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APPUNTI FILOSOFIA DEL DIRITTO-MAZZARESE

1. Le “buone ragioni” delle dottrina e della cultura dei diritti


Sono raccolti i testi dei contributi al ciclo di incontri su “I diritti umani a sessant’anni dalla
Dichiarazione universale del 1948”. Intento dell’iniziativa è stato quello di richiamare
l’attenzione non solo sui ritardi, le promesse mancate e i numerosi aspetti etici e teoretici
che rendono complesse e problematiche la dottrina e la cultura dei diritti ma anche sulle
nuove sfide e i tentativi di delegittimazione con cui, oggi, l’una e l’altra sono sempre più
spesso chiamate a confrontarsi.

Contesto e ragioni che, diversamente dalle critiche di chi ne denuncia il disegno


imperialistico e ne stigmatizza il carattere “occidentale”, mostrano come quello della
Dichiarazione universale del 1948 più che il catalogo dei diritti dell’”occidente”, della sua
“cultura” e della sua “civiltà” sia piuttosto il catalogo dei diritti che una parte dello stesso
“occidente” aveva ignorato con i propri regimi totalitari, negato con le proprie politiche
razziste di discriminazione e di sterminio, violato con la propria volontà di sopraffazione e
di guerra.

Dichiarazione universale è il risultato del compromesso fra le rivendicazioni di due


ideologie politiche, quella del liberalismo individualista e quella del socialismo egualitario e
solidale, che sono entrambe compresenti, nei paesi “occidentali” e non solo prima e
durante la redazione della Dichiarazione universale ma anche nei sessant’anni successivi
alla sua firma.

Il catalogo dei diritti del 1948 non riproduce il decalogo dei valori dell’”occidente” perché
l’”occidente” è sempre stato uno spietato e feroce protagonista della loro violazione. Quello
raggiunto con il catalogo dei diritti del 1948, -è sempre stato un compromesso fragile e
precario come testimoniano il carattere non giuridicamente vincolante della Dichiarazione
universale; la riformulazione del catalogo dei suoi diritti in due distinti patti internazionali; le
alterne vicende che, nelle diverse ragioni del mondo ne hanno accompagnato la
riaffermazione, e, una integrazione, o una contestazione.

Quello dell’affermazione e della tutela dei diritti in Europa è un percorso lento, difficile e
spesso tortuoso; quello dell’Europa, è un esempio significativo perché il suo percorso
nell’affermazione e tutela dei diritti è nettamente distinto e radicalmente diverso da quello
degli Stati Uniti e di altri paesi “occidentali”.

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Il problema più controverso e sicuramente più insidioso della dottrina e della cultura dei
diritti: il problema è se “i diritti umani sono davvero universali”, o, il problema del senso in
cui rivendicare e giustificare il carattere universale; del senso, cioè, in cui rivendicare e
giustificare che i titolari dei diritti «uguali e inalienabili» sono «tutti i membri della famiglia
umana». Quella dell’universalismo dei diritti solennemente proclamata nel 1948, è una
dimensione laicamente pluralista non solo perché «la Dichiarazione universale

è il frutto di più ideologie: il punto di incontro e di raccordo di concezioni diverse dell’uomo


e della società», ma anche e soprattutto perché, delle «concezioni diverse dell’uomo e
della società», la Dichiarazione universale riconosce pari dignità e legittimità.

I diritti di libertà, che garantiscono l’uguale valore di tutte le differenze personali, a


cominciare da quelle culturali, che fanno di ciascuna persona un individuo differente da
tutti gli altri e di ciascun individuo una persona uguale a tutte le altre.

Analogamente, oggi come nel 1948, è ancora la stessa dimensione laicamente pluralista
dell’universalismo dei diritti quella che si rivela necessaria per affrontare le sfide con le
quali la dottrina e la cultura dei diritti sono chiamate a confrontarsi. Fra i tentativi di
delegittimazione oggi più insidiosi sono sicuramente da menzionare quelli che trovano
espressione nelle pulsioni integraliste che trasformano la pretesa tutela dei diritti in
occasione e ragione di nuove crociate.

Sfide con le quali è chiamata a misurarsi la tutela dei diritti nelle società multiculturali; nelle
società oggi sempre più multiculturali di quei paesi poco abituati ad essere meta di
consistenti flussi migratori. Difficile negare che questa sfida spesso drammatizzata in nome
di pregiudizi che danno per scontata l’incomunicabilità se no addirittura l’inevitabile
conflittualità fra culture diverse e fra i valori che le connotano.

Sfide in relazione ai mutamenti provocati nel rapporto tra uomo e natura dallo sviluppo
dell’industria e della tecnologia; mutamenti che, sollecitano e rendono necessarie, non solo
la tematizzazione ma anche e soprattutto la positivizzazione e la declinazione di un
catalogo dei “beni fondamentali”; dei beni, cioè, altri e distinti dai “beni patrimoniali”
tradizionalmente oggetto di regolamentazione giuridica.

2. I diritti fondamentali del mondo


Completa e integra la prima parte del volume un’ampia appendice che propone una vasta
ricognizione delle carte regionali nelle quali il catalogo dei diritti della Dichiarazione
universale ha trovato riformulazione.

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In particolare propongono una selezione delle convenzioni che nel secondo dopoguerra si
sono susseguite per precisare e scandire i diritti di soggetti particolarmente deboli e/o per
specificare il significato e definire le garanzie di diritti particolari. Una selezione atipica ma
non del tutto inedita, propone le “nostre” carte accanto a quelle “degli altri” per suggerirne e
sollecitarne un confronto ravvicinato. Un confronto che consenta di individuare non solo i
valori diversi di cui le une e altre possono essere espressione ma anche i valori comuni
che le une e le altre condividono.

Inconsueta la scelta di dare grande spazio alle carte regionali dei diritti non è però fortuita
o occasionale. Al contrario è una scelta che risponde all’esigenza di mettere a punto uno
strumento di conoscenza necessario per valutare e vagliare l’accusa che più di ogni altra
contribuisce oggi alla delegittimazione della dottrina e della cultura dei diritti; l’accusa di
essere espressione non di un sistema di valori universali ma di un sistema di valori
“occidentali”; l’accusa di essere strumento dell’”occidente” per imporre il proprio dominio
etico-culturale.

In particolare, il confronto fra le “nostre” carte e quelle “degli altri” è un importante


strumento di conoscenza e di riflessione critica non solo per valutare la portata e la
rilevanza delle loro convergenze e divergenze, ma anche per richiamare l’attenzione sulla
contrapposizione fra le carte di segno opposto delle aree geopolitiche oggi più
problematiche e controverse.

Le carte che fanno riferimento alla Dichiarazione universale e ne ripropongono i valori,


testimoniano che anche nei paesi arabo-mussulmani e nei paesi asiatici cominciano a
trovare espressione sistemi valoriali altri e diversi da quelli che, in nome di presunte
tradizioni culturali e religiose, pretendono di giustificare pratiche di discriminazione, di
sopraffazione e di mortificazione della dignità della persona.

Due anticipazioni di fine settecento son la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
del 1789 e la Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina scritta da de Gouges nel
1791. Ad essere inconsueta non è certo la scelta della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e
del cittadino, documento ufficialmente approvato dall’Assemblea nazionale e termine di
paragone quasi obbligato per chi voglia mettere in evidenza i tratti radicalmente innovativi
della Dichiarazione universale del 1948. Ad essere inconsueta è la scelta del teso di de
Gouges, un testo no istituzionale che non fu mai discusso né preso in considerazione
dall’Assemblea nazionale.

Proporre il testo di de Gouges in opposizione dialettica a quello della Dichiarazione dei


diritti dell’uomo e del cittadino e indicarli entrambi, come termine di confronto della
Dichiarazione universale del 1948 è un modo per problematizzare la posizione di chi
contesta la connotazione non solo

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“occidentale” ma anche “maschile” della dottrina e della cultura dei diritti del secondo
dopoguerra.

1. Cenni introduttivi
La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata dalle Nazioni unite il 10
dicembre del 1948, è un documento celebre. Che cosa è successo effettivamente il 10
dicembre del 1948? Perché quanto è successo in quel giorno sembra esser importante per
noi?

Il 1948 non è poi così lontano; forse no, per chi è nato negli anni quaranta. Probabilmente
si, per chi è nato negli anni novanta. In realtà la lontananza non si misura in numero di
anni; e anche la Dichiarazione del ’48 può risultare un evento remoto, se scopriamo che il
nostro mondo non ha niente a che fare con essa.

2. Dai diritti del cittadino ai diritti dell’uomo


1945: a San Francisco i rappresentanti di 50 nazioni si riuniscono per fondare
un’organizzazione internazionale per la salvaguardia della pace e della sicurezza.
Nascono le Nazioni unite: un’organizzazione internazionale. Lo statuto è la Carta delle
Nazioni unite, approvata il 26 giugno 1945. Dal 24 ottobre lo statuto entra in vigore e
l’organizzazione prende ad esistere: viene creata una struttura complessa, che si articola
in vari organismi, commissioni, uffici.

Uno di questi è il Consiglio economico sociale cui viene affidato il compito di favorire, a
livelli internazionale, il benessere e lo sviluppo economico, sociale e culturale e
promuovere il rispetto dei diritti umani. L’Ecosoc nomina la Commission of Human Rights,
e sarà questa commissione che procederò alla redazione di una carta dei diritti. La
commissione procederà con non poca fatica alla redazione della carta. Il progetto della
dichiarazione dei diritti fu discusso dall’Ecosoc, poi dalla General Assemby’s Third
Commitee e infine dalla sessione plenaria dell’Assemblea delle Nazioni unite, che varò il
testo della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo nel dicembre del 1948.

Una nuova dichiarazione dei diritti è venuta ad esistenza. Non sono però evidenti né
l’importanza di quel documento né la sua novità. Non è evidente la novità. Abbiamo una
dichiarazione dei diritti: ma non è certo la prima.

La rivoluzione francese ha il suo emblema inaugurale proprio in una dichiarazione dei


diritti: la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, del

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1789. Quasi due secoli dopo un’altra dichiarazione sembra pressappoco ripeter la
medesima formula: diritti dell’uomo.

Entrambe le dichiarazioni enunciano diritti, ma certo non sono i primi documenti a parlare
di diritti. I diritti esistevano in Francia prima che i rivoluzionari redigessero la lor
Dichiarazione. Tre caratteristiche essenziali: in primo luogo, i diritti dipendevano
dall’appartenenza a una civitas, a un ordine politico. In secondo luogo, i diritti dipendevano
dall’appartenenza a un ceto sociale. In terzo luogo, i diritti dei sudditi non potevano essere
fatti valere contro il sovrano.

È questa la visione dei diritti che la rivoluzione attacca in nome di due grandi parole
d’ordine: libertà e uguaglianza. La Dichiarazione dei diritti del 1789 è l’annuncio di un
nuovo regime e di una nuova epoca storica dove finalmente i diritti fondamentali
dell’essere umano siano rispettati e realizzati. I diritti appartengono da sempre agli esseri
umani, ma i passati regimi li hanno violati. La rivoluzione restituisce finalmente i diritti al
loro titolare: all’essere umano.

I diritti allora, la libertà e la proprietà, non sono una concessione del sovrano, non nascono
dall’appartenenza a un ordine politico, ma sono diritti che niente e nessuno può
legittimamente rifiutare a nessun essere umano. La Dichiarazione del 1948 mette in scena,
con un ritardo di quasi due secoli, uno spettacolo già visto. Non è però così.

In primo luogo, è vero che la rivoluzione ha annunciato per la prima volta i diritti dell’uomo.
È però altrettanto vero che la rivoluzione ha sottolineato l’importanza di un altro simbolo, di
un’altra grande parola d’ordine: il popolo, la nazione. I diritti spettano all’essere umano
come tale, ma è la nazione che li realizza, li difende concretamente.

Per la cultura ottocentesca questi diritti non possono fare a meno dello stato. La grande
svolta avviene nel novecento; la svolta è impressa nella nascita di due regimi radicalmente
nuovi: il fascismo in Italia e il nazionalsocialismo in Germania. Le loro parole d’ordine sono
esattamente opposte a quelle lanciate dalla rivoluzione francese: conta non già l’individuo,
ma il popolo. E il popolo non è la nazione ottocentesca, il popolo è la razza.

Attribuire diritti all’individuo come tale significa indebolire la potenza della collettività, della
razza, dello stato-nazione. La volontà dei regimi “totalitari” è di espandere la propria
potenza cancellando i preesistenti equilibri internazionali. Scoppia la seconda guerra
mondiale: una guerra fra grandi potenze, una guerra che mobilita una massa ingente, mai
vista prima, di uomini e di risorse e provoca una quantità di vittime, militari e civili,
anch’essa senza precedenti.

Le potenze totalitari combattono in nome della potenza dello stato e della razza. Le
potenze che ad esse si contrappongono invocano la difesa della

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libertà, della democrazia, dei diritti. I diritti civile possono anche essere dati per acquisiti,
ma lasciano insoddisfatte altre esigenze che appaiono fondamentali: l’esigenza di
partecipare attivamente alla vita politica, indipendentemente dal proprio reddito; l’esigenza
di usufruire dell’aiuto della collettività, e dello stato come sua espressione, per far fronte ad
alcuni bisogni fondamentali: per essere assistito nei periodi di crisi economica e di
dilagante disoccupazione, per ottenere una pensione di invalidità in caso di incidente sul
lavoro, una pensione di vecchiaia, l’assistenza sanitaria.

È facile capire come nei più diversi gruppi e partiti politici che componevano il fronte anti-
totalitario venisse maturando l’esigenza di sconfiggere il totalitarismo per creare un ordine
nuovo. Circola negli anni della guerra la convinzione di dover creare, una volta sconfitto il
nemico, una nuova democrazia: una democrazia nuova perché organizzata intorno alla
centralità dell’individuo: una democrazia nuova perché impegnata a realizzare non solo
libertà, ma anche l’eguaglianza sostanziale e la giustizia sociale.

Questa prospettiva trova mille espressioni ma la sua più celebre manifestazione è forse
consegnata a un discorso di Roosevelt, il discorso sullo stato dell’Unione, del 6 gennaio
1941, dove egli enuncia la sua famosa dottrina delle quattro libertà: la libertà di parola e di
espressione, la libertà di culto, la libertà dal bisogno e quella dalla paura.

Affidare alle nazioni vittoriose il compito di realizzare le vecchie e le nuove libertà: la libertà
di pensiero e di espressione, ma anche la libertà della paura, impedendo il ricorso alla
guerra, e la libertà di bisogno. Le potenze alleate cominciano a pensare precocemente a
una futura organizzazione internazionale, progettano una carta delle nazioni, ma tendono a
lasciare vago il riferimento ai diritti.

Parlare di diritti individuali nello scenario del secondo dopoguerra implica una duplice
rottura nei confronti del passato: una rottura evidente e una rottura implicita, ancora più
forte. La rottura evidente è che il problema dei diritti viene affrontato in un ambiente
internazionale: non siamo più dentro l’orbita dello stato, ma siamo oltre di essa. La rottura
implicita è però più rilevante: non siamo solo “oltre” lo stato, ma siamo “contro” lo stato.

3. La Dichiarazione del 1948


Individuare una molteplicità dei diritti che si pongano come indipendenti dagli stati e
superiori ad essi. È questa la grande scommessa che i redattori della Dichiarazione del ’48
intendono vincere.

La redazione del testo è andata avanti per due anni, dal ’46 al ’48, affidata alla
Commission of Human Rights, ma il vero motore dell’impresa era il ristretto
Drafting Commitee, incaricato della compilazione della Dichiarazione. Un ruolo

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determinante era svolto da Eleanor Roosevelt, la vedova del presidente Roosevelt. È
Eleanor Roosevelt a presiedere la Commission e ad operarsi incessantemente per
superare le difficoltà e conciliare le prospettive dei partecipanti, spesso assai distanti.

L’ispirazione di fondo era chiara a tutti: superare lo statalismo e individuare alcuni diritti
fondamentali che non fossero in balia dell’uno o dell’altro stato, che non dipendessero
dalle scelte politiche contingenti delle singole nazioni, ma si presentassero come
obbligatori per ogni regime. I redattori erano convinti della necessità e della possibilità di
stabilire una piattaforma comune, una tavola di principi condivisi. Esistono, devono
esistere, alcuni diritti universali.

Il problema fondamentale dà luogo a non poche discussioni, che si svolgono non solo nel
comitato ristretto ma anche in assemblea e investono ala redazione e l’approvazione del
Preambolo e dell’art 1 della Dichiarazione. Le potenze sconfitte parlavano di razze
superiori e auspicavano il dominio dei forti sui deboli e l’azzeramento dei diritti. Proprio per
questo i redattori della carta sentono il bisogno di dichiarare al mondo la verità contraria:
tutti gli uomini nascono uguali in dignità e diritti. È meno evidente il fondamento di questa
asserzione, e la discussione si accende proprio su questo punto.

La discussione è intensa, ma il parere che alla fine prevale è, per così dire, un parere
minimalista: si decide di rinunciare a indicare un fondamento forte, una base filosofica
qualsiasi alla tesi cardine della Dichiarazione; la tesi dell’eguaglianza di tutti gli esseri
umani in dignità e diritti.

Nella redazione della Dichiarazione del ’48, viene enunciato il principio dell’eguaglianza di
tutti in dignità e diritti, affidandolo all’evidenza, presentandolo come un sicuro punto di
convergenza dei più diversi orientamenti. Il problema del fondamento viene dunque messo
in parentesi e viene così sgombrata la via da conflitti che avrebbero rischiato di bloccare
l’intera impresa. Dato e concesso che esistono alcuni diritti dell’essere umano in quanto
tale, occorre decidere quali sono questi diritti. È su questo terreno che il confronto fra i
membri della commissione è difficile e irto di ostacoli che appaiono spesso insormontabili.

È ancora vicina l’eco dell’appello di Roosevelt alle quattro libertà. La parola è la stessa,
“libertà”, ma i contenuti sono diversi. La libertà di: libertà di parola, espressione, religione,
movimento, lavoro, e così via enumerando; diritto di fare qualcosa senza essere ostacolati
da nessun altro. Libertà da: diritto non di fare qualcosa ma di ottenere qualcosa, di ricevere
un aiuto dall’intera collettività per far fronte ai propri bisogni vitali.

Non era facile conciliare le due libertà. Nel secondo dopoguerra però è questa la
scommessa che tentano di vincere sia le assemblee costituenti in Europa si

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la commissione incaricata di redigere la Dichiarazione universale dei diritti. L’esigenza di
battere il nemico aveva creato un fronte: da un lato, paesi che valorizzavano la continuità
con l’ottocento liberale e reclamavano la libertà e la proprietà come il fondamento stesso
della civiltà; dall’altro lato, l’Unione Sovietica che rifiutava le libertà “borghesi” e
contrapponeva ad esse l’impegno “sociale” dello stato, il suo intervento a sostegno dei
bisogni vitali dei cittadini.

Proprio nel momento in cui si vogliono porre i pilastri di un’organizzazione internazionale


dedicata alla pace e al progresso del mondo intero, emergono segnali di una tensione
internazionale così acuta e durevole da meritare il nome di “guerra”, ma comunque uno
stato di contrapposizione fra blocchi che durerà in sostanza fino al 1989 e al crollo del
famoso muro.

Sta cominciando la “guerra fredda” e tuttavia i rappresentanti degli stati tentano di


condurre in porto la redazione della carta dei diritti. La difficoltà dimettere insieme la
“libertà di” e la “libertà da”, i diritti civile e i diritti sociali, trova una sorgente: il conflitto
geopolitico fra occidente e oriente; e data la rilevanza di questo conflitto, le chances di
superare questa difficoltà sembrerebbero ridottissime.

Il risultato finale è la redazione di una carta che non sceglie, ma al contrario presenta tutti i
diritti come indispensabili allo sviluppo della personalità di ogni essere umano. Il principio
ispiratore della carte è il principio di eguaglianza. Nell’elencazione ed esposizione dei
contenuti dei singoli diritti ritroviamo in sostanza le tre grandi aree che: i diritti di libertà, i
diritti politici, i diritti sociali.

Con fatica la commissione riesce a redigere un documento che in trenta articoli vuole
indicare al mondo quali siano i diritti senza il rispetto dei quali non può esservi per nessun
individuo una vita compiutamente umana. Il documento dice molto su quelle che
dovrebbero essere le caratteristiche di un ordine mondiale nuovo. Il documento dice molto,
ma non dice tutto. Ci sono almeno due reticenze che occorre segnalare: su un aspetto, la
carta diche qualcosa, ma non abbastanza; mentre su un secondo aspetto la carta tace del
tutto.

Il primo punto riguarda la condizione femminile. Le donne erano da secoli essere umani
sprovvisti di diritti essenziali: i diritti politici innanzitutto, ma anche molti diritti di libertà. Vi
sono tracce di una qualche sensibilità al problema della discriminazione femminile, ma non
si va oltre a un semplice accenno.

Il secondo punto riguarda la realtà della colonizzazione. Il problema della compatibilità fra i
diritti fondamentali e l’oppressione politica ed economica perpetrata da alcune nazioni a
danno di altre resta in ombra. I sovietici avevano sostenuto la tesi dell’autodeterminazione
dei popoli; i redattori della Dichiarazione del ’48 non si pronunciano sul fenomeno della
colonizzazione.

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L’eguaglianza degli esseri umani, solennemente dichiarata e assunta come il filo
conduttore dell’intera Dichiarazione, trova, in questa reticenza, in questo “silenzio
assordante”, un’implicita smentita. La carta dei diritti viene approvata dall’Assemblea con il
voto favorevole di 48 stati e otto astensioni. Essa non poteva presentarsi come un
documento capace di costringere giuridicamente gli stati al rispetto dei diritti fondamentali.
Essa fu varata come una “dichiarazione”, cui il diritto internazionale non attribuiva valore
giuridicamente vincolante.

Guardando complessivamente all’ultimo sessantennio, la prima impressione che


potremmo provare è quella di un successo trionfale della carta del 1948. La Dichiarazione
del ’48 è solo un timido inizio, l’avvio di una sorta di valanga che arriva fino a noi. Si
parlava ancora pochissimo di diritti umani fino al ’48, mentre ormai essi sono divenuti una
componente essenziale delle relazioni internazionali.

Il trionfo dei diritti umani è innegabile, ma proprio il loro successo fa sorgere una delicata
questione: la questione del rapporto fra la formulazione dei diritti e la loro realizzazione. I
diritti sono universali, ma la loro realizzazione è ancora frammentata, settoriale,
condizionata dalla volontà politica, dalle strategie, dalle risorse dei singoli stati. I diritti
umani vengono continuamente impiegati, nel dibattito internazionale, per giudicare gli stati;
ma è anche vero che sono gli stati che, in ultima istanza, permettono, o no permettono, la
realizzazione effettiva dei diritti.

Diviene possibile un uso strumentale, politico-ideologico dei diritti fondamentali: essi


possono divenire semplicemente l’arma di cui uno stato si serve nella sua politica di
potenza; e persino una guerra può essere giustificata facendo ricorso alla difesa dei diritti
universali. Oggi il problema del fondamento torna ad essere drammatizzato e soprattutto
viene messo in dubbio il carattere universale dei diritti dichiarati nel ’48. Non manca chi
sostiene, in questa prospettiva, che il concetto stesso di diritto individuale, di un diritto che
spetta al soggetto come tale e non all’individuo come membro di un gruppo, è un’idea
tipica della modernità occidentale, estranea a culture diverse, che sostengono il primato
del gruppo sociale sul singolo.

Il trionfo dei diritti umani non è dunque incontrastato; non solo non è incontrastato, è anche
apparente. Una sentenza così perentoria riposerebbe infatti su questa tesi: i diritti
trionfano, sì, ma sono diritti di carta, sono formule illusorie, sono parole e le parole non
contano, contano i fatti. Occorre evitare un grave equivoco: le parole sono fatti, le parole
producono effetti, cambiano comportamenti.

La Dichiarazione del ’48 non è un episodio consegnato al passato, ma continua a


riguardarci da vicino. Quel testo ci riguarda perché il suo linguaggio è ancora molto nostro.
Certo, di questo linguaggio possiamo fare gli impieghi più diversi:

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sta a noi decidere se farne un uso soltanto celebrativo, oppure se porlo al servizio di una
qualche politica di potenza oppure ancora se assumerlo come strumento di integrazione e
di pacificazione, contro le sempre ricorrenti tendenze alla discriminazione dei “diversi”.

Che cosa è cambiato negli ultimi 60 anni.


Sessant’anni fa, alla fine della seconda guerra mondiale, il peso degli orrori della guerra
trasformò progressivamente la cultura giuridica e le stesse istituzioni. Questa nuova cultura
dei diritti si è fondata sull’idea che tutti gli esseri umani dovessero essere dotati di alcune
prerogative essenziali inviolabili da parte degli stati, che dunque la sovranità statale non
potesse più essere assoluta.

Due concetti sono alla base della silenziosa ma profonda rivoluzione dei diritti umani:

1. L’eguaglianza di tutti gli esseri umani dal punto di vista di ciò che essi hanno diritto
di esigere dalla società e dagli altri.

2. La dignità della persona umana.

Si è parlato di nuovo “giusnaturalismo”, quasi si trattasse di tornare a credere che l’essere


umano nello “stato di natura” fosse originariamente dotato di alcuni diritti. Ma i diritti sono
un prodotto artificiale della nostra cultura. Si è trattato di una scelta razionale, nata dalla
consapevolezza che solo in questo modo si potessero evitare gli orrori del passato.

Nella Carta atlantica sottoscritta il 14 agosto 1941 dal presidente degli Stati Uniti Franklin
D. Roosevelt e dal primo ministro britannico Winston S. Churchill, si esprime la speranza
che tutti gli uomini, in tutti i paesi, possano vivere la loro vita liberi dal timore e dal bisogno.
Se la Dichiarazione del ’48 non è riuscita a diventare l’embrione di una costituzione
universale essa segna tuttavia l’affermazione di principi tendenzialmente universali, che
troveranno radicamento sotto diversi aspetti e in diversi ambiti.

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Si è fatta strada l’idea chela sovranità statale non potesse estendersi fino a garantire a
dittatori sanguinari l’impunità anche nei confronti di crimini contro l’umanità: di qui la
faticosa costruzione di un diritto penale internazionale, che ha consentito l’istituzione della
Corte penale internazionale.

Il superamento della concezione dell’onnipotenza del legislatore fonda il moderno


costituzionalismo. I principi del costituzionalismo si affermano progressivamente a livello
sovranazionale.

Diritti umani e diritti fondamentali.


Si chiameranno “diritti umani” quelli che, sulla base di dichiarazioni pattizie, spettano
indistintamente a tutti gli esseri umani, indipendentemente dalla loro effettività; si
chiameranno “diritti fondamentali” quelli definiti come tali da ordinamenti giuridici vigenti e
dotati di effettività, come le costituzioni degli stati democratici occidentali.

I diritti umani sono per definizione inviolabili e universali. La pretesa universalità dei diritti
umani è stata contestata dai sostenitori del multiculturalismo, che l’hanno accusata di
“imperialismo culturale”. I diritti fondamentali riconosciuti negli ordinamenti costituzionali
dalle moderne democrazie inglobano generalmente i diritti umani.

I nuovi diritti
Tutte le costituzioni democratiche dei paesi occidentali prevedono come diritti fondamentali
i diritti civili e politici. Ad essi si è aggiunto in gran parte dell’Europa il riconoscimento dei
diritti sociali. Fra i nuovi diritti più frequentemente codificati si trovano il diritto dell’ambiente
e il diritto alla privacy.

È aperta la discussione sulla possibilità di codificare come diritti esigenze ritenute


essenziali ma difficilmente inquadrabili nelle nostre tradizioni giuridiche. Si parla di “diritti
riproduttivi” e di “diritto a non nascere”, di “diritto a morire” e di “diritto ad ammalarsi”, ma
anche del “diritto dell’embrione” e del “diritto a non essere perfetto”. È difficile affrontare
questi temi in modo astratto.

I diritti umani in Europa


In Europa la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ha avuto un seguito concreto. Il 5
maggio 1949 veniva istituito il Consiglio d’Europa, con sede a Strasburgo, con lo scopo di
tutelare i diritti dell’uomo e la democrazia pluralista, e garantire il primato del diritto in
Europa. Sotto al sua egida veniva firmata a Roma il 4 novembre 1950 la Convenzione per
la salvaguardia dei

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diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Cedu. Ad oggi sono 47 gli stati europei che
hanno aderito alla Cedu.

Gli stati europei accettano “l’ingerenza umanitaria”, pacifica e legale, di una Corte che –
chiamata da un singolo, che sia oppure no un cittadino di quegli stati – entra nei loro affari
interni, giudica l’applicazione delle loro leggi da parte dei giudici nazionali. I diritti umani
sono divenuti diritti fondamentali di un ordinamento internazionale che copre ormai l’intero
continente europeo.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.


L’integrazione europea si è realizzata innanzitutto sul piano economico, attraverso la
costruzione del mercato comune. Con il Trattato di Maastricht del 1992 è stata introdotta la
“cittadinanza europea”, che spetta a tutti coloro che sono cittadini degli stati membri, ed, è
nel 2000, con la proclamazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,
che quest’ultima diventa davvero un’unione di diritto. L’originale struttura della Carta
raggruppa i diritti fondamentali non più secondo le tradizionali distinzioni ma intorno a sei
valori fondamentali: la dignità, la libertà, l’uguaglianza, la solidarietà, la cittadinanza e la
giustizia.

Si sono potuti iscrivere nella Carta nuovi diritti, come la protezione dei dati personali, i
principi relativi alla bioetica, il diritto a una buona amministrazione, il diritto all’ambiente e il
diritto dei consumatori. Cittadinanza significa non solo titolarità di un insieme di diritti, ma
appartenenza a una comunità politica. La cittadinanza europea indica l’appartenenza a
una comunità politica sovranazionale. Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona si
avranno delle significative innovazioni “costituzionali”. La vincolatività della Carta,
l’estensione della giurisdizione della Corte di giustizia e la prevista adesione dell’Unione
alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituiranno potenti fattori di migliore tutela
dei diritti fondamentali dei cittadini europei e di tutti coloro che si trovano entro i confini
dell’Unione.

La Carta dei diritti fondamentali è diventata a poco a poco un comune di riferimento per
l’attività interpretativa dei giudici dei paesi europei. Nelle loro sentenze essi appaiono
sempre più consapevoli di operare in un sistema “multilivello”, nel quale la tutela dei diritti
impegna tre diversi ordinamenti. Questa consapevolezza fa evolvere l’interpretazione e in
qualche modo muta il ruolo stesso dei giudici, arrivando anche ad avvicinare le culture
giuridiche, tradizionalmente incomunicanti, di common law e di civil law.

Il futuro dell’Europa
Il consolidamento dell’integrazione europea è certamente auspicabile, anche perché l’unità
dell’Europa può salvaguardare la democrazia in tutti i paesi dell’Unione. La democrazia è
un regime complesso e delicato, che richiede a

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ogni componente della società partecipazione, tolleranza, ascolto, impegno e pazienza. È
un sistema tutt’altro che “naturale”, messo a rischio da un eccesso di disuguaglianze sia
economiche che culturali.

I diritti devono essere universali, altrimenti non sarebbero diritti umani. Un diritto umano,
infatti, è un diritto che una persona ha proprio perché è un essere umano. È
universalmente vero che gli esseri umani, sempre e dovunque, in tutte le culture e civiltà,
hanno, o hanno avuto, ogni diritto che sia un diritto umano. I diritti umani sono un aspetto
della natura umana.

La Dichiarazione universale
La Dichiarazione universale proclama diritti che si ritrovano in altre carte moderne sui diritti
umani, come la Convenzione europea. Gli estensori della Dichiarazione è come se
avessero elencato qualsiasi cosa potesse essere un bene nella vita sociale del ventesimo
secolo e l’avessero affermata come diritto.

1. Diritti umani condizionali


Se i diritti umani fossero assoluti, e comportassero doveri per tutti, allora la maggior parte
dei “diritti umani” elencati nella Dichiarazione universale di fatto non esisterebbe. Fra tutti i
diritti della Dichiarazione universale penso che siano assoluti solo il diritto alla vita e la
tutela contro la tortura. Gli altri diritti dipendono tutti da una pluralità di aspetti di situazioni
particolari. I tribunali indipendenti, nelle società moderne che hanno un ordinamento
giuridico, sono buone tecniche per la prevenzione di alcuni tipi di decisioni arbitrarie, in
tema di diritti, da parte del potere esecutivo. Non c’è alcun diritto umano assoluto a
tribunali indipendenti.

I diritti al welfare dipendono dai bisogni. La Dichiarazione universale non dice affatto in
capo a chi ricadono i doveri che corrispondono ai diritti, né a quali condizioni i diritti diano
origine a un particolare dovere. I diritti umani assoluti sono universali perché ogni essere
umano o agente umano ha il dovere di rispettare o promuovere un dato interesse solo
perché una persona è umana. I diritti condizionali non sono universali in questo senso. Ma
in un altro senso hanno una dimensione universale perché, in determinate circostanze, tutti
sono titolari del diritto; questi diritti prenderanno il nome di “diritti umani condizionali in
senso stretto”.

È abbastanza corretto chiamare diritto umano il diritto a un processo in una comunità nella
quale, senza processo, le autorità non possono legittimamente punire nessun essere
umano per un reato. I diritti umani condizionali in senso

13
stretto sono universali in quanto appartengono a tutti gli esseri umani universalmente.

In italiano le regole d’interpretazione dell’espressione “diritti umani” non specificano in che


senso un diritto deve essere “umano” per aver valore di diritto umano. Non si avrebbe
un’espressione molto utile se si usasse “diritti umani” in senso debole per indicare ogni
diritto di cui è titolare qualsiasi essere umano.

Proposta per l’utilizzo dell’espressione “diritto umano”: usare questa espressione sia per i
diritti che vengono chiamati diritti umani assoluti sia per i diritti umani condizionali in senso
stretto perché entrambi condividono un’importante dimensione universale. Questa
proposta fa si che l’auto-qualificazione della Dichiarazione universale come dichiarazione
di diritti umani risulti più comprensibile.

2. Che cosa potrebbe rendere universale un diritto umano?


“Dignità” è il valore e il pregio degli esseri umani; è ciò che è necessario chiarire per
spiegare il fondamento dei diritti umani. Giustizia e pace sono gli scopi primari che le
istituzioni umane di governo dovrebbero perseguire.

Nel Preambolo della Dichiarazione universale ci sono tre possibili spiegazioni per il
fondamento dei diritti umani: la libertà, l’eguaglianza, e lo status di membri di una stessa
famiglia.

2.1 Libertà
La tendenza più diffusa nell’analisi filosofica sui diritti umani è l’enfasi sulla libertà umana
come loro fondamento. “Teoria della capacità d’agire” dei diritti umani; questa teoria
presenta almeno due attrattive:

a) un fondamento sicuro per i diritti che sono davvero diritti universali degli esseri
umani perché li lega qualcosa che deve essere rispettato se si vuole vivere da
esseri umani

b) un modo per evitare l’inflazione perché spiega che non si ha un diritto umano a tutto
ciò che è proprio di una vita buona in quanto essere umano.

La teoria della capacità d’agire, può spiegare quei diritti che sono diritti umani proprio
perché non presuppone alcuna concezione esaustiva di ciò che è bene nella vita umana;
tratta ciò che è un bene nella vita umana coma qualcosa che ognuno di noi deve
perseguire. Il dovere di trattare gli esseri umani in modo da consentire loro di esser agenti
offre solo un frammento della teoria dei diritti umani.

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Il primo problema per la teoria della capacità d’agire è che la capacità d’agire è solo un
frammento di ciò che è un bene nella vita umana; il secondo problema
è che la capacità d’agire non può neppure essere considerata degna di rispetto nella vita
umana a meno che non sia qualcosa che possa esercitarsi per il conseguimento di una
vita buona.

2.2 Eguaglianza
L’eguaglianza si è proposta come fondamento per i diritti umani a molti di coloro che hanno
pensato che la libertà non fosse sufficiente. L’eguaglianza sembra offrire qualcosa che la
libertà non offre: un fondamento relazionale per i diritti umani.

Jim Harris ha proposto una caratterizzazione dei diritti umani basata sull’eguaglianza.
Secondo Harris, dato che tutti gli esseri umani hanno eguale dignità, allora «qualsiasi
trattamento spetti a X, ad Y non spetta nulla di meno in ragione del fatto che Y è un essere
umano di tipo diverso da X». Ma questo di solito non è vero.

Gli esseri umani, insiste Harris, sono eguali per natura. Così ogni diritto umano
è egualmente di ogni essere umano. Ma l’eguaglianza è una tecnica vuota per decidere i
diritti dei quali è titolare un essere umano. La libertà individua un frammento sicuramente
rilevante di ciò che è importante per gli esseri umani ma non solo una parte e non può
neppure essere considerata un frammento di ciò che per noi è importante senza una
concezione del perché possa avere valore perseguire una vita come agenti dotati di
autonomia.

2.3 Fratellanza
Un’affermazione di fratellanza è l’unico modo per difendere la concezione secondo la
quale gli interessi degli esseri umani in quanto esseri umani possono generare doveri
verso gli altri. Ognuno di noi ha una buona ragione per rispettare e prestare attenzione a
certi interessi dell’essere umano; ha una buona ragione a patto che sia in grado di far
fronte a un bisogno al quale non si potrebbe far fronte diversamente, senza ignorare o
danneggiare altri interessi che devono essere rispettati e promossi.

3. Il diritto e l’universalità dei diritti umani


Ci sono molti diritti umani davvero importanti che non sono menzionati nella Dichiarazione
universale. L’intenzione della Dichiarazione universale è stata esclusivamente quella di
enunciare un sottoinsieme di diritti umani. La corretta giurisdizione di uno stato è sia
limitata dai diritti umani, sia ampliata dai diritti umani. In qualsiasi comunità con un
ordinamento giuridico, il diritto ha indubbiamente bisogno di impedire ai propri funzionari la
violazione dei diritti

15
umani e deve proteggere le persone della violazione dei loro diritti umani da parte di attori
non statali. Ma non c’è nessuna ragione perché i diritti umani vengano protetti da una
costituzione.

I diritti umani richiedono protezione nel diritto, e le costituzioni non possono offrire una
protezione generale per diritti umani. Nella Convenzione la maggior parte delle disposizioni
sui diritti sono condizionali. Tali disposizioni non salvaguardano i modi in cui ognuno deve
trattare gli altri solo perché sono esseri umani. Salvaguardano modalità di protezione delle
persone da atti arbitrari del potere statale in una comunità che abbia un ordinamento
giuridico.

La Convenzione protegge alcuni diritti umani, protegge lo stato di diritto, e protegge le


libertà fondamentali. Tutto ciò che unifica i diritti della Convenzione europea è il fatto che
essi rappresentano il giudizio del Consiglio d’Europa sui diritti che non solo devono essere
protetti giuridicamente, ma che devono anche rimaner fuori dai processi legislativi ordinari
e devono essere interpretati e applicati da un tribunale internazionale con giurisdizione
obbligatoria.

Il ruolo della Corte di Strasburgo, con la sua giurisdizione nell’interpretazione e


applicazione della Convenzione europea, mostra la sostanziale differenza fra i diritti della
Dichiarazione universale e quelli della Convenzione europea.

La Carta sociale europea, diversamente dalla Convenzione europea, non è interpretata e


applicata da una corte di giurisdizione obbligatoria per imporre agli stati che l’hanno
ratificata il proprio punto di vista sull’applicazione dei diritti. Invece di una corte, la Carta
sociale europea ha un diverso “meccanismo di supervisione”.

Ogni documento è pensato per uno scopo politico, e molti sono pensati per avere
particolari effetti giuridici. Gli scopi e gli effetti giuridici sono di grande importanza per il
contenuto dei diritti che il documento deve proclamare. È meglio che un documento sui
diritti umani, che autorizza un controllo giudiziale obbligatorio, non salvaguardi diritti che la
corte in questione non può specificare e attuare adeguatamente ed efficacemente.

La Dichiarazione universale si avvicina, più di ogni altro documento sui diritti umani,
all’elenco dei diritti che le persone hanno davvero, e può farlo per la sua limitata portata
giuridica. Non tutti i diritti nella Dichiarazione universale sono diritti umani neppure nel
senso condizionale di “diritti umani”. In larga misura, essa afferma genuini diritti umani
universali, se si intende “diritti umani” nello stesso senso condizionale in cui deve
intendersi l’espressione nella Convenzione europea o nella Dichiarazione francese dei
diritti dell’uomo.
1. Una ridefinizione del concetto di beni
Il termine “beni fondamentali” è ignoto agli usi giuridici correnti. “Cosa” e “bene” sono
invece termini del lessico giuridico tradizionale. Sono “cose” tutti quegli oggetti osservabili
e tangibili che hanno un valore d’uso e sono perciò utilizzabili dagli esseri umani. Sono
beni le cose che possono formare oggetto di diritti; i beni si distinguono in beni immobili e
beni mobili. Sono “immobili” tutti quei beni che non possono essere trasferiti
materialmente, sicché la loro vendita deve farsi con atto scritto. Sono invece “mobili” tutti i
beni che si possono muovere e sono perciò trasferibili materialmente, mediante consegna,
insieme al loro possesso. Altre distinzioni dei beni: tra beni divisibili e beni indivisibili; tra
beni fungibili e beni infungibili; tra beni consumabili e beni non consumabili ma al più
deteriorabili.

La nozione di bene designa i soli “beni patrimoniali”, in quanto tali virtualmente disponibili e
alienabili perché “oggetto di diritti” a loro volta patrimoniali. Esistono anche beni che non
sono cose, come tutti quelli che la dottrina chiama “beni immateriali”, cioè non corporei né
concretamente tangibili. Ed esistono beni che non sono oggetto di diritti patrimoniali.

La definizione legislativa offerta dall’art. 810 del codice civile, benché abbia il pregio della
semplicità, è dunque doppiamente ristretta e quindi priva di un’adeguata capacità
esplicativa: perché limita i beni alle sole cose e, per di più, alle sole cose che sono oggetto
di diritti patrimoniali.

Definizione teorica più ampia: “bene” è ciò che può essere oggetto di una situazione
giuridica. In questo senso la nozione di “bene” risulta più estesa di quella corrente sotto
due aspetti. Sono “beni” non solo le cose che sono oggetto di diritti patrimoniali, ma anche:
i beni immateriali , che non sono cose; tutti i beni che non sono oggetto di diritti
patrimoniali; tutti i beni che sono oggetto non già di diritti, ma di divieti, e che perciò
possiamo chiamare beni illeciti perché ne è vietata la produzione e/o il commercio e/o l’uso
e/o la detenzione.

2. Beni fondamentali e beni patrimoniali


Due grandi distinzioni. La prima è quella tra beni materiali e beni immateriali: sono beni
materiali tutti i beni consistenti in cose; sono beni immateriali tutti i beni non consistenti in
cose. La seconda distinzione è quella tra beni patrimoniali e beni fondamentali. Possiamo
chiamare beni patrimoniali i beni disponibili sul mercato attraverso atti di disposizione o di
scambio, al pari dei diritti patrimoniali di cui sono oggetto. Chiamerò invece beni
fondamentali i beni la cui accessibilità è garantita a tutti e a ciascuno perché oggetto di
altrettanti diritti fondamentali e che perciò sono sottratti alla logica del mercato.

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Due classi di beni: quella di bene patrimoniale, come qualunque bene che sia oggetto di
una diritto patrimoniale, e quella di bene fondamentale come qualunque bene che sia
oggetto di un diritto fondamentale primario. Naturalmente, mentre tutti i beni fondamentali
sono, per definizione, oggetto di diritti fondamentali, non è vera la tesi inversa: solo alcuni
diritti fondamentali hanno come oggetto beni fondamentali.

I diritti fondamentali sono tutti quelli che spettano universalmente a tutti in quanto persone
che sono disposti immediatamente da norme “tetiche” e precisamente “tetico-deontiche”;
sono indisponibili e inalienabili. Anche i beni fondamentali sono universali, nel senso che il
loro godimento è accessibile a tutti; sono anch’essi qualificati come tali immediatamente da
norme tetiche, e precisamente tetico-costitutive; sono anch’essi sottratti alla disposizione e
all’approvazione privata.

I diritti patrimoniali sono tutti quei diritti che spettano singolarmente ai loro titolari con
esclusione degli altri; sono non già direttamente disposti, bensì pre-disposti da norme,
perciò dette ipotetico-deontiche; sono perciò disponibili e alienabili. I beni patrimoniali sono
beni singolari, nel senso che il loro godimento è garantito esclusivamente ai titolari dei
diritti patrimoniali di cui sono oggetto; sono predisposti da norme ipotetico-deontiche; sono
disponibili e alienabili.

Differenza tra l’indisponibilità dei diritti fondamentali e quella dei beni fondamentali. La
prima è un’indisponibilità concettuale, la seconda è un’indisponibilità solo giuridica, e
perciò violabile, la garanzia dell’indisponibilità di tali beni ha la forma del divieto.

La vendita o la distribuzione di un bene fondamentale sono fatti, talora irreversibili, dei


quali il diritto non può impedire la concreta commissione, ma solo proibirla e punirla come
illecita. La natura patrimoniale o fondamentale di un bene dipende dal diritto positivo; per
una teoria giustizia sono fondamentali tutti e solo i beni da essa assunti come vitali e
perciò meritevoli di tutela, indipendentemente da ciò che stabilisce il diritto positivo.

Si può dar conto, in sede di teoria del diritto, dei nessi tra beni e diritti patrimoniali e tra
beni e diritti fondamentali. In tanto i beni patrimoniali sono oggetto di diritti patrimoniali in
quanto possano essere non solo utilizzati ma anche dissipati. In tanto i beni fondamentali
sono oggetto di diritti fondamentali in quanto siano oggetto di limiti o di vincoli.

3. Una tipologia dei beni fondamentali: beni personalissimi, beni comuni e


beni sociali. Per una carta costituzionale dei beni fondamentali.

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Possiamo distinguere tre grandi classi di beni fondamentali: i beni personalissimi, che sono
oggetto di diritti passivi, consistenti unicamente in rigide immunità o “libertà da” violazioni,
o appropriazioni o utilizzazioni da parte di altri; i beni comuni, che sono oggetto di diritti
attivi di libertà, consistenti, oltre che in immunità da devastazioni e saccheggi, anche in
facoltà o “libertà di”, cioè nel diritto di tutti di accedere al loro uso e godimento; i beni
sociali, che sono oggetto di diritti sociali alla sussistenza e alla salute garantiti dall’obbligo
della loro prestazione. La necessità di fare ricorso a queste categorie è generata dai
mutamenti provocati nel rapporto tra uomo e natura dallo sviluppo dell’industria e della
tecnologia.

Oggi è questa trasformazione, quella in bene fondamentali di molte cose e di molti beni
patrimoniali, che viene richiesta, quale svolta epocale, dai mutamenti tecnologici e dallo
sviluppo della civiltà giuridica. La necessità del rafforzamento delle garanzie di beni
personalissimi contro le molte probabilità di atti di disposizione e di alienazione.

Trasformazione di beni comuni di molti beni ecologici che non erano neppure beni ma
semplicemente cose e che, a causa dell’intervenuta scarsità e vulnerabilità dovuta alle
crescenti aggressioni e devastazioni, si sono rivelati fondamentali per la sopravvivenza del
genere umano. A causa dello sviluppo tecnologico dell’industria farmaceutica e di quella
alimentare, che ha reso possibile la produzione artificiale e al distribuzione a tutti di
molteplici beni vitali e la qualificazione di tali beni come beni sociali.

Questi mutamenti di status delle cose e dei beni richiedono tutti l’intervento del diritto. La
semplice valorizzazione economica può ben determinare in contrasto con interessi pubblici
vitali, il processo esattamente opposto: la privatizzazione di questi medesimi beni e la loro
trasformazione in beni patrimoniali. L’originaria appropriabilità e disponibilità naturale di
molte cose è destinata a divenire un’appropriabilità e una disponibilità giuridica, che solo
se avverrà nella forma dei beni fondamentali sociali potrà essere garantita a tutti e
l’originaria inappropriabilità e indisponibilità naturale di molti oggetti è diventata una
appropriabilità e disponibilità giuridica che solo se avverrà nella forma dei beni
fondamentali personalissimi potrà essere preclusa e penalizzata a tutela dei soggetti più
deboli. La distruzione e la distribuzione ad opera dell’uomo di molti beni potranno essere
l’una vietata e l’altra resa obbligatoria solo se tali beni saranno garantiti a tutti, gli uni come
beni fondamentali comuni e gli altri come beni fondamentali sociali.

Si capisce la necessità di affiancare alla categoria dei diritti fondamentali quella non meno
essenziale dei beni fondamentali, distinti nelle tre classi dei beni personalissimi, dei beni
comuni e dei beni sociali. Il linguaggio dei diritti è sufficiente a tematizzare le forme di
tutela dei soli beni personalissimi. Lo è invece in maniera del tutto inadeguata per i beni
sociali, e non lo è affatto per i beni comuni.

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Sono invece i beni, in quanto vitali e perciò fondamentali, che vanno assunti essi stessi
come oggetto di garanzia, in aggiunta ai relativi diritti fondamentali, attraverso
l’introduzione dei divieti delle loro lesioni o degli obblighi delle loro prestazioni nonché delle
funzioni e delle istituzioni di garanzia deputate alla loro tutela o alla loro distribuzione.

La natura di questi limiti e vincoli e il loro grado di rigidità dipendono naturalmente dal
carattere più o meno vitale dei beni fondamentali che si intende proteggere e dalle forme
della loro possibile utilizzazione. Proteggere un bene come fondamentale vuol dire in ogni
caso renderlo indisponibile, cioè inalienabile e inviolabile, e quindi sottrarlo al mercato e
all’arbitrio delle decisioni politiche.

Una Carta internazionale dei beni fondamentali si configurerebbe come una sorta di
“contratto naturale” di convivenza con la natura e potrebbe aprirsi, parafrasando l’incipit
della Carta dell’Onu.

Due ordini di differenze strutturali tra le classi di beni. La prima è quella del loro diverso
rapporto cono i diritti fondamentali di cui sono oggetto: mentre i beni personalissimi sono
garantiti dalle garanzie dei relativi diritti di immunità dai quali sono indissociabili, le
garanzie dei beni comuni e dei beni sociali richiedono istituzioni pubbliche deputate in via
generale alla loro protezione o alla loro prestazione.

I beni personalissimi e quelli comuni sono beni naturali, oggetto di diritti negativi di
immunità – i primi di quelli che ben possiamo chiamare diritti biologici all’integrità
personale, i secondi di quelli che possiamo chiamare diritti ecologici all’integrità
dell’ambiente – consistenti tutti in aspettative negative cui corrispondono, come garanzie,
divieti di lesione. I beni sociali sono beni prevalentemente artificiali, oggetto di diritti sociali
positivi, consistenti tutti in aspettative positive cui corrispondono, come garanzie, obblighi
di prestazione. Le garanzie dei beni fondamentali naturali risiedono nella loro
indisponibilità, connessa al fatto che i beni personalissimi sono tutt’uno con l’integrità della
persona e i beni comuni sono patrimonio comune dell’umanità; le garanzie dei beni
fondamentali sociali risiedono nell’obbligo pubblico della loro prestazione, essi sono
fondamentali nella sola misura nella quale sono oggetto dei corrispondenti diritti sociali alla
sopravvivenza.

4. I beni personalissimi
I beni personalissimi formano la classe dei beni fondamentali più strettamente legata ai
diritti vitali della persona. Il principio della loro indisponibilità, conseguente al valore della
persona, ha la forma di un divieto. Il limite imposto

20
all’autonomia privata dai beni personalissimi riflette, evidentemente, una forma di
paternalismo. Ma è lo stesso paternalismo che è alla base dell’indisponibilità dei diritti
fondamentali: tali beni sono sottratti alla potestà di disporne dei loro possessori proprio per
metterli al riparo dalla loro alienazione. Se i titolari di tali diritti avessero il potere di
disporne insieme ai beni che ne sono oggetto tali diritti e tali beni cesserebbero di essere
universali, e perciò fondamentali, e diverrebbero patrimoniali.

Il rischio è quello di un’estensione del concetto di “proprietà”, fino al suo uso indiscriminato,
quale sostantivo dell’aggettivo possessivo “proprio”, anche in tema di identità personale e
di rapporti familiari, affettivi, di lavoro e simili. Al corpo delle persone non è perciò
applicabile il lessico proprietario. La proprietà riguarda i rapporti con le cose. Il “mio” corpo,
insomma, non designa un oggetto di mia proprietà, ma la mia identità configurato come
bene fondamentale: inviolabile, inalienabile, intangibile.

5. I beni comuni. Per un demanio planetario


I beni comuni sono i beni fondamentali ai quali si sono maggiormente rivolte, sia pure in
misura del tutto inadeguata, l’attenzione della dottrina giuridica e la riflessione teorico-
politica.

Rispetto ai beni personalissimi i beni comuni presentano caratteristiche in parte simili e in


parte opposte. Sia gli uni che gli altri sono beni naturali. Ma mentre i beni personalissimi
sono universali nel senso che appartengono a ciascun essere umano e sono accessibili
unicamente a lui con esclusione degli altri, quali parti integranti della sua persona, i beni
comuni lo sono nel senso opposto che appartengono e deve esserne garantita
l’accessibilità a tutti, tanto da essere configurati, in molti trattati internazionali, come
“patrimonio comune dell’umanità”, cioè di un soggetto che include anche le generazioni
future.

Benché la protezione di tali beni sia un interesse vitale di tutti, di tale interesse non sono
affatto consapevoli le singole persone, pur titolari dei correlativi diritti fondamentali.

La necessità di una dimensione nuova del costituzionalismo e del garantismo: un


costituzionalismo e un garantismo dei tempi lunghi, oltre che globali, al di là della logica
individualistica dei diritti e della miopia e dell’angusto localismo della politica delle
democrazie nazionali.

“Stato di diritto” è l’espressione che designa, nel nostro lessico giuridico, la soggezione del
potere al diritto. Ne sono restati esclusi due tipi di potere che sono proprio quelli
maggiormente responsabili delle catastrofi ecologiche e nei cui confronti soprattutto si
richiede perciò la creazione di un costituzionalismo e di un garantismo dei beni comuni: da
un lato i poteri economici privati, tradizionalmente accreditati come libertà; dall’altro i poteri
extra o sovra-

21
statali, sia politici che economici, che si sviluppano fuori dei confini statali nel mondo
globalizzato.

È in primo luogo necessario lo sviluppo, a garanzia dei beni comuni, di un


costituzionalismo di diritto privato, cioè di un sistema costituzionale di regole, di limiti, di
vincoli e di controlli sovraordinato a tali poteri economici privati, oltre che ai poteri politici, e
diretto a disciplinarne l’esercizio.

È necessario, in secondo luogo, lo sviluppo di un costituzionalismo di diritto internazionale.


Proprio perché le aggressioni ai beni comuni dell’ambiente hanno ormai assunto un
carattere planetario, esse richiedono l’introduzione di norme, limiti, controlli, funzioni e
istituzioni di garanzia a loro volta di livello planetario. La garanzia di molti beni comuni
adottata negli ordinamenti statali è la loro qualificazione come beni demaniali. È chiaro che
l’interesse generale espresso dalla garanzia dei beni comuni globali non può essere di
livello statale, bensì di livello a sua volta globale, attraverso l’istituzione di un demanio
planetario. Tali beni dovrebbero insomma essere dichiarati beni demaniali planetari da una
Carta internazionale dei beni comuni ed affidati alla protezione di apposite autorità
internazionali di garanzia.

La sola alternativa al collasso dell’intera economia planetaria e alla catastrofe climatica è


perciò la costruzione di una sfera pubblica internazionale in grado di imporre riduzioni alle
emissioni e limiti agli sprechi e di sostenere il costo degli investimenti necessari alla
creazione degli impianti necessari alla produzione di energie pulite e rinnovabili.

La possibilità di rifondare la garanzia della pace e dei diritti umani sulla base della
necessaria interdipendenza mondiale da essa generata. Politica altrettanto globale, basata
su di una cooperazione mondiale cui nessuna potenza potrà sottrarsi. E sarà vinta solo se
verrà creata una sfera pubblica planetaria alla sua altezza, garante di un interesse
pubblico e generale ben più ampio dei diversi e contrapposti interessi pubblici nazionali,
perché tutt’uno con l’interesse comune dell’intera umanità.

6. I beni sociali
Beni sociali: beni che sono oggetto dei diritti sociali, cioè di quei diritti fondamentali che
consistono in aspettative positive di prestazioni. Questi beni coincidono con i beni
fondamentali che non sono tali per natura ma sono invece doppiamente artificiali: in primo
luogo sono prodotti o comunque distribuiti dall’uomo, e nel senso che sono beni vitali che
devono essere giuridicamente accessibili a tutti. Tali beni sono “fondamentali” in senso non
oggettivo ma soggettivo. Lo sono nella misura in cui sono oggetto dei diritti sociali alla
sopravvivenza stipulati nelle carte costituzionali e internazionali.

22
Sono tre le grandi, terribili emergenze globali che stanno provocando decine di milioni di
morti ogni anno e rendono necessaria ed urgente la qualificazione di questi beni come
fondamentali: la fame, la sete e le malattie curabili ma non curate. La garanzia
dell’accesso universale a tali beni è possibile solo attraverso la loro sottrazione alla sola
logica del mercato e l’affidamento alla sfera pubblica della loro distribuzione e della loro
produzione. Questi beni possono essere anche patrimoniali, ma solo per la quantità
eccedente il minimo vitale.

Se è vero che i diritti sociali costano, costa incomparabilmente di più la mancata


soddisfazione, che condanna miliardi di esseri umani all’indigenza e al sottosviluppo ed è
fonte inevitabile di migrazioni di massa e di conflitti.

La prima drammatica emergenza è quella dell’accesso all’acqua. L’acqua potabile non è


più, di fatto, un bene naturale, né tanto meno un bene comune naturalmente accessibile a
tutti. L’acqua è diventata un bene scarso per più motivi. Questa garanzia non può che
consistere nella trasformazione dell’acqua potabile in un bene pubblico, sottoposto a un
triplice statuto: l’obbligo della sua distribuzione gratuita a tutti nella misura necessaria a
soddisfare i minimi vitali; il divieto delle sue distribuzione e degli sprechi oltre un
determinato limite massimo; la tassazione su basi progressive, dei consumi eccedenti il
limite minimo ma inferiori al limite massimo. Ed è chiaro che a tal fine si richiede
l’istituzione, a livello internazionale, di una specifica Autorità indipendente per le acque
potabili.

Un discorso analogo può farsi per il cibo, che nella misura del minimo vitale forma
l’oggetto. Una politica alimentare diretta a fronteggiare questa catastrofe dovrebbe in primo
luogo proteggere e sovvenzionare l’agricoltura dei paesi poveri onde favorirne lo sviluppo.
A protezione dell’agricoltura di questi paesi occorrerebbe inoltre disciplinare l’esportazione
in tali pesi di sementi non naturalmente riproducibili. Dovrebbe essere garantita l’istituzione
di prezzi politici dei prodotti alimentari per i paesi poveri e la produzione e la distribuzione
gratuita a tali paesi degli alimenti base.

Si tratta di beni patrimoniali nella misura in cui eccedono, per ciascuno, il minimo vitale, ma
di beni sociali nella misura sottostante, necessaria a soddisfare il diritto fondamentale alla
sussistenza.

La stessa cosa si può dire infine per quei beni fondamentali che sono i farmaci essenziali o
salva-vita, prodotti dallo sviluppo della ricerca scientifica e della tecnologia farmaceutica.
L’Oms dovrebbe essere dotata di fondi adeguati e di effettive funzioni di garanzia in grado
di promuovere tutte le attività necessarie a soddisfare il diritto alla salute: il finanziamento
pubblico, internazionale oltre che statale, della ricerca, soprattutto sulle malattie infettive e
tropicali; la produzione pubblica da parte dell’Oms e la fornitura gratuita ai paesi poveri di
tutti i farmaci essenziali non più prodotti per ragioni di mercato; la sottrazione

23
alla brevettabilità dei farmaci essenziali, la cui produzione e distribuzione, incluse le spese
per la ricerca, dovrebbero essere affidate alla sfera pubblica; il controllo pubblico su prezzi
internazionali dei medicinali e la previsione di prezzi politici per i paesi poveri; l’imposizione
alle imprese farmaceutiche private di distribuire gratuitamente ai governi dei paesi più
poveri o ai loro ospedali una parte dei loro prodotti.

7. Per un costituzionalismo dei tempi lunghi e degli spazi larghi e per un


garantismo globale dei beni fondamentali.
Le diverse garanzie sopra illustrate dei beni fondamentali corrispondono a una dimensione
nuova e ormai inderogabile della democrazia e del costituzionalismo. Ciò che si richiede è
la costruzione di una sfera pubblica globale. Ai processi di integrazione economica che
caratterizzano la globalizzazione, alla crescita dell’interdipendenza planetaria generata
dalla minaccia ai beni ecologici, alla crisi della sovranità degli stati, alla dislocazione delle
grandi imprese fuori dei loro confini e del loro controllo e allo sfruttamento crescente del
lavoro non ha fatto riscontro lo sviluppo di una sfera pubblica eteronoma all’altezza dei
nuovi poteri privati transnazionali. Ne è risultato un vuoto di diritto pubblico che non può
certo essere colmato dal diritto privato di produzione contrattuale.

Non esistono perciò alternative razionali a un futuro di violenze e di catastrofi che non sia
la costruzione di una sfera pubblica planetaria, assolutamente essenziale alla garanzia dei
beni fondamentali: precisamente, di una sfera eteronoma in grado di assicurare da un lato
l’immunità dei beni personalissimi e dei beni comuni da appropriazioni e devastazioni e,
dall’altro, la distribuzione e l’accesso di tutti ai beni sociali. Si richiedono a tali fine due
condizioni, l’una di carattere istituzionale, l’altra di carattere politico e culturale.

La prima condizione, di carattere giuridico e istituzionale, è la definizione normativa dei


beni fondamentali in carte costituzionali e internazionali e la produzione di un’adeguata
legislazione garantista di attuazione. È necessaria, sul piano istituzionale, l’introduzione di
una fiscalità mondiale, cioè di un potere sovrastatale di tassazione diretto a procurare le
risorse necessarie a finanziare le spese sociali globali ad opera delle istituzioni
sovranazionali di garanzia vecchie e nuove.

Si muove in questa direzione la proposta della Tobin tax sulle transazioni internazionali.
Ma c’è una seconda strada, ben più feconda, di prelievo fiscale globale, che viene indicata
proprio dalla prospettiva della garanzia dei beni comuni. Per queste emissioni e per i danni
gravissimi che ne conseguono alla salute e alla sopravvivenza di tutti i poveri del mondo,
esiste una responsabilità giuridica, civile e non solo politica, in capo ai paesi ricchi e alle
loro imprese. Ed esiste perciò l’obbligo del risarcimento del danno a carico di quanti quei
danni hanno provocato.

24
La seconda condizione è il superamento, necessario allo sviluppo di un costituzionalismo
dei tempi lunghi e degli spazi larghi, dell’aporia della democrazia. Sola la maturazione di
una generale consapevolezza intorno alle interdipendenze del pianeta e alla gravità dei
problemi che accomunano l’intero genere umano può infatti promuovere una “politica
interna del mondo” in grado di far fronte alle tante emergenze planetarie e di trasformare
tali emergenze in un’occasione storica, senza precedenti e insieme irripetibile, di
integrazione politica e giuridica planetaria.

Sotto questo aspetto possiamo ben dire che un primo embrione di opinione pubblica
globale, in grado di sollecitare la promozione di politiche e di istituzioni di garanzia
sovrastatali, è stato espresso in questi anni, paradossalmente, dai movimenti cosiddetti “no
global”.

A sessant’anni dall’approvazione della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, la


cultura dei diritti che ne è frutto ed espressione è bersaglio di sempre più diffusi tentativi di
delegittimazione. Sono numerosi coloro che mettono in discussione l’universalità dei diritti
fondamentali in relazione al loro fondamento e all’opportunità di una loro tutela più ampia,
non solo a livello internazionale e sovranazionale, ma sempre più spesso anche a livello
statale. Poiché a causa dell’intensificarsi dei flussi migratori, si trovano a convivere nel
territorio statale sempre più persone di culture diverse, si moltiplicano le istanze identitarie
che possono porsi in conflitto con la tutela di uno o più diritti fondamentali sanciti dallo
stato nella propria costituzione.

1. Diversità culturale, diritti fondamentali e diritto sociale


Nelle società oggi sempre più multiculturali la tutela dei diritti fondamentali è chiamata a
misurarsi con l’esistenza di una pluralità di tradizioni e di valori differenti, talvolta molto
distanti da quelli che informano il diritto statale. Tra i possibili modelli di disciplina giuridica
della differenza, è quello della loro valorizzazione a caratterizzare i moderni stati
costituzionali di diritto, i quali configurano il principio di eguaglianza giuridica come
eguaglianza nei diritti fondamentali.

1.1. Multiculturalismo, “diritti culturali” e pluralismo giuridico


Al fine di ottenere il riconoscimento giuridico delle diverse identità culturali, sono state
avanzate nei confronti dello stato una pluralità di rivendicazioni politiche, sostenute dagli
argomenti teorici del multiculturalismo, nelle sue varie declinazioni.

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Individuare due classi di istante identitarie di ispirazione multiculturalista; una prima classe
è caratterizzata dal fatto di individuare lo strumento per il riconoscimento delle diverse
identità culturali nell’attribuzione ai gruppi, o ai singoli, di diritti specifici che si potrebbero
definire genericamente “culturali”. Una seconda classe si caratterizza per l’affermazione di
una sorta di generale e generico diritto a vivere secondo le norme morali, sociali e
giuridiche del gruppo di appartenenza e ad essere soggetti all’autorità di istituzioni che
siano espressione del gruppo o dei valori culturali e giuridici del gruppo.

Diversi tipi di diritti culturali in relazione a due parametri: i soggetti che li rivendicano e il
loro contenuto. Vi sono tre grandi distinzioni: una prima distinzione fondamentale, legata ai
soggetti, è quella tra diritti culturali collettivi e diritti culturali individuali. Una seconda
distinzione, relativa invece al contenuto, è quella tra “diritti culturali negativi” e “diritti
culturali positivi”. Una terza distinzione, sempre relativa al contenuto, è quella tra diritti che
mirano a neutralizzare l’impatto di decisioni politiche e influenze sociali estranee al gruppo
attraverso la concessione di “tutele esterne”, e diritti che ambiscono a contrastare gli effetti
di opinioni dissenzienti presenti nel gruppo autorizzando quest’ultimo a istituire “restrizioni
interne”.

I diritti culturali collettivi suscitano diverse perplessità sia per la difficoltà di delimitare i
confini del gruppo e di individuare i caratteri della cultura da proteggere, sia per il rischio
che sorga conflitto con i diritti individuali dei membri del gruppo. La tutela dell’identità
culturale viene rivendicata secondo modalità che non mettono in discussione l’ambito di
validità dell’ordinamento giuridico statale.

Ben diverso il caso della seconda classe di istanze. In questo caso l’unità e l’identità
dell’ordinamento giuridico statale sembrano essere minacciate dall’interferenza di altri
ordinamenti entro il proprio ambito di validità spaziale, temporale e personale. Suscita
qualche perplessità l’idea di concedere lo stesso tipo di autonomia giuridica e istituzionale
alle minoranze etniche formatesi per effetto dei fenomeni migratori.

1.2. Quando cultura e diritti sono in conflitto


Le diverse istanze delle quali si è tentato di offrire una ricognizione sono allo stesso tempo
espressione e causa di una pluralità di conflitti e di questioni irrisolte che contribuiscono a
rendere problematico e controverso il rapporto tra riconoscimento della diversità culturale
e tutela dei diritti fondamentali.

Il conflitto può insorgere anche tra le norme dell’ordinamento giuridico dello stato ospite e
le norme dell’ordinamento giuridico dello stato di provenienze. Quest’ultima ipotesi
presenta risvolti particolarmente critici quando le norme dell’ordinamento giuridico dello
stato di provenienza confliggano con i limiti dell’ordine pubblico.

26
Le soluzioni giuridiche adottabili dallo stato per risolvere o comunque per comporre simili
conflitti normativi possono essere di vario genere, in relazione alla natura dei valori in
competizione. In alcuni casi, le rivendicazioni a tutela dell’identità culturale incidono su
beni e valori ritenuti “sacrificabili” in base alle norme dell’ordinamento giuridico dello stato
pertanto il loro accoglimento non sembra essere troppo problematico.

L’accoglimento delle istanze identitarie da parte dello stato solleva invece maggiori
problemi nei casi in cui il riconoscimento giuridico dell’identità culturale si ponga in
contrasto con uno o più diritti fondamentali sanciti dallo stato nella propria costituzione.

Ci sono infinite questioni particolarmente delicate, come ad esempio la questione dei


cosiddetti reati culturalmente motivati, la poligamia, la pratica delle mutilazioni genitali
femminili, in relazione alle quali le rivendicazioni fondate sulla differenza culturale
sollecitano una valutazione particolarmente critica e prudente in merito all’opportunità di un
loro riconoscimento.

2. Diversità culturale e tutela dei diritti fondamentali nel diritto penale: la


questione dei reati culturalmente motivati
È in ambito penale che la difficoltà di conciliare concezioni della vita e del bene differenti si
manifesta in forma più marcata.

2.1. Diritto penale e identità culturale: due casi a confronto


Rapporto tra diversità culturale e tutela dei diritti fondamentali. Il primo caso è quello di
Maurizio Pusceddu, condannato da tribunale di Bückeburg, in Germania, per aver stuprato
e seviziato la propria fidanzata. Il tribunale di Bückeburg applicò la pena di 6 anni di
reclusione. Tale pena può apparire piuttosto mite in relazione ad una condotta criminale la
cui straordinaria efferatezza è messa in rilievo dalla stessa sentenza di condanna;
l’argomentazione del tribunale di Bückeburg può essere riassunta così: Pusceddu ha agito
in preda alla gelosia, e, poiché «il quadro del ruolo dell’uomo e della donna presente nella
sua patria», la Sardegna, può aver contribuito sia alla formazione di una personalità incline
alla gelosia, sia all’incapacità di controllare gli eccessi che la gelosia può provocare, la
responsabilità penale di Pusceddu deve essere valutata con minor severità. La reazione è
stata immediata: sconcerto e sdegno. È apparso inconcepibile e scandaloso che i sardi,
ma più in generale gli italiani, potessero essere vittime di simili pregiudizi.

Il secondo caso è quello di Mohammed Saleem, condannato dal tribunale di Brescia per
l’omicidio della figlia Hina. Al processo, che si svolse in rito abbreviato, le posizioni
dell’accusa e della difesa si contrapposero nettamente, soprattutto in relazione al movente.
Il pubblico ministero accusò Saleem di aver

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premeditato l’omicidio di Hina e di averla uccisa per riscattare l’onore della famiglia che la
figlia avrebbe offeso con il suo stile di vita incurante delle tradizioni. Mohammed Saleem,
reo confesso, sostenne invece di aver agito d’impeto, provocato dagli insulti e dalle
minacce della figlia che, durante l’ennesimo litigio, gli aveva puntato un coltello alla pancia.
Nessuna premeditazione e nessuna connotazione culturale del movente secondo la difesa.
Il tribunale di Brescia riconobbe Mohammed Saleem colpevole di omicidio e di
soppressione di cadavere e lo condannò a 30 anni di reclusione, il massimo della pena.
Secondo il giudice i motivi che hanno spinto Saleem ad uccidere erano abietti e futili
proprio perché apparivano particolarmente riprovevoli e significativamente sproporzionati
rispetto alla gravità del reato, anche tenendo conto delle «connotazioni culturali del
soggetto» e del «contesto sociale in cui si era verificato l’evento». Per effetto della
crescente attenzione alle eventuali connotazioni culturali della condotta penalmente illecita
dell’imputato, la cultura divenga sempre più spesso la principale chiave di lettura.

2.2. Reati culturalmente motivati: temi e problemi


La tendenza a dare rilevanza all’identità culturale dell’imputato in ambito processual-
penalistico è infatti espressione di una tendenza, ancora contradditoria nelle sue
espressioni e incerta nei suoi esiti, attraverso la quale gli ordinamenti giuridici statali
reagiscono, e tentano di dare risposta, al moltiplicarsi di conflitti che vedono contrapporsi
sistemi normativi differenti nel proprio ambito territoriale.

I reati culturalmente motivati sono fattispecie concrete nelle quali l’imputato abbia infranto
la legge penale proprio per aver voluto agire conformemente alle norme giuridiche, alle
tradizioni sociali o ai precetti morali del proprio gruppo culturale di appartenenza. È
necessario che la condotta delittuosa sia in effetti giuridicamente e/o socialmente e/o
moralmente lecita nella cultura d’appartenenza dell’imputato, e che quest’ultimo abbia in
effetti commesso il reato in ragione dei condizionamenti della propria cultura. Si tratta di
stabilire se le differenze culturali debbano avere rilevanza in ambito penale, e quali effetti
giuridici debbano derivare dall’eventuale riconoscimento di tale rilevanza. Invece che pro
reo, il diritto penale dovrebbe tenere conte del background culturale dell’imputato; è stata
oggetto di scarsa attenzione la possibilità che la valutazione del fattore culturale possa
produrre effetti contra reum.

2.2.1. Fautori e critici della cultural defense


La cultural defense è una particolare categoria di argomenti difensivi utilizzati per chiedere
un’attenuazione o addirittura l’esclusione della pena in

28
considerazione dell’identità culturale dell’imputato. Genericamente, questa prassi rinvia
all’idea che persone di culture diverse non possano essere ritenute pienamente
responsabili per una condotta sanzionata dal diritto penale statale, qualora abbiano agito
in conformità a norme giuridiche, sociali o morali del proprio gruppo culturale. La cultural
defense è una categoria dottrinale pensata per denominare un istituto giuspenalistico che
individui nel background culturale dell’imputato una causa di giustificazione o una
circostanza attenuante della sua responsabilità penale.

Un primo quesito è se la cultural defense possa essere considerata una forma di tutela
della libertà dell’imputato di vivere secondo i valori e le tradizioni della propria cultura.

Un secondo quesito è se la cultural defense possa rappresentare uno strumento per


garantire l’eguaglianza tra persone di culture diverse. Pretendere adesione incondizionata
alle norme da parte di soggetti appartenenti a culture diverse significa discriminarli rispetto
a color che non sono costretti a scegliere tra la legge dello stato e i valori della propria
cultura.

In particolare il fatto che la cultural defense possa essere invocata non da qualunque
imputato, ma solo da chi appartiene ad una cultura diversa da quella che informa il diritto
penale statale, comporterebbe infatti che per una stessa fattispecie fossero previste
conseguenze giuridiche differenti a seconda di chi commette il reato. In relazione alla
condizione del soggetto offeso, la cultural defense instaurerebbe di fatto un regime di
minor garanzia dei diritti delle vittime di reati culturalmente motivati rispetto ai diritti delle
vittime di altri reati.

Un terzo quesito è se la cultural defense, per il fatto di tener conto dell’influenza del
contesto culturale di provenienza sul carattere e sulla volontà dell’imputato, sia funzionale
alla tutela della sua identità personale.

2.2.2. Sulla valutazione contra reum del movente culturale


Contra reum è il caso in cui tener conto dell’identità culturale dell’imputato possa
significare la comminazione e/o l’applicazione di una pena più severa. La poca attenzione
dedicata ai possibili effetti contra reum del riconoscimento del ruolo svolto da elementi
culturali nel commettere un reato non è giustificata.

Alle osservazioni di carattere empirico, è bene tenere presente, in primo luogo, che per
quanto manchi una compiuta teorizzazione dell’aggravante culturale, nondimeno talvolta i
giudici tendono di fatto a giudicare con maggior severità imputati appartenenti a culture
diverse dalla propria. In secondo luogo non solo alcune sentenze ma anche recenti riforme
legislative evidenziano, direttamente o indirettamente, una tendenza a considerare il
fattore culturale un’aggravante.

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Sulla possibile valutazione contra reum dell’elemento culturale si dovrebbe riflettere
seriamente in quanto almeno due delle obiezioni mosse alla cultural defense potrebbero
essere rivolte anche ai casi in cui il movente culturale viene considerato un’aggravante.

3. Tutela dei diritti fondamentali e rispetto della diversità culturale: un


problema di bilanciamento?
Le difficoltà e le questioni aperte relative ai reati culturalmente motivati mostrano
concretamente come talvolta il rapporto tra diversità culturale e tutela dei diritti
fondamentali sia estremamente complesso e problematico. La ricerca di un simile
equilibrio sembra essere un’esigenza imprescindibile almeno nei casi in cui due norme in
conflitto sono espressione, l’una e l’altra, di un valore ritenuto irrinunciabile.

In sociologia conflitti normativi di questo genere sono presi in esame come casi di
“ambivalenza”. Se da un lato l’esistenza di una configurazione ambivalente rischia di
paralizzare l’azione, dall’altro la consapevolezza dell’ambivalenza può rappresentare una
risorsa fondamentale per la gestione di situazioni complesse quando l’agente, anziché
tentare di eliminare la contraddizione, si muova al suo interno.

Uno strumento adatto alla gestione di situazioni ambivalenti esiste e che sia la tecnica di
bilanciamento. Quella del bilanciamento è la tecnica per la composizione di conflitti tra
principi che opera istituendo tra essi una gerarchia assiologica mobile. Il bilanciamento
sembra potersi rivelare un utile strumento per la ricerca di quell’equilibrio dinamico che
dovrebbe caratterizzare la gestione di situazioni a configurazione ambivalente. La tecnica
del bilanciamento è diffusamente usata per risolvere conflitti tra diritti fondamentali sia dai
giudici comuni, sia dai tribunali costituzionali.

Perché il bilanciamento possa essere uno strumento idoneo sono necessarie due ulteriori
condizioni. In primo luogo, è necessario ammettere che le difficoltà nella coniugazione
delle istante identitarie di ispirazione multiculturalista con la tutela dei diritti fondamentali
non deriva da una intrinseca incompatibilità tra la cultura dei diritti e il rispetto culturale
altre e diverse, ma piuttosto dal fatto che le rivendicazioni di riconoscimento della diversità
culturale talvolta si traducono in un conflitto tra diritti fondamentali differenti. In secondo
luogo, è necessario che si abbandoni quella concezione essenzialistica della diversità
culturale che immobilizza e assolutizza le differenze disconoscendo il carattere dinamico,
plurale e interattivo delle culture.

RIPENSARE LA CULTURA DEI DIRITTI?

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1. Una convinzione sempre più diffusa ma dubbia e discutibile
La cultura dei diritti è da ripensare. Ora, a dispetto del crescente consenso di cui gode,
questa convinzione è dubbia. O, quantomeno, è dubbio che possa essere considerata la
conseguenza ovvia e necessaria degli accadimenti successivi alla fine della guerra fredda
e/o di quelli successivi all’attentato terroristico dell’11 settembre.

Affermare che dalla violazione dei principi dell’età dei diritti discenda necessariamente
anche la loro delegittimazione è infatti una fallacia. La convinzione che la cultura dei diritti
sia da ripensare, se non addirittura da mettere radicalmente in discussione, è non solo
dubbia, se ed in quanto frutto di un’indebita inferenza da fatti a valori, ma è anche
discutibile.

2. L’età dei diritti


“Età dei diritti” è un’espressione usata per render conto del particolare rilievo che la tutela
(inter)nazionale dei diritti dell’uomo ha assunto nel secondo dopoguerra. Quella iniziata nel
secondo dopoguerra non è certo un’età nella quale i diritti abbiano improvvisamente
trovato immediata attuazione e compiuta tutela. Al contrario, le loro violazioni hanno
continuato ad essere numerose e spesso drammatiche. Quella del secondo dopoguerra è
l’età che ha sancito, come proprio fondamento e principio costitutivo, “il diritto ad avere
diritti” uguali e inalienabili per ogni uomo e per ogni donna.

E la portata innovativa del riconoscimento del diritto ad avere diritti uguale e inalienabili per
ogni uomo e ogni donna è (stato) dirompente tanto nel diritto internazionale quanto nel
diritto interno delle democrazie costituzionali che dal secondo dopoguerra si sono andate
affermando, dopo la sconfitta dei regimi totalitari o militari.

Dirompente l’innovazione nel diritto interno delle democrazie costituzionali, delle


democrazie, cioè, in cui il principio della tutela e attuazione dei diritti è il perno dell’intero
ordinamento giuridico, condizionando e limitando il possibile ambito discrezionale del
legislatore, così come quello dei giudici e degli amministratori. Non meno dirompente
l’innovazione nel diritto internazionale: per la prima volta le sue norme, i suoi patti e le sue
convenzioni hanno come destinatari non più solo gli stati, ma anche gli individui dei quali si
riconosce e sancisce l’inviolabilità dei diritti uguali e inalienabili.

Il modello della Carta delle nazioni unite è improntato alla progressiva limitazione della
sovranità nazionale e prevede che gli stati non siano più gli unici destinatari del diritto
internazionale, siano vincolati da un nucleo di principi affermatisi e siano passibili di
giudizio in caso della loro violazione, ma, soprattutto, non abbiano più il diritto di ricorrere
alla guerra se non per legittima difesa.

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Accanto e oltre alla stretta interdipendenza fra mantenimento della pace e rispetto dei
diritti umani, nella Dichiarazione universale è enfatizzato anche il legame fra questi due
valori e un terzo valore: quello della difesa della democrazia e delle sue istituzioni.
Movimento storico, quello dell’età dei diritti, che nel secondo dopoguerra ha visto lo
sviluppo e la progressiva diffusione di una cultura sempre più attenta alle istanze politiche,
economiche e sociali di giustizia (inter)nazionale.

2.1. Fasi di un percorso contrastato


Già dalla prima affermazione della sua centralità per la definizione del nuovo assetto
internazionale, la dottrina dei diritti rivela tutta la propria complessità e problematicità. Nel
1966 ci fu la redazione di due diversi patti relativi a due distinti elenchi di diritti: il Patto
internazionale sui diritti civili e politici, e il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e
culturali. Due patti diversi e due distinti elenchi che ripetono le ragioni di dissenso e le
tensioni che già nella redazione della Dichiarazione universale avevano visto
contrapposizione fra due concezioni della dottrina dei diritti. Due patti diversi e due distinti
elenchi, di quell’unico catalogo di diritti declinato nella Dichiarazione universale, per
consentire ai più strenui fautori dell’una o dell’altra ideologia di sottoscrivere solo uno dei
dure documenti.

Che la difficoltà con le quali si è sempre scontrata la dottrina dei diritti siano di carattere
politico ed economico ancor prima che culturale, come rivendica invece un numero sempre
più vasto di movimenti diversi, è un’affermazione che trova conferma nei termini in cui è
possibile scandire e caratterizzare alcune delle sue fasi principali. Distinzione di quattro
fasi della storia della protezione internazionale dei diritti.

La prima fase, che va dall’adozione della Carta dell’Onu alla fine degli anni cinquanta,
vede il «predominio dei paesi occidentali»; la seconda, iniziata a metà anni cinquanta, «è
caratterizzata dalla necessità per gli Stati occidentali di venire a patti» sia con i pesi
socialisti sia con quelli del terzo mondo; la terza fase iniziata nei primi anni settanta e
conclusasi alla fine degli anni ottanta, vede «la prevalenza dei paesi di supporto»; la quarta
fase, iniziata con la conclusione della guerra fredda, vede la scomparsa della
contrapposizione fra i blocchi dei paesi occidentali, socialisti e del terzo mondo e «si apre
con un generale e ampio consenso fra gli stati sulla necessità di considerare il rispetto dei
diritti umani come una condicio sine qua non per una piena legittimazione internazionale».

La fine della guerra fredda segna l’inizio di una nuova fase nella storia della protezione
internazionale dei diritti.

2.2. Termini di una dottrina controversa

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La difficoltà è che, come molti concetti della filosofia pratica anche quelli di diritti
“fondamentali” è un concetto “controverso”. Detto altrimenti, quella di diritti “fondamentali” è
una nozione sulla quale si scontrano concezioni fra loro molto diverse.

Il primo quesito, relativo alla loro identificazione e anche alla loro tutela giudiziale, è se
considerare aperto o chiuso il loro catalogo in un dato ordinamento giuridico, sia esso
nazionale, regionale o internazionale. Il secondo quesito, relativo alla loro definizione,
riguarda il tipo di garanzie che debbano accompagnare, a livello legislativo e giudiziale, la
loro enunciazione. Il terzo quesito, relativo alla dimensione sovranazionale, riguarda
l’ambito operativo della loro validità ed effettività; detto altrimenti, riguarda i termini del loro
essere considerati universali.

Per quanto riguarda invece l’identificazione dei diritti dei quali garantire tutela giuridica,
sono almeno due le difficoltà da prendere in considerazione. La prima, di carattere
temporale, riguarda la non unitarietà. La seconda difficoltà, di carattere ideologico, riguarda
invece una concezione pluralista dei bisogni e dei valori dei quali garantire l’attuazione e la
tutela non tanto in ragione dei possibili mutamenti della società con il trascorrere del
tempo, quanto per la molteplicità e varietà di modi in cui valori e bisogni possono essere
intesi e selezionati.

Le difficoltà che più delle altre condizionano e interferiscono con il riconoscimento e la


tutela dei diritti sono le difficoltà di carattere politico. Un catalogo di diritti dei quali si
riconosca la rilevanza giuridica e in relazione ai quali si sancisca il principio della tutela
giudiziale porta a una limitazione dell’ambito operativo entro il quale lo stato può
rivendicare la legittimità delle proprie scelte nazionali e sovranazionali.

2.3. Valori di una cultura condivisa


Il percorso costantemente contrastato dell’affermazione della dottrina dei diritti e il
carattere controverso dei suoi assunti non hanno impedito che la tutela (inter)nazionale dei
diritti, congiuntamente al mantenimento della paca e alla difesa delle istituzioni
democratiche, si affermassero come principi ultimi e fondativi di una cultura che dei diritti è
diventata veicolo di rivendicazione, affermazione, e tutela. Di una cultura che
coerentemente con la Carta dell’Onu individua: nel mantenimento della pace una
condizione necessaria alla tutela dei diritti e nella cooperazione allo sviluppo, una
condizione per il mantenimento della pace. E di una cultura che, coerentemente con la
Dichiarazione universale, rivendica sia l’universalità dei diritti, uguali e inalienabili, sia
l’universalità e indivisibilità dei diritti civili, politici, economici, sociali e culturali. Di una
cultura che coerentemente con la Carta dell’Onu e con la Dichiarazione universale è
portavoce e veicolo di rivendicazione di una sempre più attenta declinazione del catalogo
dei diritti.

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Così come concezioni politiche hanno corroso e minato l’assolutismo e il dispotismo
monarchico, promuovendo un processo di democratizzazione delle basi delle comunità
statali, allo stesso modo la dottrina dei diritti dell’uomo ha contribuito, e ancora
contribuisce, nella comunità mondiale, a dare un impulso straordinario al rispetto della
dignità di tutti gli esseri umani, e quindi anche alla democratizzazione degli Stati.

Sotto il profilo giuridico quella del secondo dopoguerra è stata l’età che ha segnato il
passaggio dello stato liberale allo stato costituzionale di diritto e che, in nome del pacifismo
e del rispetto della dignità umana, ha avviato una radicale innovazione del modello
westfaliano dell’ordine internazionale, prima scandito esclusivamente dal principio
dell’assoluta sovranità degli stati.

Sotto il profilo politico l’età dell’affermazione di una democrazia non più solo “formale” o
“procedurale” ma anche “sostanziale”; l’affermazione di una “democrazia costituzionale”.
Nel secondo dopoguerra la dottrina dei diritti non ha innovato soltanto la cultura giuridica e
politica ma è diventata influente e pervasiva anche nei più diversi campi dell’agire sociale,
condizionandone criteri di valutazione e parametri di decisione.

3. La crisi dell’età dei diritti


Secondo una convinzione largamente condivisa, con la conclusione della guerra fredda, la
protezione (inter)nazionale dei diritti, l’affermazione della loro universalità e la tutela della
loro inviolabilità, non avrebbero più dovuto trovare ostacoli verso una piena e compiuta
attuazione. Inaspettatamente il nuovo ordine internazionale e il nuovo assetto geopolitico
non hanno registrato né la dissoluzione della contrapposizione fra paesi diversi, né
l’affermazione di un più vasto e condiviso consenso sulla dottrina de diritti, l’interpretazione
dei suoi principi e la definizione delle modalità per la loro tutela.

Al contrario, alla contrapposizione fra i paesi dell’area di influenza degli Stati Uniti e quelli
dell’area di influenza dell’ex Unione Sovietica, contrapposizione questa degli anni della
guerra fredda ratificata e persino istituzionalizzata con il Patto Atlantico da un lato e il Patto
di Varsavia dall’altro, se ne sono progressivamente sostituite altre due: la prima fra paesi
occidentali e paesi mediorientali; la seconda all’interno dello stesso occidente.

3.1. Confutazione del nesso fra tutela dei diritti, democrazia e pace

Che fra tutela dei diritti, democrazia e pace sussista un nesso necessario è un assunto
sempre più spesso bersaglio di critiche che si propongono di confutarlo. Che fra tutela dei
diritti, democrazia e pace sussista un nesso necessario è un assunto che sempre più
spesso è fatto bersaglio tanto di critiche che ne ignorano la dimensione assiologico-
normativa, quanto di

34
attacchi che ne fanno invece l’oggetto dichiarato della propria contestazione e
delegittimazione.

3.2. I principi dell’età dei diritti messi in questione


Parallela e contestuale alla confutazione del nesso che li lega, tutela dei diritti, democrazia
e pace sono essi stessi oggetto di una radicale reinterpretazione e di una progressiva
delegittimazione.

Il preteso carattere “umanitario” non è infatti sufficiente, specie nel caso di conflitti che si
caratterizzano sempre più come “guerre ai civili”, a smentire né ad impedire che la guerra
sia la modalità che più di ogni altra comporta negazione e violazione di diritti. Non sono
solo le “guerre ai civili” a testimoniare della revoca in dubbio del principio dell’universalità e
inalienabilità dei diritti.

In relazione al fenomeno delle nuove migrazioni non solo si contesta che i migranti
possano essere titolari degli stessi diritti di cui sono titolari i cittadini del paese nel quale
migrano, ma, si tende a rimettere in discussione anche il diritto di migrare e lo stesso diritto
d’asilo. Riguardo al fenomeno del nuovo terrorismo internazionale, ad essere messa in
questione è soprattutto la tutela delle libertà civili storicamente più tradizionali.

In contrasto con il principio della salvaguardia delle istituzioni democratiche, colpisce


l’apparente disinteresse per le difficoltà della democrazia rappresentativa in un contesto di
progressiva denazionalizzazione degli stati e di progressiva globalizzazione della loro
politica e della loro economia.

La principale conferma della delegittimazione del principio della salvaguardia delle


istituzioni democratiche. Deriva dalla pretesa di voler esportare, là dove si ritenga
opportuno, le regole e gli istituti di quello stesso modello, che pure necessita di un’attenta
ridefinizione, con la forza delle armi. La principale conferma deriva, cioè, dalla nuova
interpretazione del principio della salvaguardia delle istituzioni democratiche non più come
affermazione della democrazia attraverso il diritto, quanto piuttosto come imposizione della
democrazia con la guerra.

In contrasto con il principio del mantenimento della pace è sempre più esplicita la
riaffermazione della guerra come strumento delle relazioni internazionali, quando no
addirittura come preteso strumento di “civilizzazione”.

4. Argomenti per una critica della delegittimazione della cultura dei diritti

Si ripropone il quesito iniziale cioè, se la crisi dell’età dei diritti debba portare a ripensare
se non addirittura ad abbandonare la cultura che i suoi principi e i suoi valori hanno
contribuito a sviluppare e diffondere.

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La risposta a questo quesito deve essere negativa. E non solo per un semplice pregiudizio
ideologico; ma anche perché molti degli argomenti utilizzati per delegittimare la cultura dei
diritti non sono convincenti né, ovviamente, meno ideologicamente connotati del
pregiudizio a favore dei suoi principi e dei suoi valori. Non è convincente nessuna delle
quattro principali posizioni alle quali è possibile ricondurre molte critiche.

Una prima posizione è quella che tende a delegittimare la cultura dei diritti non
contestandone principi e valori ma rivendicando la pretesa di volerli diffondere e tutelare.
Questa posizione che tende a delegittimare la cultura dei diritti, non contestandola ma
reiventandone la grammatica e le modalità di declinazione, è particolarmente insidiosa
perché, nonostante la grossolanità dei suoi argomenti e del suo linguaggio, riesce spesso
a distrarre l’attenzione dagli interessi economici e dalle logiche di potere di cui è
espressione, offrendo, a chi volesse contestare gli uni o le altre, il falso bersaglio della
tutela internazionale dei diritti.

Una seconda posizione è quella di chi ne denuncia un preteso imperialismo etico-culturale.


A questa posizione è possibile ricondurre critiche di chi contesta l’universalismo dei diritti e
rivendica una declinazione del catalogo dei diritti che tenga conto delle diverse identità
culturali e/o di genere e/o di “razza”. La denuncia del pericolo dell’imperialismo morale sia
avanzata per giustificare la proposta di una politica deflazionista dei diritti e di una
ridefinizione minimalista del loro catalogo.

Anche se in alcune delle sue versioni ricorre l’argomento della pretesa imperialista della
loro dottrina, la proposta del minimalismo dei diritti, alla quale si è appena fatto cenno,
individua un’ulteriore modalità delle diverse forme che concorrono alla delegittimazione
della cultura dei diritti. La proposta di avviare una politica deflazionista dei diritti si presenta
come l’unica soluzione ragionevolmente praticabile per arginare la crisi dell’età dei diritti. Il
minimalismo contesta soprattutto l’impianto pacifista della Carta dell’Onu e ne sollecita una
riforma improntata a una riedizione della dottrina della guerra giusta che, secondo le
tradizioni più risalenti, codifichi le condizioni della sua legittimità.

Un’ultima posizione è quella di chi non si limita a problematizzare le difficoltà di carattere


politico e giuridico che interferiscono con il riconoscimento e la tutela dei diritti, ma proprio
in queste difficoltà individua la ragione ultima e definitiva del necessario fallimento dell’età
dei diritti e dei suoi principi.

Ora, per quanto il pessimismo sia indubbiamente motivato e le riserve sui limiti e le
possibili contraddizioni della loro istituzionalizzazione siano giustificate, nondimeno non si
vede come la contestazione del diritto come strumento di affermazione e tutela dei diritti
possa risolvere e non invece riproporre, e in

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forma ben più drammatica, il problema della difesa e della salvaguardia dei valori dei quali
i diritti sono espressione.

Ad apparire intrinsecamente “aporetica” non è la dottrina dei diritti quanto piuttosto la


posizione di chi ne decreta il fallimento e ne auspica la fine non perché ne contesti i valori
ma, sorprendentemente, perché ne lamenta la violazione.

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