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LEZIONE n°5

LA LEGITTIMAZIONE E L’INTERESSE A RICORRERE


Il processo amministrativo, come già si è detto nelle lezioni precedenti, è un processo di parti e cioè
un processo che è volto a rendere giustizia alla parte che lo chiede
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…legittimazione e cioè al fatto che il ricorso al processo è riconosciuto a tutela di un diritto
soggettivo o di un interesse legittimo ed è del resto ribadito dall'articolo 2 del Codice del processo
amministrativo che prevede espressamente che nel processo amministrativo si attui il principio
della parità delle parti.
Il principio della parità delle parti ha un senso, in quanto il processo sia un processo di parti, perché
altrimenti essendo coinvolta un'attività della pubblica amministrazione, fatalmente, dovrebbe dirsi
che l'interesse perseguito è quello alla legittimità del provvedimento e cioè un interesse
perseguibile d'ufficio.
Si è detto che in passato era stata proposta l'idea di istituire un pubblico ministero della Giustizia
amministrativa legittimato ad agire in giudizio nei confronti dei provvedimenti che riteneva
illegittimi ma quest'idea non è mai stata accolta e può dirsi anzi che è ormai estranea, e forse è stata
sempre estranea, all’impianto della giustizia amministrativa fin dal discorso di Spaventa sulla
giustizia nell'amministrazione. In questi termini del resto, si è pronunciato più volte il Consiglio di
Stato anche di recente, confermando perciò l'impianto.

Di fatti, sono le parti in causa, cioè i soggetti che, indipendentemente dalla qualità pubblica o
privata si contrappongono, che non solo individuano l'esigenza di rivolgersi al giudice e vi si
rivolgono, non solo definiscono l'oggetto del giudizio, ma possono far cessare il giudizio mediante la
notificazione privata di rinuncia e possono, come si vedrà , chiedere o meno la fissazione
dell'udienza e non chiedendola far venir meno lo stesso il giudizio per effetto della perenzione.

Il giudice amministrativo, di conseguenza, è legato all'iniziativa delle parti e ha limitati poteri


decisori d’ufficio mentre vedremo ne ha per quanto concerne la formulazione, la raccolta del
materiale istruttorio.
Il giudice amministrativo può , in determinate ipotesi, dichiarare la nullità di un atto o può
ricostruire il quadro normativo corretto disapplicando provvedimenti che siano in contrasto con il
principio di prevalenza della legge con riferimento ai provvedimenti interni al nostro ordinamento,
oppure che siano in contrasto con l'ordinamento dell'Unione Europea nel rapporto fra ordinamento
nazionale e ordinamento dell'Unione Europea.
Il fatto che il processo sia un processo di parti, se da un lato agevola il ricorrente privato, dall'altro
però mantiene l'amministrazione nella propria libertà in ordine all'esercizio dei poteri di cui
dispone pur nel corso del giudizio, cosicché l'amministrazione può intervenire sull'oggetto del
processo modificando il provvedimento impugnato o eliminandolo o compiendo scelte diverse. Il
che, evidentemente, si riflette sull'interesse del ricorrente ad andare avanti in un processo che
potrebbe coinvolgere un atto amministrativo ormai eliminato o potrebbe essere sostanzialmente
inutile se l'amministrazione ha adottato un atto diverso.

Si è subito accennato, parlando del processo di parti, al fatto che il processo amministrativo come
ogni processo, si fonda sulla legittimazione. La legittimazione significa titolarità di una posizione
soggettiva individuale che posso far valere in giudizio, lamentando la lesione. Occorre che vi sia una
lesione perché possa rivolgersi al giudice. Il ricorso al giudice è un rimedio estremo che tiene luogo
del ricorso alle armi cioè l'autodifesa da parte del singolo ed è giustificato anche per il turbamento
che crea nei rapporti interpersonali soltanto se c'è una lesione ad una posizione soggettiva che può
essere un diritto soggettivo o un interesse legittimo (posizioni già studiate a Diritto ammnistrativo
I).

Nel processo amministrativo non è di norma possibile né far valere interessi altrui, né far valere
interessi di mero fatto e cioè interessi che appartengono alla collettività nella sua generalità . Ci
sono pochissime eccezioni, una di questa è il giudizio elettorale nel quale qualunque cittadino
elettore può far valere l'illegittimità dell'operazione elettorale ma in questo caso probabilmente si
deve ritenere, se si volesse rimanere fermi sulla concezione tradizionale della legittimazione, che
ciascun cittadino sia titolare di interesse legittimo alla corretta composizione degli organi
rappresentativi.

Già si è visto ad amministrativo I che vi sono ipotesi in cui l'interesse legittimo è rilevante anche
quando si è in presenza di interessi collettivi o di interessi diffusi. Gli interessi collettivi sono
interessi super individuali che sono però attribuiti alla cura di un ente pubblico; gli interessi diffusi
sono interessi super individuali che non sono attribuiti alla cura di un ente pubblico ma che
possono essere organizzati dai cittadini attraverso l'individuazione di formazioni sociali
stabilmente deputate a questa cura. La giurisprudenza, ma l'abbiamo già visto quando si parlava di
interesse diffuso, in questi casi è piuttosto rigorosa nel senso che richiede che o queste
organizzazioni siano riconosciute dal punto di vista ordinamentale (cioè si tratti di organizzazioni
nazionali riconosciute agli appositi decreti degli Esteri competenti) oppure che abbiano una loro
stabile presenza nella realtà locale, in modo da giustificare il riconoscimento della legittimazione ad
un centro di interessi che nella realtà opera concretamente in modo efficace, in modo stabile e non
legato alla singola vicenda, in modo da potersi considerare, pur non riconosciuto, una forma di
organizzazione sociale rilevante.
In questi casi, come nel caso di interessi collettivi, vi sono poi dei corollari nel senso che non vi
possono essere contrasti all'interno della compagine vuoi collettiva, vuoi esponenziale di interessi
diffusi in ordine alla determinata tutela di un determinato bene in un determinato contesto. Se vi
sono conflitti, che possono essere conflitti potenziali che il giudice amministrativo individua la
legittimazione non è riconosciuta.
In certi casi la legittimazione è riconosciuta in modo un po’ più complicato e con qualche maggiore
incertezza: per esempio per le organizzazioni sindacali o le organizzazioni dei datori di lavoro,
perché in questi casi mancando unicamente per scelta di questa organizzazione un riconoscimento
normativo pur possibile, il giudice amministrativo è molto più prudente nell'individuazione della
possibilità di ricorrere.

Accanto alla legittimazione occorre la titolarità di un'altra situazione soggettiva che è l'interesse a
ricorrere. Io mi posso rivolgere al giudice non in modo astratto perché in un determinato momento
la mia posizione soggettiva appare lesa, ma devo rivolgermi al giudice quando vi è la concretezza
della lesione cioè quindi ho interesse a reagire nei confronti di quel tipo di lesione.
Si tratta di una regola che vale, anche in questo caso, in tutti i processi. Nel processo civile è stabilito
all’art. 100 del c.p.c. e che è indirettamente prevista anche all'articolo 35 del Codice del processo
amministrativo che prevede che il giudice “dichiari anche d'ufficio il ricorso inammissibile, quando
è carente l'interesse o è improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di
interesse delle parti alla decisione”.
Ecco che quindi, io posso ricorrere al giudice, quando il mio interesse è obiettivo. Se sono tra i
vincitori di un concorso non posso contestare la graduatoria a meno che, una migliore mia
posizione di graduatoria, mi dia la possibilità di accedere a un posto vacante più gradito. Ma i
giudici amministrativi in questa ipotesi è molto prudente nell'individuare l'attualità dell’interesse.
L’interesse deve esistere ma deve essere attuale e non futuro ed incerto.
Ci sono dei casi in cui il giudice amministrativo ha riconosciuto interessi anche morali, nei casi in
cui l’interesse materiale è ormai venuto meno, magari nei casi di un provvedimento che disponga
una decadenza dall’impiego per una situazione di incompatibilità oppure per il venir meno di un
requisito morale che venga contestato dal soggetto, che in un momento in cui promuove la
contestazione, ormai sarebbe comunque cessato dall'impiego per raggiunti limiti di età . In questo
caso la Giurisprudenza riconosce che c'è un interesse morale a reagire nei confronti del
provvedimento. E in certi casi, ci sono state anche ipotesi molto particolari, legate a situazioni
specifiche, per esempio l'interesse dei soggetti che dimorano in nuova zona, a contestare
l'intitolazione di piazze perché questa nuova intitolazione crea loro un disagio nei rapporti sociali.

La vicenda più interessante è quella del venir meno dell'interesse nel corso della causa.
L'amministrazione può intervenire sul provvedimento impugnato e se interviene sul
provvedimento impugnato si può porre il problema della presenza o meno dell’interesse.
Se il provvedimento impugnato viene eliminato in modo soddisfacente per il ricorrente, più che di
una carenza sopravvenuta interesse, si può parlare di una cessazione della materia del contendere.
Se invece si verifica una situazione di fatto, che rende ormai immodificabile la situazione, si può
discutere se vi sia un interesse. Se è crollato l'edificio in relazione al quale io contesto il
provvedimento di demolizione e tale provvedimento di demolizione non mi ha arrecato nel
frattempo nessun danno perché ho continuato ad abitarvi evidentemente il ricorso sarà
inammissibile per carenza sopravvenuta di interesse.

Può anche darsi che la carenza sopravvenuta di interesse dipenda dal modificarsi della disciplina
normativa: io contesto il provvedimento dell'amministrazione che non mi ha consentito di rimanere
in servizio due anni in più come previsto dalla legge. Interviene una definizione normativa che
impedisce che io rimanga in servizio due anni in più , in questi casi allora potrebbe esserci una
carenza sopravvenuta di interesse. Ovviamente occorre valutare quando questa legge intervenga e
quindi se il provvedimento abbia avuto o meno nei miei confronti una capacità dannosa.

C'è poi la vicenda, prevista dall'articolo 21 octies, della possibilità per l'amministrazione di evitare
l'annullamento dimostrando che il provvedimento non sarebbe comunque stato quello che il
ricorrente intendeva perché il provvedimento pur illegittimo avrebbe potuto essere adottato con il
medesimo contenuto in modo legittimo. In questo caso evidentemente, non vi è più l'interesse
all'annullamento. Però il problema che si pone è che oggi è ammessa la possibilità di tutela
risarcitoria delle lesione dell’interesse legittimo. E allora ecco che, se il provvedimento non può più
essere annullato ma se non fosse stato adottato avrebbe evitato il danno al ricorrente, il codice ha
previsto all'articolo 34 c. 3 che il giudice possa non annullare l’atto ma invece accertare
l’illegittimità dell'atto se c'è un interesse ai fini risarcitori. Ecco che a questo punto, potendovi
essere il risarcimento, c'è l'interesse all'accertamento perché accertata la legittimità, si può aprire la
strada alla pretesa al risarcimento del danno.
Non è facile che questo si verifichi perché il giudice amministrativo è molto prudente nel
riconoscere il risarcimento del danno ma la cosa è comunque possibile.

Il codice ha tentato di disciplinare tutte queste ipotesi e l'articolo 84 espressamente prevede, che
alla sopravvenuta carenza di interessi, la decisione possa essere desunta dal giudice da fatti
sopravvenuti o da un comportamento delle parti. Vi è un completamento rispetto alla previsione
contenuta all'articolo 34 di cui ci siamo già detti e anche all'articolo 35 che abbiamo richiamato
prima.
L’AZIONE DI IMPUGNAZIONE

LE AZIONI PROPONIBILI
Il processo amministrativo - come abbiamo già visto - è stato introdotto per attribuire al
cittadino un’azione specifica, cioè la possibilità di rivolgere al giudice una domanda precisa
e cioè la domanda di annullamento, il che significa che l’azione è l’azione COSTITUTIVA di
impugnazione.

Si trattava della possibilità di tutela che non era riconosciuta davanti al giudice ordinario e
per l’attuazione della quale è stata istituita la Quarta Sezione del Consiglio di Stato.
Il Legislatore si è limitato nel 1889 ad introdurre questo tipo di giurisdizione, che nei fatti
si è però aggiunta ad una giurisdizione che era rimasta in capo al Consiglio di Stato e che
era riferita a talune materie del contenzioso amministrativo preunitario tra le quali vi
erano questioni relative per esempio ai confini tra i comuni o le controversie in materia di
debito pubblico.
Erano controversie nelle quali il Consiglio di Stato doveva effettuare valutazioni specifiche,
quasi sempre di fatto e che però potevano avere riferimento non soltanto agli interessi
legittimi, ma anche a diritti soggettivi (pensiamo per esempio al diritto soggettivo degli enti
locali del proprio territorio oppure alle posizioni di diritto nei confronti dello Stato da parte
dei suoi creditori, o anche le posizioni di diritto dello Stato nei confronti dei suoi debitori).
Accanto alla giurisdizione generale di legittimità vi era perciò questa piccola giurisdizione
che però era in tutto e per tutto assimilata - quanto ai poteri del giudice - alla giurisdizione
generale di legittimità e quindi caratterizzata dalla possibilità di annullamento (anche se
nel contenzioso preunitario questa non era l’unica possibilità di intervento del giudice
amministrativo).

Le due azioni sono rimaste congiunte e nel 1907 sono state suddivise soltanto perché la
giurisdizione - per così dire - ANCHE IN MERITO (“anche” vuol dire che si aggiunge a quella
generale di legittimità ) è stata attribuita alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, una
nuova sezione giurisdizionale.
Nel 1923, si è intervenuti con una nuova disciplina in ordine alle azioni proponibili nel
processo amministrativo perché è stata istituita la giurisdizione ESCLUSIVA, cioè la
giurisdizione nella quale il giudice amministrativo conosceva non soltanto degli
interessi legittimi ma anche dei diritti soggettivi.
Si faceva riferimento - si vedrà ed in parte si è già visto - alle azioni relative a settori nei
quali la confusione tra le posizioni dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi era più
stretto.
In questo caso però , il Legislatore se da un lato ha eliminato la distinzione tra Quarta e
Quinta Sezione, che erano perciò competenti sia per la giurisdizione generale di legittimità
sia per la giurisdizione anche di merito sia per la giurisdizione esclusiva, NON ha attribuito
al giudice della giurisdizione esclusiva nessun particolare potere cosicché dopo un
momento iniziale in cui - come si è visto - il giudice amministrativo pensava di potersi
pronunciare come un giudice ordinario, anche la giurisdizione esclusiva è rimasta
configurata - quanto alle caratteristiche processuali - come la giurisdizione generale di
legittimità , anche se qui la differenza è consistente perché la posizione tutelata è il diritto
soggettivo.
Il giudice amministrativo ha operato cercando di modernizzare lo strumentario
processuale che il Legislatore gli aveva attribuito, ed il Legislatore si è nuovamente
occupato di giustizia amministrativa soltanto nel 1971, allorché ha istituito i tribunali
amministrativi regionali come articolazione territoriale al di sotto del Consiglio di stato.

La legge ha introdotto poche novità dal punto di vista delle azioni proponibili, soltanto
prevedendo espressamente una possibilità di azione di condanna ma limitata alla
condanna al pagamento delle somme di denaro di cui l’amministrazione risultasse
debitrice.
Poi il problema si è spostato sul settore della RISARCIBILITÀ DEI DANNI, settore nel quale
sono intervenuti prima il D.LGS. N. 80 del 1998, poi la LEGGE N.205 del 2000 che hanno
attribuito al giudice amministrativo la possibilità di condannare al risarcimento dei danni
per la lesione di interessi legittimi.
Quest’ultima legge ha contenuto delle innovazioni anche in ordine alla tutela nei confronti
del silenzio.

Nel frattempo, la Corte Costituzionale aveva aggiornato la tutela nei confronti della
attività dell’amministrazione per ESIGENZE URGENTI (e cioè LA TUTELA CAUTELARE);
per la giurisprudenza ed il Consiglio di Stato aveva articolato l’azione di esecuzione del
giudicato.
Nel frattempo, lo stesso Legislatore era intervenuto per esempio disciplinando l’azione di
eccesso, il che vuol dire che complessivamente nel processo amministrativo sono state
introdotte una serie di azioni, ma in modo disorganico, al punto che si è discusso se queste
azioni fossero azioni TIPICHE, di carattere generale o se fossero azioni invece
PARTICOLARI, ferma restando la centralità quasi esclusiva dell’azione di impugnazione.

Il codice del processo amministrativo si è mosso in questa materia con una certa incertezza
perché la commissione che lo stava redigendo era partita con un’idea sistematica più
ampia, che riprendeva la sistematica del codice di procedura civile e ancora di più della
letteratura processual- civilistica, mentre invece poi il testo che è uscito è un testo molto
più contratto, che ribadisce
 l’azione di annullamento all’articolo 29,
 l’azione di condanna (ma soprattutto al risarcimento dei danni per lesione di
Interessi legittimi) all’articolo 30,
 l’azione avverso il silenzio all’articolo 31,
 un’azione di accertamento della nullità allo stesso articolo 31,
 l’azione cautelare agli articoli 55 e 62
 e l’azione di ottemperanza agli articoli 112 e 115.

Possiamo dire però a questo punto che il codice del processo ha inserito nel giudizio
amministrativo tutte le azioni:
- 3 azioni, diciamo così, principali, cioè di cognizione (l’azione di impugnazione, di
accertamento e l’azione di condanna)
- E 2 azioni accessorie: l’azione cautelare e quella esecutiva
La prima azione da considerare è l’azione di impugnazione che è quella storica.
L’azione di impugnazione si caratterizza per questa possibilità di intervento sul
provvedimento amministrativo che - nel caso di accoglimento della domanda - può
essere allungato con effetto retroattivo.
É un potere fortissimo perché fa prevalere l’esigenza del privato sulla manifestazione di
potere.
Questo potere fortissimo è circondato da limiti; il tentativo sempre del Legislatore è quello
di equilibrare le posizioni. I limiti sono sostanzialmente due:

 Un breve termine per ricorrere (60 giorni dalla pubblicazione, comunicazione o


piena conoscenza del provvedimento)
 E la rigidità dell’oggetto del processo, cioè la necessità che - salvo ipotesi
particolari - i motivi in relazione ai quali viene chiesto l’annullamento devono essere
determinati e esplicitati nel ricorso entro il termine di 60 giorni.

L’azione di impugnazione in cambio ha però questa capacità di incisione sull’attività


dell’amministrazione che lo stesso giudice amministrativo ha individuato, cioè la capacità
non solo di annullare il provvedimento amministrativo ma anche di costringere
l’amministrazione - attraverso una serie di meccanismi - ad adeguare la sua
successiva attività a quello che il giudice ha stabilito.
Ed allora ecco che a questo punto l’azione di impugnazione - se correttamente esercitata -
può avere un’efficacia estremamente significativa.

Il Legislatore è intervenuto spesso per cercare di calibrare gli effetti della sentenza; da un
lato perché in certi casi può sembrare assurdo che per un vizio magari iniziale del
procedimento (ricordiamo che il procedimento è quella sequenza di atti ed operazioni
concatenate per l’adozione del provvedimento finale, di modo che un errore, una difformità
anche iniziale può riflettersi sull’atto finale)… dicevo, può essere assurdo immaginare che
per un vizio di convocazione dell’organo collegiale all’inizio del procedimento, l’atto finale
venga travolto.
Ed allora ecco che il Legislatore è intervenuto con l’articolo 21 OCTIES (che avete già
studiato in amministrativo I) che dice che “l’atto può non essere annullato se risulta
dimostrato dall’amministrazione in giudizio che non sarebbe stato diverso se anche il
vizio non vi fosse stato“.

L’annullamento c’è quando c’è un effettivo vantaggio per il cittadino, cioè l’annullamento
corrisponde a una pretesa che viene effettivamente soddisfatta.
Dall’altro il codice anticipa l’azione di impugnazione anche delle capacità di incisione della
sentenza sull’attività successiva, prevedendo che su richiesta del cittadino sia possibile al
giudice della cognizione già anche di individuare quella che sarà la successiva esecuzione.
Tutto questo si trae dalla lettura complessiva sia dell’articolo 29 che dell’articolo 34, perché
l’articolo 29 del codice - che definisce l’azione di impugnazione - è estremamente sintetico,
mentre è l’articolo 34 - che definisce il contenuto della sentenza - ad essere più esplicito e
quindi a prevedere che questa azione di impugnazione possa dare luogo ad un dispositivo,
per così dire articolato, non solo di annullamento ma anche di condanna.
Il problema che è rimasto da parte è il problema in cui l’impugnazione sia un minimo
fittizia cioè un’impugnazione nella quale ci si rivolge non nei confronti del provvedimento
(che non c’è) ma invece (nei confronti) di un silenzio dell’amministrazione che non è
qualificabile, cioè un silenzio/ inadempimento.
Qui allora - l’abbiamo già visto - l’azione nei confronti del silenzio, che è rimasta un po’ a
metà tra l’azione di impugnazione e l’azione di accertamento, non dichiarata
espressamente come azione di accertamento ma in fin dei conti configurata come tale,
assoggettata anche ad un termine per ricorrere che è profondamente diverso, perché
anziché 60 giorni è 1 ANNO, ed accompagnata dalla possibilità che il giudice condanni
l’amministrazione ad adottare il provvedimento, quindi con una disciplina particolarissima
che consente di arrivare - attraverso la condanna pubblicistica - all’imposizione
all’amministrazione di adottare uno specifico provvedimento, quindi con un
completamento della tutela che va ben al di là addirittura della stessa azione di
accertamento.
Ma un’attività un po’ faticosa per l’interprete, che il giudice amministrativo ha compiuto
con molta prudenza ed efficacia nel corso del tempo, sempre stimolato dalla letteratura e
con qua e là dei momenti di digressione che peraltro corrispondono all’incertezza sempre
presente nel rapporto tra il potere amministrativo e la posizione del cittadino, anche se
però (lo vedremo andando avanti nel corso) l’azione di impugnazione è quella
fondamentale nel processo amministrativo perché l’amministrazione agisce normalmente
con provvedimenti autoritativi e quindi il cittadino deve reagire nei confronti dell’esercizio
del potere, cosa fondamentale perché consente al cittadino di ottenere la conformazione
del potere amministrativo, quindi una forma di tutela estremamente significativa che
dimostra come l’amministrazione, pur soggetto unico dotato di poteri, si trovi assoggettata
- come il cittadino - alla supremazia della legge, e come il giudice sia in grado di ottenere
che la supremazia della legge sia effettiva con riferimento ai singoli episodi di vita
amministrativa.

LE AZIONI DI ACCERTAMENTO E DI CONDANNA


L’azione di accertamento, come si è appena visto, è un’azione che il codice ha introdotto in modo
indiretto, facendo seguito a una origine parimenti nascosta: allorché è stata istituita la giurisdizione
esclusiva nel 1923, infatti, il legislatore, così come poi il legislatore del testo unico nel 1924, non
hanno disciplinato l’azione di accertamento, ma hanno soltanto previsto la giurisdizione anche a
tutela di diritto. Il giudice amministrativo, subito, ha ritenuto di potere provvedere a tutelare i
diritti così come erano tutelati nel processo civile, pronunciando, pertanto, delle sentenze di
accertamento e condanna. Questo suo orientamento molto pratico, concreto, ha provocato una
reazione da parte della letteratura, che in quel momento stava riflettendo sulle caratteristiche del
processo (anche la letteratura processual civilistica), che cercava di dare una dignità anche teorica a
quella che in origine era la procedura civile, cioè un’attività meramente pratica, l’individuazione
delle regole per giungere alla sentenza. E allora, anche la letteratura ha cominciato a dire: “se il
legislatore non ha previsto l’azione di accertamento, la sentenza di accertamento, questo significa
che la sentenza di accertamento non può essere pronunciata, meno che mai può esser pronunciata
la sentenza di condanna”.
La corte di cassazione è intervenuta a proposito delle sentenze di condanna e della possibilità di
ottenere per esse un’esecuzione forzata, e ha detto che le sentenze di condanna del giudice
amministrativo non possono essere suscettibili di esecuzione forzata perché nel novero dei titoli
esecutivi previsti dalla legge, le sentenze di condanna del giudice amministrativo non ci sono.
A questo punto la giurisprudenza ha dovuto prendere atto del fatto che pronunciare sentenza di
condanna era inutile perché non si sarebbe potuto dare al cittadino nulla di più di quanto si poteva
dare in precedenza, perché non c’era alcuna possibilità di ricorrere alla giurisdizione ordinaria per
l’esecuzione forzata (esecuzione forzata di sentenze di condanna al pagamento di somme di
denaro), e, a questo punto, sulla pressione della letteratura ha fatto marcia indietro dicendo:
“benissimo, non possiamo pronunciare né sentenza di condanna, né il presupposto, che è la
sentenza di accertamento e applichiamo anche alla giurisdizione esclusiva le regole dell’unica
azione che abbiamo, ossia l’azione di impugnazione”.
Questo creava, però , ulteriori problemi, perché, ce lo siamo detti prima, che l’azione di
impugnazione è assoggettata a un termine di 60 giorni di decadenza, mentre, invece, un’azione a
tutela di un diritto soggettivo è assoggettata a un termine di prescrizione che può essere variegato,
ma comunque sempre, normalmente, calcolato ad anni.
Di fronte a questa situazione, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, dopo l’orientamento della
Sezione Quarta del 1939, nel 1940 ha risolto il problema in modo un po’ empirico, cioè dicendo: va
bene, non abbiamo azione di accertamento, però in materia di giurisdizione esclusiva noi
prendiamo atto. Se ci sono delle situazioni in cui l’atto dell’amministrazione non è un vero e proprio
provvedimento, non si impone sull’interesse dei cittadini, perché ha di fronte a sé un diritto
soggettivo, e si tratta a questo punto di un atto che noi chiamiamo paritetico, cioè un atto nel quale
l’amministrazione si trova davanti a un cittadino nella stessa posizione in cui si trova il cittadino
davanti a lei. Sono due posizioni rispettive, sullo stesso piano. A questo punto, se si tratta di un atto
paritetico, non c’è nessuna ragione per applicare il termine di impugnazione dei provvedimenti,
perché quel termine vale per i provvedimenti autoritativi e applichiamo, a questo punto, il termine
di prescrizione del diritto. Si deve chiedere comunque l’annullamento dell’atto, ma si chiede
l’annullamento dell’atto entro il termine di prescrizione del diritto.
A questo punto, nei fatti, posto che l’azione consentiva, l’azione di impugnazione ha al suo interno
un nocciolo di accertamento (accerto l’illegittimità dell’atto e quindi l’annullo, in questo caso
accerto l’illiceità dell’atto e quindi lo annullo), a questo punto nei fatti è stato vi è stato il
riconoscimento di una possibilità di accertamento che dava poi luogo a un giudizio, che poi
vedremo, di ottemperanza, che è il giudizio di esecuzione esperibile davanti dal giudice
amministrativo. Invece, non è mai stata ammessa la possibilità di un’azione di accertamento
con riferimento agli interessi legittimi, perché si è detto che in questo modo si supererebbe il
termine per ricorrere di 60 giorni. Nei 60 giorni si può chiedere l’annullamento, non hai interesse a
chiedere solo l’accertamento: se chiedi accertamento io ti do l’annullamento, ma se superi i 60
giorni non c’è più niente da fare, la tua possibilità di reazione è venuta meno.
C’è solo un caso in cui il giudice amministrativo ha ritenuto, seppur con difficoltà , di poter
pronunciare una sentenza di accertamento, cioè quello della disapplicazione delle norme di
carattere amministrativo, cioè dei regolamenti contrastanti con la legge. In questo caso il giudice
amministrativo, ritenendo di avere il compito di ricostruire il quadro normativo, ha detto: “bene, io
nel ricostruire il quadro normativo disapplico il regolamento che è contrastante con la legge”.
Probabilmente non si tratta di disapplicazione ma di una inapplicazione, come ha detto una certa
letteratura, cioè una non applicazione, io prendo atto che nella ricostruzione del quadro normativo
non posso applicare un regolamento, e dato che iura novit curia, ed è il giudice che deve ricostruire
il quadro normativo di fronte alla domanda del ricorrente, in questo caso espungo il regolamento
dal quadro normativo.
Il problema si è nuovamente posto nell’ambito del discorso complessivo del risarcimento dei
danni, perché a questo punto si è cominciato a discutere di quale potesse essere la tutela
risarcitoria, quale fosse l’aspetto riconoscibile dal giudice amministrativo e poi si è posto con
riferimento alla tutela nei confronti del silenzio, per valutare che cosa si potesse ottenere nei
confronti del silenzio, se non si potesse ottenere l’accertamento del silenzio. E allora ecco che c’è
stato chi diceva “bene, chiediamo l’accertamento del silenzio e poi concludiamo il giudizio con un
annullamento del silenzio”. Quindi cosa assurda, come faccio ad annullare il silenzio – qualcosa che
non c’è?
Il codice si è in un primo momento affaticato su questioni di carattere generale – se si potesse o
meno affermare la necessità di un’azione di accertamento a tutela di interessi legittimi – e ha chiuso
poi con normativa concreta. Il codice in realtà deve occuparsi di norme concrete, non deve
affrontare problematiche di carattere generale. La migliore prova è nel fatto che il c.p.c. non
contiene una enumerazione delle azioni, è la letteratura che si è occupata delle azioni. Il c.p.c.,
all’art. 100, prevede soltanto che io debba avere interesse ad agire e poi si fonda sul principio che il
processo mi deve dare tutto quello che l’ordinamento positivo mi riconosce. È la letteratura che
distingue la tipologia delle azioni, in relazione alla posizione legittimante e al tipo di domanda che
io rivolgo al giudice. Nei confronti dell’amministrazione la questione è molto più complicata perché
ogni volta che si conosce un'azione si riconosce una possibilità di incidenza del giudice sul potere
discrezionale. E quindi c'è chi dice “no, questa possibilità di incisione deve essere riconosciuta
espressamente dal legislatore, se no non si può fare”. E allora ecco che ci siamo già visti che il codice
prevede un'azione di accertamento a sostegno, non soltanto dell’azione costitutiva, ma
dell’azione di condanna; poi prevede la possibilità all’art. 31 di ottenere nei confronti del
silenzio dell’amministrazione l’accertamento dell'obbligo dell’amministrazione di
provvedere, che all’art. 117 si trasforma nella possibilità di una sentenza di condanna specifica,
pubblicistica; poi abbiamo visto che il codice ammette che sia dichiarata l’illegittimità del
provvedimento se c’è un interesse al risarcimento; poi all’art. 31 abbiamo la possibilità per il
giudice di accertare la nullità. Quindi ecco che in fin dei conti abbiamo una pluralità di ipotesi
nelle quali il codice individua il potere di accertamento del giudice ma senza individuare
una categoria di carattere generale.

Per quanto concerne l’azione di condanna, questa è stata introdotta la prima volta nel 1971,
quando sono stati istituiti i tribunali amministrativi regionali, come azione di condanna per il
pagamento di somme di denaro di cui l’amministrazione risultasse debitrice. Si è trattato di un
passo avanti estremamente importante, sia pure limitato a quel caso, anche se poi nei fatti il passo
avanti è stato estremamente relativo perché, per la difficoltà di procedere a una esecuzione forzata
dal punto di vista civilistico, si è proceduto sempre alla ottemperanza davanti al giudice
amministrativo, e quindi il vantaggio è stato tutto sommato un vantaggio molto poco significativo,
più che altro di carattere formale. La sentenza di condanna è stata introdotta invece nel codice del
processo amministrativo come sentenza di condanna al risarcimento del danno, che è l’aspetto
più significativo perché a questo punto la tutela dell'interesse legittimo dal punto di vista
risarcitorio dà luogo a una sentenza di condanna che anche dal punto di vista psicologico per
l’amministrazione è estremamente più incisiva perché a questo punto espone l’amministrazione a
una sentenza che la colpisce direttamente, anche nei confronti dei soggetti che risultano
inadempienti rispetto alle pronunce del giudice. Abbiamo già visto che l’art. 34 arricchisce la
tipologia delle sentenze e arricchisce tra l’altro la sentenza di condanna prevedendo che possa
essere una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro a titolo di
inadempimento, una condanna al pagamento di una somma di denaro a titolo di
risarcimento, o anche all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica
dedotta in giudizio e al risarcimento in forma specifica, e cioè la azione di condanna c.d.
“pubblicistica” secondo quella che è l’espressione utilizzata dal Consiglio di Stato in sede di
adunanza plenaria. Si tratta di una previsione estremamente significativa; non è - questa previsione
- limitata dal fatto che si tratta di un’azione che è proponibile sempre congiuntamente
all’azione di annullamento del provvedimento o all’azione nei confronti del silenzio. Il codice
ha voluto prevedere che la scelta del cittadino sia una scelta che si collega alla contestazione
dell’esercizio del potere. Non è una scelta che possa essere esercitata in modo autonomo,
svincolato, perché la condanna serve comunque per ottenere che l’amministrazione si comporti
correttamente come soggetto pubblico - a parte il caso in cui ovviamente ci sia soltanto da
esercitare un diritto di credito.

Valutando così complessivamente il codice per quanto concerne le azioni di cognizione, può dirsi
che anche in questo caso abbiamo raggiunto quello che è il risultato al quale è giunta la riflessione
sul processo civile, e cioè abbiamo una sorta di atipicità delle azioni, le azioni non sono individuate
ma sono tutte le azioni che sono utili al cittadino per ottenere nei confronti della pubblica
amministrazione la tutela della sua posizione soggettiva, vuoi di diritto soggettivo - quando c’era la
giurisdizione esclusiva - vuoi di interesse legittimo quando invece c’è una giurisdizione generale di
legittimità o una giurisdizione di merito. Ecco che a questo punto diventa ozioso chiedersi quale
delle azioni siano previste nel codice del processo, anche perché il codice del processo garantisce
l'effettività della tutela, quindi garantisce che il giudice amministrativo riesca a individuare la forma
di tutela, quindi dell’azione, che corrisponda esattamente a quella che è la mia esigenza, quindi che
mi consenta di ottenere il risultato utile.

L’AZIONE CAUTELARE
Delle azioni sussidiarie, la prima a venire in rilievo è l’azione cautelare. Si tratta di un’azione che è
particolarmente significativa e importante nel processo amministrativo, perché il problema di
fondo, che sorge sempre quando viene esercitata un’azione di impugnazione, è che il ricorso non
sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato, cosicché l’amministrazione può
proseguire oltre nell’esecuzione dei suoi atti, e quindi nella trasformazione sia in diritto che in fatto
della posizione giuridica del destinatario, nonostante il ricorso al giudice. Se non vi fosse la
possibilità di ottenere un’azione cautelare, il ricorso al giudice avrebbe pochissimo significato, anzi,
in passato, quando non si riconosceva la possibilità di risarcimento della lesione di interessi
legittimi, il ricorso non avrebbe avuto nessun significato, perché, a questo punto, eseguito il
provvedimento, nulla sarebbe stato più possibile ottenere. Ed ecco allora che questa azione
cautelare, anche nell’immaginario collettivo ha avuto particolare rilievo, e il fatto che la medesima
sia stata configurata all’origine come sospensione dell’esecuzione del provvedimento
impugnato, che volgarmente veniva definita “la sospensiva”, ha fatto sì che anche sugli organi di
stampa, e perciò nell’opinione pubblica, sia frequente il riferimento al fatto che ciò che conta
davanti al giudice amministrativo è ottenere la sospensiva. La rilevanza di quest’azione è altresì
evidente ove si consideri che, mentre normalmente il ricorso davanti al giudice amministrativo
impegna per qualche anno, qualche volta meno, qualche volta più di un anno, qualche volta molto di
più di qualche anno, la tutela cautelare può essere accordata nell’arco di poche decine di giorni,
anzi, se si chiede una tutela cautelare presidenziale, addirittura nell’arco di un giorno o due. È
evidente perciò la grossa incidenza di questa tutela cautelare nei rapporti tra cittadino e
amministrazione all’interno del processo.
La riprova di quanto detto è anche visivamente nel codice del processo amministrativo, che dedica
alla tutela cautelare ben sette articoli, dal 55 al 62, perciò un numero rilevante tenuto conto delle
dimensioni complessive del codice. La considerazione è ancor più significativa se si tiene conto del
fatto che l’azione cautelare era stata originariamente configurata nel 1889 con una sola
disposizione, e che quindi è cresciuta parecchio nel corso del tempo. Questa vicenda, e cioè la
crescita della dimensione dell’azione cautelare, va, perciò , analiticamente considerata.
All’origine, la tutela cautelare era servente l’unica azione all’epoca proponibile, e cioè l’azione di
impugnazione. La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato era lo strumento
provvisorio per impedire che nelle more del processo l’amministrazione potesse eseguire il
provvedimento. I provvedimenti che poteva adottare il giudice amministrativo erano sia un decreto
che un’ordinanza, che avevano questo puntuale contenuto. Il giudice amministrativo ha, fin
dall’origine, integrato la previsione normativa, che faceva riferimento, come presupposto per
accordare la tutela cautelare, solamente alla gravità e irreparabilità del danno derivante al
ricorrente, e ha considerato che non era evidentemente possibile accordare una tutela cautelare a
chi avesse presentato un ricorso che non avrebbe mai potuto condurre all’accoglimento della
domanda, perché clamorosamente infondato, oppure perché clamorosamente tardivo. E allora, a
questo punto, il giudice ha cominciato a valutare, così come, del resto, fa il giudice civile, anche la
fondatezza della domanda; valutazione compiuta ovviamente all’inizio del processo, in modo
probabilistico, che di per sé quindi non condiziona la conclusione.

Il giudice può accordare la tutela cautelare perché all'inizio ritiene che il ricorso sia fondato e
ammissibile e può concludere il giudizio con una sentenza che invece ritiene fondata o
inammissibile e in questo caso la tutela cautelare cede. Ecco che allora, a fondamento del
provvedimento cautelare del processo amministrativo, vi sono due presupposti che sussistono
anche nel processo civile e cioè il periculum in mora, il pericolo nell'attesa, nel ritardo della
decisione e il fumus boni iuris e cioè l'apparenza di un buon diritto.
Il giudice amministrativo però in passato, per non pregiudicare la sentenza finale e nemmeno
indurre i ricorrenti o l'amministrazione ad affidamenti sull’esito del giudizio, ha deciso di non
motivare i propri provvedimenti anche se l'ordinamento prevedeva che fossero motivati,
limitandosi a mere formule di stile “sussistono non sussistono i danni gravi e irreparabili”.

Questo tipo di atteggiamento ha reso necessario, per coloro che valutavano la giurisprudenza del
giudice amministrativo e cioè sia per gli operatori del diritto che per le stesse pubbliche
amministrazioni, ricostruire una casistica di provvedimenti cautelari per comprendere quando il
giudice amministrativo ritenesse di dover intervenire e quando no, perché la valutazione del
pregiudizio grave e irreparabile è stata dal giudice amministrativo progressivamente resa astratta e
riferita a categorie in modo da garantire una qualche prevedibilità dell'esito di una fase importante
che altrimenti sarebbe stata ogni volta imprevedibile. Questo atteggiamento diverso da quello del
giudice civile, si comprende proprio perché la tutela cautelare del processo amministrativo è
diffusissima, tendenzialmente viene richiesta per circa la metà dei ricorsi che vengono presentati, e
ha una incidenza che può essere distruttiva per l'amministrazione perché impedisce, per un tempo
che può essere quasi indeterminato, l'esecuzione del provvedimento.
Col tempo però l'atteggiamento è cambiato e oggi, anche a fronte delle insistenze del legislatore nel
richiedere la motivazione con riferimento a entrambi i profili prima indicati, molto spesso giudice
motiva e motiva in questo modo, fornendo all'amministrazione un'indicazione su quello che può
essere il futuro sviluppo del processo e sui provvedimenti da adottare. Questo si giustifica anche
perché come vedremo lo strumentario a disposizione del giudice amministrativo è molto cambiato.
In effetti il problema che si è posto fin dall'origine è che in determinati casi il provvedimento,
giustificato soltanto sulla base del riferimento al danno grave e irreparabile o al fumus boni iuris
poteva essere un provvedimento non adeguato. Ci sono dei casi in cui l'esigenza
dell'Amministrazione, è un'esigenza che ha un particolare spessore e non può essere obliterata e
allora il giudice amministrativo ha introdotto un elemento ulteriore di valutazione che può essere
considerato una declinazione del profilo del danno grave e irreparabile, prevedendo che il giudice
possa anche contemperare le posizioni delle parti quindi contemperare gli interessi, tenendo conto
dell'interesse dell'Amministrazione e quindi intervenire in sede cautelare soltanto se l'interesse del
ricorrente è prevalente e non intervenendo invece nel caso in cui ci sia la prevalenza dell'interesse
pubblico. Questo tipo di ragionamento viene fatto anche in materia di contratti della pubblica
amministrazione laddove la previsione legislativa è nel senso che la semplice proposizione del
ricorso con istanza cautelare comporta la sospensione dell’esecuzione del provvedimento perché i
n questo caso, il giudice considererà se sarà possibile, al termine del giudizio, aggiudicare il
contratto al ricorrente che contesta l'aggiudicazione ad un altro oppure no. Se questo non fosse
possibile, la tutela cautelare sarebbe, evidentemente, ingiustificata. Indubbiamente una valutazione
di questo tipo è possibile perché è stato ammesso il risarcimento della lesione da interessi legittimi
che rende, tutto sommato, da un lato meno necessaria la tutela cautelare, dall'altro
l'amministrazione più prudente deve eseguire comunque i suoi provvedimenti e l'amministrazione
sa che, se avrà torto, potrà essere esposta al risarcimento dei danni.

Si diceva che la tutela cautelare non può essere soltanto una tutela di SOSPENSIVA e, in effetti, ci
possono essere dei casi in cui la tutela di sospensiva non basta. Se il ricorrente infatti non pretende
che sia annullato un provvedimento che incide negativamente sulla sua posizione, cioè non deduce
in giudizio un interesse legittimo oppositivo, ma invece un interesse legittimo pretensivo, la
sospensiva in realtà non serve a nulla perché la situazione non viene modificata nel senso in cui il
ricorrente confida. E allora ecco che, a questo punto, si è cominciato a pensare, e il codice ha
recepito questa idea, che sia possibile adottare una tutela cautelare anche PROPULSIVA cioè che
spinga l'amministrazione a adottare un provvedimento magari anche solo un provvedimento
provvisorio. Cosi per esempio si è cominciato a pronunciare dei   provvedimenti DI AMMISSIONE
ai concorsi. Una ammissione PROVVISORIA E CONDIZIONATA all'esito del giudizio, che consentiva
però al ricorrente di partecipare al concorso insieme a tutti gli altri, senza costringere
l'amministrazione a rifare interamente la procedura nel caso in cui, al termine del giudizio, il
ricorso fosse stato accolto. E questo vale anche nei casi in cui vi sia un silenzio: nei confronti del
silenzio è possibile anticipare quell'esito favorevole dell’azione di cui si è detto, avendo una
SOSPENSIONE PROPULSIVA. A fondamento di questo orientamento vi è una sentenza della Corte
Costituzionale, la numero 190 del 1985, che, con notevole apertura, nell'ipotesi in cui vi erano in
contestazione diritti soggettivi in materia di giurisdizione esclusiva, ha ritenuto possibile
l'utilizzazione della tutela INNOMINATA, all'articolo 700 c.p.c., anche al processo amministrativo.
Prima la Giurisprudenza, poi il Codice ha esteso questa idea della TUTELA CAUTELARE
INNOMINATA a TUTTE LE GIURISDIZIONI del giudice AMMINISTRATIVO ed è in questo senso che
va la previsione del Codice. Oggi la tutela cautelare può  far perseguire al ricorrente un vantaggio
temporaneo, adatto a eliminare il danno che deriva dall'esecuzione del provvedimento in corso
di causa.
La tutela cautelare si è poi arricchita perché nei confronti dell'ordinanza che la conclude è possibile
proporre APPELLO e l'ordinanza cautelare è suscettibile anche di ATTUAZIONE. Non solo, dopo
un'innovazione normativa parziale, il Codice ammette che la tutela cautelare possa essere
accordata non soltanto dal COLLEGIO che inevitabilmente procede dopo un certo periodo di tempo
dal deposito del ricorso (non meno di 20 giorni dalla notificazione, non meno di 10 giorni dal
deposito), MA anche la tutela PRESIDENZIALE che può intervenire in tempi più rapidi come
qualche giorno ed anche una tutela ANTE CAUSAM che addirittura può intervenire prima che sia
formalizzata la notificazione e il deposito del ricorso, ma dopo che è stato notificato soltanto un atto
nel quale viene accennato quale è il contenuto della successiva impugnazione. Per la tutela
cautelare il legislatore ha quindi introdotto una serie di regole e di istituti che non ha introdotto per
l'altro giudizio, riconoscendone il ruolo assolutamente centrale.

L’AZIONE DI ESECUZIONE
La seconda azione sussidiaria, o accessoria, è l’azione di esecuzione, che, come l’espressione dice,
è un’azione volta ad ottenere l’esecuzione della sentenza del giudice da parte del soccombente.
Evidentemente, il problema si pone quando la domanda del ricorrente viene accolta e il
soccombente è, di norma, l’amministrazione. In questo caso, infatti, il potere decisionale del giudice
si confronta con il potere discrezionale dell’amministrazione e la soddisfazione della pretesa fatta
valere in giudizio dal ricorrente si può scontrare con l’esigenza di perseguire l’interesse pubblico. Si
può capire fin da subito, perciò , che l’azione di esecuzione è un’azione centrale per valutare
l’effettività della tutela in sede giurisdizionale, e cioè l’efficacia della pronuncia del giudice.
L’azione di esecuzione nel processo amministrativo è definita, più tecnicamente, azione di
ottemperanza, espressione che trova la sua origine nella disciplina introdotta per il giudizio
davanti alla IV Sezione del Consiglio di Stato con riferimento a un’ipotesi molto particolare:
all’epoca, il problema principale che si poneva era quello della tutela del cittadino davanti al giudice
ordinario, che poteva accogliere la domanda, ove vi fosse ovviamente una situazione di diritto,
dichiarare l’esistenza del diritto, condannare l’amministrazione al pagamento di una somma, ma
non poteva intervenire sul provvedimento amministrativo, se non attraverso la disapplicazione.
Poiché la disapplicazione era limitata alla controversia decisa, il provvedimento amministrativo
poteva essere eseguito in tutte le altre occasioni, e questo, evidentemente, poneva un problema di
efficacia, di effettività del giudicato ordinario. E allora, la disciplina sul processo amministrativo ha
introdotto l’azione di ottemperanza, cioè l’azione attraverso la quale si può chiedere al giudice
amministrativo che intervenga affinché il giudicato del giudice ordinario venga eseguito
dall’amministrazione. Il problema si è posto fin da subito su che cosa volesse dire “eseguire” il
giudicato: voleva dire riconoscere un risarcimento del danno, nel caso in cui l’amministrazione si
comportasse non correttamente rispetto al giudicato? O voleva dire, invece, consentire al giudice
di intervenire sul provvedimento amministrativo soltanto disapplicato? La scelta è poi stata a
favore di questa seconda possibilità, giustificata dal fatto che la giurisdizione dell’azione di
ottemperanza è una giurisdizione estesa al merito, che consente perciò al giudice amministrativo di
valutare quale sia il corretto equilibrio tra l’interesse privato e l’interesse pubblico nell’attuazione
della sentenza del giudice. C’è da dire, però , che il giudice amministrativo è rimasto sempre molto
prudente con riferimento all’attuazione del giudicato ordinario, ed è rimasto prudente anche ora,
volendo evitare che con il giudizio di ottemperanza si possa in qualche misura ampliare la tutela
che il giudice ordinario può accordare sulla base della disciplina positiva.

Poiché però come già si è visto, il giudice ordinario è molto prudente nell’interpretare i poteri che
l’ordinamento gli attribuisce nei confronti della pubblica amministrazione, il risultato è che la
sentenza del giudice ordinario rimane nella maggior parte dei casi non eseguita, perché il giudice
ordinario non volendo accordare nulla di più o si limita all’annullamento del provvedimento oppure
si rifiuta di procedere oltre riconoscendo in concreto il bene della vita. Il che dimostra che nei
confronti della pubblica amministrazione è molto difficile trovare una soluzione efficace, e la
soluzione non è certo quella di attribuire la tutela al giudice dei diritti che non è abituato a trattare
con la pubblica amministrazione e che quindi considera l’interesse pubblico in modo ancora più
mitizzato di quanto non faccia il giudice amministrativo. Con il tempo però , la stessa
Giurisprudenza amministrativa, ha esteso il giudizio di ottemperanza alle sentenze del Consiglio di
stato e tale estensione è stata poi confermata dalla legge istitutiva dei TAR del 1971.
Il giudizio di ottemperanza è diventato più significativo perché il giudice amministrativo ha
cominciato ad individuare l’effetto delle sue sentenze di annullamento sull’attività
dell’amministrazione cercando di garantire al ricorrete tutto ciò che era in grado di dargli anche
con riferimento alla successiva attività dell’amministrazione stessa. Il giudice amministrativo infatti
ha tutto l’interesse e la propensione a rendere efficace la sua funzione giurisdizionale che è la
ragione della sua esistenza. E il giudice ha fatto ciò valorizzando la motivazione della pronunzia.
Poiché il dispositivo era un dispositivo di solo annullamento (che di per sé poteva apparire già
soddisfacente per il ricorrente) ma non diceva nulla sulla successiva attività dell’amministrazione
allora il giudice amministrativo ha cercato di individuare quanto in motivazione era stato
affermato per giungere alla declaratoria dell’illegittimità e perciò all’annullamento del
provvedimento, per trarne degli elementi in ordine al successivo agire dell’amministrazione. Se il
provvedimento è annullato per “difetto di istruttoria e di motivazione” il giudice dirà
all’amministrazione: “dovrai adottare un provvedimento frutto di un’adeguata istruttoria e
sostenuta da un’adeguata motivazione, se non lo fai non hai rispettato il giudicato”.
Si capisce che quando la sentenza è una sentenza che incide di più sull’attività dell’amministrazione
e cioè accoglie dei motivi che sono motivi più consistenti sia in termini di eccesso di potere che di
violazione di legge, il problema è certamente maggiore: facciamo il caso che si dica che non siano
state considerate le soluzione alternative dal ricorrente in sede di partecipazione al procedimento,
ecco che qui occorrerà considerare queste proposte alternative e se il giudice amministrativo ha
detto che non sono state sufficientemente valutate occorrerà considerate se l’amministrazione del
nuovo provvedimento li ha considerate in modo adeguato.

Un problema ulteriore poi si è posto anche in considerazione del fatto che l'amministrazione
talvolta rimane non totalmente inerte dopo il giudicato, ma adotta dei provvedimenti
PARZIALMENTE ATTUATIVI o APPARENTEMENTE attuativi. Di fronte al giudicato di
annullamento di un atto negativo su un interesse pretensivo, l'amministrazione può non far nulla e
quindi lasciare il ricorrente nella situazione in cui si trovava prima del giudizio. Questa è una totale
inottemperanza. Oppure può adottare un atto interlocutorio o un diniego non motivato,
sostanzialmente perpetuando la stessa situazione di inadempimento rispetto alla pretesa del
ricorrente. Ecco allora che si pone il problema di come si possa contestare questo provvedimento
NON con un giudizio di impugnazione che porterebbe allo stesso risultato di prima, ma con un
giudizio di OTTEMPERANZA che consente una maggiore incisione nella funzione amministrativa
perché consente, essendo un caso di giurisdizione anche in merito, al giudice amministrativo di
SOSTITUIRSI all'amministrazione o direttamente o mediante un suo ausiliare, il cd commissario
ad acta.  Ecco allora che il giudizio di ottemperanza è diventato, da questo punto di vista, molto più
incisivo tanto che si è detto che in questo modo si arrivava a completare il giudicato di cognizione
con l'individuazione esatta di quale è la pretesa che il ricorrente ha azionato.
Il giudizio di ottemperanza è riferito:
 alle sentenze passate in giudicato del giudice ordinario
 e alle sentenze passate in giudicato del giudice amministrativo.
 Ma dato che le sentenze di primo grado sono PROVVISORIAMENTE ESECUTIVE, è stata
prevista, a partire dalla legge 205/2000, la possibilità di avviare un giudizio di esecuzione,
ovviamente provvisorio, nei confronti delle sentenze NON passate in giudicato in modo
da consentire al ricorrente di ottenere comunque, almeno temporaneamente e
parzialmente, una tutela concluso il giudizio avanti al TAR
senza dover aspettare il passaggio in giudicato al termine del giudizio di appello. È evidente
che se il giudizio d'appello riforma la sentenza del TAR, tutto quanto l'amministrazione ha
fatto in attuazione della sentenza del TAR viene comunque travolto. Il Codice ha confermato
l'impianto dell'azione di ottemperanza originaria con degli aggiustamenti e integrazioni.