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Il Precedente giudiziale tra ordinamenti di common

law e di civil law


Autore: Mancuso Raffaele
In: Diritto civile e commerciale

Parlando di Common Law parliamo del diritto comune all’Inghilterra che a partire dall’XI secolo venne
elaborato dalle corti regie di Westminster;

La conquista normanna dell'Inghilterra ha comportato due novità rilevanti per quanto riguarda il governo
del regno. I Normanni introdussero in Inghilterra un sistema feudale ed un sistema di amministrazione
centralizzata moderno ed efficiente.

Semplificando la ricostruzione storica che in questa sede non è il punto focale del presente paper
possiamo affermare che coloro che avessero voluto ottenere giustizia e riparazione ad un torto subito
avrebbero dovuto rivolgersi all'ufficio di cancelleria ove i chierici preposti, dietro corrispettivo emanavano
il Writ. Il sistema dei writs servì a mettere le basi tecniche della legalità dell'ordinamento. Dopo la
chiusura del registro dei writs, il common law amministrato dai giudici di Westminister ebbe una crescita
organica spinto dai cambiamenti socio-economici.

Distinguiamo quattro grandi periodi:

• Il primo periodo è quello anglosassone dal V secolo fino al 1066.

• Il secondo periodo va dal 1066 all’avvento dei Tudors, in tale periodo si

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realizza un sistema giuridico comune a tutta l’Inghilterra, il Common Law ad

opera delle corti regie.

• Il terzo periodo va fino al 1875 e vede, accanto al sistema di Common Law,

l’affermarsi del sistema di giustizia di equity.

• Il quarto periodo è quello che va dal 1875 ai giorni nostri.

La House of Lords, organo giurisdizionale, non era obbligata a seguire le proprie decisioni fino al caso
London Street Tramways vs London Country Council 1898.

Solo dopo questo caso, una volta che i Lords si fossero espressi su una questione di diritto, la questine era
considerata chiusa, almeno fino a che il Parlamento non avesse effettuato modifiche alla decisione presa,
attraverso la statute law. Questa è stata la forma più rigida di stare decisis mai applicata in precedenza,
che non permetteva ai giudici di adeguarsi all'evoluzione della realtà sociale in continua evoluzione.

Dopo l’emanazione del Practice Statement del 1966 la situazione cambiò, ciò consentì alla House of Lords
di adattare le proprie decisioni ai cambiamenti della società.

Andando ad esaminare più nel dettaglio la situazione del Regno Unito, possiamo affermare che la statute
law del Parlamento, rimane fonte di diritto nazionale superiore, potendo apportare modifiche alla common
law. Nonostante ciò, la legislazione parlamentare conserva il carattere della eccezionalità, essendo la

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maggior parte delle questioni legali regolate dal precedente. Non raramente, però, la statute law
interviene in materie già “regolate” dalla common law e non esclusivamente per modificarlo, ma, più
frequentemente, per indirizzarlo.

Ruolo della statute law è quello di introdurre concetti o principi nuovi.

La funzione del giudice Inglese rimane tuttavia primario, nonostante la prevalenza del diritto
parlamentare. Infatti il giudice implementa la common law anche lì dove una legge scritta già c’è:
nonostante la completezza della statute law, rimane per i giudici la possibilità di intervenire ove vi siano o
si riscontrino delle carenze.

L'impostazione della giustizia del Regno Unito fa partire l’analisi del giudice, non da un singolo testo
legislativo, ma da una pluralità di decisioni che vi sono state nel passato per secoli. Questo fa sì che la
natura del testo di una decisione britannica sia ben diversa da ogni testo legislativo, dovendo consentire
una successiva analisi da parte di altri giudici, rimane comunque dovere del giudice quello di non
appropriarsi di una funzione propria del parlamento. Così, mentre a volte i giudici accettano radicalmente
nuove visioni di pensiero, creando nuovi principi, molto più spesso tendono a rifiutarle, ritenendo che la
questione debba essere decisa dal Parlamento.

Uno dei motivi dello sviluppo della dottrina del precedente nel Regno Unito è quella della unitarietà delle
corti britanniche: infatti, a differenza di molti Stati continentali, la House of Lords ha costituito l’organo di
ultima istanza non solo per questioni di diritto privato, ma anche per quelle di diritto penale e
costituzionale. Ciò ha consentito unitarietà nel decidere le questioni, sia che riguardino diritti umani, che
diritto amministrativo o costituzionale.

Distinti dai precedenti vincolanti, sono quelli persuasivi, che non obbligano il giudice a conformarvisi, ma
costituiscono un importante punto di riferimento. Vanno a costituire precedenti persuasivi non solo le

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decisioni delle corti inferiori o di pari grado, ma anche le decisioni del Privy Council e le decisioni delle
corti straniere.

Premesso ciò sembra utile citare alcune pagine del Prof. Galgano (Istituzioni di Diritto privato, Cedam,
Padova, 2000),che tiene presente anche il sistema inglese ed inoltre cita le “massime” e le fonti dove si
possono reperire: “L’attribuzione di significato alle norme, la ricerca di norme regolatrici di casi analoghi
e l’identificazione dei principi generali sono operazioni funzionali all’applicazione del diritto a casi
concreti.

Il giudice le compie ogniqualvolta è chiamato a decidere una controversia; e le conclusioni alle quali
perviene circa il significato delle norme, l’esistenza degli estremi dell’analogia, la vigenza di un implicito
principio generale sono conclusioni dotate di autorità, della medesima autorità che è propria delle
sentenze. Esse valgono, perciò, solo per il caso concreto deciso con quella sentenza: altri giudici, che
decidano casi identici, o lo stesso giudice che sia successivamente chiamato a decidere un nuovo caso
identico al precedente, possono pervenire a conclusioni diverse”

Sul tema il Prof. Galgano ha scritto numerose pagine. Ricordo i saggi: Il precedente giudiziario in civil
law,L'interpretazione del precedente giudiziario ( in Contratto e Impresa,1985,p. 701 e sgg. ).- Nel primo
lavoro, l'Autore mette a confronto i due sistemi e nota come non sia possibile la utilizzazione degli stessi
termini o degli stessi concetti se non a costo di forzature interpretative. Si pensi allo stare decisis,alla
analogia legis e alla analogia iuris, alle regulae iuris.

Sempre il Prof. Galgano nota nel Suop , Il precedente giudiziario in civil law,:"" Sta di fatto che,
nell'esperienza forense dei paesi di civil law,gli avvocati redigono le proprie difese - ed i giudici le proprie
sentenze - facendo appello più che alle norme di legge,ai precedenti di giurisprudenza,assumendo a
questo modo atteggiamenti argomentativi non dissimili da quelli degli avvocati - o dei giudici - di common
law.

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Nel nostro sistema non opera il principio del precedente giudiziario vincolante e questo implica la
possibilità, per nuovi giudici chiamati a pronunciarsi di rivedere l’interpretazione già data ad una norma.

Ciò non impedisce, tuttavia, che una certa autorevolezza sia, di fatto data ai cosiddetti precedenti di
giurisprudenza , cioè alle soluzioni uniformemente date da più giudici ad una medesima questione
interpretativa, oppure alla soluzione che ad una questione interpretativa sia stata data dalla Cassazione.

Lo stare decisis quindi nel diritto inglese è il vincolo del precedente giudiziale cioè l'obbligo giuridico di
conformarsi alle ragioni del precedenti che assumono una statuizione universale per cui i casi futuri
pertinenti dovranno tenerne conto.

Peraltro non sono poche le voci che si levano dalla dottrina, in ultimo Violante, che chiedono l’imposizione
dello stare decisis anche in Italia, per lo meno per la Cassazione. I frequenti cambi di giurisprudenza del
giudice supremo, infatti, fanno sorgere l’esigenza di certezza.

Come non ricordare la riflessione di G. Tarello ,laddove,a proposito degli atteggiamenti culturali sulla
funzione del giurista-interprete, in quelli che oramai (erano) obsoleti e antichi modelli di magistrato, così
affermava:"" In riferimento alle materie sottratte alla magistratura ordinaria,come in particolare il diritto
costituzionale, amministrativo, sindacale, per non parlare del diritto internazionale pubblico,viene
piuttosto in rilievo il giurista definitore del diritto, il giurista confezionatore di schemi di disposizione delle
materie, il giurista dedito alla modellistica e,solo sussidiariamente, forse, il giurista interprete. Tutto ciò
non è senza ragione: o,meglio , non è senza ragioni storiche.

Con la legge 69/2009 tuttavia è avvenuta una rivoluzione nel processo civile, il legislatore ha introdotto
nell’ordinamento una norma che vincola i giudici di merito ad adeguarsi all’orientamento consolidato della
Cassazione e per contro è inammissibile il ricorso per Cassazione quando il giudice di merito abbia deciso
tenendo conto dell’indirizzo costante dei supremi giudici. In sostanza il nostro legislatore ha recuperato

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un criterio del mondo anglosassone, che consente anche di tagliare i tempi delle cause. In questo modo, i
precedenti tratti dalle sentenze anteriori operano come fonte di diritto nel senso più lato e, negli
ordinamenti di common law, a tutt'oggi, la maggior parte delle norme è prodotta proprio tramite questo
sistema. L'efficacia vincolante della sentenza precedente è limitata alla sola ratio decidendi, ossia agli
argomenti essenziali addotti dal giudice per giustificare la decisione del caso a lui sottoposto o, secondo
una diversa prospettiva, alla norma giuridica specifica, desumibile dalla sentenza in base alla quale è stata
assunta la decisione. In passato tale normativa era affiorata anche in Italia almeno come emerge da
questa massima: “Soddisfa l'obbligo di motivazione la sentenza del giudice di merito - tenuto alla concisa
esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione - che, in punto di diritto e sulla questione
discussa e decisa, abbia riportato l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, dichiarando di
condividerlo e di volervisi uniformare, in quanto anche in tal caso e con tali modalità risultano

esposte, sia pure sinteticamente, le ragioni giuridiche della decisione”. (Cassazione civile, Sez. III,
Sent. n. 13066 del 05-06-2007).

Una breve indagine normativa sembra utile ai fini del tema de quo, tema che non si riferisce soltanto alla
questione centrale della funzione assolta dalla motivazione della sentenza nel processo ma anche e
sopratutto all'effetto e al concreto dispiegarsi dell’ordinamento giuridico italiano in rapporto al common
law inglese.

In varie parti dell’ordinamento giuridico vi sono norme che si riferiscono alla motivazione della sentenza
in generale.

L’art. 111 Cost. pone l’obbligo della motivazione per tutti i provvedimenti giurisdizionali e rende chiaro
all'operatore del diritto che motivazione e provvedimento giurisdizionale costituiscono un connubio perché
è nell’essenza del secondo che si racchiude la prima.

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Vi sono chiaramente altre disposizioni, che permettono di rendere criterio guida generale l’alto precetto
costituzionale citato e da criterio di generale in concreta regola di realizzabile osservanza nell’adozione di
ogni provvedimento giurisdizionale.

Certamente le norme processuali forniscono utili indicazioni circa il percorso da seguire per soddisfare il
precetto dell’art.111 Cost., ossia per far in modo che l’obbiettivo della motivazione venga perseguito
effettivamente.

Ed infatti, sintomo di disvalore nell’esercizio di funzioni giurisdizionali è secondo il legislatore


rappresentato dall’emanazione di provvedimenti privi di motivazione o “motivazione consistente nella sola
affermazione della sussistenza dei presupposti di legge senza indicazione degli elementi di fatto dai quali
tale sussistenza risulti, quando la motivazione è richiesta dalla legge”.

Sembra necessario anche dire che ricondurre al principio del giusto processo, trasfusone all’art. 111
Cost., l’obbligo di motivazione è giustificato anche dalla direzione della piena conformazione
dell’ordinamento italiano alla corrispondente,norma dell’art. 6 CEDU.

Questa considerazione è perfettamente spendibile nel diritto inglese, in cui è l’autorità giurisprudenziale
ad aver riconosciuto che la motivazione della sentenza concorre a garantire la realizzazione di un fair
trial, venuto a far parte del patrimonio legislativo di quel common law in virtù dell’emanazione dello
Human Rights Act del 1998 - entrato in vigore il primo ottobre di due anni dopo - la cui sezione 6
riproduce testualmente la medesima disposizione della Convenzione.

E’, infatti, in un leading-case coevo alla trasposizione della Convenzione nel diritto interno, Flannery v.
Halifax Estate Agencies (2000) I All ER 373, l’idea europea di giusto processo ha imbevuto di sé il
common law britannico, impegnando le Corti nel compito di concretizzare la volontà degli Stati membri
mediante l’individuazione degli atti, delle attività, delle facoltà, delle libertà che contribuiscono a

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delineare il contenuto della nozione di fair trial. In quel caso il giudice dichiarò che il diritto inglese
contempla l’obbligo per il giudice di motivare i propri provvedimenti, così rendendo possibile stabilire se
egli abbia ben deciso in fatto ed in diritto, ed aggiunse che tale obbligo è posto in funzione di garantire il
giusto processo sia perché dà alla parte insoddisfatta della decisione il mezzo per dirimere il dubbio circa
le ragioni della propria soccombenza sia perché favorisce una maggior ponderazione ed accuratezza
nell’opera decisoria delle Corti.

Il primo rilievo da farsi, intuitivo con riferimento ad un sistema di judge-made law , sta nel fatto che lo
sviluppo del diritto precedenziale non può che abbinarsi alla conoscibilità e comprensibilità delle decisioni
attraverso le loro motivazioni.

Il secondo elemento di rilievo riguarda la dichiarata volontà di guardare alla giurisprudenza della Corte
Europea dei diritti umani che siede a Strasburgo come ad una fonte rilevante e di primo piano,
se non direttamente vincolante, ai fini della decisione su questioni di diritto interno.

La Corte inglese tende, in modo collimante con le conclusioni raggiunte prima a proposito del diritto
italiano e traendo fondato argomento dalla giurisprudenza di Strasburgo, a rendere relativo l’obbligo di
motivazione alle sole questioni controverse che presentino caratteri di essenzialità, senza che possa
ritenersi violato l’art. 6 laddove siano trascurati nella motivazione punti secondari, rispetto ai quali può
ritenersi operante la presunzione del loro implicito rigetto.

In terzo luogo, la giurisprudenza inglese ha tratto ispirazione di quella europea per suffragare la propria
opinione secondo cui l’obbligo di motivazione è posto a presidio del giusto processo che abbia ad oggetto
diritti delle parti e si concluda con provvedimenti a contenuto decisorio e non in relazione a procedimenti
istruttori o ordinatori non suscettibili di pregiudicare posizioni soggettive.

Una breve osservazione conclusiva porta ad affermare che nelle varie esperienze giuridiche (italiana,

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inglese, europea dei diritti dell’uomo) sommariamente esaminate circola una sostanziale omogeneità di
soluzioni e vedute: 1) nell’individuare un obbligo generale di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali
avente fonte nell’art.6 della CEDU e nelle norme nazionali attraverso le quali la Convenzione è stata
trasposta nei diritti interni; 2) nel riconoscere la sussistenza dell’obbligo di motivazione in relazione a
tutte le questioni controverse e decisive che si dibattono nei processi civili; 3) nell’escludere la violazione
dell’art.6 con riferimento ad omissioni o inadeguatezze motivazionali relative a questioni marginali o
inessenziali,

con valutazione che soggiace alla regola del caso per caso.

Questa larga condivisione sembra la diretta conseguenza di una volontà europea,l'attività di


interpretazione si è configurata nell'esperienza europea continentale moderna in modi che sono connessi
inscindibilmente al ruolo affidato alla magistratura dalla organizzazione giuspolitica.

Per concludere potremmo citare le bellissime parole del Prof. G. Alpa: “ ..i princìpi sono anch'essi
"norme",ma con caratteristiche diverse da quelle scritte......D'altra parte,se i princìpi sono ricavati
dalle norme attraverso un processo di generalizzazione e di astrazione successiva,da norma non nasce che
norma;ciò a maggior ragione, per i princìpi fondamentali espressi...".

Bibliografia

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https://www.diritto.it/il-precedente-giudiziale-tra-ordinamenti-di-common-law-e-di-civil-law/

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