DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL
TOMO III

DELITOS CONTRA LA VIDA

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LA SALUD
DELITOS CONTRA EL HONOR
DELITOS QUE AFECTAN A GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA
DELITOS CONTRA LA MORALIDAD
E INTEGRIDAD SEXUAL
DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS

Cuarta edición actualizada

EDITORIAL

JURÍDICA
DE CHILE
 INTRODUCCIÓN

Este tercer volumen de Derecho Penal inicia el estudio de la parte

especial, labor compleja y, si se quiere, atrevida. Es frecuente que
los trabajos nacionales sobre esta área del saber no logren superar la
etapa de la parte general, lo que es comprensible dada la extensión
y dificultades de las materias, como la variedad de figuras a las que
corresponde hacer referencia. Ello explica que buena parte de la
última bibliografía extranjera sea la resultante de estudios colecti-
vos, producto del esfuerzo de varios especialistas.
No obstante las naturales aprensiones, hemos intentado iniciar
la redacción de una parte especial que aspira a suministrar un texto
sencillo, donde se expongan los distintos delitos descritos por el
Código Penal, con su problemática fundamental.
Principalmente está dedicado a los estudiantes de Derecho,
pero pensamos que puede servir también al profesional como res-
puesta primera a sus inquietudes sobre estas materias.
Este volumen se ocupa de los delitos contra la vida, contra la in-
tegridad física y la salud, contra el honor de los delitos que afectan
a garantías constitucionales, de los delitos contra el orden de la fa-
milia, contra la moralidad e integridad sexual y de los delitos come-
tidos por empleados públicos. En otros términos, no se ha seguido
una ordenación sistemática de los tipos, sino los comprendidos en
los títulos VII (Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pública y contra la integridad sexual) y VIII (Crímenes y simples
delitos contra las personas) del Libro Segundo del Código.
En esta obra el autor no se propuso agotar los temas; segura-
mente en múltiples ocasiones se observarán vacíos y omisiones, a
pesar del esfuerzo que se empleó para escribirla.
En el futuro, si es posible, se continuará con el resto de las de-
más figuras penales.
ELAUTOR
Santiago, enero de 1998

11 ED I T O RI A L JURÍDICA RF CH ILE
 1. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS
DE LA PARTE ESPECIAL

La parte especial del Derecho Penal en el Código está desarrollada

en los Libros II y III. Se sabe que la parte general se encuentra
reglada en el Libro I, al que no se le puso epígrafe, c o m o se hizo
en el Libro II, denominado "Crímenes y simples delitos y sus
penas", y el Libro III, el cual no tiene un nombre especial, pero
que se refiere a las "faltas".
Cada uno de estos libros ha sido dividido en títulos, y éstos a su vez
en párrafos. El Libro II tiene diez títulos y el Libro III, tres, incluido
el denominado "Título final", que señala la vigencia del nuevo texto
y la derogación de las leyes penales preexistentes.
Al distribuir los tipos penales en los respectivos títulos, el
legislador no se atuvo a un criterio sistemático doctrinario, bási-
camente respetó la estructura del Código Español de 1848, que
le sirvió de modelo. Tal ordenamiento ha sido objeto de críticas;
suficiente es mencionar que el Título VII, bajo el enunciado de
"Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pública y contra la integridad sexual", en su párrafo
I trata el delito de aborto, que no tiene una vinculación es-
o

pecífica con la familia o con la moralidad pública, es un delito

contra la vida en formación.
Otro tanto sucede con el Título V, "De los crímenes y simples
delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de
sus cargos", que contiene también figuras que pueden cometer
quienes carecen de tal calidad.

13
 DERECHO PENAL

Se ha objetado el orden de ubicación de los títulos, porque

se inicia con los que afectan al Estado, en general a la sociedad
(delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado), y no así
con los delitos que afectan al individuo c o m o persona. Conforme
a los modernos criterios, debería darse primacía a estos últimos. 1

El Código nacional al ubicar los delitos siguió criterios propios de

la época en que fue elaborado, representado, entre otros, por el
pensamiento de Hegel, que reconoce trascendencia al individuo
sólo en cuanto está insertó en una sociedad políticamente organi-
zada, de manera que lo determinante es el Estado c o m o tal, sin él
sería impertinente hablar de la persona en particular. Dentro de
cada título se ubicaron los delitos con criterios pragmáticos, que
si bien pueden vincularse en ocasiones con los bienes jurídicos,
no es algo absoluto, y aun a veces ni aproximado.
Es demostrativo que entre los delitos contra la propiedad se
comprendan los que afectan a la posesión y mera tenencia; se excluye
de este grupo a hechos que normalmente amparan la propiedad,
como sucede con las malversaciones, que son apropiaciones inde-
bidas calificadas; sin embargo se describen en el Título V.
No sorprende el hecho de que el Código Penal mantenga
una nomenclatura c o m o la señalada, porque códigos penales de
países de culturajurídico-penal históricamente reconocida, c o m o
Italia y Alemania, conservan en sus textos un sistema semejante
al nacional. El Código Penal de Alemania comienza describien-
d o los delitos contra la paz, sigue con los que afectan al Estado
y sólo en sus últimas secciones se refiere a los delitos contra la
vida, el honor y la propiedad. El Código Penal de Italia describe
primeramente los atentados contra el Estado y termina con los
que afectan a las personas -Título X I - , delitos contra la libertad
-Título X I I - y delitos contra la propiedad -Título XIII.

1
El C ó d i g o Penal suizo inicia la descripción de los delitos con aquellos
que afectan al individuo, otro tanto sucede co n el Proyecto de C. P. de España
de 1980. El C. P. español de 1822 dividía los delitos entre aquellos que afectan
a la sociedad y los que se referían al individuo, y los trataba en el orden recién
señalado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego los referentes
al individuo; el C. P. de España de 1 8 4 8 modificó el sistema, y en él se basó la
Comisión Redactora del C. P. nacional. En América el m o d e r n o C. P. de Perú
de 1991 inicia la parte especial c on los delitos contra la vida (art. 1 0 6 ) .

ED I T O RI A L JURÍDICA DE CH I LE 14
 PARTE ESPECIAL

Criterios empleados para clasificar los delitos

Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera
cómo los textos legales, en particular los códigos penales, agrupan
los hechos que describen c o m o injustos. Se afirma en contrario,
que esos reparos son producto de una lamentable confusión en-
tre lo que es ley penal y el derecho penal. El legislador enfrenta
situaciones históricas contingentes con dificultades concretas,
y las debe solventar con leyes adecuadas a las circunstancias. El
legislador no hace doctrina, n o crea derecho penal, esta crea-
ción es obra del jurista, de la cátedra, del tribunal. Ellos son
los que deben precisar, por vía interpretativa, el alcance y los
límites del respectivo instituto penal. La ubicación del hecho y
su descripción son consecuencia y resultado de un momento y
una contingencia social dada. La labor de creación correspon-
de a la dogmática jurídica, considerando la criminología y la
política criminal. De allí que se hable de un tipo sistemático y
de un tipo literal. 2

El legislador es a veces más acucioso y pormenoriza las circuns-

tancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretación,
pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligación
de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo
para desentrañar el exacto alcance de la figura penal. Tal sucede
con el art. 342, que sanciona al que "maliciosamente causare un
aborto", sin expresar qué se entiende por "aborto".
Esta diversidad entre ambas clases de tipo - e l legal y el siste-
mático- conlleva que no siempre el ordenamiento de los hechos
delictivos realizado por el legislador corresponda al que determina
la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan
en el mismo plano: el legal es de orden político, el doctrinal es
de naturaleza teleológica y sistemática. Las nuevas tendencias
penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos
a través de las conclusiones alcanzadas por la política criminal,
en otros términos, interrelacionando la dogmática jurídica pe-

2
Schmidháuser expresa qué tipo de texto "es el supuesto de h e c h o legal
tal c o m o se da en una primera c o m p r e n s i ó n " y tipo de comprensión es ese
supuesto de h e c h o c o m o resultado d e la interpretación para la aplicación del
derecho (citado por Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal,
p. 9 ) .

15 EDITORIAL JURÍDICA DECHUE

 DERECHO PENAL

nal con la política criminal y las constataciones empíricas de la

criminología, que parece ser el camino más adecuado y efectivo
para construir un derecho válido.
Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores
es el seguido a partir de Carmignani, que considera los bienes
3

jurídicos enjuego. Se sabe, por lo señalado al comentar la teoría

4

general del delito, que éstos tienen por objeto amparar ciertos
bienes socialmente preferentes. La determinación de cuáles de
esos bienes son los que cada delito tiene c o m o objeto de protec-
ción permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que
se dirigen a la protección de un mismo bien o bienes análogos,
de allí que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propie-
dad, la libertad individual, etc. Las leyes penales, en particular
los códigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia
para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran
así, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los
objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al
reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar
en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual bien
jurídico en consideración. No obstante, el legislador los reúne sea
porque esos delitos requieren de autores con una determinada
característica, o porque tienen una clase especial de víctimas, o
una modalidad dada de ejecución, o cualquier otro aspecto o
criterio valedero. De m o d o que no sólo los bienes jurídicos han
de considerarse al hacer el análisis, sino también la ratio legis. Esto
aparece evidente en el párrafo de los delitos de los funcionarios
públicos en el Código Penal (Título V ) , donde se describe una
gama de conductas que no siempre tienen por objeto proteger
un mismo bien jurídico, pero que se vinculan por la calidad del
sujeto que las realiza: un funcionario público. No puede, de con-
siguiente, el intérprete alzarse c o m o crítico severo del legislador
nacional, que es quien estableció el sistema al describir los delitos
5

en la parte especial del Código en vigencia. En el mensaje sus

redactores señalaron -siguiendo las doctrinas político-sociales de

3
Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 1983, p. 1.
4
Cfr. Labatut. D. P., t. II, p. 9; Etcheberry, D. P., t. III, p. 7; Bustos, Grisolía
y Politoff, D. P., parte especial, p. 3 3 .
5
Así lo hace G. Labatut, D. P., t. II, p. 9.

16
 PARTE ESPECIAL

la é p o c a - que "tomaron c o m o punto de partida la organización

misma de la sociedad", y con el objeto de mantenerla principiaron
considerando los atentados a la soberanía o seguridad del Estado,
luego los que afectaban el libre ejercicio de los poderes públicos,
y así sucesivamente, hasta terminar con los que tenían relación
con la familia, con el individuo y con la propiedad. Ese fue el
criterio que se siguió para analizar los crímenes y simples delitos,
pero en el Libro III - d e d i c a d o a las faltas- tomó en cuenta la
gravedad de las mismas y no así aspectos teleológicos.

2. ¿UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL?

Sectores doctrinarios creen en la conveniencia de crear una parte

general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituiría
un puente de unión entre la parte general propiamente tal y los
delitos en especial (así Wolf en Alemania, Pisapia en Italia) . El fi

referido criterio no ha tenido repercusión, y hasta hoy se considera

como una simple propuesta. La doctrina mayoritaria piensa que es
suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse
teniendo como sustento la parte especial, y para el servicio de ésta.
Los problemas que plantean el error, la autoría, las justificantes,
no tienen otro fin que facilitar la solución de las dificultades que
encuentran su origen en el análisis de cualquier delito. Parece
inadecuado crear una parte general específica para los delitos,
toda vez que, c o m o se ha anotado, la general está al servicio de la
parte especial, que tiene por objeto señalar los bienes jurídicos de
que se preocupa y cuáles son los tipos de injustos que considera,
materias estas que escapan a la preocupación de la parte general
y marcan la diferencia entre ambas. 7

Históricamente la parte general se ha ido desarrollando con

los comentarios que en el tiempo se fueron reuniendo al analizar
los delitos en particular; fue una labor lenta de los estudiosos de
la ley penal - q u e en los primeros tiempos simplemente se dedicó
a crear figuras penales y señalar su sanción- con motivo de su
aplicación, la que se tradujo en el establecimiento de criterios

ß
Creus, o p . cit., p. 2.
7
Vives A n t ó n , T. S., D. R, parte especial, pp. 25-26.

17 m i r o R i A i JURÍDICA m e m u
 DERECHO PENAL

generales sobre el iter criminis, la participación y la culpabilidad. A

través de los siglos pasaron a constituir un conjunto de principios
básicos y fundamentales que dieron vida a una parte general del
Derecho Penal, y que en la etapa de la codificación se incorporó
c o m o una sección con cierta autonomía, aunque siempre con-
servando su carácter dependiente de la especial. Esta modalidad
dual del Derecho Penal -parte general y parte especial- fue incor-
porada en la doctrina por autores de prestigio c o m o Romagnosi,
Carrara, Feuerbach, y continúa siendo respetada por la doctrina
moderna.
No corresponde establecer diferencias tajantes entre ambas
partes, general y especial, porque son complementarias, de manera
que no exigen puentes que las conecten, creando una particular
parte general para los delitos en especial. Es cierto que principios
c o m o la analogía, el delito continuado, quedan marginados de la
parte especial, pero son compatibles con la parte general, pues
si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos penales
analógicamente, sí es posible por analogía establecer circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad en favor del procesado.
Podría aun la costumbre en determinadas circunstancias, tener
un rol en relación a la parte general, lo que ha de descartarse
categóricamente en la parte especial. Empero, la parte general
no se construye al margen de la especial, por cuanto uno de sus
principales objetivos es establecer de modo genérico los elementos
de todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un
sujeto cualquiera lesión o peligro de lesión de un bien jurídico
tipificado, aunque no determina cuáles son estos bienes ni qué
actos peligrosos o lesionadores los constituyen, por cuanto estas
materias las precisa la parte especial, lo que evidencia la insepa-
rabilidad ontológica y sistemática de una y otra. 8

3. METODOLOGÍA QUE SE EMPLEARÁ PARA EXPONER

LA PARTE ESPECIAL

Quizá el sistema más recomendable para el comentario de los deli-

tos en especial es respetar el criterio empleado por el legislador al

8
Cfr. Bustos, Grisolía, Politoff, D. R, parte especial, p. 25.

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