NOTIVIDA proyecto ley antidiscriminación 14 10 16 

NOTIVIDA, Año XVI, Nº 1025, 17 de octubre de 2016

Cámara de Diputados de la Nación
ANTIDISCRIMINATORIA: ANÁLISIS JURÍDICO DEL DICTAMEN DE MAYORÍA
Mañana vence el plazo para que los diputados formulen observaciones
El Dr. Ricardo Bach de Chazal realizó un análisis del proyecto de ley que intenta
crear un nuevo régimen antidiscriminatorio. Tras él concluyó: “Lejos de constituir
una herramienta legítima para la erradicación de verdaderas desigualdades
injustas o arbitrarias, el régimen analizado parece haber sido pensado para
consolidar y fortalecer –aún más- una férrea policía del pensamiento único,
que garantice la continuidad de la dictadura ejercida -con apoyo en
determinados organismos estatales- por determinadas minorías impulsoras
del proyecto, sin ninguna razón de Bien Común que lo justifique”.
Transcribimos al final el análisis completo y destacamos antes algunos de los
cuestionamientos.  
Principio “Pro persona”
El principio “pro persona” sería de “aplicación sesgada y limitada”. Los derechos
de los presuntos discriminados prevalecerían contra los del sindicado como
discriminador, aunque los del último fueran de igual o mayor jerarquía. Esto
sucedería, por ejemplo, con los docentes que afirmen que el “matrimonio” entre
personas del mismo sexo es antinatural. Predominaría la supuesta discriminación
por sobre la libertad de expresión y de cátedra, lo que resulta además
contradictorio con el “principio de interdependencia de los derechos humanos” que
el proyecto menciona.
Se podría “discriminar” a los no nacidos
Reitera el jurista que el dictamen permite inferir que el nacimiento es el punto de
partida considerado para la garantía de la libertad, la igualdad y la protección a las
que se hace referencia en el texto (Vid Notivida 1023).
La no discriminación como herramienta de persecución
La laxitud en la enumeración de pretextos discriminatorios, la prescindencia de la
subjetividad del sindicado como autor de esos actos y la irrelevancia que se
asigna al hecho de que el motivo que haya determinado el acto u omisión
considerados como discriminatorios coincida o no con la realidad; resultan
irrazonables. A propósito de esto Bach de Chazal recuerda que tanto la diputada
Myriam Bregman como Nora Ginzburg (diputada mc) han concluido que bajo esos
parámetros toda “expresión humana es plausible de ser considerada
discriminatoria”. (Vid Notivida 1024).
La inclusión de Género, identidad de género y orientación sexual
Afirma que la inclusión “estriba en complacer (¡todavía más!) al colectivo LGBT”,
“que viene siendo objeto de una continua, injusta y arbitraria predilección por parte
de los resortes del poder político, por lo menos desde el año 2003, en notorio e
injusto desmedro de vastísimos sectores de la sociedad argentina, que reclaman
mucha más urgente y merecida atención ”. Esa predilección reñida con las
tradiciones culturales, morales y religiosas del pueblo argentino, explica Bach de
Chazal, viola la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de
jerarquía constitucional y “nada tienen que ver con una recta noción de los
derechos humanos, los que –precisamente- se fundan en la naturaleza humana, y
no en su flagrante contradicción”.
Situación penal y antecedentes penales
Por lo que manifiestan los autores del proyecto en sus `Fundamentos’, lo que se
procuraría es eliminar la posible discriminación que una persona, que ha cometido
uno o más delitos, podría padecer por parte de su entorno social y familiar, así
como la dificultad que la exhibición de certificados de antecedentes penales
significaría para la consecución de un empleo en relación de dependencia”. Pero
la reinserción, sostiene, debería “provenir tanto de la muestra de real rehabilitación
y propósito de enmienda de parte de quien ha cumplido una condena, como de la
libre disposición de las personas pertenecientes a tales entornos”. La
desconfianza que puede despertar en un hipotético empleador la exhibición de
antecedentes, no es sí misma injusta, ni arbitraria y forma parte de la libertad de
contratar.
Hábitos sociales y culturales
De la lectura de los fundamentos, se desprende que lo que se busca es proteger
de la discriminación a quienes usan estupefacientes “con fines recreativos”, a los
que pertenecen a determinadas “tribus urbanas” o llevan manifestaciones
estéticas “muy especialmente el caso de las personas tatuadas o quienes usan
piercings u otro tipo de adornos corporales”, o manifiestan poseer determinados
hábitos sexuales. Salvo en el caso de la drogadicción -los autores consideran
estigmatizante que se asocie a la delincuencia- nada indica cuáles serían los
supuestos en los que los otros hábitos podrían llevar a discriminaciones.
Acciones afirmativas y opiniones
Para el letrado la norma parece ser hecha a medida para el “colectivo LGBT” y
todo parece indicar que ”se dirige a brindar una herramienta más para la
imposición de la dictadura de la ideología de género en todos los ámbitos,
incluidos los políticos, académicos, científicos, y aún religiosos”. Lo que resulta
inadmisible.
Acciones judiciales y/o administrativas
La legitimación resulta desproporcionada e inadecuada. En materias civil y
administrativa, la legitimación para actuar como parte actora debería
circunscribirse a las personas o grupos de personas efectivamente afectadas. En
lo que respecta al proceso penal, tampoco se advierte la bondad de que insten y
querellen los organismos públicos. Su legitimación, a lo sumo, debería
circunscribirse a la posibilidad de denunciar delitos de acción pública conocidos en
el ámbito de sus funciones.
Carga “dinámica” de la prueba
La inversión de la carga probatoria rige en todos los procesos menos en los
contravencionales y penales. El jurista valora esta exclusión pero destaca que en
los otros procesos apunta contra un principio general del derecho, conforme al
cual el que alega debe probarlo.
Sentencia y Reparación del “Daño Colectivo”. Sensibilización
No parece justo que si el juzgador considera que ha mediado “una afectación
social a un grupo vulnerado”, se puedan extender los efectos de la sentencia a
terceras personas que no han participado del proceso o que no han sido
afectadas. Tampoco parecen razonables las medidas reparadoras contempladas,
menos aún, las excesivamente amplias facultades que se le brindan a los jueces
en orden a disponer “cualquier otra medida” no prevista en los textos legales.
A continuación el análisis competo: 
COMENTARIOS AL PROYECTO
DE RÉGIMEN LEGAL CONTRA ACTOS DISCRIMINATORIOS.
Por Ricardo Bach de Chazal
Como es sabido, el 4 de octubre próximo pasado, las comisiones de Derechos
Humanos y Garantías y de Legislación General, de la Cámara de Diputados de la
Nación, resolvieron modificar y aprobar el proyecto de ley relativo al régimen
contra actos discriminatorios, elaborado por los diputados LIPOVETZKY,
SÁNCHEZ,  INCICCO, PATIÑO y SCAGLIA, que tramita como Expediente N°
1450-D-16[i].
De farragosa redacción, cargado de ideología y repeticiones innecesarias, en el
texto aprobado se incluyen distintos conceptos que merecen una particular
atención.
OBJETO Y DEFINICIONES.
El artículo 1° del proyecto aprobado por las comisiones, enuncia como objetivos
de la legislación a) la garantía y promoción de la plena vigencia del principio de
igualdad y no discriminación; b) la prevención de la discriminación en todas sus
formas; c) la generación de condiciones necesarias para investigar, sancionar y
reparar los actos tenidos como discriminatorios, procurando su erradicación. El
mismo dispositivo consagra el carácter de orden público del régimen y la
obligatoriedad de sus disposiciones en todo el territorio de la Nación [ii].
Como artículo 2°[iii], se incluyó el texto del artículo 3° del proyecto que gira como
Expte N° 4447-D-16, suscripto por los diputados Diana CONTI, Alcira
ARGUMEDO, Ricardo ALFONSIN y Victoria DONDA, de cuyos fundamentos se
extrae que se trata de un proyecto trabajado desde tiempo atrás con la
“Comunidad Homosexual Argentina” y la organización “100 x 100 Diversidad y
Derechos”.
En cuanto a los principios que rigen el régimen proyectado, en el dispositivo se
enuncia la garantía de todos los derechos reconocidos por los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina,
enumerándose específicamente:
-el principio “pro persona”, respecto del cual se predica que “En la aplicación e
interpretación de esta ley y de las normas complementarias y concordantes a la
misma, deberá prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más
favorablemente proteja los derechos y la dignidad de la/s persona/s afectada/s por
presuntas conductas discriminatorias” (inciso a),
-la libertad e igualdad esenciales en dignidad y derechos y protección efectiva
contra la discriminación (inciso b),
-el derecho a la participación “en cualquier área de la vida social, civil, cultural,
política y económica en igualdad de oportunidades” (inciso c),
-el reconocimiento de la diversidad y pluralidad “como principios enriquecedores
de las identidades, promoviendo la vigencia de estos principios en todos los
ámbitos de la vida " (inciso d),
-el reconocimiento de “la inclusión y la democracia como principios fundantes de
todo proceso tendiente a garantizar la igualdad, reafirmando su carácter esencial
para la prevención y la eliminación efectiva de toda forma de discriminación”
(inciso e), 
-el reconocimiento y valoración del “respeto por la interculturalidad,
interreligiosidad, perspectiva generacional, perspectiva de género, diversidad
afectivo-sexual y perspectiva socioeconómica de la pobreza” (inciso f), 
-la garantía de la protección del “interés superior de niños, niñas y adolescentes
en todas las medidas que tomen o en las que intervengan instituciones públicas o
privadas” (inciso g),
-el principio de “progresividad y no regresividad en materia antidiscriminatoria”
(inciso h) y
-el reconocimiento del principio “de interdependencia de los derechos humanos y
de los establecidos en la presente ley, favoreciendo el fortalecimiento en conjunto
de cada uno de ellos e impidiéndose que éstos sean jerarquizados, fragmentados,
divididos o de cumplimiento parcial” (inciso i).
Como se aprecia, la acotación efectuada con relación al principio “pro persona”,
significa que, en la inteligencia de los autores del dictamen, aquél sería de una
aplicación sesgada y limitada, en tanto que se lo circunscribe únicamente a que
“deberá prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más proteja los
derechos y la dignidad de la/s persona/s afectada/s por presuntas conductas
discriminatorias”.
Y ello se nos representa como irrazonable, arbitrario y –paradójicamente-
discriminatorio, puesto que ignora que la aplicación del principio informa todo el
universo jurídico, y no únicamente aquél sector destinado a la consideración de las
discriminaciones injustas.
En este sentido, y a juzgar por el texto redactado, en caso de duda, deberá
estarse por afirmar el carácter discriminatorio y arbitrario de una conducta, sin tan
siquiera considerar la posibilidad de que esa misma conducta pueda ser amparada
en la interpretación más amplia y más favorable para un derecho de aquel que la
realiza y que sea de igual jerarquía o de más urgente necesidad de protección.
Además, ello se presenta como contradictorio con lo expresado en el inciso i) del
mismo artículo, donde se alude al “principio de interdependencia de los derechos
humanos y de los establecidos en la presente ley, favoreciendo el fortalecimiento
en conjunto de cada uno de ellos e impidiéndose que éstos sean jerarquizados,
fragmentados, divididos o de cumplimiento parcial”.
Si reparamos en el inciso b) del artículo comentado, advertimos que también en él
aparece acotada, de manera suspecta, la garantía de “la libertad e igualdad
esenciales en dignidad y derechos y protección efectiva contra la discriminación”.
Ciertamente, el texto dice:
“Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y son iguales
ante la ley y tienen derecho a una misma protección legal y efectiva contra la
discriminación”.
Como se ve, la referencia al nacimiento permite inferir que ese y no otro sería el
punto de partida considerado por los autores del dictamen para la garantía de la
libertad, la igualdad y la protección a las que se hace referencia en el texto.
En vano podría querer justificarse la expresión diciendo que lo transcripto
concuerda con los términos de la redacción de algún instrumento internacional [iv],
puesto que, de un modo mucho más acabado, en nuestro ordenamiento jurídico
resulta indiscutible que, desde el instante de su concepción, los seres humanos
son reconocidos como personas y sujetos de derechos [v].
Por otra parte, y como ya se ha señalado, este texto -que no figuraba en el Expte,
N° 1450-D-16- tomado del artículo 3° del proyecto que, sobre la misma materia,
firmaran las Diputadas Diana CONTI y Victoria DONDA PÉREZ (Expte. N° 4447-
D-16), ambas de conocida militancia abortista.
Por fin, además de las nombradas, los diputados Leonardo GROSSO, Brenda
AUSTIN, Olga RISTA y Karina BANFI, también firmantes del despacho que
comentamos, han asumido una posición abortista firmando el proyecto de la
“Campaña por el aborto legal” (Expte. N° 4161-D-16) [vi].
Todas estas circunstancias, el desconocimiento de los derechos que el
ordenamiento jurídico argentino depara a las personas por nacer, el lugar de
donde la modificación parece haber sido tomada, y la clara postura abortista
asumida por varios firmantes del dictamen, resultan suficientes como para advertir
que en el despacho aprobado subyace, en definitiva, la peor, más arbitraria, y más
injusta de las discriminaciones para con las personas por nacer.
Y ello resulta inadmisible, toda vez que proclamar la igualdad y la protección
contra la discriminación recién a partir del nacimiento de las personas, significa
tanto como admitirla -de una manera arbitraria, injusta e irrazonable- contra toda
una categoría de seres humanos: las personas concebidas y no nacidas.
Tampoco nos parece adecuada la inclusión, como principios del sistema, la
referencia a la “perspectiva de género” y a la “diversidad afectivo-sexual”.
TIPOLOGÍA DE LA DISCRIMINACIÓN
Según el artículo 3° del Proyecto, el término “discriminación” comprende la
llamada “discriminación de iure”, que se define como “toda distinción normativa
que excluya, restrinja o menoscabe el goce o el ejercicio igualitario de los
derechos”, y la “discriminación de facto”, entendida como “toda exclusión,
restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio igualitario de los
derechos sin que el criterio de distinción sea mencionado explícitamente”. La
misma norma señala, a su vez, que la “discriminación de iure” puede ser directa o
indirecta. Directa “cuando el pretexto discriminatorio es invocado explícitamente
como motivo de distinción, exclusión, restricción o menoscabo”;  e indirecta
“cuando el factor de distinción invocado es aparentemente neutro, pero el efecto
es el de excluir, restringir, o menoscabar de manera irrazonable a un grupo o
colectivo socialmente vulnerado, sin que exista una justificación objetiva en
relación con la cuestión decidida”.
NUEVAS CAUSALES DE DISCRIMINACIÓN. CARÁCTER NO TAXATIVO.
Como es sabido, el artículo 1° de la Ley N° 23.592 vigente dispone que “Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado,
a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el
daño moral y material ocasionados” (párrafo primero), añadiendo que, al efecto, se
consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios “…
determinados por motivos tales como de raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres
físicos…” (párrafo segundo).
Ahora bien, en los tres incisos de la primera parte del artículo 4° del Proyecto
1450-D-2016, se define como discriminatorias:
a)    Las acciones y/u omisiones, de autoridades públicas o de particulares, que,
de manera arbitraria, tengan por objeto o por resultado impedir, obstruir, restringir
o de algún modo menoscabar, de forma temporal o permanente, el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos
internacionales, las leyes y normas complementarias, a personas, grupos de
personas o asociaciones, bajo pretexto de: falsa noción de raza o sexo, etnia,
nacionalidad, nacimiento, origen nacional, situación migratoria, estatus de
refugiado/a o peticionante de la condición de tal, situación de apátrida, lengua,
idioma o variedad lingüística, religión, convicciones religiosas o filosóficas,
ideología, opinión política o gremial, orientación sexual, género, identidad de
género y/o su expresión, edad, color de piel, estado civil, situación familiar,
filiación, embarazo, responsabilidad familiar, antecedentes o situación penales,
trabajo u ocupación, lugar de residencia, caracteres físicos, discapacidad,
características genéticas, capacidad psicofísica y salud física, mental y social,
situación económica o condición social, hábitos personales, sociales y/o
culturales, y/o de cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o
social, temporal o permanente que implique distinción, exclusión, restricción o
preferencia.
b)    Toda acción u omisión que basándose en pretextos discriminatorios transmita
y/o reproduzca dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales,
naturalizando o propiciando la exclusión o segregación de una persona o grupo de
personas socialmente vulneradas, a través de patrones estereotipados, insultos,
ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, mensajes, íconos o signos.
c)    Las conductas que tiendan a causar daño emocional o disminución de la
autoestima, perjudicar y/o perturbar el pleno desarrollo personal y/o identitario,
degradar, estigmatizar o cualquier otra conducta que cause perjuicio a su salud
psicológica y a la autodeterminación de las personas bajo cualquier pretexto
discriminatorio.
Luego de esa farragosa categorización, el artículo proyectado continúa diciendo
que:
Las consideraciones de la presente ley y la protección por ella brindada, deben
entenderse como dirigidas a la protección de los derechos de las personas y/o los
grupos socialmente vulnerados, en un contexto sociopolítico determinado por una
relación asimétrica de poder determinante de tal vulneración.
El carácter discriminatorio de los actos u omisiones mencionados en este artículo
es independiente de que la persona que realice la conducta, la perciba o no como
discriminatoria. En cualquier caso, no incide en la evaluación del carácter
discriminatorio de una conducta que el pretexto que la haya determinado coincida
o no con características de la persona afectada.
Las conductas discriminatorias serán pasibles de ser reprochadas tanto a quien
las realiza, como a la persona que haya impartido las órdenes o directivas para su
realización. A los fines de evaluar el grado de responsabilidad de quien las realice,
será determinante la existencia de una relación asimétrica de poder y el carácter
manifiestamente ilegítimo de la orden o directiva.
Toda sanción disciplinaria o cualquier otro tipo de represalia dispuesta en una
situación asimétrica de poder, en contra de la/s persona/s que se haya/n opuesto
a realizar cualquier práctica considerada discriminatoria por esta ley, o que haya/n
participado en un procedimiento administrativo o judicial, sea en carácter de parte,
testigo o denunciante contra tales actos u omisiones prohibidas, será considerada
como discriminatoria para con dicha/s persona/s. 
Con carácter general, podemos decir que la nueva propuesta de régimen legal
contra la discriminación incurre en una excesiva latitud en lo que hace a los
motivos por los cuales un acto u omisión podría considerarse como
discriminatorio, con las consecuencias sancionatorias que, en los distintos
órdenes, contempla el mismo proyecto. Máxime, cuando los motivos
discriminatorios no se agotan en la extensa enumeración del artículo 4°, sino que
-como también se dice en dicho precepto- pueden ser cualesquiera otros que
impliquen distinción, exclusión, restricción o preferencia.
Esto último, ha llevado al completo rechazo de la iniciativa por parte de la
Diputada Myriam BREGMAN, quien en su informe advierte que el dictamen de
mayoría “…realiza definiciones tan amplias sobre qué se considera discriminatorio
o no, y por ende penalizable, que prácticamente toda acción o expresión humana
es plausible de ser considerada discriminatoria…”[vii].
Además, esta mayor cantidad de motivos por los que se considera que pueda
haber discriminación, junto con la prescindencia de la subjetividad del sindicado
como autor de los actos u omisiones de esa característica [viii], y la irrelevancia que
se asigna al hecho de que el motivo que haya determinado el acto u omisión
considerados como discriminatorios coincida o no con la realidad [ix], no parece en
absoluto razonable.
En esta línea argumental, no podemos dejar de recordar que, con anterioridad, y
con referencia a un proyecto anterior que también ampliaba las categorías
discriminatorias con carácter no taxativo y prescindía de la subjetividad del
presunto autor de actos u omisiones tenidos como discriminatorios, la Diputada
MC Nora GINZBURG expresaba lúcidamente en el año 2009 que “…resulta muy
peligroso que las causales de discriminación no se hayan consignado
taxativamente. Cualquier estado de susceptibilidad, que en verdad no haya sido
provocado por una real discriminación dará lugar a una denuncia. Florecerán los
litigios y cualquier duda hará pensar en una discriminación…”(Orden del Día Nº
2111/2009).
Tampoco nos parecen adecuadas, en el articulado propuesto, las dogmáticas
referencias a supuestas “relaciones asimétricas de poder” y “dominación y/o
desigualdad en las relaciones sociales”, que entrañan una visión ideologizada que
dista de tener un verdadero anclaje en la actual realidad argentina.
Por su gravedad, entre las nuevas categorías de discriminación destacamos:
*Género, identidad de género, su expresión y orientación sexual.
Con relación al término “género”, se dice en los Fundamentos del Proyecto 1450-
D-2016 que: 
[…] El "género" hace referencia a la construcción socio-cultural de los roles
femenino y masculino, mientras que el "sexo" hace referencia a la manera en que
la sociedad lee las variaciones biológicas de las personas -en particular las
variaciones de la genitalidad y otras comúnmente denominadas "caracteres
sexuales secundarios"-. El género denota así una construcción patriarcal que le
asigna a las mujeres una condición de subordinación que impide una igualdad real
de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, por la que subsisten hasta la
fecha discriminación por género, prejuicios sexistas y roles estereotipados.
En rigor, nada de lo expresado justifica la adopción de una categoría deletérea
que, como reconocen los propios autores de la iniciativa, no se basa en la
naturaleza de las cosas (las “variaciones biológicas” a las que aluden), sino en una
extravagante “construcción socio-cultural de los roles femenino y masculino”, que
-como más adelante confiesan los autores del proyecto- lo que busca es introducir
una “variante socio-histórica” que desplace la consideración del sexo “como
realidad biológica y física inmutable”, y ello -obvio es señalarlo- nada tiene que ver
con la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, sino con
motivos de otra ralea.
Si lo que se busca es reafirmar aquella igualdad, basta con la referencia al “sexo”
como categoría de discriminación arbitraria, tal como se contiene en la ley vigente,
sin necesidad de recurrir a vidriosas conceptualizaciones ideológicas que, como la
de “género”, carecen de verdadero fundamento científico y que, por su irrealidad y
liviandad, distan de ser aceptadas mínimamente y que, así como pueden tomar
auge, también pueden ser por completo abandonadas.
Como justificación de la inserción de las categorías de identidad de género, su
expresión y orientación sexual, se dice en los Fundamentos de Proyecto 1450-D-
2016:
El colectivo de lesbianas, gays, bisexuales y trans es uno de los grupos
históricamente más vulnerados de nuestra sociedad.
No obstante ello, tal categoría no se encuentra prevista en la Ley Nacional 23.592.
En tanto que la Observación General Nº 20 del Comité DESC, prohíbe
expresamente la discriminación en base a tales pretextos.
A su vez, en los últimos años se han sancionado dos normas fundamentales para
el colectivo LGBT: la Ley de Matrimonio Igualitario, Nº 26.618 (15/07/2010), y la
Ley de Identidad de Género, Nº 26.743 (9/05/2012), leyes inclusivas que saldan
en gran parte la deuda de la sociedad argentina hacia un colectivo históricamente
vulnerado.
Como se ve, el confesado propósito de la inclusión de esta categoría estriba en
complacer (¡todavía más!) al “colectivo LGBT”, respecto del cual se afirma
gratuitamente que ha sido “históricamente vulnerado” y que sería acreedor de una
supuesta e inexistente “deuda” de la sociedad argentina [x].
Ello es señaladamente grave y paradojalmente discriminatorio, por cuanto ese
“colectivo”, viene siendo objeto de una continua, injusta y arbitraria predilección
por parte de los resortes del poder político, por lo menos desde el año 2003, en
notorio e injusto desmedro de vastísimos sectores de la sociedad argentina, que
reclaman mucho más urgente y merecida atención [xi].
Dicha predilección -injusta y arbitraria- trasunta, además, una franca y abierta
violación de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de
jerarquía constitucional, toda vez que, so color de perseguir la discriminación por
los referidos motivos, se busca legitimar -y aún promover- prácticas que no solo
contrastan ostensiblemente con el orden y la moral públicos resguardados por la
Ley Fundamental y las tradiciones culturales, morales y religiosas del pueblo
argentino, sino que nada tienen que ver con una recta noción de los derechos
humanos, los que –precisamente- se fundan en la naturaleza humana, y no en su
flagrante contradicción.
Ello dicho, pasemos al análisis de las categorías propuestas.
A ese fin, recordemos que en el artículo 2° de la perniciosa Ley N° 26.743 se
define a la “identidad de género” en los siguientes términos:
“…Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e
individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo...”
Es decir, según el dispositivo, se trata de una “vivencia interna e individual”, que
“puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”, lo
que involucra cuestiones de diversa índole y gravedad.
Comencemos por el final: livianamente se afirma que el sexo es asignado a las
personas en el momento del nacimiento, cuando en realidad éste viene
determinado desde la configuración del genoma de cada ser humano; es decir
desde el instante de su concepción, que es la ocasión en la que queda
configurado el fenotipo cromosómico que nos dirá que tal o cual individuo es mujer
o varón, según se dé la combinación XX o la XY, respectivamente.
En segundo término, apreciamos que lo que se define es una anormalidad, de
carácter patológico, pues tal y no otra cosa es la “vivencia interna e individual del
género” cuando es diferente al sexo que la naturaleza le ha deparado a cada
individuo de la especie humana y que está presente en todas y cada una de las
células de su organismo, sin que ello pueda resultar alterado por modificaciones
registrales, prácticas quirúrgicas o tratamientos hormonales, pues nada de ello
podrá modificar el fenotipo propio de cada individuo, que lo constituye, de una
manera indeleble e inmodificable, como varón o como mujer.
De la misma manera que si cuando una persona ve un semáforo y percibe sus
luces de colores como violeta, celeste e índigo, en lugar del verde, amarillo y rojo,
advertimos que padece de una anormalidad conocida como daltonismo, o cuando
personas afectadas por determinados trastornos -como la bulimia o la anorexia-
padecen de una distorsión en la percepción de su propio cuerpo o su
personalidad, así, cuando un ser humano es genéticamente varón y dice que se
“auto percibe” como mujer o viceversa, ello nos indica claramente que algo está
fallando en las posibilidades de percepción de esa persona, y eso –
indudablemente- constituye una disfunción, una anormalidad que, como cualquier
otra, debería ser tratada y que, de generar algún derecho para quien la padece, no
podría ser otro que el de ser ayudado a su curación o superación, y no la
hipocresía de ignorar que se trata de una situación anómala.
De por sí, jugar a que “no pasa nada” y afianzar la anormalidad en quien la
padece, proporcionándole medios jurídicos para que persista en una “auto
percepción” distorsionada y divorciada de su propia realidad, constituye una
crueldad manifiesta para con el afectado, pues ello -indudablemente- habrá de
repercutir en un daño aún mayor para su salud psicofísica. Pero, la imposición
para con el resto de los mortales de un capricho personal de quien anómalamente
se “auto percibe” (o se quiere “auto percibir”) diferente de lo que en realidad es,
constituye una irracional e injusta pretensión de imponer a los terceros lo que no
es real.
En cuanto a la vaguísima expresión de “orientación sexual”, constituye
un eufemismo que, ha sido caracterizado como “la dirección que toman los deseos
sexuales y emocionales de una persona”[xii].
Ahora bien, si el criterio diferenciador de las diversas categorías comprendidas en
ese concepto surge del “objeto de deseo”, ello parecería comprender no solo
casos, por así decir, de homosexualidad, sino que abarcaría también hipótesis de
poligamia, poliandria, incesto, pedofilia, bisexualidad, necrofilia, zoofilia y cuantas
aberraciones permita la imaginación, ya que, en todos esos supuestos, podría
invocarse el eufemismo del que nos ocupamos.
Como lo hemos señalado en otras ocasiones, la conjugación de estas
categorías con las consecuencias jurídicas que el proyecto prevé para los
supuestos de discriminación, nos sitúa ante la posibilidad de persecución de
quienes, en ejercicio de sus derechos fundamentales cuestionaran las prácticas
homosexuales, bisexuales, pedófilas o cualquier otra aberración cubierta por esos
eufemismos. Lo mismo ocurriría para quienes afirmaran la posibilidad de
tratamiento y recuperación de quienes padecen esas “inclinaciones” o con quienes
objetaran que las mismas sean presentadas en la educación de sus hijos como
modelos posibles. Ni qué decir de la persecución -ya iniciada- contra los
sacerdotes y obispos católicos y referentes de otras creencias que enseñan la
moral natural.
* Situación penal y antecedentes penales.
A estar por lo que manifiestan los autores del proyecto en sus “Fundamentos”, lo
que se procuraría es eliminar la posible discriminación que una persona, que ha
cometido uno o más delitos, podría padecer por parte de su entorno social y
familiar, así como la dificultad que la exhibición de certificados de antecedentes
penales significaría para la consecución de un empleo en relación de
dependencia, lo cual revela –una vez más- la negativa carga ideológica del
proyecto y su falta de adecuación con la realidad.
Ciertamente, el proyecto pretende modificar situaciones en las que no es dado al
legislador intervenir, ni –mucho menos- amenazar con sanciones penales o de
cualquier otra índole. En este sentido, no parece que pueda imponerse por ley,
bajo apercibimiento de sanciones, el normal acogimiento del entorno familiar y
social de una persona que ha sido condenada por la comisión de un delito.
Aunque pueda considerarse bueno, ello debe provenir tanto de la muestra de real
rehabilitación y propósito de enmienda de parte de quien ha cumplido una
condena, como de la libre disposición de las personas pertenecientes a tales
entornos.
En lo atinente a los eventuales problemas que, en el orden laboral, pudieran surgir
de los certificados de antecedentes penales, la fundamentación incurre en
dogmatismo al expresar que el certificado de antecedentes “impide el trabajo en
relación de dependencia”, lo cual no es cierto en términos absolutos.
No desconocemos que el hecho de que una persona posea antecedentes penales
puede incidir (y de hecho incide) en la confianza que puede despertar en un
hipotético empleador, pero ello no siempre ocurre. Por otra parte, la desconfianza
que pudiera suscitarse y la determinación de no contratar a la persona que posee
antecedentes penales, no surge de la existencia o inexistencia de un certificado,
sino del hecho de que se desconfía y puede no quererse contratar con alguien que
ha delinquido. Y eso que no es, en sí mismo injusto, ni arbitrario, forma parte de la
libertad de contratar, que se vería severamente lesionada si se impusiera la
obligación de contratar a penados por haber delinquido, o de no averiguar con
quién se contrata.
* Hábitos sociales y culturales
En torno a esta nueva categoría, se dice en los Fundamentos del Proyecto 1450-
D-2016
No son infrecuentes las acciones u omisiones discriminatorias que, sin estar
directamente relacionadas con ninguno de los demás pretextos enumerados,
afectan a grupos de personas o individuos dentro de esos grupos, bajo el pretexto
de determinados hábitos de origen social o cultural, relacionados a decisiones
autónomas que no afectan a terceros/as.
Tal es el caso, por ejemplo, de quienes consumen con fines recreativos
determinadas sustancias legales o ilegales -especialmente en este último
caso-, quienes ven restringido el ejercicio de sus derechos por el estigma
que pesa sobre ellos/as.
Es cierto que las personas de este grupo muchas veces sufren discriminación por
otros pretextos que surgen en función del estereotipo con el que cargan. Por caso,
una encuesta realizada por el INADI durante el año 2007 indicó que un 42,9% de
las personas encuestadas se manifestó total o parcialmente de acuerdo con la
afirmación "la mayoría de los/as drogadictos/as son delincuentes", y en algunas
provincias este porcentaje fue ampliamente mayor, como en el caso de Salta
(62,3%), Chaco (57,3%) o Jujuy (56,9%). (1)
También podemos mencionar cuestiones relacionadas con la vestimenta u
otras manifestaciones estéticas -y muy especialmente el caso de las
personas tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de adornos
corporales-; a los/as miembros de las denominadas "tribus urbanas"
-integradas mayoritariamente por adolescentes-; o la discriminación surgida
por hábitos sexuales cuando una persona los manifiesta o los mismos
trascienden por algún motivo.
Consideramos necesario explicitar este pretexto en función de la particular
afectación que implica al principio de autonomía garantizado por nuestra
constitución, siempre en el mismo espíritu de considerar todos los casos posibles
mediante una interpretación "pro persona" que garantice la máxima protección
contra la discriminación.
De la lectura de los párrafos antecedentes, se desprende que lo que se busca es
proteger de la discriminación a quienes usan estupefacientes “con fines
recreativos”, a quienes pertenecen a determinadas “tribus urbanas” o llevan
manifestaciones estéticas “muy especialmente el caso de las personas
tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de adornos corporales”, o
manifiestan poseer determinados hábitos sexuales.
Como se ve, con la sola excepción de las estadísticas relativas a la asociación que
se hace entre delincuencia y drogadicción a la que se hace referencia en los
tramos transcriptos, nada hay en ellos que nos indique cuáles serían los
supuestos en los que los restantes hábitos enumerados podrían llevar a
estigmatizaciones, injustas discriminaciones o restricciones de derechos.
Dicho sea de paso, distinguir el uso de estupefacientes según una invocada
finalidad “recreativa”, significa una extravagante forma de discriminación para con
el universo de usuarios de ese tipo de substancia, que no aparece
adecuadamente fundamentada en el dictamen.
Por otra parte, la mención de las estadísticas contenidas en los Fundamentos
parece especiosa, desde que en ellas sólo se alude -para su descalificación- a una
opinión general acerca de la frase "la mayoría de los/as drogadictos/as son
delincuentes", sin considerar también las estadísticas que revelan cuál es la
proporción real de delitos efectivamente cometidos bajo los efectos de
estupefacientes, o por quienes usan de ellos.
En cuanto a los integrantes de “tribus urbanas”, más allá de que no se advierte
que sean víctimas de discriminación, parece olvidarse que son -precisamente-
ellos quienes buscan distinguirse de alguna manera con relación al resto de la
sociedad, por lo que pretender que esa distinción los lesiona de alguna manera se
revela como un verdadero contrasentido. La ley aparecería así castigando por
distinguir a quien quiere ser distinguido.
No se advierte tampoco una verdadera razón que justifique una protección
especial para quienes se tatúan o utilizan “piercings u otro tipo de adornos
corporales”, puesto que son pocas las situaciones en las cuales puede existir
algún tipo de discriminación con relación a estas causales, y ellas no pueden ser
consideradas como injustas o arbitrarias, pues se relacionan –en general- con
cuestiones de salud pública.
En lo que respecta a la hipotética “discriminación surgida por hábitos sexuales
cuando una persona los manifiesta o los mismos trascienden por algún
motivo”, no se comprende bien a qué se hace referencia, pues ese concepto vago
y difuso puede hacer alusión a comportamientos disímiles, algunos de los cuales
podrían no merecer ninguna protección por parte del ordenamiento jurídico.
ACCIONES AFIRMATIVAS Y OPINIONES.
El artículo 5° del proyecto expresa que:
Las acciones afirmativas que el Estado desarrolla para promover la igualdad de
condiciones de grupos víctimas de discriminación, en ningún caso se considerarán
discriminatorias.
No se consideran discriminatorias las opiniones políticas, científicas y/o
académicas, que versen sobre ideología o religión, por el solo hecho de someter
determinados dogmas a debate.
De su simple lectura emerge, sin lugar a dudas, que la primera parte de la norma
persigue consagrar una disculpa anticipada de actividades “afirmativas” del Estado
que podrían ser consideradas discriminatorias, al favorecer a determinados grupos
de personas, con el solo pretexto -real o mentido- de la promoción de la igualdad.
A su vez, la redacción de la segunda parte de la norma permitiría entender que lo
que se busca legitimar es que aquellos grupos que sostengan principios o
practiquen conductas contrarias a las enseñanzas de una determinada religión,
tengan habilitado el cuestionamiento de sus dogmas o enseñanzas magisteriales,
aunque al hacerlo llegaran a cometer actos que pudieran ser considerados de
persecución o discriminación arbitraria.
Aunque no lo diga expresamente, la norma parece ser hecha a medida para el
“colectivo LGBT”, beneficiado con la inclusión de las categorías de género,
identidad de género o su expresión y orientación sexual, y ostensiblemente
empeñado en promover el ataque y la ridiculización de la moral sexual enseñada
por Iglesia Católica, así como la persecución de quienes la difundan o prediquen. 
Todo parece indicar, entonces, que la norma se dirige a brindar una herramienta
más para la imposición de la dictadura de la ideología de género en todos los
ámbitos, incluidos los políticos, académicos, científicos, y aún religiosos, y ello nos
parece inadmisible.
ACCIONES JUDICIALES Y/O ADMINISTRATIVAS
En el Capítulo II del proyecto se contemplan las acciones que pueden ser llevadas
adelante por “La persona o grupo de personas que se considere/n discriminada/s”
para obtener, por vía judicial o administrativa, “el cese del acto discriminatorio y/o
la obtención del resarcimiento de los daños que el hecho, acto u omisión le
ocasiona y/o la condena en caso de cometerse algún delito tipificado por el
Código Penal”, mediante procedimientos expeditos, rápidos y gratuitos.
Complementariamente, se dispone la no necesidad del agotamiento de la vía
administrativa y una amplísima legitimación -inclusiva de distintos organismos
gubernamentales y organizaciones y asociaciones que propendan a la defensa de
los derechos humanos, la eliminación de toda forma de discriminación o la
promoción de los derechos de las personas discriminadas- para intervenir en
procesos derivados de acciones civiles, administrativas o penales.
Consideramos que tan amplia legitimación resulta desproporcionada e
inadecuada. En materias civil y administrativa, la legitimación para actuar como
parte actora debería circunscribirse a las personas o grupos de personas
efectivamente afectadas por la acción u omisión tenidas como discriminatorias, no
correspondiendo en absoluto la asunción de ese rol por terceras personas, sean
organismos públicos o privados.
En lo que respecta al proceso penal, tampoco se advierte la bondad de dispensar
la facultad de instar y querellar a organismos públicos como las Defensorías del
Pueblo, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación o el INADI, puesto que
dichas entidades de ningún modo resultan lesionadas directamente por la
supuesta comisión de un delito, aunque tenga un componente discriminatorio, ni
son titulares de la acción pública en materia penal. A lo sumo, su legitimación
debería circunscribirse a la posibilidad de denunciar delitos de acción pública
conocidos en el ámbito de sus funciones, y nada más.
CARGA “DINÁMICA” DE LA PRUEBA
De acuerdo con el artículo 13 del proyecto, se presume -salvo prueba en contrario-
el carácter discriminatorio de una conducta denunciada como tal, con tal que se
invoque que la misma “tiene por objeto y/o resultado impedir, obstruir, restringir o
de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente,
el ejercicio igualitario de un derecho”, y que el presunto afectado alegue “algún
pretexto discriminatorio” como base de la conducta.
En esos supuestos, continúa la norma, a la parte actora sólo le incumbe la prueba
de los hechos denunciados, corriendo la demandada o accionada con la carga de
aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la
conducta, su legitimidad, proporcionalidad y el carácter no discriminatorio de la
misma”.
Finalmente, el dispositivo determina que las presunciones y la inversión de la
carga probatoria no rigen en los procesos contravencionales y penales.
Aunque resulte valorable esta última exclusión, pues hace al principio de inocencia
que garantiza el orden constitucional, lo cierto es que la inversión de la carga
probatoria en los demás supuestos apunta contra un principio general del derecho,
conforme al cual quien alega -en el caso, una supuesta discriminación arbitraria-
debe probar.
Lo mismo cuadra señalar frente a la irrazonable presunción de certeza de daño
moral que, aun cuando admite prueba en contrario, consagra el artículo 15 del
proyecto.
SENTENCIA Y REPARACIÓN DEL “DAÑO COLECTIVO”. SENSIBILIZACIÓN.
El primer párrafo del artículo 17 del proyecto dispone que:
“Cuando por su alcance, trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u otras
circunstancias de modo, tiempo o lugar, el tribunal considere que existe una
afectación social a un grupo vulnerado, la sentencia por actos u omisiones
discriminatorias debe contener medidas de reparación del daño colectivo, sin
perjuicio de las demás indemnizaciones o sanciones que correspondan.”.
A continuación, la misma norma dispone que:
“La reparación del daño deberá incluir una o varias de las siguientes medidas,
teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del acto o hecho discriminatorio:
a) Campañas públicas de sensibilización y concientización sobre los efectos
negativos de la discriminación.
b) Programas internos de capacitación e información sobre los derechos humanos
y el derecho a la igualdad y la no discriminación.
c) Implementación de medidas internas de acción positiva a favor del grupo
discriminado.
d) Emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado.
e) Cualquier otra medida adecuada a la reparación de los daños.”
Finalmente, y luego de establecer que el juez debe “procurar siempre que la
comisión del acto discriminatorio o la omisión no resulte más beneficiosa al/a la
infractor/a que el cumplimiento de la/s medida/s dispuesta/s.”, el artículo dispone
que “También se tendrán en cuenta las propuestas de las organizaciones
promotoras de los derechos del grupo afectado que de un modo u otro hayan
intervenido en el proceso o sean citadas por el/la juez/a a tal fin.”
Seguidamente, en el artículo 18 del proyecto se dice que:
“La sentencia por discriminación, tanto en procesos individuales como colectivos,
deberá contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización al/a la
responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en:
a) Asistencia a cursos sobre derechos humanos y discriminación.
b) Realización de tareas comunitarias por el tiempo que determine la sentencia,
tareas que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por objeto la
defensa de los derechos del grupo discriminado, con el consentimiento de las
mismas.
c) Cualquier otra medida que el/la juez/a considere adecuada en función de los
objetivos y principios de esta ley…”.
No nos parece justo que, bajo los pretextos de “alcance, trascendencia,
publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias de modo, tiempo o lugar”, y,
por el solo arbitrio del juzgador que considere que ha mediado “una afectación
social a un grupo vulnerado”, se puedan extender los efectos de la sentencia en
beneficio de terceras personas que no han participado del proceso o que no han
sido afectados directos del acto u omisión reputados discriminatorios.
Tampoco nos parecen razonables las distintas medidas contempladas en tramos
transcriptos de los artículos 17 y 18, particularmente las relativas a campañas
públicas de sensibilización y concientización, programas internos de capacitación
e información, implementación de medidas internas de acción positiva a favor del
grupo discriminado, imposición de asistencia a cursos y realización de tareas
comunitarias “en asociaciones que tengan por objeto la defensa de los derechos
del grupo discriminado”. Menos aún, las excesivamente amplias facultades, en
orden a disponer “cualquier otra medida” no prevista en los textos legales, que
brindan a los jueces tanto el inciso e) del artículo 17, como el inciso c) del artículo
18.
Respecto de las agravantes a ponderar en la sentencia, el artículo 19 del proyecto
dispone:
Art. 19.- Agravantes. Las indemnizaciones, penalidades o sanciones impuestas
por actos u omisiones discriminatorias, serán agravadas, sin perjuicio de lo
dispuesto en otras normas complementarias y concordantes, por los siguientes
motivos:
a)      La reiteración de conductas u omisiones contrarias a la presente ley.
b)      La afectación a un grupo de personas.
c)      Que la infracción sea cometida por funcionario/a o empleado/a público/a
en el ejercicio de sus funciones.
d)      La negativa a poner fin a la práctica discriminatoria habiéndose intimado a
ello por cualquier medio.
e)      El eventual beneficio económico obtenido mediante la conducta u omisión
discriminatoria.
f)       Que la conducta u omisión discriminatoria haya sido cometida
aprovechando una situación asimétrica de poder.
g)      Que la conducta u omisión se cometa en el contexto de una situación de
violencia o acoso laboral.
h)      Que el hecho sea cometido contra un niño, una niña o adolescente.
i)       Que la conducta u omisión se dé en el contexto de una situación de acoso
en el ámbito escolar.
j)       Que el acto u omisión se cometa abusando de la función o cargo, cuando
fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.
k)      Que la acción u omisión sea cometida por un grupo de personas cuando
esto resultara en una situación de mayor indefensión relativa de la/s persona/s
afectada/s o aumentara en cualquier modo la afectación de derechos ocasionada.
PREVENCIÓN Y DIFUSIÓN.
El Capítulo IV del proyecto contiene disposiciones relativas a la prevención de la
discriminación por medio de políticas públicas a desarrollarse por la autoridad de
aplicación en coordinación con los tres poderes del Estado y los distintos niveles
de gobierno (artículo 20), mencionando, entre las acciones políticas y públicas
específicas la realización de campañas de difusión masiva, la implementación de
medidas de promoción “de los derechos de los grupos históricamente
discriminados y vulnerados”, revisión de disposiciones normativas y prácticas
consuetudinarias, análisis de prácticas sociales discriminatorias (artículo 21) y
difusión por medios gráficos y audiovisuales (artículo 22). 
Con relación a la difusión y abordaje en el ámbito educativo, el artículo 23 del
proyecto establece:
A
...

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