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1
(UNA MIRADA DESDE EL JUICIO DE FINALIDAD E IDONEIDAD DE LAS MEDIDAS QUE
INTERVIENEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES).
2
Por EDUARDO JOSE TALAVERA CARRASCAL.
ABSTRACT: The central idea of the paper is to argue that the traditional criteria
(hierarchical, chronological and specialty) are not sufficient to resolve conflicts or
constitutional antinomies. This requires going to another type of hermeneutics
special constitutional right and that is the weight. This method of interpretation
has been criticized related primarily to the judicial activism (invasion of the
Constitutional Court in areas reserved to the executive and / or legislative); we
1
Esta documento es el producto parcial del proyecto de investigación ESTADO JUECES Y DEMOCRACIA, financiado por UNICIENCIA y
apoyado directamente por el Rector, Dr. DIEGO FERNANDO OTERO PRADA y la Vice Rectoría Administrativa en cabeza del Dr.
HERNAN RODRIGUEZ RODRIGUEZ En igual sentido esta ponencia hace parte de LINEA DE INVESTIGACION “JUSTICIA
CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA” inscrita en el GRUPO DE INVESTIGACION “ACADEMO” de la UNICIENCIA, Extensión Bucaramanga,
el cual está alimentada por el “Semilleros de Investigación de Constitucional y Filosofía del Derecho” de la Facultad de Derecho y del
Consultorio Jurídico de dicha universidad.
2
Eduardo José Talavera Carrascal. Nacionalidad colombiana y española. Abogado de la UNAB, Bucaramanga, Colombia, con estudios
de Maestría en Administración Local de la Universidad Autónoma de Barcelona, España y estudios doctorales en el Programa
Erasmus (Bruselas) en Derecho Penal y Criminología Critica y actualmente candidato a doctor por la Universidad Autónoma de
Barcelona (España) en el Programa de Derecho Público (“Las transformaciones del Estado desde la Filosofía del Derecho, el Derecho
Penal y el Derecho Constitucional”). Profesor universitario, investigador director del Grupo de Investigación “Academo” de
Uniciencia. Autor de varios artículos y conferencista en el Área de la Teoría del Derecho, Derecho Constitucional y Filosofía del
Derecho en eventos nacionales e internacionales, colegiado de la Fundación Centro de Estudios Históricos Diego Torres y
Moyachoque Cacique de Turmequé.
1
consider these criticisms can be solved by rationality and legitimacy given the
Principle of Proportionality. In this paper, as part of a macro research, address
the elements of rationality contained in the first trial or the first level, namely, the
terms of purpose and appropriateness of measures involving the fundamental
rights in their different versions: as the prohibition of excess and as a prohibition
of omission or inadequate protection.
2
concretamente para efectos de limite preciso de la ponencia, el Mandato de
Finalidad e Idoneidad de las medidas que intervienen los derechos
fundamentales, en su versión de prohibición de exceso, pero particularmente (en
cuanto el objeto de la investigación doctoral) frente a la deficiente protección de
estos derechos y/o la total inacción del Estado en su desarrollo (caso
colombiano).
3
DESARROLLO DE LA INVESTIGACION.
3
MARTINEZ ZORRILLA, David. “Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa”, ediciones Marcial Pons,
Colección Filosofía y Derecho, a cargo de José Juan Moreso y Jordi Ferrer, Barcelona, 2007, ps. 63 y ss.
4
Más allá de los matices y las diferencias entre los autores de este último grupo
se pueden identificar las siguientes tesis:
TESIS 1: Los elementos que entran en conflicto no son reglas, sino principios,
entendidos estos como categorías prescriptivas distintas.
Para tal fin presentamos una estructura en cuatro partes: (1) Un primer capítulo a
manera de consideraciones generales sobre la discrecionalidad judicial y el
debate sobre el neo constitucionalismo, específicamente en relación con sus
postulados de una Constitución omnipresente y principalistica; ( 2) un segundo
capítulo dedicado en concreto a los criterios clásicos de resolución de antinomias
y su racionalidad frente a los conflictos constitucionales; (3) Un tercer capítulo
dedicado a la ponderación en general y (4) un cuarto capítulo en donde se
establece a manera de mandato la aplicación de la proporcionalidad. En este
ultimo capitulo centraremos nuestra atención en el primero de los juicios del
4
MARTINEZ ZORRILLA, David. Ob. Cit. Pags. 64 a 69. Indica este autor que las claves de estas “antinomias corrientes” y los conflictos
constitucionales, son básicamente dos: a) Los elementos que entran en conflicto: en un caso son REGLAS y en el otro PRINCIPIOS; b)
En el ámbito de las antinomias entre Reglas es posible determinar a priori o en abstracto los supuestos de colisión. Por ejemplo, en el
caso de una regla (N1) “se prohíbe fumar en la Facultad” y la regla (N2) “se permite fumar en la sala de profesores” , siempre que un
profesor fume en su sala se puede determinar a priori o en abstracto esta situación como supuesto de la colisión. En cambio, en las
colisiones de Principios ello no es posible porque estos, los principios, son en abstracto validos y consistentes, pero en el marco de
las circunstancias concretas producen diversas constelaciones, de manera tal que solo en concreto frente a otro Principio se
evidencia su incompatibilidad.
5
mandato de proporcionalidad, a saber, la adecuación (finalidad – capacidad) de
la medida al ordenamiento constitucional.
PRIMER CAPITULO.
¿QUE ES LO QUE DICE REALMENTE LA CONSTITUCION?
El constitucionalismo de los derechos neoconstitucional (de Prieto Sanchís)
versus constitucionalismo positivista (de García Amado).
5
PRIETO SANCHIS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría del
Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007, pags 213 a 235. En el mismo libro “Replica a Juan Antonio García Amado”,
pags 265 a 287.
6
GARCIA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel
(coordinador) “Teoría del Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007, pags 237 a 264.
7
BERNAL PULIDO, Carlos. “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría del
Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007, pags 289 a 225.
8
PRIETO SANCHIS, Luis, ob. Cit. p. 215.
6
valores, sino su aplicación se le encarga a los jueces, a todos los jueces y
no solo a un Tribunal Constitucional.
a. La materialidad9 de la Constitución.
d. La Constitución es principalistica.
9
Cuando el autor dice que la Constitución es material esta significando que “presenta un denso contenido sustantivo formado por
normas de diferentes denominaciones (valores, principios, derechos o directrices) pero de un idéntico sentido, que es decirle al
poder no solo como ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también que es lo que puede e incluso, a veces, que es lo que
decidir,…” Prieto Sanchís, ps.213, 214.
10
Indica Prieto Sachis que “detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que la confirma o la
contradice” (p. 216). Frente a esta concepción se critica, el mismo autor lo reconoce, que si la Constitución de los derechos tiene
respuestas para todo, entonces “se convertiría en una especie de gran huevo jurídico del que todo puede esperarse y que todo lo
predetermina, desde el Código Penal a la ley de fabricación de termómetros”. Esta imagen la toma de E. Forsthoff, “El Estado en la
sociedad industrial”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 242, cita de Prieto Sanchís.
7
MODELO GEOGRAFICO MODELO ARGUMENTATIVO
(Positivista). (Neoconstitucionalista).
- Existen fronteras nítidas entre la - El efecto impregnación o irradiación hacen
competencia constitucional y la legal. inviable la separación de las dos esferas:
- Materias o esferas petrificadas desde la no hay problema jurídico que no pueda
Constitución a manera de limites ser constitucionalizado.
infranqueables por el legislador; y en - Tampoco cabe excluir que un mismo
correspondencia hay materias o esferas supuesto presente propiedades
donde el legislador se puede mover adscribibles a la esfera de los derechos y
libremente. al mismo tiempo, otras adscribibles a la
- La consecuencia desde la perspectiva de esfera de sus límites.
la interpretación constitucional es que - Así como no hay distinción entre el mundo
todo caso o supuesto de hecho puede ser constitucional y el mundo legislativo, así
11
adscrito a una u otra esfera. tampoco se elimina la libertad legislativa
- La política y el derecho cuentan con
espacios propios.
En efecto, este autor13 sostiene que la Constitución, como cualquier otro tipo de
norma, está sometida a tres cuestiones bien concretas: a. Como lo dice; b. qué
dice y c. quien interpreta o concreta lo que dice.
11
Dice Prieto Sanchís; “… el modelo argumentativo no yugula la libertad de configuración que corresponde al Parlamento, sino que
solo lo somete a una muy modesta exigencia de racionalidad, o de prohibición de la arbitrariedad, si es que se quiere buscarse
acomodo constitucional en el articulo 9.3.” (p.221).
12
Expresión de Bernal Pulido. “El Neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho”, Editorial Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, Colombia, 2009, Pag. 81.
13
GARCIA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, ob. Cit. Pag. 238.
8
“No es una mera perogrullada si afirmamos que la Constitución dice lo que dice y solo dice lo que
dice. Por tanto, tiene sentido la siguiente tripartición de lo decible por la Constitución: a) cosas
que la Constitución claramente dice, para mandarlas, prohibirlas o permitirlas (por ejemplo: que
está prohibida la pena de muerte en tiempos de paz, art. 15 CE); b) cosas que la Constitución no
dice absolutamente nada (me refiero a un decir directo, aclaración del autor en cita) (ejemplo:
cuantos animales domésticos puedo tener en mi apartamento; c) cosas de las que no sabemos si
dice algo o no, y en su caso qué, pues depende de cómo interpretemos sus términos y
enunciados (por ejemplo: si la pareja estable no casada, o la homosexual, es familia o no a
efectos de ser acreedora de la protección que demanda de los poderes públicos el art. 39 CE)”.
14
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Ob.cit. p. 241.
9
tienen tal cantidad de significados que necesariamente están mediados por la
ideología del intérprete, no tienen un “núcleo de significado intersubjetivamente
admitido por la sociedad, o que lo tienen con tal grado de formalidad o
abstracción que no basta para fundar ningún juicio mínimamente objetivo de
contraste con ninguna norma legal”. Frente a estos enunciados mas
evanescentes, como los llama Prieto Sanchís, la gran pregunta seria para García
Amado, ¿a que obligan?, ¿Cómo se conjugaría tal máxima de evanescencia con
la generación de obligaciones tangibles? En caso que dijéramos que obligan a lo
que diga el interprete, “se estaría dando un salto gigantesco hacia las variantes
del realismo jurídico que el neoconstitucionalismo quiere, al menos en teoría ver,
en sus antípodas”.15
15
GARCIA AMADO, Juan Antonio, ob. Cit. 241
16
GARCIA AMADO, Juan Antonio. “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? ISEGORIA, Revista de Filosofía Moral y Política del
CSIC (Consejo Superior de Investigaciones Científicas) del Ministerio de Ciencia e Innovación, España, numero 35, julio – diciembre,
2006, 151-172, ISSN: 1130-2097, pags 151 a 172.
10
La primera alude a la medida de libertad decisoria del juez que le resulta
inevitable e ineliminable de su contenido, en virtud de los caracteres que posee
la materia prima de las normas. La segunda (arbitrariedad judicial), desde luego
prohibida y que se debe combatir, se caracterizaría por las siguientes notas:
En dicho trabajo se hace un pequeño repaso histórico de las doctrinas que han
negado y niegan la discrecionalidad judicial y cuáles la han presentado como
inevitable o, incluso, positiva. Solo las enumeramos:
11
DOCTRINAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DOCTRINAS QUE AFIRMAN LA
DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.
El formalismo nada ingenuo de fines del La moderada: El Positivismo Jurídico del Siglo
siglo XX: de algunos alemanes dudosos a XX (Kelsen, Hart, Bobbio).
Dworkin.
De Dworkin al Neoconstitucionalismo.
Una advertencia previa: como lo señaló J. J. Moreso 17, citando a Willard V.O.
Quine18 (1908 – 2000) la discusión sobre las antinomias es uno de los problemas
clásicos de la filosofía del derecho, de manera que esta ponencia está lejos de
pretender dar una visión completa sobre las mismas, por ello solo retomamos
algunos de sus aspectos.
17
MORESO, Juan José, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Cristina. “Bivalencia, antinomias y contradicciones. Un ensayo sobre Truth –
logics de G. H. Von Wright en DOXA número 26, 2003, pags. 127 y 128. Disponible en
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482866462359391865846/index.htm. Resulta interesante destacar que las
antinomias no solo son una fuente persistente de problemas, sino que las actitudes que los filósofos muestran ante estos problemas
también reflejan enormes discrepancias y estas discrepancias se reflejan en un inabarcable crecimiento de la bibliografía
especializada y conspira, en gran medida, contra la originalidad de las soluciones. “Por esta razón, suele afirmarse que no es posible
un tratamiento completamente novedoso de las antinomias. Todo esfuerzo por dar cuenta de ellas se parece a contribuciones
anteriores” (citando a G.H. von Wright en Philosophical logic, 1983).
18
Quine, de la Universidad de Harvard y discípulo de Whitehead, es bien conocido por la afirmación Que la forma en que las
personas usan el lenguaje determina que tipo de cosas se compromete a decir que existen. Significa que la justificación para hablar
de una forma determinada, justifica la adopción de un sistema conceptual y no otro, siendo esto un asunto eminentemente
pragmático.
12
En caso de enfrentamiento de criterios:
19
MARTINEZ ZORRILLA, David. Ob. Cit. Pags. 152 y 153. Este criterio se aplica en los casos en donde hay conflictos entre las normas
producidas por distintos órganos, todos los cuales tienen competencia sobre la materia. Es el caso de las llamadas competencias
concurrentes. Se asemeja al criterio de jerarquía en el caso de las competencias nacionales vs locales, sin embargo, algunos
(Begeton, 1997, y Gavazzi, 1959 para el caso italiano, cit. Martínez Z, p. 153) las incluyen en el criterio de la especialidad. Para
Martínez Zorilla no puede ser así ya que no esta involucrada una cuestión de validez (validez aparente) pues ambos órganos son
competentes, por lo tanto el criterio de prevalencia atiende conflictos que se pueden clasificar como auténticos y no aparentes.
20
GUASTINI, Ricardo. “Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del Derecho”, editorial Geodisa, 1ª edición 1999, Barcelona.
13
insinúa la posibilidad de aplicar el criterio de la especialidad en algunos
casos de conflictos de antinomias constitucionales, estimo que, en
principio este autor no apoya totalmente esta idea y en cambio sí remite a
la ponderación como el método adecuado para los conflictos
constitucionales21.
- Las antinomias propias del plano abstracto son internas o las propias del
discurso de validez. Mientras las del plano aplicativo, son llamadas
antinomias contingentes o en concreto (según R. Gaustini) o antinomias
externas o propias del discurso aplicativo (según Gûnther).
21
GUASTINI, Ricardo. “Estudios de Teoría Constitucional”, ediciones Doctrina Jurídica Contemporánea, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma Nacional de México, 1ª edición, 2001.
14
abstracto, los supuestos en que dicho caso se movería, no hay, como dice
Prieto Sanchíz, una regla segura para resolver el caso y sólo en presencia
de un caso concreto es donde se puede advertir la concurrencia de las
normas en pugna y “solo en ese momento aplicativo hemos de justificar
por qué optamos a favor de una u otra, opción que puede tener diferente
resultado en un caso distinto.”22
22
PRIETO SANCHIZ, Luis, “El Juicio de Ponderación Constitucional”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de
Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pags. 101 y 102. Versión
ebook en: http://www.todoebook.com/EL-PRINCIPIO-DE-PROPORCIONALIDAD-EN-EL-ESTADO-CONSTITUCIONAL-VARIOS-AUTORES--
UNIVERSIDAD-EXTERNADO-DE-COLOMBIA-LibroEbook-9789587105155.html
23
MORESO, José Juan, “Conflitti tra princìpi costituzionali,”, en Diritto&questioni pubbliche - n.2 agosto 2002, pags. 23 y 24.
Disponible en http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2002_n2/D_Q-2_Moreso.pdf. Sin embargo, como el tratadista y
Rector J. J. Moreso lo indica, de lo anterior no es correcto asumir que no existen criterios para establecer una jerarquía entre
principios si se producen determinadas circunstancias, por ejemplo: una publicación falsa y sin ninguna prueba sobre la intimidad de
una persona y que afectan su honor(un obispo, un ministro o un profesor universitario, donde publican que es miembro de un grupo
dedicado a la explotación de niños) es un caso en donde la libertad de información debe ceder ante el honor; pero publicar la noticia
real, por ejemplo de un ministro que se apropio de un dinero de una empresa a cambio de otorgarle un contrato para construir una
carretera, es un caso en donde la libertad de información es más importante que el honor. Pag. 23.
24
MARTINEZ ZORRILLA, David. Ob.cit. p. 154.
15
CAPITULO SEGUNDO.
LA PONDERACION.
25
JESTAEDT, Matthias. “La Teoría de la Ponderación: sus fortalezas y sus debilidades” (Traducción I.Kleine, revisión Carlos Bernal
Pulido), publicado en MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador) “La Ponderación en el Derecho”, publicaciones Universidad Externado
de Colombia, octubre 2008, p. 75.
16
VARIEDAD DE CONCEPCIONES Y TENDENCIAS.
26
Parte de la filosofía moral que tiene como principales objetos de análisis el significado de los juicios morales y su justificación.
Destacan: MOORE, PRICHARD y ROSS. Martínez Z, ob.cit. p. 157.
27
El legislador no dicta propiamente normas jurídicas, sino únicamente disposiciones, que son solamente textos. A estos textos, el
intérprete les asigna un significado, pasando así de la disposición a la norma. Martínez Z, ob.cit. p. 159.
17
voluntad y como tales, no susceptibles de verdad o falsedad. No existen
interpretaciones verdaderas o falsas, sino tantas interpretaciones como
decisiones de los intérpretes.
28
El tema del “particularismo” y “universalismo” proviene de la filosofía moral y de hecho ha sido y sigue siendo uno de los grandes
debates actuales (junto con los dilemas morales o la inconmensurabilidad de los valores). Temas estos de gran calado y exigente
filigrana que rebosa los contornos de este escrito. Nos limitamos a unas breves referencias con el fin de pintar un paisaje general de
la diversidad de concepciones y, sobre todo, orientaciones en el tema de la ponderación.
29
Este autor se refiere al “atractivo” de las teorías particularistas para aquellos autores que consideran intuitivamente que la
solución justa sólo puede ofrecerse atendiendo las circunstancias del caso concreto. Pero igualmente destaca el “atractivo” de poder
dar una respuesta racionalmente justificada, es decir, no decidir de manera arbitraria o injustificada. Ambas intenciones seducen, sin
embargo pueden resultar problemáticas al momento de operativizarlas, ya que la decisión puede ser correctamente justificada en
cuanto tenga la virtualidad de apoyarse en consideraciones o principios generales de justicia, que serían finalmente los que
determinarían si la decisión es correcta o justa.
18
- UNIVERSALISMO: La ponderación es una actividad sometida a control
racional y la mejor manera de conseguirlo es sometiendo dicha actividad a
reglas y casos genéricos. Ciertamente, ya se ha reconocido, el punto de
referencia de la ponderación es el “caso concreto”, pero lo que se
pretende es que a la hora de elaborar razones para una preferencia de un
elemento sobre otro (atribución de un mayor peso que el otro) las razones
no se limiten estrictamente a dicho caso, sino que sirvan igualmente para
cualquier otro caso que comparta las mismas propiedades relevantes. En
esta medida, el caso concreto sirve de apoyo para extraer que
propiedades o circunstancias genéricas son las que fundamentan la
decisión.
“… ningún derecho fundamental que realmente sea tal, puede tener un contenido
constitucional que exija y legitime una conducta que sea contradictoria con el
contenido de otro derecho también fundamental. Es decir, ningún derecho
fundamental puede significar exigir que se legitimen intromisiones o sacrificios
del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera y por principio,
ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido jurídico) se sobrepone
para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio concreto, sino
que por el contrario, en cada caso, cada derecho y todo derecho tiene un
contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los demás derechos,
30
CASTILLO CORDOBA, Luis Fernando. “Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales”, en Revista Cuestiones
Constitucionales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México Biblioteca Jurídica Digital, numero 12, enero/junio de
2005, issn 1405-9193. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=cconst&n=12
19
de modo que en la práctica también resultan realidades que tienden a convivir de
manera unitaria y pacífica”
CAPITULO TERCERO
Con el fin de hacer una presentación general de este principio traeré en este
escrito ideas ya expresadas por el suscrito en otras ponencias, particularmente
destacando la relación de dicha máxima con la argumentación de las decisiones
judiciales iusfundamentales32:
31
ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. Traducción al castellanos de Carlos Bernal Pulido, publicado por la Universidad Externado de
Colombia “La Ponderación en el Derecho”, ob.cit. p.15. Texto original en alemán como “Die Gewichtsformel”, Berlin, 2003. Con base
en su tratado: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, 2ª edición en español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007.
32
Laura Clérico habla de la exigencia de una justificabilidad iusfundamental para responder los problemas claves de una cultura
jurídica actual. Tres serían, básicamente, estos problemas: i) la determinación del “alcance” de los derechos; ii) la determinación de
quién o quiénes son lo legitimados para interpretarlos, y los célebres “limites a la limitación de los derechos”. Precisamente, anota,
uno de los limites a la limitación de los derechos de mayor relevancia es la máxima de proporcionalidad. CLERICO, Laura. “El examen
de proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, Editorial Eudeba, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina,
1ª edición, julio de 2009.
20
aplica los Derechos Fundamentales para resolver un caso cuya solución no está
explicita o directamente determinada en la Constitución lo que hace es
establecer previamente su contenido normativo, proceso este que la doctrina
especializada llama la concreción del derecho fundamental. Ahora, dicha
concreción debe estar correctamente fundamentada, y a esto se le conoce
como la Pretensión de Corrección.
33
Carlos Bernal Pulido, siguiendo la doctrina alemana y española, nos habla de tres clases de normas que son decisivas para
determinar la función del principio de proporcionalidad: 1) Normas directamente estatuidas: estas son las normas que expresan el
significado literal de las disposiciones de derecho fundamental y estas se originan como resultado de la traducción a términos
prescriptivos o de deber ser, “el nexo entre una disposición y su norma directamente estatuida es, por decirlo, de traducción
automática”; 2) Sucede que las normas directamente estatuidas rara vez son aptas para ser utilizadas como premisa mayor para
fundamentar el control constitucional de las leyes, pues son muy abstractas y generales. Por ello, el Tribunal Constitucional se ve en la
necesidad de concretar una norma más específica que cumpla, al mismo tiempo, dos exigencias: a) Que se pueda fundamentar a partir
de la disposición fundamental o su equivalente deóntico (que es la norma directamente estatuida aplicable) y b) que tenga directa
relación con el objeto del caso concreto, es decir, con la norma legislativa que se está controlando. Acá es cuando se habla de “normas
adscritas”. “En otros términos, cada vez que la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley no se derive de una norma
directamente estatuida, para resolver el caso, el Tribunal Constitucional deberá concretar una norma adscrita contradictoria o idéntica a
la ley”. Desde otra perspectiva, el profesor LOPEZ MEDINA, nos habla de “normas controlantes del caso”. 3) El tercer tipo de normas
son las “normas individuales de derecho fundamental” que serían las normas contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de
constitucionalidad que versan sobre derechos fundamentales. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales”, ediciones del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1ª edición, 2003, 2ª edición, 2005. pags. 110 a
134. En igual sentido consultar las siguientes obras del autor: BERNAL PULIDO, Carlos. “El Derecho de los Derechos”, editorial
Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, 1ª edición 2005, 2ª reimpresión septiembre de 2005; BERNAL PULIDO,
Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de Proporcionalidad en el Estado
Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pags.51 y ss. BERNAL PULIDO, Carlos.
“Consideraciones acerca de la fórmula de ponderación de Robert Alexy”, en MONTEALEGRE, Eduardo. “La ponderación en el
Derecho”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2008, pags. 115 y ss.
21
- EL MANDATO DE LA PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO.
34
L. Clérico, quien sin duda tiene uno de los trabajos más refinados al respecto, junto con Bernal Pulido tal y como se induce de las
citas que usamos en este escrito, ha encontrado que el mandato de prohibición por omisión/protección deficiente fue aplicado
expresamente por primera vez por el Tribunal Constitucional Federal alemán en un pequeño grupo de casos, entre los cuales
destacamos el siguiente: En 1993, frente a una ley que regulaba la interrupción del embarazo (BVerfGE 88, 203 (254, 257,265,262)
en todo el territorio nacional, debido a las diferencias de regulación del tema en la antigua República Democrática (RDA o DDR, del
alemán Deutsche Demokratische Republik) frente a la República Federal de Alemania (RDF). Este antecedente nos resulta significativo
toda vez que se trata de adaptar un estado de cosas de protección deficiente de derechos existente en un contexto socio político y
económico débil (RDA) a uno fuerte (RDF).
22
Pese al poco desarrollo y popularidad (si se me permite dicha expresión) del
mandato de P.O/PD en la teoría, la jurisprudencia y la dogmática constitucional
en los sitios de producción, tenemos la convicción que en los sitios de recepción
(según el esquema de la Teoría Transnacional del Derecho – TTD, de la cual
habla López Medina35) como en nuestro caso, Colombia, el tema adquiere (o
debería adquirir) otra connotación, habida consideración que en contextos
sociales, económicos y políticos36 caracterizados por fuertes violaciones a los
derechos y bienes constitucionales básicamente por no hacer nada o por
acciones significativamente defectuosas o en el mejor de los casos escasas, el
mandato de prohibición de omisión/protección deficiente cobra un significado
especial.
Este mandato (el MAT) incluye dos exigencias: Primero, que la medida
(legislativa/administrativa) que interviene en los Derechos Fundamentales tenga
un fin constitucional. Segundo, que esta sea idónea para lograr el fin propuesto.
35
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “Teoría impura del derecho”, ediciones Legis, 1ª edición 2004. Bogotá, Colombia.
36
Acá es prudente una comparación: en Alemania el desarrollo del Estado Social de Derecho ha implicado que los derechos sociales
se construyan por vía legislativa por encima de los estándares mínimos que establece el derecho internacional. Esto ha significado (L.
Clérico, ob.cit, cita 1º pag. 320) que en general no ha sido necesario recurrir a la vía judicial para reclamar el menos el contenido
mínimos de esos derechos que están orientados a una vida digna. En nuestro país, Colombia, se ha demostrado ya claramente que
los derechos sociales son una construcción esencialmente judicial. Para un ejemplo bien claro, el sentido que “la salud es el mejor
termómetro para medir la vigencia del Estado Social de Derecho”, ver la detallada y bien documentada investigación de Rodolfo
Arango del derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional colombiana. “En resumen, la intervención de los jueces
constitucionales en materia de derechos sociales, incluido el derecho a la salud, es algo generalizado en varios países que han
adoptado el modelo de Estado Constitucional, democrático y social de derecho. En estos países los tribunales constitucionales
garantizan la exigibilidad judicial de los derechos sociales mínimos que se deducen del orden constitucional. Los casos de Colombia y
Suráfrica son paradigmáticos en este sentido.” ARANGO, Rodolfo. “El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional”, en
CEPEDA E, José M – MONTEALEGRE E, Coord ESTRADA, Alexei, “Teoría Constitucional y Políticas Públicas”, publicación Universidad
Externado de Colombia, 1ª ed. Bogotá, 2007. Pags 89 a 163.
37
También se suele utilizar las expresiones “El examen de… “, “El principio de… “, “El subprincipio de…”.
23
Se podría decir en consecuencia que cuando se aplica el primer paso, o juicio,
del Principio de Proporcionalidad, en realidad se hacen dos juicios por aparte: se
mira el fin de la medida y se mira si tiene la capacidad de lograr dicho fin.
En el evento que la respuesta sea positiva, se concluye que se ha superado con
éxito este primer paso y por tanto se dice que la medida es adecuada, con lo
cual se puede pasar a estudiar los dos siguientes pasos, juicios o subprincipios
del Mandato (examen o principio) de Proporcionalidad en Sentido Amplio (MPA),
a saber: a) si la medida en cuestión es la más benigna con el derecho
fundamental intervenido y por tanto resulta ser necesaria dentro del abanico de
posibilidades (Juicio, mandato, principio o subprincipio de Necesidad); b) una vez
lo anterior, se deberá considerar los argumentos que hablan a favor de la medida
de cara a los argumentos que hablan en su contra (Juicio, mandato o Principio
de Proporcionalidad en sentido estricto).
24
a. Que el medio escogido, así como cualquier otro sea escogido, es
definitivamente adecuado para conseguir el fin. Se habla de
candidatos positivos. Si esto es así, el intérprete pasará al paso 2º
y 3º del mandato de proporcionalidad en sentido amplio (MPA).
Ello, por cuanto es un caso claro.
25
- Algunos autores, como J. Barnés38 consideran que el análisis del fin o los
fines es un dato externo y ajeno al principio de proporcionalidad. Para L.
Clérico39, la legitimidad del fin o del medio cuando se le trabaja como
pregunta previa del examen de proporcionalidad en sentido amplio solo
será un examen de los limites a la limitación de los derechos en los casos
fáciles o claros y en ellos la decisión no se logra mediante la ponderación
sino por la aplicación de una regla constitucional cuyos antecedentes
permite la subsunción de los hechos a dicha regla. Ello no implica, obvio,
que para justificar la decisión se acuda a la ponderación, lo cual se puede
hacer pero acá la ponderación solamente tendría un sentido explicatorio.
38
BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, en Cuadernos de Derecho Público, número 5, septiembre –
diciembre 1998 “El Principio de Proporcionalidad”, Instituto Nacional de Administración Pública, INAP, Madrid, pag. 25 y ss.
39
CLERICO, Laura, ob.cit, 2009.
40
PIEROTH, B., SCHLINK, B.
41
PRIETO SANCHÍZ, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, en
Derechos y Libertades, revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Issn 1133-0937, Año 8º , número 8, 2000, pags. 429 – 468.
42
Si entendemos por epistemología la parte de la filosofía que se encarga del fundamento y los métodos de conocimiento científico,
el propósito - en el tema de los fines – sería desentrañar los fundamentos y métodos que permitan una epistemología del concepto
de fin/fines para ser instrumentalizada adecuadamente en la resolución de los conflictos constitucionales.
43
Doctrina de las causas finales de las cosas.
26
(fin/medio) por sí mismas, sino en la medida que su precisión conceptual
posibilite una comprensión del análisis del mandato de adecuación técnica.
27
- Admitir lo arriba afirmado es, como señala Bernal Pulido45, de un marcado
carácter liberal que conduce, aun en la versión de J. Rawls 46, a una
interpretación exacerbadamente individualista y estricta frente al principio
democrático. El Parlamento así se concebiría como un mero instrumento
al servicio del constituyente, como una institución sin facultades para
trazar nuevas miras, reducido a ser el siervo de los medios, mientras
aquel sería el señor de los medios. La misma Constitución le otorga al
Parlamento la competencia para configurar los derechos fundamentales y
tomar las decisiones más importantes de la vida política y esto incluiría el
denominado “principio de libertad de fines del legislador”. Se trata de una
libertad de fines en cabeza del Parlamento que se concibe no en forma
positiva, es decir, mediante la fórmula “el legislador sólo puede perseguir
los fines consagrados en la constitución “, sino de una forma negativa, es
decir, mediante la fórmula “el legislador puede perseguir cualquier fin y
este será legitimo, siempre y cuando no esté prohibido expresa o
tácitamente por la Constitución”47.
a) Para que un fin sea legitimo, ¿de cuál fin se habla? Opciones: i) la medida
que interviene un derecho fundamental tendrá un fin legítimo si este fin hace
referencia a otro derecho fundamental; ii) el fin de la medida que interviene
un derecho fundamental es proteger o incentivar bienes o principios, que sin
ser derechos fundamentales sí están protegidos expresamente por la misma
constitución; c) el fin de la medida que interviene un derecho fundamental es
proteger o incentivar bienes o principios que sin ser inconstitucionales, no
están expresamente reconocidos por la Constitución; d) quien expide la
medida que interviene en un derecho fundamental
45
BERNAL PULIDO, C. ob.cit. pág. 694.
46
Bernal Pulido hace referencia a la conocida tesis de Rawls de las libertades básicas en donde de las facultades morales de cada
individuo emerge un inventario de libertades que deben ser respetadas por los representantes de la sociedad en una posición
original y que luego se traducen en un catalogo de derechos fundamentales. En este inventario solo podrían estar las libertades
esenciales para el desarrollo de la persona y sería un listado breve y cerrado: las libertades de pensamiento y de consciencia, las
libertades políticas de asociación, las libertades físicas y de integridad de las personas y los derechos y libertades implicadas con el
principio de legalidad. La principal consecuencia de este inventario es su carácter absoluto ya que, a diferencia de las tesis de
Schmitt, las libertades básicas y los derechos fundamentales no se pueden restringir, están blindados y deben prevalecer en caso de
colisión con cualquier interés o razón externa a ellas mismas. Con esta posición, Rawls estaría rechazando expresamente el principio
de proporcionalidad. Bernal, ob.cit. pags 274 a 299.
47
La libertad del legislador para configurar fines, según una fórmula negativa, equivaldría a la libertad negativa consagrada en el art.
6 de la Constitución de Colombia, cuando establece que los particulares pueden hacer de todo, siempre y cuando no esté prohibido
por la Constitución o las leyes; al paso que los funcionarios (fórmula negativa) responde por lo mismo y por extralimitación de sus
funciones.
28
(parlamento/administración) tiene libertad total de configuración de fines,
toda vez que obedecen a un mandato popular que puede ir actualizando la
Constitución de conformidad con las circunstancias y las épocas.
Para que un fin sea legitimo, ¿Quién lo puede decidir? Opciones: a) Solo el
constituyente primario, lo cual hace cuando promulga la Constitución; b) El
Parlamento/la Administración y como órganos de origen popular que desarrollan
y ejecutan la voluntad del constituyente primario.
Si en la cuestión anterior (1) indicamos que nos parece más acertada la tercera
opción (c), en esta pregunta lógicamente la segunda opción es la acertada, es
decir: el Parlamento/Administración gozan de libertad de configuración de fines,
siempre y cuando no sean inconstitucionales en sentido negativo.
Para que un fin sea legitimo, ¿Qué tan obligatorio resulta el fomento del fin?, y
¿en qué sentido lo es? La obligatoriedad del fin es un tema más complejo por
cuanto se parte del supuesto, en términos de L. Clérico, que el mandato de
adecuación técnica puede ser descrito mediante un esquema compuesto por una
serie de afirmaciones (que más adelante abordaremos) y una de ellas es que el
fomento del logro del fin resulta obligatorio. Si aceptamos esta tesis, el interprete
se enfrenta a la cuestión de saber en qué medida existen fines que obligan a
quien interviene (por exceso/por omisión – protección deficiente) un derecho
fundamental. Esta autora resuelve el problema hablando de una obligatoriedad
del fin “definitiva” y otra “obligatoriedad en principio”48. En la primera de ellas
incluye fines que son inconstitucionales, como la tortura, la esclavitud o la
discriminación racial. Se trata de una prohibición definitiva y por tanto una ley
que busque fomentarlos, está definitivamente prohibida; con lo cual no es
necesario hacer el examen de proporcionalidad para evaluar su
constitucionalidad.
48
CLERICO, L., ob.cit. pags 45 y 46.
29
busca es una obligatoriedad en principio. Y esto significa que los principios
tienen unos fines que en principio son obligatorios pero para que dicho fin sea
obligatorio debe considerarse los fines de otros principios, de manera tal que su
carácter obligatorio será el resultado de la ponderación de los mismos.
49
En el sistema español se distinguen varias formas de nacionalidad: originaria, por adopción, derivativa (opción y carta de
naturaleza), por residencia y por posesión de estado.
50
Esta jurisprudencia es citada por BERNAL, C. ob.cit. p. 697.
30
Cámaras «y a las que no alcanzaría el principio de la inviolabilidad».
Sería suficiente centrar nuestra atención en esta última frase para obtener, sin
más razonamiento, la inconstitucionalidad de esa exigencia de autorización
previa, pues en ella se pone de manifiesto que el legislador, de manera
consciente, amplía, más allá de los límites establecidos en la Constitución, el
privilegio excepcional de la inviolabilidad que consagra en su art. 71, al que se
remite, puesto que reconoce expresamente que la finalidad del requisito procesal
es la de extender la inviolabilidad a supuestos excluidos por la Constitución del
ámbito de esta garantía, ….”
- "En efecto, las pruebas aportadas demuestran que uno de los motivos que animó
la iniciativa legislativa, el trámite y a la aprobación del proyecto de ley que luego
fue sancionado por el Presidente de la República para convertirse en la Ley 335
de 1996, fue el de impedir que los noticieros de televisión más críticos de algunos
miembros poderosos del Congreso, continuaran ejerciendo sus actividades
periodísticas. Es decir, el fin buscado era el de sacarlos del aire para excluirlos
de uno de los foros centrales de la democracia, como es la televisión. Como lo
sostuvo públicamente la congresista Martha Catalina Daniels, la promotora del
proyecto de ley, ésta fue una respuesta de la mayoría de la clase política al
proceso 8000 que encontró tanto eco y se debatió con tanta intensidad en alguno
noticieros de televisión".
- "La ley demandada tenía otro fin, conexo con el anterior, e igualmente ilegítimo:
intimidar a los medios de comunicación de la televisión. En efecto, el mensaje
31
que todos recibieron fue claro y contundente. Este se puede sintetizar en la
siguiente frase implícita: 'si nos critican y revelan informaciones perjudiciales para
nosotros, recuerden que por medio de una ley los podemos sacar del aire'.”
- Al respecto la Corte estableció las siguientes pautas:
- Frente a la dificultad de establecer los fines de los congresistas al expedir una
ley, por que los motivos son un elemento psicológico de muy difícil precisión que
implicaría auscultar el interés de cada uno de ellos, se tendrá en cuenta que la
actuación se encuentra amparada por el principio de la buena fe y que como
titulares de la soberanía gozan de un margen apreciable de libertad para
expresar sus opiniones. Con todo es posible que con base (principalmente en el
expediente legislativo) se pueda establecer la ilegitimidad del fin.
51
Para alcanzar un fin las alternativas son: a) contar con solo un medio; b) no contar con ningún medio; o c) contar con varios
medios. Naturalmente a) y b) no cuentan. Los aspectos cualitativos, cuantitativos y probabilísticos operan, obviamente, para la
tercera opción.
32
VERSION DEBIL Y VERSION FORTISIMA DEL MANDATO DE ADECUACION
TECNICA.
La versión fortísima implica la elección del medio a través del cual el fin se
alcanza en la mayor medida posible, tanto desde el punto de vista cuantitativo,
cualitativo y probabilístico. Esta versión no se conforma con la elección, sin más,
de un medio técnicamente adecuado, se exige que M1 fomente Z más que M2;
que lo fomente mejor que M2 y, además que tenga mayor grado de
probabilidades que M2.
¿Cuál de las dos versiones se acerca más al MAT? La versión débil parece
insuficiente, pero, la versión fortísima parece inalcanzable. Frente a este dilema
33
se ha establecido que la versión fortísima debe mirarse como un ideal, como una
idea regulativa (en expresión afortunada de L. Clérico 52) que orienta al
legislativo/administración y a los órganos control político y ciudadano. Con todo y
para efectos de filtro jurisprudencial se ha sentenciado que si bien el operador
jurídico debe manejar el MAT en el marco de una versión débil, la versión
fortísima es útil, repetimos, como idea regulativa.
(A) (a) Cuando las medidas estatales son inidóneas o defectuosas para
alcanzar el fin de protección que es obligatorio, o (b) están muy por
detrás de lo que constitucionalmente se está mandando.
(B) El Estado no hace, absolutamente, nada.
52
Clérico, ob.cit. p. 60.
53
L. Clérico, ob.cit, p. 328.
34
Se mira ahora dichas los elementos y características de estas dos
constelaciones (A – B):
35
se aplica? En consideración que estos casos se comportan como un derecho
de no intervención (según la fórmula de R. Alexy) (la pretensión es que no se
haga algo: que no se interrumpa) se aplica prima facie, entonces, la versión
del MANDATO DE PROHIBICION POR EXCESO, y no el Mandato de
prohibición por omisión o acción deficiente (POAD)54
54
Resultaría necesario establecer cuáles serían las obligaciones de orden constitucional que en virtud de un Estado Constitucional se
deben entender como “contenidos ganados” y que por tanto al legislador/administrador les está vedado echar reversa. La doctrina,
en general, es unánime en situar en esta privilegiada escala los derechos de protección al trabajador, el derecho al trabajo por un
tiempo razonable, el seguro social, el derecho de los convenios colectivos, entre otros (K. HESSE, para el ámbito alemán), L. Clérico,
ob.cit, p.329, cita 33. Estos temas están, también, vinculados a convenios y declaraciones internacionales y, en mucho exceden los
límites de este escrito.
55
ARANGO, Rodolfo. “El concepto de derechos sociales fundamentales” (prologo de R. Alexy), ed. Legis, 1ª edición, Bogotá, 2005,
pags. 198 y sigtes.
36
Frente al primer punto (a) el titular del derecho debe demostrar que se
encuentra en situación de necesidad56. En el segundo punto (b) es probable
que la omisión estatal no sea la única causa posible de la vulneración del
derecho fundamental. Es posible que terceras personas estén implicadas en
la vulneración, por ejemplo, sus familiares; caso en el cual si el Estado
demuestra que la condición suficiente de la vulneración del derecho
fundamental no es su omisión, sino la omisión atribuible a un tercero,
entonces, esta omisión sí se encuentra justificada. En el ejemplo del sujeto
que sufre de la vista (ver la cita anterior) tiene este la opción de demandar,
incluso penalmente, a aquellos familiares que pudiendo y estando obligados,
no lo ayudan en dicho estado de necesidad. Sobre este punto el maestro R.
Arango sostiene que se viola un derecho fundamental social mediante una
omisión estatal absoluta cuando la no consideración de criterios de
diferenciación que sean relevantes lleva a un tratamiento que viola el derecho
a la igualdad. Frente al tercer punto (c1 – c2) se deben sopesar las razones
que esgrime el Estado para justificar la omisión considerado sus
consecuencias fácticas, de forma que sea posible evitar un resultado jurídico
contradictorio, entendiendo el ordenamiento jurídico como un todo.
CONCLUSIONES PARCIALES:
56
El ejemplo que trae Arango es muy seductor por ser representativo: un hombre amenazado con ceguera que pide tratamiento
afirmando que perderá la visión si no se le otorga la operación y para ello necesita la financiación del Estado, circunstancia esta que
no sería compatible con la constitución. Las autoridades alegarían que otorgarle la operación iría en contra del principio de legalidad.
37
los jueces constitucionales. C6: El MAT en su versión en la versión de
Principio de Prohibición por omisión/acción deficiente – POAD) como
instrumento de fundamentación correcta de las sentencias constitucionales se
revela especialmente útil en contextos caracterizados por permanentes y
sistemáticas violaciones a los derechos sociales fundamentales.
BIBLIOGRAFIA:
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Externado de Colombia “La Ponderación en el Derecho”, ob.cit. p.15. Texto original en alemán como “Die
Gewichtsformel”, Berlin, 2003
2. ALEXY, Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”, 2ª edición en español, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2007.
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Coord ESTRADA, Alexei, “Teoría Constitucional y Políticas Públicas”, publicación Universidad Externado de Colombia, 1ª
ed. Bogotá, 2007. Pags 89 a 163.
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2005, pags. 198 y sigtes.
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edición 2005, 2ª reimpresión septiembre de 2005.
6. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, ediciones del Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1ª edición, 2003, 2ª edición, 2005.
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Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
8. BERNAL PULIDO, Carlos. “Consideraciones acerca de la fórmula de ponderación de Robert Alexy”, en MONTEALEGRE,
Eduardo. “La ponderación en el Derecho”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2008.
9. BERNAL PULIDO, Carlos. “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría
del Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007.
10. BERNAL PULIDO, Carlos. “El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho”, editorial Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1ª edición agosto de 2009.
11. BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, en Cuadernos de Derecho Público, número 5,
septiembre – diciembre 1998 “El Principio de Proporcionalidad”, Instituto Nacional de Administración Pública, INAP,
Madrid.
12. CASTILLO CORDOBA, Luis Fernando. “Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales”, en Revista
Cuestiones Constitucionales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México Biblioteca Jurídica Digital,
numero 12, enero/junio de 2005, issn 1405-9193. Disponible en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=cconst&n=12.
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CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad
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Miguel (coordinador) “Teoría del Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 1ª edición, 2007.
16. GARCIA AMADO, Juan Antonio. “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? ISEGORIA, Revista de Filosofía Moral y
Política del CSIC (Consejo Superior de Investigaciones Científicas) del Ministerio de Ciencia e Innovación, España, numero
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17. GUASTINI, Ricardo. “Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del Derecho”, editorial Geodisa, 1ª edición 1999,
Barcelona.
38
18. GUASTINI, Ricardo. “Estudios de Teoría Constitucional”, ediciones Doctrina Jurídica Contemporánea, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma Nacional de México, 1ª edición, 2001.
19. JESTAEDT, Matthias. “La Teoría de la Ponderación: sus fortalezas y sus debilidades” (Traducción I.Kleine, revisión Carlos
Bernal Pulido), publicado en MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador) “La Ponderación en el Derecho”, publicaciones
Universidad Externado de Colombia, octubre 2008, p. 75.
20. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “Teoría impura del derecho”, ediciones Legis, 1ª edición 2004. Bogotá, Colombia.
21. MARTINEZ ZORRILLA, David. “Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa”, ediciones Marcial
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22. MORESO, Juan José, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Cristina. “Bivalencia, antinomias y contradicciones. Un ensayo sobre
Truth – logics de G. H. Von Wright en DOXA número 26, 2003, pags. 127 y 128. Disponible en
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12482866462359391865846/index.htm.
23. MORESO, José Juan, “Conflitti tra princìpi costituzionali,”, en Diritto&questioni pubbliche - n.2 agosto 2002, pags. 23 y 24.
Disponible en http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2002_n2/D_Q-2_Moreso.pdf.
MORESO, José Juan. “Alexy y la aritmética de la ponderación”,
24. en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
25. PRIETO SANCHIZ, Luis, “El Juicio de Ponderación Constitucional”, en CARBONELL, Miguel (coordinador), “El Principio de
Proporcionalidad en el Estado Constitucional”, ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pags. 101 y
102. Versión ebook en: http://www.todoebook.com/EL-PRINCIPIO-DE-PROPORCIONALIDAD-EN-EL-ESTADO-
CONSTITUCIONAL-VARIOS-AUTORES--UNIVERSIDAD-EXTERNADO-DE-COLOMBIA-LibroEbook-9789587105155.html
26. PRIETO SANCHIS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en CARBONELL, Miguel (coordinador) “Teoría del
Neoconstitucionalismo”, editorial Trotta, Madrid, 2007.
39
ANEXOS PEDAGOGICOS.
ANEXO 1.
REGLAS – PRINCIPIOS PARA LA INTERPRETACION DEL MANDATO DE
ADECUACIÓN TECNICA.
De conformidad con los parámetros del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Análisis
y sistematización de L. Clérico.
40
41
ANEXO 3.
TESIS DEL CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA – TESIS DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO.
(fuente: Juan Antonio Garcia Amado)
La Constitución como cualquier norma manda por sí lo que claramente dicen sus enunciados. Es
cerrada.
En los márgenes de vaguedad o zonas de penumbra, la Constitución es abierta y podrá se concretada
de distintos modos siempre y cuando estos modos no sean patentemente contradictorios con la
semántica constitucional.
La elección de la concreción de esta indeterminación corresponde a los intérpretes autorizados, que
son, en primer lugar, el legislador y en segundo, los jueces constitucionales.
El control del Tribunal Constitucional es control negativo puro: invalida las normas legales que
patentemente vulneran la semántica de los enunciados constitucionales.
Por el contrario, al legislativo le corresponde la realización constitucional (consistente en elegir entre
las alternativas que los enunciados constitucionales le permiten por no ser contradictorios con sus
posibles significados).
El fundamento político de la tesis positivista constitucional es la soberanía popular (defensa de la
prioridad del legislativo).
La naturaleza última de las normas constitucionales es pre lingüística, es axiológica: por tanto, el
contenido de la Constitución no se agota en el significado de sus términos y enunciados, en su
semántica.
La indeterminación semántica es compatible con su determinación material, pese a la imprecisión
lingüística.
Los intérpretes autorizados de la Constitución no eligen entre interpretaciones o concreciones posibles,
al contrario, están obligados a realizar máximamente tales mandatos ya materialmente determinados.
El control de los Tribunales Constitucionales puede ser tanto negativo puro, como positivo puro:
pueden invalidar toda norma que no cumpla con dicha maximización.
Tanto el legislador, como y principalmente el Juez Constitucional, tienen acceso al conocimiento de
esos contenidos pre lingüísticos que conforman la Constitución material o axiológica.
El fundamento político de la tesis neoconstitucional es la desconfianza al legislativo y la fe en la
judicatura.
42