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sexuales. Esto es así, toda vez que la consentimiento puede hallarse viciado. Tal
libertad sexual de quien es inducido o afirmación “también vulneraría el principio de
persuadido por un tercero a prostituirse no se culpabilidad, pues haría responder al
ve vulnerada en atención a que es ella proxeneta del ‘ambiente de pobreza y
misma quien, en últimas, decide sobre dicha marginación’ que es ajeno a él,
posibilidad, al no ser ni constreñida, obligada desconociendo el postulado de
o engañada (no son éstos elementos del tipo responsabilidad personal, inherente a la
penal acusado) a vender su cuerpo en el culpabilidad o juicio de reproche”.
comercio sexual. Tampoco se viola la
formación sexual, ya que el artículo 213 en 2.4. Principio del Acto o Hecho.
ningún aparte de su redacción hace
referencia a menores o incapaces, lo que Vulnera el artículo 29 inciso 2° de la Carta; el
lleva a concluir, de modo palmario (en Pacto Internacional de Derechos Civiles y
observancia del principio de legalidad penal), Políticos, artículo 15; y la Convención
que los destinatarios de la prohibición penal Americana de Derechos Humanos, artículo
demandada son las personas adultas, que ya 9°.
han desarrollado plenamente su sexualidad,
por lo que la aceptación de ser prostituidas 2.4.1. El artículo 213 de la Ley 599 de 2000
no lesiona su formación sexual”. “pretende castigar a la persona del
proxeneta, es decir, no atiende a la
2.3. Principio de Culpabilidad. afectación o vulneración del bien jurídico
‘libertad y formación sexuales’, pues, así lo
El artículo 213 del Código penal vulnera los expresa el mismo nomen juris del capítulo
artículos 6° y 29 de la Constitución Política; el donde se encuentra tipificado (“Del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y proxenetismo”). La finalidad de este tipo de
Políticos, artículos 10° -1 y 14 -2; y la autor es castigar al ciudadano que se dedica
Convención Americana de Derechos a esta actividad (por cierto, no prohibida),
Humanos, artículos 8° -2 y 11 -1, así: esto es, se castiga al proxeneta, mas no el
proxenetismo”.
2.3.1. Si la culpabilidad mira la personalidad
o actitud del agente (en este caso, el 2.4.2. La incriminación directa de
proxeneta) y no al hecho concreto “entonces personalidades, actitudes internas, modos de
no se podrá configurar una pena que vida que pueden ser inmorales pero no
prevenga futuros delitos (tanto general como ilegales, o el castigo de hechos que no
especial), pues una pena sin culpabilidad vulneran o ponen en peligro bien jurídico
representa un atentado contra la dignidad alguno, es una de las formas de
humana, ya que implica una manipulación o desconocimiento del principio del acto o
mediatización del individuo en aras de hecho, principio que exige la irrestricta
intereses generales”, por lo cual afirma que separación entre Derecho y Moral,
en el caso de la norma reprochada el separación que en la norma aquí acusada
legislador recurrió al “tristemente célebre fue olvidada por el Legislador del año 2000.
‘terror penal’, es decir, aquellos tipos o penas
(como el aumento absurdo de la Ley 1236 de 2.5. Principio de Lesividad Social.
2008) que infringen el postulado de la
prohibición de exceso sobre el cual descansa 2.5.1. Este principio reclama “la
el Estado de Derecho, deviniendo en penas despenalización de las conductas que no
inhumanas, degradantes, de todos modos sean gravemente nocivas para el orden
desconocedoras del principio de dignidad social y pongan en tela de juicio las propias
humana”. bases de la convivencia; así, no se puede
acudir legítimamente al Derecho penal (como
2.3.2. Un argumento que pretende justificar la lo ha hecho el legislador colombiano al
tipificación del delito de inducción a la tipificar el artículo 213 aquí demandado) para
prostitución, es el referente a que la proteger intereses que afecten sólo al fuero
prostitución suele estar unida a la interno de la conciencia individual o valores
marginación y a la pobreza, de modo que, vinculados exclusivamente a costumbres
cuando es aparentemente libre, el sociales. Por ende, sólo podrán incriminarse
3
sanciona con pena de prisión de diez a preventivos de control antes que medidas
veintidós años y multa de sesenta y seis a definitivas de erradicación. Sobre el
setecientos cincuenta salarios mínimos particular, la Corte sostuvo:
legales mensuales vigentes a quien, con el
fin de lucrarse o de satisfacer los deseos de “La realidad histórica y sociológica
otro, induzca al comercio carnal o a la demuestra que la prostitución no
prostitución a otra persona. Comúnmente, el puede ser erradicada de manera
delito descrito se conoce como proxenetismo. plena y total, y que se trata de un
Se incluye en el grupo de conductas fenómeno social común a todas las
semejantes cuyo rasgo común es el civilizaciones y a todos los tiempos.
aprovechamiento con fines personales o Obedece a factores diversos, de
lucrativos del acto sexual de un tercero, al orden social, cultural, económico,
cual se induce o constriñe. El sujeto activo y síquico, etc., que no es del caso
el pasivo pueden ser personas del mismo analizar en esta Sentencia. Lo cierto
sexo. El código distingue entre prostitución y es que el Estado no podría
comercio carnal, queriendo indicar con ello comprometerse a erradicar por
que se entienden incluidos la inducción a la completo una práctica que siempre
multiplicidad de relaciones o actos sexuales se ha dado y se dará; lo que sí puede
con pluralidad de invididuos -prostitución- y el es controlar su radio de acción.”
acto sexual con fines comerciales, así no (Sentencia T-620 de 1995)
implique lo primero.
No obstante, para la Corte Constitucional, su
4.3. La conducta exige un dolo calificado, presencia permanente en la vida en
pues no basta con que la inducción se sociedad, la prostitución ha sido considerada
produzca, si en ello no interviene el fin de como un fenómeno que mancilla la dignidad
lucro del victimario o la satisfacción del personal. A su juicio, en el marco del Estado
interés libidinoso de un tercero. El lucro, en Social de Derecho, “la prostitución no es
todo caso, no debe entenderse deseable, por ser contrario a la dignidad de la
necesariamente económico, pues debe persona humana el comerciar con el propio
2
incluirse la posibilidad de conseguir un favor ser.” .
ajeno, ganar cierta posición social o agradar
a alguien. 5.2. Dado que la Carta Política prescribe que
Colombia es un Estado Social de Derecho
Es importante resaltar también que la fundado en “el respeto de la dignidad
conducta sancionable es la inducción, no el humana” (CP, art 1), la Corte Constitucional
constreñimiento, que tiene norma propia (art. ha insistido en que el Estado debe velar por
214 C.Pn.). La inducción es el acto de reducir los efectos nocivos de dicha práctica,
persuasión, de instigación y provocación, el pues aunque reconoce que la misma puede
comportamiento seductor o engañoso dirigido ser producto de la libre escogencia de los
a hacer nacer en la víctima el propósito de individuos, admite también que los valores
prostituirse. Por su parte, el constreñimiento personales, la dignidad humana y, en
involucra un componente de violencia que se muchas ocasiones, los derechos de los
opone a la libertad de la víctima y, por tanto, menores involucrados directa o
tiene una pena menor. indirectamente en esa opción de vida
requieren de una protección especial por
5. El fenómeno de la prostitución en la parte de las autoridades públicas. De allí que
jurisprudencia constitucional. la Corte haya reconocido que la ley puede
disponer mecanismos de control para evitar
5.1. La Corte Constitucional ha tenido la proliferación de dicha alternativa de vida. A
oportunidad de pronunciarse en varias este respecto la Corte sostuvo que la
oportunidades sobre la realidad de la “prostitución es un mal menor, es decir, algo
prostitución. La Corte ha reconocido que que se tolera, pero que se reconoce como
dicho fenómeno es transversal a la cultura y
a la historia de las civilizaciones y que, dada
su magnitud y su impacto social, los Estados
han preferido adoptar mecanismos
2 Sentencia T-620 de 1995.
5
nocivo”, por lo cual es válido que las normas 6.1. Teniendo en cuenta que el Estado puede
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de policía procuren disminuir su impacto . adoptar medidas destinadas a restringir la
expansión de la prostitución, ya que la
5.3. En Sentencia SU-476 de 1997, al penalización de la conducta misma se ve
estudiar la demanda presentada por un desbordada por la magnitud de su realidad,
ciudadano contra el ejercicio público de la es legítimo suponer que el legislador puede
prostitución, la Corte recordó que, aunque la penalizar las conductas dirigidas a promover,
ley no puede penalizar la prostitución, por estimular y patrocinar la explotación sexual
respeto al libre desarrollo de la personalidad del ser humano.
de quien decide dedicarse a ella, sí exige a
las autoridades “públicas utilizar los medios Ciertamente, la Corte Constitucional ha
de protección social que tengan a su alcance establecido que el legislador tiene amplia
para prevenirla y para facilitar la potestad de configuración para determinar
rehabilitación de quienes se dedican a este las conductas penalmente sancionables. En
oficio. Incluso, la ley faculta a la Nación, los primer lugar, la Corte ha dicho que el
departamentos y los municipios, para legislador ostenta una potestad general de
organizar instituciones donde las personas configuración legislativa, derivada del artículo
que ejerzan la prostitución encuentren 114 y del numeral 2º del artículo 150 de la
medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse Carta Política, que lo habilita para hacer las
(arts. 178 y 181 del Código Nacional de leyes y “expedir códigos en todos los ramos
Policía). Como complemento de lo anterior, el de la legislación”. Adicionalmente, la libre
Código Penal, en los artículos 308, 309, 310, competencia de configuración lo habilita para
311, 312 y 313, castiga con pena de prisión establecer causales de agravación o
la inducción y el constreñimiento a la atenuación, para determinar la calidad de los
prostitución, la trata de personas para el sujetos activos y pasivos del delito, para
ejercicio de la prostitución y el estímulo a la establecer causales de exclusión de
prostitución de menores, medidas que antijuridicidad o de culpabilidad y para definir
evidentemente buscan neutralizar su los procedimientos que deben aplicarse con
4
propagación en la comunidad.” miras a imponer las sanciones respectivas .
En suma, la libertad de regulación habilita al
5.4. En conclusión, es claro para la Corte que legislador para definir, en general, todos los
aunque del régimen constitucional aspectos del delito, desde los
colombiano no se deriva una prohibición al comportamientos que con sujeción a la
ejercicio de la prostitución, el Estado, por norma se reputan antisociales hasta los
disposición de la misma carta, no es procedimientos requeridos para sancionarlos,
indiferente a sus efectos nocivos, por lo que incluido el régimen penitenciario. Sobre este
resulta legítimo, dentro de los límites particular, la Corte dijo:
razonables de la proporcionalidad, que las
autoridades públicas de todos los órdenes “Así las cosas, es preciso advertir que para la
definición de la política criminal del Estado y,
adopten medidas tendientes a evitar su en particular, en materia penal para la
propagación y a disminuir los efectos configuración de las conductas punibles, el
negativos que esta conducta, calificada como órgano legislativo tiene una competencia
degradante para la persona humana, genera amplia y exclusiva que encuentra claro
respaldo en el principio democrático y en la
en la sociedad. soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón
por la cual, corresponde a las mayorías
6. De la libre potestad de configuración
del legislador en materia penal.
4
“Una vez más reitera la Corte que el legislador goza de
atribuciones suficientes para contemplar las conductas
que pueden erigirse en delitos, en razón del daño que
causan a la sociedad, para establecer las modalidades
de los mismos, para prever formas atenuadas o
3
Código Nacional de Policía, artículo 178, modificado agravadas de los tipos penales, así como para
por el articulo 120 del Decreto 522 de 1971. "El Estado contemplar penas inferiores o superiores, según el rango
procurará por los distintos medios de protección social a de la conducta descrita. Todo ello, en tanto las penas no
su alcance, que la mujer no se prostituya y le brindará a sean irrazonables ni desproporcionadas, ni atenten
la mujer prostituida los medios necesarios para su contra ninguno de los principios o preceptos
rehabilitación". constitucionales.” (Sentencia C-292 de 1997)
6
Más todavía, la Corte ha encontrado legítimo índole sexual, que el Estado contemple tipos
penales antes no previstos, o que haga más
que el Estado pretenda sancionar la
estrictas y gravosas las penas, con el objeto
conducta de quien, pese a la afectación de de atacar de manera más efectiva la raíz de
los derechos individuales que se deriva de la los males causados por esos
misma, se lucre de esta actividad. Por ello comportamientos, para lo cual justamente
goza el legislador de la mayor
resulta en principio legítimo que el Estado discrecionalidad.(…) Es más, como la Corte lo
sancione penalmente a quien busca ha destacado, en desarrollo de lo previsto por
promocionarla, que el Estado persiga a quien el artículo 2 de la Constitución, las autoridades
quiere hacer de la prostitución un negocio. de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
7.2. Necesidad de la sanción penal a la derechos y libertades, de donde resulta que la
inducción a la prostitución. Rama Legislativa del Poder Público, que no es
ajena a tan delicada responsabilidad, mal
puede permanecer indiferente ante el clamor
7.2.1. Potestad de configuración legislativa-
11 social que pide la eficiencia del Estado con
penal y sus límites . miras a la erradicación de conductas delictivas
como las que se describen en las
En Sentencia C-292 de 1997, al estudiar la disposiciones acusadas, y tiene el deber
constitucional de adoptar las medidas
graduación punitiva de los artículos 299 a
pertinentes en el plano legislativo”. (Sentencia
312 del anterior código penal –Decreto 100 C-292 de 1997)
de 1980-, relativos a los delitos sexuales, la
Corte Constitucional resaltó la competencia Las consideraciones de la Corte ponen de
legislativa para determinar qué relieve que el legislador goza de una
comportamientos atentatorios de la integridad potestad discrecional de configuración para
sexual de las personas pueden convertirse tipificar las conductas delictuales que afectan
en delitos en atención a las graves la integridad sexual de las personas. Ahora
consecuencias sociales que producen. A este bien, la tipificación de estas conductas es
respecto la Corte manifestó: resultado del proceso valorativo del legislador
en el diseño de la política criminal, política
“Una vez más reitera la Corte que el legislador
goza de atribuciones suficientes para
que a juicio de la Corte no puede ser
contemplar las conductas que pueden erigirse cuestionada por vía judicial, excepto cuando
en delitos, en razón del daño que causan a la la regulación particular afecta los principios y
sociedad, para establecer las modalidades de 12
valores constitucionales .
los mismos, para prever formas atenuadas o
agravadas de los tipos penales, así como para
contemplar penas inferiores o superiores,
según el rango de la conducta descrita. Todo
ello, en tanto las penas no sean irrazonables ni 12
desproporcionadas, ni atenten contra ninguno “De este modo, entonces, el legislador cuenta con un
de los principios o preceptos constitucionales.” margen de libertad para el diseño de la política criminal
(Sentencia C-292 de 1997) del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles. Sin embargo, es evidente que no se
trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en
En reconocimiento de ese principio, pero el constitucionalismo no existen poderes absolutos. En
respecto de los delitos sexuales, en los que el caso de la política criminal, no obstante contar el
estaba incluido el de inducción a la legislador con un margen de maniobra, es claro que no
podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los
prostitución, la Corte sostuvo: valores superiores del ordenamiento jurídico, los
principios constitucionales y los derechos
“Debe ahora ratificarse tal criterio, para deducir fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la
la exequibilidad de las disposiciones política criminal del Estado implica ejercicio de poder
demandadas, toda vez que el legislador bien público y no existe un solo espacio de éste que se halle
podía, como lo hizo, contemplar distintas sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental. //
modalidades de los delitos contra la dignidad y Entonces, el único supuesto en el que el criterio político-
el honor sexuales (…) De allí que la criminal del legislador sería susceptible de controvertirse
proliferación de ciertos fenómenos criminales ante el juez constitucional se presentaría cuando ha
en un momento dado de la historia colectiva conducido a la emisión de normas que controvierten el
puede aconsejar, como ha ocurrido Texto Fundamental. No obstante, en este caso es claro
recientemente en Colombia con los delitos de que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política
criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho
por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos
supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento
11
Sentencias C-814 de 2001, C-1175 de 2004 y C-224 jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el
de 1994. criterio de política criminal que involucran.”
9
14
El Convenio para la Represión… no ha sido ratificado
Código Penal, demandado en ese proceso porque no por Colombia, pero su importancia argumentativa reside
había penalizado la falsedad en el documento en que resalta las repercusiones sociales del ejercicio de
electrónico-. la prostitución y de su explotación económica.
11
7.3.2. En relación con estas acusaciones, es está facultado por la Carta Política para
importante recordar que, según limitar su ejercicio. ‘Estas limitaciones
jurisprudencia de la Corte Constitucional, “el encuentran su razón de ser en la protección
derecho al libre desarrollo de la personalidad, de los derechos de terceros y en general, en
como cualquier derecho fundamental, no es la tutela del interés general, garantizados en
21
un derecho absoluto . Así las cosas éste todo el ordenamiento jurídico y, en especial,
no puede ser invocado para desconocer los en los artículos 1º y 2º de la Constitución
24 25
derechos de otros, ni los derechos Colombiana’ ”
colectivos, ni mucho menos para limitar la
capacidad punitiva del Estado frente a 7.3.4. Esta Corte estima que, en atención a
comportamientos que pongan en peligro el las consideraciones relativas a la lesividad
orden social o económico, o el ejercicio de social que implica la inducción a la
los demás derechos que se reconocen a prostitución, los argumentos del actor no
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todos los ciudadanos.” ofrecen motivo suficiente para considerar que
la norma acusada restrinja de manera
La Corte advierte que las limitantes a este desproporcionada los derechos a la
derecho vienen impuestas por la misma autodeterminación y a escoger libremente un
Carta Fundamental, en las disposiciones que oficio o una profesión. De lo dicho
obligan a conciliar los intereses individuales precedentemente se infiere que la decisión
con los colectivos. La Corte asegura que de sancionar la conducta descrita por la
debe tenerse en cuenta que “al tenor del norma está justificada en la necesidad de
artículo 95 de la Carta, el primer deber de combatir efectivamente la prostitución, por
toda persona consiste en respetar los razón de los efectos nocivos que produce y
derechos ajenos y no abusar de los propios por las causas de que se alimenta. En este
(art. 95, num. 1). Así mismo dicho artículo sentido, los intereses superiores de la
establece también como deber de la persona sociedad se oponen a que un individuo
y del ciudadano el de "obrar conforme al pueda legítimamente explotar el
principio de solidaridad social, respondiendo reclutamiento de personas con fines de
con acciones humanitarias ante situaciones prostitución. Esta consideración es todavía
que pongan en peligro la vida o la salud de más relevante en países como Colombia,
las personas". (art. 95, num. 2), y el cuyos problemas sociales son terreno
artículo 49 superior, inciso final, impone a propicio para que personas necesitadas
toda persona "el deber de procurar el recurran a la prostitución como medio de
cuidado integral de su salud y la de su subsistencia. El citado informe “Perspectivas
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comunidad".” de seguridad de las migraciones
internacionales: Una propuesta para
7.3.3. Igualmente, en lo que toca con el enfrentarlas”, precisa que “la inestabilidad
derecho a escoger libremente profesión u política y económica aumenta las
oficio, la Corte ha advertido que el mismo posibilidades de convertir un país en cantera
tampoco tiene carácter absoluto. A juicio de para la trata de personas. Por lo tanto, facilita
la Corte, “si bien el derecho a escoger y la labor de los tratantes que mediante
ejercer libremente profesión u oficio es pleno, engaño prometen a las víctimas un futuro
él no es absoluto y el ordenamiento jurídico mejor fuera de las fronteras, ofreciéndoles
prevé algunas restricciones en guarda del mejores salarios, mejores condiciones
interés general. Por ello, en la medida en que laborales y mejor calidad de vida. Estas
puedan lesionarse otros bienes o derechos condiciones precarias de vida desestabilizan
constitucionalmente protegidos, el legislador y desplazan a grupos importantes, atraídos
por la perspectiva de una vida mejor,
desencadenando un gran flujo migratorio de
colombianos que muchas veces se
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Ver salvamento de voto de los Magistrados José convierten en victimas del delito de trata de
Gregorio Hernández Galindo Fabio Morón Diaz,
Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa a
la Sentencia C-221/94 M.P. Carlos Gaviria Diaz. En el
mismo sentido ver, entre otras, las Sentencias C- M.P.
24
Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-177 de 1993, M.P. Hernando Herrera
22
Sentencia C-689 de 2002 Vergara.
23 25
Sentencia C-689 de 2002 Sentencia C-1213 de 2001
16
8. Conclusión.
III. DECISIÓN.
RESUELVE:
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http://www.umng.edu.co/docs/revrelinter/Vol3No1/Rev3
No1.AnaMaLara.pdf. Consultada el 9 de agosto de 2009.