TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA D.C.
SALA CIVIL DE DECISION

Bogotá D. C. Dos (2) de mayo del año dos mil doce (2012)

Referencia: Proceso ordinario

Demandante: Luz Esmeralda Figueroa Varela y Otros
Demandado: Sandra Natalia Cuenca Hernández y otros

Magistrado Ponente: ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Se decide por el Tribunal en sala Civil, el recurso de apelación invocado

por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2011
por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C.

ANTECEDENTES

Mediante apoderado judicial, los señores Luz Esmeralda Figueroa

Varela, Julio Ernesto Parra Montero y Julio Ernesto Parra Figueroa
instauraron demanda en contra de Sandra Natalia Hernández, Luis Alfonso
Pinzón Páez y la EPS Famisanar Ltda. para que previo el trámite de un
proceso ordinario de mayor cuantía, en sentencia definitiva se hagan las
siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare que los codemandados son responsables de los daños y

perjuicios sufridos por los demandantes a raíz del tratamiento médico
realizado a la señora Luz Esmeralda Figueroa Varela.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los

demandados de manera solidaria, a favor de los demandantes, a pagar a cada
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uno los perjuicios por los daños materiales y morales, así como los gastos y
las costas del proceso:

Las referidas pretensiones tienen como sustento, en síntesis, los hechos

que a continuación se relacionan:

Los señores Luz Esmeralda Figueroa Varela y Julio Ernesto Parra

Montero son casados y padres del menor Julio Ernesto Parra Figueroa.

A raíz de un fuerte dolor que la señora Luz Esmeralda Figueroa Varela

sintió en la parte posterior de su pierna izquierda el 28 de agosto de 2000, se
presentó en la sala de urgencias que la EPS Famisanar tiene en la zona de
Ciudad Roma en Bogotá D.C. donde el médico que conoció su caso la remitió
a la fisiatra, la Doctora Sandra Natalia Cuenca Hernández.

La fisiatra le inmovilizó el pie, le recetó diclofenaco y le ordenó utilizar

muletas. Quince días después, le quitó el yeso, y en razón a que el pie seguía
inflamado ordenó la práctica de infiltraciones y terapia.

Al no tener recuperación alguna, cinco meses después acudió a una cita

médica con el ortopedista, el doctor Luis Alfonso Pinzón Páez. Ante el
resultado, el médico tratante dispuso la práctica inmediata de una cirugía y
comentó que el momento oportuno para ésta debió ser cinco meses antes de la
fecha.
Practicada la primera cirugía, le dejó una cicatriz inmensa y de mala
apariencia, a la cual el médico ortopedista le encontró explicación en que por
el paso del tiempo había originado un quiste en la rotura del tendón por no
haberse practicado la cirugía a tiempo, razón por la cual tuvo que caminar con
férula y yeso, ayudada de muletas hasta que el médico le ordenó la práctica de
terapias.

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 En razón a que pasados tres meses de asistencia diaria a terapias y seis
meses desde la cirugía realizada, no veía mejora alguna en su condición, se le
practicó nueva resonancia, cuyo resultado trajo como consecuencia la
realización de una nueva cirugía a fin de detener un proceso infeccioso que se
originó en el pie tratado.

Luego de realizada esta segunda intervención, debió continuar usando el

yeso, muletas, citas a terapias y debió utilizar unos parches de Duoderm.
Posteriormente acudió a una cita con el cirujano plástico a fin de mejorar el
aspecto físico de su pie intervenido, quien al respecto le informó que el
momento oportuno para su intervención se debió dar en la práctica de la
cirugía y que ahora no había mucho que hacer al respecto.

El proceso infeccioso del pie continuó al punto de aparecer tres “bocas”

en la zona donde se le practicaron las cirugías, las cuales fueron drenadas.
Ante tal situación acudió de nuevo al médico ortopedista, quien le ordenó la
práctica de limpiezas y de una ecografía, la cual mostró un engrosamiento del
tendón de Aquiles, con suturas en su interior y signos de inflamación e
infección.

Como consecuencia de la aparición de las tres “bocas” en su herida, se

citó a una junta médica en la cual se determinó la práctica de una tercera
cirugía que se llevó a cabo en el mes de enero de 2002, y en la cual se
extrajeron unos cuerpos extraños que le habían dejado en el interior del pie.
Después de esta tercera cirugía, continuó con el uso de muletas y
asistiendo todos los días a curaciones. Como consecuencia de un permiso de
su médico tratante, se le asignó una cita con el doctor Sergio Alejandro Mejía
Meneses, quien conceptuó que si inicialmente no se le hubieran dejado las
suturas internas no se habría producido infección alguna y su recuperación
habría sido completamente normal.

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 Acudió nuevamente a cita con su médico tratante, el doctor Luis
Alfonso Pinzón Páez, debido a que al caminar se producía inflamación en su
pie y cambios de color en el lugar de la intervención quirúrgica, el médico la
remitió a la fisiatra, quien le ordenó terapias, las cuales no mostraron una
mejoría completa.

En exámenes posteriores se le diagnosticó fibromialgia, como

consecuencia de tener el cuerpo adolorido todo el tiempo por los
procedimientos quirúrgicos realizados, en razón de este diagnóstico, la
remitieron al reumatólogo, quien le prescribió medicamentos para el dolor.

Sumado a lo anterior y a causa de los sucesos narrados, tuvo que ser

sometida a consulta de siquiatra, habiéndosele formulado pastillas
tranquilizantes, ya que el médico la encontró muy deprimida.

Todos esos procedimientos fueron especialmente traumáticos para la

señora Luz Esmeralda Figueroa Varela, ya que vive en un tercer piso sin
ascensor, obligada a usar muletas para caminar, subir y bajar las escaleras
diariamente, por lo cual desencadenó dolores en la muñeca, caderas rodillas y
afectándosele su sistema nervioso. Así mismo, no ha podido volver a utilizar
las prendas de vestir que anteriormente utilizaba, tales como zapatos de tacón,
falda y medias veladas, al punto de cambiar su presentación diaria a
sudaderas.

Que la responsabilidad de los demandados se deriva de que, a la señora

Luz Esmeralda Figueroa Varela nunca se le tomó el consentimiento
informado; existió negligencia en la práctica de la profesión médica por
cuanto la fisiatra no le tomó los exámenes que pudieran determinar la
verdadera patología, ni efectuó un diagnóstico acertado; existió negligencia en
la práctica de la profesión médica por cuanto el ortopedista que realizó la
intervención no ha debido dejar suturas en el interior del pie; existe mal
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funcionamiento e incumplimiento por parte de famisanar Ltda. ya que los
médicos que incurrieron en la mala práctica fueron asignados por dicha
entidad y porque se le ha negado la práctica de terapias y procedimientos
indispensables para el restablecimiento funcional y de apariencia en el pie
izquierdo.

LA ACTUACION PROCESAL

Una vez admitida la demanda por el juez del conocimiento, mediante

auto proferido el día 16 de enero de 2004, providencia en la que dispuso el
trámite del proceso ordinario, se ordenó la notificación personal a los
demandados y que se les corriera el traslado de ley en forma debida.

La entidad demandada, Famisanar Ltda., (fl. 27, 57 a 75) al ser

notificada en debida forma se opuso a todas y cada una de las pretensiones de
la demanda aduciendo que la EPS cumplió en todo momento con la prestación
de los servicios médicos de acuerdo con lo ordenado por los médicos tratantes
en lo que respecta a actividades, procedimientos e intervenciones requeridas.
De la misma forma procedió a dar respuesta a todos y cada uno de los hechos
presentados en la demanda, hizo un estudio de la historia clínica de la
demandante y finalmente propuso excepciones de mérito, las que denominó y
explicó así: 1- Inexistencia de responsabilidad contractual o
extracontractual por parte de la EPS e Inexistencia de responsabilidad
por parte de la EPS Famisanar, Soportada en que las entidades promotoras
de salud son las responsables de la afiliación y del registro de los afiliados al
régimen general de seguridad social en salud, lo mismo que su función básica
consiste en organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del
plan obligatorio de salud. Afirma que no es responsable por las lesiones
causadas en el Tendón de Aquiles, que el proceso de cicatrización fue normal
de acuerdo con el procedimiento quirúrgico realizado al igual que la reacción
del organismo de la señora Figueroa, que además la EPS tiene dentro de su red
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un grupo de clínicas contratadas para brindar a sus usuarios todos los servicios
médicos de acuerdo con el nivel de complejidad dentro de la cual está la sede
de Ciudad Roma y tiene un convenio con la clínica Colsubsidio que consiste
en prestar directamente los servicios médicos a los afiliados que sean
remitidos por Famisanar, que el vínculo de cada entidad es diferente, ya que
uno es el suscrito entre las IPS con la EPS, y otro el de la EPS con los
afiliados el cual contiene unas cláusulas que han sido previamente definidas,
como son las de promover la afiliación, garantizando la libre escogencia y que
las E.P.S. y dentro del cual no está obligada a garantizar el resultado de los
procedimientos médicos ya que son obligaciones de medio. 2- No hay
relación de causa a efecto entre los perjuicios alegados por la accionante y
la actuación de la EPS. Y no existiendo éste nexo causal no puede existir
responsabilidad ya que el procedimiento que se le dio a la lesión es el
adecuado y se actuó con el debido cuidado. 3. Inexistencia de nexo causal
entre los dolores causados por la enfermedad de base que sufre la usuaria
y la cirugía realizada en el tendón de Aquiles. Explica que los dolores que
ha venido padeciendo la actora Luz Esmeralda han sido debidamente tratados.
4- La Genérica.

El demandado Luis Alfonso Pinzón Páez (fl.26, y de la 76 a ), se opuso

a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y propuso como
excepciones de mérito: 1- Ausencia de culpa del médico tratante, toda vez
que cumplió a cabalidad las obligaciones de medio a su cargo actuando
con diligencia y cuidado en el desarrollo de sus funciones, porque la
obligación del médico es actuar con toda la diligencia, prudencia cuidado y a
conciencia en aras de obtener el fin deseado, que para el caso el médico
realizó los exámenes físicos por los que diagnosticó la enfermedad, ordenó los
exámenes médicos conducentes con los que la confirmó; y determinó que era
necesaria la intervención médica. En cuanto a las suturas dejadas dentro de
cuerpo de la paciente, indica que es una práctica que corresponde a esta clase
de intervenciones. Y que las complicaciones presentadas son comunes en esta
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clase de cirugías. 2- Inexistencia del nexo causal entre el supuesto daño
sufrido y el comportamiento medico acusado. Como los perjuicios sufridos
por la demandante no fueron consecuencia de una mala intervención
quirúrgica, de igual forma hay ausencia de solidaridad entre los demandados
por carecer de los fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que los
perjuicios relacionados en el libelo no están relacionados con su conducta. 3.
Ausencia de solidaridad entre los demandados. Porque sería un exabrupto que
se reexigiera responder por hechos ajenos a su conducta.

Finalmente, la demandada Sandra Natalia Cuenca Hernández (fl.177,

271 a 284) se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demandante,
debido a que la demandada ajustó su actuar médico con el marco científico y
legal aplicable a la materia. Propuso las excepciones de mérito denominadas
1- Ausencia de culpa, afirmando que valoró a la actora adecuadamente, fijó
un diagnóstico y aplicó el método clínico establecido para el caso
satisfaciendo plenamente el mandato ético; 2- Culpa exclusiva de la
victima“, soportada en que la actora no acató las ordenes y recomendaciones
dadas por la médico, obró a su propio riesgo al automedicarse, y su estado
mental, es así como la paciente asistió el octubre de 2000 y solo regresó a
controles en enero de 2001, sin conocerse que pasó en esos tres meses, ya que
si estaba enferma lo lógico es que hubiera acudido al médico. Y finalmente,
3- La inexistencia del nexo causal”, indica que no existe relación alguna
entre el daño causado ya que la atención fue oportuna.

Fracasada la conciliación (fl. 294), se definió lo relacionado con las

pruebas aportadas y solicitadas por las partes (fl. 297), y una vez precluída la
etapa para practicarlas, consideró la juez a-quo cumplido el tratamiento previo
a la decisión de fondo que determinara lo relacionado con las pretensiones,
por lo que dispuso el traslado para que las partes alegaran de conclusión,
facultad de la que hizo uso el apoderado judicial de la EPS Famisanar Ltda.
aduciendo que la entidad Prestadora generó todas las autorizaciones
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requeridas a fin de cubrir el tratamiento solicitado por la demandante, así
mismo, que siempre cumplió con todas sus obligaciones de asegurador de la
prestación de los servicios de salud en su debida oportunidad, razón por la
cual se rompe el nexo de causalidad entre el presunto hecho dañosos y las
actuaciones de la Entidad.

Y la apoderada del doctor Luis Alfonso Pinzón Páez, adujo que dentro
del proceso quedó probado que las intervenciones realizadas por el mismo
fueron adecuadas para todas y cada una de las patologías presentadas por la
parte actora, que los elementos utilizados para la intervención son los
utilizados para este tipo de procedimiento y que la reacción sufrida por la
demandante se da a causa de las cualidades propias y únicas de la misma.

Por último, el apoderado de la parte demandante en sus alegatos de

conclusión, manifestó que, haciendo un análisis del informe médico emitido
por el Instituto de Medicina legal, se puede inferir que desde que la señora
Luz Esmeralda Figueroa Varela asistió al servicio médico por el dolor en su
miembro inferior, lo técnicamente aconsejable era realizar los procedimientos
técnicos y científicos de rayos x, ecografías, resonancia nuclear magnética y
electromiografías, para lograr un diagnóstico acertado y seguidamente tener
una recuperación exitosa de su estado de salud.

LA SENTENCIA

El juzgado de conocimiento desató la litis mediante fallo en el que

exoneró de responsabilidad a los demandados EPS Famisanar Ltda., Luis
Alfonso Pinzón Páez y Sandra Natalia Cuenca Hernández y declaró probadas
las excepciones propuestas. En consecuencia negó las pretensiones de la
demanda.

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 Para llegar a esa decisión, el a quo, previa enunciación de los
antecedentes procesales, indicó que dentro del presente asunto la demandante
no expresa qué tipo de relación civil ata a las partes, pero que al hacer un
estudio de los hechos se ve que tiene frente a la EPS una relación contractual,
y que la responsabilidad emanada de los prestadores directos del servicio
médico es de tipo extracontractual frente a su esposo e hijo por no existir un
vínculo contractual entre los mismos y la parte actora.

Ahora, al hacer una valoración de lo ocurrido dentro del proceso y de la

historia clínica de la demandante, observó que aquella solo se presentó a
recibir atención cuando habían pasado ya varios períodos desde que se
presentaron las primeras dolencias; así mismo se observa que el tratamiento
realizado por los galenos fue acorde al procedimiento médico existente para el
manejo del diagnóstico de la paciente. Así las cosas, encontró el a quo, que no
se demostró daño alguno ni hechos culposos por parte de los médicos
tratantes, y que puedan derivar en la acción de responsabilidad promovida por
la parte actora.

Concluye que la señora Luz Esmeralda Figueroa Varela presentó una

recuperación en forma inesperada, situación que no corresponde a un daño
derivado de la atención médica directa, en consecuencia, no se encuentra la
existencia de relación de causalidad entre los perjuicios invocados y la
actividad médica.

EL RECURSO DE APELACION

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 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora
interpuso el recurso de apelación argumentando lo siguiente: Primero, reclama
que el a quo no hizo mención alguna en su sentencia del consentimiento
informado, siendo éste uno de los puntos mas importantes del proceso, ya que
de la existencia del mismo no hay ninguna constancia en la historia clínica de
la señora Luz Esmeralda Figueroa Varela.

Afirma que al encontrarse de por medio una relación contractual entre

los galenos y la entidad Promotora de Salud, ésta determina que se está ante
una responsabilidad contractual, en la cual le corresponde a los demandados
probar la diligencia debida en cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.

Respecto a la carga probatoria, en materia de responsabilidad médica, se

ha venido aceptando la existencia del principio de la “carga dinámica de la
prueba”, en cuya virtud son los demandados quienes asumen la carga
probatoria.

Finalmente, en cuanto a la demora de la actora para acudir a los

servicios médicos, argumenta que dentro la historia clínica está consignado
que la señora Luz Esmeralda Figueroa Varela acudió al centro médico, menos
de 24 horas después haber sentido el dolor, y que en cambio se ve dentro de la
misma, que los procedimientos ordenados tardaron meses, lo cual no se puede
calificar como diligencia.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Ninguna duda se tiene respecto a la demostración de la relación

jurídico-procesal que demanda la ley procesal para sustentar una decisión de
mérito, tal como lo estimara la señora juez que pronunció la sentencia.

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 La parte actora fundó el recurso de alzada bajo tres premisas que son, el
no haber realizado el a quo ningún argumento sobre la falta del consentimiento
informado para el tratamiento realizado en el Talón de Aquiles; al igual que no
se tuvo en cuenta que para esta clase de proceso la carga de la prueba es
dinámica, y que además abundan pruebas dentro del proceso que demuestran
que la actora acudió dentro de las 24 horas siguientes de haber sentido el dolor y
por el contrario el procedimiento duró meses al punto de haber alcanzado la
ruptura del Talón de Aquiles. Que en consecuencia se hizo evidente la mora en
el tratamiento y en la actividad posterior desplegada por los galenos ante la
decisión de la cirugía, cuando si se hubiera tratado a tiempo era remediable su
dolencia.

En cuanto a la responsabilidad que se endilga a los demandados frente a

Luz Esmeralda Figueroa, es del orden contractual, pero la de los señores Julio
Ernesto Parra Montero y Julio Ernesto Parra Figueroa es por el contrario extra
contractual, frente a la primera, según lo tiene dicho la jurisprudencia, habrá de
demostrarse la existencia del contrato celebrado entre las partes, el
incumplimiento del demandado cuando le sea imputable, el daño causado al
acreedor y la relación de causalidad entre el daño y la culpa contractual del
deudor, para luego establecer el monto de los perjuicios sufridos por aquel, cuya
indemnización, de acuerdo con el artículo 1613 del código civil, comprende el
daño emergente y el lucro cesante.

Frente a la responsabilidad civil médica, ha sido ya legendaria y

tradicional la distinción entre obligaciones de medio y de resultado en el
contrato, como también las críticas que la doctrina y parte de la jurisprudencia
han formulado, tratándose de aquellos servicios de profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros, a las que se aplica las reglas del mandato.
El vacío de la legislación civil respecto a la reglamentación específica de este
tipo de contratos es la causa para la controversia, sin que pueda afirmarse que
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al momento actual se haya logrado un consenso que unifique los diversos
criterios.

Sin embargo, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de

noviembre de 2011, siendo Magistrado Ponente el doctor William Namén
Vargas, en punto de la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud,
las Instituciones Prestadoras de Salud y de la actividad médica explicó:

“En lo atañedero a la responsabilidad civil en general, y a la médica, en

particular, conocida es su clasificación en contractual o extracontractual (cas.
civ. sentencias de marzo 5 de 1940, 26 de noviembre de 1986, 30 de enero de
2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430). Aquélla, exige una
relación jurídica preexistente entre las partes, o, lo que es más general y
frecuente, la existencia y validez de un contrato, su incumplimiento, el daño y
la relación de causalidad (cas. civ. sentencia de 12 de julio de 1994, exp.
3656). En cambio, en la última, el quebranto se produce al margen de
cualquier vínculo jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión
del daño.
….
Es principio del sistema organizado, administrado y garantizado por las
Entidades Promotoras de Salud (EPS), la calidad en la prestación de los
servicios de salud, atención de las condiciones del paciente según las
evidencias científicas, y la provisión “de forma integral, segura y oportuna,
mediante una atención humanizada” (artículo 153, 3.8, Ley 100 de 1993).
En idéntico sentido, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son
responsables de administrar el riesgo de salud de sus afiliados, organizar y
garantizar la prestación de los servicios integrantes del POS, orientado a
obtener el mejor estado de salud de los afiliados, para lo cual, entre otras
obligaciones, han de establecer procedimientos garantizadores de la calidad,
atención integral, eficiente y oportuna a los usuarios en las instituciones
prestadoras de salud (art. 2º, Decreto 1485 de 1994).

Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las

Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que
les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de
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 Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su
relación jurídica con aquéllas y éstos. Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación
del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad
exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades
Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones
Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente
responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o
lesiones a la salud de las personas.

La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es

contractual o extracontractual. Con relación al afiliado o usuario, la
afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de
principio, la responsabilidad es contractual, naturaleza expresamente prevista
en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS “en forma
unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados”, y los artículos
16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los “contratos de afiliación para
la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades
Promotoras de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios.
Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades
Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al
afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del
plan obligatorio de salud, es extracontractual.

Ahora, cuando se ocasiona el daño por varias personas o, en cuya causación

intervienen varios agentes o autores, todos son solidariamente responsables
frente a la víctima (art. 2344, Código Civil; cas. civ. sentencias de 30 de enero
de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430; 18 de mayo de 2005,
SC-084-2005], exp. 14415).
…

La actividad médica, en la época contemporánea es más dinámica, eficiente y

precisa merced a los adelantos científicos y tecnológicos, cumple una función
de alto contenido social. Al profesional de la salud, es exigible una especial
diligencia en el ejercicio de su actividad acorde al estado de la ciencia y el
arte, sobre él gravitan prestaciones concretas, sin llegar a extremo rigor,
considerada la notable incidencia de la medicina en la vida, salud e integridad

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 de las personas. En este contexto, por regla general, la responsabilidad del
médico no puede configurarse sino en el ámbito de la culpa, entendida no
como error en que no hubiere incurrido una persona prudente o diligente en
idénticas circunstancias a las del autor del daño, sino más exactamente en
razón de su profesión que le impone deberes de conducta específicos más
exigentes a la luz de la lex artis, mandatos, parámetros o estándares
imperantes conforme al estado actual de la ciencia, el conocimiento científico,
el desarrollo, las reglas de experiencia y su particular proyección en la salud
de las personas (arts. 12, Ley 23 de 1981 y 8º decreto 2280 de 1981),
naturalmente "el médico, en el ejercicio de su profesión, está sometido al
cumplimiento de una serie de deberes de diversa naturaleza”, incluso éticos
componentes de su lex artis (cas. civ. sentencia de 31 de marzo de 2003, exp.
6430), respecto de los cuales asume la posición de garante frente a la sociedad
y a los usuarios del servicio. “

Así las cosas, al estar afiliada la señora Luz Esmeralda Figueroa

Varela como cotizante de la EPS Famisanar, y aunque no se allegó constancia
de su afiliación, su condición de afiliada no fue negada por ninguno de los
demandados, por el contrario, fue aceptada. Además de la copia del pantallazo
(fl.35) se lee “Tipo de Afiliado – Cotizante”, luego la relación de la señora
Figueroa Varela era contractual.

Uno de los puntos de los argumentos del recurso de apelación, es el

que hace referencia a la falta de consentimiento para la práctica del
tratamiento, que al haberse omitido no se le brindó la total información de las
consecuencias, de las intervenciones que se le venían realizando.
El consentimiento informado en medicina se ha convertido en un
procedimiento médico formal cuya finalidad es aplicar el principio de
autonomía del paciente, con el fin de de respetarlos como individuos y
hacerles conocer los riesgos a que van a ver sometidos, es así como la ley 23
de 1981 advierte:

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 “ARTÍCULO 15. – El médico no expondrá a su paciente a riesgos
injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos
y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o
síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al
paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. Conc.
D. 3380/81 Art.9°. – “Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los
cuales sea sometido el paciente y no correspondan a las condiciones clínico-
patológicas del mismo”.

ARTÍCULO 16. – La responsabilidad del médico por reacciones adversas,

inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá
del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o
allegados. Conc. D. 3380/81 Art. 10. – “El médico cumple la advertencia del
riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23
de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus
familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto,
dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse
consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”

De igual forma la ley exonera al médico tratante de tal responsabilidad

tratante en los siguientes casos:

“Art. 11. – “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo
previsto en los siguientes casos:
a. Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o
allegados se lo impidan.
b. Cuando exista urgencias o emergencias para llevar a cabo el tratamiento
o procedimiento médico”.
Art. 12. – “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la
advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.

Pero además, en algunos casos, tales como cuando el médico en su

consultorio practica el examen físico a un paciente, o realiza una práctica
menor, como es tratar una simple infección, aplicar una vacuna u otro

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tratamiento menor que no implique mayor riesgo y que se pueda realizar en el
consultorio del galeno, el consentimiento bien puede ser tácito y
sobreentendido. Ya, para procedimientos más invasivos o aquellos asociados a
riesgos significativos, procedimientos quirúrgicos de alta gama, o pruebas
como lo sería la del VIH sí es de obligatorio cumplimiento, ya que puede tener
graves implicaciones, por lo que el consentimiento informado debe ser
presentado por escrito y firmado por el paciente.

Continuando con la jurisprudencia antes citada al respecto advierte,

que:

“El consentimiento informado, es un acto dispositivo espontáneo,

esencialmente revocable, singular al tratamiento o intervención específica,
recepticio, de forma libre o consensual, puede acreditarse con todos los medios
de prueba, verbi gratia, documental, confesión, testimonios, etc., y debe ser
oportuno.”.

Para el caso que se estudia, revisada la historia clínica de la actora Luz

Esmeralda Figueroa, se advierte que siempre se le brindó atención y control a
su dolencia, y en punto del consentimiento, éste sí se suscribió y obra a folio
42, en el cual se indica que lo fue para “Reconstrucción del tendón de
Aquiles”, prueba que no fue redarguida ni tachada de falsa, luego es plena
prueba.

En cuanto a la “infiltración” que se realizó el 23 de septiembre de

2000, se tiene que al ser un procedimiento de bajo riesgo, que se realizó en el
consultorio, esto es que fue bajo el consentimiento tácito de la actora, y si no
hubiera sido así, el médico tratante solo es responsable por las reacciones
adversas, ya sean inmediatas o tardías, por lo que sería necesario haber
acreditado tal reacción, pero como las molestias que se reclaman no se

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relacionan con las infiltraciones sino con el diagnóstico tardío, no es del caso
adentrar más en su estudio.

Continuando con el escrito de apelación, donde indica el recurrente

que tampoco se tuvo en cuenta la “CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA”,
que, como lo ha advertido la doctrina y la jurisprudencia, en efecto, si bien por
norma general al actor le corresponde la demostración de los hechos y cargos
fundamento de sus pretensiones, con frecuencia y en situaciones especiales
como es, acreditar la responsabilidad médica, se torna extremadamente difícil
para dicha parte, si no imposible, luego aquellas comprobaciones de lo que
son ejemplo las intervenciones médico-quirúrgicas ya que, por su naturaleza,
exclusividad y privacidad se constituyen en determinado momento, en una
infranqueable barrera para el demandante obligado a establecer aspectos
científicos o técnicos profesionales que son soporte de los cargos que por
imprudencia, negligencia o impericia formulados al demandado, se hace
necesario para la administración de justicia requerir los medios de prueba de
los médicos, por encontrarse en condiciones de conocimiento técnico y real
por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional para que satisfagan
directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus
procedimientos se formulan.

De esta suerte, podrán los médicos exonerarse de responsabilidad

demostrando que actuaron con la eficacia, prudencia e idoneidad requeridas
por las circunstancias propias al caso concreto, y llevando al sentenciador, de
forma tal, un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y
motivos que condujeron al profesional a asumir determinada conducta o
tratamiento.
“Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad
civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un
comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado
propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente
al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la
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 relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento
médico primeramente señalado), y que en torno a ese panorama axiológico
debe operar el principio de la carga de la prueba (artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil), visto con un sentido dinámico, socializante y
moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada
una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y
constituyen fundamento de sus alegaciones, pues éste es el principio implícito
en la norma cuando exonera de prueba las afirmaciones o negaciones
indefinidas, precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el
espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hacer ver que el meollo
del problema antes que en la demostración de la culpa, está es en la relación
de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el
paciente, porque como desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de
marzo, que es ciertamente importante, “el médico no será responsable de la
culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del
perjuicio causado”.

Y, seguidamente agregó:

“En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera

afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben
concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la
pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga
del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la
prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente,
corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y
consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento
pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se
explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad
adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño
padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes
jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el
médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a
título de dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento
en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas
probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá
donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer
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 actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas
ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese
carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las
partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las
circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de
decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares
del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la
intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias
exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con
justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex
artix). (Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Civil. M.P. Dr. José
Fernando Ramírez Gómez. Sentencia del 30 de enero de 2001., Expediente No.
5507.)

Ahora, en cuanto al tratamiento dado a la actora, el Instituto de

Medicina Legal (fl. 419 cuaderno 1), concluyó:

“La patología que presentaba la paciente LUZ ESMERALDA FIGUEROA

indicaba, primero hacer un seguimiento médico y ante una respuesta negativa
al mismo, teniendo como parámetros las ayudas diagnosticas, la indicación
quirúrgica era el paso a seguir.”

Lo anterior significa, que después del examen físico, se debía seguir

un tratamiento conservador o seguimiento médico, esto es la observación,
inmovilización, y la infiltración, todo en pro de una cicatrización natural,
tratamiento que fue realizado entre el 28 de agosto de 2000 y el 5 de octubre
de 2000, cuando al parecer ya había disminuido el dolor, es así como se anota
a folio 190 de la historia clínica como una mejoría parcial, pero la demandante
Figueroa decidió suspender los controles por el término de tres meses, para
posteriormente regresar al consultorio por séptima vez, por lo que se procedió
a realizar el tratamiento quirúrgico.

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 De lo anterior, y conforme concluyó el Instituto de Medicina Legal,
éste era adecuado en su inicio, tratamiento que fue corroborado por la
Asociación Colombiana de Medicina (fl. 383), prueba que no fue objetada.

Frente a las complicaciones de la intervención quirúrgica, se tiene que

las suturas al interior del pie son normales, y la presencia del granuloma
indicó que respondía a una situación idiosincrática a cuerpo extraño o
respuesta individual del paciente, esto que no se trató de una infección.

De las pruebas allegadas por los demandados, se tiene que aportaron

no solo copia de la historia clínica que como ya se dijo estaba incluido el
consentimiento informado suscrito por la demandante Luz Esmeralda
Figueroa, y copia de los libros en donde se indican los protocolos, así como el
dictamen realizado por el Instituto de Medicina Legal, todo lo cual da cuenta
que cumplieron a cabalidad con lo dispuesto hasta ahora por los protocolos
médicos en la materia.

Por último, en cuanto a la asistencia de un médico cirujano en la

cirugía, como bien lo advierte el informe de medicina legal, este no es un
requisito de obligatorio cumplimiento, esto es que no es indispensable para la
recuperación del talón, ni que con ella se hubiera prevenido o evitado el
rechazo del cuerpo hacia las suturas, sino que es una tratamiento
eminentemente estético, que incluso posteriormente se puede realizar.

En consecuencia, los argumentos expuestos por el recurrente no

alcanzan a desvirtuar lo manifestado por el juzgador de primera instancia,
pues de ninguna forma se acreditó la falta de diligencia y cuidado en la gestión
realizada por los galenos, pues no se indica ni se acredita que se le hubiere
negado las citas de control, o las terapias, como tampoco se estableció la
presencia de la culpa o negligencia de los galenos en los resultados, ni mucho
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menos en la ruptura del Talón de Aquiles, por lo anterior se ha de confirmar el
fallo de primera instancia

DECISION

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTA D.C., en Sala Civil de Decisión, Administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia apelada por la parte demandante,

proferida el 5 de octubre de 2011 por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito
de Bogotá.

Segundo: CONDENAR en costas a la parte apelante de la segunda

instancia. Liquídense. Se fija como agencia en derecho en la suma $
2.500.000,oo
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado

MARTHA PATRICA GUZMAN ALVAREZ

Magistrada

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 JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA
Magistrado ausente con excusa

Proyecto discutido y aprobado en sala civil de decisión del día 2 de mayo del año 2012

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