediante la fórmula “el legislador puede perseguir cualquier fin y
este será legitimo, siempre y cuando no esté prohibido expresa o
tácitamente por la Constitución”47.

- En este punto, entonces, se estaría planteando tres discusiones que si

bien están mutuamente imbricadas, conceptualmente se pueden
disgregar:

a) Para que un fin sea legitimo, ¿de cuál fin se habla? Opciones: i) la medida
que interviene un derecho fundamental tendrá un fin legítimo si este fin hace
referencia a otro derecho fundamental; ii) el fin de la medida que interviene
un derecho fundamental es proteger o incentivar bienes o principios, que sin
ser derechos fundamentales sí están protegidos expresamente por la misma
constitución; c) el fin de la medida que interviene un derecho fundamental es
proteger o incentivar bienes o principios que sin ser inconstitucionales, no
están expresamente reconocidos por la Constitución; d) quien expide la
medida que interviene en un derecho fundamental

45
BERNAL PULIDO, C. ob.cit. pág. 694.
46
Bernal Pulido hace referencia a la conocida tesis de Rawls de las libertades básicas en donde de las facultades morales de cada
individuo emerge un inventario de libertades que deben ser respetadas por los representantes de la sociedad en una posición
original y que luego se traducen en un catalogo de derechos fundamentales. En este inventario solo podrían estar las libertades
esenciales para el desarrollo de la persona y sería un listado breve y cerrado: las libertades de pensamiento y de consciencia, las
libertades políticas de asociación, las libertades físicas y de integridad de las personas y los derechos y libertades implicadas con el
principio de legalidad. La principal consecuencia de este inventario es su carácter absoluto ya que, a diferencia de las tesis de
Schmitt, las libertades básicas y los derechos fundamentales no se pueden restringir, están blindados y deben prevalecer en caso de
colisión con cualquier interés o razón externa a ellas mismas. Con esta posición, Rawls estaría rechazando expresamente el principio
de proporcionalidad. Bernal, ob.cit. pags 274 a 299.
47
La libertad del legislador para configurar fines, según una fórmula negativa, equivaldría a la libertad negativa consagrada en el art.
6 de la Constitución de Colombia, cuando establece que los particulares pueden hacer de todo, siempre y cuando no esté prohibido
por la Constitución o las leyes; al paso que los funcionarios (fórmula negativa) responde por lo mismo y por extralimitación de sus
funciones.

28
 (parlamento/administración) tiene libertad total de configuración de fines,
toda vez que obedecen a un mandato popular que puede ir actualizando la
Constitución de conformidad con las circunstancias y las épocas.

De estas cuatro opciones, la tercera (la c) es la más acertada y de hecho la que

ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por ello es muy precisa e
ilustradora la composición literal que hace L. Clérico cuando habla de este tema:
“el fin (no i-) legítimo”.

Para que un fin sea legitimo, ¿Quién lo puede decidir? Opciones: a) Solo el
constituyente primario, lo cual hace cuando promulga la Constitución; b) El
Parlamento/la Administración y como órganos de origen popular que desarrollan
y ejecutan la voluntad del constituyente primario.

Si en la cuestión anterior (1) indicamos que nos parece más acertada la tercera
opción (c), en esta pregunta lógicamente la segunda opción es la acertada, es
decir: el Parlamento/Administración gozan de libertad de configuración de fines,
siempre y cuando no sean inconstitucionales en sentido negativo.

Para que un fin sea legitimo, ¿Qué tan obligatorio resulta el fomento del fin?, y
¿en qué sentido lo es? La obligatoriedad del fin es un tema más complejo por
cuanto se parte del supuesto, en términos de L. Clérico, que el mandato de
adecuación técnica puede ser descrito mediante un esquema compuesto por una
serie de afirmaciones (que más adelante abordaremos) y una de ellas es que el
fomento del logro del fin resulta obligatorio. Si aceptamos esta tesis, el interprete
se enfrenta a la cuestión de saber en qué medida existen fines que obligan a
quien interviene (por exceso/por omisión – protección deficiente) un derecho
fundamental. Esta autora resuelve el problema hablando de una obligatoriedad
del fin “definitiva” y otra “obligatoriedad en principio”48. En la primera de ellas
incluye fines que son inconstitucionales, como la tortura, la esclavitud o la
discriminación racial. Se trata de una prohibición definitiva y por tanto una ley
que busque fomentarlos, está definitivamente prohibida; con lo cual no es
necesario hacer el examen de proporcionalidad para evaluar su
constitucionalidad.

Ahora, si el fin no es obligatorio y no está prohibido en forma definitiva, pero se

sigue hablando de obligatoriedad, entonces el tipo de obligatoriedad que se

48
CLERICO, L., ob.cit. pags 45 y 46.

29
busca es una obligatoriedad en principio. Y esto significa que los principios
tienen unos fines que en principio son obligatorios pero para que dicho fin sea
obligatorio debe considerarse los fines de otros principios, de manera tal que su
carácter obligatorio será el resultado de la ponderación de los mismos.

PROHIBICIONES EXPRESAS – TACITAS. En ese sentido, entonces, cuando la

Corte Constitucional se pregunta sobre la legitimidad del fin de la medida, lo
primero que debe hacer es preguntarse si dicho fin está prohibido por la
Constitución de manera definitiva, ya sea de manera clara y expresa o tacita.
Prohibiciones expresas y claras son las que aparecen literalmente del texto
constitucional, como por ejemplo en la Constitución Española la retroactividad de
las disposiciones sancionatorias no favorables o restrictivas de derechos
individuales (9-3) ; la prohibición de privación de la nacionalidad a ningún
español de origen49 (11-2). En nuestra Constitución Colombiana: la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas (art. 17); la pena
de destierro, prisión perpetua y confiscación (art. 34).

DOS CASOS ILUSTRATIVOS.

- STC 9/1990 TCE. Las prohibiciones tacitas o implícitas requieren

interpretación, como por ejemplo, en el caso español, en la STC 9/1990 50
se aplicó una prohibición implícita de un fin legislativo en el art. 2.2. de la
Ley Orgánica 1/1982, en cuanto disponía que “iniciado un proceso civil en
aplicación de la presente Ley, no podrá seguirse contra un Diputado o
Senador sin la previa autorización del Congreso de los Diputados o del
Senado”. En este caso el Tribunal Constitucional rechazo la finalidad del
legislador quien al interpretar de una manera peculiar el artículo 71 CE de
la inmunidad de los Diputados y/o Senadores atentaría contra la tutela
judicial efectiva del artículo 24 CE. Me parece interesante (y pedagógico
para nosotros) un aparte de la decisión:
-
“No es necesario esfuerzo alguno para identificar la finalidad a que responde el
requisito de procedibilidad introducido por la Ley Orgánica 3/1985, puesto que es
el mismo legislador el que, en el preámbulo de la Ley, explica que la autorización
parlamentaria previa tiene por objeto proteger a los Diputados y Senadores de la
constante amenaza de demandas civiles a que pueden verse sometidos a
consecuencia de las opiniones que expresen en estrecha conexión con sus
funciones parlamentarias, que no se produzcan dentro de las sedes de las

49
En el sistema español se distinguen varias formas de nacionalidad: originaria, por adopción, derivativa (opción y carta de
naturaleza), por residencia y por posesión de estado.
50
Esta jurisprudencia es citada por BERNAL, C. ob.cit. p. 697.

30
 Cámaras «y a las que no alcanzaría el principio de la inviolabilidad».
Sería suficiente centrar nuestra atención en esta última frase para obtener, sin
más razonamiento, la inconstitucionalidad de esa exigencia de autorización
previa, pues en ella se pone de manifiesto que el legislador, de manera
consciente, amplía, más allá de los límites establecidos en la Constitución, el
privilegio excepcional de la inviolabilidad que consagra en su art. 71, al que se
remite, puesto que reconoce expresamente que la finalidad del requisito procesal
es la de extender la inviolabilidad a supuestos excluidos por la Constitución del
ámbito de esta garantía, ….”

- C- 456/1998. C.C.C. En nuestro contexto me parece pertinente en el

tema de los fines del legislador la C- 456/1998 que define la
constitucionalidad de la ley 335 de 1996 por la cual se modificó la ley 14
de 1991 y la ley 182 de 1995 y se crea la televisión privada en Colombia.
Esta ley fue demandada por Manuel José Cepeda Espinoza bajo el cargo
único de inconstitucionalidad, no dirigido a un artículo en particular, sino la
ley en todo su conjunto por considerar que la ley era un instrumento
constitucionalmente ilegitimo encaminado a servir a los fines
persecutorios e intimidatorios contrarios a la Carta que animaron al
Congreso de la República a ordenar la apertura de una nueva licitación
que abarca toda la programación de televisión.

- Para efectos de evidenciar la importancia del análisis de los fines del

legislativo/ejecutivo, es muy ilustrativa la construcción argumentativa del
demandante (y posteriormente Presidente de la misma Corte
Constitucional), me tomo la licencia de transcribirla (además porque M.
Cepeda es uno de los principales y mejores puntos de referencia en el
tema de los conflictos constitucionales no solo en nuestro país sino en el
ámbito neo constitucionalista global):

- "En efecto, las pruebas aportadas demuestran que uno de los motivos que animó
la iniciativa legislativa, el trámite y a la aprobación del proyecto de ley que luego
fue sancionado por el Presidente de la República para convertirse en la Ley 335
de 1996, fue el de impedir que los noticieros de televisión más críticos de algunos
miembros poderosos del Congreso, continuaran ejerciendo sus actividades
periodísticas. Es decir, el fin buscado era el de sacarlos del aire para excluirlos
de uno de los foros centrales de la democracia, como es la televisión. Como lo
sostuvo públicamente la congresista Martha Catalina Daniels, la promotora del
proyecto de ley, ésta fue una respuesta de la mayoría de la clase política al
proceso 8000 que encontró tanto eco y se debatió con tanta intensidad en alguno
noticieros de televisión".
- "La ley demandada tenía otro fin, conexo con el anterior, e igualmente ilegítimo:
intimidar a los medios de comunicación de la televisión. En efecto, el mensaje

31
 que todos recibieron fue claro y contundente. Este se puede sintetizar en la
siguiente frase implícita: 'si nos critican y revelan informaciones perjudiciales para
nosotros, recuerden que por medio de una ley los podemos sacar del aire'.”
- Al respecto la Corte estableció las siguientes pautas:
- Frente a la dificultad de establecer los fines de los congresistas al expedir una
ley, por que los motivos son un elemento psicológico de muy difícil precisión que
implicaría auscultar el interés de cada uno de ellos, se tendrá en cuenta que la
actuación se encuentra amparada por el principio de la buena fe y que como
titulares de la soberanía gozan de un margen apreciable de libertad para
expresar sus opiniones. Con todo es posible que con base (principalmente en el
expediente legislativo) se pueda establecer la ilegitimidad del fin.

LA RELACION DE FOMENTO Y SUS ASPECTOS CUANTITATIVOS,

CUALITATIVOS Y PROBABILISTICOS.

La lógica de la relación de fomento indica, como ya se ha dicho, que en primer

lugar se fija el fin y en segundo lugar, el medio o los medios que contribuyan
positivamente a alcanzar este fin. Ahora, esta relación positiva entre el medio y
el fin se configura según se den varios aspectos de carácter cuantitativo,
cualitativo y probabilísticos51. En el siguiente cuadro se expresan las posibles
constelaciones resultantes de comparar el fomento de una medida (M1) cuando
se le compara con otra medida (M2) si se consideran estos tres aspectos, cuadro
este que resulta útil para ayudar a la selección de los medios.

51
Para alcanzar un fin las alternativas son: a) contar con solo un medio; b) no contar con ningún medio; o c) contar con varios
medios. Naturalmente a) y b) no cuentan. Los aspectos cualitativos, cuantitativos y probabilísticos operan, obviamente, para la
tercera opción.

32
VERSION DEBIL Y VERSION FORTISIMA DEL MANDATO DE ADECUACION
TECNICA.

Esta especial dinámica que se ha anotado ha llevado a que la doctrina

establezca la diferencia entre dos tipos de interpretación cuando aborda el
mandato de idoneidad. Se habla de una versión débil y una versión fuerte e
incluso fortísima. La versión débil del MAT enseña que solo se descartan los
medios que no tienen relación alguna (en ningún aspecto) con el fomento del fin.
Evidentemente, cuando sí existen varios medios adecuados, una versión débil
no soluciona la encrucijada de la mejor elección.

La versión fortísima implica la elección del medio a través del cual el fin se
alcanza en la mayor medida posible, tanto desde el punto de vista cuantitativo,
cualitativo y probabilístico. Esta versión no se conforma con la elección, sin más,
de un medio técnicamente adecuado, se exige que M1 fomente Z más que M2;
que lo fomente mejor que M2 y, además que tenga mayor grado de
probabilidades que M2.

¿Cuál de las dos versiones se acerca más al MAT? La versión débil parece
insuficiente, pero, la versión fortísima parece inalcanzable. Frente a este dilema

33
se ha establecido que la versión fortísima debe mirarse como un ideal, como una
idea regulativa (en expresión afortunada de L. Clérico 52) que orienta al
legislativo/administración y a los órganos control político y ciudadano. Con todo y
para efectos de filtro jurisprudencial se ha sentenciado que si bien el operador
jurídico debe manejar el MAT en el marco de una versión débil, la versión
fortísima es útil, repetimos, como idea regulativa.

EL MANDATO DE ADECUACION TECNICA (MAT) EN EL PRINCIPIO DE

PROHIBICION DE OMISION O PROTECCION DEFICIENTE.

En páginas anteriores relatamos que el principio de proporcionalidad en

sentido amplio tiene dos versiones: La PROHIBICION POR EXCESO
(ûbermaβ) y la PROHIBICION POR OMISION/PRETECCION DEFICIENTE
(Untermaβ). Ahora la idea es hacer un relato comparativo entre ambas con el
fin de detectar sus puntos de encuentro y de especificidades y ello enfocado
únicamente en relación con el primer juicio (o subprincipio), a saber,
MANDATO DE ADECUACION TECNICA O IDONEIDAD. El propósito, como
ya lo indicamos, reflexionar en torno a la posibilidad que en contextos
constantes y sistemáticos de violación de principios iusfundamentales (como
el nuestro) la implementación adecuada de este mandato, tanto en cede
legislativa/administrativa, jurisdiccional y porque no decirlo, en instancias de
control ciudadano, sin duda sería un instrumento de teoría y dogmatica
jurídica muy valioso dada su carga de racionalidad y legitimidad.

El Principio de Prohibición por omisión/acción deficiente (que solo por

brevedad designaré como “POAD”) tiene, por decirlo en lenguaje de L.
Clérico, dos grandes constelaciones cuando se le examina de cara al MAT:

(A) (a) Cuando las medidas estatales son inidóneas o defectuosas para
alcanzar el fin de protección que es obligatorio, o (b) están muy por
detrás de lo que constitucionalmente se está mandando.
(B) El Estado no hace, absolutamente, nada.

En estos tres casos la regla a aplicar es la siguiente: Es necesario que la

protección sea adecuada y considerando los bienes jurídicos que
colisionan, es decisivo que esta protección sea eficaz (adecuada –
eficaz).53

52
Clérico, ob.cit. p. 60.
53
L. Clérico, ob.cit, p. 328.

34
 Se mira ahora dichas los elementos y características de estas dos
constelaciones (A – B):

SOBRE LA PRIMERA CONSTELACION: En ella resulta conveniente precisar

algunos aspectos frente a los siguientes eventos:

“SE HIZO ALGO, QUE FUE SUFICIENTE, PERO SE INTERRUMPIO”. –

Cuando se interrumpe algo que ya estaba, se está en presencia de una
acción, de una actividad y lo que se está atacando es que esta actividad no
implicó otra acción que sí fuera suficiente y adecuada (adecuada – eficaz) de
manera tal que posibilitara el ejercicio del derecho en la misma medida que lo
hacia la acción que se interrumpió.

“SE INTERRUMPIO Y LUEGO SE HIZO ALGO, PERO LO QUE SE HIZO

FUE INSUFICIENTE. En conjunto, la interrupción y la acción siguiente, están
implicando un proceder insuficiente o defectuoso y que son muy importantes
para tener en cuenta al momento de estudiar la constitucionalidad de la
prohibición de retroceso, cuyo sentido básico de justicia es que no se puede
empeorar el alcance ganado del bien iusfundamental. En estos casos, ¿Qué

35
se aplica? En consideración que estos casos se comportan como un derecho
de no intervención (según la fórmula de R. Alexy) (la pretensión es que no se
haga algo: que no se interrumpa) se aplica prima facie, entonces, la versión
del MANDATO DE PROHIBICION POR EXCESO, y no el Mandato de
prohibición por omisión o acción deficiente (POAD)54

FALTA DE CAPACIDAD – FALTA DE VOLUNTAD. Igualmente se hace

importante, mas para nuestro país donde es un argumento recurrente para
justificar la violación de los bienes iusfundamentales la falta de capacidad
económica y administrativa, diferenciar como se hace en el derecho
internacional entre la falta de capacidad y la falta de voluntad.

La Directriz número 13 de Maastricht (traída a colación por Clérico pero que

cito en su integridad directamente de dicho instrumento) es ejemplar en este
sentido: “Directriz 13. Incapacidad de cumplir. Para determinar cuáles acciones u
omisiones constituyen una violación a los derechos económicos, sociales y culturales, es
importante distinguir entre la falta de capacidad y la falta de voluntad del Estado de cumplir
sus obligaciones bajo los tratados internacionales. Un Estado que afirma que no puede
cumplir con su obligación por motivos ajenos a su control, tiene la responsabilidad de
comprobar que esto es el caso. Por ejemplo, el cierre temporal de una institución de
enseñanza debido a un terremoto constituiría una circunstancia ajena al control del Estado,
mientras que la eliminación de un régimen de seguridad social sin contar con un programa de
sustitución adecuado, demostraría la falta de voluntad política, de parte del Estado, de
cumplir con sus obligaciones.” (Subrayados fuera de texto).

EN LA SEGUNDA CONSTELACION (B). En cuanto las omisiones B1, B2 y

B3, el problema es determinar en qué medida UN HACER es obligatorio en
forma DEFINITIVA.

Sobre este punto es aleccionadora la tesis del maestro R. Arango 55 sobre la

determinación del contenido de los derechos sociales fundamentales.
Sostiene que estos derechos deben determinarse mediante un procedimiento
imparcial que consta de tres partes: a) La omisión estatal y sus
consecuencias; b) La justificación de la omisión, y c) La proporcionalidad en
sentido estricto entre: c1) la omisión estatal y c2) sus consecuencias.

54
Resultaría necesario establecer cuáles serían las obligaciones de orden constitucional que en virtud de un Estado Constitucional se
deben entender como “contenidos ganados” y que por tanto al legislador/administrador les está vedado echar reversa. La doctrina,
en general, es unánime en situar en esta privilegiada escala los derechos de protección al trabajador, el derecho al trabajo por un
tiempo razonable, el seguro social, el derecho de los convenios colectivos, entre otros (K. HESSE, para el ámbito alemán), L. Clérico,
ob.cit, p.329, cita 33. Estos temas están, también, vinculados a convenios y declaraciones internacionales y, en mucho exceden los
límites de este escrito.
55
ARANGO, Rodolfo. “El concepto de derechos sociales fundamentales” (prologo de R. Alexy), ed. Legis, 1ª edición, Bogotá, 2005,
pags. 198 y sigtes.

36
Frente al primer punto (a) el titular del derecho debe demostrar que se
encuentra en situación de necesidad56. En el segundo punto (b) es probable
que la omisión estatal no sea la única causa posible de la vulneración del
derecho fundamental. Es posible que terceras personas estén implicadas en
la vulneración, por ejemplo, sus familiares; caso en el cual si el Estado
demuestra que la condición suficiente de la vulneración del derecho
fundamental no es su omisión, sino la omisión atribuible a un tercero,
entonces, esta omisión sí se encuentra justificada. En el ejemplo del sujeto
que sufre de la vista (ver la cita anterior) tiene este la opción de demandar,
incluso penalmente, a aquellos familiares que pudiendo y estando obligados,
no lo ayudan en dicho estado de necesidad. Sobre este punto el maestro R.
Arango sostiene que se viola un derecho fundamental social mediante una
omisión estatal absoluta cuando la no consideración de criterios de
diferenciación que sean relevantes lleva a un tratamiento que viola el derecho
a la igualdad. Frente al tercer punto (c1 – c2) se deben sopesar las razones
que esgrime el Estado para justificar la omisión considerado sus
consecuencias fácticas, de forma que sea posible evitar un resultado jurídico
contradictorio, entendiendo el ordenamiento jurídico como un todo.

CONCLUSIONES PARCIALES:

C1: Los denominados criterios estándares (jerárquico – cronológico –

especialidad) si bien funcionan adecuadamente para la resolución de
antinomias entre reglas, no lo son frente al conflicto de principios
constitucionales. C2: La Ponderación se instituye como un procedimiento
adecuado para la resolución de los conflictos constitucionales. C3: La
ponderación está sujeta a críticas serias sobre su racionalidad y legitimidad.
C4: El denominado Principio de Proporcionalidad se revela como el
instrumento (paradigma) más adecuado para enfrentar seriamente las criticas
de racionalidad y legitimidad a la ponderación. C5: El mandato/juicio de
finalidad e idoneidad (Mandato de Adecuación Técnica - MAT) que los
Tribunales Constitucionales efectúan cuando aplican el Principio de
Proporcionalidad a las medidas que intervienen los derechos/bienes
constitucionales contiene importantes principios, reglas y niveles que
enriquecen con un alto grado de racionalidad y legitimidad las decisiones de

56
El ejemplo que trae Arango es muy seductor por ser representativo: un hombre amenazado con ceguera que pide tratamiento
afirmando que perderá la visión si no se le otorga la operación y para ello necesita la financiación del Estado, circunstancia esta que
no sería compatible con la constitución. Las autoridades alegarían que otorgarle la operación iría en contra del principio de legalidad.

37
los jueces constitucionales. C6: El MAT en su versión en la versión de
Principio de Prohibición por omisión/acción deficiente – POAD) como
instrumento de fundamentación correcta de las sentencias constitucionales se
revela especialmente útil en contextos caracterizados por permanentes y
sistemáticas violaciones a los derechos sociales fundamentales.

BIBLIOGRAFIA:

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Externado de Colombia “La Ponderación en el Derecho”, ob.cit. p.15. Texto original en alemán como “Die
Gewichtsformel”, Berlin, 2003
2. ALEXY, Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”, 2ª edición en español, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2007.
3. ARANGO, Rodolfo. “El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional”, en CEPEDA E, José M – MONTEALEGRE E,
Coord ESTRADA, Alexei, “Teoría Constitucional y Políticas Públicas”, publicación Universidad Externado de Colombia, 1ª
ed. Bogotá, 2007. Pags 89 a 163.
4. ARANGO, Rodolfo. “El concepto de derechos sociales fundamentales” (prologo de R. Alexy), ed. Legis, 1ª edición, Bogotá,
2005, pags. 198 y sigtes.
5. BERNAL PULIDO, Carlos. “El Derecho de los Derechos”, editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, 1ª
edición 2005, 2ª reimpresión septiembre de 2005.
6. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, ediciones del Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1ª edición, 2003, 2ª edición, 2005.
7. BERNAL PULIDO, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de
Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
8. BERNAL PULIDO, Carlos. “Consideraciones acerca de la fórmula de ponderación de Robert Alexy”, en MONTEALEGRE,
Eduardo. “La ponderación en el Derecho”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2008.
9. BERNAL PULIDO, Carlos. “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría
del Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007.
10. BERNAL PULIDO, Carlos. “El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho”, editorial Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1ª edición agosto de 2009.
11. BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, en Cuadernos de Derecho Público, número 5,
septiembre – diciembre 1998 “El Principio de Proporcionalidad”, Instituto Nacional de Administración Pública, INAP,
Madrid.
12. CASTILLO CORDOBA, Luis Fernando. “Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales”, en Revista
Cuestiones Constitucionales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México Biblioteca Jurídica Digital,
numero 12, enero/junio de 2005, issn 1405-9193. Disponible en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=cconst&n=12.
13. CLERICO, Laura. “El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, Editorial Eudeba, Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, Argentina, 1ª edición, julio de 2009.
14. CLERICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto” en
CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
15. GARCIA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL,
Miguel (coordinador) “Teoría del Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 1ª edición, 2007.
16. GARCIA AMADO, Juan Antonio. “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? ISEGORIA, Revista de Filosofía Moral y
Política del CSIC (Consejo Superior de Investigaciones Científicas) del Ministerio de Ciencia e Innovación, España, numero
35, julio – diciembre, 2006, 151-172, ISSN: 1130-2097, pags 151 a 172.
17. GUASTINI, Ricardo. “Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del Derecho”, editorial Geodisa, 1ª edición 1999,
Barcelona.

38
18. GUASTINI, Ricardo. “Estudios de Teoría Constitucional”, ediciones Doctrina Jurídica Contemporánea, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma Nacional de México, 1ª edición, 2001.
19. JESTAEDT, Matthias. “La Teoría de la Ponderación: sus fortalezas y sus debilidades” (Traducción I.Kleine, revisión Carlos
Bernal Pulido), publicado en MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador) “La Ponderación en el Derecho”, publicaciones
Universidad Externado de Colombia, octubre 2008, p. 75.
20. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “Teoría impura del derecho”, ediciones Legis, 1ª edición 2004. Bogotá, Colombia.
21. MARTINEZ ZORRILLA, David. “Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa”, ediciones Marcial
Pons, Colección Filosofía y Derecho, a cargo de José Juan Moreso y Jordi Ferrer, Barcelona, 2007, ps. 63 y ss.
22. MORESO, Juan José, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Cristina. “Bivalencia, antinomias y contradicciones. Un ensayo sobre
Truth – logics de G. H. Von Wright en DOXA número 26, 2003, pags. 127 y 128. Disponible en
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482866462359391865846/index.htm.
23. MORESO, José Juan, “Conflitti tra princìpi costituzionali,”, en Diritto&questioni pubbliche - n.2 agosto 2002, pags. 23 y 24.
Disponible en http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2002_n2/D_Q-2_Moreso.pdf.
MORESO, José Juan. “Alexy y la aritmética de la ponderación”,
24. en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
25. PRIETO SANCHIZ, Luis, “El Juicio de Ponderación Constitucional”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de
Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pags. 101 y
102. Versión ebook en: http://www.todoebook.com/EL-PRINCIPIO-DE-PROPORCIONALIDAD-EN-EL-ESTADO-
CONSTITUCIONAL-VARIOS-AUTORES--UNIVERSIDAD-EXTERNADO-DE-COLOMBIA-LibroEbook-9789587105155.html
26. PRIETO SANCHIS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría del
Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007.

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 ANEXOS PEDAGOGICOS.
ANEXO 1.
REGLAS – PRINCIPIOS PARA LA INTERPRETACION DEL MANDATO DE
ADECUACIÓN TECNICA.
De conformidad con los parámetros del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Análisis
y sistematización de L. Clérico.

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 ANEXO 3.
TESIS DEL CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA – TESIS DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO.
(fuente: Juan Antonio Garcia Amado)

TESIS BASE DEL CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA.

La Constitución como cualquier norma manda por sí lo que claramente dicen sus enunciados. Es
cerrada.
En los márgenes de vaguedad o zonas de penumbra, la Constitución es abierta y podrá se concretada
de distintos modos siempre y cuando estos modos no sean patentemente contradictorios con la
semántica constitucional.
La elección de la concreción de esta indeterminación corresponde a los intérpretes autorizados, que
son, en primer lugar, el legislador y en segundo, los jueces constitucionales.
El control del Tribunal Constitucional es control negativo puro: invalida las normas legales que
patentemente vulneran la semántica de los enunciados constitucionales.
Por el contrario, al legislativo le corresponde la realización constitucional (consistente en elegir entre
las alternativas que los enunciados constitucionales le permiten por no ser contradictorios con sus
posibles significados).
El fundamento político de la tesis positivista constitucional es la soberanía popular (defensa de la
prioridad del legislativo).

TESIS BASE DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.

La naturaleza última de las normas constitucionales es pre lingüística, es axiológica: por tanto, el
contenido de la Constitución no se agota en el significado de sus términos y enunciados, en su
semántica.
La indeterminación semántica es compatible con su determinación material, pese a la imprecisión
lingüística.
Los intérpretes autorizados de la Constitución no eligen entre interpretaciones o concreciones posibles,
al contrario, están obligados a realizar máximamente tales mandatos ya materialmente determinados.
El control de los Tribunales Constitucionales puede ser tanto negativo puro, como positivo puro:
pueden invalidar toda norma que no cumpla con dicha maximización.
Tanto el legislador, como y principalmente el Juez Constitucional, tienen acceso al conocimiento de
esos contenidos pre lingüísticos que conforman la Constitución material o axiológica.
El fundamento político de la tesis neoconstitucional es la desconfianza al legislativo y la fe en la
judicatura.

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