Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Concepto normativo
1
Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Las Personas en el Derecho Civil, Editorial
Leyer, tercera edición, Bogotá, 2001, págs. 37 y s.s.
2
Hay nacimiento biológico cuando la criatura está fuera del vientre materno. Hay nacimiento jurídico cuando
se dan las condiciones previstas en el artículo 90 del Código Civil.
2
sujetos responden a esta calificación? Hasta hoy lo son aquellos que nacen de
una mujer que los ha gestado, pero los avances científicos apuntan hacia
situaciones diferentes en las cuales será posible descartar la gestación uterina y el
nacimiento mismo para entender por individuo de la especie humana, el sujeto
producto de un procedimiento científico, bien porque los componentes genéticos,
esperma y óvulo, se han unido y desarrollado en ambientes especiales de
laboratorio, o bien porque una célula cualquiera se ha sometido al procedimiento
científico de clonación. Hoy, se repite, se entiende por persona jurídica individual
el ser humano; y basta para tener la calidad de persona individual, que sea sujeto
de la especie humana: no importa el sexo, la edad, la estirpe3 ni la condición.
Puede concluirse de lo anotado, que todo hombre, por el solo hecho de serlo, es
persona jurídica individual, pero no toda persona jurídica es hombre, porque hay
otros sujetos diferentes a los individuos de la especie humana que también
pueden ser centro de imputación jurídica como lo son las llamadas personas
jurídicas, denominadas aquí como personas jurídicas estatutarias.
Artículo 90. “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
3
Estirpe: Raíz y tronco de una familia o linaje. Sinónimos: alcurnia, ascendencia. (Diccionario Enciclopédico
NAUTA MAIOR).
4
Martha Montoya. LAS PERSONAS EN EL DERECHO CIVIL. Pág. 39
5
Es la regulación de muchas legislaciones, pero algunas confieren personalidad jurídica al gestado; el Estado
Federal de la Unión Americana le ha reconocido personalidad jurídica al feto, calificando al no nacido,
miembro de la especie Homo Sapiens en cualquier fase de desarrollo en que se encuentre (Ley 108-212 de
abril de 2004); igual las legislaciones de Costa Rica y Argentina.
3
El orden jurídico capacita para ser sujeto de derechos o persona a todos aquellos
seres en quienes se encuentra la suficiente potencialidad para gobernar sus
bienes y poderlos hacer valer frente a los demás.
6
Arturo Valencia Zea. DERECHO CIVIL, Parte General y Personas, decimoquinta edición, Tomo I. Editorial
Temis, Bogotá, 2002.
7
Arturo Valencia Zea. DERECHO CIVIL, Parte General y Personas, decimoquinta edición, Tomo I. Editorial
Temis, Bogotá, 2002.
4
8
Teoría General del Estado, pág. 82.
9
Así, los derechos de la personalidad y de la familia solo se imputan a los seres humanos, no a una
agrupación de hombres. Arturo Valencia Zea. DERECHO CIVIL, Parte General y Personas, decimoquinta
edición, Tomo I. Editorial Temis, Bogotá, 2002
5
¿Cómo demostramos que el infante vivió? Por medio de las docimasias; entre las
principales tenemos las siguientes: pulmonar, digestiva, auricular, hepática,
sanguínea e histológica,11 (Docimasia quiere decir "probar").
El niño al nacer hace algunas muecas; poco después hace su primera inspiración
y, cuando hace su primera espiración, lanza su primer "llorido", que es tanto más
10
Docimasia: (Del griego dokimadsein, probar). Término que designa las distintas pruebas a las cuales se
someten los órganos de un cadáver para determinar las circunstancias de la muerte.
11
Histología: parte de la anatomía que estudia los tejidos orgánicos.
6
fuerte cuanto más aire ha penetrado a los pulmones; Hay veces que es necesario
que el recién nacido haga varias inspiraciones y espiraciones para oírlo llorar.
El primero consiste en abrir el tórax y levantar en una sola unidad los pulmones
con la tráquea, el timo y la laringe. Cuando este conjunto de órganos se echa al
agua y sobrenada, el niño ha respirado; en caso contrario se hunde.
El tercer tiempo consiste en seccionar una parte del pulmón y comprimirlo bajo el
agua; si deja escapar burbujas o se forma una espuma fina de color rosado en la
superficie del agua, el niño ha respirado; si no se forma, el niño no ha respirado.
12
TIMO: Glándula endocrina propia de los animales vertebrados, que se atrofia en la época de la pubertad y
en el hombre está situada detrás del esternón y delante de la parte inferior de la tráquea. Su secreción estimula
el crecimiento de los huesos y el desarrollo de las glándulas genitales.
7
Es necesario tener presente que los pulmones pueden sobrenadar sin haber
respirado, ya sea, como decíamos, por la insuflación, por la congelación, o por la
maceración en alcohol; es necesario pues hacer algunos considerandos. Los
pulmones congelados flotan, pero basta echarlos por unos minutos en agua tibia,
para poder hacer las pruebas con ellos, La permanencia prolongada en alcohol,
hace a los pulmones más ligeros, pero dejándolos un tiempo en el agua, van al
fondo si el niño no ha respirado.
5. De la Existencia Legal.14
13
Insuflar: Introducir a soplos en u órgano o en una cavidad un fluido o una sustancia pulverulenta.
14
Jorge Parra Benítez, Manual de Derecho Civil, Cuarta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2002. Págs. 98 y
s.s.
8
6. Del Nacimiento.
EL NACIMIENTO
15
Otras legislaciones han agregado un requisito adicional para que se configure la existencia legal, que es la
viabilidad del niño recién nacido. Por ejemplo, la francesa. La viabilidad es la aptitud necesaria para vivir. Se
ha criticado por tratarse de una simple posibilidad y de ahí que otros Estados consagren en sus leyes que se
presumen viables si sobreviven 24 horas o dispongan la supervivencia por ese lapso, lo que no deja de ser
discutible, pues puede vivir tal tiempo y en todo caso morir, o vivir menos tiempo (v. y gr. 23 horas) y de
todas maneras haber tenido existencia legal; e inclusive porque muchas veces resulta más difícil precisar con
exactitud las 24 horas. Algunas tendencias modernas proponen hablar más bien de vitalidad en los órganos y
no de viabilidad, o de manifestar signos de vida (latidos de corazón, movimientos de músculos, etc) sin
importar la mayor o menor duración de la existencia.
9
- Que la criatura se encuentre fuera del vientre materno, bien por proceso
natural o bien por asistencia médica (nacimiento biológico).
- Que la criatura esté separada de la madre, bien sea en forma natural o por
medios quirúrgicos, ni el método, ni el modo, ni el momento de la
separación interesan al Derecho. Para que esta separación sea completa,
se requiere que se rompa totalmente la unión entre madre y criatura y ello
se logra con el corte del cordón umbilical.
- Que la criatura haya vivido siquiera un momento después de la separación
completa. Esta expresión es de difícil entendimiento, parece significar vivir
al menos una fracción de tiempo, por insignificante que sea, un tiempo
brevísimo, fracción de segundo. Según el Diccionario de la Lengua
Española, momento es: “Mínimo espacio en que se divide el tiempo”. 18
16
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Osorio. Editorial Heliasta. 1999.
17
Las Personas en el Derecho Civil, Martha Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Tercera
Edición, Editorial Leyer, Bogotá, 2010. Páginas 62 y s.s.
18
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Decimanovena edición, 1970, Editorial
Espasa-Calpe, S.A.
10
Para saber si una criatura vivió ese momento se acude a diversos medios
probatorios como el testimonio del médico o de la partera que atendió el caso
sobre los signos de vida de dicha criatura; también se acude a otros medios
científicos como el de la docimasia pulmonar hidrostática y a la docimasia
pulmonar óptica.
19
Las Personas en el Derecho Civil, Martha Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Tercera
Edición, Editorial Leyer, Bogotá, 2010. Páginas 64 y s.s.
20
Departamento Nacional de Estadística de Colombia.
11
2. De la Concepción. Concepto.
LA CONCEPCIÓN
3. Clases de concepción.
Natural, la que se produce por la cópula sexual de un hombre y una mujer y que
se presenta en los órganos internos de la mujer.
Para ampliar un poco más sobre el tema, se recomienda leer el Decreto 1546 de
agosto 4 de 1998.
21
MONTOYA, Marta, Op. cit. Págs. 26, 27 y 28.
12
PRESUNCIÓN DE LA CONCEPCIÓN
interregno (120 días) pudo darse la concepción; el texto normativo se explica con
el siguiente gráfico:22
Concepción
120 días
22
Las Personas en el Derecho Civil, Martha y Guillermo Montoya.
14
La presunción del artículo 92 del Código Civil tiene importantes aplicaciones de las
cuales se puede destacar las que aparecen en las siguientes normas:
Artículo 213 del C.C.: “El hijo concebido durante el matrimonio de sus
padres es hijo legítimo”.
Artículo 214 del C.C.: “El hijo que nace después de expirados los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene
por padre al marido.
El marido con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que
durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la
23
Sentencia C-04 de enero de 1998, Corte Constitucional colombiana.
16
Artículo 220 del C.C.: “A petición de cualquiera persona que tenga interés
actual en ello, declarará el juez la legitimidad del hijo nacido después de
expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio.
Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la
mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los
trescientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad.
Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los
cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio”.
Artículo 234 del C.C.: “Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias
se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una
decisión judicial, el juez decidirá tomando en consideración las circunstancias
y oyendo además el dictamen de facultativos, si lo creyere conveniente”.
Si bien es cierto que el ser concebido y aún no nacido (nasciturus:24 el que está
por nacer), carece de personalidad jurídica, el legislador le reconoce algunos
derechos y determina a su favor algunas medidas de protección, tanto para la
futura persona como para la madre gestante porque de esa manera, se protege al
concebido.
Con base en un principio universal que estima que el concebido se tiene por
nacido para efectos de protección provisional (ficción), la ley colombiana ha
establecido algunas garantías de orden patrimonial y extrapatrimonial.
C.C. Art. 91
C.P.P.
C.P. Arts. 122 (Aborto), 123 (aborto sin consentimiento), 125 (lesiones al feto) y
126 (lesiones culposas al feto).
Protecciones patrimoniales
24
NASCITURUS: Palabra latina, forma del verbo nasci (nacer). El que ha de nacer. Representa un concepto
contrapuesto al natus (nacido ya) y se refiere al ser humano como sujeto de derecho que ha sido concebido,
pero todavía no alumbrado.
19
Referencia Jurisprudencial
4. El concepto de presunción:
25
Diccionario enciclopédico Nauta Maior.
20
5. Clases de Presunciones.
26
Conmoriencia: (Neologismo). Muerte simultánea de dos o más personas. Si ellas han perecido en un peligro
común, se presume que la muerte ha sido simultánea, salvo probar que fue sucesiva. El tema de si los
fallecimientos fueron simultáneos o sucesivos tiene importancia jurídica a efectos de determinar los derechos
sucesorios de los respectivos herederos.
27
OSORIO, Manuel. Op. Cit. Pág. 538.
21
tener acceso con su mujer en los primeros 120 días de los 300 precedentes al
nacimiento.28
La presunción en Colombia
Es claro que entre las anteriores categorías existe una variada gama de
presunciones. Pero lo que las caracteriza y da fisonomía es que la presunción
juris et de jure, por fundarse en principios científicos incuestionables, no admite
prueba en contrario: en tanto que entre las de naturaleza juris tantum o
simplemente legales, hay unas que admiten toda clase de pruebas en contrario y
otras que no admiten sino pruebas determinadas y especiales. (CSJ, Sent. jun.
30/39). LEER ESTA SENTENCIA
28
Ibidem.
22
b) En este orden de ideas, las presunciones son de dos clases, legales y simples o
judiciales, al paso que las primeras pueden presentar a su vez dos modalidades
diferentes según que admitan o no prueba en contrario, factor éste de conformidad
con el cual se las divide en presunciones legales en sentido estricto o “iuris
tantum” y presunciones de derecho y por derecho (iuris et de iure), con lo que
viene a quedar puntualizado que estas últimas más se entrelazan con las ficciones
y por lo tanto no guardan relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso
de la prueba en el proceso civil, mientras que aquellas es exactamente en este
ámbito donde tienen su campo de acción, toda vez que gracias a ellas la parte a
quien benefician se libera de la carga que entraña la demostración del hecho
presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a imprimirle
seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse
23
existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar
con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la
presunción”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 16/94. Exp. 4109. M.P. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss).
La ficción es una creación legal que consiste en considerar que una cosa,
relación o persona no es lo que es, sino lo que el legislador determina que es.
Dentro del Derecho Civil, porque las ficciones legales –es decir, las establecidas
por la ley- son necesarias a efectos de dar solución a situaciones que de otro
modo no la tendrían o que perjudicarían derechos que deben ser protegidos
incluso, a veces, por razones de humanidad; entre ellas, la que atribuye al marido
la paternidad de los hijos habidos en el matrimonio dentro de ciertos plazos
posteriores a su celebración y a su disolución, incluso si la madre declara lo
contrario, pues constituye una presunción que sólo puede ser impugnada
demostrando la imposibilidad de la cópula entre los esposos; la de tener por
nacido al concebido para todo aquello que le sea favorable, y la que supone
muerta a una persona por el solo hecho de no haber tenido noticia de ella durante
cierto tiempo.
29
Inc. 2° del Art. 1041 C.C. “La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si
ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder.
24
30
OSORIO, Manuel. Op. Cit. Pág. 433.
25
CONCEPTOS
31 Madre de alquiler:
De Wikipedia, la enciclopedia libre.
Una madre de alquiler (también denominado «vientre de alquiler» o «maternidad subrogada») es una mujer
que acepta, por acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que va a ser
criado como hijo propio por una pareja o persona soltera. Es una maternidad por sustitución mediante un
contrato de gestación.
El bebé puede ser hijo biológico de la mujer en estado, o ser fruto del óvulo de otra mujer, previamente
fertilizada, implantado en el útero de la gestante mediante la técnica de transferencia de embriones, iniciada
en la década de 1960.1 En este segundo caso, la gestante no tiene ninguna conexión genética con el bebé,
siendo la madre biológica la donante del óvulo.
En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial con esperma de uno de los
miembros de la pareja que alquila o con el de un donante ajeno.
Aunque puede ser un procedimiento altruista (por ejemplo en el caso de hermanas o hijas), lo más común es
que sea comercial por parte de extraños. Se estima que en los Estados Unidos el pago a una madre de alquiler
es de aprox. 40.000 euros, frente a los 10.000 de España o los 4.500 en la India.
Maternidad sustituta, maternidad subrogada o alquiler de vientre son los nombres con los que se
denomina habitualmente a la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo entre partes, se compromete a
llevar adelante un embarazo y entregar al niño o niña fruto de ese proceso, en el momento del nacimiento o a
los pocos días, a otra persona o pareja renunciando a sus propios derechos como madre, frecuentemente a
cambio de una suma de dinero. (Dr. Javier Martín Camacho 2009, Artículo: Maternidad subrogada: Una
práctica moralmente aceptable).
26
Ambas son madres para el Derecho, pero no lo son desde el punto de vista
biológico. La maternidad por adopción está reglamentada en Colombia pero la
maternidad sustituta no lo está.
PATERNIDAD. Es la relación parental que une al padre con el hijo; puede ser
legítima, cuando está concebido en el matrimonio, o extramatrimonial, cuando
está concebido fuera de él; la paternidad es civil cuando es derivada de la
adopción.
Desde el punto de vista biológico o natural, la paternidad surge del hecho jurídico
del nacimiento originado en el hecho de que un hombre engendre con sus
gametos, un óvulo.
La filiación admite dos líneas: la paterna y la materna, líneas que pueden concurrir
respecto de una persona determinada: el hijo de quien se conocen sus dos
padres. O que pueden ser determinadas de manera independiente porque sólo se
conoce quién es la madre o quién es el padre. Puede también encontrarse el caso
de personas que no tengan establecida su filiación, ni paterna, ni materna, como
es el caso de los expósitos y de los niños de padres desconocidos; estas personas
tienen la posibilidad de llegar a determinar sus vínculos filiales. Por el contrario, la
ciencia permite prever que pueden llegar a existir personas sin filiación
determinada o determinable, si se logran las gestaciones en vientres de animales
o en laboratorios o si se avanza en la posibilidad de la clonación. Estas
afirmaciones se hacen respecto de los conceptos tradicionales de maternidad y de
paternidad, pero si se dieran los supuestos mencionados podría pensarse que
siempre será posible determinar la filiación respecto de los dadores de óvulos y
esperma o de los dadores de células.
EL PARENTESCO
-Consanguinidad
-Adopción
Parentesco vínculo jurídico -Matrimonio
-Unión marital de hecho
33
Art. 35 C.C. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que
descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.
28
Grado. Distancia generacional entre dos de las personas que conforman una
línea. Ejemplo: del nieto al abuelo hay dos generaciones. Ver Artículo 43 C.C.
29
Los grados se contabilizan igual en todas las clases de parentesco. En las líneas
hay dos formas prácticas de contabilizar los grados: se contabiliza el número de
personas que conforman la línea y se resta una; o se contabilizan distancias entre
las personas respecto de las cuales se quiere establecer el parentesco.
Clases de líneas
PADRE
Hijo A Hijo B
Hijo de A Hijo de B
La ley colombiana limita los efectos jurídicos del parentesco a unas pocas
personas y a unos grados muy poco elevados (normalmente hasta el 4º grado de
consanguinidad y 2º grado de afinidad).
34
Filiación: vínculo existente entre padres e hijos
31
Lo anterior, tiene sus efectos jurídicos a nivel herencial, pues de acuerdo con el
inciso 3º del Art. 1047 C.C., “Los hermanos carnales recibirán doble porción que
los que sean simplemente paternos o maternos”.