CAP ITU L O

NOCIONE
S DE
CONVENC
ION
C
O
N
T
R
A
T
O

A partir de la
definicion de
contrato del
Codigo Civil
Frances —que
muchos
consideran
bastante
precisa—, se
plantea una
distincion entre
convencion y
contrato. Dice el
articulo 1101 del
citado estatuto
que "El
contrato es una
convencion por
la cual una o mis
personas se
obligan para con
otra u otras a
dar,

haceronohacer

algunacosyAldecir

queelcontratoesuna

convencion,seesta

haciendaunaclara

distincion

entre las dos

instituciones,
pues se esta
significando que
el contrato es
una especie de
genera mas
amplio y
comprensivo,
llamado
convencion. De
donde resulta
que la
convencion es el
genera y el
contrato, la
especie.
En consecuencia,
la mayor
amplitud de ese
genera llamado
convencion da
cabida a todos
los acuerdos
posibles de
voluntades,
orientados a
producir
consecuencias en
`el carnpo del
derecho.
En tanto que la
finalidad del
contrato
resultaria
restringida:
crear
obligaciones.
Por eso lo
caracteristico
del contrato es
el hecho de ser
una convencion
creadora de
obligaciones
(Hauser, 1977,
p. 1). Por el
contrario, la
convencion
perrnitiria
crear, modificar
a extinguir una
obligacion.

Asi, de acuerdo
con esta
concepciOn, la
compraventa es
un contrato
porque crea
obligaciones, en
tanto que la
remision de
deuda es una
convencion
porque extingue
una obligacion
al dispensar al
deudor de pagan
De todas
maneras, existe
un acuerdo de
voluntades
destinado a pro
ducir un efecto
juridico
(extinguir la
obligacion). Es
esto lo que
caracteriza la
convencion
(Alessandri,
1976, p. 2).
74 LON I r-nrin iLMVILikib SAL(

forma se tiene: on`11.

Por inters conceptual, es conveniente precisar la terminologia tradici

a.Acto juridico: manifestacion de voluntad ten diente —de maner a onk.
a realizar efectos juridicos. ,'tj

b.Convencion: acuerdo de dos o ma's personas sabre un objet o d e

juridico.
c.Contrato: una especie de convencion orientada a crear obligaciones
(Dupichot, 1978, p. 13).

Sepin lo anterior, la nocian mas amplia y generica es la de acto juridico. En dia

cabers todas las manifestaciones de voiuntad generadoras de efectos juridicos,
elusive las manifestaciones unilaterales de voluntad (oferta, testamento), conio
tambien las bilaterales y plurilaterales (compraventa, novacian, convene* co-
lectiva de trabajo).

Viene en seguida la nocion tambien generics y comprensiva de convencian, que

ya supone un acuerdo de dos o mas voluntades, orientado este aproducir efectos
de derecho; quedan excluidos por tanto los actos unilaterales. En virtud de la
convencion, segtin se vio, se crean, modifican o extinguen obligaciones (novacion,
cesian convencional de credito, pago voiuntario).
Al contrato, especie particular de convencion como lo concibia Planiol, queda
reservado el papel de crear obligaciones (compraven n
rio traditional no es obstaculo ta,arrendamieto). Talcrite-
para que se acepte la idea moderna semen alai el contrato
es un instrumento tecnico qu
obligaciones. e permite constituir, rear o extinguir

Al lado de la expresion clasica "acto juridico", la doctrina moderns y algunos cod,i-

gos han acogido el termino "negodo juridico", que se define como la dedaradon
de voluntad que tiene por fin producer efectos juridicos, tales Como la creaciOn,
rnodificacion y extinciOn de un derecho. El negocio juridic° sera. unilateral o bi-
lateral semen el acto de que se trate (testament°, corn rave etc.) y podia ser
consensual 0 solernne segiin la .naturaleza del negocio y has forrnalidades a que
este sornetido.
Se ha considerado el ter
mino negocio juridico coma Una nocion alas tecnica
y comprensiva. Este termino1 no se debe a la doctrina apeman del sigio XIX
(Rechtsgeschaft) (Dominguez, 977, p. 12). El Codigo de Comercio de Colombia
acogio el termino "negocio juridico' (arts. 861, 865 i 898, 899, 900, 901, 902, 90.3
y12,26).

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 Formalism°y consensualismo, dos tecnicas distintas para
la formacion del contrato
La fuerza obligatoria del contrato tiene diferente fundamento en el derecho anti-
guo y en el ,moderno, puesto que en el primer() su fundament° es elformalismo,
en tanto que en el segundo es el consensualismo.

Varias formalidades emplearon los romanos para Ia creacien voluntaria de obli-

gaciones: el nexum, la sponsio, Ia stipulatio. Todas excesivamente formalistas (el
libripens, la balanza y el cobre en la primera, el pronunciamiento de formulas
solemnes en las otras: spondes, spondeo; promittis, prornitto...).

Comienza una evoluciOn en el derecho romano desde el moment° en que el em-.

perador Leon suprime la necesidad de las palabras solemnes. Mas tarde aparecen
los contratos reales (mutuo, comodato, deposit° y prenda), en los wales la forma-
lidad consistia en la entrega de la cosa.
Luego sobrevienen los contratos consensuales (yenta, arrendamiento, sociedad y
mandato), los que ya no requerian el pronunciamiento de las formulas solemnes
ni la entrega de la cosa como condiciOn para perfeccionarse.
Finalmente, se da recibo a los Ilamados contratos innominados, que permitian la
conclusion de diversos negocios juridicos (do ut des; do ut facias; facio ut facias).
De todas maneras y a pesar de esta importante evolucion en la tecnica del contrato,
el derecho romano se caracteriza por haber sido un sistema formalista.
A la caida del Imperio Romano se conoce un nuevo y acentuado retroceso en la
tecnica juridica porque, como lo observa Mazeaud, los barbaros eran excesiva-
mente formalistas en su manera de contratar. Con la desaparicion del derecho
romano se olvidara la tecnica del contrato, para caer en formas Inas primitives
(Hauser, 1977 p. 4). Cuenta la leyenda que, a comienzos del siglo XII, durante
el incendio de la ciudad de Amalfi, se descubri6 un manuscrito que contenia el
Digesto, que las universidades se apoderaron de el y empezaron a ensenarlo al
lado del derecho canonic°.

Por una parte, a cornienzos del siglo XII se advierte un retorno al derecho romano,
y es esta cultura romanista la que ha de dar origen a la Hamada "familia romano
germa'nica" (David, 1966). Por otra parte, el derecho canonic°, que junto con el
derecho romano fueron considerados como los tinicos que merecian ser ensena-
dos en las universidades, se presenta con una mentalidad nueva y avanzada, la que
le permitira influir profundarnente en el derecho civil.
El derecho canonic° formula dos principios que significan el abandon° del
sistema formalista: solus consensus obligat (el solo consentimiento es capaz
de obligar) y ex nudo pacto actio nascitur (la acciOn para exigir la prestacion
estipulada nace del simple pacto, sin necesidad de solernnidades).

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V

Esa nueva mentalidad, que niega la necesidad del formalism° e n la tecn,

Icad,
contrato, es recibida ampliamente en el derecho moderno por estar de ao
con la filosofia enciclopedista francesa. Es entonces cuando se ado to en -eierdd°
recho civil los principios del consensualismo y de la autonomia de la voiuntad.e.
Elprincipio de la autonomia de la voliantad traduce una doctrina de filosofia juri.
diva la cual pretende que toda obligacion debe estar fundada sobre la voluntad,
persona es libre de crear obligaciones, Pero el tinico soporte valid° de estas es la
voluntad, manifestada por medio del contrato o de la ley. Esta alma se concibio
en aquella filosofia como "la, expresion de la voluntad general': Par tanto, no se
asume una obligacion que no tenga por fuente la voluntad.
Varios textos, tanto del COdigo Civil colombiano como del frances, consagran el
principio de la autonomia de la voluntad. El Codigo Civil colombiano (igual al
articulo 1134 del Codigo Civil frances) equipara el acuerdo de -voluntades de los
contratantes a la ley: "El contrato legalmente celebrado es una ley para los contra-
tantes" (Codigo Civil, 2004, articulo 1602).
Como de la voluntad de los contratantes es de donde emana la fuerza obligatoria
del contrato, las estipulaciones contractuales se imponen a las partes en forma
similar a las ordenes expedidas por el legislador. A pesar de que toda obligacion
significa una restriccion de la libertad individual, es perfectamente \Tali& cuando
la misma persona se la ha impuesto.
Tambien en el articulo 16 del Codigo Civil colombiano, igual al 60 del Codigo CM
frances, esti implicito el principio de la autonomia de la voluntad que "prohibe
derogar por convenciones particulares las leyes que interesan al orden publico
y a las buenas costumbres"6. De donde results, a contrario sensu, que las partes
pueden derogar todas las otras leyes, a fin de celebrar aquellos contratos que, con
base en su autonomia de la voluntad, les es dable celebrar. En similar sentido "hay
objeto ilicito en todo lo que contravene al derecho public° de la nacion" (Codigo
Civil, 2004, articulo 1519).
El principio de la autonomia de la voluntad, que proclama la libertad que tiene
toda persona para contratar o abstenerse de hacerlo, envuelve otro principio con-
secuencial: el del consensualismo.

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 • a. NUCIONES DE CONVENC1ON Y CONTRA?O

77
con este, el solo consentirniento basta Para crear la obligacion contractual;
De acuerdo
fporrocaeldi:ntoe olariintuteariivdeandceiso,n del Estado en este camp° del contrato Para
irnpnonoeers
pues negaria el primer principio, el
-
de la omnipotencia de la voluntad para obligarse. Para significar esa autonomia y
ese poderio de la voluntad contractual, expresO Loysel: "se liga a los bueyes por los
cuernos y a los hombres por la palabra".
ReglamentaciOn imperativa y formalism° en el campo
contractual
Esa critica a la libertad econOmica y contractual condo'
o en la epoca moderna al
intervencionismo estatal, que en el campo del contrato se traduce en una abun-
dante reglarnentacian imperativa y en un cierto renacimiento del formalismo.
Fundamentada, sin duda, en el interes general y err motivos de orders pnblico, la
reglamentacion imperativa constituye la primera forma de restringir la libertad
contractual, libertad que seen la doctrina puede resurnirse en dos principios:
cada ono es fibre de contratar y cada L1110 es libre de escoger a su contratante
(Flour y Aubert, 1975, p. 130).
Con mucha frecuencia, el legislador modern() resta poder a la autonomia privada
en relacion con ciertos contratos o con ciertas clausulas. Asi, no puede renunciarse
a la accion rescisoria por lesiOn enorme en el contrato de compraventa (Codigo
Civil, 2004, articulo 1950)
De la misma manera, en materia laboral carecen de eficacia aquellas clausulas por
medio de las cuales se estipula la renuncia del salario o de las prestaciones mini-
mas debidas al trabajador, o se contratan sus servicios por un terming diferente
del previsto por el legislador (1990, Ley 50, Art. 30).
Por el contrario, en otras ocasiones se irnpone a las personas la obligacion de con-
tratar o se les asignan las condiciones misrnas del contrato. Tal ocurre en materia
ltaboral y en materia comercial, cuando se obliga al patrono y al transportador a
mar un seguro (COdigo Sustantivo del Trabajo, Art. 289 y Codigo de Comercio,
Art. 1900.)
D
igual rnanera ocurre en materia respecto al contrato de arrendarniento
etado inrnuebles. Desde hate machos este ha lido cuidadosarnente reglarnen-
e. iegisiador, especialinente en lo concemiente a inniuebles destinados ado
por 11
a vivienda urbana. Tal reglamentacion (en relaciOn con el precio del arrenda-
inie
nto, la renovacion de este, la posibilidad de ruptura unilateral, etc.) significa
Ana seria restricciOn al principio de la libertad contractual. Tratandose de loca-

l s destinados a establecimientos de comercio, el legislador consagra el dere 4c3ho

renovaciOn del contrato, en favor del arrendatario (decreto 453 de 1943 y

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 CONTRATACIONPARA LOS SERVICIOS DE SALUD

1070 de 1956; Ley 141 de 1961; decreto 2270 de 1956, 63 y 2923 de 1977, 2813
de 1978, 3817 de 1982 y 2221 de 1983; Ley 56 de 1985; C. de Co., arts. 518 y ss).
De Codas maneras, el dogma de la voluntad fue objeto de severos ataques; se le
consider6 coal° expresion de una concepcian individualista que hace creer en
la orn
nip de la voluntad como hecho psiquico interno y hace descon0..
cer los multiples limiter sociales y juridicos que debe tener la autonomia privada
(Carlota, 1966, p. 261).
En definitiva, la concepciOn clasica de la libertad contractual sufre la suerte de
la teoria liberal. Las dos entran en decadencia. partir de esa etapa se proponen
concepciones mas sociales del contrato: se plantea un analisis totalmente dife-
rente del contrato, que conduce a considerarlo como un acto juridico productor
de normal individuates, Pero con fundamento en la ley, no en la voluntad privada
(teoria normativista) (Hauser, 1977).

Por otra parte, el renacimiento del formalismo se presenta como una de las caras
caracteristicas mas notables del derecho moderno. Es includable que la teoria
individualista del dogma de la voluntad contractual (willensdogrna),que pondria
al Estado al servicio de la voluntad de los individuos, fue superada (Marty
y Raynaud, 1962).
Con el propOsito inobjetable de brindar seguridad a los contratantes' ya
los terceros, el legislador moderno ha impuesto formalismos y solemnidades
la celebraciOn de muchos negocios juridicos, con rnenoscabo, Como es logic°, de
los principios de la autonomia de la voluntad, el consensualismo.

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