Estos apuntes son resumen del manual de Derecho de Sucesiones del profesor

Carlos Lasarte Álvarez, principios de Derecho Civil VII, editorial Marcial Pons.

CARLES CALAFORRA.

TEMA 1: EL DERECHO DE SUCESIONES.

1. EL DERECHO DE SUCESIONES.

Partiendo del artículo 33.1 CE, el cual dispone: se reconoce el derecho a la propiedad
privada y a la herencia, actualmente, es natural que la sucesión hereditaria se encuentra
garantizada constitucionalmente. Admitida pues, la sucesión mortis causa o por causa
de muerte, es obvio que deben existir unas reglas que regulen el destino de los bienes y
derechos pertenecientes a los que han fallecido y que el conjunto de tales reglas
constituye el denominado Derecho de sucesiones.

La ubicación del fenómeno sucesorio se halla recogido en el libro III del Código Civil,
bajo el epígrafe “ De los diferentes modos de adquirir la propiedad”. Ubicación en este
libro debido a que se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad
privada, identificándose con su transmisión mortis causa.

2. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIÓN.

a) Testada (voluntad del causante plasmada en testamento).

b) Intestada, legítima o legal (ante la inexistencia o insuficiencia de testamento o
ante supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias como
incapacidad, indignidad, repudiación o las relativas al incumplimiento de
determinaciones accesorias: condición, término y modo).
c) Mixta (combinando ambas).

Hay que tener presente que el testador lo puede todo, es decir, puede dejar sus bienes a
quien le venga en gana, pero, eso sí, existen una serie de disposiciones legales de
carácter imperativo, las legítimas, consistente en la reserva de una parte de la herencia a
favor de ciertos familiares por imperativo de la ley.

Vistas las formas de sucesión posibles, queda por determinar cuál es la ley personal del
causante. Habrá de determinarse la ley personal de la persona fallecida que ostente la
nacionalidad española. Según la postura defendida por la profesora Dña. María
Fernanda Moretón Sanz, en atención a lo dispuesto en el artículo 14.1 CC: la sujeción al
derecho civil común o al foral o especial se determina por la vecindad civil.

3.LA HERENCIA.

La pregunta que se nos plantea al hablar de herencia en un sentido objetivo sería ¿qué es
lo que se hereda? A esta pregunta responde el artículo 659 CC << la herencia
comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan
por su muerte>> Se heredan pues las deudas.
4.SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR.

Según lo establecido en el artículo 660 CC: el heredero sucede a título universal, el legatario, a
título particular.

Por su parte, el articulo 668 CC: el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o
de legado.

Diferencias entre heredero y legatario.

a) El heredero, en general, responde de las deudas hereditarias, mientras que el

legatario es un sucesor a título particular, no siendo responsable de las deudas
hereditarias.
b) En base al artículo 440CC, los herederos adquieren ipso iure la posesión
civilísima de los bienes hereditarios, mientras que los legatarios han de
solicitarla a los herederos. ¿quién es poseedor? El que acepta.
c) La condición de heredero conlleva la aceptación del instituido, en cambio, el
legado se adquiere ipso iure, esto es, de forma automática.
d) La condición de uno u otro no depende del nombre que reciban, sino de lo que
vayan a recibir. Puede darse el caso en que el heredero aparezca instituido en
cosa cierta y determinada. En tal caso el artículo 768CC establece que será
considerado como legatario. Y la otra cara de la misma moneda lo representa el
caso del denominado legatario de parte alícuota, en el cual el testador lega una
parte de la herencia (vg. lego a Pedro 1/5 de la herencia). Resta por añadir que
sí es posible distribuir toda la herencia en legados. En caso de no existir
herederos, los legatarios pueden tomar posesión por sí mismos de los legados
instituidos. El problema principal que surge en esta distribución son las deudas,
prorrateándolas entre sí a proporción de sus cuotas, << hasta donde alcance el
valor del legado>> dice el artículo 858.2CC. Pero, ¿la responsabilidad de los
legatarios debe entenderse mancomunada o solidaria? Una parte de la doctrina
se inclina a favor de la aplicación analógica del artículo 1084CC.

5.REFERENCIA AL REGLAMENTO EUROPEO SOBRE SUCESIONES.

El Reglamento UE 650/2012 de 4 de julio, en vigor desde el 17 de agosto de 2015,

concerniente a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones, aceptación y ejecución de documentos públicos en materia de sucesiones
mortis causa y creación de un certificado sucesorio europeo, deja sin efecto el contenido
del artículo 9.8CC, siendo la ley aplicable a la sucesión la del Estado en que el causante
tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.
CARLES CALAFORRA.

TEMA 2: LA SUCESIÓN HEREDITARIA.

1.FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO.

Como se ha apuntado en el tema 1, al ser la sucesión mortis causa un modo de adquirir,

tiene un proceso, que se materializa en distintas fases.

1) Apertura de la sucesión: coincide con el fallecimiento de la persona a la que la

sucesión se entiende referida y que será el causante (el cuius), que es aquél de
quien los bienes proceden. Es importante tener en cuenta que el causante solo
puede serlo una persona física. A tenor de lo consagrado en el artículo 32CC:
<<la muerte de una persona determina la extinción de la personalidad>>, por
ende, que las relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin
titular.
2) Vocación: proveniente del vocablo vocatio (invitación o llamada), equivale a
determinar quiénes son las personas que han sido llamadas a la herencia en
condición de herederos “ el todo para todos”.
3) Delación o ius delationis: Para que el heredero acepte o repudie la herencia,
primero le ha de ser ofrecida o deferida. Al momento en que el heredero
llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce como
delación. Aunque en la mecánica sucesoria estas dos fases (vocación y delación)
no coinciden siempre. Véase el ejemplo en el que el llamado a la herencia es un
nasciturus. Ha sido llamado a la herencia, esto es, se le ha practicado la
vocación, pero no hay delación a su favor, ¿por qué? Porque no tienen capacidad
de aceptar ni repudiar. Valga lo mismo cuando se instituye una fundación en
testamento.
En resumen, mientras que la vocación es simultánea (el todo para todos), la
delación es sucesiva (el pariente más próximo excluye al más remoto).
4) Adquisición: Cuando tras la delación, el llamado a la herencia manifiesta su
aceptación, se convierte propiamente en heredero y, en fase de adjudicación, le
serán entregados los bienes hereditarios (remisión a la parte quinta, la
adquisición de la herencia).

2.EL DERECHO DE TRANSMISIÓN O IUS TRANSMISSIONIS.

Dice el artículo 1006CC que: por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia
pasará a los suyos (refiriéndose a los herederos de este segundo causante) el mismo
derecho que él tenía.

Por tanto, se conoce como ius transmissionis a la transmisión hereditaria del ius
delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia para aceptarla
o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello.

Se da la existencia de una relación triangular en la que intervienen tres sujetos, que son:
 a) Causante inicial.
b) Transmitente o 2º causante.
c) Transmisario o heredero del transmitente (ostenta un derecho subjetivo que el
transmitente recibió pero no usó, se le hizo el ius delationis a su favor, por el
cual pudo el transmitente aceptar o repudiar).

Cuestiones a tomar en consideración:

1) El ius transmissionis opera tanto en la sucesión testada como en la intestada.
2) El transmisario no es heredero aún, nos encontramos ante la delación.
3) Recibe el ius delationis porque ha sobrevivido al causante.

Cuestión fundamental es si el transmisario en caso de aceptar sucesivamente ambas

herencias, ¿sucedería al causante o al transmitente?

La solución más razonable es decir que sucede al transmitente, y ello en base a dos
motivos. El primero, atendiendo a consideraciones de índole fiscal (evitar la doble
imposición), el segundo, dada la retroactividad del fenómeno sucesorio, la aceptación
del transmisario se conecta así con la propia apertura de la sucesión del transmitente,
pues, el transmitente opera como un mero vehículo. En definitiva, no hay una doble
transmisión sucesoria en el ius delationis.

El transmisario no puede repudiar la herencia del transmitente y aceptar la del causante

inicial, pero sí puede repudiar la del primer causante y aceptar la del transmitente.

3.EL DERECHO DE ACRECER.

El derecho de acrecer básicamente significa el aumento de una porción de la herencia a

favor de uno o a varios herederos tras el llamamiento cumulativo a unos mismos bienes
cuando concurran los requisitos que se exponen a continuación.

Para que entre en juego el derecho de acrecer se requieren dos cosas:

a) Llamamiento conjunto en partes iguales en la distribución de la herencia y

b) Que exista una porción vacante.

Es claro que si el llamamiento se efectúa a un heredero único no entra en juego el

derecho de acrecer. También se excluye si hay designación de bienes concretos. Por
tanto, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, hay derecho de acrecer, si
la institución hereditaria se realiza en partes desiguales, se excluye el derecho de
acrecer.

Por su parte, el artículo 982.2 CC establece que: la vacancia en una de las porciones de
la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el
testador, o que renuncie a la herencia, o que sea incapaz de recibirla. A ejemplo
ilustrativo y aplicando la analogía: se podría dar el caso del que el llamado sea un
nasciturus, que, sin embargo, no llega a ser efectivamente persona.

El acrecimiento en la legítima y en la mejora.

Dispone el artículo 985CC que << entre los herederos forzosos el derecho de acrecer
solo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a
alguno de ellos y a un extraño>> (cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre
el tercio de libre disposición). Sin embargo, añade el 2º párrafo del artículo 985CC que
si la parte repudiada fuere la legítima , sucederán en ella los coherederos por su derecho
propio y no por el derecho de acrecer (Vg. Luis, Eva y Natalia son hermanos. Luis
repudia su parte de la legítima, por tanto la parte de Eva y Natalia habrá aumentado tras
la repudiación por parte de Luis. En este caso Eva y Natalia suceden a la parte de Luis
por su condición de legitimarios y no por el derecho de acrecer).

Respecto a la mejora, no hay dificultad a la hora de entender que haya acrecimiento

cuando hay dos o más hijos mejorados y otros que no, pues, a diferencia de la legítima,
ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de
ser expresamente favorecidos por un ascendiente.

4.EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

Llámese derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para
sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar
(924CC).

Presupuestos de aplicación:

a) Premoriencia.
b) Incapacidad.
c) Desheredación.

Los requisitos que deben cumplir los parientes del que no ha podido heredar para la
aplicación del derecho de representación y, por tanto, representarle en la herencia son:

1) Que sean descendientes del que no ha podido heredar (solo opera en línea recta
descendente).
2) Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos
(su aplicación solo en línea colateral con hijos de hermanos).

Sistema legitimario y derecho de representación.

Dispone el artículo 929CC que no podrá representarse a una persona viva sino en los
casos de desheredación o incapacidad.
Dado que solo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, ¿cabe
el derecho de representación en la legítima? La respuesta es afirmativa en base a los
artículos siguientes:

El artículo 857CC establece que <<que los hijos o descendientes del desheredado
ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la
legítima.

Por su parte, el artículo 761CC dispone que << si el excluido a la herencia por
incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes,
adquirirán estos su derecho a la legítima.

Por último, el artículo 814 dice que << los descendientes de otro descendiente que no
hubiere sido preterido, representan a este en la herencia del ascendiente y no se
considerarán preteridos>>.

El profesor Albadalejo afirmó que los descendientes del desheredado suceden por
representación a éste en la legítima, y los del incapaz también por representación en la
misma o en lo dejado por el incapaz.

El derecho de representación opera solo en la sucesión intestada, aunque la profesora

Madriñán en una monografía sobre el tema hace posible la aplicación del derecho de
representación en la sucesión testamentaria en el Derecho civil común. En síntesis (en
testamento), si no ha sido preterido, es que, en testamento, el testador ha querido que le
representen sus descendientes no preteridos.
CARLES CALAFORRA.

TEMA 3: LA CAPACIDAD SUCESORIA.

1.LA CAPACIDAD PARA SUCEDER.

El principio general para suceder lo establece el artículo 744CC, según el cual: podrán
suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley.

( eso y nada es lo mismo, dado que la restricción para suceder viene configurada a lo
largo del Código y otras leyes como la LEC-2000).

2.LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS.

Según el artículo 745CC: son incapaces de suceder:

a) Las criaturas abortivas ( es decir, las que no reúnan los requisitos del artículo
30CC).
b) Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.

(Más que de incapacidades, son sujetos inexistentes, pues carecen de personalidad).

3.LA SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR.

Como se ha dicho, el sucesor ha de existir en el momento de la apertura de la sucesión,

y, además, sobrevivir al causante.

(vivir más que aquél al que tengo que suceder, lo que en expresión de tiempo sería de al
menos un yactosegundo).

Los casos de conmoriencia: (caso de muertes simultáneas, Vg. accidente aéreo).

El artículo 33CC requiere probar quién ha muerto antes y, a falta de pruebas, se

presumirán muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de
uno a otro.

3.1.EL NASCITURUS O CONCEBIDOPERO NO NACIDO.

Puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento, llamado en concepto

de legitimario y también en cualidad de heredero abintestato.

Así lo pone de manifiesto el Código en sus artículos 959 y ss, de cuyo tenor << De las
precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta>>, cuyo fin es
suspender la partición hasta que se produzca el nacimiento de éste, pues, recordamos
que la personalidad se adquiere en el momento de nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno (30CC).
3.2 EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS.

El concepturus es aquél que puede llegar a nacer (Vg. cuando Alfredo se refiere al hijo
de mi hijo, y el hijo de Alfredo todavía tiene 14 años de edad).

La jurisprudencia se muestra favorable a su admisión, aunque recordar que no cabe aquí

la sucesión intestada (solo en testamento). ¿cuál es su fundamento? Es sabido que el
CC gira en torno a la familia, por consiguiente, su admisión se encuentra en el deseo de
igualación de los descendientes, hecho similar a la reversión de las donaciones,
encontrándose de nuevo el fundamento familiar, y la norma evita de este modo que el
patrimonio escape a otras familias. Ello se estudiará en la parte tercera.

El testador, en testamento, puede acudir a un llamamiento condicional, usando la

técnica de la sustitución fideicomisaria, esto es, el nombramiento sucesivo de personas,
en la cual el fideicomitente encarga u ordena conservar la herencia a favor del
fideicomisario. (Vg. en el ejemplo anterior, Alfredo encarga a su hijo en testamento que
conserve un legado a su nieto para cuando nazca aquél).

3.3 LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS.

Por analogía y aplicación extensiva de la admisión del nasciturus, mediante testamento

el testador puede establecer la dotación necesaria para constituir post mortem una
fundación.

3.4 LAS ASOCIACIONES EN PERÍODO CONSTITUTIVO.

Cabe afirmar que sí puede el testador instituir heredero u ordenar un legado a favor de
una asociación, en relación LO 1/2002.

4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS.

Más que incapacidades relativas, son prohibiciones.

a) Los ministros religiosos: según el artículo 752CC << no producirán efecto las
disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad
en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del
mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o
instituto>>, no debiéndose excluir la aplicación analógica a ministros de otras
confesiones religiosas.
b) Tutores o curadores: dice el artículo 753CC que << tampoco surtirá efecto la
disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador,
salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o,
en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la
 tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor
del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o
cónyuge del testador>>.

c) Notarios y testigos: dispone el artículo 754CC << El testador no podrá disponer

del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o
del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la
excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los
testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de
este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se
otorguen los testamentos especiales>>.

d) La interposición de persona: según el artículo 755CC << Será nula la

disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la
forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta>>.

5. LA INDIGNIDAD.

5.1 INTRODUCCIÓN.

Tras regular las incapacidades relativas, el Código aborda la indignidad.

a) Afecta tanto a la sucesión testada como intestada.

b) El legislador configura la indignidad como una subespecie de incapacidad para

suceder.

c) Es una incapacidad sucesoria de carácter relativo ( quién es indigno de una

determinada persona no la heredará, pero puede heredar a otros).

5.2. CAUSAS.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad (artículo 756CC):

1) El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o
a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente
violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona
a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes.

2) El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la
integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante,
su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o
alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo el condenado por
sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y
deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el
privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la
tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad
 modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia
del mismo.
3) El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave,
si es condenado por denuncia falsa.
4) El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la
hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera
procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley,
no hay la obligación de acusar. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare
al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
5) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
6) Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con
derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas,
entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del CC.

5.3 LA REHABILITACIÓN DEL INDIGNO.

El CC permite que el ofendido las remita o perdone. Por tanto, la incapacidad sucesoria
del indigno es disponible por el causante, cosa que no ocurre en los supuestos de
incapacidad relativa.
<<Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de
hacer testamento, o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento
público<<. (artículo 757CC).

Nota: respecto al testamento, ha de considerarse válido cualquiera, incluido el ológrafo.

Eso sí, para que la designación testamentaria como heredero o legatario pueda
considerarse como perdón tácito, el testamento habrá de ser posterior al conocimiento
de la causa de indignidad por parte de la persona que testa (SAP Bizkaia 3/2009 de 5 de
enero).

6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD.

6.1. UNIFICACIÓN DE TRATAMIENTO.

Admitimos que la indignidad e incapacidad han de seguir el mismo régimen jurídico,
llegándose a la tesis actual de que debe defenderse la exclusión de la herencia tanto del
indigno cuanto del incapaz.

6.2. LA EVENTUAL RESTITUCIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL

INCAPAZ.

Según lo dispuesto en el artículo 760 CC: <<El incapaz de suceder, que, contra la
prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes
hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y
rentas que haya percibido>>.
Por tanto, su tratamiento es el mismo que un poseedor de mala fe en la liquidación del
estado posesorio. En caso de ocupar bienes hereditarios, indigno e incapaz serán
herederos aparentes.
A su vez, el artículo 762 dice que <<no puede deducirse acción para declarar la
incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o
legado>>. La petición de la herencia habría de considerarse prescrita por transcurso del
período de caducidad.

7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN.
Aunque las causas sean muy similares, no son coincidentes. Tampoco su
funcionamiento ni significado, pues las causas de desheredación solo permiten
desheredar al legitimario.

CARLES CALAFORRA.
TEMA 4: EL TESTAMENTO.

1.1. CONCEPTO.
La noción de testamento la ofrece el artículo 667CC <<El acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama
testamento>>. Concepto criticado por ser incompleto, innecesario e inexacto.

1.2. CARACTERÍSTICAS.

a) Acto unilateral (emisión de una declaración de voluntad).

b) Acto unipersonal (el CC no permite que se teste de forma mancomunada).
c) Acto personalísimo ( no se puede encomendar su formación a un tercero, ni
hacerse por medio de comisario no mandatario).
d) Acto solemne (se han de observar todas las formalidades, de lo contrario
devendrá nulo).
e) Acto esencialmente revocable (siendo todas las disposiciones testamentarias
revocables).

1.3 CONTENIDO.

Las manifestaciones realizadas por el testador deben tener un sentido imperativo.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR.

Están incapacitados para testar:

a) Los menores de 14 años (para otorgar testamento ológrafo se requiere ser mayor
de edad).
b) El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio (el testamento
hecho antes de la enajenación mental es válido y el realizado durante el intervalo
lúcido, también).

3. REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL.

a) El notario: notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento ( artículo

116RN).
b) Los testigos: deben ser idóneos. Según el artículo 681CC << no podrán ser
testigos en los testamentos>>:
1) Los menores de edad (salvo en el testamento en caso de epidemia).
2) Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3) Lose que no entiendan el idioma del testador.
4) Los que no estén en su sano juicio.
5) El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste
relación de trabajo.
c) El intérprete: Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario
no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que
traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que
emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación
de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del
 cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la
oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla (artículo
684CC).

4. IDENTIFICACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR.

a) Por el notario: el notario deberá conocer al testador, y si no lo conociese se

identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del
mismo notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las
autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá
el notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal
necesaria para testar (artículo 685CC).
b) Por los testigos: En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán
obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad.

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO.

El testamento puede devenir ineficaz bien porque no se hayan respetado las

formalidades testamentarias, porque el que lo haya otorgado carezca de capacidad o
bien porque haya sido revocado posteriormente.
Cabe del mismo modo que, siendo el testamento en general válido, algunas
disposiciones sean o puedan ser declaradas inválidas, o deban ser tenidas por no
puestas, esto es, cabe la ineficacia total o parcial del testamento. Ante ello se propone
recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual.
La causa que tiene mayor frecuencia en la práctica de pérdida de efectos de un
testamento válidamente otorgado con anterioridad es, la revocación, que a su vez se
clasifica en total y parcial, a saber:

a) Revocación total: su objeto es privar por completo de validez a un testamento

anteriormente otorgado.
b) Revocación parcial: para el caso que la revocación afecte a alguna de sus
cláusulas (Vg. dejar sin efecto un legado contenido en el testamento anterior).

Ante la pregunta, ¿Cómo se puede revocar un testamento? La respuesta la encontramos

en el Código, conocidas como formas de revocación. ¿Cuáles son?

a) Revocación tácita: si no hay voluntad expresa del testador, el anterior queda

revocado por el posterior perfecto.
b) Revocación real: diferenciando si hay desperfectos en el testamento ocasionados
por el testador o por un tercero. Transcripción literal del artículo 742CC<< Se
presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del
testador con las cubiertas rotas o con los sellos quebrantados, o borradas,
raspadas, o enmendadas las firmas que lo autoricen>>.
Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el
desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en
estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los
sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su
validez.
 Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio
procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si
estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren
íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el
testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma
por el mismo testador>>.

6. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

1) A los 4 meses los abiertos otorgados en peligro de muerte, en caso de

epidemia, militar y marítimo.
2) Se otorga un período más amplio cuando falta la protocolización del
testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los
testamentos otorgados en situación de peligro.

7. NULIDAD DEL TESTAMENTO

La nulidad del testamento se produce por las siguientes causas, que son las siguientes:
a) Inexistencia o falta de capacidad del otorgante
b) Vulneración o inobservancia de las formalidades.
c) Recurrir a una de las formas testamentarias prohibidas.
d) Existencia de vicios de voluntad en el momento del otorgamiento (bajo
violencia, dolo o fraude).
CARLES CALAFORRA

TEMA 5: LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES.

1. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS.

a) Comunes: abierto, cerrado y ológrafo ( 676CC).

b) Especiales: militar, marítimo y el otorgado en país extranjero (677CC).

2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL.

a) SU PREPARACIÓN Y REDACCIÓN.
- Su redacción compete a los notarios, pues según dispone el artículo 695CC
<< el testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al
notario>>.
- El notario procederá a extender por escrito el testamento, conforme a las
instrucciones que haya recibido por parte del testador, y en su momento,
convocará al testador para el otorgamiento y lectura del testamento. En
notario será el responsable en caso de nulidad por defectos formales
(705CC).

b) SU OTORGAMIENTO.

Expresa el artículo 695CC que <<Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y
con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador
del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador
manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por
el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban
concurrir>>.

c) EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO.

Todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto

que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna
interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero
(699CC). Véase STS de 28 de junio de 1909 y de 10 de abril de 1987 (no siendo
esencial que la expresión de voluntad del testador, redacción del testamento y
lectura se realicen seguidamente tal y como expresa de una manera tajante el
Código).

d) VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL.

Son variantes las siguientes:
1) El otorgado en lengua extranjera.
2) El otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el
testamento o que sea ciego o no pueda leer por sí mismo el testamento, debiendo
acudir al otorgamiento del testamento dos testigos idóneos.
3) Si el testador que no supiere o no pudiere leer fuere enteramente sordo, leerán
los testigos el testamento en presencia del notario y deberán declarar que
coincide la voluntad con la manifestada.

LOSE TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIÓN NOTARIAL.

a) El testamento en peligro de muerte: requiriéndose encontrarse el testador en

peligro de muerte inminente. Se precisa de 5 testigos idóneos, sin necesidad de
notario (700CC).
b) El testamento en caso de epidemia: Con la presencia de 3 testigos mayores de 16
años, sin necesidad de notario (701CC).

Si transcurren más de 2 meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o
cesado la epidemia, devendrá el testamento ineficaz.
En lo posible, el testamento se escribirá, de no serlo, valdrá igualmente aunque los
testigos no sepan escribir.
Ha de decirse que en ambos casos (sin autorización notarial), los testamentos devendrán
ineficaces sino se elevan a escritura pública y se protocolizan según en la forma
prevenida en la legislación notarial (LJV).

3. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO.

El testamento ológrafo es el escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención

de tercero.

Requisitos:
a) Mayoría de edad ( 688.1 CC).
b) Autografía del testamento (escrito todo él y firmado por el testador).
c) Fecha del testamento (con expresión del año, día y mes).
d) Firma o rúbrica (Dos STS. La primera de 1918, donde fue considerado válido
como testamento ológrafo una carta de amor, cuya firma era “Matilde”. La
segunda, STS de 1942, donde el TS consideró una firma ineficaz, debido a que
la testadora firmó como “vuestra tía Mariana”).

Adveración y protocolización.

La competencia para la adveración y protocolización pasa a ser función notarial, tras la

aprobación de la LJV ( artículos 689 y ss del CC).
 4. EL TESTAMENTO CERRADO.

Debe de ser escrito, su redacción puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:

a) Escrito de su puño y letra del testador, incluida la firma al final. (el artículo 715
establece la conversión del cerrado en ológrafo si cumple los requisitos de
aquél).
b) Escrito por medio mecánico u otra persona a ruego del testador (sino hay
autografía debe firmar el testador en todas sus hojas y al pie del testamento).
c) Caso de que el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará otra persona a su
ruego en todas las hojas, expresando la causa de la imposibilidad.
Se otorgará ante notario, el cual extenderá el acta de otorgamiento sobre la cubierta o
sobre que contenga el testamento

Dispone el artículo 707CC que en el otorgamiento del testamento cerrado se observarán

las solemnidades siguientes:
1) El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta,
cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.
2) El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y
sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.
3) En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del
intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su
testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de
mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus
hojas por él o por otra persona a su ruego.
4) Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente
acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con
que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse
identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y
de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para
otorgar testamento.
5) Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su
caso las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo
y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su
ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6) También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora,
día, mes y año del otorgamiento.
7) Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el
testador o el Notario.
Reglas especiales de capacidad.

a) No pueden hacer testamento cerrado: los ciegos y los que no sepan o no puedan
leer.
b) Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar
testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1) El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás

requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.

2) Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la

cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento,
expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3) A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de

otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el
número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707, en lo que sea
aplicable al caso.

CONSERVACIÓN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIÓN.

Tras la vigencia de la LJV, se observará lo dispuesto en la legislación notarial.

A su vez, establece el artículo 712CC lo siguiente:

1) La persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante

Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del
fallecimiento del testador.

2) El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario del

mismo por el testador, deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga
conocimiento de su fallecimiento, la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente,
a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los
parientes colaterales hasta el cuarto grado.

3) En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas

personas, o si se ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que
determine la legislación notarial.

El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por

quien lo tenga en su poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios
causados.
CARLES CALAFORRA.

TEMA 6: LOS TESTAMENTOS ESPECIALES.

1. INTRODUCCIÓN.

Estos testamentos adquieren la condición de especiales debido a las circunstancias

especiales o extraordinarias en que se otorgan. Las características consisten en que
únicamente se autoriza el otorgamiento en situaciones especiales de emergencia o fuera
del entorno familiar del testador y que caducan desde que el testador salió de tal
situación considerada de emergencia y puede testar acudiendo a las formas ordinarias.

2. EL TESTAMENTO MILITAR.

2.1 OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO

Cuando el ejército se encuentre en campaña bélica, el testador, (no se le exige la

condición de militar, también las personas que sigan al ejército, como por ejemplo las
cantineras o damas de caridad) podrá otorgar su testamento ante un oficial que tenga por
lo menos la categoría de Capitán. Aunque esta regla sufre excepciones;

a) Se otorgará ante el Capellán o el Facultativo que le asista en caso de hallarse

enfermo o herido el testador.
b) Si el testador estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea un
subalterno.

Se precisan 2 testigos idóneos.

Se aplica a los individuos de un ejército que se halle en el extranjero. En este caso y,

cumpliéndose el resto de circunstancias, prevalecerá este testamento frente al otorgado
en país extranjero, el cual se examinará en el apartado cuarto.

En casos considerados de extrema gravedad, (durante un combate o una batalla) se

puede otorgar el testamento de palabra ante 2 testigos. Quedará ineficaz si se salva del
peligro en cuya consideración testó. Aunque no se salve, devendrá ineficaz sino se
formaliza por los testigos ante el funcionario que siga al ejército, habiéndose de
proceder en la forma prevista en el artículo 718CC ( los testamentos deberán ser
remitidos al Cuartel General, por el Cuartel al Ministerio de Defensa, por el Ministerio,
si ha fallecido el testador, al Colegio Notarial del último domicilio del causante, y el
Notario lo comunicará a los herederos).

La caducidad:

Es inminente, en caso de sobrevivir el testador, se estima que, si lo deseara, podría

acudir a las formas testamentarias comunes.
2.2 OTORGAMIENTO DE TESTAMENTO MILITAR CERRADO.

Dispone el artículo 717CC que: también podrán las personas mencionadas en el artículo
anterior (refiriéndose a los militares o los que sigan al ejército y las personas ante
quienes se otorga, ya vistas) otorgar testamento cerrado ante un Comisario de guerra,
que ejercerá en este caso las funciones de Notario, observándose las disposiciones de los
artículos 706 y siguientes (acerca de las reglas seguidas en el testamento cerrado). Se
debe otorgar ante el oficial y 2 testigos, mismas reglas que para el abierto se exigen,
debiendo firmar estos el acta de otorgamiento, así como el testador, si pudiere.

La tramitación es la misma que para el abierto, siguiendo la regla del artículo 718CC.

Respecto a la caducidad, dice el artículo 719CC que caducarán a los 4 meses después de
que el testador haya dejado de estar en campaña.

3. EL TESTAMENTO MARÍTIMO.

El testamento marítimo puede otorgarse de forma abierta o cerrada ante la concurrencia

de 2 testigos idóneos y el Comandante del buque, pondrá además su visto bueno si se
trata de buque de guerra o del Capitán, en caso de tratarse de buque mercante.

Ya sea a bordo de buque mercante o de guerra, se aplicarán las normas recogidas para el
testamento abierto o cerrado.

En caso de peligro de naufragio, establece el artículo 731CC que <<Si hubiera peligro
de naufragio, será aplicable a las tripulaciones y pasajeros de los buques de guerra o
mercantes lo dispuesto en el artículo 720>> (mismas reglas que para el caso del
testamento otorgado en peligro de muerte bélica).

Su tramitación se realizará conforme a los artículos 724 y ss del Código.

Ha de tenerse presente que se hará mención de los testamentos en el Diario de

Navegación (cuaderno de bitácora en el CC peruano) y que el buque se encuentre en
travesía acuática o alta mar.

Caducidad: vienen establecida en el artículo 730CC, según el cual: <<los testamentos,

abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en esta sección, caducarán
pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde
pueda testar en la forma ordinaria>>.

4. EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO.

Las formas y solemnidades de los testamentos se rigen por las leyes del país en que se
otorguen (de aplica el principio locus regit actum).
La aplicación de la ley personal cuando los actos referidos sean referidos por
funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su
otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas ( el español que
teste en el extranjero podrá testar en forma ológrafa, pero no mancomunada, establezca
lo que establezca la ley extranjera al respecto). Una precisión, los cónyuges gallegos
podrán otorgar testamento mancomunado, aun fuera de Galicia, según el artículo 137 de
la ley 4/1995 de 24 de mayo.

4.1 TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA.

(artículos 734 a736 CC).

a) Los españoles en el extranjero podrán otorgar testamento abierto o cerrado.

b) Ante funcionario diplomático.
c) Remisión al Ministerio de Estado, cuando fallezca el testador, con el
certificado de defunción.
d) Publicación en el BOE de la noticia del fallecimiento.

4.2 TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA.

(artículos 732 y 733 CC).

Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional con sujeción a las leyes del país
en que se hallen.

a) Pueden testar en Alta Mar.

b) Pueden hacer testamento ológrafo.
c) No es válido en España el testamento mancomunado.
ITZIAR BELVER

CAPÍTULO 7. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1.- LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
En la mayoría de los casos, la designación fundamental del testador suele ser
nombrar a quienes -tras su fallecimiento- serán sus herederos (art.764).
La libertad del testador está fuera de duda, a pesar de que el art. 763 plantee la
cuestión al referirse a herederos forzosos o legitimarios.
El que “tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma
y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo”
(art. 763.2º), y sugiere que cuando existan legitimarios debe procederse a la
institución del heredero “en una determinada forma”. La existencia de legítimas
supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los legitimarios (art.
762.1º: “el que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de
todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga
capacidad para adquirirlos”).
La existencia o inexistencia de legitimarios afectará a la cuantía o cuota de los
bienes que puede disponer el testador, sin determinar cuál ha de ser la institución
de heredero que haya de llevar a cabo el causante mediante testamento.
En la mayor parte, resultan instituidos herederos en totalidad de herencia los
familiares que por ley se otorga la condición de legitimarios (no sólo en la cuota
respecto a la legítima). Además, existiendo legitimarios, siempre que se respete
al testador su legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en
relación con la institución de heredero.
1.1. La designación del heredero
Nuestro Código no impone ninguna fórmula para la designación, aunque en la
mayoría de testamentos con intervención notarial es frecuente que se utilice la
expresión de “instituyo a herederos a…tales personas” o “a mis hijos, por partes
iguales” o formulas parecidas.
Por regla general, el testador es el primer interesado en identificar y designar al
heredero, realizando tal atribución patrimonial en favor de personas lo
suficientemente concretas y determinadas y que, verdaderamente existan. Si se
hiciera la designación en persona indeterminada o incierta se considerará nula
(art. 750, salvo que por alguna causa se pueda verificar de cierta según el art.
773.2).
El art. 772.1 establece que “el testador designará al heredero por su nombre y
apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna
circunstancia por la que se conozca al instituido”, ya que la identificación de las
personas se realiza por su nombre y apellidos.
(*) El art. 772.2º: “aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si
lo designase de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido” será válida
la institución.
1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil
 Cuando exista heredero único y esté perfectamente identificado, sucederá al
causante en todos sus derechos y obligaciones; es decir, en el conjunto de la
herencia. Cuando existan varios herederos, el causante determinará en qué
cuantía serán instituidos, siendo frecuente la atribución de las cuotas
patrimoniales según cuotas o el recurso a números quebrados (por ejemplo,
“una tercera parte”, “la mitad para cada uno”, etc).
Puede ocurrir que la designación de varios herederos se realice sin determinar
cuantía de la herencia. El Código contiene varias reglas generales para tal
situación:
- Cuando el testador no prevea la cuota o la cuantía en que le sucederán los
herederos (art. 765), heredarán por partes iguales. Esto es, salvo disposición
testamentaria en sentido contrario, serán instituidos en partes iguales. Se trata a
todos por igual, y ello es muy frecuente.
- Cuando el testador nombre unos herederos de forma individual y otros de forma
colectiva -art. 769- (Por ejemplo, “instituyo por mis herederos a Fernando y a
los hijos de Fernando). Salvo voluntad del testador, los nombrados
colectivamente se considerarán nombrados como si hubieran sido nombrados de
forma individual. Se considera que todos tendrán la misma cuota designada en la
herencia.
- Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos (art. 771)
instituirán simultáneamente -y no sucesivamente- por partes iguales.
Aun así, si el testador desea que la herencia sea sucesiva, realizará una
sustitución fideicomisaria (por ejemplo, “instituyo heredero a Antonio y, para
cuando muera, a los hijos de Antonio).
- Cuando el testador instituye a sus hermanos carnales, de padre o madre
solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado (art. 770).
Semejante aparece en el art. 949 donde dispone que “los hermanos de padre y
madre” heredarán el doble que los “medios hermanos”.
Aunque el art. 770 sea interpretativo, pues si el testador manifestare que sus
hermanos/as hermanastros/as heredarán por partes iguales, ello priva de valor.

2.- LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARÁCTER

GENÉRICO
El Código también permite designar en el testamento a colectivos (pobres o
parientes) e incluso en beneficio del alma del difunto. Los beneficiarios finales
son un tanto indeterminados, y se suele agrupar bajo la denominación
“indeterminación relativa del instituido”.
2.1. Disposición en favor del alma
El art. 747 dispone que todo o parte de sus bienes para sufragios y obras
piadosas en beneficio de su alma, siendo éstos indeterminados y sin
especificación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe dando
la mitad al Diocesano (para destinarlo a sufragios y atenciones y necesidades de
la Iglesia) y la otra mitad al Gobernador Civil (establecimientos benéficos del
 domicilio del difunto) y, en último caso, para los de la provincia (Ejemplo:
Subdelegados del Gobierno – Disposic. Adicional 4ª de la Ley 6/1997 de 14 de
abril, de Organización y Funcionamiento de la Admón. General del Estado).
La jurisprudencia trata “la institución en favor del alma” relacionándolo con el
art. 747, incluyendo a quien se declara puramente católico, se considerará
heredero o legatario al alma del difunto que lo tuvo tan presente. Los bienes que
el testador destino al cumplimiento de obras benéficas son destinados a ello de
forma genérica, según la voluntad del testador y evitando la nulidad de la
institución directa en favor del alma o espíritu del mismo.
Si no fuera concreto ello en el testamento, la ley establece una división
salomónica entre el Obispo y el Gobernador civil del domicilio/provincia del
difunto (los bienes o el valor del bien).
Actualmente, se tiene en cuenta la confesión religiosa del causante, destinando
la mitad correspondiente de aquella confesión religiosa de que se trate.
2.2. Disposiciones en favor de los padres
Se admite instituir herederos a los pobres en general, pero éstos no son
herederos propiamente dichos, ni serán responsables de las deudas y cargas de la
herencia (como habrían de serlo si fueran realmente herederos). Serán
beneficiarios de una atribución patrimonial hecha de caridad.
El art. 749 dispone que cuando no se designen las personas ni su población, se
limitará al domicilio del testador en la época de su muerte.
La calificación de pobres y la distribución de los bienes se destinarán a la
persona que haya determinado el testador, y en su defecto por los albaceas, y en
defecto, por el Párroco, Alcalde y Juez municipal. Aquí, resolverán mediante
mayoría de votos y resolución de las dudas surgidas; también en los casos de
determinar los pobres de una parroquia o pueblo determinado.
El triunvirato de poderes (art. 749.2) tuviera que decidir la distribución de los
bienes y el testador practicara varias religiones distintas a la católica, se
entenderá por el “párroco” el representante de aquella confesión religiosa.

2.3. Disposiciones en favor de los parientes

La designación en favor de los parientes del testador, en raras veces, “se
entiende hecha en favor de los más próximos de grado” (art. 751); siguiendo las
líneas de sucesión intestada donde el grado más próximo de parentesco excluye
al más remoto (art. 921.1).
Puede darse el caso de que el testador excluya a parientes colaterales que no
estén dentro del 4º grado (en contrario, la sucesión intestada del art. 954 trata
sobre exclusión de los mismos), llegando a la conclusión de que si lo ha
otorgado así será para evitar que el Estado sea su heredero.

3.- LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIÓN

3.1. La institución de heredero en cosa cierta

 Cuando no se determine el heredero en su totalidad o en una parte alícuota de la
herencia, sino a un bien concreto, se discute si el instituido se considera
heredero o legatario. Se resuelve con el art. 768, ya que “el heredero instituido
en una cosa cierta y determinada será legatario”.
En contraposición, en Dº Romano clásico se instituía ante tal situación heredero
del fundo y de toda la herencia.
Según el Código, siendo el testamento valido aunque no contenga heredero,
cuando el testador determine una persona heredera con una cosa cierto debe
considerarse determinante (Ejemplo sentencia del TS de 9 marzo de 1993, no
puede atribuirse al art. 768 carácter imperativo alguno, sino que se trata de
una norma meramente interpretativa).
El testador hable de una explotación agrícola, industrial o fabril como cosa
cierta y determinada, designa instituido herederos realizando un acto particional
sin negarse la cualidad de heredero al instituido (art. 1056.2). En la mayoría de
casos, el testador considera heredero primero y principal al instituido en dicha
cosa cierta.

3.2. El legado de parte alícuota

A diferencia de la institución de cosa cierta, éste consistirá en una disposición
testamentaria donde el testador “lega” a una persona una cuota de la herencia
(ejemplo, el testador designa herederos a sus hijos en las 2/3 partes de la
herencia, en una cláusula posterior “lega a su querida hermana Adela el tercio
restante de la herencia”).

A) La legislación decimonónica
El Código no regula el legado de la parte alícuota, aunque lo mencione el art.
655. Aun así, no es extraño para la Ley Hipotecaria o para la LEC de 1881:
- La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - art. 1038.3º: considera legitimado
para promover el juicio de testamentaría a “cualquiera de los legatarios de la
parte alícuota del caudal”, frente a cualquiera otro legatario.
- La Ley Hipotecaria – art. 42.7º: niega a los legatarios de parte alícuota la
facultad de solicitar anotación preventiva en su favor, mientras la otorga a los
demás legatarios. Al mismo tiempo, otorga a ambos (heredero-legatario) la
facultad de solicitar la anotación preventiva de lo llamado en derecho hereditario
en abstracto (art. 146.3º).

B) La LEC de 2000
La nueva LEC es similar, ya que reconoce la figura del legado de parte alícuota
en varios artículos (arts. 782.1 – 783.2 – 792.2º, 3º, 5º - 795.2º y 4º) y,
consolida, la asimilación de heredero-legatario de parte alícuota.
C) El legado de parte alícuota impropio o pars hereditaria
Existe un legado de parte alícuota impropio y un legado de parte alícuota propio,
aunque no se utilice generalmente por la doctrina, sino puramente instrumental.
- Legado de parte alícuota impropio: cuando la parte alícuota del legatario se
refiere a la herencia o al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos
pasivos y activos y el legatario es verdaderamente heredero en la cuota
designada por el causante.
Si la institución en cosa cierta se entiende como legado (art. 768) se concluye
que estamos frente a un heredero, siendo una cuestión de interpretación
testamentaria.
De modo que estaremos ante legado de parte alícuota impropio, donde el
“legatario” es realmente heredero y serán aplicables íntegramente las normas
relativas a los herederos.
D) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum
Cuando el legado de la parte alícuota no se refiere a la herencia, refiriéndose a
los bienes o al valor del remanente de la herencia, una vez se hayan liquidado las
deudas y cargas hereditarias (el art. 1038 de la LEC 1881 habla de “legatarios
de la parte alícuota del caudal”).
- Legado de parte alícuota propio: cuando el testador instituye el legado hecho
en favor de una persona sobre la vigésima parte de sus bienes, deseando que éste
resulte beneficiado con una importante cuota de sus bienes, pero al mismo
tiempo no desea que sea considerado como “heredero”.
Tal legado será admisible ya que el testador ordena su herencia según guste,
independientemente de aquellos problemas interpretativos. Puede acarrear un
problema al determinar el régimen jurídico del legatario de la cuota, pues no
contiene nuestro código norma sobre legados de cuota.
El problema práctico surge porque el Código no contiene preceptos de legatario
de cuota o la negación de la facultad de solicitar anotación preventiva específica
(ello no constituyen suficientes elementos para determinar los derechos y
facultades del legatario de parte alícuota).
La jurisprudencia niega la identidad entre la posición de heredero y legatario de
parte alícuota. Se llega a la conclusión de que el legatario de parte alícuota
“deben serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero
sucesor del patrimonio en el que ha de participar, su cuantía y composición,
donde el parecido entre este legatario y el heredero aparece más destacada”
(RDGRN de 4 de noviembre de 1935).
Las características del legatario de parte alícuota según la LEC y la Ley
Hipotecaria son:
- El legatario no responde de las deudas y cargas hereditarias (porque no es
heredero) pero esas cuantías le afectan ya que el “caudal restante” disminuirá
correlativamente a la existencia de aquéllas.
- En la liquidación de la herencia, el legatario de la parte alícuota no podrá
reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se termine la fase
liquidatoria y se haya determinado el caudal restante.
- En lo que respecta a la partición, el legatario de la parte alícuota será
considerado como un miembro más de la comunidad hereditaria. Podrá instar la
 partición y dará su consentimiento en el cuaderno particional que exija el
acuerdo de los interesados.

3.3. La distribución de toda la herencia en legados

Es poco frecuente este caso, el art. 891, ya que “si toda la herencia se distribuye
en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes entre los legatarios a
proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa”.
Primera cuestión (defendida por Prof. ÁLVAREZ VIGARAY y
ALBADALADEJO): las reglas sucesorias del Código Civil presuponen
siempre la existencia de un heredero, ya que si no lo hubiera –de forma
voluntaria o testamentaria– entrarán las reglas del heredero abintestato.
Segunda cuestión (defendida por Prof. GUILARTE y GARCÍA RUBIO): Si
el testador ha agotado todo el caudal mediante legados, la sucesión intestada no
tendrá lugar si el testador dispone de todos los bienes que le corresponden (art.
912).
La jurisprudencia del TS y Resoluciones de la Direcc. Gral de los Registros y
del Notariado afirman que es una forma especial de sucesión hereditaria, donde
“se hace innecesaria la intervención de los sucesores a titulo universal y es
absurda la exigencia de una declaración de herederos para entregar las cosas
relictas”.
Surge otro problema práctico donde el testador distribuye toda la herencia en
legados y en la práctica se determina si los legatarios pueden poseer por sí
mismos de los bienes hereditarios o si resulta necesario –según el art. 885– que
la entrega y posesión de los bienes sea solicitada al heredero o albacea.
El art. 891 dice que los legatarios pueden tomar posesión por sí mismos de los
legados instituidos. Por lo que el problema práctico queda resuelto, también
regulado por el art. 81 Reglamento Hipotecario, donde dispone que los
legados pueden recaer sobre inmuebles específicamente determinados o bien
sobre inmuebles específicamente en general:
a) Cuando se trate de legatarios de inmuebles específicamente determinados, basta
con la inscripción de la solicitud del legatario cuando toda la herencia se haya
distribuido en legados y no existieren contador-partidor, ni albacea (art.
81.1.d)).
b) Cuando la herencia se distribuya en legados que no sean inmuebles
determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación
realizada por el contador-partidor, albacea o por legatarios (art. 81.2).
Ante la inexistencia de herederos, los legatarios se harán cargo de las deudas y
cargas de la herencia, prorrateándolas entre sí “a proporción de las cuotas, salvo
que el testador hubiera dispuesto otra cosa”, siendo éstos responsables hasta
donde alcance el valor del legado (art. 858.2).

4.- CONDICIÓN, TÉRMINO Y MODO

Se regula en los arts. 790 a 805 el que la institución de heredero o legado se
sometan a condición o a término.
 Atendiendo a casos reales, el gravamen modal tiene mayor relevancia que la
institución a término. Ninguna institución es comparable con la importancia de
la condición en las disposiciones testamentarias.

5.- LA CONDICIÓN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Las disposiciones testamentarias –a título universal o particular– pueden hacerse
bajo condición (art. 790) y tales condiciones, impuestas a herederos o
legatarios, se regirán por las reglas para las obligaciones condicionales (art.
791).
Cualquier condición que no haya sido adecuadamente expresada, se aplicarán las
normas de los arts. 1113 y ss. del Código Civil.
5.1. Las condiciones lícitas e ilícitas
Cuando la voluntad del testador pusiera en peligro las reglas de orden público al
imponer condiciones, el Código trata las condiciones ilícitas:
- Las condiciones imposibles, contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se
tendrán por no puestas no perjudicando al heredero / legatario (art. 792).
Habrán de ser anuladas también según el art. 1116 – obligaciones condicionales.
- Las condiciones ilícitas, que atenten contra la libertad matrimonial serán nulas
o ineficaces y se tendrán por no puestas salvo que “lo haya sido el viudo/a por
su difunto o consorte o por los ascendientes o descendientes” (art. 793.1). (Por
ejemplo, la condición absoluta de no contraer matrimonio o ulterior
matrimonio)
Sería lícito en cambio legar a cualquiera el usufructo, uso o habitación,
pensiones o prestación personal por el tiempo que permanezca soltero o viudo
(art. 793.2).
- Serán nulas las disposiciones captatorias hechas bajo condición de que el
heredero / legatario haga su testamento en favor del testador o de otra persona
(art. 794). Aquí será nula la disposición testamentaria.

- La condición puramente potestativa en materia contractual, será nula tal

obligación condicional (art. 795).
En cambio, se admitirá la existencia y eficacia de condiciones puramente
potestativas en materia testamentaria (art. 796).
5.2. Condición suspensiva y condición resolutoria
No las ofrece el Código ya que se trata de general aplicación, no regulando los
efectos de la condición resolutoria.
Los efectos de la institución hereditaria dependerán de la condición
suspensiva, ya que hasta que se produzca el evento de futuro o incierto, los
efectos propios de la institución estarán en suspenso (por no haber empezado a
generarse).
En relación a los efectos de la institución testamentaria comenzarán
inmediatamente tras el fallecimiento del causante; tratando aquí la condición
resolutoria (art. 1123).
 5.3. La condición suspensiva
La condición suspensiva existirá en distintos casos:
A) Situación de pendencia
Abierta la sucesión y estando pendiente la condición suspensiva, la delación en
favor del heredero / legatario carece de efecto y el instituido no se manifestará
en relación con la aceptación o repudiación de la herencia (art. 991).
Ante la incertidumbre de tal existencia de la condición, la herencia se
administrará según las siguientes reglas:
- Si el heredero fuera instituido bajo condición suspensiva se pondrán los bienes
de la herencia en administración hasta que la condición se realice o se certifique
que no se podrá cumplir (art. 801.1).
- La admón. del artículo anterior se confiará al heredero / herederos instituidos sin
condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de
acrecer (art. 802).
- Si el heredero condicional no tuviere coherederos o teniéndolos no existiese
derecho de acrecer, entrará en administración dando fianza (art. 803).
- Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones de los bienes
del ausente (art. 804)

Cuando haya pluralidad de sucesores se pondrá en administración los bienes

que le correspondieran al instituido condicionalmente. Además, el art. 1054
dispone que “los herederos bajo condición –suspensiva- no podrán pedir la
partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos,
asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de
cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya
verificarse, se entenderá provisional la partición”.
Así, el TS ha reiterado que el art. 799 no regula los efectos de la condición
suspensva, sino los propios de las situaciones calificables como término,
aplicándose a ellas el art. 759.
El art. 800 habla de que la condición impuesta fuera potestativa negativa en
beneficio del instituido si éste presta la suficiente fianza. A su vez, el art. 801.2
habla sobre la administración hereditaria “cuando el heredero / legatario no
preste la fianza en el caso del artículo anterior”.
B) Cumplimiento de la condición
Tras suceder la condición, al instituido le producirá todos los efectos que le son
propios (art. 1114), cesando la administración de la herencia. El instituido
después de esto podrá aceptar o repudiar la herencia.
C) Incumplimiento de la condición
Si la condición fuera incumplida o imposible de realizar, el instituido pierde los
derechos a la herencia, el legado y los bienes correspondientes. Ello pasará al
sustituto vulgar designado por el testador, al heredero o legatarios con derecho
de acrecer o, al sucesor abintestato.
5.4. La condición resolutoria
 Nuestro Código no regula los efectos de la condición resolutoria, pero se admite
la opción de que el testador someta a condición resolutoria la institución de
heredero o el legado del testamento (art. 791).
El instituido se considerará heredero / legatario pero tal hecho dependerá de que
la condición no tenga lugar. Si sucediera, el llamamiento al testamento es
ineficaz y será llamado a la sucesión al designado vulgar por el testador, al
heredero o legatarios con derecho de acrecer o, al sucesor abintestato.

6.- EL TÉRMINO O PLAZO

Se puede instituir al heredero / legado a término según el art. 805: “será válida
la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de
la institución del heredero o del legado”.
Se entenderá por día cierto aquel que ha de venir, aunque se ignore cuándo (art.
1125.2). Es necesario que la llegada de esa fecha no sea incierta, pues ello será
para diferenciarla de condición y término. Podrán ser varios:
- Una fecha futura pero concreta (Por ejemplo, 31 de enero del año 2015)
- Un periodo temporal determinado (EJ. 25 años terminado después de mi muerte)
- Una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento futuro.
(EJ: cuando fallezca X persona).
El término puede ser de dos tipos:
1) Término inicial. Fijar un día cierto / temporal a partir de instituir al heredero /
legado. Ello generará los efectos que le son propios, igual que en la condición
suspensiva.
Mientras no llegue el final, se denominará como “ sucesor legítimo” o heredero
abintestato; ya que no entrará a poseer los bienes hasta restar caución suficiente.

2) Término final. Considerar un día cierto o un plazo donde los efectos propios de
la institución hereditaria se darán por concluidos en el momento que ocurra la
condición resolutoria. Entrará así como sucesor el heredero abintestato, salvo
que el testador hubiera dispuesto otra cosa (art. 805.2).

7.- LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS
Nuestras leyes solo admiten la incorporación del modo de donaciones y a la
institución del heredero o legado; es decir, a los actos de liberalidad. Es
frecuente que la institución de heredero o legatario esté afectada por una carga
modal, donde el testador sin establecer una condición, suele ordenar el
cumplimiento y atención de ciertas obligaciones al instituido.
Ello queda reflejado en el art. 797.1 donde el testador expresa “el objeto de la
institución, legado o la aplicación de que haya de darse a lo dejado por el
testador, o la carga que él impusiere”.
Significa que consiste en una obligación accesoria impuesta a quien ha sido
instituido (heredero o legatario) por el testador (EJ. Lego a mi hijo primogénito
una determinada cantidad de dinero, con la obligación de que el día de mi
cumpleaños, en mi memoria, me diga una misa o invite a cenar a mis restantes
hijos y nietos).
El art. 797.2 dice que lo dejado así puede pedirse desde luego; sin que se deba
esperar a que tal carga se cumpla. Siempre implicará una actividad a realizar
después de la muerte del causante.
Existe una relación de subordinación, siendo obligatoria para el instituido (art.
798); salvo que sea imposible de realizar o ilícito, que la carga se tendrá por no
puesta o ineficaz. Además, según jurisprudencia del TS (STS de 9 de junio de
1971 y de 18 de diciembre de 1965), en caso de incumplimiento imputable al
obligado por el gravamen, el inciso final del art. 797.2 establece la “devolución
de lo percibido con sus frutos e intereses”.
La legitimación para reclamar el cumplimiento de tal carga u obligación recae
sólo a los herederos y, de existir, albaceas (art 902.3), reclamando la ineficacia
sobrevenida de la institución modal.
 ITZIAR BELVER

CAPÍTULO 8. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

1.- LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS
Regulado en los arts. 774 a 789, donde los esquemas de sustitución hereditaria
son aplicables a la institución del heredero o a los legados. Pero en la práctica, la
sustitución hereditaria suele recaer sobre la institución de heredero.
Dentro de las sustituciones, se regulan estas figuras:
a) La vulgar o simple
b) La pupilar
c) La cuasipupilar
d) La fideicomisaria
Aunque sean 4 las figuras, siguen dos ideas generales prácticamente:
Primera, las sustituciones vulgar y fideicomisaria responden cuando un
heredero (llamado en 2º o ulterior lugar) sustituye al anterior porque bien no ha
heredado efectivamente (vulgar) o bien porque es ad tempus (heredero
fideicomisaria). En ambos casos el heredero es llamado por voluntad expresa del
causante.
Segunda, en la sustitución pupilar y cuasipupilar no hay sustitución de
heredero, sino que el sustituido es el causante porque no puede testar
válidamente y es reemplazado por un ascendiente. Deroga aquí el principio del
carácter personalísimo del testamento.

2.- LA SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE

2.1. Concepto y supuestos
SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE: Cuando el causante, previendo que el
llamado a la herencia –o uno de ellos– no llegue realmente a adquirirla, designa
en una disposición testamentaria a una o varias personas más que sub-entrarán
en la posición de heredero.
La existencia de sustituto o no será expresamente decisión o facultad del
causante o testador, para los casos que los herederos instituidos mueran antes
que el causante o testador o, bien, no quieran o no puedan aceptar la herencia
(art.774.1); por lo que se podrá realizar si el causante así lo dispone en
testamento (EJ. Nombro heredero a Juan y, en su defecto, a Ana).
La sustitución vulgar será aplicable en tres supuestos:
a) Si el instituido muere antes de aceptar o repudiar la herencia, la facultad de
aceptar la herencia o no pasará a los herederos del instituido (art. 1006).
b) Que el llamado a la herencia la repudie o no acepte.
c) Que el instituido no pueda aceptar la herencia.
También el testador puede limitar el juego de la sustitución vulgar a uno solo de
los supuestos antes reseñados o añadiendo previsiones concretas excluyendo por
ejemplo el derecho de acrecer de varios herederos instituidos (Ejemplo: si el
testador somete la institución de heredero a condición suspensiva, la falta de
 acaecimiento del suceso fijado como condición acabará por equivaler a la
imposibilidad de que el instituido sea llamado a la herencia).
Por ello, todo dependerá de la voluntad del testador (art.774.2), utilizando estas
figuras, salvo que éste haya dispuesto lo contrario.
También existirá la sustitución vulgar en legados, siendo aplicable igualmente
(art. 789).
2.2. Naturaleza jurídica
Tiene naturaleza condicional, ya que la llamada al sustituto se realiza ante la
posibilidad de que el llamado en primer lugar o instituido heredero / legatario no
llegue a adquirir la herencia o legado.
Se aplicarán las normas de institución condicional de heredero o, en su caso, las
normas generales sobre condiciones.

3.- RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR

3.1. Formas de sustitución vulgar
Se basa en el principio de libertad testamentaria, ya que el causante/testador
puede llevar a cabo la sustitución de aquellos a quienes instituye herederos en la
forma que más guste (Ejemplo: pueden ser sustituidas dos o más personas a una
sola, y al contrario, una sola a dos o más herederos”, art. 778).
Caben varias posibilidades:
- Que un heredero, en caso de no llegar a serlo, sea reemplazado por varios
sustitutos; aun cuando varios herederos/legatarios sólo tengan un único sustituto.
Esto significa que la designación de sustitutos no tiene ningún límite.
- Que los sustitutos sean varios y sean llamados a la herencia de forma sucesiva
(uno tras otro) o de forma conjunta, donde todos ellos serán sustitutos y por
partes iguales (art. 675).
- Un sustituto recíproco, donde siendo varios herederos (2 o más) en caso de
defecto de cualquiera de ellos, lo sustituyan el restante o restantes en la
institución de heredero / legatario testamentariamente (art. 779). Ello plantea
varios problemas: cuando existan dos herederos instituidos en partes iguales (Ej.
Dos hijos, a cada uno se le nombra heredero en la mitad de la herencia), si
alguno de ellos no llegue a adir la herencia, lo hará el otro en su doble de
condición de heredero instituido y heredero sustituto.
Aquí se puede interpretar de distinta manera:
1) Si los instituidos son dos herederos recíprocos, la cuota íntegra correspondiente
al sustituido se imputará al sustituto (EJ. Atribuido un tercio de la herencia a
uno y el resto al otro, en el caso de fallecer éste, el primero habría de
considerarse heredero universal).
2) Según el número de instituidos, los sustitutos sean 3 o más, la porción
inicialmente vacante por defecto de uno de ellos se distribuirá de forma
proporcional entre los restantes.
 (*) EJEMPLO DE CASO PRÁCTICO.
La testadora tiene 3 hijos, instituyendo a:
 Ana dos sextas (2/6) partes de la herencia
 Belén tres sextas (3/6) partes de la herencia
 Pablo en un sexto (1/6) por ser el primogénito y encontrarse en mejor situación
económica
Instituye también la sustitución entre todos ellos, en caso de que carezcan de
descendientes. Así ocurre llegado el momento del fallecimiento de Ana, una de
las hijas, ¿cómo se distribuye la herencia en las que se encontraba instituida?
La mecánica hereditaria requiere recurrir a los números quebrados, según
estos pasos:
1) Primero habrá que dividirse las 2/6 partes entre las 4/6 partes que
corresponden a los hijos supervivientes (3/6 a Belén y 1/6 a Pablo)
2) Después, tras las reducciones oportunas, resulta que la proporcionalidad en
la sustitución arroja el dato de que Belén será heredera en tres cuartas (¾)
partes de la herencia y Pablo en una cuarta parte (1/4).
Se detallan los cálculos para alcanzar ese resultado:
3) División de la porción vacante de Ana para obtener la cuota proporcional:
2/6 : 4/6 = 12/24 = 1/2
4) Aplicando esa cuota proporcional (1/2) a la cuota original de Belén (3/4),se
obtiene la cuota de sustitución que le corresponde a Belén:
3/6 x 1/2 = 3/12 = 1/4

5) La cuota total de Belén es la suma de la cuota original y la cuota de

sustitución:
3/6 + 1/4 = 12/24 + 6/24 = 18/24 = 3/4
6) De forma análoga, la cuota proporcional y suma total para Pablo son:
1/6 x 1/12 = 2/12 + 1/12 = 3/12 = 1/4
Este mismo resultado podría haber obtenido observando el propósito del
testador, expresado en el testamento inicial, era asignar 3 partes de la herencia
a Belén, 1 a Pablo y 2 a Ana, por lo que había 6 partes y cada una era 1/6 del
total de la herencia.
Como Ana ha fallecido hay que volver a hacer el reparto según los deseos de su
padre, esto es, 3 partes para Belén y 1 para Pablo (ya no hay dos partes para
Ana).
Así, el número total de partes es 3+1=4; por lo que cada parte será un cuarto
(es decir, cada parte será más grande para repartir el total de la herencia).
Se concluye que a Pablo le debe corresponder 1/4 (un cuarto) de la herencia y a
Belén ¾, que coincide con el cálculo anterior de la técnica de quebrados, que
ha sido utilizada durante siglos.
A modo de otro ejemplo: si hubiera fallecido, en vez de ANA, su hermana Belén,
habría que repartir la herencia entre los dos hermanos supervivientes, Ana y
Pablo. Así, el padre quería que Ana tuviera 2 partes y Pablo 1. El número total
de partes es 2+1 =3; siendo cada parte un tercio (1/3).
Concluyendo, al dividirse la herencia en tercios, a Ana le corresponden 2/3 y a
su hermano Pablo 1/3.

3.2. Efectos de la sustitución vulgar

El efecto fundamental es que el instituido deja de ser llamado a la herencia,
pasando a serlo el sustituto. Éste aceptará o repudiará la herencia, según las
normas generales.
Nuestro Código no tiene ninguna norma que establezca la adquisición por el
sustituto de la condición de “llamado a la herencia”, pero el art. 780 dice que el
sustituto quedará “sujeto a las mismas cargas y condiciones” que el instituido,
salvo que el testador haya dispuesto cosa contraria o que las cargas/condiciones
sean meramente personales del instituido.
Cabe la opción de que el instituido no tenga cargas/condiciones pero que el
testador lo haya establecido cuando la sustitución se haga efectiva.
Si el sustituto llamado a la herencia fallece sin haber aceptado o repudiado, el
art. 1006 dice que los herederos del sustituto tendrán la facultad o derecho a
decidir.
Cuando los instituidos sean varios, si falleciera uno de ellos, se discute si otorgar
preferencia al derecho de acrecer o si prevalece la sustitución vulgar. Por una
parte, varios opinan que según el art. 986 hay preeminencia en el derecho de
acrecer: “en la sucesión testamentaria, la porción vacante del instituido y no
tuviera sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador y recibirán las
mismas cargas y obligaciones”.
Existe así una porción vacante del instituido cuando no tuviere sustituto. Pero el
art. 912.3 trata la apertura de la sucesión intestada cuando el instituido heredero
“repudia la herencia sin tener sustituto y sin lugar al derecho de acrecer”.

4.- LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR

Existen otras 2 formas de sustitución: pupilar y cuasipupilar (o ejemplar).
4.1. Supuestos de hecho
- Supuesto de hecho de la sustitución pupilar: Cuando los menores de 14 años
(art. 663.1: no pueden testar) fallezcan intestados, sus ascendientes pueden
nombrarle sustituto.
El art. 775 dispone que los padres podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores y de 14 años cuando éstos mueran antes de dicha edad.
- Supuesto de hecho de la sustitución cuasipupilar/ejemplar: Cuando los
ascendientes designan sustituto en nombre de aquellos descendientes que,
aun teniendo la edad para testar, están incapacitados psíquicamente para
hacerlo (art. 776).

Ambas coinciden porque tratan de evitar la sucesión intestada de quien no puede

testar. La sustitución cuasipupilar será ineficaz cuando el testamento del
incapacitado esté “hecho durante un intervalo lucido o después de haber
recobrado la razón” (art. 776.2).
 4.2. Origen histórico
Estas dos figuras no se utilizan mucho en la práctica y resultan ocasionalmente
dudosas. En la preparación del Código Civil francés: relegó tales figuras al
rango de históricas, como otros Códigos civiles inspirados en el francés.
Nuestro código civil: mantiene tales instituciones y considera tener importancia
práctica.
En la matriz romana: las sustituciones pupilares y cuasipupilar trata de excluir
la sucesión intestada. La sustitución pupilar (origen Ulpiano) y origen
consuetudinario, y la sustitución cuasipupilar (origen Justiniano) tenían por
objeto evitar el supuesto de que el loco muriese sin haber testado.

4.3. Concepto y naturaleza

Aunque nuestro código regule tales figuras de forma separada, es mejor
analizarlas conjuntamente (Prof. Albadalejo).
- Se produce de forma diversa la sustitución vulgar y la sustitución
fideicomisaria, donde un heredero instituido es sustituido por otro.
- En la sustitución pupilar y cuasipupilar el testador sustituye al
menor/incapacitado en la función de testar y designar o instituir al heredero
(sustituto) de éste.
- La sustitución solo ocurre en el testamento.
- El sustituyente testa por el sustituido llamando a la herencia de éste al
sustituto.
- Se trata de un supuesto excepcional que contradice al carácter personalísimo
del testamento, permitiendo que una persona teste por otra o en nombre de
otra.

5.- RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y

EJEMPLAR
5.1. Los sujetos
Según el Profesor ALBADALEJO, se debe determinar la posición sobre las
personas que intervienen en las sustituciones.
A) El sustituyente
Será el ascendiente del menor de 14 años o del incapacitado que designa un
sustituto. El art. 775: los padres y ascendientes. Pero el art. 776: “ascendiente”
sin precisiones.
Los padres como ascendientes pueden poner en practica la sustitución pupilar, y
a la vez ser titulares de la patria potestad (art. 776: de “el ascendiente podrá ser
sustituyente cualquiera que tenga tal condición”).
B) El sustituido
Se trata:
1) Del menor de 14 años (en la sustitución pupilar). Si el menor cumple 14 años la
facultad de los ascendientes se extingue / deviene ineficaz, aun cuando haya
hecho o no testamento.

2) Del incapacitado (en la sustitución cuasipupilar). El incapacitado necesita

ciertos requisitos (art. 776): ha de ser declarado conforme a derecho –mediante
sentencia jurídica– de incapacitado.
También ha de ser mayor de 14 años, pero ciertos autores contemplan que sólo
cuando tuviera 14 años y fuera incapacitado podría existir la sustitución
cuasipupilar. Varias sentencias del TS o el Prof. HERNANDEZ GIL afirmaban
que basaba que las circunstancias fueran ciertas o que falleciera el sustituido.

C) El sustituto
Será el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la
sustitución pupilar o la sustitución cuasipupilar. Según sentencias del TS, el
sustituto hereda al sustituido, y no al sustituyente.

5.2. El respeto de la legítima

Según el art. 777, tales sustituciones (pupilar y cuasipupilar) serán válidas
cuando el sustituido tengan herederos forzosos, “cuando no perjudiquen los
derechos legítimos de éstos”.
Si la legítima fuera indisponible para cualquier testador, igualmente debería
serlo cuando testa el ascendiente en nombre del menor/incapacitado.

5.3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar

Cuestión planteada es si la determinación sucesoria del ascendiente -que testa en
nombre del menor / incapacitado- afectará al conjunto del caudal relicto que
cualquiera de éstos deje al fallecer o bien, si alcanzaría solo a los bienes que el
ascendiente sustituto ha dejado al descendiente sustituido (defendido como
“Tesis restrictiva” Prof. SANCHEZ ROMAN, CASTAN Y LACRUZ, donde
alegan el carácter personalísimo del testamento – art.670).
La tesis extensiva, en cambio, defiende que aquí el legislador –art.670- lo
exceptúa y lo encuentra con poco fundamento para justificarlo. Así, el art. 777
explica que tiene sentido si la limitación establecida se proyecta sobre el
conjunto de los bienes del menor / incapacitado.
La jurisprudencia del TS está a favor de la tesis extensiva.

6.- LA PLURALIDAD DE SUSTITUYENTES Y DE SUSTITUTOS

El Código no determina la preferencia entre los ascendientes en caso de que
varios ascendientes fueran sustitutos del menor de 14 años o del incapacitado a
distintas personas.
 Aquí existirán pluralidad de sustituyentes y pluralidad de sustitutos, pero no hay
supuestos judiciales para solventar cuál será la preeminente. Aun así, hay varios
criterios preferibles:
a) Si los ascendientes instituyentes son de diferente grado, prevalecerá la
proximidad de grado.
Si cualquiera de los progenitores ha realizado la sustitución pupilar /
cuasipupilar (de los abuelos, bisabuelos…), serán ineficaces en relación a la
herencia del menor de 14 años o del incapaz.
b) Si existen instituyentes del mismo grado de parentesco del instituido, no será
preferente la sustitución de otras posteriores ya otorgadas.
c) No podrá otorgarse el sexo del instituyente y habrá igualdad de grado sin
preferencia alguna.
d) Si sólo uno de los ascendientes de igual grado ostentara la patria potestad o
tutela del sustituido, la sustitución por él establecida debería ser preferente frente
a la de los demás.
e) Se entiende que todas las instituciones serán ineficaces y la herencia del
sustituido debería prorratearse entre los sustitutos nombrados.

Si el sustituto designado por los sustituyentes fuera una misma persona (el
único primo hermano del menor, o la tía monja o el tío sacerdote cercanos a él),
tal problema desaparece.
 ITZIAR BELVER

CAPÍTULO 9. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

1.- LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

1.1. Noción inicial
El art. 781.1 define la sustitución fideicomisaria, donde se encarga al heredero
“que conserve y transmita a un 3º el todo o parte de la herencia”.
Nuestro Código trata de manera pobre esta figura, pues no indica que el tercero
es también heredero en dicha fase y además, sugiere que la suerte y eficacia de
la sustitución dependa del encargo hecho por el testador al primer llamado,
cuando la designación de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el testador o
fideicomitente. Así, ambos son herederos aunque lo sean sucesivamente en el
tiempo con la obligación de conservar los bienes hereditarios en favor del 2º.
La sustitución fideicomisaria requiere los siguientes presupuestos:
a) Determinación testamentaria expresa realizada por el testador (art. 785.1), ya
que la sustitución fideicomisaria sólo se constituye por la libre voluntad del
causante
b) Pluralidad de herederos instituidos, donde mínimo serán 2 pero pueden ser más.
El testador decide por ejemplo quién será heredero durante un tiempo
determinado (o de manera vitalicia también, por ejemplo) y que sea llamado
otro heredero (art. 781: denomina “tercero”). Por ello, hay un doble
llamamiento de herencia.
c) El llamamiento debe contener una orden sucesiva y temporal de os dos (o más)
herederos.
d) El heredero llamado en primer lugar estará obligado a conservar los bienes
hereditarios en beneficio del sustituto subsiguiente.
(Ejemplo: “sea heredero mi primo Juan y, cuando fallezca, sea mi heredera su
hija Carlota”)
Característica de la sustitución fideicomisaria es su riguroso carácter temporal
y posee la prohibición de aquellas disposiciones testamentarias que pretendan
imponer un orden plural y sucesivo de herederos de forma indefinida.
El art. 785.2 dice que “no surtirán efecto <…> las disposiciones que contengan
prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en
el art. 781”.

1.2. Datos históricos

En el Código francés se mezclaba el viejo fideicomiso romano dirigido a una
sucesión vinculada, acabando en consagrar vinculaciones y mayorazgos; ya que
la mayoría del territorio se encontraba bajo Coronas, Municipios, nobles o
distintas instituciones o congregaciones. Durante la Revolución francesa se
renueva la normativa y arrasa tal ideario de fideicomiso.
 El Código civil español restringe la sustitución fideicomisaria a límites
temporales (Prof. ALONSO MARTINEZ), y dado que no siguen el Código civil
francés, su razonamiento jurídico es diverso:
a) El mantenimiento del esquema fideicomisario, como una fórmula transaccional
codificadora, unificando la legislación en todo el territorio español.
b) Se encuentran con el grave problema político y económico de las vinculaciones,
mayorazgos, etc. Que resuelven con la actividad legislativa.
c) La Comisión redactora recrea una estructura de sustitución fideicomisaria que
consagra la voluntad testamentaria, respetando la legítima (art. 782: “las
sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima”).

1.3. El renacimiento de la figura en la Ley 41/2003

La Ley 41/2003 resurge la sustitución fideicomisaria, utilizándola como un
instrumento eventual en beneficio de las personas incapacitadas. El art. 808
dispone que “cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido
judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución
fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos
o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos
forzosos”.
Con la Ley 41/2003 se ha modificado el art. 782, puesto que las sustituciones
fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima en beneficio de algún hijo /
descendiente incapacitado. Si recaen sobre el tercio de la mejora, sólo podrán
hacerse en favor de los descendientes.
Será admisible el gravamen en el tercio de la legítima es en beneficio de un
legitimario descendiente que además de ser una persona con discapacidad, se
requiera su incapacitación mediante sentencia judicial.

2.- CLASES DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

Según el orden sucesivo de llamamiento, podemos distinguir dos tipos:
a) Sustitución ordinaria o pura: la delación hereditaria en favor del
fideicomisario se realiza en el fallecimiento del fideicomitente.

b) Sustitución fideicomisaria condicional: el llamamiento del fideicomisario

dependerá de que acaezca el hecho futuro o incierto elevado al rango de
condición

3.- ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

ORDINARIA
3.1. Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan
La sustitución fideicomisaria requiere la existencia de 3 sujetos:
I. El fideicomitente: quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria al
otorgar su testamento.
II. El fiduciario o “heredero intermedio”: es el llamado a la herencia en
primer lugar, estando obligado a conservar la herencia en favor del
fideicomisario.
III. El sustituto fideicomisario o fideicomisario: es el destinatario final de la
sustitución después de producirse el evento o circunstancia (fallecimiento
del fiduciario, por ejemplo) donde se determina que es el heredero puro y
simple.
Existen otros supuestos más complejos, donde se llama a la herencia a un solo
sustituto fideicomisario o a varios fideicomisarios sucesivamente.
La sustitución fideicomisaria se podrá hacer en favor de las personas que viven
al fallecer el testador (art. 781), utilizando la forma plural. Nuestro Código
tampoco establece limitación alguna, suponiendo que se puede llamar a la
herencia a 3 o 4 personas que se considerarán sucesivamente primero
fideicomisarios y después fiduciarios, dependiente del tiempo a considerar.

(EJEMPLO CASO PRÁCTICO:

Supongamos que Pablo –carente de pareja estable y de descendencia- al testar,
instituye heredera a una tía carnal (Julia) que lo ha cuidado durante su infancia
y, para cuando ésta falte, sucesivamente a su hermana Juana y a la hija
primogénita de ésta, María.
Aquí, Julia es fiduciaria y Juana será fideicomisaria mientras viva Julia. Una
vez fallecida Julia, Juana consolidará la posición de heredera, pero aún estará
pendiente la institución fideicomisaria de María, Juana pasa, a su vez, a
desempeñar el papel de fiduciaria respecto de esta última, que en ejemplo
puesto será la segunda fideicomisaria).

Todas las personas instituidas deberán cumplir el requisito de encontrarse vivas

en el momento del fallecimiento del testador.

III.2. La limitación al segundo grado

Aparecerá cuando el fideicomitente instituya a personas que no estén vivas en el
momento de su fallecimiento, limitándolo al segundo grado (art. 781). Se
interpretaba que esta expresión estaba refiriéndose al grado de parentesco (Prof.
SANCHEZ ROMAN). Pero la doctrina posterior ha interpretado que el término
grado no ha de referirse a generaciones, sino al número de llamamientos de los
fideicomisarios, y es posible por ello, la designación de dos sustitutos
fideicomisarios sucesivamente, además de los dos grados que se computarán a
partir del fiduciario.

4.- DEBERES DEL FIDUCIARIO

4.1. La obligación de la custodia y conservación de los bienes hereditarios
El art. 781 encarga u ordena al heredero fiduciario que “conserve y transmita a
un tercero el todo o parte de la herencia”. Se determina el nacimiento de la
 obligación de custodia y conservación de los bienes hereditarios, con el
posterior llamamiento del fideicomisario.
Se debate aquí la existencia de la sustitución fideicomisaria de residuo, ya que
requiere una determinación testamentaria con expresa voluntad del testador,
donde puede dispensar al heredero fiduciario de la obligación de custodia y
conservación de los bienes hereditarios, otorgándole facultades de disposición
sobre los bienes (puede limitar la disposición de algunos bienes concretos), es
decir, instituyendo una sustitución fideicomisaria de residuo.

4.2. La obligación de entrega

El art. 783.2 dispone que “el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al
fideicomisario” sin deducciones como gastos legítimos, créditos y mejoras;
salvo cuando lo establezca el testador.
Aquí se aprecia la sustitución fideicomisaria de residuo, ya que el testador puede
prever que el fiduciario disponga de una parte de los bienes hereditarios (por
ejemplo, el 15% de la herencia).
La sustitución fideicomisaria ordinaria implica la percepción del fideicomisario
del conjunto de los bienes hereditarios (art. 783: “el fiduciario estará obligado a
entregar la herencia”). En la mayoría de los casos, la institución del heredero
fiduciario será vitalicia, donde la toma de posesión de los bienes se producirá
una vez fallecido el fiduciario.
En relación a la entrega de la herencia, se refiere a la posesión de la titularidad
dominical y posesión como derecho a consecuencia de la delación de la
herencia.

5.- FACULTADES DEL FIDUCIARIO

La posición del fiduciario además de contener ciertas obligaciones y deberes,
también contiene durante la etapa fiduciaria ciertas ventajas y facultades (de
no ser así, es posible que no lo aceptaría):
5.1. El fiduciario como heredero ad tempus
Al fiduciario, como heredero del fideicomitente, gozar durante un periodo de las
facultades correspondientes como titular de los bienes hereditarios, aunque lo
sea ad tempus. Es decir, el fiduciario goza de facultades y de exclusión respecto
a los bienes hereditarios; pero la existencia del fideicomisario lo priva de
facultades de disposición.
En relación a los bienes fructíferos, el fiduciario hará suyos todos los frutos y
rentas de los bienes de la herencia, sin que tras la sucesión del fideicomisario
tenga que devolverlos. Por ello, durante la fase fiduciaria, el fiduciario es
heredero y no un mero poseedor, quien siendo de buena fe, podrá también
hacer suyos los frutos (art. 451.1).
El fiduciario carece de facultades de disposición sobre los bienes, debiendo de
contar con el consentimiento de los fideicomisarios para enajenar tales bienes.
5.2. La conversión del fiduciario en heredero ordinario o definitivo
Si no existiera el fideicomisario, el fiduciario devenga como heredero único de
fideicomitente. Esto será así cuando el fideicomisario instituido como sustituto
(o todos los fideicomisarios) falleciese antes de la apertura de la sucesión. Así, el
fideicomisario no habrá adquirido el derecho a la sucesión ni lo habrá
transmitido (art. 784).
Si no hubiera sustitución para la herencia fideicomisaria, el fiduciario consolida
la adquisición como heredero del causante-fideicomitente y deja de ser un
propietario ad tempus. Pasará así a ser titular pleno de los bienes de la herencia.

6.- DERECHOS Y EXPECTATIVAS DEL FIDEICOMISARIO

Se distinguen las facultades entre la fase fiduciaria y el momento donde el
fideicomisario pasa a ser efectivamente heredero.
Durante la fase fiduciaria (mientras el fiduciario ostenta la condición de
heredero al haber sido llamado a la herencia) el fideicomisario adquiere el
derecho de sucesión (art. 784). Una vez fallecido el causante o fideicomitente,
se produce instantáneamente la delación hereditaria en favor del fideicomisario.
Cuando el fideicomisario sea titular tendrá derecho a la sucesión, donde una vez
abierta la sucesión cualquier enajenación no se verá afectada por la nulidad de
los contratos de herencias futuras del art. 1271. De modo que la herencia
fideicomitida estará abierta desde el fallecimiento del fideicomitente.
Según el Prof. ALBALADEJO, el fideicomisario podría aceptar la herencia en
vida del fiduciario. Por otra parte, se le reconocen al fideicomisario ciertas
facultades para defender la integridad de la herencia, exigiendo la debida
conducta en relación a los bienes así como ejercitar las acciones
correspondientes para conservar su derecho (art. 1121).

7.- ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR EL FIDEICOMISARIO

Cuando la fase fiduciaria finaliza, el fideicomisario pasará a ser heredero puro
y simple, consolidando la adquisición hereditaria y, teniendo derecho a reclamar
la posesión de los bienes al fiduciario o a sus herederos.
En relación a las deudas hereditarias del causante fideicomitente, dependerá de
la duración de la fase fiduciaria y de la opinión a enajenar los bienes para hacer
frente a las deudas del causante y a las deudas de la herencia.
El fiduciario o el fideicomitente estarán obligados a hacer frente a las deudas
hereditarias, según las reglas generales. Si la duración de la fase no ha sido
breve, las deudas habrán sido abonadas por el fiduciario; distinguiendo así el
pago con los bienes hereditarios o bien con su propio patrimonio. Aquí, el
fiduciario o sus herederos tendrán derecho a la restitución del importe, pues
considera las deudas hereditarias como un “gasto legítimo” o “un crédito” que
el fiduciario tendrá facultad de reclamar contra la masa hereditaria.
 8.- LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL
La libertad testamentaria da opción a que la sustitución fideicomisaria o el
llamamiento al fideicomisario se instituya añadiendo una condición (sustitución
fideicomisaria condicional).
Existe cuando el fideicomisario queda sometido o subordinado a un hecho
futuro o incierto (art. 1113), es decir, cuando el testador añade a la sustitución
fideicomisaria una condición técnica, cuyo cumplimiento depende del
fideicomisario.
La condición puede recaer también sobre el primer llamado (fiduciario) o al
fideicomisario. En la práctica es muy frecuente esta opción por si el
fideicomisario falleciera sin descendientes.
De modo que la delación de la herencia no ocurrirá cuando fallezca el testador,
sino cuando se realice el cumplimiento de tal obligación. Se distingue por una
parte la sustitución pura, donde el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión
desde la muerte del testador (art. 784), y segundo, la sustitución condicional,
donde “heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla,
aunque sobreviva el testador, no transmitirá derecho alguno a sus herederos (art.
759).

9.- LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

En Derecho romano ya se utilizaba en el testamento la sustitución
fideicomisaria, facultando al heredero fiduciario para disponer de los bienes
hereditarios (“fideicomiso de residuo”). Se admite así más tarde la ampliación
de las facultades de disposición de la herencia hasta agotar los bienes
hereditarios.
Podemos dividirlas en dos modalidades:
9.1. Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes (de eo quod supererit)
Cuando el fiduciario posee facultades de disposición sobre los bienes
hereditarios, algunos de los cuales obligatoriamente serán transmitidos al
fideicomisario. Es decir, el fiduciario no posee facultades para agotar
completamente los bienes fideicomitidos.

9.2. Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios (si aliquid supererit)

Aparece cuando el fiduciario queda autorizado por el testador/instituyente para
disponer de la totalidad de los bienes hereditarios, realizando la llamada del
fideicomisario sólo para que cuando muera el fiduciario, reste o se quede
algunos de los bienes.

Ambos tipos son admisibles, pero estas modalidades en la práctica general

problemas. Por una parte, el testador es libre para realizar las precisiones que
desee en relación a las facultades de disposición inter vivos del fiduciario. Pero,
por otro lado, el testador puede conceder también al fiduciario la facultad de
disponer mortis causa. De modo que, el fideicomiso de residuo dependerá de la
libre voluntad del testador.
La sustitución fideicomisaria de residuo es más frecuente en la práctica que la
sustitución fideicomisaria pura; pero según Notarios, el fideicomiso de residuo
no puede considerarse una figura residual en la práctica testamentaria.
 ITZIAR BELVER

CAPÍTULO 10. LOS LEGADOS

1.- CONCEPTO Y CARACTERES

1.1. La idea general de legado
Existe dificultad ofrecer un concepto unitario, pero la doctrina aporta ciertas
definiciones negativas del legado:
 El legatario no está protegido en lo que respecta a su posición, limitándose a la
mera sucesión a titulo singular sin tener efecto alguno de designación o
institución del heredero; la sustitución de un sujeto por otro, sin tener alcance
patrimonial
 El legatario no es un donatario mortis causa
Es dudoso que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a título
particular (art. 660).
El legatario será favorecedor de una disposición particular del testador, quien le
niega la cualidad de heredero y le atribuye bienes concretos de la herencia.
Podría someterlo también a alguna carga que cubriera el total del beneficio que
recibiría el legatario (art. 858). Según el Prof. ALBALADEJO, el legado “es
una disposición particular mortis causa de bienes en beneficio del legatario
y a cargo del patrimonio hereditario”. Es decir, se trata de una atribución en
el testamento de forma directa y jurídico-patrimonial del testador/causante en
favor de cualquier persona.

1.2. Características del legado

Notas características:
a) La institución de los legados sólo se puede llevar a cabo mediante testamento.
b) El legado será un acto voluntario del testador, pudiéndolo revocar en cualquier
momento.
c) El legado ha de tener contenido jurídico-patrimonial, sin poder limitarse a
ninguna recomendación.
d) Existirá una atribución jurídico-patrimonial, salvo cuando exista carga que agote
al completo lo que es para el legatario.

2.- SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO

El sujeto más importante es el causante/testador, pero también existen el
legatario y la persona gravada con el legado.
2.1. El legatario: el prelegado
Cualquier persona puede ser legatario (incluso uno de los herederos). Si alguno
es heredero y legatario a la vez, se habla de prelegado.
Es decir, el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien
concurriría a la herencia si quisiera como legatario y heredero (art. 890: “el
heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y
aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla”).

2.2. La persona gravada: el sublegado

Normalmente el pago y cumplimiento de legados corresponde a los herederos,
encomendándose así a los albaceas. Pero el testador puede gravar con el legado
a uno solo de los herederos o incluso a uno o varios legatarios (art. 858).
Cuando la persona gravada es el legatario, se denomina sublegado; además, el
legatario gravado sólo responderá frente al legatario beneficiado “hasta donde
alcance el valor del legado” (art. 858.2).

2.3. El objeto del legado

Los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos. No existe en el
código regulación, salvo al afirmar negativamente que “es nulo el legado de
cosas que están fuera del comercio” (art. 865).
El testador podrá instituir cualquier cosa o derecho siempre que no atente al
principio de prohibición.

3.- LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR

El testador realiza a título singular atribuciones hereditarias de aquellas cosas
que le pertenecían al testar y, que cuando se abra la sucesión todavía son
conjunto de sus bienes relictos. El testador puede legar una cosa determinada y
específica, una cosa genérica o una cantidad de cosas genéricas: una cantidad de
dinero, un determinado número de quintales de trigo, etc.
Es necesario distinguir entre legado de cosa específica o el legado de cosa
genérica. También cabrá distinguir el legado de cosa gravada, ya que el caudal
hereditario puede ser objeto de derechos reales limitados.

3.1. Legado de cosa específica y determinada

Cuando se legue una cosa específica o determinada (por ejemplo, un cuadro o
un reloj de cadena perteneciente a su bisabuelo) el art. 882 dice que el legatario
adquiere su propiedad desde el fallecimiento del causante. Ello no significa que
deba apoderarse inmediatamente, sino que debe pedir su entrega al heredero o al
albacea (art. 885).
La posesión de los bienes hereditarios corresponden al heredero (art. 440), por
muy propietario que sea el legatario de una cosa determinada y propia del
testador.
Las cosas perecen para su dueño (legatario) y benefician a éste en caso de
aumento o mejora (“a riesgo del legatario”), atribuyendo así los frutos o rentas
pendientes desde el fallecimiento del causante / testador.
 3.2. Legado de cosas genéricas
El art. 884 dispone que si el legado no fuera específico o determinado y fuera
genérico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador
corresponderán al legatario, cuando así lo haya expresado el causante / testador.
Es decir, el legatario no es propietario desde el fallecimiento del causante, se
atribuyen los frutos desde el fallecimiento y exige un precepto en el testamento.
Ejemplo: varios pares de anillos, pendientes de los muchos que poseía la
testadora, etc.
La persona encargada de especificar la calidad de la cosa a entregar como la
incidencia que implica la pérdida de la cosa antes de que la obligación haya sido
cumplida, según el art. 876, “siempre que el testador deje expresamente la
elección al heredero o legatario, el primero podrá dar y el segundo elegir, lo que
mejor les pareciere”. En defecto de acuerdo, se utilizará la regla de calidad
media del art. 1167.
Por otra parte, el art. 875 distingue la eficacia e ineficacia del legado genérico
de carácter mobiliario o inmobiliario, donde:
- Si las cosas legadas eran muebles, el legado se constituirá válido aunque no
haya cosas de su género en la herencia (art. 875.1).
- Si las cosas legadas son inmuebles, la eficacia dependerá de que existan esos
bienes en la masa hereditaria.
Por último, el legado de cantidad de dinero deberá ser pagado en esta especie,
aunque no lo haya en la herencia (art. 886).

3.3. Legado de cosa gravada

Cuando las cosas legadas gravadas están afectadas de derechos reales limitados,
el testamento puede transmitirse mediante legado y manifestando su titularidad
sobre los bienes.
Los arts. 867 y 868 regulan diferentes supuestos:
a) El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación: el art. 868 dice
que se respetarán estos derechos hasta que legalmente se extingan.
El usufructuario no puede ser afectado por la transmisión mortis causa de la
propiedad, ni tampoco se podría modificar inter vivos.
b) Según el art. 867.3, cuando exista cualquier otra carga (perpetua o temporal)
en la cosa legada, pasa con ésta al legatario (Ejemplo, derecho de servidumbres,
censos o derechos de superficie).
c) Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad
de alguna deuda, el pago quedará a cargo del heredero. Aquí, el legado es una
cosa gravada de un derecho real de garantía donde el legatario debería de
satisfacer la deuda garantizada.

4.- LEGADOS DE COSA AJENA

Consiste cuando el legado recae sobre cosas pertenecientes a terceras personas,
al heredero o al legatario gravado, o sobre cosas donde el testador es en parte
propietario, determinando la titularidad parcial de las mismas.
 Podemos distinguirla en el legado de cosa ganancial o en el legado en cosa
ajena; que escasean en la práctica.

4.1. Legado de cosa ajena

El legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un extraño (un 3º) y
dependerá de su validez por el hecho de que el testador conociera o no que fuera
de un tercero (art. 861). Cabe por una parte que el testador legue una cosa ajena
y es consciente de imponer al heredero gravado una obligación o carga; o bien,
cabría también cuando el testador lega una cosa, pensando que le pertenecía, y
era ajena al patrimonio del causante: aquí será ineficaz tal legado por
representación errónea de su caudal verdadero.
El art. 862.1 dice que “si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena,
será nulo el legado”. Y el art. 861.1 dice que si el testador al legar “la cosa sabía
que lo era, es válido”.
Cuando exista un legado de cosa ajena que sea verdaderamente, el art. 861
dispone que el heredero “estará obligado a adquirirla para entregarla al
legatario, y no siéndole posible, a dar éste su justa estimación”. Se impone al
heredero gravado una obligación de hacer, al tener que intentar cumplirlo, es
decir, obligación de entregar el valor o la estimación de la cosa legada.

4.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario

Cuando la cosa de cualquiera de los herederos o de los demás legatarios resulten
obligados a entregarla al legatario en beneficio de ella, según disposición
testamentaria. En la práctica se utiliza muy poco esta figura, ya que el testador
designa como objeto uno de los legados una cosa que sabe que pertenece a
cualquiera de los herederos o a otro legatario.
“Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de
un legatario, quienes (…) deberán entregar la cosa legada o su justa estimación”
(art. 863.1). Varios jurisconsultos romanos resaltaban:
a) Es beneficioso para el legatario gravado entregar algo suyo, a cambio de recibir
más cuando el testador lega o le deja como heredero.
b) El heredero / legatario gravado son libres para entregar la cosa legada o su
justa estimación, pero pueden retener la cosa si quiere ya que son un obligado
alternativo o están sujetos a una obligación alternativa.
Aparece cierta duda en el Código: la limitación del art. 864 diciendo:
a) El art. 863.2 garantiza la inviolabilidad de la legítima
b) El art. 864 sólo cuando la cosa del heredero o legatario gravado sea suya sólo en
parte.

4.3. Legado de cosa propia del mismo legatario

Según el art. 866: “no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de
hacerse el testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algún
derecho de otra persona”. Si el testador dice que la cosa sea liberada de este
derecho o gravamen, será válido el legado según esta situación.
 4.4. Legado de cosa parcialmente ajena: legado ganancial
A) En general
Existe cuando el testador lega una cosa que solo le pertenece en parte al
heredero o al legatario gravado. El art. 864 dice que se limitará el legado a esta
parte o derecho, salvo que el testador exprese que lega la cosa por entero. Si
legara la cosa entera, el testador legaría su cuota como legado ordinario y la
cuota ajena como legado de cosa ajena.
Si no prevé lo contrario en testamento, el legado sólo corresponderá a la cuota
del testador.

B) El legado de la cosa ganancial

Tiene importancia en la práctica, ya que está relacionado con la sociedad de
gananciales. Existe cuando cualquiera de los cónyuges instituye legados sobre
cosas que, siendo propias/privativas, al liquidar los gananciales, son absorbidas
por la presunción general de ganancialidad y/o serán atribuidas al cónyuge
supérstite.
Al final, se instituye un legado sobre una cosa ajena o sobre cosa perteneciente
al heredero/legatario. Según el art. 1380, se hará el legado con el valor que
tuviera al tiempo del fallecimiento.

5.- LEGADOS DE CRÉDITO Y DE DEUDA

Son transmisiones que tienen por objeto la transmisión de créditos que el
causante tuviera contra terceros o el perdón de deudas exigibles por el testador.
Son muy poco frecuentes:
a) Legado de crédito: cuando se transmite mediante legado “un crédito contra
tercero” que tuviere el causante (art. 870).

b) Legado de liberación o perdón de deuda: cuando el testador instituye un

legado condonando o remitiendo la deuda que respecto de él, tenía otra persona.
El art. 870.1 dispone que el legado de liberación sólo se instituye en favor de
quien sea ya legatario del testador. Es decir, el testador lega al deudor el crédito
que contra él tenía y que reconoce en testamento la renuncia a la exigencia del
crédito correspondiente, entendiéndose perdonado.

c) Legatario hecho en beneficio del acreedor o legado en deuda: cuando el

testador legue a su acreedor lo mismo que le debe (art. 873.1). No se trata de
que el testador legue una deuda suya, sino que decide afrontar una deuda que
tenía.

Los legados de crédito y de liberación o perdón de deuda tienen características

comunes: el momento donde se determina la suma del crédito o la deuda se
tomará en cuenta el valor del legado en el fallecimiento del causante. Si el
 crédito hubiera aumentado durante dicho plazo, el art. 870 dice que “el legado
comprenderá los intereses que por el crédito o deuda se debieren al morir el
testador”.

6.- OTROS LEGADOS

Existen otros tipos de legados muy escasos en la práctica:
6.1. Legado alternativo
Regulado en el art. 874, no ofreciendo ninguna definición y dispone que “se
observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie” salvo que el
testador lo modifique expresándolo en testamento. Nos reenvía al tratamiento de
obligaciones alternativas, donde el causante prevé prestaciones a cargo del
heredero gravado u obligado.
(Ejemplo: “D. Cosme lega a su citada esposa el usufructo universal de su
herencia, o el pleno dominio de toda la parte de la misma de libre disposición,
más su cuota legitimaria, a su elección” (Ley 324/2010, de 20 de mayo).

6.2. Legados de prestaciones periódicas

Atribuyen al legatario varias prestaciones que el obligado deberá cumplir de
forma repetida durante un plazo determinado; son de varios tipos: el legado de
renta o pensión, el legado de alimentos o el legado de educación.

A) Legado de educación y legado de alimentos

El legado de educación consiste en la subsistencia del legatario, donde se le
deberá suministrar ciertas cantidades necesarias. Y el legado de educación
consiste en la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su
instrucción o formación. Si el testador no fijara cantidad concreta, se fijará según
el “estado y condición del legatario y el importe de la herencia” (art. 879.3).
Salvo que el testador exprese lo contrario, los legados se diferenciarán según la
duración:
- El legado de alimentos suele ser de carácter vitalicio (art 879.2)
- El legado de educación se extingue cuando el legatario llegar a la mayoría de
edad (art. 879.1)

B) Legado de renta o pensión: la renta vitalicia

En el s. XX eran frecuentes según el concepto de familia legítima. Pero el art.
880 regula ciertos aspectos:
- Que la periodicidad de la pensión/renta puede ser cualquiera: anual, mensual o
semanal (lo que el testador establezca: quincenal, diaria, etc).
- El legatario puede exigir la renta que corresponde al primer periodo “así que
muera el testador” y de las siguientes “en el principio de cada uno de ellos”
(meses o años por ejemplo, pagaderos por adelantado).
- La renta del último periodo no debe ser devuelta “aunque el legatario muerda
antes de que termine el periodo comenzado”
 De modo que será vitalicio, dependiendo de la vida del legatario. Así, el
causante podrá señalar un término final al legado, pudiendo ser ésta cualquiera.

6.3. Legados piadosos o en favor del alma

El Código no regula y únicamente lo definen varios autores contemporáneos,
dando las siguientes razones:
I. Es libre que el testador/causante para instituir a quien quiera.
II. El art. 196.3 exceptúa que si la sucesión se abre a causa del fallecimiento del
causante, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos 5 años desde
la declaración de fallecimiento. Es decir, “las mandas piadosas en sufragio
del alma o los legados de instituciones de beneficencia” son exigibles antes
del transcurso del periodo cautelar.

6.4. El legado de derecho de habitación

El art. 822.1 habla del legado de habitación: “la donación o legado de un
derecho de habitación sobre la vivienda habitual que el titular/testador haga a
favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el
cálculo de las legítimas si al fallecer ambos estuvieren conviviendo en ella”.
El legatario deberá ser a la vez legitimario o heredero forzoso, persona con
discapacidad y conviviente con el causante/testador en el momento de apertura
de la herencia; así será válido el legado.
Según el art. 822.2 se designará un protector de aquella persona con
discapacidad atribuyéndose por ministerio de ley las mismas condiciones al
legitimario discapacitado que lo necesite y estuviera conviviendo con el testador,
salvo que éste disponga otra cosa o lo hubiera excluido expresamente. Pero no
puede impedir que continúe conviviendo los demás legitimarios mientras lo
necesiten.
El legado otorga al beneficiario un derecho intransmisible (art. 822.3). Los
derechos del cónyuge coexistirán con los derechos de habitación de los arts.
1406 y 1407.

7.- LA ADQUISICIÓN DE LEGADOS

7.1. La adquisición automática de los legados
Los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del
testador (art. 889-880).
El art. 881 dispone que el legatario “adquiere derecho a los legados puros y
simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos”. Si el
legatario fallece después del testador, los herederos del legatario podrán
reclamar a los herederos del testador el cumplimiento del legado
(exclusivamente en los legados puros y simples). Será inaplicable en los
legados con condición suspensiva o a término inicial, donde los legados se
adquieren automáticamente (art. 881).

7.2. La admisión o renuncia a los legados

 Junto con la adquisición ipso iure, el legatario no tiene derecho a ocupar por sí
mismo la cosa legada. El art. 885 dice que “no puede ocupar por su propia
autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o
albacea, cuando éste se halle autorizado para darla”.
Requiere que el heredero ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario o
bien, que el legatario reclame el legado a los herederos, o finalmente, al albacea.
(Si el legatario no rechaza la cosa legada después de que se la ofrezca el
heredero, se da por hecho de que el legado ha sido ejecutado. Si el legatario no
desea admitir el legado, éste quedará sin efecto y los bienes se refundirán en la
masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y de derecho de acrecer
(art. 888). Si el legatario reclama el legado, se entiende que es una conducta
positiva donde lo admite o lo acepta. Se darán ciertos casos:
a) El heredero que sea también legatario puede renunciar la herencia y aceptar el
legado, o renunciar el legado y aceptar la herencia –art. 890.2-
b) Si el legado contuviere alguna parte donde algunos aspectos sean onerosos, el
legatario no podrá aceptar una parte y rechazar la otra –art. 889.1-
c) Si el legatario ha sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuera
oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar el otro –art. 890.1-
d) El beneficiario con varios legados del mismo carácter –oneroso o gratuito-
puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío –art. 890.1-).

8.- EL PAGO DE LOS LEGADOS

8.1. Reglas relativas al pago
Según el art. 886 en relación a las reglas del pago de los legados:
a) Si el legado se refiere a una cosa, el heredero está obligado a entregar la misma
cosa legada sin optar a entregar una estimación del valor.
b) En legados de dinero, deberán ser pagados en especie, aunque no lo haya en la
herencia. También será aplicable en legado de cosas genéricas (art. 875.1).
c) Los gastos para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero
sin perjuicio de la legítima.
El legatario tiene un derecho de crédito frente al sucesor (heredero o legatario)
que resulta gravado con el pago del legado.
Todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpelación judicial
dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia, según el art. 1005. Dicha
interpelación no podrá tener lugar hasta que hayan transcurrido nueve días desde
la muerte del causante (art. 1004).
Si los herederos ejercen el derecho a deliberar o el beneficio de inventario, el
art. 1025 dispone que los legatarios -durante ese tiempo- no podrán demandar el
pago de sus legados. Además, el administrador no podrá pagar los legados hasta
pagar a todos los acreedores (art. 1027). Pero, el art. 788.3 LEC añade que
“cuando se haya formulado por algún acreedor de la herencia la petición del art.
782.4, no se hará la entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni
legatarios sin estar aquéllos completamente pagados o garantizados a su
satisfacción”.
 Si la apertura a la sucesión se origina por declaración de fallecimiento del
causante (no por muerte) con independencia de proceder de una sucesión
intestada o testada (art. 196.1), no serán entregados los legados, si los
hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios hasta transcurridos 5
años después de la declaración de fallecimiento (art. 196.3 y 196.2), salvo que
existan mandas piadosas y legados píos.

8.2. Las garantías del legatario

El testador podrá determinar en cada legado las garantías que estime necesarias
para asegurar su pago o cumplimiento. Pero, cuando no lo hace, históricamente
se otorgaba a los legatarios una hipoteca legal tácita sobre los bienes
hereditarios (desde Justiniano hasta las Partidas). Se abolió por la Ley
Hipotecaria porque entendía que era preferible conceder a legatarios la opción
de obtener una anotación preventiva que podría convertirse en hipoteca.
De modo que el art. 42.7 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir
anotación preventiva el legatario que no tenga derecho a promover el juicio
de testamentaria.
Según el art. 782.1 de la LEC (2000) podrán pedir anotación preventiva todos
los legatarios, excepto los de la parte alícuota a quienes el testador no haya
prohibido promover la división judicial de la herencia.
(Las anotaciones preventivas en favor de legatarios requieren de rentas o
pensiones, que exigen ciertos supuestos:
1) Según el art. 47 de la Ley Hipotecaria el legatario de bienes inmuebles
determinados, de créditos o pensiones podrá pedir en cualquier momento
anotación preventiva de su derecho; aplicándose sólo sobre los mismos bienes
objeto de legado.

2) El art. 48 de la Ley Hipotecaria dice que el legatario de género o cantidad

podrá pedir la anotación preventiva de su valor, dentro de los 180 días
siguientes a la muerte del testador, sobre cualquier bien inmueble de la
herencia.
No será obstáculo que otro legatario haya obtenido anotación a su favor sobre
los mismos bienes.

3) En los arts. 88 a 91 de la Ley Hipotecaria se regulan los legatarios de rentas o

pensiones, donde son impuestas por el testador y se determina a cargo de
alguno de los herederos o de otros legatarios, sin declarar personal esta
obligación, teniendo derecho a exigir que la anotación preventiva que hubiere
constituido de su derecho se convierta en inscripción de hipoteca.
Según el art. 50 de la Ley Hipotecaria, el legatario que obtuviere anotación
preventiva será preferido a los acreedores del heredero que haya aceptado la
herencia sin beneficio de inventario y a cualquier otro que adquiera algún
derecho sobre los bienes anotados; sólo preferencia en el importe de dichos
bienes.
 Los legatarios que hayan obtenido la anotación no tendrán preferencia –entre
legatarios- tanto si hubieran pedido o no la anotación (art. 51 Ley
Hipotecaria).
La anotación preventiva dará preferencia en relación al importe anotado de los
bienes a los legatarios que hayan hecho uso de su derecho dentro de los 180
días del art. 48 LH, sobre los que no lo hicieron del suyo durante ese tiempo).

8.3. La preferencia entre legatarios

Se habla de legados inoficiosos cuando la institución de ellos atente contra la
legítima. Es decir, cuando el montante de los legados instituidos no queda en el
tercio de la herencia denominado libre disposición, existiendo legitimarios, los
legados serán reducidos o anulados.
Si los legados fueran reducidos o anulados por afectar a la legítima, no existe
preferencia entre los legatarios según el art. 820.2, ya que la reducción será “a
prorrata, sin distinción alguna”.
El Código contiene una norma donde existe un orden de preferencia entre los
legatarios para el cobro (art. 887). Si los bienes de la herencia no alcancen
para cubrir todos los legados, el pago se hará en el siguiente orden:
1) Los legados remuneratorios
2) Los legados de cosa cierta y determinada, que formen parte en el caudal
hereditario
3) Los legados que el testador haya declarado como preferentes
4) Los legados de alimentos
5) Los legados de educación
6) Los demás a prorrata
La aceptación a beneficio de inventario determina que el heredero sólo
responderá de los legados (y cargas de la herencia) con los propios bienes
hereditarios, ya que no se confunde el patrimonio del causante y del heredero
(art. 887). Cuando el conjunto de legados haga peligrar al patrimonio del
heredero (la conocida como “hereditas damnosa”), se presupone que el
heredero solicitará el beneficio de inventario.
El orden de preferencia lo establece el art. 887 cuando toda la herencia se
hubiera distribuido en legados.

9.- REVOCACIÓN, EXTINCIÓN E INEFICACIA DEL LEGADO

Cabe la opción de que el legatario rechace el legado (art. 888), donde “por
cualquier causa <…> se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos
de sustitución y derecho de acrecer”.
La integración se realizará en el caudal hereditario de cualquier objeto legado,
sea cual fuera la causa de ineficacia del legado instituido.
Es una causa posible de ineficacia y así nulo el legado cuando el objeto sobre el
que recae sea inidóneo legalmente, es decir, donde la nulidad del legado sea una
mera consecuencia de la nulidad del testamento.
 El art. 871 indica que el legado de crédito caduca si el testador, después de
haberlo hecho, demanda judicialmente al deudor para el pago de su deuda,
aunque el pago no se haya realizado al tiempo del fallecimiento. Se deduce que
será la reclamación del crédito del testador/causante.
Según el art. 869 se debe calificar como casos de revocación tácitos del legado
(algunos califican de extinción), quedando sin efecto el legado, estos:
1) Si el testador transforma la cosa legada, sin conservar la forma ni la
denominación que tenía
2) Si el testado enajena la cosa legada o parte de ella, donde quedará sin efecto la
parte enajenada.
Si después de la enajenación la cosa volviera al dominio del testador, no tendrá
fuerza el legado, salvo readquisición o se verifique por pacto de retroventa.
3) Si la cosa legada parece del todo viviendo el testador o después de su muerte sin
culpa del heredero.
El obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa no fuere
determinada en especie (art. 860).
ITZIAR BELVER

CAPITULO 11: LA EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN

TESTAMENTARIA

1.- LA EJECUCIÓN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO

El testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el
fallecimiento de quien lo otorga (el testador/causante), previendo la oportunidad
o necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten
cuanto disponga en el testamento; llamadas albaceas (arts. 892 a 911 CC).
(Los arts. 899 y 905 atribuyen tal competencia a Secretarios Judiciales o
Notarios. El art. 910 dice que la eventual causa de remoción la dictará el Juez.
La designación de contadores partidores dativos se regula en los arts. 65 a 67.
Atribuye al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o residencia
habitual del causante o donde estuviera la mayor parte de su patrimonio la
competencia y tramitación del nombramiento de contadores-partidores dativos).

2.- NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA

El art. 892 dice que “el testador podrá nombrar uno o más albaceas”, y tal
nombramiento representa una mera facultad del testador que, en caso de ser
ejercitada, se realizará mediante testamento según la voluntad del testador, el
alcance y la extensión que el testador haya querido dar al encargo o a la
encomienda transmitida al albacea.
El testador será libre de testar para designar un albacea, que será quien considere
oportuno, sea o no heredero, tratándose en una persona física o persona jurídica.
El art. 893 dice que “no podrá ser albacea el que no tenga capacidad para
obligarse” (las personas jurídicas la tienen, art 38). Normalmente la atribución
de la albacea no se atribuye a herederos o legitimarios, sino a una persona
extraña al círculo habitual de sucesores, cercana al testador y/o a los propios
herederos (ejemplo, el amigo del alma, la sobrina listísima que ha ganado las
oposiciones de Notaría, o cualquier otro pariente de confianza que ejerza la
Abogacía, etc).
El art. 893 dispone que son inhábiles para ser albaceas los menores de edad,
ni con la autoridad del padre o tutor.
Cuando no exista albacea, “corresponderá a los herederos la ejecución voluntaria
del testador” (art. 911).

3.- CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO

3.1. Voluntariedad
El art. 898 dice que “el albaceazgo es cargo voluntario”, por lo que requiere la
aceptación de la persona designada. En la práctica, el nombramiento de
albaceazgo suele realizarse con conocimiento de la persona (pese al carácter
secreto del testamento) y se entenderá aceptado si no lo excusa dentro de los seis
días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento o, dentro de los
seis días siguientes desde que supo la muerte del testador.

3.2. Temporalidad
Los desempeños de las funciones al albacea exigen, según el art. 898, que se
pronuncie con celeridad sobre la aceptación cuanto que la ejecución
testamentaria ha de ser llevada a cabo dentro de un plazo razonable, como
regla general, es de un año (art. 904).

3.3. Renunciabilidad
El albacea no está obligado a aceptar el cargo y puede renunciarlo según el art.
899, donde a efectos de renuncia, el designado “alegue causa justa al prudente
arbitrio del Juez”.
La falta de desempeño del cargo manifiesta la quiebra de la confianza del
testador en el albacea y, según el art. 900 “perderá lo que le hubiese dejado el
testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima”. Así, el albacea que
no desempeñe su función –si es legitimario– conservará su derecho.

3.4. Gratuidad
El cargo de albacea es gratuito (art. 908). Pero el testador podrá señalar alguna
remuneración que tenga por conveniente; sin perjuicio del derecho que les
asista para cobrar lo que “les corresponda por los trabajos de partición u otros
facultativos”.
En la práctica, es frecuente atribuir al albacea una cantidad determinada o cierta
asignación en concepto de legado. Si el nombramiento del albacea contiene
facultades concretas a la partición de la herencia, se aplicará lo previsto en el
Código y el albacea podrá reclamar sus honorarios de partidor o contador-
partidor a los herederos.
El art. 908.2 dice que “si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas
alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo
desempeñen”.

3.5. Carácter personalísimo

El cargo de albacea es personalísimo, ya que es una persona de confianza para
el testador para la ejecución testamentaria. Según el art. 909, “el albacea no
podrá delegar el cargo si no tuviere expresa autorización del testador”.
De modo que el cargo del albacea es personalísimo salvo que el testador excluya
dicho carácter. El albacea podrá encomendar las funciones para que las realicen
otros en su nombre o bien él mismo; teniendo naturaleza puramente material.
El albacea también comprende la facultad de nombrar nuevos albaceas (Prof.
ALBALADEJO, RDGRN de 20 de abril de 1908).
 4.- CLASES DE ALBACEAZGO
La clasificación del albacea dependerá de varios factores:
- Dependiendo de su nombramiento o del origen de su designación: los
albaceas testamentarios o albacea dativos.
- Dependiendo de la posibilidad del número de albaceas (simultáneos o
sucesivos) o las atribuciones del desempleo del cargo (mancomunados o
solidarios)
- Atendiendo a sus funciones: universales o particulares

4.1. Albacea testamentario y dativo

En la mayoría de los supuestos el albaceazgo debe su nacimiento a la propia
voluntad testamentaria.
El albacea dativo: el designado por el Juez cuando una persona falleciera sin
testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro
del 4º grado (art. 966.1 LEC 1881). Se encargará de disponer el entierro,
exequias y todo lo demás como tareas propias de este cargo, basándose en las
leyes. Este supuesto es muy raro en la práctica, es por ello que con la LEC 2000
se ha suprimido esta figura.
Varios autores clasifican en albaceas legítimos, pero no existiendo albacea
testamentario, como condición de herederos, no parece necesitar la atribución de
albaceas ya que los herederos podrían llevar a cabo tales funciones.

4.2. Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios

El testador puede nombrar varias albaceas (art. 892) y su actuación puede ser
conjunta o simultanea dependiendo de su designación sucesiva.
Cuando exista la actuación simultánea de varios albaceas podrán ser
nombrados mancomunadamente o solidariamente (art. 894), aun cuando el
código únicamente regula el albacea mancomunado.
La actuación mancomunada en el albaceazgo “sólo valdrá lo que todos hagan
de consuno o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás o
bien, lo que acuerde el mayor número” (art. 895). Actuarán conjuntamente y no
será admisible que uno de ellos actúe por separado.
Cuando exista falta de voluntad concorde, reinará el principio de la mayoría.
Sólo será válida la actuación individual de cualquier albacea cuando haya sido
autorizado por los demás o en caso de urgencia (art. 896).
En relación a la solidaridad de albaceas, el art. 897 trata claramente el carácter
solidario de varios albaceas, diciendo que “si el testador no establece claramente
la solidaridad de los albaceas, se entenderán nombrados mancomunadamente y
desempeñarán el cargo”. Se habla de albacea solidario cuando se les concede a
varias personas para un mismo asunto, donde cualquiera de ellos podrá actuar
individual o separadamente. Dicha solidaridad implica que cualquiera podrá
ejecutar la voluntad testamentaria, cuando exista oposición de los restantes pues
su actuación será legítima y válida.
 5.- FACULTADES DEL ALBACEA
5.1. Facultades atribuidas testamentariamente: albacea universal y
particular
Las facultades del albacea dependen de la voluntad testamentaria; y puede ser
universal o particular (art. 894.1).
a) Albacea particular: cuando el testador le encomienda aspectos concretos de la
herencia (Por ejemplo, atender a sus funerales y exequias, cuando lo nombra
sólo para que administre los bienes hereditarios hasta que estén en posesión de
los herederos o los contadores-partidores, etc).

b) Albacea universal: cuando el testador le encomienda el cuidado y ejecución de

todas las previsiones testamentarias, junto con las funciones propias e inherentes
de la partición de la herencia. Una única persona poseerá las funciones del
albacea y contador-partidor; pero la cualidad de albacea absorbe la condición de
contador-partidor.
La libertad de testar (art. 901) dice que los albaceas “tendrán todas las
facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias
a la ley”.
El albaceazgo tendrá el límite que exprese el testador. Un límite de la voluntad
del testador podría ser cuando el causante se encuentre vinculado por normas
imperativas relativas a la sucesión; es decir, el límite de las legítimas, donde la
cuota de los bienes de la herencia que ha de quedar reservada a los descendientes
o ascendientes o al cónyuge viudo.
Las facultades del albacea no pueden ser contrarias a la ley, y el testador no
puede atribuiré facultades de distribución de los bienes hereditarios, pues tal
decisión sólo la decidiría el albacea.
El art. 901 dice que las facultades del albacea se confieren expresamente, con la
mayor concreción posible, a ser posible, enumerándolos de forma clara y
precisa, todas y cada una de ellas.

5.2. Facultades otorgadas legalmente

Cuando el testador no haya determinado las facultades del albacea en
testamento, el art. 902 dice que tendrán las siguientes:
1) Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador según lo establecido en
testamento, y en su defecto, según la costumbre del pueblo.
2) Satisfacer los legados en metálico, con el conocimiento y beneplácito del
heredero.
3) Vigilar la ejecución de todo lo demás ordenado en testamento, y sostener de
manera justa su validez en juicio y fuera de él.
4) Tomar las precauciones necesarias para conservar y custodiar los bienes, con
intervención de los herederos presentes.
El art. 903 dice que si no hubiera suficiente dinero en la herencia para el pago
de los funerales y legados, y los herederos no aporten lo suyo, los albaceas
promoverán la venta de los bienes muebles y si no alcanzara la cantidad, la de
los inmuebles, con intervención de los herederos.
6.- DEBERES DEL ALBACEA
Los deberes están legalmente desdibujados, pues únicamente indican que, en
caso de aceptación, el albacea está obligado a desempeñar el cargo (art. 899) y
que, finalizada la ejecución testamentaria, deberá dar cuenta o rendir cuentas
de su encargo (art. 907).
Sus deberes dependerán del alcance que haya expresado el testador, pues a
mayores facultades, mayores deberes. Se le impone que el albaceazgo
desempeñe la obligación de observar la diligencia propia de un buen padre de
familia, y que, en caso de generarse responsabilidad a cargo del albacea, se
aplicarán las reglas generales del art. 1101 y siguientes del Código Civil
(referido a la responsabilidad contractual). Dada la inexistencia jurídica entre
los herederos y el albacea, la sentencia de 20 de febrero de 1993 indica que “la
indemnización de daños y perjuicios en materia de albaceazgos opera no como
una responsabilidad propiamente contractual, sino como consecuencia de la
obligada del deber jurídico que asume por razón de su aceptación del cargo”.
El albacea tendrá prohibido adquirir la compra –aunque sea por subasta
pública o judicial– por sí ni por persona alguna intermedia, los bienes que le
hubieran sido confiados en la ejecución testamentaria (art. 1459.3).
Deberán dar cuenta de su encargo a los herederos (art. 907). Si hubieran sido
nombrados para darles la inversión o distribución que el testador hubiese
dispuesto en los casos permitidos por derecho, rendirán sus cuentas al Juez.
Toda disposición contraria del testador, será nula.
De modo que el albacea debe rendir cuentas ante el Juez cuando exista
indeterminación relativa a herederos; por ejemplo, cantidades dejadas en
general a clases determinadas (art. 671), herencias en favor del alma (art. 747),
en favor de los pobres (art. 749) y más supuestos parecidos.
Es discutido si el albacea debe rendir cuentas a los herederos o sólo dar cuenta
de su encargo de ellos. La jurisprudencia muestra varios supuestos donde el
albacea cuente con facultades particionales, ya que es “el medio más adecuado
que los albaceas tienen de dar cuenta de su encargo”.

7.- EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO

El art. 910 expresa que el albaceazgo termina por la muerte, imposibilidad,
renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el
testador, por la ley y por los interesados. La causa más frecuente de extinción
sería la que surge por ley o cuando se cumplan las facultades impuestas por el
testador.

7.1. Causas generales

El art. 910 dice que son causas generales de extinción: muerte, imposibilidad,
renuncia y remoción del albacea.
 La única que requiere explicación sería la remoción, ya que el Código no la
regula. Los legitimados para activar la remoción del albacea son los herederos,
donde con causa justa o sin justa no pudiendo determinar la ineficacia de las
precisiones testamentarias del causante en relación con al albacea o tampoco
podrán todos los herederos (aun estando de acuerdo) excluirlo de sus funciones
al albacea (contrario a lo que ocurriría con el contador-partidor).
La doctrina y jurisprudencia expresan las causas de remoción, según la ley LJV
de 2015 y la Sentencia del TS de 13 de abril de 1992, que serán:
a) Causas de carácter exclusivamente personal del albacea (Por ejemplo,
pérdida o suspensión de los derechos civiles, la incapacitación, privación de la
libertad a causa de sentencia penal o la simple vejez junto con la disminución
de facultades intelectuales).
b) La realización de actos o el mantenimiento de conductas gravemente lesivas
o perjudiciales para los herederos, exclusivamente cuando merezcan la
calificación de conducta dolosa.
c) La infracción del albacea de la prohibición del art. 1459.3.

7.2. El transcurso del plazo fijado para el albaceazgo

Según el art. 910, el transcurso del tiempo señalada en la ejecución del
testamento determinará la caducidad de las facultades y funciones del
albacea, entrando aquí en juego el art. 911, donde por consecuencia, los
herederos tendrán la facultad para gestionar la herencia como si el albaceazgo no
hubiera existido.
La duración del albaceazgo se regula en los arts. 904-905-906:
- Si el testador no hubiera fijado plazo para el albacea, deberá cumplir su encargo
dentro de un año contado desde su aceptación o desde que terminen los litigios
que promovieron la validez o nulidad del testamento (art. 904).
- Si el testador quisiera ampliar el plazo, debe señalar tal prórroga expresamente.
Si no lo señalara, se ampliará por un año. Si pasara la prórroga y no se cumpliera
la voluntad del testador, el Secretario Judicial o Notario podrá conceder el
tiempo que estimen necesario, según el caso (art. 905).
De modo que el plazo legal será de 1 año, para la fase del albaceazgo como
para su posible prórroga, impidiendo que se amplíe indefinidamente. El testador
puede imponer el periodo temporal que él quiera o considere oportuno. El plazo
legal del código sería supletorio en caso de que el testador no lo señalara.
El plazo se iniciará con la aceptación del albacea en los casos que no existan
litigios relacionados a la sucesión hereditaria.

8.- LA INTERVENCIÓN DEL TESTAMENTO

Normalmente, las disposiciones testamentarias son ambiguas y genera el
problema de la interpretación de las mismas, traduciendo toda expresión
testamentaria.
 8.1. El conocimiento por el Tribunal Supremo de las cuestiones
interpretativas
La cantidad de Sentencias del TS trata este problema interpretativo del
testamento. Determinan si la interpretación del testamento es una mera cuestión
de hecho o una cuestión de derecho; es decir, si quedan sometidas
exclusivamente al conocimiento y decisión de los Tribunales de instancia o bien,
si quedan sometidas al enjuiciamiento del Tribunal Supremo mediante recurso
de casación.
Según el TS, debe considerarse cuestión de hecho, donde corresponde el
conocimiento al propio juez a quo. Aun así, el TS determina la naturaleza
puramente jurídica del debate y permite en la práctica, el acceso al TS mediante
recurso de casación para la interpretación del testamento.
Es frecuente que los testamentos se otorguen mediante Notario pero a pesar de
ello, también suelen generar problemas de comprensión al determinar algún bien
o al citar características de la familia o ascendientes.

8.2. Normas legales de interpretación

Existen ciertas reglas de interpretación para los testamentos, en relación a las
reglas de interpretación de los contratos.
La regla fundamental está en el art. 675.1 del Código Civil, donde “toda
disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras,
a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador”. En caso
de duda, se seguirá la intención del testador.
Señalaremos a continuación ciertas normas concretas de interpretación:
a) Es frecuente que se atribuya en testamento un determinado bien inmueble en
concepto de herencia o legado “con todo cuanto en él se contiene” o expresiones
parecidas. Según los arts. 346 y 347, cuando en venta, legado, donación u otra
disposición refiriéndose a cosas inmuebles o muebles, no se entenderán
transmitidos en metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se
hallen en la cosa transmitida, salvo que esté claramente indicada la expresión del
testador.
b) En defecto de voluntad testamentaria, los arts. 747 y 749 regulan cómo
interpretar el testamento cuando se atribuyan instituciones pías o en favor de
los pobres.
c) La institución de heredero en favor de parientes se entenderá realizada en
favor de los más próximos en grado, y la designación individual nominal junto
con la colectiva de otros, se entenderá como si fueran individualmente (art.
769).
d) Según el art. 770, la institución en favor de hermanos o hermanastros, significa
que los hermanastros últimos recibirán la mitad de los hermanos.
e) Cuando se designe heredero a una persona y a sus hijos, salvo disposición
testamentaria en contra, “se entenderán todos instituidos simultáneamente, y no
sucesivamente” (art. 771).
f) Se fija un plazo para el legado de educación y de alimentos, cuando el testador
no lo prevea en testamento (art. 879).

8.3. Criterios y principios interpretativos

Las reglas anteriores impiden la deducción de criterios interpretativos de
carácter general, acudiendo al art. 675.1 donde el primer criterio interpretativo
se representa por el elemento literal, es decir, por las expresiones textuales
utilizadas. No resulta admisible poner en duda lo expresado.
Si de lo expresado se dedujera una conclusión clara y contraria al testamento, se
debería indagar cuál fue la voluntad del testador: “en caso de duda se observará
lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el mismo
testamento”. Es decir, el testamento será un todo orgánico, y el criterio de
interpretación lógica también se puede utilizar.
(EJEMPLO: supongamos que en la fundamental cláusula de atribución de
bienes viene a decir que “lega en favor de su único hijo todos sus bienes,
atribuyendo al conyuge viudo, además lo que le corresponde por ley, el tercio
de libre disposición en concepto de usufructo”.
Posteriormente, se contienen ciertos legados al final del testamento y escasa
cuantía (su último sueldo lo destina a la iglesia, etc.) y parece natural que pese
a su expresión de que “legue”, está instituyendo como heredero universal a su
hijo).

Un todo orgánico otorgado a una persona determinada, contando con el auxilio

de un experto en Derecho para tratar tal referencia.
(EJEMPLO: el testador habla “del coche”, pero siendo un labrador al que no
le ha gustado salir nunca del campo, no se está refiriendo a un automóvil -del
que carece-, sino a una espléndida carroza o a un tiro de caballos de gran
antigüedad que se encuentra en la finca)
En casos parecidos, parece lógico acudir a medios de prueba externos del
testamento, pero el art. 675.1 sólo habla de “el tenor del mismo testamento”. Se
ha generado por ello un debate de la prueba extrínseca. La jurisprudencia ha
admitido el recurso a pruebas y circunstancias externas al mismo testamento
para desentrañar el significado. Pero no debe entenderse que la prueba
extrínseca sea un último recurso (según el Prof., SALVADOR CODERCH).
El TS proclama reiteradamente el carácter radicalmente subjetivo de la
interpretación testamentaria, declarando que “una interpretación concreta de un
testamento debe hacerse esencialmente desde el punto de vista del testador y de
su ambiente. Por lo que se impone, más que una interpretación instrumental, una
psicológica o personalísima” (sentencia del TS de 9 de octubre de 2003).
ELISA MARCOS AROCA

TEMA 12- LA SUCESIÓN FORZOSA: LAS LEGÍTIMAS

1. LEGÍTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR

El Código Civil actual configuró un sistema de legítimas que, en relación con la

legislación castellana precedente, ampliaba la libertad de testar, y por ende, se restringía
el alcance propio de la legítima, pues ésta pasó de ser el 80% a ser el 66% actual.

2. LA LEGÍTIMA EN EL CÓDIGO CIVIL

La existencia de la legítima implica una restricción de la libertad testamentaria, que se

trata de una imposición establecida por el legislador al causante, en beneficio de las
personas más allegadas a él.
Dice el artículo 806 CC: “la legítima es la porción de bienes de los que el testador no
puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados
herederos forzosos”.
De este artículo se desprenden tres ideas fundamentales:

 La legítima restringe la facultad de disposición del testador.

 La legítima está destinada a los herederos forzosos.
 La legítima es una porción de bienes de diversa naturaleza reservados por
la Ley.

3. REFERENCIA A LA LEGÍTIMA EN LOS DERECHOS FORALES

3.1. Aragón
La legítima se caracteriza por ser global y sólo a favor de los descendientes

3.2. Cataluña
Lo destacable de la legislación catalana es la libertad de testar y en particular, la
importancia de la institución de heredero. La legítima asciende únicamente a una
cuarta parte de los bienes hereditarios y se configura como un mero derecho de
crédito del legitimario frente a la herencia,
3.3. Galicia
En Galicia, regía en materia de legítimas el Código Civil, pues como disponía el
art. 146.2 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, “son legitimarios los
herederos forzosos determinados en el Código Civil y en la cuantía y proporción
que, en los distintos supuestos, establece dicho cuerpo legal. Había que entender
que, en caso de modificaciones, dicha norma contenía una remisión a lo
establecido por el Código Civil en el momento de la apertura de la sucesión de
que se tratase.
Junto a ello, en dicha Ley se regulaba el usufructo voluntario de viudedad, el
pacto de mejora de tercio y quinto y la mejora de labrar y poseer.
Resultaba necesario además hacer una referencia al apartamiento o a la
apartación, especial característica del sistema galaico que consiste en adelantar
en vida y mediante escritura pública al legitimario su herencia, de manera que al
fallecimiento del causante quedará “apartado”, excluido de la sucesión. Sin
embargo, este panorama ha sido profundamente modificado con la nueva Ley
2/2006 de Derecho Civil de Galicia, entre cuyas líneas fundamentales podemos
destacar:

- Se mantiene la especial significación de los pactos sucesorios y en particular

el régimen de la apartación.
- Se declara inexistente la legítima de los ascendientes, pues únicamente se
califica como legitimarios a los hijos y descendientes de hijos premuertos,
justamente desheredados o indignos y al cónyuge viudo no separado
legalmente o de hecho.
- La legítima de los descendientes queda reducida a la cuarta parte del valor
del haber hereditario líquido que se dividirá entre los hijos o sus linajes.
- Respecto de la cuantía de la legítima del cónyuge viudo, las reglas
fundamentales al respecto vienen determinadas distinguiendo entre la
situación de concurrencia con descendientes o no. En el primer caso, le
corresponderá el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario;
mientras que en el segundo, tendrá derecho al usufructo vitalicio de la mitad
del capital. Dicho ello, conviene advertir que en la mayoría de los casos
 dichas reglas apenas son de aplicación, pues la ley 2/2006 dedica
íntegramente un capítulo a regular el usufructo del cónyuge viudo.
3.4. Islas Baleares
La legítima de los descendientes asciende a la tercera parte del haber hereditario
si fueran cuatro o menos de cuatro, y la mitad si excedieran de este número.
La legitima de los ascendientes se limita a los padres, siendo la cuantía una
cuarta parte del haber hereditario.
Establece la Compilación respecto del cónyuge viudo que, concurriendo con
descendientes, la legítima viudal será el usufructo de la mitad del haber
hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios; y en los
demás supuestos, el usufructo universal.

3.5. Navarra
No existe legítima en Navarra, pues se considera únicamente en sentido formal y
por tanto, basta con no preterir a los hijos, pero haciéndoles exclusivamente
atributarios de una disposición de carácter simbólico. Actualmente, rige en
términos materiales la libertad de testar.

3.6. País Vasco

Conforme al art. 8 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Foral del País Vasco, la
Ley se aplicará en todo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, salvo aquellos preceptos en los que se declare su vigencia en un territorio
concreto, teniendo como presupuesto que se ostente la vecindad civil vasca.
Son legitimarios los hijos o descendientes en cualquier grado y el cónyuge viudo
o miembro superviviente de la pareja de hecho por su cuota usufructuaria, en
concurrencia con cualquier clase de herederos. Se trata de un tercio de la
herencia que se calcula por su valor económico y que puede ser atribuida por
cualquier título. Además, aunque el causante está obligado a transmitirla a sus
legitimarios, tiene la posibilidad de seleccionar de entre ellos a uno o varios,
apartando así a otros.
 ELISA MARCOS AROCA

TEMA 13: LOS LEGITIMARIOS

1. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES

El artículo 807 CC establece que habrán de considerarse “herederos forzosos” en primer

lugar los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

1.1. La Regulación conforme a la Ley 11/1981

En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, la redacción del artículo

808 CC dispone que: “constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán
éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla como
mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición”

Como se decía, uno de esos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta
necesario distinguir entre legítima larga y legítima corta:

 Legítima larga: Cuando el causante no ha establecido en el testamento mejora

alguna. En tal caso, los dos tercios de la herencia se consideran como un todo y
conforman la legítima
 Legítima corta: Cuando el causante ha establecido una mejora en el testamento y
por tanto la legítima queda reducida a una tercera parte del haber hereditario.

En cualquier caso, no cabe duda de que los hijos adquieren la condición de legitimarios
por sí mismos, mientras que otros descendientes (nietos bisnietos) adquirirán en su caso
tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima larga en virtud del derecho de
representación. Es de destacar también la igualdad en el trato entre hijos matrimoniales
y no matrimoniales.
 1.2. La reforma del artículo 808 por la Ley 41/2003

La citada Ley 41/2003, atendiendo a la finalidad de protección de las personas con

discapacidad, ha estimado oportuno modificar el artículo 808 CC alterando el principio
de intangibilidad de la legítima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad
de existencia de una sustitución fideicomisaria que grave el propio tercio de legítima
estricta. Así, se ha introducido un tercer párrafo: “Cuando alguno de los hijos o
descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una
situación fideicomisaria sobre el tercio de la legítima estricta, siendo fiduciarios los
hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos
forzosos”

2. LA MEJORA

2.1. Naturaleza y características de la mejora

Establece el artículo 823 CC que “El padre o la madre podrán disponer en concepto de
mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya sean por
naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la
legítima”
Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter
vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los
dos tercios de los que representan la legítima larga. Así, la decisión de mejorar es una
facultad atribuida al causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que
sus legitimarios le sucedan en forma desigual.
Por lo tanto la mejora tiene tres características fundamentales: La primera es que parte
de la voluntad del causante. La segunda es que existen una pluralidad de descendientes
y la tercera es que la mejora puede comprender como máximo un tercio de los bienes de
la herencia. Sin embarho, ninguna norma obliga al causante a agotar dicho tercio en sus
disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras
realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, en caso de existir,
habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta.

2.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora

tácita

Tratándose de una facultad que puede ejercer el causante, parece natural que el CC
adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o
establecerse de forma expresa. Así se deduce de los artículos 825 y 828. El primero de
ellos, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige que el
donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. En un sentido
parecido se pronuncia el artículo 828 al regular el caso del legado hecho a un
legitimario, que “no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado
expresamente su voluntad”. Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto,
haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que
el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora cuando no quepa en la parte
libre. La mera existencia de la referida excepción, pone de manifiesto que, si bien como
regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la
admisibilidad de la mejora tácita.

2.3. Formas de realizar la mejora

La mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también en otros

actos o títulos.:

A) La mejora ordenada en testamento

La mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene
resaltar el carácter revocable, y ello aunque la mejora se haya verificado con la entrega
de bienes.

B) La mejora a través de donación inter vivos

También se pueden realizar donaciones en vida que tengan como objeto mejorar a los
hijos o descendientes. Ello se establece en el art. 825: “ninguna donación por contrato
entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean
herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera
expresa su voluntad de mejorar. El precepto se encuentra dirigido a determinar cuándo
ha de considerarse que la donación inter vivos tiene el carácter de mejora,
relacionándose así con cuanto hemos dicho anteriormente en relación con el carácter
expreso o tácito de la mejora. Lo que no dice sin embargo es que en el caso de haberse
realizado la donación a título de mejora, ésta será en todo caso revocable por aplicación
de lo dispuesto en el art. 827.

C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso

Son irrevocables las mejoras decididas por el causante e incorporadas a las

capitulaciones matrimoniales o a un contrato oneroso celebrado con un tercero. El
carácter irrevocable dimana en tales casos de la intervención de terceras personas y del
principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes. Por tanto, el causante no podrá privar de eficacia a la mejora realizada,
pues, respecto de la promesa de mejorar, la disposición del testador contraria a la
promesa no producirá efecto.

2.4. Destinatarios de la mejora

La mejora puede hacerse en favor de los hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza, ya por adopción. En consecuencia, cualquier descendiente, con
independencia de su filiación matrimonial o extramatrimonial puede ser mejorado.
Por otra parte existe la posibilidad de que el. Causante imponga gravámenes sobre el
tercio destinado a mejora, siempre que tales gravámenes se hagan en favor de los
descendientes, tal y como determina con carácter general el art. 824 CC en relación con
las sustituciones fideicomisarias del art. 782.

2.5. El objeto de la mejora

Cabe distinguir entre la mejora de cuota y la mejora en cosa determinada. La primera de
ellas se encuentra contemplada en el art. 832, mientras que a la segunda se refiere el art.
829. Si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele recaer sobre un bien
concreto y determinado del caudal hereditario o sobre una parte alícuota de la herencia,
habrá que atender en todo caso a la voluntad del testador, pues éste es libre de establecer
mejoras que no sigan estrictamente los criterios establecidos por los artículos antes
mencionados. En tal sentido, resulta revelador hacer referencia a la mejora de cantidad,
mediante la cual, el testador puede ordenar por ejemplo que a alguno de los legitimarios
se les entregue una cantidad cierta de dinero. En general, la mayor parte de supuestos de
mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito. Dicho ello,
vamos a ver la clasificación que hace el CC:

A) La mejora en cosa determinada: Establece la primera parte del art. 829 que la
mejora podrá señalarse en cosa determinada, aludiendo a los supuestos en que el
propio testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de
entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora. Sin embargo,
naturalmente, no puede entenderse que la mejora haya de referirse
necesariamente a una cosa o a una sola cosa, pues una misma disposición
testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas atribuidas en concepto de
mejora. Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la
mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y
determinada, regulado en el art. 882 o si por el contrario, la mejora integra la
institución de heredero en favor del legitimario mejorado. En todo caso, el
señalamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una facultad
personalísima del causante. Por lo demás, el art. 829 en su segundo apartado,
pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la
mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora, podría
corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de la mejora
excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de la legítima
correspondientes al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los
demás interesados.
Naturalmente, si el testador al mejorar en cosa determinada, establece
expresamente que tal exceso habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es
obvio que este tercio se verá afectado, pero el problema viene cuando el testador
no ha dispuesto nada expresamente. La mayor parte de la doctrina piensa que el
tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que por
 tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora
en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste
habría de soportar con cargo a su patrimonio, los correspondientes suplementos
en metálico en favor de los restantes legitimarios. Otros autores en cambio,
concluyen que la interpretación conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avala la
afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en
cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y
de la mejora del legitimario beneficiado.
B) La mejora de cuota
Cuando la mejora no hubiese sido señalada en cosa determinada, será pagada con los
mismos bienes hereditarios, atendiendo a las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062
para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes. Existe cierta
concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota,
bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia, o respecto
del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no
caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta
parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, de no haber otras,
engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada.
En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario,
la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la
herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos puede ser
una atribución patrimonial que integre la institución de heredero hecha en favor del
legitimario beneficiado.
EL art. 832 se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene
derecho a ser retribuido in natura con bienes hereditarios.

3. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CÓNYUGE VIUDO

Como ya sabemos, la facultad de mejorar tiene carácter personalísimo y no puede

encomendarse a otro. Sin embargo, existe una excepción en el art. 831.1, pues en él se
permite que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del
difunto y realizar mejoras a favor de los hijos comunes. A partir de la nueva redacción
del CC, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo, podía constituirse tanto
testamentariamente como a través de las capitulaciones matrimoniales. No hay duda de
que la reforma del CC pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge
viudo en la organización sucesoria familiar, pretendiendo que no sólo pudiera delegarse
la facultad de mejorar a través de las capitulaciones, sino también en el momento de
testar, siempre y cuando se cumplieran antes de morir ciertos requisitos:

- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.

- Viudedad del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, es decir,
que no haya contraído nuevas nupcias.
- Existencia de hijos comunes, ya fueran matrimoniales o extramatrimoniales.

El segundo párrafo del 831 se establece que “si no se hubiere señalado plazo, el viudo o
la viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión o desde la
emancipación del último de los hijos comunes. Transcurrido dicho plazo, se entiende
caducada la delegación en la mejora.

3.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003

Esta ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha considerado

oportuno modificar el tenor literal del art. 831, disponiendo lo siguiente:
Esta modificación tiene por objeto introducir una nueva figura de protección
patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al
testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge
supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre
los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la
herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha
distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de
las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.
Además estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia
común, aunque no estén casados entre sí.

4. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES

4.1. Presupuestos y notas características

Esta mejora adquiere menos importancia que la de los hijos y descendientes, puesto que
es obvio que en la mayoría de casos, el fallecimiento de una persona mayor de 50 años
suele venir acompañado de la existencia de descendientes y la desaparición previa de
sus ascendientes. Además, en nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene
carácter subsidiario, pues así se muestra en el art. 807.2 afirmando que los padres y
ascendientes son herederos forzosos en la herencia de sus hijos y descendientes sólo en
el caso de que el causante no tuviese a su vez descendientes. Por tanto, podemos afirmar
que, existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción
legitimaria y por ello, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a
la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por
separado, pueda concurrir con el cónyuge viudo.

4.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes

Anteriormente la cuota legitimaria de los ascendientes ascendía siempre a la mitad de la
herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante. Actualmente se ha
acordado incrementar los derechos legitimarios del cónyuge viudo y, en consecuencia,
la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable.
La segunda parte del art- 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el
cónyuge viudo del descendiente del causante, su legítima será de una tercera parte de la
herencia. En caso de inexistencia de cónyuge viudo, constituye la legítima de los padres
o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.

4.3. Reglas de distribución entre los ascendientes

Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o solo uno de ellos, establece el art.
810.1 que la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales,
y si uno de los dos hubiese muerto, recaerá toda sobre el otro progenitor.
Cuando el testador no dejare padre ni madre pero sí ascendientes, en igual grado, de las
líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por la mitad entre ambas líneas. SI los
ascendientes fueran de grado diferente corresponderá por entero a los más próximos de
una u otra línea. Es decir, en defecto de los progenitores, si existiesen varios
ascendientes de segundo o ulterior grado, la cuota legitimaria que corresponda en
conjunto se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir
cónyuge viudo, a la abuela paterna le corresponderá una cuarta parte (o dos tercios) de
la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno. Si sólo
vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y en cambio varios bisabuelos
maternos, sólo será legitimario aquel, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

5. LA REVERSIÓN DE DONACIONES DEL ART.812 DEL CC

El art. 812 establece que los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en
las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin descendencia, cuando
los mismos objetos donados existan en la sucesión. SI hubieran sido enajenados,
sucederán en todas las acciones que el donativo tuviera con relación a ellos, y en el
precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los
permutó o cambió. Es decir, en cuanto a la primera parte del artículo, un descendiente
que ha recibido una donación de cualquiera de sus ascendientes, fallece sin
descendencia. Ergo, en concepto de heredero abintestato o de legítima, habrán de ser
llamados sus ascendientes. Pongamos un ejemplo: un joven muere con su madre en un
accidente y no tiene otro bien que un inmueble donado por su abuelo materno. En este
caso, el existir progenitor, sería el padre quien se quedaría con el inmueble. Sin
embargo, no sería un supuesto razonable ni justo, por lo que crearon este artículo para
impedir eso y para que en este caso, el inmueble volviese al abuelo materno. Así pues,
los bienes donados han de considerarse como una especie de patrimonio separado
dentro del caudal hereditario, pues el ascendiente donante tiene derecho a detraerlos de
la masa hereditaria.

6. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

6.1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge

viudo

El art. 834 dispone que el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de
este legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con los hijos o descendientes,
tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Conforme a nuestro CC,
únicamente es heredero forzoso el cónyuge supérstite, siempre que además no se
encuentre separado. Por tanto, el conviviente supérstite no tiene la condición de
legitimario.

6.2. Características de la legítima viudal

Podrían resumirse en las siguientes:

- Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legítimas vistas, en que
la cuota correspondiente en cada caso presupone la atribución de bienes
hereditarios en propiedad. En principio, este usufructo tiene carácter vitalicio, si
bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación.
- El cónyuge supérstite puede concurrir indistintamente con los descendientes y
con los ascendientes
- Dependiendo de quiénes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima
del cónyuge supérstite es de carácter variable.
- La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato,
pues, dada la incompatibilidad de suceder abintestato entre descendientes o
ascendientes y cónyuge viudo, a éste ha de reservársele en todo caso la cuota
viudal en usufructo que la Ley le atribuye: En caso de inexistencia de parientes
en línea recta, sin embargo, a título de heredero intestado, el cónyuge viudo
sucederá en todos los bienes al difunto, según el art. 944.

6.3. Cuantía de la cuota usufructuaria

Dado que dicha cuantía no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes sean los
legitimaros que concurran a la herencia con el cónyuge viudo, hay que distinguir entre
varios supuestos:

a) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes

En tal caso, el cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, como
dispone el art. 834. EL tercio de libre disposición, por tanto, queda liberado para que el
testador lo destine según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y
descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo
del tercio ideal destinado a mejora, lo ostentará en usufructo, en principio, el cónyuge
viudo hasta el momento de su fallecimiento.

b) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes

SI en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos
del cónyuge fallecido, la cuota viudal usufructuaria equivaldrá a la mitad de la herencia.
Dado que en tal supuesto la legítima de los ascendientes se reduce a un tercio de la
herencia y que el legislador nada dispone al respecto, debe entenderse que el usufructo
viudal debe recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legítima a los
ascendientes.
c) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante
El cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.
Valdrán pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el
tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

6.4. La conmutación del usufructo viudal usufructuario

Desde su redacción originaria, el CC ha contenido una norma que faculta a los
herederos para conmutar la cuota usufructuaria del cónyuge viudo por el producto de
determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo, según el actual art. 839.

a) La conmutación por iniciativa de los herederos

Establece el art. 839 que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de
usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un
capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de
mandato judicial. Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los
herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que
se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de
conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, habrán de considerarse herederos
tanto los voluntarios o testamentarios, como los herederos abintestato o los legitimarios
que sean simultáneamente herederos. Respecto a las formas de conmutación, bastará
señalar que el capital en efectivo puede consistir tanto en una cantidad dineraria como
en la atribución en propiedad de bienes determinados, pero siempre a elección de los
herederos. Dispone también el art. 839 que mientras no se haya llevado a efecto la
conmutación, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de
usufructo que corresponda al cónyuge.

b) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte.

Para el caso de que le cónyuge viudo concurra con los hijos exclusivos de su consorte,
se estipula que cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá
exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole
un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.

6.7. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CÓNYUGE:

LACAUTELA SOCINIANA

En la actualidad, se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo

universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias
en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su
viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal
institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.
A tal previsión testamentaria se le conoce como cautela sociniana o gualdense.
Según el art. 20.3 CC debemos resaltar que el usufructo universal de la herencia a favor
del cónyuge supérstite puede instrumentarse también mediante legado.
 ELISA MARCOS AROCA

TEMA 14: LA LEGÍTIMA Y LA DESHEREDACIÓN

1. LA PRETERICIÓN

En castellano, preterir significa “hacer caso omiso”. Aplicadas tales ideas al ámbito
sucesorio, la preterición ha de identificarse con el olvido de uno de los herederos
forzosos en el testamento del causante.

1.2. Significado y ámbito de la preterición

El ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testada, para el supuesto

de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la
legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el
causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que
decida otorgar testamento.
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya
atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, no hay preterición, ni el
legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el
complemento de legítima.

2. EFECTOS DE LA PRETERICIÓN

El artículo 814 CC distingue entre la preterición intencional y la no intencional o

“errónea”:

 Preterición intencional: Se encuentra regulada en el primer párrafo del art. 814

CC:“la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá
la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones
testamentarias”. Al aplicarse a la omisión de atribución patrimonial alguna en
favor de cualquiera de los legitimarios, su mandato garantiza la percepción de la
 legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de
la preterición no intencional.
La razón de ello es el carácter consciente de la preterición, presumiéndose la
voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de
cualquier bien al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma
opta por no anular la institución de heredero, sino sólo de reducrila a efectos de
detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha ésta, habrá de
seguirse respetando la voluntad del testador. La cuestión tiene particular
importancia en relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia
de la facultad de mejorar y el hecho de que el precepto ordena reducir antes la
institución de heredero que las mejoras, pues ello significa que el hijo preterido,
de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima
estricta le corresponda.

 La Preterición errónea o No intencional: Como ya hemos dicho, el art. 814 CC

limita el ámbito de la preterición no intencional a los hijos o descendientes. En
caso de preterición no intencional de los descendientes, lleva sus efectos a la
anulación de la institución de heredero dando lugar a la apertura de la sucesión
intestada en favor del hijo o descendiente preterido. El art. 814 CC distingue dos
tipos de preterición no intencional:

a) Preterición no intencional del o de los descendientes: Conforme al número 1º

del apartado 2º “si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones
testamentarias de contenido patrimonial”. Conviene resaltar que el supuesto
comprende tanto el caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos
en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido
preterido. Por tanto, todas las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial devienen ineficaces, abriéndose en consecuencia la sucesión
intestada que implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los
descendientes preteridos. Es decir, la preterición en este caso excluye
incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre
disposición. El testamento desaparece y han de seguirse por tanto las reglas
de sucesión intestada.
 b) Preterición de algún descendiente: Los efectos de la preterición tienen menor
fortaleza en el caso de que solo o alguno de los hijos o descendientes hayan
sido preteridos, pues “en otro caso se anulará la institución de herederos
pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en
cuanto unas y otras no sean inoficiosas” Este último inciso implica que
todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del
tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La
preterición no intencional recupera su papel protector de las legítimas, pero
sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las
mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales. La
institución de heredero en cambio, deviene ineficaz, comprenda o no los dos
tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota por haber
destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero.

3. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN DEL DESCENDIENTE NO

PRETERIDO

El apartado 3º del art. 814 CC establece que “los descendientes de otro descendiente
que no hubiese sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos”

4. LA ACCIÓN DE PRETERICIÓN

La insuficiencia de la atribución legitimaria no autoriza al heredero forzoso más que a

ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la acción
de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias
de carácter patrimonial, y por tanto, reclamar cuanto le corresponda. Constituye
presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el
apartado 4º del art. 814 CC establece que “si los herederos forzosos preteridos mueren
antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos”.

5. LA DESHEREDACIÓN
Desheredar en nuestro CC implica privar de la legítima, mediante una previsión
testamentaria del causante, a cualquiera de los que el propio CC denomina herederos
forzosos, es decir, a los legitimarios. En este sentido, dispone el art. 848 CC que “la
desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente
señala la Ley”, al tiempo que el artículo siguiente impone que “la desheredación sólo
podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde”.
Así, la desheredación se caracteriza por requerir que el legitimario haya incurrido en
una de las causas legales previstas, sin que la voluntad del causante sobre la conducta
reprobable del legitimario tenga en otro caso eficacia alguna. De existir causa legak, se
requiere además que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una
de las cláusulas testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de
cuanto por Ley le corresponde.

6. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN

6.1. En General

Son causas para la desheredación los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por
indignidad para suceder en el art. 756.

6.2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes

- El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o
a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente
violencia física o psíquica en el ámbito familiar del causante, su cónyuge,
persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes
- El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la
integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante,
su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o
alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo el condenado por
sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y
deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el
privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la
 tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad
modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia
del mismo.
- El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave,
si es condenado por denuncia falsa.
- El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la
hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera
procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley,
no hay la obligación de acusar
- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
- Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con
derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas,
entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

6.3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes

Son las establecidas en el art. 854 CC:

- El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o
a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente
violencia física o psíquica en el ámbito familiar del causante, su cónyuge,
persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes
- El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la
integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante,
su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o
alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo el condenado por
sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y
deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el
privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la
tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad
 modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia
del mismo.
- El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave,
si es condenado por denuncia falsa.
- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
- Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.
- Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
- Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido
entre ellos reconciliación.

6.4. Causas de desheredación del cónyuge

Están recogidas en el art. 855:

- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.

- Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo 170.
- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
- Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliación.

7. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIÓN

7.1. Formas de desheredación

a) Desheredación justa: Dispone el art. 849 CC que “la desheredación sólo podrá
hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde”. Ello implica
que el testador ha de al menos nombrar la causa por la que deshereda al legitimado,
aunque no significa que tenga que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que “la
prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del
testador si el desheredado la negare”
b) Desheredación injusta: Art. 851 “La desheredación hecha sin expresión de causa, o
por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las
señaladas” Ello no obsta a que la causa justa de desheredación haya existido, sino que
basta con que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el
desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla.
c) El alcance de la desheredación: Algunos autores piensan que la manifestación
testamentaria de desheredación puede tener carácter parcial respecto de la cuota
legitimaria de la persona que se trate. Otros en su mayoría piensan que no procede la
desheredación parcial, es decir, el causante puede desheredar o no, pero si lo hace, ha de
entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaria que podría
haberle correspondido.

7.2. Los efectos de la desheredación

Conforme a la desheredación, el heredero se verá privado de la legítima. Sin embargo,

dado que los arts. 929 y 857 permiten el derecho de representación en la legítima, los
hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y adquirirán la porción
legitimaria correspondiente. Sin embargo, el efecto de la desheredación injusta es
distinto, pues según el art. 851 “la desheredación hecha sin expresión de causa o por
causa cuya certeza fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas
por ley, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero
valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no
perjudiquen a dicha legítima”
Dicho precepto tiene por objeto evitar el perjuicio del desheredado. En consecuencia, en
caso de haber ejercitado el testador la facultad de mejorar sobre un tercio de la herencia,
el derecho del desheredado habría de limitarse a redistribuir el tercio de legítima estricta
con los restantes hijos o descendientes.

7.3. La reconciliación

Aunque exista causa legal de desheredación, ésta no podrá llevarse a efecto si se

produce la reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia. Dice al respecto
el art. 856 CC que “la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste
del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”.
 8. EL PAGO DE LA LEGÍTIMA

Lo primero para poder calcular la legítima es establecer el montante del patrimonio

hereditario en su totalidad.

8.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima

Dice el art. 818 CC: “para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que
quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin
comprender entre ellas las impuestas en el testamento”. Así, el punto de partida de la
fijación de la legítima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo
valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y cuando no se
consideren como tales cargas las impuestas en el testamento. Este último inciso indica
que para la fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o
cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente.

8.2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico

Si se parte de la base de que, conforme al art. 806 CC, la legítima es una porción de
bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador o de la forma
que proceda, una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad
líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima. Sin embargo, la
cuestión es más compleja porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le
corresponda por cualquier título y por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le
correspondiera, o por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de
heredero. En todo caso resulta necesario preguntarse si el conjunto del sistema trae
consigo que el pago de la legítima haya de realizarse de forma necesaria con bienes
hereditarios o si cabe la posibilidad de que a un legitimario se le satisfaga cuanto le
corresponda mediante recurso al pago en metálico. La reforma de 1981 ha permitido el
pago en metálico de la legítima siempre y cuando la adjudicación de los bienes
hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, y no de cualquier extraño.
En este sentido, el art. 841 establece que el testador o el contador-partidor expresamente
autorizado “podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de
los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria
de los demás legitimarios”.
Por su parte, en relación con la legítima del cónyuge viudo, el art. 839 CC establece la
facultad de conmutación del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo.
De tal manera que puede afirmarse que el pago en metálico de la legítima difícilmente
cabe concebirlo en la actualidad.

9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA

LEGÍTIMA

Es evidente que una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea
beneficiario de ella podrá reclamarla íntegramente en el supuesto en que las previsiones
testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito
que haya realizado en vida, conlleven a que el legitimario del que se trate no sea
suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia. La
intangibilidad cuantitativa de la legítima significa que esta no sólo es inviolable e
indisponible en sentido cualitativo, sino también en sentido cuantitativo.

9.1. La denominada acción de suplemento de la legítima

La integridad cuantitativa de la legítima la pone de manifiesto, con toda rotundidad, el

art. 815 CC estableciendo que “el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por
cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento
de la misma”. Esto significa que el legitimario parcialmente insatisfecho puede
reclamar a los herederos cuanto le falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que
le corresponde en concepto de legítima.

9.2. La eventual reducción de la institución de heredero

Aunque el CC no contempla la posibilidad de reducir la institución de heredero que

dañe o mengüe la legítima del conjunto del sistema, ha de deducirse que si el
mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra percepción de su
cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podrá instar la reducción de la propia
disposición testamentaria en que se contenga en nombramiento de un heredero
voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la
legítima de los otros herederos forzosos. En tal caso, la reducción de la institución de
heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados.

9.3. La reducción de legados y donaciones

Regula el CC la reducción de legados y donaciones que puedan considerarse

inoficiosas, término con el que se identifican aquellas disposiciones testamentarias que
recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto
libremente. La preferencia entre legados y donaciones es clara, pues el art. 820.1º afirma
que “se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o
anulando, si fuese necesario, las mandas hechas en testamento”.
Así pues, la reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar
por los legados, que como regla serán reducidos a prorrata, sin distinción alguna entre
ellos, salvo que el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia
a otros, en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y
como último recurso, el considerado preferente por el testador. En caso de no ser
suficiente la mera reducción de los legados, ha de procederse a su anulación, antes de
impugnar las donaciones realizadas en vida por el testador.
Por otra parte, si la anulación de todos los legados no resultase suficiente para atender la
legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las
donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales
donaciones no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el
donatario haya suyos los frutos.
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que “se
suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”.
 MARÍA RODRIGUEZ

INDICE

Tema 15.- Las Reservas

1.- La reserva ordinaria o vidual

1.1.- Presupuestos de la reserva ordinaria

1.2.- Los bienes reservables

a) Bienes procedentes del cónyuge difunto

b) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio

c) Bienes procedentes de los parientes del difunto

2.- Efectos de la reserva ordinaria

2.1.- La fase previa

2.2.- Fase de pendencia

a) La facultad de mejorar del reservista

b) La renuncia del reservatario

3.- Extinción de la reserva ordinaria

4.- La reserva lineal o troncal

5.- Régimen jurídico de la reserva lineal

5.1.- Facultades y atribuciones del reservista

5.2.- La posición de los eventuales reservatarios

6.- Preferencia entre ambas reservas

 TEMA 15.- LAS RESERVAS

1.- La reserva ordinaria o vidual

Artículo 968 CC: "Además de la reserva impuesta en el artículo 811, el viudo o viuda
que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes
del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte
por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero
no su mitad de gananciales".

La institución pretende garantizar a los hijos y descendientes del anterior matrimonio

que el viudo o viuda bínubos (que vuelve a contraer matrimonio) no deriven los bienes
procedentes de su anterior cónyuge (o sus familiares) a otras personas.

1.1.- Presupuestos de la reserva ordinaria

Los presupuestos necesarios para que entre en vigor la obligación de reservar se

concretan en los siguientes:

1. Existencia de un matrimonio previo que se haya disuelto por el fallecimiento de

uno de los cónyuges.
2. Existencia de hijos o descendientes de ulterior grado del matrimonio descrito,
pues precisamente ellos son los beneficiarios de la reserva.

Dándose tales presupuestos, la obligación de reservar nace si acaecen cualquiera de los

siguientes hechos o actos:

 Celebración de segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo.

 Que el cónyuge viudo, y además adúltero, haya tenido un hijo no matrimonial
constante el matrimonio con el consorte fallecido.
 Que el cónyuge viudo, tras el fallecimiento de su anterior consorte, tenga un hijo
no matrimonial.
 Que el cónyuge adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del
consorte de quien descienden los reservatarios (es decir, los hijos comunes).

1.2.- Los bienes reservables

La diferencia que existe entre la reserva y la legítima radica precisamente, en el hecho

de que los bienes reservables no están referidos a una parte alícuota de la herencia, sino
que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia.

a) Bienes procedentes del cónyuge difunto

El art. 968 obliga a reservar al cónyuge viudo "todos los bienes que haya adquirido de
su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier
título lucrativo; pero no su mitad de gananciales".

Se considera que toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de ser computada a

efectos de la reserva.

b) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio

Conforme al art. 969, la obligación de reservar alcanza también a los bienes que por
cualquier título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo "de cualquiera de los hijos
de su primer matrimonio".

La transmisión gratuita de los hijos al cónyuge viudo, como regla, deberá haberse
realizado antes de la celebración de las segundas nupcias del viudo, pues el art. 970
establece que "cesará la obligación de reservar (...) cuando se trate de cosas dadas o
dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez
casados".

c) Bienes procedentes de los parientes del difunto

Considera igualmente reservables el art. 969, los bienes que el viudo "haya habido de
los parientes del difunto por consideración a éste". Comúnmente se afirma que los
parientes del difunto contemplados en el precepto deben restringirse a aquellos que, en
su caso, han de considerarse herederos abintestato.

2.- Efectos de la reserva ordinaria

El mero hecho de que se produzca la disolución del matrimonio por muerte de uno de
los cónyuges no genera la obligación de reservar a cargo del supérstite, sino que es
necesario que se produzcan las circunstancias o eventos que la hacen nacer (segundas
nupcias, hijo no matrimonial, o adopción de otra persona).

Por tanto, resulta aconsejable distinguir entre la fase previa, la fase de pendencia y la
fase de consumación de la reserva.

2.1.-La fase previa

Exige determinar los derechos y facultades de reservistas y reservatarios durante el

lapso temporal comprendido entre el fallecimiento del cónyuge causante de la reserva y
el advenimiento, en su caso, de los hechos o actos que generan el nacimiento de la
obligación de reservar, a partir del cual puede hablarse de pendencia de la reserva.

2.2.- Fase de pendencia

Los reservatarios podrán exigir al viudo reservista el exacto cumplimiento de lo

establecido en el artículo 977 CC: "El viudo o la viuda, al repetir matrimonio, hará
inventariar todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la
calidad de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria, y tasar los muebles".

En consecuencia, procede de inmediato llevar a cabo la identificación del conjunto

patrimonial que queda sometido a reserva.

Además, afirma el artículo 978 CC: "Estará además obligado el viudo o viuda, al repetir
matrimonio, a asegurar con hipoteca:

1. La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al

tiempo de su muerte.
2. El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o
negligencia.
3. La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles
enajenados o la entrega del valor que tenían al tiempo de la enajenación, si ésta
se hubiese hecho a título gratuito.
4. El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados".

2.3.-La facultad de mejorar del reservista

Como indica el art. 972, "a pesar de la obligación de reservar podrá el padre, o madre,
segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o
descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el art. 823". Es decir,
el reservista goza también de facultades de atribución de los bienes reservables mortis
causa, a través de la utilización del mecanismo de la mejora.

3.- Extinción de la reserva ordinaria

Aparte de los supuestos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizadas en

favor del reservista que tiene ya la condición de cónyuge bínubo (artículo 970 CC), la
extinción definitiva de la obligación de reservar, en caso de haber nacido, sólo se
producirá por inexistencia de reservatarios (artículo 971 CC).

De otra parte, arrojaría las mismas consecuencias el supuesto de que los reservatarios
sobrevivientes en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido
desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad (artículo 973 CC).

4.- La reserva lineal o troncal

Según el art. 811 "El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste
hubiere adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla
obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los
parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes
proceden".

Cualquier persona acaba con la impresión de estar ante un trabalenguas que

intentaremos aclarar.
El mismo Alonso Martínez lo calificó como "esta especie de reversión de los bienes
inmuebles al tronco de donde procedan" acudiendo a un ejemplo ("El hijo mayor de un
magnate..."). Pero aquí nos vamos a permitir añadir otro ejemplo propio. Supongamos
que María Pérez, hija mayor de Pedro Pérez, contrae matrimonio con Miguel Hidalgo
de Quintana, Conde de Ronda, uniéndose así el dinero de aquélla con la buena cuna de
éste. Cuando les nace su primer hijo, Juan Hidalgo de Quintana y Pérez, su abuelo
materno, con la alegría natural y siendo ya mayor, decide transmitir las acciones de la
mayor parte de sus empresas a sus hijos María, Pedro y Javier. A María le transmite la
mayoría accionarial de una de ellas, en usufructo, atribuyendo la nuda propiedad del
paquete de acciones a su nieto Juan. A consecuencia de un accidente de automóvil,
María y su hijo Juan fallecen con unas horas de diferencia, de forma tal que la
titularidad del paquete de acciones pasa al cónyuge viudo, Miguel Hidalgo Quintana, en
cuanto heredero abintestato del hijo (quien ya había consolidado la propiedad plena de
tales acciones).

¿Al fallecer Miguel Hidalgo de Quintana, cuando le llegue su momento, deberán

transmitirse las acciones a sus herederos o legitimarios, o, por el contrario, ha de
considerarse preferible que la mayoría accionarial retorne a la familia Pérez? Conforme
al art. 811, la respuesta es que procede la reversión a la familia Pérez o, dicho de otro
modo, que es de aplicación la reserva lineal en su favor.

5.- Régimen jurídico de la reserva lineal

El mandato del art. 811 se limita a establecer la obligación de reservar, una vez que se
den las circunstancias que requiere el supuesto de hecho, sin desarrollar, en cambio, los
derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios.

No obstante, si bien resulta procedente la aplicación analógica de las normas

reguladoras de la reserva ordinaria, así como la distinción entre la fase de pendencia y la
fase de consumación de la reserva, el distinto fundamento y significado de uno y otro
tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones, respecto de extremos concretos,
en la reserva ordinaria y en la reserva lineal.

5.1.- Facultades y atribuciones del reservista

En términos generales, el ascendiente reservista debería considerarse titular de los

bienes y, por tanto, facultado incluso para realizar actos de disposición. Sin embargo, la
doctrina considera que el reservista está obligado a respetar las medidas precautorias
que tanto el CC como la LH prevén para el caso de la reserva ordinaria.

5.2.- La posición de los eventuales reservatarios

Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantías que el CC

y la LH les otorgan en el caso de la reserva ordinaria, siendo muy discutido si los
reservatarios suceden al reservista o al causante de la reserva.

6.- Preferencia entre ambas reservas

Conviene señalar que en ciertos supuestos pueden solaparse ambas reservas, la lineal y
la troncal. Así ocurriría en los casos en que el ascendiente reservista, que siendo viudo y
estando ya vinculado por la reserva lineal (por haber heredado abintestato a uno de sus
hijos premuerto, quien, a su vez, habría heredado anteriormente a su progenitor
fallecido), contrajera nuevas nupcias, tuviera un hijo no matrimonial o adoptare a una
tercera persona, pasando así a estar obligado también por la reserva ordinaria.

¿Deben mantenerse simultáneamente ambas reservas? Siendo así que la masa de los
bienes reservables es idéntica conforme a la regulación de ambas reservas, la
compatibilidad entre la reserva viudal y lineal parece que debe desecharse, pues carece
de sentido que una misma persona hubiera de cumplir dos veces las mismas
obligaciones en relación con unos mismos bienes, que además se encuentran, en su
caso, destinados a los mismos reservatarios.

Naturalmente la cuestión siguiente radica en determinar cuál de las dos reservas ha de

mantenerse. Probablemente el criterio decisivo en esta cuestión depende del momento
en que se produzca la transmisión del descendiente al ascendiente reservista y, de otra
parte, los presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.
 ELISA MARCOS AROCA

TEMA 16: LA SUCESIÓN INTESTADA

1. LA SUCESIÓN INTESTADA

1.1. Concepto y fundamento

La sucesión intestada se denomina así por contraposición a la sucesión voluntaria o
testamentaria, por lo tanto, representa un papel secundario respecto de la testamentaria,
siendo de aplicación cuando la inexistencia o insuficiencia del testamento así lo exijan,
procediendo a señalar el propio legislador quiénes deben ser considerados herederos de
quien fallece sin designarlos.

1.2. Sistemas de sucesión intestada

Nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco
(descendente, ascendente y colateral, por este orden), aunque tras la reforma de 1981 el
cónyuge viudo hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y
ascendientes, y como heredero abintestato, es preferido actualmente a cualquier pariente
colateral (hermanos incluidos).

1.3. La declaración de herederos abintestato como expediente notarial de

jurisdicción voluntaria
La Ley de Jurisdicción voluntaria ha modificado la Ley del Notariado, atribuyendo
competencia a los Notarios para conocer diversos expedientes de jurisdicción
voluntaria, entre los que se encuentra la declaración de herederos abintestato. Desde el
punto de vista procedimental, la LJV configura el trámite de audiencia a los eventuales
interesados, reconoce el posible derecho de oposición de cualquiera, así como la expresa
reserva de derechos de quienes no comparecieran o no hubieran sido reconocidos como
herederos, a efectos del oportuno ejercicio de la vía judicial, en su caso.

2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN INTESTADA.

El art. 912 CC establece que dicha forma de sucesión tiene lugar en los siguientes casos:
1.º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido
después su validez.
2.º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión
legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
3.º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que
el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
4.º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

La sucesión intestada no tiene sólo lugar cuando no hay testamento, sino incluso en los
supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante válidas y
efectivas, la voluntad del testador no agota de forma íntegra el caudal hereditario, pues
así se advierte en el art. 658.3: “podrá también deferirse la sucesión en una parte por
voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley”.
En nuestro sistema, la institución de heredero no tiene vocación expansiva al conjunto
de la herencia por el mero hecho de su designación; ni por otra parte, la mera delación
testamentaria excluye necesariamente la entrada en juego de la sucesión intestada, pues
la libertad testamentaria debe respetar las reglas imperativas, así como la propia
voluntad del instituido para aceptar o no la herencia que se le defiere, que pueden
determinar la pérdida de efectos, aunque solo sea parcialmente, de las previsiones
testamentarias establecidas por el causante.
Por ello nuestro sistema se caracteriza por un sistema de pesos y contrapesos entre la
libertad testamentaria, los derechos legitimarios y las propias reglas de sucesión
intestada.

En definitiva, los casos de sucesión intestada se pueden clasificar así:

a) Supuestos de inexistencia de testamento (inexistencia propiamente o pérdida de
efectos del mismo)
b) Supuestos de insuficiencia de testamento que por no alcanzar al conjunto de los
bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una
parte de la herencia
c) Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas
por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad…)

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA

3.1. Clases, órdenes y grados

Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las
clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de
heredero abintestato a quien corresponda.
Al hablar de “clase” quiere decirse que, a falta de herederos testamentarios, la ley
defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo y al Estado, por lo que existen
tres categorías de herederos cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el
parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.
En cuanto a los órdenes a considerar son sucesivamente, los descendientes, los
ascendientes y los colaterales.
El grado manifiesta que, ante la limitación de las líneas de parentesco, rige la regla de
que el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente y
en la colateral ha de entrar en juego el derecho de representación.

3.2. Llamamientos
Al igual que ocurre en materia de legítima, los descendientes excluyen a los
ascendientes, y por su parte, el cónyuge viudo puede concurrir con ambas clases de
órdenes. En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta
el cuarto grado, y a falta de estos, en último lugar, el Estado.

4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO

El art. 930 dispone que “la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta
descendente”

4.1. La legítima del cónyuge viudo del causante

De existir, concurrirá con los descendientes el cónyuge viudo, cuya cuota legal
usufructuaria seguirá siendo la ya explicada con anterioridad:
- Si concurriera con hijos o descendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al
usufructo del tercio destinado a mejora, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 834 CC, siempre y cuando el viudo no se encontrara separado legalmente o
de hecho.

4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes

Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia
en partes iguales, pero si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen
fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de
representación.
Los nietos y más descendientes heredarán por derecho de representación y si alguno
hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá
entre éstos por partes iguales.

5. LOS ASCENDIENTES
Según el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues sólo
se hará efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes. Conviene distinguir:
5.1. Sucesión intestada en favor de los progenitores
Padre y madre heredarán por partes iguales, es decir, por mitad de toda la herencia. Y lo
mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues
también éste sucederá al hijo en toda su herencia (art. 937).

5.2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes

Se trata de los abuelos o bisabuelos del difunto.
En principio, si fueren varios ascendientes de igual grado y misma línea, dividirán la
herencia por cabezas (art. 939).
Si fueran varios ascendientes de igual grado pero distinta línea, la herencia se dividirá
ante todo por líneas o estirpes, pues el art. 940 así lo ordena: “la mitad corresponderá a
los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos”, y dentro de cada línea se
realizará la división por cabezas.
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso
de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que,
como legítima, le reconoce al cónyuge el art. 837: la mitad de la herencia.

5.3. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones

El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por
título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los
que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro
del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.
Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a
sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados
existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que
el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los
bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.

6. EL CÓNYUGE VIUDO
Dispone el art. 944: “En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los
colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente.” Así
pues, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite tiene preferencia respecto de
cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia
entera si no existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes.
Sin embargo la condición de heredero abintestato del cónyuge viudo, no tendrá lugar si
el cónyuge estuviese separado judicialmente o de hecho.
 7. LA SUCESIÓN DE LOS PARIENTES COLATERALES

La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige la

inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo. Además los hermanos e
hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales.

7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante

La existencia conjunta de hermanos y sobrinos no ha de implicar la exclusión de la
herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario
entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabezas y los
sobrinos heredarán por estirpes.
En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante, todos ellos
heredarán por partes iguales. En el supuesto de concurrencia exclusiva de hermanos con
hermanastros, aquellos tomarán doble porción que éstos (art. 949).
Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos la
condición de hermanastros del causante, heredarán todos por partes iguales sin ninguna
distinción de bienes.
Si concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de
hermanastros la mitad de porción que a los otros.

7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales

En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que sucederán en
la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto
grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato. La sucesión de
estos parientes colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos
por razón de doble vínculo. Es decir, los restantes colaterales, siempre que sean del
mismo grado, heredarán por cabezas.

8. LA SUCESIÓN DEL ESTADO

8.1. Introducción: EL fundamento de la sucesión del Estado

Existen dos vertientes de pensamientos:
Una que defiende que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atención a la
vacancia en que quedarían los bienes hereditarios pro falta de parientes, y otra que
defiende la verdadera condición de heredero del Estado, que entraría en la sucesión por
disponerlo así la ley, pero a título de heredero.

8.2. El Estado como heredero en el Código Civil

Se discute si el Estado adquiere la herencia ex lege y de forma automática sin
posibilidad de repudiar la herencia o si exige concluir que el Estado debía proceder
también a aceptar la herencia, conforme a las reglas generales.
La disposición final octava de la LJV dispone que:
“La sucesión legítima de la Administración General del Estado y de las Comunidades
Autónomas se regirá por la presente Ley, el Código Civil y sus normas
complementarias o las normas de Derecho foral o especial que fueran aplicables.
Cuando a falta de otros herederos legítimos con arreglo al Derecho civil común o foral
sea llamada la Administración General del Estado o las Comunidades Autónomas,
corresponderá a la Administración llamada a suceder en cada caso efectuar en vía
administrativa la declaración de su condición de heredero abintestato, una vez
justificado debidamente el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, la
procedencia de la apertura de la sucesión intestada y constatada la ausencia de otros
herederos legítimos.”
En todo caso, igualmente según el art. 957: Los derechos y obligaciones del Estado
serán los mismos que los de los demás herederos, pero se entenderá siempre aceptada
la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a
los efectos que enumera el artículo 1023.
Para que el Estado pueda tomar posesión de los bienes y derechos hereditarios habrá de
preceder declaración administrativa de heredero, adjudicándose los bienes por falta de
herederos legítimos.

8.3. Las comunidades autónomas

Las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez que
adquiera la herencia, a las instituciones municipales y provinciales del domicilio del
difunto.

8.4. La sucesión legal o abintestato en Aragón

La sucesión abintestato se denomina en Aragón sucesión legal, dada la posibilidad de
otorgar pactos sucesorios y no sólo testamento para ordenar la sucesión mortis causa.
Son llamados jerárquicamente y por este orden: descendientes, ascendientes, cónyuge,
colaterales privilegiados (hermanos, hijos y nietos de hermanos) y colaterales ordinarios
(resto) y en último lugar, la Comunidad de Aragón.
La sustitución legal se aplica en caso de premoriencia, indignidad, desheredación
exclusión voluntaria y declaración de ausencia del llamado y siempre a favor de
descendientes del causante y de descendientes de hermanos del causante. En la línea
recta descendente se aplica ilimitadamente y en la colateral, sólo en el orden de los
colaterales privilegiados y hasta el cuarto grado. No se aplica en caso de repudiación o
renuncia del llamado. Los sustitutos heredan toda la porción que hubiese correspondido
recibir al sustituido.
Sólo en defecto de descendientes del causante, y si en el caudal hereditario se puede
demostrar la existencia de bienes de origen familiar (donación herencia o a título
oneroso), tienen lugar los recobros de liberalidades y la sucesión troncal. Los
ascendientes o hermanos del causante fallecido sin descendencia, tienen derecho
preferente a recobrar los bienes que le donaron siempre que todavía existan en el caudal.
Cuando no haya lugar a la aplicación del recobro de liberalidades, cabe apreciar la
existencia de bienes troncales simples, que son los adquiridos por el causante a título
gratuito de ascendientes o colaterales hasta el sexto grado o de bienes troncales de
abolorio, que son los que hayan permanecido en la casa o familia del causante durante
las dos generaciones inmediatamente anteriores, cualquiera que sea su procedencia. Los
bienes pierden el origen familiar si entraron en algún momento a formar parte del
patrimonio común del consorcio conyugal del finado, si estuvo casado.
En los bienes troncales, heredan primero hermanos hijos y nietos de hermanos del
causante, madre o madre de la línea de procedencia, colaterales hasta cuarto grado.
Los herederos troncales son herederos a título universal y concurren a las deudas en
proporción a los bienes que reciban. Recobros y sucesión troncal son llamamientos
abintestato, no derechos de legítima ni bienes objeto de reserva hereditaria alguna. El
cónyuge viudo, si lo hay, tiene derecho de viudedad sobre los bienes objeto de recobro
de liberalidades y sobre los troncales y troncales de abolorio.
 GONZÁLO CASTRO SÁENZ DEL CASTILLO

TEMA 17: OTRAS FORMAS DE SUCESIÓN

1. Sucesión contractual

La sucesión contractual es la que se asienta en la existencia de un pacto sucesorio

relativo a la herencia del causante. El Código Civil se adscribe a la supremacía de la
voluntad y la libertad testamentarias. El criterio normativo medular del CC radica, por
tanto, en la absoluta exclusión de la sucesión contractual y de la admisibilidad de los
pactos sucesorios.

El reconocimiento de la libertad testamentaria constituye precisamente el polo

antagónico de la nota característica que han de revestir los pactos sucesorios si
verdaderamente se les quiere dotar de eficacia y virtualidad: su irrevocabilidad.

2. Artículo 1271 CC y sus excepciones

Dispone el artículo 1271 CC que “sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros
contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y
otras disposiciones particionales”. El testador puede llevar a cabo la partición por sí
mismo, tanto mediante acto entre vivos como por última voluntad. Por tanto, resultaba
necesario admitir la vidente naturaleza contractual de la partición realizada por el propio
testador entre vivos y, en consecuencia, establecer la pertinente excepción al principio
general. A lo largo del articulado del CC existen algunas otras excepciones:

- La promesa de mejorar o de no mejorar hecha en capitulaciones matrimoniales

(artículo 826).
- El artículo 831 permite encomendar la mejora al cónyuge viudo., ya sea en
testamento o en capitulaciones matrimoniales.
- El artículo 1341 dispone que “igualmente podrán donarse antes del matrimonio
en capitulaciones bienes futuros, solo para el caso de muerte, y en a medida
macada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”.
 3. Sucesión vinculada

La sucesión vinculada, caracterizada por la circunstancia de que el titular de un

patrimonio carecería de facultad alguna de disposición sobre el mismo, así como de la
posibilidad de transmitirlo por vía testamentaria, al encontrarse vinculado a una
determinada línea de sucesión. La institución típica de vinculación era el mayorazgo,
que permitía mantener un conjunto de bienes vinculados entre sí, de manera que no
pudiera romperse el vínculo. Los bienes así vinculados pasaban al heredero,
normalmente el mayor de los hijos, de forma que el grueso del patrimonio de una
familia no se separaba.

3.1 Sucesión en los títulos nobiliarios

En la actualidad la sucesión de los título nobiliarios se encuentra sometida a pautas

normativas propias de la sucesión vinculada, pues quien ostenta el título no puede
disponer de él a través de testamento, sino observando necesariamente la línea de
sucesión establecida en el título de concesión o lo establecido para la Corona de España
en el artículo 57 de la CE: “La sucesión en el trono seguirá el orden regular de
primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las
posteriores; en la misma líneas, el grado más próximo al más remoto; en el mismo
grado, el varón a la mujer; y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.

En los últimos años, el artículo 14 CE ha sido utilizado ante el TS en pleitos entre

nobles, argumentando que la sucesión tradicional en los títulos nobiliarios, en función
del principio de masculinidad, atenta contra la igualdad entre hombres y mujeres. El TS,
a partir de mediados de 1987 estableció que la sucesión nobiliario debía corresponder
por igual a hombres y mujeres. No obstante, la STC 126/1997 se ha pronunciado en el
sentido de que la primacía del sexo masculino en cuanto regla histórica no puede
considerarse inconstitucional. Así, el TS ha establecido que en materia de títulos
nobiliarios el planteamiento sucesorio es distinto a las normas sucesorias del CC,
debiendo regirse por las determinaciones de la Real Carta de Concesión y por la
sucesión regular de los títulos nobiliarios.
 GONZALO CASTRO SÁENZ DEL CASTILLO

TEMA 18: LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

La adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación.

1. Adquisición de la posesión

El artículo 440 CC recoge una forma especial de adquisición de la posesión, referida

exclusivamente a los bienes hereditarios: posesión civilísima, que implica que la
posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y
desde el momento de la muerte del causante, pero tal resultado solo tendrá lugar en el
caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición. Así, prosigue el precepto
diciendo que “el que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído
en ningún momento”.

En relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados

legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del
causante. Desde ese instante, pero solo una vez que haya sido adida la herencia
(aceptada y adquirida), aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de
los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores.

2. Herencia yacente

La herencia yacente hace referencia a la situación en que, habiendo sido abierta la

sucesión, no se ha producido todavía la aceptación del heredero. En algunos casos, la
falta de aceptación por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o
circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, aún no se ha
pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar
acerca de ello (derecho de deliberar). En otros supuestos, la yacencia hereditaria puede
resultar connatural a la propia institución de heredero.
 2.1 Titularidad y administración de la herencia

El TS admite de forma indiscutible que el patrimonio hereditario en situación de

yacencia puede ser demandado y que, dado que la interinidad en su titularidad impone
la necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o
judiciales existan personas encargadas de su administración, goza igualmente de
facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos
judiciales.

Aunque el CC no regule de forma sistemática los distintos supuestos de herencia

yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que, como regla, la
situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la
administración de la herencia, incluso en el supuesto en el que el testador no lo haya
previsto en sus disposiciones testamentarias, la administración de la herencia resulta
reclamada expresamente por las disposiciones legales en todos los supuestos que
pueden identificarse como herencia yacente:

- Heredero instituido bajo condición suspensiva

- Institución de heredero a favor de un nasciturus
- Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha
solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario
- Juicios de abintestato o de testamentaría o de división de herencia

2.2 Facultades del llamado antes de la aceptación

En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas

respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del
caudal hereditario, la aplicación del artículo 999.3 CC implica que el llamado o los
llamados a la herencia pueden gestionar los bienes hereditarios: “Los actos de mera
conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si
con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero”.

3. Aceptación y repudiación de la herencia

La aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad

del llamado a ser heredero. Si el llamado se pronuncia a favor de la aceptación,
adquirirá en efecto la condición de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la
herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.

3.1 Caracteres

Tanto la aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido

propio, con las siguientes características:

a) Voluntariedad
La voluntariedad de la aceptación y la repudiación de la herencia está resaltada en el
artículo 988, al afirmar que ambas son actos enteramente voluntarios y libres. El
llamado a la herencia es enteramente libre para aceptar o repudiar la herencia,
atendiendo a sus propios intereses.

b) Unilateralidad

El carácter unilateral y no recepticio de la aceptación y de la repudiación de la herencia

se deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno,
pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución
de heredero. No cabe en ningún caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas
voluntades, sino que la manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a
la herencia, ha de mantenerse una vez que el causante haya fallecido.

El artículo 991 CC determina que “nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la
muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”.

c) Retroactividad

Tanto la aceptación como la aceptación de la herencia tienen carácter retroactivo

(artículo 989: “se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se
hereda”).

d) Indivisibilidad e incondicionalidad

El heredero no solo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, antes incluso de
pronunciarse a favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el
derecho de deliberar.

Sin embargo, una vez formada, la aceptación o repudiación de la herencia son actos
cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley, sin que el heredero pueda
manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola solo a una parte de la
herencia, etc. En este sentido, establece el artículo 990 que “la aceptación o la
repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente”.

e) Irrevocabilidad

El artículo 997 establece que “la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez
hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de
alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento
desconocido”.

3.2 Capacidad para aceptar o repudiar

La regla general en relación con la capacidad de obrar de los llamados a la herencia se

encuentra en el primer párrafo del artículo 992, que establece que “pueden aceptar o
repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes”.

a) Los menores e incapacitados

En caso de que los menores o incapacitados se encuentren sujetos a la patria potestad o
a la patria potestad prorrogada, la aceptación de la herencia se llevará a cabo por los
titulares de la patria potestad, quienes, para repudiar la herencia habrán de contar con la
pertinente autorización judicial.

b) Las personas casadas

Establece el artículo 995 que “cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de
inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su
consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de
la sociedad conyugal”. El consentimiento del cónyuge solo tiene trascendencia en
relación con la eventual responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales
deudas hereditarias, pudiendo actuar cada cónyuge respecto de las herencias a que sea
llamado con absoluta independencia del otro.

c) La herencia a favor de los pobres

Establece el párrafo segundo del artículo 992 CC que “la aceptación de la herencia que
se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para
calificar y distribuir los bienes, y se entenderá aceptada a beneficio de inventario”.

d) La herencia a favor de las personas jurídicas

EEl artículo 993 establece que “los legítimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las
mismas se dejase, pero para repudiarla necesitan la autorización judicial, con audiencia
del Ministerio Público”. Así, los representantes legales de cualesquiera personas
jurídicas podrán adoptar la decisión de aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario. En cambio, por sí mismos carecen de capacidad para repudiar la
herencia dejada a las personas jurídicas a las que representan.

Respecto de los establecimientos públicos oficiales, el artículo 994 dispone que “no
podrán aceptar ni repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno”.

3.3 Supuestos de autorización o aprobación judicial

La Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, incorpora un Capítulo III relativo a la

aceptación y repudiación de la herencia. El artículo 93 LJV establece que precisarán
autorización judicial:

- Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o

legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de
esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.
- Los tutores y los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario
cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.
- Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere
sido llamado en perjuicio de aquéllos, para aceptar la herencia en su nombre.
 - La repudiación de la herencia realizada por los legítimos representantes de las
asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

3.4 Plazo para aceptar o repudiar

El CC no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad

de heredero. El artículo 1016 dispone que, como regla general, puede solicitarse
“mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. En consecuencia, ha de
entenderse que mientras o haya prescrito el plazo de reclamación de la herencia, e
heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento que considere oportuno. El
plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es de 30 años.

No obstante, la figura de la interpelación judicial, recogida en el artículo 1005 CC

permite que “instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o
repudie, deberá el Juez señalar a este un término, que no pase de 30 días, para que haga
su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada”.

La aprobación de la LJV ha traído consigo la modificación del artículo 1005 CC para

atribuir la competencia del señalamiento del plazo de 30 días al Notario, en vez de al
Juez. Por tanto, a partir de ahora debemos abstenernos de utilizar la calificación de
interpelación judicial, pues se trata de una interpelación notarial: “Cualquier interesado
que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al
Notario para que este comunique al llamado que tiene un plazo de 30 días naturales para
aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El
Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se
entenderá acepada la herencia pura y simplemente”

El artículo 1004 establece que hasta pasados 9 días después de la muerte de aquel de
cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o
repudie.

4. Derecho a deliberar

Todo heredero puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el segundo
párrafo del artículo 1010. La regulación conjunta del derecho de deliberar y del
beneficio de inventario trae consigo que muchos de los aspectos a considerar en relación
con ambas instituciones sean coincidentes. En todos los aspectos relacionados con tales
cuestiones, la intervención ha dejado de ser judicial, para pasar a ser notarial. En efecto,
la LJV modifica también los artículos 1019 y 1020 CC atribuyendo competencia al
Notario para conocer si el heredero acepta o repudia la herencia, o si hace uso del
beneficio de inventario en el mismo plazo.

Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar

propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que
considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o
repudiar la herencia. Tales deliberaciones, sin embargo, no deben ser confundidas con el
derecho de deliberar, que supone la realización del inventario del caudal hereditario. El
artículo 1019 computa el periodo de 30 días, dentro del cual el heredero ha de
pronunciarse sobre la aceptación o la repudiación de la herencia, desde el día siguiente a
aquél en que se hubiese concluido el inventario.

El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta la posible solicitud
posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así
responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis.

GONZALO CASTRO SÁENZ DEL CASTILLO

TEMA 19: LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN

1. Las formas de aceptación: la aceptación simple

Establece el artículo 998 CC que la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a
beneficio de inventario.

La aceptación pura y simple convierte al heredero en responsable de todas las cargas y

deudas de la herencia no solo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios
(artículo 1003). En cambio, la aceptación a beneficio de inventario no modifica la
situación patrimonial del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la
herencia, en el sentido de que solo ha de responder de las deudas hereditarios con los
bienes propios de la herencia.

En el caso de aceptación pura y simple el heredero responde ultra vires hereditatis,

mientras que en el caso del beneficio de inventario la responsabilidad del heredero
queda limitada a la propia capacidad patrimonial del haber hereditario (intra vires
hereditatis).

1.1 Aceptación expresa

El segundo párrafo del artículo 999 establece que aceptación expresa “es la que se hace
en documento público o privado”, exigiendo pues, de forma incontestable que la
aceptación hereditaria tenga lugar de forma escrita, lo que implica la imposibilidad de
que manifestaciones verbales del llamado a la herencia sean hábiles para la adquisición
de la misma.

La exigencia de forma escrita, sin embargo, no presupone de forma necesaria que el

documento en que se materialice la voluntad de aceptar del heredero sea redactado
única y exclusivamente con tal objeto, sino que, al contrario, ha de admitirse cualquier
manifestación escrita que comprenda la inequívoca voluntad de aceptación. No se
requiere, pues, un documento independiente, sino solo que la voluntad de aceptar se
haya expresado por escrito.

1.2 Aceptación tácita

El tercer párrafo del artículo 999 CC dispone que “tácita es la que se hace por actos que
suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino
con la cualidad de heredero”. Dentro de estos últimos, adquiere particular relevancia el
hecho de que el heredero decida apropiarse por sí mismo de bienes hereditarios: “los
herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la
facultad de renunciarla y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin
perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”.

Conforme al artículo 1000 CC, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege en

los siguientes casos:

- Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus

coherederos o a alguno de ellos.
- Cuando el heredero renuncia a beneficio d uno o más de sus coherederos.
- Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente,
pero si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son
aquéllos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada
la herencia.

El sustrato general de los supuestos considerados en el artículo 1000 radica en la cesión

del ius delationis. Sin embargo, siendo el ius delationis intransmisible inter vivos, ha de
considerarse que cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial
supone necesariamente la previa aceptación de la herencia. El heredero, una vez que ha
adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede a cualesquiera otras personas, de
tal manera que, realmente, existen dos transmisiones. De tal esquema solo se exceptúa
la renuncia gratuita a favor de los coherederos que, en todo caso, tendrían derecho de
acrecer, pues en tal caso los coherederos que incrementa su cuota hereditaria lo hacen
por derecho propio.

2. La aceptación a beneficio de inventario

2.1 La solicitud del beneficio de inventario

Establece el artículo 1010 que el beneficio de inventario puede ser solicitado por
cualquier heredero, ya sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el
testador haya pretendido excluir dicha facultad en alguna de las estipulaciones
testamentarias.

La formulación del beneficio de inventario se encuentra establecido como un régimen

especial que permite al heredero responder frente a la deudas hereditarias únicamente
con los bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y que, en consecuencia, comporta
la necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los
herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de
la herencia.

En el caso de que el heredero haya sustraído u ocultado algunos de los bienes o

derechos de la herencia, la aceptación a beneficio de inventario queda excluida.

La solicitud formal del beneficio de inventario solo se podrá realizar ante Notario o, en
el caso de que el heredero se hallase en país extranjero, ante el correspondiente agente
diplomático consular o bien ante cualesquiera de los Jueces que sean competentes para
prevenir el juicio de testamentaría o abintestato (artículo 1011). En los juicios sobre
cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el causante tuvo su
último domicilio, y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último
domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del
demandante.

La solicitud del beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los

coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad unánime
o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea solo un heredero
el que solicita beneficio de inventario, dicho régimen haya de ser aplicable a los
restantes coherederos (artículo 1007: de igual libertad gozará cada uno de los herederos
para aceptarla pura y simplemente o a beneficio de inventario). Ello provoca una
situación sumamente compleja respecto a la herencia en cuestión, pues difícilmente
puede negarse a los herederos aceptantes puros y simples su derecho a instar la partición
y a adjudicarse los bienes que le correspondan.

2.2 El inventario de los bienes hereditarios

Establece el artículo 1016 que puede instarse el beneficio de inventario mientras no

prescriba la acción para reclamar la herencia. Sin embargo, los artículo 1014 y 1015,
frente al extenso plazo de prescripción e la acción de petición de herencia, establecen
periodos temporales más cortos:
 - 10 días, si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido el
causante
- 30 días, si el heredero residiera fuera.

Estos plazos regían:

- En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien

una parte de ellos: los plazos de 10 y 30 días se computaban desde el día en qu
se supiese heredero.
- En el supuesto de que el heredero hubiese aceptado la herencia de forma expresa
o la hubiere gestionado como heredero (aceptación tácita), los plazos
considerads se contarían desde el mismo día de la aceptación.
- En el caso de que el heredero hubiera sido objeto de interpelación judicial, el
cómputo de los 10 o 30 días comenzará el día siguiente al que expire el plazo
que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia.

Los artículos 1014 y 1015 CC han sido modificados por la LJV a los efectos de atribuir
competencia al Notario para conocer de la aceptación a beneficio de inventario.

2.3 El inventario de los bienes hereditarios

El artículo 1013 dispone que la solicitud de beneficio de inventario no producirá efecto

aluno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de
la herencia.

El inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien dicha
eventualidad será rara, dado que la regla general es que, ante Notario, el heredero ha de
promover la citación de los acreedores de la herencia y de los legatarios para que
acudan a preséncialo si les conviniere.

Los plazos para la realización del inventario se recogen en el artículo 1017 CC: habrá de
comenzarse dentro de los 30 días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios y
deberá terminarse dentro de los 60 días siguientes a aquel en que se hubiere iniciado, si
bien el Notario podrá prorrogar este plazo por el tiempo que estime necesario, sin que
pueda exceder de un año.

2.4 La pérdida del beneficio de inventario

El beneficio de inventario es un régimen particularmente provechoso para el heredero

en cuanto determina la responsabilidad intra vires hereditatis y provoca la separación de
patrimonios entre el propio caudal hereditario y el patrimonio personal del heredero.
Establece el artículo 1024 CC que el heredero perderá el beneficio de inventario:

- Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o

acciones de la herencia.
 - Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la
herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de los
vendidos la aplicación determinada al concederle la autorización.

Conforme a la nueva autorización del artículo 1024 CC tras la LJV, e heredero, no

obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a
través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en
subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en
ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

3. Efectos del beneficio de inventario

El artículo 1023 dispone que “el beneficio de inventario producirá a favor del heredero
los efectos siguientes:

1. El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia

sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2. Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera
contra el difunto.
3. No se confunde para ningún efecto sus bienes particulares con los que
pertenezcan a la herencia.

Solo cuando hayan sido pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el
pleno goce del remanente de la herencia (artículo 1032.1 CC).

3.1 Administración y liquidación de la herencia a beneficio de inventario

En relación con la administración de la herencia, establece el artículo 1026.1 CC que

hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá
que se halla la herencia en administración. El heredero puede ser administrador o no,
dependiendo de las circunstancias de hecho y de las cláusulas testamentarias al respecto.
Por tanto, si el heredero no es administrador, ni está obligado a pagar las deudas y
demás cargas de la herencia ni se encuentra facultado para ello, dado que la herencia se
encuentra en administración.

En relación con el nombramiento y las facultades del administrador, dispone el artículo

1026.2 CC que “el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra
persona, tendrá, en este concepto, la representación de la herencia para ejercitar las
acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la
misma”. Normalmente, d existir un único heredero, él será el administrador, existiendo
varios, habrá que estar a lo que ellos acuerden, siempre y cuando el testador no haya
dispuesto otra cosa para la eventualidad de que cualquiera de sus herederos solicite el
beneficio de inventario.

Primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, solo una vez abonadas, se
atiende al pago de los legados, en caso de haber vienes suficientes para ello:
 - El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a
todos los acreedores (artículo 1027).
- Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus
créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia
firme de graduación (artículo 1028). No habiendo juicio pendiente entre los
acreedores, serán pagados los que primero se presenten.
- Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos solo
podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia
bienes suficientes para pagarles (artículo 1029).

3.2 Separación de patrimonios

No existe confusión alguna entre el patrimonio del causante y el del heredero, que se
mantienen perfectamente distintos durante todo el periodo de administración y
liquidación.

El artículo 1034 establece que “los acreedores particulares del heredero no podrán
mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada a beneficio de inventario hasta que
sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios, pero podrán pedir la retención
o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero”.

3.3 Inexistencia de confusión entre causante y heredero

El administrador de la herencia beneficiada puede dirigirse contra cualquiera de los

herederos en reclamación de las deudas que hubiere contraído con el causante o, una
vez fallecido éste, con la masa hereditaria.

La aceptación de la herencia a beneficio de inventario excluye la posibilidad de que las

relaciones obligatorias entre causante y heredero puedan extinguirse por confusión.

4. Repudiación de la herencia

La repudiación significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la

condición de heredero. En cuanto acto jurídico propiamente dicho, la repudiación
presenta caracteres comunes con la aceptación: acto voluntario y libre, de carácter
unilateral y no recepticio, incondicional y puro,. Una vez manifestada la repudiación, el
llamado a la herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de
adquirirla.

Por otra parte, dado que es igualmente aplicable a la repudiación la nota de

retroactividad, el llamado a la herencia no ha adquirido nunca la condición de heredero
y, por tanto, ello arroja una multiplicidad de efectos:

- El repudiante no ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún

momento haya gozado de tenencia material de los bienes hereditarios.
 - Tampoco existirá derecho de representación a favor de los sucesores del
repudiante, quienes, en su caso, heredarán como sucesores abintestato por su
propio derecho y sin que puedan representar al repudiante (artículo 923).

No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tácita (como ocurre con la

aceptación), pues el artículo 1008 CC incrementa los requisitos formales de la
repudiación , configurándola como un acto solemne en sentido técnico y requiriendo
que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma expresa y siguiendo las formalidades
prescritas.

Dispone el artículo 1008 que “la repudiación de la herencia deberá realizarse ante
Notario y en instrumento público”.

4.1 Renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores

El supuesto particular de que la repudiación de la herencia tenga lugar en perjuicio de

los acreedores del llamado a heredar se expresa en el artículo 1001 CC: “si el heredero
repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez
que los autorice para aceptarla en nombre de aquél”. Una vez satisfechos los créditos de
los acreedores aceptantes, el remanente de la herencia no será atribuido al renunciante.
El exceso, si lo hubiere, se adjudicará a las personas a quienes corresponda.

Por tanto, la facultad otorgada por el artículo 1001 a los acreedores del llamado a la
herencia no puede considerarse como una aceptación de aquélla, sino solo como una
medida de protección del crédito.

4.2 Tratamiento fiscal de la repudiación o renuncia

Quien repudia no puede ser considerado como heredero y, por tanto, no puede asumir la
carga de ser sujeto pasivo del Impuesto de Sucesiones. Por el contrario, el heredero que
acepta y posteriormente renuncia genera una doble transmisión que comportará una
tributación sucesiva.

Si la renuncia es pura, simple y gratuita, se equipara a la repudiación y solo tributa a

beneficiaria de la renuncia, es decir, se considera que los renunciantes no han llegado a
aceptar la herencia. En los demás casos de renuncia, se considera que el renunciante si
acepta la herencia, a la que posteriormente renuncia. En estos supuestos se producen dos
hechos sujetos a tributación: en primer lugar, la transmisión hereditaria del causante al
renunciante, que estará sujeta al Impuesto de Sucesiones y Donaciones por el concepto
de adquisición por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio; en segundo lugar,
la transmisión inter vivos del renunciante al beneficiario de dicha renuncia, sujeta al
Impuesto de Sucesiones, por el concepto de adquisición por donación o por cualquier
otro negocio jurídico gratuito e inter vivos, si la renuncia es gratuita, o al ITPAJD, si la
renuncia es onerosa.
MARÍA RODRÍGUEZ
INDICE

Tema 20.- Los efectos de la aceptación

1.- La adquisición y la protección de la cualidad de heredero

2.- El interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios

3.- La acción de petición de herencia

3.1.- Legitimación activa

3.2.- Legitimación pasiva

3.3.- Efectos de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el

heredero aparente y el heredero real

3.4.- Plazo de prescripción

4.- La responsabilidad del heredero

5.- El debate sobre la confusión o separación de patrimonios

6.- La posición de los acreedores de la herencia, de los legatorios y de los acreedores del
heredero en la liquidación de la herencia

7.- El concurso de la herencia y el fallecimiento del deudor concursado

 TEMA 20.- LOS EFECTOS DE LA ACEPTACION

1.- La adquisición y la protección de la cualidad de heredero

Una vez acaecida la aceptación, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a
adquirir la condición de heredero (o coheredero, si son varios), en sentido técnico. Por
regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones activas de las
relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y se convierte en responsable del
conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada, que
alcanza sus propios bienes.

2.- El interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios

El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta

en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de
heredero. Es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la
posesión civilísima, regulada en el artículo 440 CC, invistiendo al heredero en su
condición de poseedor.

A través de la copia del testamento o de la declaración de herederos, el interdictante

habrá de acreditar su condición de heredero, pues si la posesión se encontrare fundada
en un título distinto, habría que recurrir al expediente de jurisdicción voluntaria de
adquisición de la posesión.

En caso de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario o de que haya

transcurrido el período anual de prescripción de las acciones interdictales, el heredero
no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción
publiciana, o la reivindicatoria, o la petición de herencia.

3.- La acción de petición de herencia

El heredero goza de legitimación activa para ejercitar una acción de carácter universal
(referida al conjunto de bienes y derechos) que se denomina "acción de petición de
herencia".

Artículo 1021 CC: "El que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en
posesión por más de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer
inventario para gozar de este beneficio, y sólo responderá de las cargas de la herencia
con los bienes que le sean entregados".

3.1.- Legitimación activa

La legitimación activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya

tenga la condición de heredero abintestato. De otra parte, la condición de heredero ha de
tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque el título hereditario no tenga
carácter definitivo (por condición resolutoria o sustitución fideicomisaria). En el caso de
sustitución fideicomisaria, podrán ejercitar la acción de petición de herencia tanto el
fiduciario como el fideicomisario.
En cambio, la condición de legitimario, en sí misma no atribuye legitimación activa
para el ejercicio de la acción de petición de herencia por la sencilla razón de que la
atribución de la legítima puede realizarse a título distinto del de heredero.

3.2.- Legitimación pasiva

Ostenta la legitimación pasiva quien, atribuyéndose título hereditario, posee el conjunto

o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia (possessor pro
herede).

En el caso de que el demandado alegue que la tenencia del bien hereditario encuentra
fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante, ha de estimarse
improcedente la acción de petición de herencia.

En términos prácticos, en la generalidad de los supuestos resulta aconsejable ejercitar de

forma cumulativa la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria (o la
acción singular que resultare procedente).

3.3.-Efectos de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el

heredero aparente y el heredero real

Al possessor pro herede se le identifica comúnmente con la denominación "heredero

aparente".

La identificación del heredero real y la pérdida de la condición sucesoria por parte del
heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aquél el conjunto de los bienes
hereditarios, así como, la sucesión en la posesión de la masa hereditaria.

La aplicación del principio de subrogación real implica que el verdadero heredero puede
reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su
patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante el período de
apariencia hereditaria.

3.4.-Plazo de prescripción

Dada la falta de regulación, el TS establece: "en evitación de que alguno de los derechos
sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo
prescriptivo superior al de la propia acción de petición de herencia, y atendiendo a su
indudable eficacia real, lo más operativo es considerar que prescribe a los 30 años
contados a partir de la muerte del causante"

4.- La responsabilidad del heredero

Nuestro sistema normativo se caracteriza por establecer la responsabilidad ilimitada del

heredero y, en consecuencia, provoca la confusión del patrimonio hereditario con el
patrimonio personal del heredero.
 4.1.- Las cargas de la herencia

El art. 1003 establece que "por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de
inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo
con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios".

Una recta interpretación del art. 1003 resalta que "las cargas de la herencia" integran al
menos una trilogía de obligaciones:

1. Las deudas del causante.

2. Las cargas de la herencia propiamente dichas (gastos funerarios, gastos de la
sucesión, obligación alimenticia, costas del inventario, gastos de partición, etc).
3. Los legados.

4.2.- La responsabilidad ilimitada del heredero no legitimario

En sentido técnico, sólo puede afirmarse que existe sucesión respecto de las deudas del
causante, dada su preexistencia a la apertura de la sucesión. En cambio, las cargas de la
herencia, en el sentido antes indicado, y los legados, por principio, sólo pueden tener
virtualidad una vez fallecido el causante y abierta la sucesión.

Sin embargo, el titular pasivo de las cargas o legados es el heredero. Y el heredero es

responsable de todas las cargas hereditarias de manera ilimitada. Ergo, la regla debe
alcanzar incluso al pago de los legados.

4.3.- La responsabilidad del heredero legitimario

El heredero que, a su vez, sea legitimario, no puede verse perjudicado en su legítima

mediante la imposición de legados voluntariamente establecidos por el testador. Por
tanto, el heredero-legitimario sólo responde por los legados intra vires hereditatis, ya
que admitir lo contrario supondría destruir el principio de intangibilidad de la legítima.

Recapitulando, el legitimario que sea heredero responderá por los legados, como mucho
y en su caso, sólo hasta donde alcancen los bienes hereditarios que no le correspondan
por legítima. El heredero voluntario, en cambio, habrá de responder de forma ilimitada
frente a los legados establecidos por el causante.

5.- El debate sobre la confusión o separación de patrimonios

Hace algunas décadas, algunos eminentes autores pusieron en cuestión la llamada

confusión de patrimonios. Podríamos describir el debate preguntándonos si, acaecida la
confusión entre ambos patrimonios, los acreedores del heredero "pobre" podrían agredir
la masa hereditaria procedente del causante "rico", sin que los acreedores de éste
gozaran de algún tipo de preferencia crediticia.

La nueva línea argumentativa ha mitigado la fortaleza del principio de la confusión de

patrimonios, tratando de resaltar todos los aspectos que permiten defender que, incluso
en el caso de la aceptación pura y simple, los posibles acreedores de la herencia y los
legatarios tienen facultades de cobro preferentes respecto de los eventuales acreedores
del heredero.
6.- La posición de los acreedores de la herencia, de los legatarios y de los
acreedores del heredero en la liquidación de la herencia

Para buena parte de la doctrina contemporánea parece que puede defenderse que,
incluso una vez aceptada pura y simplemente la herencia, los acreedores de la herencia
tendrían preferencia frente a los legatarios y los acreedores del heredero.

A su vez, los legatarios habrían de considerarse acreedores preferentes respecto de los

acreedores del heredero.

La aceptación de tal esquema por la Resolución de la Dirección General de los

Registros y del Notariado de 01/09/1976 demuestra su generalización hasta el extremo
de defender la existencia del llamado principio de separación de patrimonios.

7.- El concurso de la herencia y el fallecimiento del deudor concursado

El art. 1.2 de la Ley Concursal, destinado a regular el "presupuesto subjetivo", establece

que "el concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y
simplemente". Esta regla se completa con otras normas dentro de la propia LC cuyo
objeto es el de establecer quiénes están legitimados para solicitar el concurso de la
herencia o cuáles son los efectos de la declaración judicial de este tipo de concurso
sobre la administración y disposición del caudal relicto afectado por el procedimiento.

En cuanto a la legitimación, el art. 3.4 permite que tanto los acreedores del deudor
fallecido como los herederos de éste o bien el administrador de la herencia soliciten el
concurso de la herencia, pero no de cualquier herencia sino solamente de aquella que no
haya sido aceptada de modo puro y simple. Por otro lado, el último inciso del art. 3.4
parece crear un nuevo caso de aceptación automática a beneficio de inventario, al decir
que la solicitud formulada por el heredero producirá los efectos de la aceptación a
beneficio de inventario.

Respecto a las facultades de administración y disposición sobre el caudal relicto, el art.

40.5 establece que en caso de concurso de herencia se producirá automáticamente la
suspensión de estas facultades por parte de quien las ejercitase y pasan a ser asumidas
por la administración concursal.

Parcialmente diferente del concurso de la herencia es la situación derivada de la muerte

o declaración de fallecimiento de la persona concursada. Aquí el concurso ha sido ya
declarado en vida del deudor y es, tras su fallecimiento, cuando se plantea la
continuación como concurso de la herencia. De este concurso -sobrevenido- de la
herencia se ocupa el art. 182 LC.
MARÍA RODRIGUEZ

INDICE

Tema 21:- La comunidad hereditaria

1.- Pluralidad de herederos e indivisión de la herencia

2.- El debate sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria
2.1.- El objeto de la comunidad hereditaria
2.2.- La posición del heredero: el derecho hereditario en abstracto
3.- Normas aplicables
4.- Administración de la comunidad hereditaria
4.1.- Uso y disfrute de los bienes hereditarios
4.2.- Actos de administración
4.3.- Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos
5.- Actos de disposición durante la indivisión
5.1.- La enajenación de los bienes hereditarios
5.2.- La enajenación de la cuota hereditaria
5.3.- El retracto de los herederos
6.- Extinción de la comunidad hereditaria
 TEMA 21. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

1.- Pluralidad de herederos e indivisión de la herencia

La existencia de varios herederos trae consigo que, una vez acaecida la aceptación de
diversas personas llamadas a la herencia, tenga lugar una situación conocida como
"comunidad hereditaria".

La comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa, incidental y transitoria.

La inmensa generalidad de los supuestos desembocan en la partición de los bienes

hereditarios.

2.- El debate sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria

2.1.- El objeto de la comunidad hereditaria

La comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los

bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el
fallecimiento del causante.

Se considera que pertenecen a la herencia indivisa no sólo todos los bienes dejados por
el causante al momento de su fallecimiento, sino que incluso los frutos, rentas,
accesiones o cualquier tipo de incrementos que generen los bienes hereditarios ha de
considerarse que pertenecen a la comunidad hereditaria y no al heredero que, en su caso,
los hubiera poseído durante el período de indivisión, como se deduce del artículo 1063
CC.

En cambio, conforme al artículo 882 CC, no integran la comunidad hereditaria los

bienes que hayan sido objeto de un legado específico, pues en tal caso el legatario
adquiere la propiedad de tales bienes desde el momento del fallecimiento del testador.

2.2.- La posición del heredero: el derecho hereditario en abstracto

La comunidad hereditaria es una comunidad universal, que se encuentra referida al

conjunto de los bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia en
sentido objetivo, sin que los coherederos puedan atribuirse facultad o derecho alguno
sobre los bienes concretos del haber hereditario.

Nuestro sistema registral inmobiliario, durante la situación de indivisión hereditaria,

sólo atribuye a los coherederos la facultad de instar la anotación preventiva de su
derecho hereditario abstracto sobre los bienes inmuebles que formen parte del haber
hereditario.
3.- Normas aplicables

En general, se entiende que el sistema de fuentes aplicable es el siguiente:

1. En primer lugar, tanto las reglas establecidas por el testador, cuanto los pactos o
acuerdos a que hayan llegado los coherederos.
2. Las disposiciones del Código relativas a la partición de la herencia.
3. Las reglas codificadas de los artículos 392 CC y siguientes, relativas a la
copropiedad por cuotas o comunidad ordinaria, convenientemente adaptadas al
supuesto de hecho característico de la comunidad hereditaria.

4.- Administración de la comunidad hereditaria

4.1.- Uso y disfrute de los bienes hereditarios

Artículo 394 CC: "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que
disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la
comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

Conviene tener en cuenta que la primera fuente aplicable es la voluntad del causante o
los acuerdos de los herederos. Por tanto, el precepto anterior tendrá vigencia mientras
no exista previsión en contra de aquellos.

4.2.- Actos de administración

Presupuesta la inexistencia de previsión alguna en relación con los actos de

administración, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto para la administración de la
copropiedad ordinaria en el artículo 398 CC: acuerdos que representen la mayoría de
cuotas. En caso de no obtenerse la mayoría, procederá la administración judicial de la
herencia (artículos 797 y siguientes LEC).

La jurisprudencia reitera que cada uno de los coherederos puede ejercitar por sí mismo,
en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que puedan resultar
beneficiosas para la misma, estableciendo igualmente que la sentencia favorable
aprovechará a los demás coherederos, sin que, en cambio, pueda perjudicarles la
sentencia que resulte adversa al heredero accionante.

4.3.- Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos

Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el pasivo.

Artículo 1084 CC: "Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus
deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a
beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de
haberla admitido con dicho beneficio.
En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus
coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición,
hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda".

5.- Actos de disposición durante la indivisión

5.1.- La enajenación de bienes hereditarios

El TS establece la necesidad de la actuación unánime de los coherederos para llevar a

efecto la enajenación o el gravamen de cualquiera de los bienes hereditarios.

5.2.- La enajenación de la cuota hereditaria

Artículo 399 CC: "Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los
frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla
o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos
personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los
condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la
comunidad".

Como regla, cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho

hereditario en abstracto. En tal caso, el tercero o cesionario pasa a ser miembro de la
comunidad hereditaria y adquiere la posición patrimonial que corresponda, pero no la
condición de heredero pues éste comprende facultades de carácter personalísimo, y es
intransmisible.

5.3.- El retracto de coherederos

El CC concede a los coherederos derechos de retracto, manteniendo así el paralelismo

existente entre la copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria.

Artículo 1067 CC: "Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho
hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que
lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber".

6.- Extinción de la comunidad hereditaria

La forma natural de extinguir la comunidad hereditaria es partir la herencia y proceder

al reparto de los bienes entre los herederos.

Sea a título gratuito u oneroso, uno de los herederos puede adquirir la cuota
correspondiente a los demás, extinguiéndose así la comunidad hereditaria por perder su
necesario presupuesto de pluralidad de herederos.

Cabe igualmente que, por voluntad de los coherederos, la comunidad hereditaria se

convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de tiempo.

En otros supuestos, la comunidad hereditaria, a través de las consiguientes aportaciones

de los herederos, desemboca en una situación societaria.
MARÍA RODRÍGUEZ

INDICE

Tema 22.- La partición y sus formas

1.- La participación
1.1.- Noción general y tipos de participación
1.2.- La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición
2.- La partición realizada por el propio testador
2.1.- Características especiales de la partición realizada por el testador
2.2.- Presupuestos y alcance de la partición por el testador
2.3.- La reforma del segundo párrafo del artículo 1.056 por la Ley 7/2003, de 1
de abril
3.- La acción de división hereditaria
3.1.- Características de la acción de división
3.2.- La prohibición o el pacto de indivisión
3.3.- Capacidad y legitimación para partir
4.- La partición realizada por el contador-partidor
4.1.- Las notas características del cargo de contador-partidor
4.2.- El nombramiento del contador-partidor
4.3.- Funciones y facultades del contador-partidor
5.- La parte convencional o realizada por los propios coherederos
5.1.- Cuestiones de capacidad
5.2.- Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición
convencional
5.3.- La unanimidad y el contador-partidor dativo
6.- La partición judicial y la partición arbitral
6.1.- La partición judicial
a) Bajo la vigencia de la LEC 1881
b) La regulación en la LEC 2000
6.2.- La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaria
6.3.- La partición arbitral
 TEMA 22. LA PARTICIÓN Y SUS FORMAS

1.- La partición

1.1.- Noción general y tipos de partición

La primera y fundamental causa de extinción de la comunidad hereditaria es la partición

de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos
atendiendo a sus respectivas cuotas.

Semejante reparto lo puede llevar a cabo el propio testador, o encomendárselo a una

persona por él designado (contador-partidor o albacea universal), realizarlo los propios
interesados o, que el reparto solo pueda realizarse por vía judicial o arbitral.

1.2.- La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición

Según la tesis sustitutiva, también llamada teoría intermedia, la partición sería un mero
acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los
herederos que sustituye así a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el
período de comunidad hereditaria.

2.- La partición realizada por el propio testador

En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición

de sus bienes tal y como considere conveniente. El único límite que ha de respetar el
testador radica en la intangibilidad de la legítima.

Artículo 1056 CC: "Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última
voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la
legítima de los herederos forzosos".

2.1.- Características especiales de la partición realizada por el testador

La partición realizada por el propio testador goza de un régimen especial, por las
siguientes razones:

1. No llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, sino que,

arroja el resultado de que la comunidad hereditaria ha sido evitada ab radice, en
cuanto la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia
apertura de la sucesión.
2. El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad
de los lotes establecida en el artículo 1061 CC, ni siquiera en el supuesto de
existencia de legitimarios entre los coherederos (artículo 1056 CC).
3. Tampoco se encuentra sometida (la partición) a la obligación de evicción y
saneamiento, pues el artículo 1070.1 CC establece que dicha obligación cesará
 "cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o
racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legítima".

2.2.- Presupuestos y alcance de la partición por el testador

La partición realizada por el propio testador requiere la existencia de testamento y la

existencia igualmente de la institución de herederos hecha en dicho testamento. 

Existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador no podrá llevar a cabo por sí

mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda
a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.

2.3.- La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los

herederos

El segundo párrafo del artículo 1056 CC establece: "El testador que en atención a la
conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una
explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de
éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en
metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista
metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con
efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él
designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el
fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de
extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier
legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la
partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo
844".

2.4.- La reforma del segundo párrafo del artículo 1056 CC por la Ley
7/2003 de 1 de abril.

La reforma del segundo párrafo del artículo 1056 CC por la Ley 7/2003 sustituye la
expresión relativa al "padre" por el testador; se abandona la referencia a los hijos y
queda claro que la norma se refiere a los legitimarios; la explotación es ahora
"económica", sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del
mantenimiento de la explotación o de la sociedad de capital, se amplía el plazo de pago
a los restantes legitimarios hasta los 5 años.

3.- La acción de división hereditaria

Cuando el testador no haya procedido a realizar por sí mismo la partición, cualquiera de

los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez
fallecido el causante.

Artículo 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de
sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los
incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".
La regla tiene la excepción de que se encuentre llamado a la herencia un nasciturus
(artículo 966 CC) pues ha de entenderse suspendida la eventual división de la herencia.

3.1.- Características de la acción de división

Con carácter general, rige el mismo trato que las situaciones de cotitularidad o
copropiedad.

Artículo 1051 CC: "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la

indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división.
Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las
causas por las cuales se extingue la sociedad".

Es decir, antes o después habrá de procederse a realizar la partición de la herencia en

todos los supuestos.

Artículo 1965 CC: "No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas
colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común
o el deslinde de las propiedades contiguas".

3.2.- La prohibición o el pacto de indivisión

Según la opinión doctrinal que estima aplicable el artículo 400 CC, el período de
indivisión no debe exceder de 10 años.

Artículo 400 CC: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad.

Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.

Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo
determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva
convención".

3.3.- Capacidad y legitimación para partir

Artículo 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de
sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

Respecto de los incapacitados habrá que atender a lo establecido en la propia

declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones
sobre el particular.

Cada cónyuge promoverá la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus

propios intereses y sin necesidad de contar con asentimiento o autorización alguna de su
consorte. (Artículo 1053 CC).

En cambio, la vigente LEC niega al cónyuge supérstite (cuando no deba ser considerado
simultáneamente heredero) la legitimación para instar la división de la herencia,
considerándolo un mero "interesado" y partícipe en la Junta de herederos regulada ahora
en el artículo 783 de la Ley rituaria actual.

Podrán pedir igualmente la división de la herencia tanto los cesionarios cuanto los
herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante,
atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1055 CC, pero "deberán comparecer bajo una
sola representación".

Finalmente, debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en

relación con la acción de división. En el caso de que los acreedores de uno cualquiera de
los herederos hayan contado con la autorización judicial para aceptar la herencia en su
nombre, sin duda debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la
redención.

4.- La participación realizada por el contador-partidor

4.1.- Las notas características del cargo de contador-partidor

Con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas

características del albacea: cargo voluntario; temporal; gratuito y de carácter
personalísimo.

4.2.- El nombramiento del contador-partidor

El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por

generalización de la prohibición de que desempeñe tal cargo cualquiera de los
coherederos, que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.

En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa, parece natural
exigir que el acto a través del cual se efectúe el nombramiento ha de revestir las mismas
formalidades que el testamento. El nombramiento a través de un acto inter vivos puede
realizarse de cualquier manera, sin que existan razones (aparte de las probatorias) que
justifiquen la exigencia del documento público.

El nombramiento en cualquier caso es revocable por parte del testador.

4.3.- Funciones y facultades del contador-partidor

La misión del contador-partidor radica en hacer la partición, generalmente se entiende

que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular:

 Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones

testamentarias en su caso.
 De ser necesario, puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de
gananciales junto con el cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los
llamados a la herencia del causante.
 En las tareas particionales, el contador-partidor ha de respetar la regla de la
homogeneidad de los lotes establecida en el artículo 1061 CC.
  Si por aplicación del artículo 1062 CC resultara conveniente adjudicar a
cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo,
así como fijar y determinar los gastos de partición (artículo 1064 CC).

5.- La partición convencional o realizada por los propios coherederos

Cuando el testador no haya realizado por sí mismo la partición, ni haya encomendado

tal función a un contador-partidor, la salida natural de la indivisión de la herencia viene
representada por la posibilidad de que los coherederos, por sí mismos, tras los
pertinentes acuerdos, lleven a cabo la partición. Así, la partición convencional tiene
carácter subsidiario en relación con las otras formas de partición.

En la práctica no suele llevarse a cabo, en sentido estricto, por los propios coherederos,
sino que éstos a su vez, designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo las
diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.

La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los coherederos de llevar

a cabo la división de los bienes hereditarios de la manera en tengan conveniente, por lo
que tiene carácter contractual.

5.1.- Cuestiones de capacidad

Requiere el artículo 1058 CC que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre
administración de sus bienes.

Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no

será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. (Artículo 1060 CC).

En el caso de que haya sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren
representados por los titulares de la patria potestad, sin que entre los menores y sus
progenitores exista conflicto de intereses, aquéllos estarán representados por sus padres,
quienes en modo alguno necesitarán contar con autorización judicial para llevar a efecto
la partición convencional.

Si entre los progenitores y los menores de edad hubiere conflicto de intereses, será
necesaria la designación del defensor judicial.

En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido éstos suspendidos o

privados de la patria potestad, habiéndosele designado tutor o curador a los menores de
edad, cualquiera de tales cargos tuitivos necesitará contar con autorización judicial para
realizar la partición.

Respecto a los menores emancipados, gozan de plena capacidad para intervenir por sí
mismos en la partición convencional.
La partición que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador
necesitará autorización judicial previa y aprobación posterior (artículo 271.4 CC).
Igualmente el representante legítimo del ausente.

5.2.- Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición

convencional

La partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de

pacto.

Artículo 1058 CC: "Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a

otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de
sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente".

No obstante, el principio de unanimidad constituye un corolario tanto de su carácter

contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto
de administración de la herencia.

5.3.- La unanimidad y el contador-partidor dativo

Artículo 1057 CC: "No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o

vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos,
el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su
domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas
que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La
partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de
todos los herederos y legatarios".

La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos

y legatarios (de parte alícuota) que representen, como mínimo, el 50% del haber
hereditario.

En todo caso, la decisión del contador-partidor dativo, en sí misma considerada, no

puede imponerse a los coherederos, en contra de cuanto ocurre en el caso de la partición
realizada por el contador-partidor ordinario.

6.- La partición judicial y la partición arbitral

6.1.-La partición judicial

El presupuesto inicial de la partición judicial radica en la circunstancia de que los

coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes
hereditarios. Esto es, la partición judicial, por principio, tiene naturaleza subsidiaria o
supletoria respecto de las demás formas de partición.

a) Bajo la vigencia de la LEC-1881

Era común al juicio de testamentaría y al de abintestato que, de una forma u otra,

hubiera conformidad entre los interesados en la partición. Por tanto, en caso de
desacuerdo, el juicio de testamentaría o abintestato podía devenir en juicio ordinario, tal
y como prevenía el art. 1088 LEC-1881. En consecuencia, la partición judicial podía
llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaría o abintestato,
cuanto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.

b) La regulación en la LEC-2000

Los artículos 782 y siguientes LEC-2000 pretenden conseguir que se lleve a efecto las
operaciones divisorias, y a tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por un
contador que ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados en
la herencia. Si entre ellos no hubiere conformidad serán concluidas recurriendo a los
trámites del nuevo juicio verbal (art. 787.5), dejando a salvo el derecho de los
interesados a hacer valer cuantos pudieran "corresponderles sobre los bienes
adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

6.2.- La prohibición testamentaria de intervención judicial en la

testamentaria

La validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría

queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que
haya designado un contador-partidor. No obstante, el alcance de la prohibición afecta al
juicio de testamentaría propiamente dicho o, ahora, al proceso de división hereditaria.
Por tanto, si la partición es llevada a cabo en efecto por el contador-partidor, la
prohibición testamentaria será ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a
través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

6.3.- La partición arbitral

Aunque en la práctica es poco frecuente, cabe realizar la partición recurriendo al

procedimiento arbitral, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente
convenio arbitral, bien porque así lo haya previsto el testador.
MARÍA RODRÍGUEZ

INDICE
Tema 23. La colación

1.- Introducción: los sistemas de colación

2.- La colación en el Código Civil
3.- El fundamento y la dispensa de la colación
3.1.- El carácter dispositivo de la colación
3.2.- Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación
4.- Ámbito y presupuestos de la colación
4.1.- Concurrencia de legitimarios
4.2.- Legitimarios con titulo de heredero
4.3.- Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante
4.4.- Ámbito de la colación
5.- El carácter colacionable de las diversas liberalidades
5.1.- Las liberalidades colacionables
5.2.- Las liberalidades exentas de colación
6.- La práctica y los efectos de la colación
6.1.- Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables
6.2.- Efectos de la colación
7.- Recapitulación.- colación y fijación de la legítima
 TEMA 23. La colación

1.- Introducción: los sistemas de colación

Presupuesta la atribución de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o

sucesores por parte del Derecho positivo (bien sea a través del mecanismo de las
legítimas, bien sea en el caso de que proceda la sucesión abintestato), ha constituido
siempre una preocupación sobresaliente del legislador, de cualquier época, procurar el
establecimiento de criterios de corrección de posibles desviaciones del sistema que
encuentren su causa en las atribuciones patrimoniales que el de cuius hubiera realizado,
inter vivos y a título lucrativo, en favor de cualquiera de los herederos.

Colacionar, en términos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria

las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera
de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regaló un piso o un
cortijo; a los tres restantes, en cambio, sólo pudo regalarle los muebles, por haber
empeorado económicamente) y, naturalmente, puede llevarse a cabo mediante dos
sistemas claramente distintos:

 La colación mediante la aportación in natura.

 La colación mediante deducción o imputación contable.

2.- La colación en el CC 

En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a

que los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación
establezca que "el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una
sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del
causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para
computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición" (art. 1035).

Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, así lo dispone el
art. 1045.1 "no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su
valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios".

3.- El fundamento y la dispensa de la colación 

Pese a la amplia raigambre histórica de la colación, con independencia del sesgo

concreto que cada ordenamiento adopte como punto de partida, la doctrina ha debatido
profundamente acerca del fundamento de la institución, sobre todo por el fundamental
dato de que, con carácter general, la colación no constituye una operación que se
imponga de manera imperativa al causante o al testador.

3.1.- El carácter dispositivo de la colación 

El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante,

art. 1036 "la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo
hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de
que la donación deba reducirse por inoficiosa".
Centrándonos ahora en el primer inciso del artículo transcrito. Por tanto, quien haya
realizado la liberalidad en cuestión podrá también excluir la colación del
correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo
como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier
otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que reúna las solemnidades
testamentarias. Bastará, pues, con indicar, por ejemplo, que, "además de cuanto haya
recibido en vida" (o expresiones similares), se instituye heredero a Antonio en la cuarta
parte. Es decir, que salvo disposición en contra del donante/causante, existe deber de
colacionar lo recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma
comúnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa (excepción).

La dispensa de la colación es revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en

cualquier momento, renaciendo así el deber de colacionar.

3.2.- Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación

Tradicionalmente y de forma prácticamente unánime, la doctrina civilista había venido

encontrando el fundamento de la colación en la voluntad presunta del causante, dado
que en la generalidad de los casos quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre
premisas de igualdad entre sus herederos o descendientes.

Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX,
fundamentándose en la igualdad entre los descendientes, consideraban que las
donaciones son anticipos de la herencia.

Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus

herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresión en contra, cuanto recibieran
inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo,
técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum en favor de la colación, ni
desde luego presupone necesariamente la colación la exacta igualdad de cuotas
hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicación incluso en supuestos en los que
los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.

4.- Ámbito y presupuestos de la colación 

Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y

puesto de manifiesto que el causantedonante, si así lo desea, puede excluir su
aplicación, nos interesa ante todo determinar cuáles son los presupuestos necesarios
para que las normas sobre colación entren en juego.

4.1.- Concurrencia de legitimarios

Es posible la colación:

 Que a la sucesión concurran dos o más legitimarios (art. 1035).

 Que sólo es posible entre legitimarios.

No hay obligación de colacionar:

  En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido designados
en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios.
 En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos
voluntarios.

4.2.- Legitimarios con título de heredero 

Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber aceptado la

herencia), así lo dispone el art. 1036 "la colación no tendrá lugar... si el donatario
repudiare la herencia". Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a
colacionar.

La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del
título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario
de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo
reenviar a cuánto hemos expuesto anteriormente en relación con cada uno de tales
supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e
indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla
mediante la correcta interpretación testamentaria.

4.3.- Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante

Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los

legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la
atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos legitimarios
(no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la
atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma
indirecta). Así se deduce de los siguientes datos: 

 Art. 1039 que "los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por éstos a sus hijos".

Así, Pedro (ascendiente), sin "parar mientes" ni realizar declaración de colación, dona a
su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que
naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el
precepto) y el resto de la familia.

Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes,
Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el
abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota
correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María.

¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de
heredera respecto de su abuelo.

Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que "tampoco se traerán a colación
las donaciones hechas al consorte del hijo". Esto es, las atribuciones gratuitas que
benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas
de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque
fueran designados herederos por el causantedonante, en la medida del tercio de libre
disposición, no unirían a tal condición la cualidad de legitimarios.

Cuanto acabamos de afirmar en este subepígrafe, requiere una precisión en relación con
la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. Dispone en tal sentido
el art. 1038 que los nietos "colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si
viviera, aunque no lo hayan heredado" e incluso lo recibido en vida del causante "a
menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario".

En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la

representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), ésta habría de colacionar
íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que
seguidamente nos referiremos.

4.4.- Ámbito de la colación 

Dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión

testamentaria cuanto en la sucesión intestada.

En la sucesión intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harán por partes

iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las "estirpes" habrán
de distribuirse cuanto le correspondería a la "cabeza"). En la sucesión testamentaria, los
legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse
hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma
desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.

5.- El carácter colacionable de las diversas liberalidades

5.1.- Las liberalidades colacionables

Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a título gratuito
deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 "... por dote,
donación, u otro título lucrativo". En consecuencia, permite considerar integradas dentro
de las liberalidades colacionables cualesquiera transferencias patrimoniales que, a título
gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante.
Resulta, indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación
propiamente dicha o en cualquier otro acto (ej. pago) o contrato (ej. seguro) que tuviere
como beneficiario al heredero forzoso.

Art. 1043: "serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus
hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros
gastos análogos".

En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por
fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habría que adecuar la misma regla a tal
supuesto de hecho.

5.2.- Las liberalidades exentas de colación

Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colación:

  Art. 1041: "No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación,
curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo
ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes
para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad".

 Art. 1042: "No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o

perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo
una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se
rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de
sus padres".

Queden exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del

legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. En tal sentido:

 Art. 1039: "Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus

ascendientes lo donado por éstos a sus hijos".
 Art. 1040: "Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte
(hijo político) del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente
a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada".

El tercer grupo:

 Art. 1037: "No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento (en mortis
causa) si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las
legítimas". En efecto, nuestro sistema de colación parte de que han de
colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso "en vida
del causante" (arts. 1035).

6.- La práctica y los efectos de la colación

Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que
haya de ser considerado. El Código sigue el sistema "la imputación de carácter
contable", por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al "as
hereditario" los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.

6.1.- Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables

Por eso desde la publicación del Código el primer párrafo del art. 1045 fue terminante al
afirmar que "no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas
en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho
entonces su justiprecio"; segundo párrafo "el aumento o deterioro posterior a la
donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio
del donatario". Imponía el Código la imputación contable, aunque la valoración o el
evalúo del valor de los bienes donados exigía retrotraerse al tiempo de la donación,
muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesión y, por tanto, del evalúo de los
restantes bienes hereditarios.
El art. 1045, vigente, establece "No han de traerse a colación y partición las mismas
cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (…)",
sigue manteniendo el sistema de imputación contable, pero modifica el momento
temporal de valoración "sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes
hereditarios".

6.2.- Efectos de la colación

Naturalmente, teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto

fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del
legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere
recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el
caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y
ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le
corresponderían a éste únicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres
tendrían una cuota de 20).

A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que "el donatario tomará de menos en la
masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el
equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad".

Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no

resulte posible, preceptuando que en tales casos:

 Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser
igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo
dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública
subasta en la cantidad necesaria.
 Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán
derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su
libre elección.

7.- Recapitulación: colación y fijación de la legítima

Conviene establecer la debida distinción entre la colación y las donaciones

colacionables (impropias) consideradas en el art. 818 y normas concordantes a efectos
de fijación de la legítima.

Las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijación de la legítima o
para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en fase de
partición tienen distinta finalidad y significado.

Sin embargo, el propio CC ubicando mal algunas normas y utilizando el calificativo

colacionable en sentido propio e impropio en varias de ellas, induce a confusión.

A efectos de la fijación de la legítima, han de computarse el relictum y el donatum, pero

el donatum comprende no sólo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber
hecho en vida en favor de los legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En
definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre
disposición y, en su caso, proceder a la consiguiente reducción, conforme a las reglas
vistas. Pero, siendo la legítima de los descendientes una cuota fija (dos tercios), habrá
de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente para que proceda la
computación o reunión ficticia del relictum y del donatum.

Así ha tenido ocasión de declararlo la STS 2/2010 en un caso en que el testador, con dos
hijos, atribuye a uno, demandante, la legítima corta y al otro lo designa heredero
universal disponiendo, además, a favor de éste que no se tuviese en cuenta la donación
de un inmueble recibida por él: "todas las donaciones, colacionables o no, deberán
incluirse en el cómputo del donatum al efecto de cálculo de la legítima, como han
declarado las sentencias (...). No hay duda pues que en el cómputo de la legítima se ha
de añadir el valor de las donaciones hechas por el causante: sentencias (...). En
consecuencia, se debe declarar la ineficacia de la cláusula sexta por la razón esencial de
la falta del poder de disposición del causante sobre la fijación de la legítima y por la
imperatividad de las normas que la regulan y en este único sentido se debe estimar la
demanda".
GONZALO CASTRO SÁENZ DEL CASTILLO

TEMA 24 : LA PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN.

LA PARTICIÓN

1. La práctica de la partición

El Código Civil contiene escasas reglas sobre la práctica de la partición, debido a que,
en el tardío momento de su publicación, se consideraban aplicables, con carácter
general, las reglas establecidas en relación con el juicio de testamentaría propias de la
LEC de 1881.

2. La suspensión de la partición por embarazo de la viuda

Los artículos 959 y ss. del Código Civil regulan el supuesto característico de que la
viuda del causante haya quedado embarazada o encinta.

El efecto fundamental que provoca la existencia de un concebido que pueda tener

derecho sobre una herencia abierta y en trámite de división es la suspensión de la
partición, conforme establece el artículo 966: “La división de la herencia se suspenderá
hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el trascurso del tiempo que la
viuda no estaba encinta”.

Dicha medida precautoria tiene por objeto que la partición no se comience hasta el
momento en que se determine si el nasciturus efectivamente llega a nacer cumpliendo
los requisitos del artículo 30 CC y siendo, por tanto, un heredero más. No obstante, la
viuda ha de cumplir una serie de cautelas:

- Artículo 959: debe poner en conocimiento de quienes tengan derecho a la

herencia que puede nacer un hijo póstumo del causante o, por interpretación
extensiva, que existe cualquier otro nasciturus con derecho a la herencia abierta.
- Artículo 961: al aproximarse la época del parto, la viuda deberá poner tal hecho
en conocimiento de los mismos interesados.
- Artículo 960: Los interesados en la herencia podrán instar judicialmente las
providencias que consideren convenientes para evitar la suposición del parto o
que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad.
- Artículo 961: Los interesados en la herencia cuyas expectativas sean
antagónicas con las del concebido, podrán incluso designar una persona de su
confianza para asistir al parto y cerciorarse de la realidad del alumbramiento.

La situación de interinidad que genera la existencia de un concebido con derecho a la

herencia no debe, sin embargo, afectar a los posibles acreedores del causante. El artículo
966 establece que “el administrador podrá pagar a los acreedores, previo mandato
judicial”.

3. Las operaciones particionales

La partición implica el conjunto de actuaciones que han de llevarse a cabo para llegar al
resultado final de la división y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos,
en el caso de que el número de ellos sea plural, pues si el heredero es único no habrá
que realizar reparto o partición alguna, sino que se procederá sencillamente a adjudicar
al heredero único el conjunto de los bienes que forman el patrimonio sucesorio relicto.

Tales operaciones particionales consisten en el inventario, avalúo o valoración de los

bienes, liquidación y división propiamente dicha, que suelen llevarse a cabo en un
documento conocido con el nombre de CUADERNO PARTICIONAL, que consiste en
un documento privado que asume la forma externa de un pequeño libro de contabilidad
en el que se enumeran y valoran los bienes (fase de inventario y avalúo), se concretan
las deudas y cargas que pesan sobre el caudal hereditario (fase de liquidación) y, una
vez obtenido el neto partible entre los herederos, se procede a la fijación de los lotes y a
las correspondientes adjudicaciones (fase de adjudicación).

En la actualidad, el borrador del cuaderno particional sirve de base para la presentación

ante Hacienda de la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones.

3.1 Inventario y avalúo

Inventariar significa solo realizar una enumeración de los bienes que conforman la masa
hereditaria. El avalúo, por su parte, implica atribuir una valoración o estimación a cada
uno de los bienes considerados. Sin embargo, en la práctica el inventario y el avalúo
suelen realizarse conjuntamente.

Resulta conveniente enumerar correlativamente todos los bienes integrados en el

inventario. Ante la existencia en el CC de norma alguna relativa al inventario, es
conveniente seguir el orden de descripción de bienes que se recogía en el artículo 1066
de la LEC de 1881 al regular el juicio de testamentaría, que era el siguiente:

i) Metálico
ii) Efectos públicos
iii) Alhajas
iv) Semovientes
v) Frutos
vi) Muebles
vii) Inmuebles
viii) Derechos y acciones

No obstante, a la persona encargada de redactar el cuaderno particional no le debe

preocupar las cuestiones relativas a la minuciosa ordenación de los bienes prevista en la
LEC de 1881, sino, sencillamente, recoger el conjunto de los bienes.

Respecto de los inmuebles, habrán de considerarse todos los datos específicamente

requeridos por la legislación hipotecaria a efectos de que, llegado su momento, el
heredero adjudicatario pueda proceder a inscribirlos a su nombre sin mayores
dilaciones.
El avalúo o valoración de los bienes, por su parte, consiste en la atribución de un valor
determinado a cada uno de los bienes que integran el patrimonio hereditario y presenta,
al menos, dos problemas:

- La propia valoración en sí misma, pues no existe precepto alguno al respecto. La

práctica en la materia ha impuesta siempre la valoración a la baja.
- La determinación del momento que ha de considerarse para valorar los bienes
hereditario, pues la valoración puede encontrarse referida tanto al momento de
apertura de la sucesión (fallecimiento del causante) como al momento en que se
realiza la partición. La doctrina actual entiende que la interpretación del artículo
1074 exige pronunciarse a favor de la necesidad de valorar los bienes atendiendo
al momento de partición y no al de apertura de la sucesión.

3.2 Liquidación

La fase de liquidación implica hallar el neto partible entre los herederos, deduciendo del
activo hereditario el correspondiente pasivo, lo que implica en la práctica atender al
pago de las deudas existentes, tomando o detrayendo parte del metálico existente en la
masa hereditaria o, en su caso, realizando algunos bienes de fácil conversión en
metálico.

3.3 Formación de lotes y adjudicación

A continuación se formarán los correspondientes lotes de los bienes y derechos

hereditarios que, una vez fijados, se sortearán entre los herederos. En la formación de
los lotes rige el principio de igualdad, en el sentido prescrito por el artículo 1061: “En la
partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o
adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, calidad o
especie”.

Una vez asignados los lotes a los correspondientes herederos, se llega a a la fase de
adjudicación, en la cual se atribuye a cada uno de los herederos los bienes que le han
correspondido, haciéndole entrega en su caso de los títulos de pertenencia conforme a
las reglas establecidas en los artículos 1065 y 1066.

4. Los efectos de la partición

4.1 Propiedad de los bienes adjudicados

La culminación de la partición supone la extinción de la comunidad hereditaria y la

adjudicación de bienes y derechos concretos a cada uno de los herederos. El CC afirma
que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de
los bienes que le hayan sido adjudicados” (artículo 1068).

4.2 Evicción y saneamiento

Dispone también el CC en el artículo 1069 que “hecha la partición, los coherederos
estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados.
No obstante, indica el artículo 1070 que no habrá obligación de saneamiento:

- Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición.

- Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición, pacto que
naturalmente habrán de haber celebrado entre sí los coherederos.

Por lo demás, parece lógico que se configure también la obligación de saneamiento

como una consecuencia natural de la partición, pues si alguno de los bienes de la masa
hereditaria se pierde por evicción, ello iría en contra del principio de igualdad en la
distribución de la herencia, perjudicando a aquél a quien le hubiera correspondido dicho
bien en el lote.

5. La ineficacia de la partición

Las categorías generales de la ineficacia contractual pueden incidir también en la

partición, determinando la privación de sus efectos y requiriendo una nueva operación
divisoria del caudal hereditario (artículo 1073 y ss.)

6. Nulidad y anulabilidad de la partición

Habrá nulidad de la partición propiamente dicha cuando falte alguno de los elementos
esenciales que habrían de constituir la base natural de la partición (el testamento es
nulo; falta de consentimiento de alguno de los herederos en la partición; etc.) o cuando
la partición se haya llevado a cabo en contravención de alguna norma imperativa. Así
ocurrirá si el contador-partidor es simultáneamente heredero (en contra de los dispuesto
en el artículo 1057) o si, existiendo algún heredero menor de edad y oposición de
intereses, no ha habido intervención del defensor judicial.

Establece el artículo 1081 que “la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin
serlo, será nula”.

La anulabilidad, por su parte, se presentará en todos aquellos supuestos en que haya

intervenido en la partición algún vicio de consentimiento o falta de capacidad en alguno
de los herederos.

7. La rescisión de la partición

La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un

momento posterior a la celebración del mismo (el contrato nace plenamente válido, pero
posteriormente es declarado ineficaz). Prevé el artículo 1073 que “las particiones
pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”.

La rescisión se distingue de la nulidad y de la anulabilidad: la rescisión presupone un

acto o contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la
invalidez inicial del acto o contrato a que estén referidos.
Las causas de la rescisión son la lesión y el fraude. El CC contempla la rescisión de la
partición por lesión, mientras que la partición fraudulenta ha de regirse por las reglas
generales establecidas en los artículos 1290 y ss.

El artículo 1074 ordena que “podrán también ser rescindidas las particiones por causa
de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran
adjudicadas”.. La idea de lesión se concreta en este supuesto en que uno o varios de los
coherederos han recibido menos del 75% de lo que realmente hubiera debido
corresponderle en las adjudicaciones.

Respecto de la partición realizada por el propio causante, la regla general es que la

partición no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique
la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca o se presuma que fue otra la
voluntad del testador (artículo 1075).

En relación con el plazo de ejercicio, el artículo 1076 establece que la acción rescisoria
por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición, sin que
quepa prórroga o suspensión de dicho plazo.

7.1 Efectos de la rescisión

En relación con cualesquiera actos y contratos, el efecto fundamental de la rescisión

tiene un matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello que haya sido
entregado por virtud del acto o contrato rescindible. Establece el artículo 1078 que “no
podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado el todo
o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados”. En
tal caso, el heredero perjudicado carecerá de legitimación activa para interponer la
acción rescisoria aunque se haya producido el efecto lesivo.

Sin embargo, la existencia de lesión, pudiendo ejercitar el lesionado la correspondiente

acción, no implica la necesidad de proceder a realizar una nueva partición, pues de
nuevo entra en juego el principio favor partitionis y el artículo 1077 faculta al heredero
demandado para optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva
partición. Por tanto, será el demandado o demandados quienes decidirán si el efecto
definitivo del triunfo de la acción rescisoria tiene alcance verdaderamente restitutorio o
simplemente indemnizatorio de la lesión sufrida.

El artículo 1077.3 CC establece que “si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a
los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”. Por tanto, la
denominada nueva partición puede ser un mero reajuste parcial de la partición en su día
practicada en el que estarán interesados únicamente los lesionados y los beneficiarios,
pero no los restantes herederos.

8. Modificación o complemento de la partición: la partición adicional

En el supuesto en que la eficacia de la partición se ponga en duda por el hecho de que

las operaciones divisorias en su día realizadas no alcanzaran al conjunto de bienes del
caudal hereditario, sea porque no se cumplió el deber de colacionar en relación con
algún bien concreto, por aparición de algún bien que no fue tenido en cuenta o porque,
al liquidar la sociedad conyugal previa, se atribuyó al causante como privativo un bien
que realmente era ganancial o del otro cónyuge.

El principio general del favor partitionis hace que en tales casos el CC no se incline por
decretar la nulidad o la rescisión de la partición, sino únicamente por instaurar un
remedio de menor alcance, que tiene como objeto exclusivo modificar o complementar
la partición realizada. El artículo 1079 prevé que “la omisión de alguno o algunos
objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión,
sino que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”.

El complemento o la adición de la herencia presupone que los bienes omitidos sean

alguno o algunos, por lo que cuando la cuantía y entidad de las omisiones sean de
mayor alcance resulta improcedente recurrir al artículo 1079 y, en cambio, habría de
imponerse la ineficacia de la partición ya realizada y proceder de nuevo a realizar las
operaciones divisorias entre los herederos.