El Dilema de La Actividad Minera y El Buen Vivir

CONTENIDOS:
EL FEMINICIDIO: EL DISCURSO JURÍDICO LATINOAMERICANO
REFLEXIONES POLITOLÓGICAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE ECUADOR

DE 2008, EN EL CONTEXTO DEL PROCESO DE CONSOLIDACIÓN
DEMOCRÁTICA DE AMÉRICA LATINA
LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN: PERSPECTIVA DE

EVOLUCIÓN, DESDE LA EXPERIENCIA EUROPEA
EL DILEMA DE LA ACTIVIDAD MINERA Y EL BUEN VIVIR, SUMAK

KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR ¿EXISTE
INCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO DE LA LEY DE MINERÍA?
LA ACUSACIÓN O DENUNCIA MALICIOSA: ¿LESIÓN AL HONOR O A LA

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA?, DE HABER VULNERACIÓN A UN DERECHO,
¿DEBE RESPONDER LA VÍCTIMA?
LA LISTA NEGRA
MODALIDADES ALTERNATIVAS DE ACOGIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES EN EL CONTEXTO ECUATORIANO
LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Y EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Reseña de libro
LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN EL ECUADOR.
SU SITUACIÓN JURÍDICA Y SU RÉGIMEN LABORAL
ISSN No. 1390-0846 No. 16, Volúmen No. 2

Bianual, 2017
Revista IURIS, No. 16, Volúmen No. 2, Bianual, 2017
ISSN No. 1390-0846

Revista IURIS, de la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Políticas y Sociales
Volumen No. 16, No. 2, Bianual – 2017
ISSN No. 1390-0846
Director:
Dr. Andrés Martínez Moscoso
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Asistente de la Revista:
Srta. Adriana Abril Ortiz / Gustavo Toledo Jiménez.
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Ciencias Políticas y Sociales:
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Social
La Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la

Universidad de Cuenca, pública la Revista IURIS, de manera bianual,
con arbitraje anónimo de los manuscritos puestos a su consideración,
los cuales son revisados a través del sistema de pares académicos
(ciegos) nacionales e internacionales.
Se autoriza la reproducción total o parcial de los artículos siempre y
cuando se respeten las normas de uso justo de propiedad intelectual.
Las opiniones y criterios expresados en los artículos de la Revista IURIS
no representan la posición de su Comité Editorial, ni de la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencia Política y Sociales de la Universidad de Cuenca.
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Trabajadores
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Antecedentes:
La Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, nace en el

año 1867, de manera conjunta con la fundación de la Universidad de
Cuenca.
A lo largo de su historia ha tenido diversos espacios de reflexión jurí-

dica, ensayo académico y difusión de opinión, en distintos soportes
tales como revistas, folletos, diarios, etc.
Sin embargo, desde 1954 se funda la Revista IURIS, como medio de

difusión de los resultados de investigación de la Facultad, en sus pri-
meras carreras de Derecho y Trabajo Social.
En la nueva época, que inicia con la Revista No. 15 (2016), IURIS am-
plía su ámbito de difusión de resultados de investigación en las áreas:
a) Derecho; b) Trabajo Social; c) Orientación Familiar; y, d) Género y
Desarrollo, de autores nacionales e internacionales.
Objetivo:
El principal objetivo de la Revista IURIS es estimular la discusión, co-

municación y difusión del conocimiento jurídico, político y social, de
una forma científica y abierta a la pluralidad del pensamiento, tanto a
nivel nacional como internacional.
Temáticas:
La revista IURIS, acepta el envío de manuscritos en las siguientes lí-

neas de investigación según las categorías del Código UNESCO:
Ciencias Jurídicas y Derecho:
Teoría y Métodos Generales; 560201 Derecho Anglosajón; 560202

Derecho Comparado; 560203 Filosofía del Derecho; 560204 Derecho
de la Antigüedad; 560205 Derecho Natural; 560206 Legislación; 5603
Derecho Internacional; 560301 Derecho Aeronáutico; 560302 Derecho
del Mar; 560303 Derecho Sobre El Espacio Ultraterrestre; 560304
Derecho Sobre Los Fondos Marinos; Organización Jurídica; 560401
Funcionarios de Justicia y Procesos Judiciales; 560402 Magistratura;
560403 Tribunales; 560499 Organización Jurídica; 5605 Legislación y
Leyes Nacionales; 560501 Derecho Administrativo; 560502 Derecho
Civil; 560503 Derecho Mercantil; 560504 Derecho Constitucional;
560505 Derecho Penal; 560506 Derecho Fiscal; 560507 Derecho Públi-
co; 560508 Derecho Privado.
Ciencia Política:
5901 Relaciones Internacionales; 590101 Cooperación Internacional;

590102 Organizaciones Internacionales; 590103 Política Internacio-
nal; 590104 Tratados y Acuerdos Internacionales; 590105 Problemas
de las Relaciones Internacionales; 5902 Ciencias Políticas; 590201
Política Agrícola; 590202 Política Cultural; 590203 Política Comercial;
590204 Política de Comunicaciones; 590205 Política demográfica;
590206 Política Económica; 590207 Política Educativa; 590208 Po-
lítica del Medio Ambiente; 590209 Política Exterior; 590210 Política
Sanitaria; 590211 Política Industrial; 590212 Política de la Infor-
mación; 590213 Planificación Política; 590214 Política Científica y
Tecnológica; 590215 Política Social; 590216 Política de Transportes;
5903 Ideologías Políticas; 5904 Instituciones Políticas; 590401 Poder
Ejecutivo; 590402 Poder Judicial; 590403 Poder Legislativo; 590404
Relaciones Entre Los Poderes; 5905 Vida Política; 590501 Elecciones;
590502 Comportamiento Político; 590503 Grupos Políticos; 590504
Liderazgo Políticos; 590505 Movimientos Políticos; 590506 Parti-
dos Políticos; 5906 Sociología Política; 590601 Derechos Humanos;
590602 Lenguajes; 590603 Minorías; 590604 Raza; 590605 Religión;
590606 Conflictos Sociales; 5907 Sistemas Políticos; 590790 Sistemas
Políticos: Área Americana; 5908 Teoría Política; 5909 Administración
Pública; 590901 Gestión Administrativa; 590902 Instituciones Centra-
les; 590903 Administración Civil; 590904 Servicios Públicos; 590905
Instituciones Regionales; 5910 Opinión Pública; 591001 Información;
591002 Medios de Comunicación de Masas; 591003 Prensa; 591004
Propaganda.
Trabajo Social: todas las materias y líneas de investigación deriva-

das del área de estudio.
Género: todas las materias y líneas de investigación derivadas del

área de estudio.
Orientación Familiar: todas las materias y líneas de investigación

derivadas del área de estudio.
PRESENTACIÓN
9 Revista IURIS, No. 16
Volumen No 2, Bianual, 2017
Presentación
Un nuevo número de la Revista IURIS es posible gracias al trabajo manco-
munado de diferentes actores, entre los que destacan los investigadores que
confían en nuestro medio de difusión científica para que sus trabajos sean
valorados bajos altos estándares de calidad, dobles pares ciegos (peer review).
Sin embargo, la labor editorial es una tarea diaria en la cual se relacionan

al interior de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca,
docentes, investigadores, personal administrativo y estudiantes, quienes
desde sus distintas perspectivas aportan para tener un producto que
cumple los parámetros de los principales oficina de indexación a nivel de
América Latina.
Si bien es cierto, la Revista IURIS luego de más de seis décadas de vigencia

se ha adaptado a los cambios formales que exige la academia del siglo XXI,
en sus páginas el lector podrá encontrar interesantes debates, reflexio-
nes e investigaciones en el ámbito del Derecho y las Ciencias Jurídicas,
que permiten contribuir al progreso de estas disciplinas, así como ser el
difusor del pensamiento de la Facultad, tal como fue la voluntad de sus
fundadores en 1954.
En esta edición, se incluyen 7 artículos de investigación, 1 ensayo acadé-

mico estudiantil, y una reseña sobre publicaciones recomendadas.
La Revista IURIS No 16, Vol. 2 (2017), inicia con una investigación sobre:
“El feminicidio: el discurso jurídico latinoamericano”, a cargo de Pamela
Juliana Aguirre Castro, y Ximena Patricia Ron Erráez, quienes se refieren a
la tipificación del feminicidio y su juzgamiento a nivel de América Latina,
realizando para ello un análisis comparativo entre los países, destacando
el rol que tienen los administradores de justicia a la hora de volver efectiva
la protección contra la violencia dirigida en contra del género femenino.
Además, se incluyen dos artículos fundamentales a la hora del estudio

del Derecho Constitucional y la Ciencia Política del Ecuador, de la mano
de dos insignes catedráticos españoles. El primero, José Manuel Canales
Aliende, de la Universidad de Alicante, quien realiza una investigación
acerca de las: “Reflexiones politológicas sobre la Constitución de Ecua-
dor de 2008, en el contexto del proceso de consolidación democrática de
América Latina”; mientras que, Manuel Carrasco Durán, de la Universidad
de Sevilla, aborda de manera completa: “La acción extraordinaria de pro-
tección: perspectiva de evolución, desde la experiencia Europea”.
Un tema que no deja de preocupar a la región del austro ecuatoriano, y en

el cual la academia debe expresarse, es aquel relacionado con la explota-
Revista IURIS, No. 16 10

ción de los recursos naturales no renovables. En esta ocasión, Diego Parra
Suárez, se refiere al mismo, a través de su investigación que titula: “El
dilema de la actividad minera y el buen vivir, sumak kawsay en la consti-
tución política del ecuador ¿existe inconstitucionalidad de fondo de la ley
de minería?”.
El Derecho Penal tiene especial importancia a través del trabajo de Simón

Valdivieso Vintimilla, quien se refiera a: “La acusación o denuncia mali-
ciosa: lesión al honor o a la tutela judicial efectiva? de haber vulneración
a un derecho, debe responder la víctima?”. Reflexión necesaria en torno al
Código Orgánico Integral Penal (2014).
Dentro del amplio abanico de disciplinas de las Ciencias Sociales que la

Revista IURIS acoge en sus páginas, es realmente oportuna la investiga-
ción realizada por Wilson Fernando Sánchez Loja y Alicia Andrea Salinas
Quituisaca, en relación al acogimiento como medida temporal de protec-
ción, transitoria que busca la garantía de los derechos. Quienes aportan
con su artículo: “Acogimiento institucional de niños, niñas y adolescentes:
una mirada desde las modalidades alternativas de acogimiento”.
Por su parte, desde las Ciencias Políticas, Fabrizio Peralta Díaz, se refiere
desde un punto de vista histórico y político, a la regulación de la figura del
“estado de excepción”, como una medida que solapó la violación sistemá-
tica de los derechos humanos, en algunos capítulos de la historia ecuato-
riana. Importante análisis que lo hace desde su trabajo: “ La Lista Negra”.
La sección dedicada al aporte académico por parte de los estudiantes de

grado y posgrado, tiene en esta oportunidad la colaboración de Luis Alber-
to Buñay Sacoto y Juan Javier Zalamea Suarez, con su ensayo académico:
“La Constitución del 2008 y el Precedente Constitucional”.
Por último, en la sección de reseña, la Revista IURIS No. 16, Vol. 2 (2017),
concluye con la crítica y análisis de la obra “EMPRESAS PÚBLICAS: Situa-
ción Jurídica y su Régimen Laboral”, realizada por Manuel Quesada Orella-
na, quien gracias a su visión objetiva extrae los aspectos esenciales de este
texto, fundamental para quienes están al frente de las Empresas Públicas
en el Ecuador.
Les invito a leer este nuevo número, a realizar una crítica de sus textos, y
sobre todo a investigar y presentar sus resultados en nuestra Revista en
las próximas convocatorias.
Andrés Martínez Moscoso

Director de la Revista IURIS

ÍNDICE
Sección I:
Artículos de investigación (Docentes e Investigadores)

Pamela Juliana Aguirre Castro EL FEMINICIDIO: EL DISCURSO
Ximena Patricia Ron Erráez. JURÍDICO LATINOAMERICANO
Pag. 17
José Manuel Canales Aliende. REFLEXIONES POLITOLÓGICAS

Pág. 67 SOBRE LA CONSTITUCIÓN
DE ECUADOR DE 2008, EN EL
CONTEXTO DEL PROCESO DE
CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA
DE AMÉRICA LATINA
Manuel Carrasco Durán. LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA

Pag. 91 DE PROTECCIÓN: PERSPECTIVA
DE EVOLUCIÓN, DESDE LA
EXPERIENCIA EUROPEA
Diego Parra Suárez. EL DILEMA DE LA ACTIVIDAD

Pág. 113 MINERA Y EL BUEN
VIVIR, SUMAK KAWSAY
EN LA CONSTITUCIÓN
DEL ECUADOR ¿EXISTE
INCONSTITUCIONALIDAD DE
FONDO DE LA LEY DE MINERÍA?
Simón Bolívar Valdivieso LA ACUSACIÓN O DENUNCIA

Vintimilla. MALICIOSA: ¿LESIÓN AL
Pag. 149 HONOR O A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA?, DE HABER
VULNERACIÓN A UN DERECHO,
¿DEBE RESPONDER LA VÍCTIMA?
Wilson Fernando Sánchez Loja- MODALIDADES ALTERNATIVAS

Alicia Andrea Salinas Quituisaca. DE ACOGIMIENTO DE NIÑOS,
Pag. 159 NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL
CONTEXTO ECUATORIANO

Fabrizio Peralta Díaz. LA LISTA NEGRA
Pág. 177
Sección II:
Artículos de estudiantes de grado y posgrado
Luis Alberto Buñay Sacoto LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Y EL

Juan Javier Zalamea Suarez PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Pág. 197
Sección III:
Reseña de libro
Víctor Manuel Quesada Reseña: LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Orellana EN EL ECUADOR. SU SITUACIÓN
Pág. 221 JURÍDICA Y SU RÉGIMEN LABORAL
Sección IV:
Lineamientos editoriales
Pág. 227

Sección I
Artículos de investigación (Docentes e Investigadores)

Pamela Juliana Aguirre Castro
Xena Patricia Ron Erráez
EL FEMINICIDIO: EL DISCURSO JURÍDICO

LATINOAMERICANO
FEMINICIDE: THE LATIN AMERICAN JURIDICAL DISCOURSE
Pamela Juliana Aguirre Castro1

Ximena Patricia Ron Erráez2
pame_aguirre@hotmail.com
ximenaron_erraez@hotmail.com
Recibido: 28/08/2017
Aprobado:23/04/2018
Resumen
La tipificación del feminicidio y su juzgamiento reflejan el reconoci-

miento del Derecho y la sociedad de la violencia fatal dirigida contra
el género femenino. Son varios los países en América Latina que han
incorporado en su ordenamiento jurídico la figura de femicidio o fe-
minicidio; sin embargo, pese a la tipificación de esta figura penal en
los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, los administradores de
justicia aún son reacios a su aplicación. El presente artículo plantea un
análisis normativo respecto de los países de América Latina que han
modificado sus leyes para incluir el feminicidio o femicidio como tipo
penal y un análisis jurisprudencial para destacar el rol que desempe-
ñan las juezas y jueces en el combate a erradicar la violencia/muerte
contra el género femenino a través de su jurisprudencia.
Palabras claves:
Feminidicio, mujeres, género, delito, jurisprudencia
1 Abogada de los Tribunal de la República del Ecuador por la Universidad del Azuay;
diploma en Derecho mención Derecho Constitucional y magister en Derecho mención
Derecho Tributario por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; máster
en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante; y, doctora PhD por la
Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador. Secretaria Técnica Jurisdiccional de
la Corte Constitucional del Ecuador, docente e investigadora.
2 Abogada de los Tribunal de la República del Ecuador por la Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil; magister en Derecho mención Derecho Constitucional por la
Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; y candidata a doctora PhD por la
Universidad de Coímbra en Portugal. Coordinadora del grupo de Seguimiento de Sen-
tencias y Dictámenes de la Secretaría Técnica Jurisdiccional, Corte Constitucional del
Ecuador, docente e investigadora

Abstract
The feminicide crime and its judgment reflect a law and social
recognition of fatal violence directed against the woman. Several
countries in Latin America have incorporated into their legal systems
the figure of femicide or femicide; however, despite the recognition of
this criminal figure in Latin American legal systems, administrators of
justice are still reluctant to apply it. This article presents a normative
analysis regarding the Latin American countries that have modified
their laws to include feminicide or femicide as a criminal and a
case analysis to highlight the judge’s role toward the eradication of
violence / death against women.
Key words:
Feminicide, women, gender, crime, jurisprudence
18
INTRODUCCIÓN
La tipificación del femicidio o feminicidio en el Derecho Penal lati-

noamericano encarna el reconocimiento expreso de la violencia fatal
dirigida en contra del género femenino. Son varios los países en Amé-
rica Latina, entre ellos Ecuador, los que han acoplado y previsto en su
ordenamiento jurídico la figura de femicidio o feminicidio que, si bien
no son sinónimos, representan las diferentes denominaciones para la
figura jurídica que define a la muerte de personas mujeres en razón de
su género.
En este contexto, el femicidio o feminicidio busca no dejar impunes a

los perpetradores de estas muertes. No obstante, pese a la tipificación
de esta figura penal en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos,
los administradores de justicia aún son reacios a su aplicación y acu-
sación sobre la base de este delito. En efecto, una de las principales
críticas en contra de la aplicación del tipo penal del feminicidio, es
que debería considerarse tan solo como un agravante al homicidio; no
obstante, las cifras y las características específicas y concretas de esta
conducta imperan la necesidad del reconocimiento del feminicidio
como un delito autónomo. Para citar apenas un ejemplo, en lo que va
del año hasta la fecha, este delito ha cobrado ya la vida de 51 mujeres
en el Ecuador3 y los números de víctimas van en aumento, situación
que no es distinta en otros países de la región, razón por la cual, es
vital que no se satisfaga la lucha social de la impunidad del feminici-
dio tan solo en palabras dentro de una ley, sino que, la aplicación de
la norma sea absoluta y certera, y que aquella vaya acompañada de
precedentes jurisprudenciales que contribuyan a la reducción y/o eli-
minación de este fenómeno social.
En este orden de ideas, el presente artículo pretende analizar el dis-

curso jurídico latinoamericano frente al femicidio o feminicidio a
partir de dos dimensiones, normativa y jurisprudencial. En cuanto al
ámbito normativo, se examina el panorama legislativo actual en Amé-
rica Latina, refiriéndonos en concreto a los países en los que existe
legislación sobre el feminicidio, en los que los delitos de género han
sido tipificados como “homicidio agravado” y aquellos que no han
tipificado nada sobre la violencia de género. Mientras que, en relación
con el ámbito jurisprudencial, se analizan las primeras sentencias
emitidas en tres países latinoamericanos respecto al femicidio o fe-
3 Consulta 05 de junio de 2017: ‹http://www.planv.com.ec/historias/sociedad/dere-

chos-humanos-la-peor-deudas›.

minicidio con la finalidad de establecer de qué forma los primigenios

pronunciamientos jurisprudenciales han contribuido al debate sobre
este problema social.
En cuanto a la metodología usada en el presente trabajo, es preciso

referir que se recurrió al análisis documental y al estudio de casos,
con relación a un método de comparación simple del Derecho. En
lo referente al análisis documental se analizaron, por un lado, textos
relacionados con el problema de investigación con la finalidad de
establecer el estado de arte o marco teórico sobre feminicidio; y, por
otro lado, se examinaron textos legales con el objetivo de identificar la
normativa en materia penal que en los países latinoamericanos aborda
total o parcialmente la violencia de género. Mientras que, en cuanto al
estudio de casos, se analizaron los primeros fallos relacionados con el
feminicidio en tres países latinoamericanos. Al respecto, el criterio de
selección de las sentencias obedeció a los primeros pronunciamientos
jurisprudenciales en que se juzgaron casos de feminicidio para efectos
de encontrar la génesis del discurso judicial a la luz del objeto de estu-
dio.
De esta manera, la combinación de estas dos estrategias metodológi-

cas permitió la contextualización del fenómeno social del feminicidio
en el escenario latinoamericano desde un enfoque jurídico y con una
perspectiva de género, consideraciones que derivaron como resultado
en la identificación de la normativa y la jurisprudencia que da cuenta
de la forma cómo los países de América Latina se plantean la elimi-
nación de la grave situación de violencia en contra de las mujeres que
prevalece en la mayoría de las sociedades.
1. Notas preliminares sobre el feminicidio o femicidio
Es oportuno destacar inicialmente que la identificación de un térmi-

no específico para definir las muertes a mujeres debido a su condi-
ción de género resulta un asunto harto complejo, e incluso un tema
que motiva criterios polarizados. Así, para algunas personas un
término específico en la legislación que derive en un tipo penal res-
pecto de las muertes de mujeres resulta infructuoso, tanto más que
aquello podría formar parte de lo que se conoce como homicidio
u homicidio agravado, tal como sucede en varios países de América
Latina como Uruguay, Venezuela y Argentina. Mientras que para
otras personas resulta necesario que la ley genere la visibilización
20
del extremo al que pueden llegar las relaciones desiguales de poder

entre hombres y mujeres, y que deriva en el asesinato a mujeres en
razón del género; de ahí que, países como Ecuador, Colombia y Bolivia
cuenten actualmente con el tipo penal de femicidio o feminicidio.
Ahora bien, tanto quienes están a favor o en contra del tipo penal
específico para los asesinatos a mujeres dudan respecto a cuál es el
término apropiado para tal nominación, siendo que algunas legisla-
ciones lo han recogido como “femicidio” y otras como “feminicidio”.
Para esclarecer la interrogante planteada es necesario indagar respec-
to del origen del término.
El término inglés “femicide” fue utilizado públicamente en su

contexto político-jurídico, por primera vez, por la feminista Diana
Russell en 1976, ante el Tribunal Internacional de los Crímenes con-
tra las Mujeres en Bruselas 4. Russell consideró que aun cuando el
término “femicide” no estaba reconocido legalmente, resultaba útil
para definir la violencia sexual usada por los hombres para ase-
gurar la dominación masculina sobre la población femenina, y en
general, para mantener las relaciones de poder que se desarrollan en
contextos patriarcales5.
Atendiendo a su exclusivo tenor literal el término homicidio, traduc-

ción del vocablo inglés “homicide”, aun cuando en la mayoría de los
diccionarios se define como la muerte de una persona, deriva del
latín homocidium que significa literalmente “matar a un hombre”,
aunque este se utiliza como un genérico para referirse incluso a
la muerte de mujeres. De ahí que, a priori se podría concluir que la
palabra femicide fue pensada para efectos de identificar el concepto
opuesto a homicide, es decir, para generar la definición literal de “ma-
tar a una mujer”. Sin embargo, el término femicide va más allá de una
simple creación terminológica para identificar la muerte de un grupo
específico de la población, sino que su real intención es visibilizar la
agresión que sufren las mujeres en diversos contextos y la lucha de
estas para evitar la violencia en su contra, como es el caso de
Colombia, para citar un ejemplo, dentro de cuyo escenario bélico
el asesinato de mujeres podría quedar invisibilizado sino se destaca
esta circunstancia con la finalidad de reducir e incluso evitar su co-
metimiento.
4 El concepto “femicide” fue desarrollado por la escritora estadounidense Carol Orlock

en 1974.
5 Diana Russell, Feminicidio: una perspectiva global. Diana Russell y Roberta Harmes
(edit). México D.F. Centro de Investigaciones Interdisciplinares en Ciencias y Humani-
dades Universidad Nacional Autónoma de México, 2006.

Es decir, el uso de un vocablo para nominar a las muertes de mujeres

por razones de género no implica una mera feminización de la palabra
homicidio o el uso de terminología con perspectiva de género, sino
que nos obliga a mirar de frente y sin tapujos a la misoginia como
una de las más claras características de las sociedades patriarca-
les. En este sentido, Marcela Lagarde afirma que:
… cuando Diana Russell participó en el Seminario Internacio-

nal Feminicidio, Justicia y Derecho, consideró apropiada la
traducción de femicide por feminicidio para evitar que su tra-
ducción al castellano fuera femicidio, y por lo tanto, con-
dujera a considerarlo solo como la feminización de la palabra
homicidio6.
Por esta razón, de la mano de la intelectual feminista Marcela Lagar-

de, de origen mexicano, el término “femicide” ha sido traducido en
la mayor parte de países latinoamericanos como feminicidio, tal es
el caso de Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, México,
Perú y República Dominicana. Mientras que, otros países han optado
por la traducción literal de femicidio, como acaece en Chile, Ecuador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Paraguay.
De esta manera, en atención a la consideración de los textos legales

se desprende la posibilidad de un uso indistinto de feminicidio o fe-
micidio para nominar a la violencia contra la mujer que deriva en la
muerte de esta por el hecho de ser mujer; no obstante, a nivel doctri-
nario en América Latina se advierte una mayor inclinación al uso de
“feminicidio”, que comporta una categoría de análisis respecto de los
asesinatos de mujeres y su impunidad por la falta de acción por parte
del Estado7.
En tal razón, en la presente investigación se usará el concepto de

feminicidio tanto por un principio de armonía en el texto, como por
la adhesión de las autoras a la concepción desarrollada por Marcela
Lagarde, que reconoce al feminicidio como un problema social que
6 Marcela Lagarde, “Presentación a la edición en español” en Jill Radford y Diana Russell

(edi.) Feminicidio. La política del Asesinato de las Mujeres”. Ciudad de México. UNAM.
2006, 15-26.
7 Nayibe Jiménez, “Femicidio/Feminicidio: Una salida emergente de las mujeres frente
a la violencia ejercida en contra de ellas” en Revista Logos Ciencia & Tecnología, 2011,
Vól. 3, N.º 1, 127-148.
22
implica una modalidad de violencia en contra de las mujeres, y que

representa en efecto, el grado extremo de dicha violencia, caracte-
rizada por la impunidad social y del Estado8.
2. Legislación sobre femicidio/feminicidio en América Latina

y el Caribe
Según la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)

al año 2015, dieciséis (16) países de América Latina habían modificado
las leyes para incluir un tipo específico de delito referido al homicidio
de las mujeres, bajo la denominación de femicidio o feminicidio (en
adelante emplearemos la noción feminicidio), o como agravante del
delito de homicidio9. Sin embargo, todavía queda un número signif-
icativo de países de la región que están pendientes por incluir en su
legislación el feminicidio como tipo penal autónomo10.
Con estos antecedentes el presente apartado pretende dar cuenta del

panorama legislativo actual del delito de feminicidio en América Lati-
na, con el propósito de contribuir al llamado del Comité para la Elimi-
nación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) para no dejar en
la impunidad a los perpetradores de los delitos de género11, refirién-
donos en concreto sobre: primero, los países en los que existe legis-
lación sobre el feminicidio; segundo, los elementos que se desprenden
de dicha legislación; tercero, los países en los que los delitos de género
han sido tipificados como “homicidio agravado” y aquellos que no se
dice nada sobre la violencia de género; cuarto, sistematización de las
penas del delito de feminicidio (incluye el homicidio agravado).
8 Marcela Lagarde, “Por los derechos humanos de las mujeres: la Ley General de Acceso
de las Mujeres a un Vida Libre de Violencia” en Revista Mexicana de Ciencias
Políticas y Sociales, 2007, vol. 49, N.º 200. Ciudad de México. UNAM. 143-165.
9 Consulta 12 de julio de 2017: ‹http://oig.cepal.org/sites/default/files/notaigual-
dad_17_0.pdf›.
10 Consulta 12 de julio de 2017: ‹http://lanic.utexas.edu/subject/countries/indexesp.
html›.
11 La Recomendación 19 de la CEDAW señala que la violencia contra las mujeres es una
forma de discriminación y conduce a percibir como normal la subordinación de la
mujer. Las mujeres han sufrido varias formas de discriminación históricamente, han
sido objeto de estereotipos sociales que han actuado en su detrimento, y han recibido
un tratamiento inferior en sus sociedades, lo que todavía hoy, en pleno siglo XXI, las
expone a diferentes formas de abuso. Es esencial entender el vínculo entre la violencia
contra las mujeres y la discriminación que la perpetúa para explicar el alcance del
deber de debida diligencia en la prevención e investigación de los delitos de género.

2.1. Países de América Latina en los que existe legislación

sobre el feminicidio
Como se manifestó para el año 2015 dieciséis (16) países de América

Latina habían modificado las leyes para incluir un tipo específico de
delito referido al homicidio de las mujeres, bajo la denominación de
femicidio o feminicidio o como agravante del delito de homicidio.
Desde ese año a la fecha, Paraguay y Uruguay se han sumado a dicho
listado de países, lo cual permite hablar de un grupo de dieciocho (18)
países que, desde el punto de vista normativo, cuentan con una legis-
lación específica para no dejar en la impunidad a los perpetradores de
la violencia de género.
En este orden, en armonía con lo manifestado por la CEPAL, podemos

decir que el grupo de los dieciocho (18) países se encuentra integrado
por:
Argentina: No cuenta explícitamente con el tipo penal de femini-

cidio, sin embargo, se incluyó dentro del tipo penal de homicidio.
Bolivia: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminicidio.
Brasil: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminicidio.
Chile: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
Colombia: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminicidio.
Costa Rica: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminici-

dio.
Ecuador: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
El Salvador: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminici-

dio.
Guatemala: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
Honduras: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
México: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminicidio.
Nicaragua: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
Panamá: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
24
Paraguay: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
Perú: Cuenta explícitamente con el tipo penal de feminicidio.
Uruguay: Cuenta explícitamente con el tipo penal de femicidio.
República Dominicana: Cuenta explícitamente con el tipo penal

de feminicidio.
Venezuela: No cuenta explícitamente con el tipo penal de femini-

cidio, sin embargo se incluyó dentro del tipo penal de homicidio.
Como resultado de la investigación se colige entonces que la regu-

lación del delito de feminicidio adopta diversas formas a lo largo del
contexto latinoamericano, es decir, en algunos países lo tipifican
como homicidio intencional, en otros como agravantes del delito de
homicidio y en otros como femicidio o feminicidio. Lo importante de
todo esto, es que cada vez son más los países latinoamericanos que
se suman a la adopción de instrumentos legales para la prevención y
eliminación de la violencia de género, tal y como se sugirió en la Un-
décima Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y El
Caribe, celebrada en Brasilia en el mes de junio de 2010 “… incorporar
en las políticas de seguridad pública medidas específicas para preve-
nir, investigar, sancionar, penalizar y erradicar el femicidio…”12.
Dicho esto, demos paso a los elementos del tipo penal que estructuran
el delito de feminicidio, en la idea de profundizar sobre la importancia
de su tipificación en los países de la región que aún faltan por regular-
lo.
2.2. Elementos que se desprenden de la legislación del

feminicidio en América Latina
Teniendo en consideración la síntesis legislativa efectuada en el

acápite precedente, así como lo señalado por el Programa de Fortalec-
imiento a la Transversalidad de la Perspectiva de Género del Gobierno
Federal de México (2011) y Daniel Vázquez, previo a delimitar algunos
elementos del tipo penal que estructuran el delito de feminicidio, es
12 Consulta 12 de julio de 2017: ‹http://repositorio.cepal.org/bitstream/hand-

le/11362/16541/S2011948_es.pdf.txt›.

necesario referirse brevemente a la naturaleza compleja del mismo y a

su especial diferencia con el delito de homicidio simple o con el homi-
cidio agravado, es decir al debate de la estructura de esta figura penal.
Como se ha señalado el feminicidio no es solo el homicidio de una

mujer, pues resulta “… un delito complejo, que coincide con el homi-
cidio, respecto de un bien jurídico tutelado: la vida. Pero cuya estruc-
tura es diferente y no puede ser reducida a la naturaleza de un delito
simple”13.
La naturaleza de delito complejo del feminicidio, alude principalmente

a que tiene varios bienes jurídicos tutelados, tales como la vida, la
dignidad y el acceso a una vida libre de violencia. Por lo tanto, es dable
concluir que su estructura es totalmente diferente a la de un delito
simple como el homicidio, incluso así se haya incurrido en una de las
agravantes que tipifican el homicidio agravado:
El feminicidio, por su parte, es un delito complejo: tiene varios

bienes jurídicos tutelados: la vida, la dignidad y el acceso a una
vida libre de violencia. En ese sentido, valga hacer referencia a
otros tipos penales complejos como la desaparición forzada de
personas o la trata de personas. No se refieren sólo a un bien
jurídico, sino a un conjunto de bienes. Tales delitos son conoci-
dos como de alta lesividad social.
Al ser delitos altamente lesivos, no resulta suficiente sancionar

cada conducta de manera independiente, sino en forma com-
prehensiva, pues se trata de fenómenos complejos, no de meras
circunstancias eventualmente coincidentes que ameriten un
concurso de delitos -con sus reglas aplicables-. En ese sentido,
tal como la desaparición forzada no es netamente un agravante
del secuestro; ni la trata de personas un agravante de alguna
forma de explotación sexual; el feminicidio no es una agravante
del homicidio14.
Dicho esto, de la mano de Daniel Vázquez, refirámonos sucintamente

sobre algunos de los principales elementos del tipo penal que estruc-
13 Gobierno Federal de México, Programa de Fortalecimiento a la Transversalidad de la

Perspectiva de Género del Gobierno Federal de México, (2011). Consulta 12 de julio de
2017: ‹cedoc.inmujeres.gob.mx/ftpg/DF/df_meta1_4_2011.pdf›, 52.
14 Ibíd., 53.
26
turan el delito de feminicidio en América Latina: a) Bienes jurídicos

protegidos: es decir, los valores o bienes que son afectados por el
delito (por ejemplo, la vida, la integridad física, la libertad sexual, los
derechos humanos, etc.); b) Sujeto activo: es decir, la persona que com-
ete el delito; c) Sujeto pasivo: es decir, la persona sobre la que recae
la acción delictiva o sus consecuencias; d) Conducta típica: es decir,
la acción u omisión que realiza el sujeto activo y que constituye el
núcleo del delito; e) Circunstancias agravantes: tales como los hechos
o situaciones que empeoran la conducta y cuya consecuencia es un
aumento de la sanción penal; y, f) Las sanciones penales: es decir, las
penas que se imponen al responsable de cometer un delito (por ejemp-
lo, la prisión, el presidio, la multa, la inhabilitación, etc.)15.
a) Bienes jurídicos protegidos: como se puede corroborar

en el acápite anterior, en aquellos países en los que se ha tip-
ificado expresamente el delito de feminicidio (Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay
y República Dominicana), la variedad de bienes jurídicos afecta-
dos nos permite afirmar que se trata de un delito pluriofensivo,
que transgrede una serie de bienes jurídicos y derechos no sólo
de la víctima, sino también de su entorno familiar y social, lo
que justifica el establecimiento de penas privativas de libertad
elevadas por parte del legislador. Se puede considerar que es-
tas legislaciones reconocen al feminicidio como una conducta
que viola derechos humanos de las mujeres, particularmente el
derecho a la vida, y que tiene su fundamento en las históricas
relaciones de desigualdad entre los hombres y las mujeres16.
b) Sujeto activo: en la mayoría del grupo de los dieciocho (18)

países analizados, la persona que comete el delito es un hom-
bre17.
c) Sujeto pasivo: en los dieciocho (18) países analizados que han

tipificado el delito de femicidio o feminicidio y/o lo han config-
urado como una agravante del homicidio y/o como homicidio
15 Ver., Daniel Moises Vázquez Escobar, Estudio de los elementos para tipificar el femicidio.
Consulta 12 de julio de 2017: ‹goo.gl/bYztK8›
16 Ver., ibíd.
17 Según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), a nivel internacional, el
38% de las muertes violentas de mujeres fueron cometidas por un compañero íntimo,
frente al 6% de las muertes de hombres. Para más información: Ver, OMS, Estimaciones
mundiales y regionales de la violencia contra la mujer: prevalencia y efectos de la violencia con-
yugal y de la violencia no conyugal en la salud, (2013). Consulta 12 de julio de 2017: ‹http://
apps.who.int/iris/bitstream/10665/85243/1/WHO_RHR_HRP_13.06_spa.pdf›.

intencional, la persona sobre la que recae la acción delictiva o

sus consecuencias es una mujer.
d) Conducta típica: en la mayoría de los dieciocho (18) países

analizados la acción u omisión que realiza el sujeto activo y que
constituye el núcleo del delito consiste básicamente en matar
a una mujer: “el que… mate”, “quien dé muerte”, “quien le cau-
sare la muerte”, “quien… diere muerte”, “quien prive de la vida”,
“el hombre que… diere muerte”, “el que… mata”; son las expre-
siones más comunes en los Códigos Penales utilizadas por los
distintos tipos penales.
e) Circunstancias agravantes: en la mayoría de los dieciocho

(18) países analizados, los hechos o situaciones que empeoran
la conducta y cuya consecuencia es un aumento de la sanción
penal aluden a: a) Alevosía; b) Ensañamiento; c) Precio, recom-
pensa o promesa remuneratoria, etc.
f) Penas: en los dieciocho (18) países analizados la pena principal

para el delito de femicidio o feminicidio es la pena privativa de
libertad, sin perjuicio de que concurran, como ya se mencionó,
circunstancias agravantes.
Como se puede evidenciar, los anteriores elementos del tipo penal dan
cuenta del referido carácter complejo del delito de feminicidio, y de la
importancia de su tipificación como un delito autónomo.
En este orden, demos paso al examen de aquellos países de América

Latina en los que el delito de femincidio ha sido tratado como “homi-
cidio agravado” y aquellos en los que no se dice nada sobre la violencia
de género, con el propósito de reforzar el llamado de atención del Ob-
servatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe, en el
sentido de:
Al año 2015, 16 países de América Latina han modificado las

leyes para incluir un tipo específico de delito referido al ho-
micidio de las mujeres, bajo la denominación de femicidio o
feminicidio, o como agravante del delito de homicidio.
Esto implica un aumento considerable desde el 2010, año en

que el Observatorio de Igualdad de Género de América Latina
y el Caribe comenzó la medición de las muertes de mujeres
por pareja íntima o ex pareja íntima cuando solamente cuatro
28
países habían tipificado el femicidio/feminicidio y dos habían

construido una agravación para el homicidio. Esta situación
da cuenta de la centralidad que ha tenido en la región la preo-
cupación sobre esta grave y extrema expresión de la violencia
contra las mujeres18.
2.3. Países en los que los delitos de género han sido

tipificados como “homicidio agravado” y aquellos que no
se dice nada sobre la violencia de género
A continuación, nos ocuparemos de esquematizar la regulación de estos

tres (3) países, recordando que del listado de los dieciocho (18) que se
analizaron con precedencia, dos (2) de ellos –Argentina y Venezuela–, tip-
ificaron como homicidio agravado los delitos de violencia contra la mujer.
• Bélice: Como lo refiere el Observatorio de Igualdad de Género de

América Latina y el Caribe, la siguiente es la legislación contra la
violencia de género que existe en este país19.
Legislación Año Descripción

Ley 19 - Ley de Violen- 2007 Ley que proporciona mayor pro-
cia Doméstica tección a las víctimas de violencia
doméstica y deroga la Ley de Vio-
lencia Doméstica, Capítulo 178 de
las Leyes Substantivas de Belice,
Edición Revisada 2000-2003.
Ley de protección con- 2000 Una ley que define las diferentes for-
tra el acoso sexual. mas de acoso sexual y sus posibles
Capítulo 107 sentencias.
Ley de enmienda del 2000 Ley que define lo que se considera
Código Penal como delito sexual o delito de vio-
lación y las sentencias.
• Guyana: Como lo refiere el Observatorio de Igualdad de Género de

América Latina y el Caribe, la siguiente es la legislación contra la
18 Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe, Nota para la igualdad

No. 17, (2015). Consulta 13 de julio de 2017: ‹http://oig.cepal.org/sites/default/files/
notaigualdad_17_0.pdf›.
19 La traducción que se inserta en el cuadro es propia. Para mayor información: Ver., ibíd.
20 La traducción que se inserta en el cuadro es propia. Para mayor información: Ver., ibíd.


Ley de Delitos Sex- 2010 Proporciona recursos legales
uales para proteger a las víctimas de
diversos delitos sexuales, incluy-
endo violación, agresión sexual,
incesto, indecencia sexual, aseo
y voyeurismo. La Ley es neutral
en función del género.
Ley de lucha contra 2005 Prohíbe la trata y lo convierte
la trata de personas en un delito, proporciona una
base para un enfoque multisec-
torial de la lucha contra la trata
de personas y el establecimiento
del Grupo de Trabajo Ministerial.
Ley de Prevención 1997 Ley que prevé la eliminación de
de la Discriminación. la discriminación en el empleo,
Capítulo 99:09 la formación, el reclutamiento
y la afiliación a organismos pro-
fesionales y la promoción de la
igualdad de remuneración entre
los hombres y las mujeres en el
empleo para realizar un traba-
jo de igual valor y para asuntos
conexos.
Ley de violencia 1996 Ley que garantiza la protec-
doméstica. Capítulo ción en los casos de violencia
11:09 doméstica mediante la con-
cesión de una orden de pro-
tección, para proporcionar a la
policía poderes de detención
cuando se produzca un delito
de violencia doméstica y para
asuntos conexos o incidentales
al mismo.
Derecho igualitario. 1990 Ley que prevé la aplicación de
Capítulo 38:01 los principios consagrados en el
artículo 29 de la Constitución a
fin de garantizar la igualdad de la
mujer y las cuestiones conexas.
• Suriname: Como lo refiere el Observatorio de Igualdad de Género

de América Latina y el Caribe, la siguiente es la legislación contra la
21 La traducción que se inserta en el cuadro es propia. Para mayor información:

Ver., ibíd.
30

Ley moral 2009 La ley moral se revisó de con-
formidad con los convenios in-
ternacionales, incluida la Con-
vención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional, el Protocolo
relativo a la prevención, elimi-
nación y sanción de la trata de
personas, en particular de mu-
jeres y niños.
Ley de Violencia Domésti- 2009 La Ley de Violencia Domésti-
ca ca fue adoptada el 2 de junio
de 2009 y define la Violencia
Doméstica y las posibles senten-
cias.
Corolario de lo anterior, se desprende que la tipificación del delito de

feminicidio es una necesidad en estos países “‘… el feminicidio y otras
formas de violencia contra las mujeres en la región siguen en aumen-
to y la aplicación de la justicia continúa siendo limitada, con 98 por
ciento de impunidad’, aseguró Carvalho22 en el informe de su estudio
Prevenir los conflictos, transformar la justicia, garantizar la paz, pre-
sentado este martes en San Salvador”23, también es una realidad, que a
pesar de que el delito esté tipificado como delito autónomo o sancio-
nado mediante el homicidio agravado, los desafíos siguen pendientes
para que la prevención y erradicación de cualquier forma de violencia
contra la mujer cese.
2.4. Sistematización de las penas del delito de feminicidio

(incluye la tipificación mediante el homicidio agravado)
Remitiendo en lo pertinente a la sistematización realizada en el

acápite de “Países de América Latina en los que existe legislación so-
bre el feminicidio”, a continuación, presentamos el examen concreto
22 Isabel Carvalho, directora de ONU Mujeres para las Américas y el Caribe.
23 Estos datos corresponden a 2016, en lo que Belice por ejemplo ocupó el quinto lugar
en materia de impunidad. Para más información: Ver., Consulta 13 de julio de 2017:
‹http://www.telesurtv.net/news/98-por-ciento-de-los-feminicidios-en-America-Lati-
na-sigue-impune-20160413-0053.html›.

de las penas del delito de feminicidio (incluye el homicidio agravado)

que el legislador ha tipificado.
País Legislación Penas más agravadas

Argentina Ley No. 26.791 “Fe- 1) Si no se configura el caso de la pena de pri-
micidio”, artículo sión, la sanción es la prisión perpetua.
80
2) Cuando, mediaren circunstancias extraor-

dinarias de atenuación, el juez podrá aplicar
prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco
(25) años. Esto no será aplicable a quien ante-
riormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer víctima.
Bolivia Ley No. 348 “Ley 1) Pena de presidio de treinta (30) años sin de-
integral para ga- recho a indulto.
rantizar a las mu-
jeres una vida libre
de violencia”, artí-
culo 84
Brasil Ley No. 13.104, ar- 1) Si bien el Código penal habla de una pena
tículo 1 doce (12) a treinta (30) años, configura la posi-
bilidad de incremento de la pena (1/3), cuando
se ha matado o el crimen se ha practidado: a)
Durante la gestación o tres (3) meses poste-
riores al parto; b) Contra persona menor de
catorce (14) años, mayor de sesenta (60) o con
discapacidad; c) En la persona del descenden-
te o ascendente de la víctima.
Chile Ley No. 20.480 1) Pena de presidio mayor en su grado máximo
“Modifica el códi- a presidio perpetuo calificado
go penal y la ley
nº 20.066 sobre
violencia intrafa-
miliar, establecien-
do el ‘femicidio’,
aumentando las
penas aplicables a
este delito y refor-
ma las normas so-
bre parricidio”
32

Colombia Ley No. 1761 “Ley 1) Prisión de doscientos cincuenta (250) me-
Rosa Elvira Cely”, ses a quinientos (500) meses.
artículo 2
2) La pena será de quinientos
(500) meses a seiscientos (600) meses de pri-

sión, si el feminicidio se cometiere:
a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor

público y desarrolle la conducta punible apro-
vechándose de esta calidad.
b) Cuando la conducta punible se cometiere

en mujer menor de dieciocho (18) años o ma-
yor de sesenta (60) o mujer en estado de em-
barazo.
c) Cuando la conducta se cometiere con el

concurso de otra u otras personas.
d) Cuando se cometiere en una mujer en si-

tuación de discapacidad física, psíquica o
sensorial o desplazamiento forzado, condición
socioeconómica o por prejuicios relacionados
con la condición étnica o la orientación se-
xual.
e) Cuando la conducta punible fuere cometida

en presencia de cualquier persona que integre
la unidad doméstica de la víctima.
f) Cuando se cometa el delito con posteriori-

dad a una agresión sexual, a la realización de
rituales, actos de mutilación genital o cual-
quier otro tipo de agresión o sufrimiento físi-
co o psicológico.
g) Por medio de las circunstancias de agravación

punitiva descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, 7
Y 8 del artículo 104 de este Código.
3) Cuando las conductas señaladas en los nu-

merales anteriores se cometan en niños y ni-
ñas menores de catorce (14) años o en mujer
por el hecho de ser mujer, las respectivas pe-
nas se aumentarán en el doble.
4) La persona que incurra en el delito de fem-

inicidio solo se le podrá aplicar un medio del
beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley
906 de 20041. Igualmente, no podrá celebrarse
preacuerdos sobre los hechos imputados y sus
consecuencias.


Costa Rica Ley No. 8.589 “Pe- 1) Prisión de veinte (20) a treinta y cinco (35)
nalización de la años.
violencia contra las
mujeres”, artículo
21
Ecuador Código Integral Pe- 1) Pena privativa de libertad de veintidós (22) a
nal (COIP), artícu- veintiséis (26) años.
los 141 y 142
2) Cuando concurran una o más de las siguien-
tes circunstancias se impondrá el máximo de
la pena prevista para este delito:
a) Haber pretendido establecer o restablecer

una relación de pareja o de intimidad con la
víctima.
b) Exista o haya existido entre el sujeto activo

y la víctima relaciones familiares, conyugales,
convivencia, intimidad, noviazgo, amistad,
compañerismo, laborales, escolares o cualqui-
er otra que implique confianza, subordinación
o superioridad.
c) Si el delito se comete en presencia de hijas,

hijos o cualquier otro familiar de la víctima.
d) El cuerpo de la víctima sea expuesto o arro-

jado en un lugar público.
34

El Salvador Decreto No. 520 1) Pena de prisión de veinte (20) a treinta y
“Ley especial inte- cinco (35) años.
gral para una vida
libre de violencia 2) El delito de feminicidio será sancionado con
para las mujeres”, pena de treinta (30) a cincuenta (50) años de pri-
artículo 45 sión, en los siguientes casos:
a) Si fuere realizado por funcionario o empleado

público o municipal, autoridad pública o agente
de autoridad.
b) Si fuere realizado por dos o más personas.
c) Si fuere cometido frente a cualquier familiar

de la víctima.
d) Cuando la víctima sea menor de dieciocho

años de edad, adulta mayor o sufriere discapa-
cidad física o mental.
e) Si el autor se prevaleciere de la superioridad

originada por relaciones de confianza, amistad,
doméstica, educativa o de trabajo.
3) Quien indujere a una mujer al suicidio o le

presta re ayuda para cometerlo, valiéndose de
cualquiera de las siguientes circunstancias, será
sancionado con prisión de cinco a siete años:
a) Que le preceda cualquiera de los tipos o mo-

dalidades de violencia contemplados en la pre-
sente ley ó en cualquier otra ley.
b) Que el denunciado se haya aprovechado de

cualquier situación de riesgo o condición física
o psíquica en que se encontrare la víctima, por
haberse ejercido contra ésta, cualquiera de los
tipos o modalidades de violencia contemplados
en la presente ó en cualquier otra ley.
c) Que el inductor se haya aprovechado de la su-

perioridad generada por las relaciones preexis-
tentes o existentes entre él y la víctima.
Guatemala Decreto No. 22 1) Pena de prisión de veinticinco (25) a cin-
“Ley contra el fe- cuenta (50) años, y no podrá concedérsele la
micidio y otras for- reducción de la pena por ningún motivo. Las
mas de violencia personas procesadas por la comisión de este
contra la mujer”, delito no podrán gozar de ninguna medida
artículo 6 sustitutiva.
Honduras Decreto 23, artícu- 1) Pena de treinta (30) a cuarenta (40) años de
lo 2 reclusión.


México Decreto por el que 1) Cuarenta (40) a sesenta (60) años de prisión
se reforman y adi- y de quinientos (500) a mil (1000) días multa.
cionan diversas
disposiciones del 2) Además de las sanciones descritas en el pre-
Código Penal Fede- sente artículo, el sujeto activo perderá todos
ral, de la Ley Gene- los derechos con relación a la víctima, inclui-
ral de Acceso de las dos los de carácter sucesorio.
Mujeres a una Vida 3) Al servidor público que retarde o entor-

Libre de Violencia, pezca maliciosamente o por negligencia la
de la Ley Orgánica procuración o administración de justicia se le
de Administración impondrá pena de prisión de tres (3) a ocho
Pública Federal y (8) años y de quinientos (500) a mil quinien-
de la Ley Orgánica tos (1.500) días multa, además será destituido
de la Procuraduría e inhabilitado de tres (3) a diez (10) años para
General de la Re- desempeñar otro empleo, cargo o comisión
pública, artículo públicos.
325
Nicaragua Ley No. 779 “ley 1) Cuando el hecho se diera en el ámbito pú-
integral contra la blico la pena será de quince (15) a veinte (20)
violencia hacia las años de prisión. Si ocurre en el ámbito privado
mujeres y de re- la pena será de veinte (20) a veinticinco (25)
formas a la ley no. años de prisión. En ambos casos si concurriera
641, ‘código pe- dos o más de las circunstancias descritas en
nal’”, artículo 9 el artículo 9 de la Ley No. 779 se aplicará la
pena máxima.
2) Las penas establecidas podrán aumentarse

en un tercio (1/3) cuando concurra cualquiera
de las circunstancias del asesinato, hasta un
máximo de treinta (30) años de prisión.
Panamá Ley No. 82 “Que 1) Pena de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.
adopta medidas de
prevención contra
la violencia en las
mujeres y reforma
el Código Penal
para tipificar el fe-
micidio y sancio-
nar los hechos de
violencia contra la
mujer”, artículos 4
y 47
36

Paraguay Ley No. 5.777 “De 1) Pena privativa de libertad de diez (10) a
protección integral treinta (30) años.
a las mujeres, con-
tra toda forma de
violencia”, artículo
50
Perú Ley No. 30.068 1) Pena privativa de libertad no menor de
“Ley que incorpo- quince años (15).
ra el artículo 108-a
al código penal v 2) La pena privativa de libertad será no menor
modifica los ar- de veinticinco (25) años, cuando concurra
tículos 107, 46-b cualquiera de las siguientes circunstancias
v 46-c del código agravantes:
penal v el artículo
46 del código de a) Si la víctima era menor de edad;
ejecución penal,
con la finalidad de b) Si la víctima se encontraba en estado de
prevenir, sancionar
v erradicar el femi- gestación;
nicidio”, artículo 2
c) Si la víctima se encontraba bajo cuidado o
responsabilidad del agente;
d) Si la víctima fue sometida previamente a vi-

olación sexual o actos de mutilación;
e) Si al momento de cometerse el delito, la víc-

tima padeciera cualquier tipo de discapacidad;
f) Si la víctima fue sometida para fines de trata

de personas;
g) Cuando hubiera concurrido cualquiera de

las circunstancias agravantes establecidas en
el artículo 1082.
3) La pena será de cadena perpetua cuando

concurran dos o más circunstancias agravan-
tes.
Uruguay Reforma Código 1) Pena de penitenciaría de quince (15) a trein-
Penal “Ley No. ta (30) años
9.155 de 1933”, ar-
tículo único
República Ley No. 550 “Que 1) Sanción de treinta (30) a cuarenta (40) años
Domini- establece el Código de prisión mayor.
cana Penal de la Repú-
blica Dominicana”,
artículo 100


Venezuela Ley orgánica sobre 1) En los casos de homicidio intencional en to-
el derecho de las das sus calificaciones, tipificados en el Código
mujeres a una vida Penal, cuando el autor sea el cónyuge, ex con-
libre de violencia, yuge, concubino, ex concubino, persona con
artículo 65 quien la víctima mantuvo vida marital, unión
estable de hecho o relación de afectividad, con
o sin convivencia, la pena a imponer será de
veintiocho (28) a treinta (30) años de presidio.
2) Incremento de la pena de un tercio (1/3) a la

mitad (1/2), cuando se incurra en cualquiera de
las siguientes conductas:
a) Penetrar en la residencia de la mujer agredi-

da o en el lugar donde ésta habite, cuando la
relación conyugal o marital de la mujer víctima
de violencia con el acusado se encuentre en si-
tuación de separación de hecho o de derecho,
o cuando el matrimonio haya sido disuelto me-
diante sentencia firme.
b) Penetrar en la residencia de la mujer vícti-

ma de violencia o en el lugar donde ésta habite,
valiéndose del vínculo de consanguinidad o de
afinidad.
c) Ejecutarlo con armas, objetos o instrumen-

tos.
d) Ejecutarlo en perjuicio de una mujer emba-

razada.
e) Ejecutarlo en gavilla o con grupo de personas.
f) Si el autor del delito fuere un funcionario

público en ejercicio de sus funciones.
g) Perpetrarlo en perjuicio de personas espe-

cialmente vulnerables, con discapacidad físi-
ca o mental.
h) Que el acusado haya sido sancionado con

sentencia definitivamente firme por la comi-
sión de alguno de los delitos previstos en esta
Ley.
i) Transmitir dolosamente a la mujer víctima

de violencia infecciones o enfermedades que
pongan en riesgo su salud.
j) Realizar acciones que priven a la víctima de

la capacidad de discernir a consecuencia del
empleo de medios fraudulentos o sustancias
narcóticas o excitantes.
38
En síntesis, se advierte como todas las penas que se han tipificado

para sancionar el delito de feminicidio (incluye la tipificación medi-
ante el homicidio agravado), coinciden en imponer al sujeto activo
la pena de prisión, tal y como ocurre con el homicidio –teniendo en
cuenta eso sí los elementos especiales del tipo penal de feminicidio–.
No obstante, debe resaltarse que, en virtud del principio de config-
uración legislativa, en varios de los países se encuentran otras notas
distintivas frente a las penas que vale la pena resaltar. Primero, las
penas privativas de la libertad van desde los diez (10) años como mín-
imo, hasta los casos en que se aplica la pena de prisión perpetua, tal y
como ocurre por ejemplo en Argentina o Perú.
Segundo, las penas privativas de la libertad, se ven reforzadas con

circunstancias agravantes que incrementan el número de años de
prisión. Por ejemplo, Colombia y Perú. Tercero, existen ordenamien-
tos jurídicos como el ecuatoriano en el que con solo la configuración
de una de las circunstancias agravantes se configura el máximo de la
pena. Cuarto, existen ordenamientos jurídicos como el mexicano en
el que a más de la pena privativa de la libertad existen sanciones es-
peciales para los servidores públicos, la imposición de multas hasta la
pérdida de derechos sucesorales24.
Ahora bien, una vez analizado el contexto normativo del feminicidio

en los países de América Latina, resulta menester examinar breve-
mente como se considera, en la dimensión jurisprudencial de la
región, este fenómeno social. En el entendido de que estos dos aspec-
tos jurídicos, es decir, tanto el normativo como el jurisprudencial de-
ben ir de la mano para efectos de superar las consecuencias derivadas
del feminicidio e incluso tener la perspectiva de erradicarlo.
3. El discurso judicial respecto al feminicidio en América

Latina
Conforme fue señalado inicialmente, la tipificación del delito de fe-

minicidio no puede actuar sola para prevenir, sancionar y/o erradicar
toda forma violencia en contra de las mujeres, sino que aquella debe ir
acompañada -entre otros- de una actuación judicial eficiente y com-
prometida con tales objetivos, es decir, de precedentes jurisprudencia-
24 Como Anexo se ha elaborado un cuadro que articula y sintetiza la legislación sobre el

delito de feminicidio que ha sido analizada a lo largo de los otros (3) numerales que en
su conjunto integran el ítem de desarrollo de esta investigación

les que operen como fuente de desarrollo del contenido y alcance de

este tipo penal. En ese contexto, en el presente apartado se examinará
la dimensión jurisprudencial de este problema social, a través del exa-
men del discurso judicial respecto al feminicidio en América Latina.
Previo a iniciar con el análisis planteado, resulta importante señalar

que, según un conocido adagio popular “La ley es lo que los jueces
dicen que es”, aunque esta es una frase que parece mostrar ironía res-
pecto a la forma en la que los jueces adoptan sus decisiones, aquello
no resulta alejado de la realidad si se considera que si bien los jueces
soportan sus fallos en el marco jurídico pertinente, resulta inevitable
la interpretación que realizan estos -desde su subjetividad- respec-
to de la ambigüedad de las normas y de los hechos que analizan, así
como la legitimidad que otorgan a dichas interpretaciones a través de
la justificación de la decisión.
Lo anterior no equivale necesariamente a un ejercicio arbitrario de la

autoridad jurisdiccional -aunque en algunos casos podría serlo- sino
al reconocimiento de lo que Manuel Atienza identifica como la impo-
sibilidad de la existencia de una única respuesta correcta de acuerdo
con el Derecho, dada la inevitable influencia de otro tipo de criterios
objetivos o cuasi objetivos -morales, económicos, etc.- que
también orientan las decisiones de los jueces25, y en consecuencia,
la existencia de diversas justificaciones respecto de todas las posibles
respuestas compatibles con el Derecho.
Por esta razón, resulta importante reconocer inicialmente que el

discurso judicial no constituye un terreno absolutamente neutro y
objetivo, en razón de que el juez en su condición de emisor se ve
inevitablemente influenciado por aspectos intrínsecos y extrínsecos
que no lo convierten en una figura independiente e imparcial des-
de el punto de vista ético kantiano; y, dado que algunas normas tie-
nen lo que H.L.A. Hart denomina una zona de indefinición lingüís-
tica que será concretada por el juez a través de su interpretación26.
Sin embargo, en uno u otro sentido, la autoridad jurisdiccional tiene
la obligación de justificar su decisión mediante razones lo más con-
vincentes posibles27.
Es decir, la jueza o juez debe argumentar suficientemente, de mane-
25 Manuel Atienza “Sobre la única respuesta correcta” en Revista Jurídicas. Vol. 6. N.º 2. Manizales.
Universidad de Caldas. 2009, 13-26.
26 H. L. A Hart, “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral” en La Filosofía del
Derecho. R. Dworkin (comp.). México. 2009. 79
27 Juan Antonio, García Amado, Juan Antonio (2006) “¿Existe discrecionalidad en la decisión
judicial?” en Isegoría N.º 35, 151-172.
40
ra que su decisión sea comprensible y justificada para el colectivo

social, esto sobre todo en los casos difíciles en los que la resolución
no se obtiene de una manera sencilla, y que por tanto, requieren de
una justificación y acción deliberativa, exigiendo por parte del juz-
gador, un sentido de responsabilidad, en el que se deja de lado a la
arbitrariedad, en espera de una decisión justificada racionalmente,
en el que se incrementan las buenas razones para la resolución del
caso en particular28.
Dicho esto, la segunda característica que debe ser considerada es

que “… el Derecho tiene en su práctica aplicativa y decisoria, un
componente político, de poder”29, por lo que los jueces son actores
políticos en el sentido estricto de la expresión, no solo porque sus
decisiones tienen consecuencias políticas sino principalmente por-
que crean Derecho a través de sus sentencias. De ahí que, el discur-
so judicial que constituye una de las formas de ejercicio de dicho
poder resulte uno de los discursos más influyentes en la sociedad
dada su posibilidad de persuasión y presunción de veracidad, lo
que a la larga derivará en la posibilidad de generar confianza o des-
confianza en la colectividad.
Vale indicar que, desde un análisis crítico del discurso, los grupos
tienen más o menos poder si son capaces de controlar los actos y
las mentes de otros grupos30. No todos los discursos tienen la mis-
ma fuerza, o la misma influencia en la sociedad, sino aquellos a los
que la ley ha concedido cual gracia este valor -poder- y otros que se
lo han ganado a través de la lucha por ideales como los movi-
mientos sociales31. En todo caso, un discurso bien estructurado es
convincente y puede influir en el imaginario social llegando incluso
a alcanzar modificaciones de conducta y/o de mentalidades.
En cuanto a los jueces, el poder de su discurso está dado por la

autoridad que les ha sido atribuida por la ley y por el inexcusable
28 Pamela Aguirre Castro, “El valor de la jurisprudencia dentro del ordenamiento consti-
tucional ecuatoriano: ¿cambio de paradigma?” en Umbra. Revista de Derecho Consti-
tucional. Corte Constitucional del Ecuador. Quito. 2013. 74.
29 Ibid, 171
30 Van Dijik, Teun A., “Análisis crítico del discurso” en Revista Austral de Cien-
cias Sociales. 2006, 203-222
31 Un ejemplo de aquello es la inclusión de tipos penales en razón de la
presión social de los movimientos sociales, como acaeció en la década de 1990
cuando un sector del feminismo anglosajón reclamó la inclusión de las muertes de
mujeres entre los denominados delitos de odio -hate crimes-, como los crímenes basados
en motivaciones discriminatorias que encuentran su razón de ser en los
prejuicios que experimenta el autor hacia determinadas notas identitarias de sus víctimas,
como su etnia, nacionalidad o género (Laurenzo, 2012: 120).

ejercicio de justificación de su decisión, de lo que se desprende la

importancia que tiene en el imaginario social. Desde esta pers-
pectiva, resulta interesante determinar de qué forma se viene es-
tructurando el discurso judicial en torno al feminicidio estimando
que “… en razón de su legitimidad, el discurso judicial puede ser
utilizado por las juezas y jueces para mantener, ocultar o contribuir a
la eliminación de inequidades”32.
La muerte de mujeres por razón de ser mujeres, aunque comporta

un hecho que ha ocurrido siempre, su denominación como femini-
cidio no data de hace mucho tiempo como se analizó, y, por tanto,
el desarrollo de esta idea resulta actualmente poco conocida en las
sociedades latinoamericanas, a pesar de que de hecho el fenó-
meno es común. De esta manera, el discurso judicial relacionado
al feminicidio tiene por objeto ayudar a esclarecer este tópico pu-
diendo actuar no solo como una fuente de desarrollo del contenido
y alcance de este tipo penal, sino además como un instrumento de
empoderamiento de las mujeres en la defensa de sus derechos.
En este sentido, en los siguientes acápites se analizarán algunos

fallos relevantes latinoamericanos, en su condición de sentencias
primigenias, es decir, de sentencias en las que por primera vez se ha
analizado el delito de feminicidio. Así, el examen propuesto iniciará
con la Corte Interamericana de Derechos Humanos que constituye
la máxima Corte que juzga la vulneración de derechos humanos en
la región, y posteriormente tres fallos emitidos por los tribunales de
justicia de Colombia, Perú y Ecuador, apenas como una muestra del
tratamiento del feminicidio en su dimensión jurisprudencial.
3.1. Caso “Campo Algodonero”, la primera sentencia de

feminicidio en el contexto interamericano
Sobre la base del antes referido concepto de feminicidio, esto es,

como el problema social de asesinatos de mujeres, en condiciones de
32 Ximena Ron Erráez, “Estereotipos de género en el discurso judicial ecuatoriano. Restric-

ciones al cuerpo y a la sexualidad de las mujeres” en e-cadernos ces. As mulheres nas
profissões jurídicas: experiências e representações. Coimbra. Centro de Estudios Sociais.
Universidade de Coimbra. 2015. 103.
42
violencia o sin violencia33, que ocurren tanto dentro del ámbito públi-
co34 o privado35, debido a la subordinación de los roles femeninos en
sociedades patriarcales, y en general, por razones atinentes al género
de la víctima, en los cuales el Estado tiene corresponsabilidad por su
inoperancia para castigar este tipo de crímenes, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictó el 16 de noviembre de
2009 la sentencia en el caso denominado “Campo Algodonero”, que
comporta un precedente paradigmático en el reconocimiento institu-
cional del feminicidio36.
La sentencia en el caso “Campo Algodonero”, resulta importante en

tanto constituye el primer fallo de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en que se examina una situación estructural de
violencia contra las mujeres basada en su género, y dado que en esta
sentencia la Corte IDH refiere al fenómeno que denomina “homicidio
de mujer por razones de género” también conocido como femini-
cidio37, aun cuando este no constituía aun un tipo penal en México
ni en instrumentos internacionales. Vale destacar, además, que la
sentencia hace mención a la violencia en contra de las mujeres con-
forme ha sido definida por el artículo primero de la Convención para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Con-
vención Belém do Pará, que la reconoce como “… cualquier acción o
conducta, basada en su género, que causa muerte, daño o sufrimien-
to físico, sexual o sicológico a la mujer, tanto en su ámbito público
como en el privado”.
Como antecedentes del caso es oportuno indicar que la demanda fue

presentada por la presunta responsabilidad internacional de México
respecto de la desaparición y ulterior muerte de las jóvenes Clau-
dia Ivette González (20 años), Esmeralda Herrera Monreal (15 años)
33 Las muertes de mujeres por partos inseguros e insalubres, las muertes por abortos en
países donde está prohibida la interrupción del embarazo, la muerte por SIDA como con-
secuencia de no poder negociar con parejas o clientes el uso del preservativo y la muerte
de niñas por el principio de alimentación selectiva en países pobres.
34 Cuando el agresor es un extraño o un conocido que no forma parte del entorno familiar de
la víctima, en este tipo se cuentan -entre otros- los casos de agresiones sexuales, asesina-
tos en serie por motivos misóginos y las muertes de mujeres en contextos bélicos.
35 Cuando el agresor es parte del entorno familiar o doméstico de la víctima, dentro de este
tipo, los casos comunes constituyen la muerte de la mujer por parte de la pareja, los
feminicidios por dote en algunos lugares de la India, las muertes de niñas derivadas
de complicaciones y mala práctica de la mutilación genital.
36 La sentencia emitida en el caso Penal Miguel Castro Castro, constituye el primer fallo en
que la Corte IDH analiza el artículo7 de la Convención Belém do Pará, sin embargo, no
es sino hasta la sentencia en el caso Campo Algodonero en que se examina una situación
estructural de violencia en contra de las mujeres.
37 Sentencia caso “Campo Algodonero” de 16 de noviembre de 2009 (excepción prelimi-
nar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 143.

y Laura Berenice Ramos Monárrez (17 años), cuyos cuerpos fueron

encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez38, el día 6 de
noviembre de 2001. En la demanda, se responsabilizó al Estado por
la falta de medidas de protección a las víctimas, dos de las cuales
eran menores de edad; la falta de prevención de estos crímenes, pese
al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de
género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la
falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición; la falta
de debida diligencia en la investigación de los asesinatos, así como la
denegación de justicia y la falta de reparación adecuada.
Sobre ese contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Huma-

nos solicitó a la Corte IDH que declare al Estado mexicano respon-
sable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 4
(Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías
Judiciales), 19 (Derechos del Niño) y 25 (Protección Judicial) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con las
obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respe-
tar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno) de la misma, y el incumplimiento de las obligaciones que
derivan del artículo 7 de la Convención Belém do Pará.
Una vez analizados los alegatos de las partes procesales y las prue-
bas presentadas para sustentar aquellos, la Corte IDH concluyó en
lo principal que, desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento de
homicidios de mujeres, habiendo por lo menos 264 víctimas hasta
el año 2001 y 379 hasta el 2005. Muchos de estos homicidios fueron
cometidos con violencia y abuso sexual, y en general, responden a
una cultura de discriminación contra la mujer que influencia tanto
en las modalidades en que han sido cometidos como en la atención
indiferente e ineficiente por parte de las autoridades estatales que
minimizaron el problema social, utilizando estereotipos como que las
desapariciones de mujeres eran debido a que “andaban con el novio”
o “andaban de locas”.
Adicionalmente, señaló la Corte IDH que los homicidios de las vícti-

mas fueron efectivamente cometidos por razones de género y que se
enmarcaron en un reconocido contexto de violencia contra la mujer
en Ciudad Juárez, todo lo cual derivó en una forma de discriminación
en contra de las mujeres y en estereotipos de género reflejados en
38 Ciudad Juárez está ubicada en el norte del estado de Chihuahua, exactamente en la frontera
con El Paso, Texas. Su población es de más de 1.200.000 habitantes. Se caracteriza por ser
una ciudad industrial en donde se ha desarrollado particularmente la industria maquiladora y de
tránsito de migrantes, mexicanos y extranjeros.
44
el razonamiento y lenguaje de las autoridades estatales. De ahí que,

la Corte IDH en su sentencia, declaró la responsabilidad del Estado
mexicano respecto de la vulneración de los derechos a la vida, inte-
gridad personal y libertad personal de las víctimas, así como respecto
a la vulneración de su obligación estatal de prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer.
Como reparaciones a los daños ocasionados la Corte IDH ordenó

medidas de reparación de tipo: a) satisfacción como un acto público
de reconocimiento de responsabilidad y la creación de un monu-
mento en memoria de las mujeres víctimas de homicidios por
razones de género en la ciudad Juárez; b) garantías de no repetición
como estandarización de procedimientos con base en perspectiva
de género para los delitos que se relacionen con desapariciones,
violencia sexual y homicidios de mujeres, implementar programas
y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos hu-
manos y género y realizar un programa de educación destinado a la
población en general del estado de Chihuahua, con el fin de supe-
rar la situación de discriminación; c) rehabilitación como aten-
ción médica y psicológica gratuita a los familiares de las víctimas;
d) reparaciones económicas para los familiares de las víctimas; y e)
investigación para efectos de que se esclarezca lo que sucedió con
las víctimas del caso.
Resulta interesante destacar que una de las novedades de la senten-

cia, es el análisis que hace la Corte IDH respecto a su competencia
en relación con las disposiciones contenidas en la Convención Belem
do Pará, en tanto, uno de los principales alegatos del Estado mexi-
cano fue precisamente que la Corte IDH solo tenía competencia
para interpretar y aplicar la Convención Americana de Derechos
Humanos y los instrumentos que expresamente le otorguen com-
petencia. Frente a esto, la Corte señaló que las normas deben ser
interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben
fijarse en función del sistema jurídico al que pertenecen, y que en
atención a una interpretación teleológica la finalidad de los tratados
es efectivamente materializar la protección de los derechos humanos
situación que no se produciría si se le hubiere otorgado a la Corte
IDH una competencia meramente consultiva y no contenciosa
respecto de la Convención Belem do Pará. Adicionalmente, indica
que existe ya un precedente establecido en la Sentencia emitida en
el caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú de 2006, en que la Corte
IDH declaró la transgresión de la Convención, lo que es equivalente a
declarar su competencia.

Para Víctor Abramovich, la sentencia en el caso Campo Algodonero,

va más allá de un enfoque particular de las víctimas, sino que su
importancia radica en la proyección que tiene en cuanto a la eva-
luación de la situación estructural de discriminación y subordinación
de un grupo social determinado, es decir, se examina el patrón de
violencia, discriminación e impunidad que afecta a las mujeres jó-
venes de sectores pobres en la ciudad de Juárez, y la responsabilidad
del Estado no solo en la falta de previsión de este fenómeno sino en
su contribución sustancial en la configuración de ese patrón de
violencia tanto por la falta de políticas de seguridad dirigidas a
la protección de las mujeres, como por la falta de respuesta del sis-
tema de justicia para buscar a las mujeres secuestradas y para inves-
tigar diligentemente los crímenes ya consumados39.
Por otro lado, resulta menester indicar según refiere Karina Bidaseca,
que en la sentencia se observa la actitud renuente de la Corte IDH de
reconocer expresamente el término “feminicidio”, lo que resta fuerza
al fallo en su intención de determinar la existencia de una cultura de
discriminación contra la mujer40. Esto se evidencia en el momento en
que la Corte IDH señala en el párrafo 143 de la sentencia que “En el
presente caso, la Corte, a la luz de lo indicado en los párrafos anterio-
res, utilizará la expresión ‘homicidio de mujer por razones de género’
también conocido como feminicidio”, sin hacer ninguna otra referencia
posterior al vocablo feminicidio, más aún cuando al momento de
declarar la vulneración de derechos manifiesta expresamente que
las víctimas lo son de homicidio por razones de género.
A pesar de la falta de utilización del término “feminicidio” en la

sentencia dictada por la Corte Interamericana en el caso Campo
Algodonero, es innegable que de su análisis deriva precisamente el
concepto que anotamos de forma precedente, esto es, los asesinatos
de mujeres caracterizados por la misoginia propia de las sociedades
patriarcales y la falta de acción por parte del Estado para evitar sus
cometimientos, lo que deriva en la impunidad de estos delitos, y que
dio como resultado la determinación de responsabilidad del Estado
respecto de su nula actuación para evitar e investigar los asesinatos
de mujeres cometidos en ciudad Juárez.
39 Víctor Abramovich, “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios

sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”
en Anuario de Derechos Humanos, 2010. 167-182.
40 Karina Bidesca, “Feminicidio y políticas de la memoria. Exhalaciones sobre la abyección
de la violencia contra las mujeres” en Hegemonía cultural y políticas de la diferencia,
2013. 70-100.
46
3.2. Sentencias relevantes en torno al feminicidio en tres

países latinoamericanos.
Para establecer si los discursos judiciales en América Latina en torno

al feminicidio están contribuyendo a la reducción y eliminación de la
violencia en contra de las mujeres por razones de género, es necesario
el examen de sentencias paradigmáticas en algunos de los países de la
región, considerando que si bien aquello no determina la generalidad
del discurso jurídico en dichos países constituye un referente respec-
to de hacia dónde se proyecta el discurso judicial.
En tal razón, se analizarán tres casos que han sido juzgados como fe-
minicidio en tres países de América Latina: Colombia, Perú, y Ecuador
con objeto de centrar el examen en el discurso judicial utilizado con
relación al feminicidio en cada caso e identificar la existencia de seme-
janzas y diferencias; así como vacíos o desarrollo en la argumentación.
Lo interesante de los casos seleccionados es que corresponden a los
primeros juzgados en los países antes descritos como feminicidio o
femicidio, de ahí que, se entiende que la argumentación en estos fallos
ha abierto las puertas en dichos países al juzgamiento sin miedo de
este tipo penal y a sentar precedentes para otros casos similares
en que ocurran asesinatos de mujeres por odio o discriminación.
3.2.1. Colombia: Caso Ortiz Ramírez.
El análisis del contexto en Colombia resulta de particular importan-

cia dado el patrón de violencia contra la mujer -que generalmente
no es considerado- dentro del conflicto armado que existe en ese
país. Aunque no comporta el asunto que se examina se hace necesa-
rio mencionar que la Corte Constitucional colombiana ha realizado
significativos avances jurisprudenciales respecto a la protección de
la mujer víctima del conflicto armado en las sentencias: T-234-
2012, C-400-2003, T-496-2008, C-781-2012, entre otras41.
Sin embargo, el primer caso juzgado en Colombia como feminicidio

por la Corte Suprema de Justicia constituye el denominado “caso
41 Claudia, Sánchez; Stephanie Oliveros, “La reparación integral a las víctimas mujeres:
una aproximación a la aplicación del enfoque diferencial de género en el contexto del
conflicto armado colombiano” en Vniversitas Estudiantes. No. 11. Bogotá. 2014. 163-185.

Ortiz Ramírez”, cuya sentencia fuera emitida el 4 de marzo de 2015.

En Colombia la Ley 1257 de 2008 introdujo por primera vez al sis-
tema jurídico colombiano al feminicidio como causal de agravación
punitiva denominándolo como el homicidio cometido “… contra una
mujer por el hecho de ser mujer”. Posteriormente, mediante la Ley
1761 de 2015 se tipifica al feminicidio como un delito autónomo con
objeto de garantizar la investigación y sanción de este tipo de delitos.
La Ley 1761 es también denominada Ley Rosa Elvira Cely, dado que
esta norma fue el resultado de una larga batalla de organizaciones de
mujeres y diversos sectores del país por la muerte de Rosa Elvira Cely
en mayo de 2012.
Como antecedentes relevantes del caso 17, conviene indicar que la

víctima fue Sandra Patricia Correa y su victimario Alexander Ortiz
Ramírez, padre de su hija menor de seis años. En el mes de sep-
tiembre del año 2009, Alexander Ortiz asestó nueve puñaladas a
Sandra Correa, de acuerdo con el agresor por “un ataque de celos”.
Sin embargo, en esta oportunidad el ataque fue detenido oportu-
namente por la comunidad y no fue sancionado por la autoridad
competente. Pasados unos días, mientras la señora Sandra Correa
se recuperaba de las lesiones, el agresor regresó a la vivienda familiar
en contra de la voluntad de la víctima, amenazándola con llevarse a
la hija mutua si su compañera lo expulsaba del lugar.
En septiembre de 2012, el señor Alexander Ortiz golpeó a la señora

Sandra Correa al encontrarla chateando por Facebook, por esta razón,
la mujer expulsó a Ortiz del domicilio y él se trasladó a una habita-
ción en un lugar cercano, amenazándola con matarla si conseguía
otra persona. Finalmente, el 17 de noviembre de 2012 se dirigieron
la señora Sandra Correa y el señor Alexander Ortiz, de manera vo-
luntaria al motel Romantic Suites de la ciudad de Medellín, donde
el hombre asestó a la mujer una puñalada en la parte izquierda del
tórax, a causa de la cual falleció en el lugar.
El 21 de noviembre de 2012, tras su entrega voluntaria a las auto-

ridades ante un Juzgado de Garantías, la Fiscalía imputó al señor
Alexander Ortiz el cargo de homicidio agravado y este admitió su
responsabilidad penal, después de lo cual fue detenido preventiva-
mente. Posteriormente, la sentencia del juez 4º Penal del Circuito
de Medellín, como juez a quo, condenó a Alexander Ortiz el 18 de
febrero de 2013 a 280 meses de prisión y a la sanción accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
un tiempo igual al de la pena principal.
48
La sentencia fue apelada por la defensa del imputado, recayendo

el conocimiento en el Tribunal Superior de Medellín, como juzgador
ad quem, quien confirmó la sentencia apelada con las siguientes mo-
dificaciones: 1) Excluyó el agravante 11 del artículo 104 del Código
Penal que señala “cometer el homicidio contra una mujer por el he-
cho de ser mujer”, por considerar que se trataba de un crimen pasio-
nal; y, 2) Fijó en 200 meses las penas de prisión y de inhabilitación de
derechos y funciones públicas.
En este contexto, el apoderado de la víctima presenta recurso de

casación ante la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Supre-
ma de Justicia. Vale destacar que el análisis de la Sala destaca que el
punto de partida de su examen es precisamente la consideración del
Tribunal Superior de Medellín de que el hecho ocurrido se tratara de
un crimen pasional y no de un homicidio por razones de género. Así,
la sala enfatiza que el criterio del tribunal en este sentido fue:
De manera que si la muerte se debió a cuestiones pasionales,

no se entiende por qué la Fiscalía le imputó al procesado la
agravante del numeral 11, sin que ninguna explicación de
su deducción se encuentre en el escrito de acusación, que no
fuera la simple indicación de la agravante, lo cual no mereció
tampoco ningún comentario del juez de conocimiento en su
sentencia cuando era su deber verificar su real existencia.
El feminicidio -siguió el ad quem-, neologismo empleado

para designar el asesinato evitable de mujeres por razones de
género (como así lo definió la Corte Interamericana de DDHH
en una sentencia que condenó al Estado de México por la
muerte de varias mujeres en ciudad Juárez en el año 2001), es
un delito motivado por la misoginia, que implica el desprecio
y odio hacia las mujeres, lo cual ciertamente no aplica en este
caso, donde aquello que originó el actuar del procesado fue la
celotipia de un compañero sentimental, que lo llevó al absurdo
de acabar con la vida de su compañera, contra quien por la
misma razón había atentado en ocasión pasada.
Atendiendo al principio de estricta tipicidad que le fue vul-

nerado al procesado -finaliza la cita-, la Sala oficiosamente
excluirá dicha agravante, así esta determinación no tenga nin-
guna incidencia en la dosificación de la sanción (…)

Sobre esa base, la sala de casación inicia señalando que si bien el aná-
lisis respecto de la exclusión de la agravante del numeral 11 resulta
intrascendente en tanto no representa ningún beneficio para las vícti-
mas dado que de rectificarse o ratificarse la exclusión la pena no sería
modificada; sin embargo, reconocen los jueces casacionales la im-
portancia del examen propuesto en cuanto al desarrollo de jurispru-
dencia, lo que lleva implícito el objetivo de desarrollar el contenido y
alcance del feminicidio en un contexto dentro del cual este tipo penal
resulta poco conocido.
En este marco, los jueces de la sala mencionan uno de los principales

argumentos que se esgrimen en contra del feminicidio y que determina
la dificultad de establecer cuándo la muerte de una mujer encaja o no
dentro de este tipo penal, estimando como máxima que “… no todo ase-
sinato de una mujer es feminicidio”42. Aquí vale indicar que esta inquie-
tud que resulta perfectamente válida en el mundo del Derecho ha dado
pie a criterios diversos respecto a la necesidad del reconocimiento o no
de un tipo penal específico para la muerte de mujeres en razón de géne-
ro, e incluso respecto a la existencia o no de asesinatos de mujeres por
el hecho de ser mujeres. En este sentido, Raúl Eugenio Zaffaroni, ex juez
de la Corte Suprema de Argentina y actual juez de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en una entrevista realizada en 2012 al diario
Tiempo Argentino sostuvo expresamente que tal hecho no existe:
REZ.- No sabemos si la violencia de género es creciente. Creo

que existió siempre. La base del conflicto es el patriarcado. Y
eso no lo vamos a cambiar de la noche a la mañana, porque es
un cambio cultural (…)
Entrevistador. - ¿La ley de femicidio

colabora con ese cambio cultural?
REZ. - No va a tener eficacia porque lo que tipificaron no

existe. Va a tener eficacia respecto de travestis, transexuales,
de la mujer no. Porque no hay casos. El homicidio por odio se
produce contra minorías. La característica que tiene es que no
importa el individuo. Hay dos lesiones: una al muerto y otra,
por el metamensaje, a toda la colectividad. Y acá en la Argenti-
na nadie sale a la calle a matar una mujer porque es mujer. Es
una locura, no existe43.
42 Sentencia de casación, pg. 21, párrafo 2.

43 Texto de la entrevista revisado en https://www.clarin.com/sociedad/Zaffaroni-cree-existe-fe-
micidio-Argentina_0_ryQtPdYvmg.html, al 03-05-2017.
50
Frente a la duda respecto a si existen o no muertes de mujeres por

razones de género, y cómo es posible identificar cuando estas
muertes ocurren, resulta interesante el razonamiento de la sala
de casación al mencionar que los asesinatos de mujeres por ra-
zones de género se encuentran motivados no solo por la misoginia o
aversión hacia las mujeres que constituye la razón extrema, sino ade-
más como “… consecuencia de la violencia en su contra que sucede
en un contexto de dominación (público o privado) y donde la cau-
sa está asociada a la instrumentalización de que es objeto”44. En este
mismo sentido, adiciona la sala que:
… se causa la muerte a una mujer por el hecho de ser mujer,

cuando el acto violento que la produce está determinado por
la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo
cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad. (…)
Particularmente, en contextos de parejas heterosexuales

-que conviven o se encuentran separadas-, el maltrato del
hombre para mantener bajo su control y ‘suya’ a la mujer, el
acoso constante a que la somete para conseguirlo, la intimida-
ción que con ello se produce, el aumento en la intensidad de
su asedio y agresividad en cuanto ella más se aproxima a dejar
de ‘pertenecerle’ y la muerte que al final le causa ‘para que no
sea de nadie más’, claramente es el homicidio de una mujer
por el hecho de ser mujer o ‘por razones de género’45.
Ahora bien, seguidamente los jueces indican en la sentencia que la

configuración del feminicidio como el asesinato de una mujer como
producto de la discriminación y dominación de que era víctima, y en
general de una situación de abuso de poder, constituye un evento
que debe probarse en juicio efectivamente, sin que pueda deducirse
feminicidio “… de la simple circunstancia de ser el autor del delito un
hombre y la víctima una mujer”. Esta afirmación vale decir, resulta
pertinente en relación con los argumentos de los detractores de este
tipo penal en cuanto a que podría derivar en que cualquier muerte de
mujer en manos de un hombre, sea considerado como tal.

45 Sentencia de casación, pg. 21, párrafo 1 y 3.

El razonamiento antes indicado sirve de directriz a las autoridades

jurisdiccionales para analizar el caso concreto, respecto del cual se
establece que, dada la relación sentimental entre la víctima y el agre-
sor, como pareja y padres de una menor de seis años, y los constantes
ataques sufridos por la señora Sandra Correa por parte del señor
Alexander Ortiz, llegando incluso a configurarse un ataque de este
último en contra de la señora Correa de nueve puñaladas a causa de
celos, se desprende un claro escenario de “… una mujer maltratada
por un hombre que no se relaciona con ella en un plano de igualdad
sino que la subordina”46.
A lo anterior se adiciona el hecho de que “… la mujer, en contra de

lo que quería, tuvo que seguir soportando al hombre a su lado, en la
misma casa, temerosa de que si lo obligaba a marcharse se llevara con
él a su hija”, y que una vez, el agresor hubo abandonado el domicilio
común por exigencia de la víctima, este la llamaba constantemente
“… para comprobar que ella estaba sola”, profiriéndole expresiones
violentas tales como “Por sobre su cadáver se conseguiría otro” o
“Perra sucia te voy a matar”47.
Así, de los hechos narrados que derivaron principalmente del testi-

monio de la hermana de la víctima, los jueces dedujeron que el señor
Alexander Ortiz trataba a la señora Sandra Correa como una cosa que
sentía de su propiedad, discriminándola y sometiéndola a violencia
constante, por lo que la sala concluyó la existencia de feminicidio,
modificando de esta manera el fallo del Tribunal Superior de Mede-
llín48:
Todo eso, claramente para la Corte, no es una historia de

amor sino de sometimiento de una mujer por un hombre
que la considera subordinada y se resiste al acto civilizado
de entender que la debe dejar en paz porque ella ya no lo
quiere, y elige actuar el acto más contundente de despo-
tismo que es la eliminación de la víctima de la relación de
poder.
Es manifiesto, entonces, que el procesado cometió el ho-

micidio contra Sandra Patricia Correa “por el hecho de ser
46 Sentencia de casación, pg. 22, 3.
47 Sentencia de casación, pg. 23, párrafo 4; pg. 24, párrafo 1.
52
mujer” y en esa medida se equivocó la segunda instancia al

suprimir esa circunstancia del atentado contra la vida, la
cual hizo parte del cargo libremente aceptado por ALEXAN-
DER DE JESUS ORTIZ RAMÍREZ.
De esta manera la sentencia dictada en el caso “Ortiz Ramírez”

aunque no modifica la pena que le fuera impuesta al agresor en se-
gunda instancia, realiza un significativo análisis de lo que implica el
feminicidio y de cómo en el caso concreto se configuró este tipo
penal. Para las autoras, resulta de trascendental importancia señalar
que aun cuando esta constituye la primera sentencia de feminicidio
en Colombia, el examen que realizan la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia colombiana pone en la mesa de debate al
feminicidio en un país en que la violencia en contra de la mujer es
evidente y a la vez subestimada.
3.2.2. Perú: Caso Owen Arthur Goddard
El primer caso juzgado en Perú por la Corte Superior de Justicia de

Lima como feminicidio, constituye el denominado “caso Owen
Goddard” cuya sentencia fue emitida el 28 de enero de 2014. En
Perú la Ley 29819 de 2011 introdujo por primera vez en el sistema
jurídico peruano al feminicidio estableciéndolo como una variante del
parricidio, de la siguiente manera: “Si la víctima del delito descrito
[parricidio] es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor o estu-
vo ligada a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de
feminicidio”. Mientras que mediante la Ley 30068, publicada el 18
de julio de 2013, se independizó al feminicidio como un tipo penal
autónomo “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal…”.
Como antecedentes relevantes del “caso Owen Goddard” es menester

destacar que el ciudadano británico Owen Arthur Goddard, el 13 de
febrero de 2012, aproximadamente a las 04h00, en el interior del in-
mueble ubicado en la calle Coronel Odriozola N.º 405, departamento
301, Distrito de San Isidro de la ciudad de Lima, tuvo una discusión
violenta con su conviviente, la ciudadana peruana Lidia Mendoza Ri-
quez quien tenía dos meses de gestación. Como producto de dicha
discusión el señor Owen Goddard, quien se encontraba drogado, agre-

dió a la señora Lidia Mendoza y posteriormente la empujó desde

la ventana de su dormitorio, ubicado en el tercer piso.
La víctima inicialmente se resistió aprehendiéndose del marco de la

ventana, sin embargo, finalmente se precipitó al vacío estrellándose
contra el piso, lo que le ocasionó lesiones graves que derivaron en
su muerte. Posteriormente cerca de las 06h55 fueron encontrados
los dos en la vía pública, al frente del departamento antes citado, el
agresor se encontraba en el piso del garaje abrazando a la víctima a la
altura de las piernas mientras esta estaba junto a un charco de sangre
boca abajo.
Las dos personas fueron trasladadas de urgencia por la policía, al Hos-

pital Casimiro Ulloa, ubicado en el sector Miraflores, donde dos horas
después falleció la señora Lidia Mendoza. Durante el proceso penal
el agresor negó haber lanzado a la víctima de la ventana, alegando no
recordar lo sucedió. No obstante, de las declaraciones de los vecinos
y familiares se concluyó que la señora Lidia Mendoza sufrió maltrato
físico durante la convivencia por parte del señor Owen Goddard quien
era una persona celosa y agresiva. Asimismo, con los exámenes pe-
riciales se evidenció que efectivamente el señor Goddard lanzó por
la ventana a la señora Lidia Mendoza quien en el trayecto dejó sig-
nos de arrastre en la ventana para finalmente caer lo que ocasionó su
muerte.
De esta manera, la Tercera Sala Penal para Procesados con Reos

en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 28 de enero
de 2014, emitió sentencia determinando que los hechos incriminados
son constitutivos del delito de “feminicidio” por parte del señor
Owen Arthur Goddard en contra de Lidia Mendoza Riquez, imponién-
dole una pena privativa de libertad de 20 años y una indemnización de
doscientos mil nuevos soles como reparación civil a favor de los here-
deros de la víctima.
Como fundamentos principales del fallo, se advierte que, la defensa

del agresor planteó su inimputabilidad por su adicción a las drogas y
padecer síndrome de asperger que afecta su personalidad y habilida-
des sociales haciendo difícil para él entender las emociones de
otras personas que pueden tomar ventaja sobre él y le han recomen-
dado recibir tratamiento psicológico. Sin embargo, de los informes
periciales de naturaleza psicológica y psiquiátrica se descartó dicho
argumento de inimputabilidad. Al respecto la sala penal señaló:
54
Los médicos psiquiatras ofrecidos por la defensa y que con

su presencia en el juicio oral han sometido al debate del
contradictorio la salud mental del procesado GODDARD y no
ha quedado demostrado que éste se encuentre dentro de las
eximentes que el inciso primero del artículo veinte del Código
Penal prevé para que sea declarado exento de responsabilidad.
Tampoco ha quedado acreditado la calidad de adicto por
las drogas, como plantea la defensa, por lo que su plantea-
miento de INIMPUTABILIDAD debe ser desestimado49.
Mientras que, en relación al alegato del señor Owen Goddard res-

pecto a su negativa de haber lanzado, empujado y maltratado física-
mente a la agraviada, la sala consideró las declaraciones de vecinos y
familiares, una denuncia previa realizada por la víctima por agresio-
nes y los informes periciales, para efectos de concluir la existencia de
un patrón de conducta agresivo por parte del imputado en contra de
la víctima durante toda la convivencia, lo que reveló un comporta-
miento violento con tendencia al maltrato físico que desencadenó
en el asesinato de la señora Lidia Mendoza:
… los vecinos en sus declaraciones han informado que el com-

portamiento del procesado para con la agraviada era violento,
agresivo, motivado principalmente por los celos, y que en dos
ocasiones han visto que el procesado cargó a la agraviada (de
talla pequeña según descripción del Protocolo de Necropsia) y
solo con sus brazos la sostenía en el aire exponiéndola al vacío
desde la ventana de su dormitorio en el tercer piso (…)50.
Las hermanas de la agraviada, Sara Luz Oliva Riquez y Flor

Gabriela Oliva Riquez, han declarado que su hermana más de
cinco veces fue víctima de maltrato físico por parte de su
conviviente, el procesado Owen Arthur Goddard, por ser este
muy celoso y agresivo, y sin motivo justificado la maltrataba
físicamente (…)51
49 Considerando quincuagésimo quinto de la sentencia.

50 Considerando quincuagésimo sexto de la sentencia.
51 Considerando quincuagésimo séptimo de la sentencia.

Sobre la base de estas justificaciones, la sala penal indicó

que los hechos constituían el delito de feminicidio, señalando en
este sentido que:
Cabe destacar que el tipo penal de FEMINICIDIO, sanciona la

diferencia de género significante de las relaciones de opre-
sión y subordinación de las mujeres por las condiciones en
que se les da muerte. El FEMINICIDIO resultaría ser el episo-
dio final de una cadena de violencia y discriminación contra
la mujer, por controlar su cuerpo y la sexualidad por la que
algunos hombres creen tener derecho de propiedad sobre la
mujer52.
Ahora bien, del análisis del fallo descrito se desprende que las decla-
raciones testimoniales constituyeron el principal fundamento de la
sala penal para determinar que la situación que se juzgaba no compor-
taba un hecho aislado sino que era el resultado de una continua si-
tuación de violencia a la que estaba sometida la víctima por parte del
agresor, y que finalmente terminaría con el asesinato de esta a pesar
de que el señor Owen Goddard conocía del estado de gestación de la
señora Lidia Mendoza.
Resulta importante destacar, que la sentencia en el caso Owen God-

dard no obstante ser el primer fallo de feminicidio en Perú, no tiene
un desarrollo significativo a nivel argumentativo respecto de este deli-
to en relación al hecho que se juzgó, sino que la única referencia que
se realiza constituye el párrafo precedentemente transcrito y que
consta del considerando sexagésimo tercero de la sentencia, en que
se señala que el feminicidio “… sanciona la diferencia de género sig-
nificante de las relaciones de opresión y subordinación de las mujeres
por las condiciones en que se les da muerte”.
Asimismo, en el citado párrafo, la sala indica que el feminicidio cons-

tituye el “… episodio final de una cadena de violencia y discriminación
contra la mujer, por controlar su cuerpo y la sexualidad por la que al-
gunos hombres creen tener derecho de propiedad sobre la mujer”. De
esta manera, en la sentencia analizada se evidencia un uso escaso del
término feminicidio y un corto desarrollo de su definición y alcance,
lo que resulta en un aspecto negativo del fallo que no contribuye de
52 Considerando sexagésimo tercero de la sentencia.
56
manera significativa al reconocimiento del problema y a la difusión

pública sobre la violencia en contra de las mujeres y su final
consecuencia.
Por otro lado, no se puede dejar de reconocer como aspecto positivo,

que al ser esta la primera sentencia de feminicidio en el Perú cons-
tituye un caso paradigmático por ser el pionero y en el que se tra-
zan las pautas para los demás casos que serán juzgados por los jueces
peruanos como feminicidio, lo que a la larga favorecerá el empodera-
miento de las mujeres frente a la violencia de género y al combate y
prevención de este problema social en el Perú.
3.2.3. Ecuador: Caso Karina del Pozo
Este caso ha sido emblemático y el precursor, entre otros, de la crea-

ción del tipo penal de femicidio en el Código Orgánico Integral Penal.
El segundo mes del año 2013, cuando aún regía el Código Penal de
1971, toda la ciudad capital y el Ecuador entero se estremeció ante
la noticia de que una joven universitaria fue hallada muerta en el
“Sector de Llano Chico” después de una exhaustiva búsqueda de
7 días. Las condiciones de hallazgo de la mujer fueron críticas: “El
cuerpo presentaba heridas en la cabeza ocasionadas por un objeto
contundente, lo que provocó su muerte, presentaba lesiones en la
mandíbula, incluso hubo desprendimiento de un ojo; además la ropa
interior de la señorita se encontraba en las rodillas, uno de ellos esta-
ba rasgado”53. Fueron David Piña, Manuel Salazar y José Antonio Se-
villa los sentenciados como autores del delito de asesinato tipificado
en el artículo 450 del Código Penal de 1971, actualmente derogado,
sumándoseles los agravantes de alevosía, ensañamiento, la noche y
evitando el descubrimiento54.
Los imputados interpusieron recurso de apelación ante la Sala Espe-

cializada de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha por medio del
cual se desechó el recurso y se confirmó en su totalidad la sentencia
de primera instancia. Ante la inconformidad de los sentenciados Sa-
lazar y Sevilla, interpusieron recurso de Casación en el cuál radicaron
competencia la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.
53 Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito. Sentencia de recurso de Casación, Resolución 1786-2014.
54 Art. 450 Código Penal de 1971, derogado.

En casación, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Po-

licial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia avocó conocimiento
del caso, aceptando a trámite el recurso y después de cumplirse debi-
damente la audiencia oral, pública y contradictoria, declaró improce-
dente los recursos de casación interpuestos “por no haber demostrado
la violación a la ley en la sentencia impugnada de conformidad a lo
que establece el artículo 49 de Código de Procedimiento Penal”55. En
su extensión, la sentencia es doctrinariamente gratificante dentro
de las consideraciones del Tribunal puesto que invoca a juristas de
renombre como Fernando De la Rúa, Torres Romero y Puyana Mutis,
Germán Pabón Góme y Claus Roxin. Llegando a conclusiones claves
respecto a que la casación es un recurso para la corrección lógico-ju-
rídica de errores de Derecho de las instancias previas y negando que
es un recurso análogo a una tercera instancia donde aún se puede
resolver acerca de la valoración de la prueba y otros que se pretendía
que se aborde según los alegatos de los abogados patrocinadores en la
casación. Confirma que es un recurso el derecho formal, limitado y de
control in iure56. Asimismo, la tecnicidad al momento de motivar su
resolución está respaldada de normativa acorde y precisa.
Sin embargo, de la tecnicidad mencionada al tratar del tema de la

inviabilidad de la casación en el caso referido, en nuestra opinión,
la sentencia se queda corta a la esencia misma del delito imputado
“homicidio” y apenas hace mención de la importancia social y nor-
mativa de la violencia a la mujer en apenas dos páginas. Empero de la
irretroactividad de la ley, el COIP ya estaba vigente al 23 de octubre
de 2014 cuando se resolvió la casación y este cuerpo normativo ya
recogía el tipo penal de femicidio (art. 141 y 142), al que debió haber
hecho mención, aunque no precisamente en la aplicación de este.
Consideramos que la esencia y las características fácticas y conduc-
tuales del delito evidencian que es un caso actual de femicidio, ya que
dieron muerte a una mujer por su condición de género, al golpearla,
someterla, violarla sexualmente, denigrarla y enajenarla de su vida de
la manera más violenta y humillante. Estos individuos son la muestra
de la sociedad ecuatoriana, la evidencia de un machismo y misoginia
afianzada que tuvo como resultado la privación del proyecto de vida
de una joven universitaria.
Vale recalcar que en efecto la sentencia si hace mención de disposi-

ciones normativas constitucionales sobre los derechos de las mujeres
55 Corte Nacional de Justicia, Óp.cit.

58
(artículos 11, numeral 257; 66, numerales 1, 3, 4, 558) y a tratados inter-

nacionales a los que está suscrito el Ecuador, por ejemplo, a la Con-
vención de Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, la Declaración y programa de Acción de Viena, así como la
Convención Interamericana de Belem do Pará. Pero, lamentablemente,
solo hace mención de estas, no ahonda en el tema, dándole un segun-
do plano a esta normativa únicamente adicionándola en pie de página.
Jurisprudencialmente y a nivel de Derecho Comparado, es obscuro por
no decir que hace poco o nada referencia. Las referencias que realizó el
Tribunal de Casación se centraron en:
Debemos hacer hincapié en que, la Convención de Eliminación

de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la De-
claración y Programa de Acción de Viena, así como la Conven-
ción Interamericana de Belem do Pará, son normativas jurídicas
internacionales suscritas por el Ecuador y que trata la violencia
perpetrada en contra de la mujer. Encontramos entonces, que
el Estado ha asumido que las violaciones entendidas con un
enfoque de género, cometidas en contra de las mujeres, no re-
57 “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las perso-
nas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,
filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria,
orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los de-
rechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de
acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situación de desigualdad”.
58 “Se reconoce y garantizará a las personas:
1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte. (…)
3. El derecho a la integridad personal, que incluye:
a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.
b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las
medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en
especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas
mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja
o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la
explotación sexual.
c) La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles,
inhumanos o degradantes.
d) La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que
atenten contra los derechos humanos.
4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos
de los demás”.

sultan ser hechos aislados, sino una constante generalizada en

nuestra sociedad, actos llevados a cabo en contra de la mujer,
por ser mujer, por ello la lucha en contra de estas prácticas
que se fundan en las relaciones de poder inequitativa entre los
sexos, la misoginia, el control y el sexismo, deben ser parte de
la política criminal de un Estado constitucional de derechos
y justicia como el nuestro, en el que el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la igualdad formal, igualdad material y
no discriminación, lo obliga a adoptar medidas que prevengan,
eliminen y sancionen todo tipo de violencia contra la mujer. Es
por eso que el crimen perpetrado contra Nelly Karina del Pozo
Mosquera, ha sacudido los cimientos mismos de la sociedad
ecuatoriana, y merece la respuesta judicial que ahora tiene,
pues de la lectura de los elementos contenidos en la sentencia
recurrida, se revelan indicios del mantenimiento de estereoti-
pos y de prácticas sistemáticas de discriminación en contra de
la mujer, arraigadas en el espectro social y cultural ecuatoriano,
que deben ser duramente combatida desde todo ámbito. Es por
todo ello que la incorporación en el Código Orgánico Integral
Penal del tipo penal Feminicidio, fue ineludible, y resulta ser un
instrumento legal que debe ser usado de forma estricta, pero al
mismo tiempo con absoluta equidad, imparcialidad y con apego
al debido proceso, para que se prevenga, combata y sancione,
de manera efectiva sucesos como los ocurridos en el presente
caso, esto con el fin de buscar que todas y todos los ecuatoria-
nos puedan disfrutar a plenitud sus derechos y garantías consa-
gradas en la Constitución de la República y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
Finalmente, este Tribunal de Casación debe declarar que no

encuentra en el Código Orgánico Integral Penal, disposición
legal alguna, que sea aplicable en el presente caso, y que en
estricto apego al principio del favor rei, le sea más benigna a los
intereses de los acusados; principio reflejado en el artículo 76,
numeral 5 de la Constitución de la República59.
60
REFLEXIONES FINALES
La identificación de un término específico para definir las muertes

a mujeres debido a su condición de género resulta un asunto harto
complejo, e incluso un tema que motiva criterios polarizados. Para
algunas personas un término específico en la legislación que derive
en un tipo penal respecto de las muertes de mujeres es infructuoso,
tanto más que aquello podría formar parte de lo que se conoce como
homicidio u homicidio agravado, mientras que para otras personas es
necesario que la ley genere la visibilización del extremo al que pue-
den llegar las relaciones desiguales de poder entre hombres y muje-
res, y que deriva en el asesinato a mujeres debido al género.
El término “femicidio” proviene del vocablo inglés femicide que va

más allá de una simple creación terminológica para identificar la
muerte de un grupo específico de la población, sino que su real inten-
ción es visibilizar la agresión que sufren las mujeres en diversos con-
textos y la lucha de estas para evitar la violencia en su contra. Mien-
tras que el término “feminicidio” resulta de la traducción de femicide
que hiciera Marcela Lagarde para reflejar una categoría de análisis
respecto de los asesinatos de mujeres y su impunidad por la falta de
acción por parte del Estado.
El feminicidio constituye un problema social de asesinatos de mu-

jeres, en condiciones de violencia o sin violencia, que ocurren tanto
dentro del ámbito público o privado, debido a la subordinación de los
roles femeninos en sociedades patriarcales, y en general, por razones
atinentes al género de la víctima, en los cuales el Estado tiene corres-
ponsabilidad por su inoperancia para castigar este tipo de crímenes.
Para contribuir con la solución al fenómeno social del feminicidio
es imprescindible que se actué desde varios ámbitos, especialmente,
desde el ámbito normativo y jurisprudencial.
En cuanto a la dimensión normativa, según la Comisión Económica

para América Latina y el Caribe (CEPAL) al año 2015, 16 países de
América Latina habían modificado las leyes para incluir un tipo es-
pecífico de delito referido al homicidio de las mujeres, bajo la deno-
minación de femicidio o feminicidio, o como agravante del delito
de homicidio. Sin embargo, todavía quedan países de la región que
están pendientes por incluir en su legislación el feminicidio como
tipo penal autónomo, como sería por ejemplo el caso emblemático de
Uruguay.

En los países de la región, casi todas las penas que se han tipificado
para sancionar el delito de feminicidio coinciden en imponer al sujeto
activo la pena de prisión, tal y como ocurre con el homicidio. No ob-
stante, en virtud del principio de configuración legislativa, en varios
de los países se encuentran otras notas distintivas, como aquella que
determina que las penas privativas de la libertad van desde los diez
(10) años como mínimo, hasta los casos en que se aplica la pena de
prisión perpetua, tal como ocurre por ejemplo en Argentina o Perú.
Además, las penas privativas de la libertad se ven reforzadas con

circunstancias agravantes que incrementan el número de años de
prisión, por ejemplo, en Colombia y Perú. Existen ordenamientos
jurídicos como el ecuatoriano en el que con solo la configuración de
una de las circunstancias agravantes se configura el máximo de la
pena; y, existen ordenamientos jurídicos como el mexicano en el que
a más de la pena privativa de la libertad existen sanciones especiales
para los servidores públicos, la imposición de multas hasta la pérdida
de derechos sucesorales.
Ahora bien, la tipificación del delito de feminicidio y las sanciones

determinadas por su comisión no son más que un parte del camino
para alcanzar la prevención, sanción y/o erradicación de toda forma
violencia en contra de las mujeres, el siguiente paso debe ser dado
por la oportuna y coherente aplicación de las normas pertinentes por
parte de las juezas y jueces, es decir, la tipificación debe necesaria-
mente ir acompañada de precedentes jurisprudenciales que operen
como fuente de desarrollo del contenido y alcance de este tipo penal.
Conviene referir que el poder del discurso judicial está dado por la au-
toridad que les ha sido atribuida por la ley a las juezas y jueces y por
el inexcusable ejercicio de justificación de su decisión, de lo que se
desprende la importancia que tiene en el imaginario social, en tanto,
el discurso judicial puede ser utilizado por las juezas y jueces para
mantener, ocultar o contribuir a la eliminación de inequidades.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictó el

16 de noviembre de 2009 la sentencia en el caso denominado “Cam-
po Algodonero”, que comporta un precedente paradigmático en el
reconocimiento institucional del feminicidio y constituye el primer
fallo a nivel internacional en la región en que se examina una situa-
ción estructural de violencia contra las mujeres basada en su género
y se reconoce expresamente al feminicidio como el “homicidio de
mujeres por razones de género”.
62
Además, las primeras sentencias emitidas en Colombia, Perú y

Ecuador, en relación con el feminicidio si bien no realizan análisis sig-
nificativos de lo que implica este fenómeno social, así como tampoco
se advierte un exhaustivo examen respecto de la configuración del tipo
penal en cada caso concreto, ponen en la mesa de debate al femi-
nicidio y trazan las pautas para los casos posteriores, cuya respon-
sabilidad deberá derivar en una clara contribución en la erradicación
de toda forma de violencia en contra de las mujeres.

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ECUADOR OF 2008, IN THE CONTEXT OF THE DEMOCRATIC
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José Manuel Canales Aliende60

jm.canales@ua.es
Recibido: 6/07/2017
Aprobado:23/04/2018
Resumen
El objeto y el contenido esencial o básico de esta Ponencia, es aportar

algunas reflexiones desde la Ciencia Política en particular, sobre la
Constitución de Ecuador de 2008, en el contexto actual latinoameri-
cano.
No se trata por tanto, de las aportaciones estrictas de un jurista, aun-

que el que suscribe, también lo sea; y tenga en cuenta, como no podía
ser menos relevante, la perspectiva jurídica en sus consideraciones.
No puede olvidarse ante todo, que el Estado, y que su configuración y

expansión jurídica máxima constituye, máxime si lo es de Derecho, un
papel y una caracterización esencial de cualquier sistema político.
Ante todo y de forma sucinta, destacaría cuales han sido las principa-
les aportaciones de la Ciencia Política, al debate contemporáneo sobre
lo público, a saber:
a) La visión neoinstitucionalista, que ha puesto de relieve el

contenido amplio del concepto de institución, señalando que
éste no sólo incluye a las instituciones formales, sino también
a otras informales; y que junto a reglas establecidas en los
sistemas políticos, existen también reglas y comportamientos
informales.
60 Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad de Alican-

te, España. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Complutense de
Madrid.

REFLEXIONES POLITOLÓGICAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE ECUADOR DE 2008, EN EL
CONTEXTO DEL PROCESO DE CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA DE AMÉRICA LATINA.
b) La recuperación del papel del Estado como variable explicativa

y relevante, y no única, y necesaria de los procesos y sistemas
políticos.
c) La distinción entre sistema y régimen político.
d) La importancia de la democracia participativa y deliberativa,

como complemento de la clásica y aún necesaria democracia
representativa.
e) La emergencia y el protagonismo creciente de los movimientos

sociales.
f) El protagonismo del liderazgo político.
g) El papel de los grupos de presión.
h) El Gobierno y la gestión pública multinivel y en red.
Estimo que el neoinstitucionalismo y el neoconstitucionalismo, son

dos visiones paralelas y complementarias, para el análisis integral de
las sociedades y de los sistemas políticos actuales.
Palabras clave: Neoconstitucionalismo; Ecuador; Democracia, Proce-

so Constituyente.
Abstract:
The object and the essential or basic content of this Paper, is to pro-
vide some reflections from the Political Science in particular, about
the Constitution of Ecuador of 2008, in the current Latin American
context.
It is not therefore, the strict contributions of a lawyer, although the

undersigned, it is also; and take into account, as it could not be less
relevant, the legal perspective in its considerations.
It cannot be forgotten, first of all, that the State, and that its configu-
ration and maximum legal expansion constitute, especially if it is law,
a role and an essential characterization of any political system.
First of all and in a succinct way, I would highlight what the main con-
tributions of Political Science have been to the contemporary debate
on the public, namely:
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a) The neo-institutionalist vision, which has highlighted the

broad content of the concept of institution, noting that it in-
cludes not only formal institutions, but also informal ones; and
that along with rules established in political systems, there are
also informal rules and behaviors.
b) The recovery of the role of the State as an explanatory and

relevant variable, and not unique, and necessary for political
processes and systems.
c) The distinction between system and political regime.
d) The importance of participatory and deliberative democracy,

as a complement to the classic and still necessary representa-
tive democracy.
e) The emergence and growing prominence of social movements.
f) The leadership of the political leadership.
g) The role of pressure groups.
h) Government and multi-level and network public management.
I think that neo-institutionalism and neo-constitutionalism are

two parallel and complementary visions for the comprehensive
analysis of current societies and political systems.
Key words:
Neoconstitutionalism; Ecuador; Democracy, Constituent Process

I.- EL CONTEXTO LATINOAMERICANO.
Como se señala en el título de esta Ponencia, la Constitución de Ecua-

dor de 2008 se va a analizar y comentar, en el marco más amplio del
proceso (complejo, diverso, y plural) de democratización en América
Latina de estos últimos años, y ello a su vez también en un contexto
de globalización, también complejo y con la ausencia notable de una
autoridad y gobernanza mundial.
La Constitución de 2008, superadora de los períodos precedentes del

caudillismo y militarismo, va a ser la expresión de los movimientos ciuda-
danos y sociales presentes en la Asamblea Constituyente de Montecristi,
en el marco de un proceso más amplio de deseo de una democracia más
radical y de ilusión, sustitutiva de la precedente formal y simbólica y de
contenido dictatorial de 1998, y que fue aprobada el 28 de septiembre de
2008 por referéndum mayoritario por el pueblo ecuatoriano.
Montecristi además, se inscribe dentro de lo que Samuel Huntington:

1991, ha denominado “tercera ola democratizadora en América Lati-
na”, siendo un proceso más de transición de un régimen autoritario
a otro democrático, y que se caracterizó esencialmente por éstos as-
pectos: a) la ausencia de legitimación democrática de los regímenes
autoritarios; b) El crecimiento y el desarrollo económico; c) El ascenso
y la movilidad de las clases medias, especialmente las urbanas; d) La
oposición de las iglesias, y principalmente del movimiento de la llama-
da “Teología de la Liberación”, dentro de la Iglesia Católica Romana,
frente a los excesos del autoritarismo precedente; e) El papel de los
medios de comunicación social internacionales; y f) El cambio de acti-
tud de numerosos actores e instituciones internacionales, frente a la
situación.
La Constitución de 2008, se inserta además de forma clara en la

corriente del neoconstitucionalismo latinoamericano, heredero del
europeo, tras la segunda guerra mundial; siendo una de sus caracterís-
ticas preminentes la consagración y la garantía de no sólo los clásicos
derechos fundamentales políticos, civiles y económico-sociales, sino
también de los culturales y medioambientales.
Además, el contexto general de la sociedad latinoamericana se carac-

teriza por ser básicamente dual, además de patriarcal, excluyente y
muy jerarquizado. La sociedad estructuralmente es débil, al igual que
el Estado y sus instituciones político-administrativas.
Entre los desafíos del proceso sociopolítico latinoamericano actual,

podrían citarse básicamente los siguientes, a saber:
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a) La inseguridad, política y jurídica, que afecta a los valores de-

mocráticos, a los casos de corrupción, y a la garantía de los de-
rechos ciudadanos.
b) La finalización o culminación del esfuerzo titánico de construir

el Estado, el cual es desigual en parte de sus territorios a veces,
en algunos países. No sólo hay que construir un Estado, sino
que además éste lo sea de Derecho, y fortalecerlo al máximo
posible.
c) El establecimiento de la democracia representativa y de sus

instituciones.
d) La lucha contra la exclusión social, y el logro de una adecuada

redistribución de la renta. Crecimiento, como es sabido, no
equivale necesariamente a desarrollo, y menos a que éste sea
integral.
e) El acceso y el desarrollo de la educación como instrumento de

conocimiento, innovación y movilidad social.
f) La ausencia de élites políticas capacitadas.
g) La falta de un servicio civil de carrera.
Ahora bien, sin perjuicio de lo antedicho, en mi opinión existe aún

en la mayoría de los países latinoamericanos, una visión de su siste-
ma político muy centralista y centralizadora, y que no es claramente
plural en su contemplación y regulación territorial. Los procesos de
regionalización y de potenciación del municipio son escasos, a la vez
que muchas veces muy débiles. La autonomía municipal plena, es un
gran reto.
Frente a la crisis mundial de la democracia, fruto de múltiples causas

y entre ellas la globalización; debe resaltarse la importancia de la vida
política a nivel municipal. Lo local y lo global no son aspectos incom-
patibles sino complementarios. El municipio, es el lugar más próximo
al ciudadano, y el lugar en dónde se desarrollan las relaciones sociales
de los vecinos y en dónde es más fácil participar directamente, y por
tanto debe potenciarse mediante la garantía de la autonomía local y la
vuelta al espíritu de la “civitas romana”. Hoy se trataría de construir
frente a la crisis del Estado de Bienestar y a la insuficiencia de éste, el
“municipio del bienestar”.

Otra cuestión, en mi opinión clave y prioritaria, es la potenciación de

la llamada “economía social” o del tercer sector, distinta de “la respon-
sabilidad social corporativa” del mundo empresarial. Esta tercera vía,
intermedia entre las pura publificación y la privatización, permitirá
una mayor incorporación y participación social de los movimientos
sociales a fin de poder crear fundaciones, cooperativas, ONG’s, etc.
El Estado debería ser moderno y modesto, en expresión clásica de

Michel Crozier: 1992; lo cual no quiere decir necesariamente Estado
mínimo, ni débil; teniendo además que afrontar, con dificultades a
veces, un conjunto notable de desafíos, entre los que destacaría los
siguientes:
a) el ataque frontal de la ideología y de las políticas neoliberales;

y ello a pesar del fracaso operado de las mismas, y del llamado
“consenso de Washington”.
b) El protagonismo excesivo de los grandes grupos e instituciones

financieras mundiales, no sometidas a su vez a ninguna autori-
dad ni control.
c) El papel de los medios de comunicación y de las tecnologías

actuales.
d) La opacidad y el descontrol de los grupos de presión nacionales

e internacionales.
e) La llamada “brecha digital”, que conduce a una mayor exclusión

social y a una mayor desafección ciudadana.
f) Desarrollar en su entorno y con eficacia, la red de relaciones

intergubernamentales e interadministrativas.
g) Participar en procesos de integración supra e internacionales.
h) Crear instituciones y regulaciones adecuadas de lucha contra la

corrupción política y administrativa.
i) Desarrollar y consolidar una cultura positiva e integradora de lo

público.
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II.- LAS PRINCIPALES NOVEDADES DEL TEXTO CONSTITU-

CIONAL DE 2008.
Toda Constitución, como es sabido y siguiendo básicamente la teoría

clásica del constitucionalismo, tiene básicamente, una serie de gran-
des apartados en su contenido, cuyos aspectos más notables serían los
siguientes:
1) LA PARTE INTRODUCTORIA O PREAMBULO.
a) Hay que destacar el Preámbulo, en el que se hace una afirma-

ción de la propia historia milenaria y pluricultural ecuatoriana,
con la novedosa mención de la naturaleza, “la Pacha Mama”; y
además la decisión y voluntad de construir una nueva sociedad
“en convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la na-
turaleza, para alcanzar el buen vivir, el Sumak Kawsay”.
Las finalidad de la Constitución es pues, el buen vivir de la ciu-

dadanía, en la expresión histórica indígena y de cosmovisión
del “Sumak Kawsay”. Quizás ciertos precedentes en esta mate-
ria, aunque no idénticos por supuesto, estarían en el artículo
13 de la Constitución Española aprobada en Cádiz, el 19 de
marzo de 1812, que hablaba de que “El objeto del Gobierno es
la felicidad de la Nación”; y en la concepción de la dogmática
jurídico pública alemana del “Daseinvorsorge”.
b) El preámbulo de toda Constitución, como es sabido, carece de

valor jurídico propiamente, pero indudablemente tiene un valor
interpretativo y orientativo de la misma.
2) LA PARTE DOGMÁTICA.
a) El artículo 1, configura y caracteriza el modelo del Estado

como: ·”Estado constitucional de derechos y de justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de República y se
gobierna de manera descentralizada”. Se trata de un nuevo
paradigma, y modelo de Estado, frente al de la Constitución
precedente de 1998, que pretende responder plenamente a la
realidad ecuatoriana.
Destacaría en esta definición, la incorporación novedosa de la

interculturalidad y de la plurianacionalidad; en coherencia y
desarrollo de lo enunciado en el Preámbulo.

La multiculturalidad y la multietnia, han sido consideradas

previamente en las Constituciones de Brasil, Colombia y Vene-
zuela.
b) Aparece como novedad de regulación constitucional en el ar-

tículo 3, párrafo 4, entre los deberes primordiales del Estado:
“Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público
y el ordenamiento jurídico”. Este deber señalado me parece
clave, para en primer lugar destacar el papel de la ética, frente a
la ausencia de valores públicos, en muchas ocasiones fruto del
neoliberalismo individualista; y en segundo término, esta ética
se la clarifica y se la califica como “laica”, para no ser confundi-
da con la religiosa.
c) El apartado 4, del artículo 11, establece la imposibilidad genéri-

ca de limitación de los derechos ni de las garantías constitucio-
nales.
d) El apartado 8, del artículo 11 afirma, en lo que opino que es

una novedad en los textos constitucionales actuales, que: “El
contenido de los derechos se desarrollará de manera progre-
siva a través de las normas, la jurisprudencia, y las políticas
públicas…” Las políticas públicas, son una subdisciplina y una
materia a su vez de la Ciencia Política. Estas, hacen posible la
viabilidad de los derechos, y la calidad y la eficacia de las mis-
mas serán claves.
Las políticas públicas de los Estados y de los gobiernos, son la

expresión de la visión y de la acción pública contemporánea; y
su evaluación no es sólo es una filosofía y una técnica moderna
de gestión pública, sino que es también un instrumento muy
útil cara a la rendición de cuentas (la “accountability”).
Luego a lo largo del texto se hablará múltiples veces de las polí-

ticas públicas, y en especial en el artículo 85.
e) Entre los varios derechos reconocidos y garantizados, están: el

agua como fundamental e irrenunciable; el del ambiente sano;
el del buen vivir; el de la propia identidad cultural; el de la
educación a lo largo de la vida de las personas; el de los grupos
varios de atención primaria; etc. Hay un largo listado al que me
remito, para mayor detalle al respecto.
74
f) El capítulo quinto, artículos 61 y 62, están dedicados a los de-

rechos de participación, con la finalidad implícita de hacer rea-
lidad la democracia participativa, garantizando plenamente los
mismos. Es relevante y novedoso en particular, que en el apar-
tado 6, del artículo 61, se contemple el derecho de los ciudada-
nos a crear además de los clásicos partidos políticos, los cuales
aparecían en solitario en la Constitución de 1998, también
“movimientos políticos”; ambos se definen genéricamente en el
artículo 108; con una gran pluralidad de contenido conjunto.
La Constitución reconoce lo que ya era una realidad en el siste-

ma político ecuatoriano, y máxime cuando los grandes prota-
gonistas de la Asamblea Constituyente de Montecristi así como
del apoyo popular al actual Presidente de la República, fueron
éstos.
Este Capítulo deberá conectarse e interpretarse sistemática-

mente a su vez, con lo preceptuado en los artículos 95 y si-
guientes.
g) También en el artículo 62, dentro del capítulo quinto antedi-

cho, regulador de los derechos de participación, se contemplan
los derechos de participación de los ecuatorianos residentes en
el exterior, al igual que lo hacen otras Constituciones de países
latinoamericanos; y además se establece novedosamente la
paridad en la representación política, haciéndose así viable la
igualdad de géneros.
h) El Capítulo séptimo, artículos 71 a 74, inclusive, están dedi-

cados a los derechos de la naturaleza; lo cual sin duda es una
apuesta inequívoca por un planteamiento integral del desa-
rrollo, que incluye la protección plena del medio ambiente y la
sostenibilidad; frente a la concepción unilateral del puro creci-
miento económico capitalista.
i) Resulta clarificador y novedoso el largo listado del artículo 83,

que dice textualmente: “Asumir las funciones públicas como
un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la
autoridad de acuerdo con la Ley”.
Este apartado mencionado implica esencialmente, lo siguiente:

1) Declarar el carácter servicial e instrumental de todas las fun-
ciones públicas, respecto a la sociedad y a la ciudadanía; y 2)
Establecer la rendición de cuentas, de acuerdo con el principio
de legalidad. Esta mención supone de forma clara, una apues-

ta por la llamada “Calidad de la democracia”, frente al “déficit

democrático”, una de cuyas características es la de ausencia de
transparencia y control de la actuación pública.
3) LA DIMENSIÓN ORGANIZATIVO-COMPETENCIAL O PARTE

ORGÁNICA.
a) El poder legislativo, denominado función legislativa, con carác-

ter únicamaral se atribuye a la Asamblea Nacional, antes Con-
greso Nacional, electa cada cuatro años, y con sede única en la
capital (artículo 118).
b) Los grupos políticos, denominados “bancada legislativa”, para

su creación requerirán un número de al menos el diez por
ciento de los miembros de la Asamblea Nacional; si bien se
permiten agrupaciones de aquellos que no puedan alcanzar esa
cifra mínima establecida. Estimo que el pluralismo político es
importante, y el que se facilite más (artículo 124).
c) Se establece, conforme a los cánones constitucionales recien-

tes, una distribución, en el artículo 133, entre dos clases de
leyes: las orgánicas, y las ordinarias, prevaleciendo las primeras
sobre las segundas, y siendo el contenido de las primeras sobre
aspectos relevantes de la Constitución; necesitando ser aproba-
das éstas por mayoría absoluta.
d) La figura de la Presidencia de la República, en el artículo 141,

conforme al modelo y a la tradición americana generalizada, es
del presidencialismo único y fuerte; uniéndose las figuras de la
Jefatura del Estado y del Gobierno, que en otros sistemas políti-
cos y Constituciones, aparecen separadas y diferenciadas.
e) Se incluyen de forma novedosa (en el artículo 147) en el consti-

tucionalismo moderno, entre las atribuciones o tareas presiden-
ciales, “el definir y dirigir las políticas públicas de la Función
ejecutiva”, y como éstas se deberán llevar a cabo o implantar
por la Administración Pública, y lógicamente se hacen depen-
der de la Presidencia de la República.
f) El artículo 151, habla de “ministras y ministros”, a los que de-

nomina también de “Estado”, y a los que en el artículo 154, les
atribuye entre sus competencias las de: “… Ejercer la rectoría
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de las políticas públicas del área a su cargo”. Los ministros son

pues los encargados de dirigir las políticas públicas en su ámbi-
to o sector administrativo, y por ende del aparato administra-
tivo y del personal de ellos dependientes encargado de hacer
realidad esas políticas públicas.
g) La Sección Tercera, artículos 158 a 163 inclusive, está dedicada

a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, y de su articulado
destacaría lo siguiente:
a’) El carácter servicial y protector de éstas de los derechos

y libertades de los ciudadanos; y por tanto por antitético
el carácter represivo de éstas (artículo 158).
b’) “La estricta sujeción al poder civil” de éstas, (artículo

159), y por tanto la prohibición de actuación al margen
no sólo de la legalidad sino de la jerarquía gubernamen-
tal.
c’) La definición de la Policía Nacional, (en el artículo 163),

como… “una institución estatal de carácter civil, arma-
da, jerarquizada, disciplinada, profesional y altamente
especializada…”, pudiéndose destacar entre sus notas
definitorias las de la profesionalidad y el carácter civil
y no militar de la misma. El modelo y diseño policial, es
ciertamente moderno y actual.
h) Aparece, en el capítulo cuarto (artículos 167 a 201) la regula-

ción de la Función Judicial y de la justicia indígena, pudiéndose
poner de manifiesto como más destacables, los aspectos si-
guientes:
a’) La distinción dentro de la composición de la Función

Judicial (artículo 177), la existencia de: órganos jurisdic-
cionales “strictu sensu”; y la de otros órganos diferentes
y de apoyo a los primeros, tales como los órganos admi-
nistrativos, los órganos auxiliares y los órganos autóno-
mos.
b’) Se crea para el autogobierno y gestión de la Función Ju-

dicial (artículo 178), el Consejo de la Judicatura, existente
con otras denominaciones (Consejo General del Poder Ju-
dicial, Consejo de la Magistratura, etc.), pero con similares
competencias, en otros ordenamientos constitucionales.

c’) La Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado,

se configuran como órganos autónomos de la Función
Judicial (artículo 178).
d’) “El arbitraje, la mediación, y otros procedimientos alter-

nativos…” se establecen como medios o vías alternativas
y complementarias de los órganos jurisdiccionales para
la resolución de conflictos. Estas posibilidades estimo
que pueden contribuir de forma posible, y eficaz a la
rapidez en la Administración de Justicia.
e’) Los servicios notariales, además de ser públicos y por tanto

no privatizables, como depositarios de la fé pública (artículo
199 y 200), se hacen depender del Consejo de la Judicatura,
y no del Ministerio de Justicia; lo cual estimo que sin duda
es un hecho importante, ya que la eficacia, la calidad y la
garantía de la independencia de la fé pública requiere no
sólo profesionalidad sino también la no adscripción orgáni-
ca de ésta y de sus titulares al poder ejecutivo.
f’) El sistema de rehabilitación social (artículos 201 a 203)

se contempla como complementario del penal y del
penitenciario, considerándose éstos de forma implícita
como instrumentales y finalistas para el logro de la re-
habilitación integral de las personas, y por tanto su rein-
serción y su integración social posteriores.
i) Se incluye de forma novedosa, al igual que otras Constituciones

latinoamericanas recientes, como la del “Poder Ciudadano” de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 24
de marzo de 2000, la Función de Transparencia y Control Social
(Capítulo quinto, artículos 204 a 216). Se rompe así la tradición
clásica de la división de poderes de Montesquieu.
Esta nueva función, se atribuye a su vez a cuatro instituciones:

1) El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social; 2) La
Defensoría del Pueblo; 3) La Contraloría General del Estado; y
4) Las Superintendencias; dotándolas a todas ellas de: persona-
lidad jurídica y autonomía administrativa propias, financiera,
presupuestaria y organizativa.
El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, elegi-

ble por la ciudadanía cada cinco años, dependerá políticamente
de la Asamblea Nacional.
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Tanto la Contraloría General del Estado (Entidad Fiscalizadora

Superior del país, llamada en otros sistemas Contaduría, Tri-
bunal de Cuentas, etc.) en los artículos 211 y 212, así como la
Defensoría del Pueblo (Ombudsman) en los artículos 215 y 126,
no se hacen depender del poder legislativo o parlamento como
en otros países, y se les configura como instituciones indepen-
dientes y autónomas de aquel, si bien con las competencias
similares que éstas instituciones tienen en el derecho constitu-
cional comparado.
Las Superintendencias a su vez, en el artículo 215, se definen

como “organismos técnicos de vigilancia, auditoría, interven-
ción y control de las actividades económicas, sociales y am-
bientales; y de los servicios que prestan las entidades públicas
y privadas, con el propósito de que éstas actividades y servicios
se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés ge-
neral”. Estos organismos de vigilancia y control, añadidos a los
dos antedichos, actuarán de oficio o bien a instancia de parte.
j) La Función Electoral, reflejada en el capítulo sexto, en los ar-

tículos 217 a 224, aparece también como otra quinta función
reconocida y complementaria de los tres clásicos poderes del
Estado, y a su vez se compone de las siguientes instituciones
autónomas; ambas radicadas también en la capital:
a’) El Consejo Nacional Electoral, órgano colegiado elec-

to por seis años, encargado de la dirección y gestión de
la función y actividades electorales.
b’) El Tribunal Contencioso Electoral, cuyos miembros

electos cada seis años, el cual será competente para re-
solver fundamentalmente los recursos electorales que
se le puedan plantear, fruto de los distintos procesos y
actividades del régimen jurídico electoral.
Los miembros de estas dos instituciones serán elegidos

por el Consejo de Participación Ciudadana y Control
Social.
k) El capítulo séptimo, artículos 225 a 237, está dedicado en su

totalidad, a regular la Administración Pública; distinguiéndose
expresamente lo que es propiamente Sector Público (artículos
225 y 226), de lo que es Administración Pública (artículos 227 y
228).

Dentro del sector público, (artículo 225), concepto más amplio

que el de Administración Pública strictu sensu, se incluye la
totalidad del llamado “aparato administrativo” o “aparato buro-
crático” de todo Estado, que abarca no sólo a la Administración
Pública dependiente del Gobierno o poder Ejecutivo y también
a todos los organismos y entidades públicas (empresas), des-
centralizadas territorial o funcionalmente, y a los organismos
(las llamadas en la doctrina “Administraciones Mediales”) de
apoyo estricto a los demás poderes del Estado.
El artículo 228 configura el servicio público como servicio civil

de carrera, con un carácter meritocrático y profesional, frente
al clientelismo; y establecimiento así la separación nítida entre
Política y Administración, o entre políticos y funcionarios.
A su vez, el artículo 228, establece las dos clases de personal

público, y la aplicación de ambas clases de regímenes jurídicos
diferentes: mientras que los servidores públicos funcionarios
de carrera o estatutarios, serán aquellos que “ejerzan cargo,
función o dignidad dentro del sector público”, es decir aquellos
que ejerzan potestades públicas; por el contrario, el personal
laboral, es decir “las obreras y obreros del sector público”, esta-
rá sujeto al Código del Trabajo. Esta dualidad, no antitética sino
complementaria, de tipologías y regímenes jurídicos aplicables
al sector público; se inscribe en una larga y consolidada tradi-
ción jurídica, y mayoritaria en el mundo, especialmente en la
Europa continental.
Los artículos 230 y 231, se dedican expresamente a regular

algunos aspectos esenciales del régimen jurídico del servicio
público, sin perjuicio de la remisión a su regulación legal de
forma más amplia, mencionándose con carácter cautelar espe-
cialmente: a) la incompatibilidad del desempeño de más de un
cargo público, salvo la docencia; b) la prohibición del nepotis-
mo y cualquier tipo de discriminación; y c) la obligación de pre-
sentación de una declaración firmada al principio y al final de
su actividad profesional pública. Estas prohibiciones estableci-
das pretenden ser sobre todo, como he dicho antes, de cautela
y preventivas, frente a la hipotética corrupción administrativa.
Los artículos 235 a 237, contemplan y regulan en este capítulo,

la institución de la Procuraduría General del Estado, como “un
organismo público, técnico jurídico” y con total autonomía
en todos los ámbitos, con las competencias básicas de ser el
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organismo encargado de la representación y defensa legal del

Estado, pero también con las de control de la legalidad de la
actuación de todo el sector público. Su titular es nombrado por
un período de cuatro años por el Presidente de la República,
de entre una terna que le presente el Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social.
l) El Título V, artículos 238 a 274 inclusive, está dedicado a la

Organización Territorial del Estado, configurando una auténtica
descentralización política y administrativa; estableciendo bá-
sicamente dos niveles o escalones territoriales: el regional y el
local. Este a su vez, comprende una amplia tipología institucio-
nal: 1) las Juntas Parroquiales; 2) los Concejos municipales; 3)
los Concejos metropolitanos; 4) los Consejos Provinciaples; y 5)
Los Consejos Regionales.
El Estado se organiza territorialmente en: 1) regiones; 2) provin-

cias; 3) Cantones; y 4) Parroquias rurales.
Todas las instituciones de autogobierno regional y local, son

dotadas de una amplia autonomía, estableciéndose un listado
detallado de sus competencias. En este capítulo del texto cons-
titucional, además de establecer el régimen jurídico y las com-
petencias de todas las instituciones públicas; en el artículo 261
se establecen las competencias exclusivas del Estado central,
destacándose entre ellas: la planificación nacional, las políticas
económicas y las sociales.
Me parece importante resaltar que el antes citado artículo 261,

habla de “Estado Central”, por lo que la Constitución establece
una visión del Estado no centralista, sino plural y compleja; ya
que todas las instituciones son parte del Estado.
El artículo 272, establece a su vez tres criterios básicos para la

distribución de los recursos económicos, entre los gobiernos
autónomos descentralizados; por lo que vemos que prima una
solidaridad y equidad territorial, y que son las siguientes:
a’) Tamaño y densidad de la población.
b’) Necesidades básicas insatisfechas, jerarquizadas y

consideradas en relación con la población residente en el
territorio de cada uno de los gobiernos autónomos des-
centralizados.

c’) Logros en el mejoramiento de los niveles de vida, es-

fuerzo fiscal y administrativo, y cumplimiento de metas
del Plan Nacional de Desarrollo y del plan de desarrollo
del gobierno autónomo descentralizado.
4) LA PARTE PROGRAMÁTICA.
Los títulos VI a VIII, forman parte del aspecto o apartado programático

o “desiderátum” de la Constitución; con los objetivos y las distintas
políticas públicas a llevar a cabo; incluyéndose el título VI desarrollan-
do al Régimen del Desarrollo; el Título VII, referente al “Régimen del
Buen Vivir”; y el Título VIII referente a los Principios de las Relaciones
Internacionales.
Destacaría en este apartado, lo siguiente:
a) El comercio justo (artículos 335 y 226).
b) La conexión entre la programación estatal cuatrianual y el presu-

puesto anual. Esta visión a largo plazo, permite estrategias, frente
al cortoplacismo (artículos 292 a 294).
c) La amplia regulación del derecho a la educación, y la apuesta por

la calidad de la misma (artículos 343 a 357).
d) La gestión del riesgo (artículo 389).
e) La calificación de las políticas de gestión ambiental como de apli-

cación transversal (artículo 395,2).
f) La mención de la defensa de la Biodiversidad (artículo 400).
El Título IX, artículos 424 a 444, está dedicado a afirmar la supremacía

y la garantía de la Constitución, regulando para ello la Corte Constitu-
cional, y un procedimiento rígido para la reforma constitucional.
La Corte Constitucional, compuesta por nuevos miembros nombra-

da por todos los poderes del Estado, se establece como un órgano
constitucional diferente y diferenciado de la Corte Suprema. No es un
órgano pues integrado en la Función Judicial, y se configura como
un auténtico Tribunal Constitucional o de Garantías Contitucionales,
conforme al neoconstitucionalismo europeo y latinoamericano; con
dos funciones y recursos básicos: el de insconstitucional; y el de los
82
ciudadanos a título individual, o de amparo, mediante “la acción ex-

traordinaria de protección”.
III.- LAS PRINCIPALES CONCLUSIONES Y LOS RETOS PEN-

DIENTES DEL DESARROLLO CONSTITUCIONAL ECUATORIA-
NO.
La Constitución de Ecuador de 2008, estimo que supone un paso

histórico relevante e imparable en la historia política de este país. No
obstante, la extensión y la profundidad de la misma, requiere sin duda
de un largo y complicado proceso de desarrollo y aplicación.
Además de otras novedades dogmáticas y organizativas ya señaladas

de este texto; destacaría también la regulación novedosa de una serie
de derechos fundamentales, de la llamada “cuarta” y “quinta genera-
ción” de derechos, contemplados en las recientes Constituciones. La
renovación y la profundización de la democracia actual, requiere a su
vez nuevos derechos fundamentales, pero el gran reto es que éstos
se puedan de verdad garantizar; es decir que éstos sean posibles y
viables, y que por tanto la Constitución no sea en este aspecto una
Constitución puramente simbólica o nominal, o de pura fachada y sea
realmente normativa. Debe haber correlación entre Estado y sociedad,
y entre ésta y la Constitución.
Pero además de lo antes señalado, me permitiría también señalar

como desafíos, los siguientes:
a) La potenciación del parlamentarismo, frente a un “presiden-

cialismo fuerte” existente, debiéndose fomentar lo más posi-
ble el debate no sólo en las Comisiones Parlamentarias sino
también en el Pleno de la Asamblea Nacional. La democracia
es ante todo, debate plural y público.
b) La extensión excesiva del articulado de la misma, y la regu-

lación detallada de muchos aspectos organizativo-institucio-
nales, hace que dada “la rigidez constitucional” establecida
para su reforma; no puedan cambiarse éstos por Ley Orgánica
o por simple ley ordinaria, con lo que ello implica por tanto,
de adaptaciones constitucionales a la cambiante dinámica
social.
c) Existen en mi opinión muchas y variadas instituciones de

regulación constitucional con funciones de control y partici-

pación, que plantean problemas de duplicidad en ocasiones,

y la dificultad de su coordinación eficaz en la práctica; a lo
que se añadirá problemas de financiación.
d) También se enumeran varios niveles territoriales de gobierno

y Administración Pública; sin que se sepa muy bien cómo se
coordinarán y cómo se financiarán.
e) Mientras que se contemplan diversas llamados “sistemas na-

cionales” para prestar servicios públicos y hacer realidad los
derechos fundamentales (tales como el de Cultural, el de Sa-
lud, de Educación, de Seguridad Social, de Áreas protegidas,
de Inclusión y Equidad, etc.); también sin criterio clarificador
se haba de “sistema nacional descentralizado” (de Gestión del
Riesgo, de Gestión Ambiental); lo cual choca en principio con
la afirmación del artículo 1, que habla de que el Estado:”… se
gobierna de manera descentralizada”.
f) La denominación dada a “la Administración Descentralizada

Institucional” es en ocasiones la de Autoridad, y otras la de
Instituto, o Banco Central; sin dar a todas éstas, la denomina-
ción común en la doctrina europea de “organismos autóno-
mos” o “entidades autónomas”. Esto debería contemplarse en
una futura Ley Orgánica.
Ahora bien, la aprobación y el desarrollo constitucional, no bastan por sí

para superar el posible “déficit democrático” de cualquier sistema político;
sino que además en la actualidad las aportaciones de la Ciencia Política,
han puesto de relieve como “paradigmas relevantes” también, los siguientes:
a) El papel de las instituciones político-administrativas como

actores o no del cambio. El fortalecimiento y la modernidad
institucional son claves.
b) La calidad y la cualificación de la clase política, para hacer

frente a los retos actuales.
c) Una selección transparente y democrática, a la vez que con

renovación y movilidad de la clase política.
d) El papel del liderazgo político en los procesos políticos.
e) La necesidad no sólo de la gobernanza, sino también de “la

capacidad de gobernar”.
84
f) La existencia de un servicio civil de carrera, profesional y

cualificado, para hacer realidad básicamente las prestaciones
y servicios públicos consagrados en un texto constitucional.
g) Una justicia profesional, independiente, y ágil.
h) Un sistema eficaz de lucha contra la corrupción y el cliente-

lismo político.
i) La aprobación de un Estatuto de partidos, preferentemente

por vía de una Ley Orgánica, para garantizar la democracia y
transparencia interna de los mismos, y para una fiscalización
de su financiación.
j) La regulación detallada de los lobbies, y la creación de un

registro público para su control.
k) Una potenciación de la sociedad civil, y por tanto de todas las

asociaciones y movimientos cívicos, indígenas, y sociales.
En todo caso como dijo el gran poeta español Antonio Machado, “se
hace camino al andar”; y la existencia misma ya del texto de 2008 es
un camino claro de cómo y hacia dónde se debe andar.
Para concluir, querría resaltar que a pesar de todo lo dicho, en mi opi-

nión, la Constitución de Ecuador de 2008, es la más completa, demo-
crática y garantista de la historia de este país.

IV.-.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y BIBLIOGRAFÍA

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90
Manuel Carrasco Durán
LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN: PERSPECTIVA

DE EVOLUCIÓN, DESDE LA EXPERIENCIA EUROPEA
THE EXTRAORDINARY ACTION OF PROTECTION: PERSPECTIVE

OF THE EVOLUTION, FROM THE EUROPEAN EXPERIENCE
Manuel Carrasco Durán61

carrasco@us.es
Aprobado: 23/04/2018
Resumen
La acción extraordinaria de protección tiene un rol protagónico en

la justicia constitucional ecuatoriana, a causa del elevado número de
casos que la Corte debe resolver. Ello ha provocado un cambio en la
percepción social de la Corte, que pasa de ser un órgano vinculado a
la tutela objetiva del orden constitucional, a ser entendida como un
órgano dirigido a la tutela de derechos subjetivos. Dicha situación con-
lleva problemas respecto del volumen de litigiosidad, la capacidad de
tramitación y respuesta en un tiempo prudencial.
El autor plantea revisar la experiencia del Tribunal Constitucional

alemán, el Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Sin embargo, concluye que en el caso ecuatoria-
no no tiene sentido objetivar un instrumento de tutela de derechos
fundamentales en los primeros años de vigencia de la Constitución, si
el tribunal no ha desarrollado suficiente jurisprudencia sobre la inter-
pretación y aplicación de los mismos. En su lugar, sugiere la aplicación
de medidas de carácter organizativas que vuelvan la gestión más efi-
ciente.
Palabras clave
Derecho Constitucional; Acción Extraordinaria de Protección; Gestión

Procesal; Objetivización de la Acción.
Abstract
The extraordinary action of protection has a leading role in the Ecua-

dorian constitutional justice, due to the high number of cases that the
Court must resolve. This has caused a change in the social perception
of the Court, which goes from being a body linked to the objective
61 Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla (España).

LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN: PERSPECTIVA DE EVOLUCIÓN,
DESDE LA EXPERIENCIA EUROPEA
protection of the constitutional order, to be understood as a body

directed to the protection of subjective rights. This situation entails
problems regarding the volume of litigation, the capacity for respon-
ding in a reasonable time.
The author reviews the experience of the German Constitutional

Court, the Spanish Constitutional Court and the European Court of
Human Rights. However, the author concludes that in the Ecuadorian
case it does not make sense to objectify an instrument of protection
of fundamental rights in the first years of validity of the Constitution,
if the court has not developed sufficient jurisprudence about the in-
terpretation and application of those fundamental rights. Instead, the
author suggests the application of organizational measures that would
make the management of the Court more efficient.
Keywords
Constitutional Right; Extraordinary Action of Protection; Procedural

Management; Objectivization of the Action.
92
1. El exceso de acciones extraordinarias de protección:

paralelismos en Europa
Uno de los rasgos de la actual justicia constitucional ecuatoriana es el

protagonismo que la acción extraordinaria de protección tiene en el
conjunto de la actividad de la Corte Constitucional, a causa del eleva-
do número de acciones de este tipo que se presentan año tras año y,
consecuentemente, el alto número de casos que la Corte debe tramitar
y resolver en el marco de este proceso62.
De hecho, la sensación que cunde en el personal de la Corte es la de

encontrarse “sobrepasado”. La práctica de la acción extraordinaria
de protección ha tomado unas dimensiones tales que la mayor parte
del tiempo y del personal de la Corte debe dedicarse a la tramitación
y resolución de las demandas que dan inicio a estas acciones. Ello,
además, puede derivar en consecuencias tales como retrasos en la
tramitación de las propias acciones extraordinarias de protección
y de los demás procesos y falta de la tranquilidad necesaria para
examinar adecuadamente procesos donde se ventilan cuestiones de
interés general, como son, señaladamente, aquellos que versan sobre
la declaración de inconstitucionalidad de las leyes o de otras dispo-
siciones.
La experiencia de la justicia constitucional europea ofrece varias notas

de interés que pueden explicar tanto el fenómeno que acabamos de
describir, como las consecuencias que de él se derivan:
a) En primer lugar, cuando un tribunal constitucional63 tiene

reconocida la competencia para conocer de demandas basa-
das en la eventual vulneración de derechos reconocidos en la
62 La Corte ha resuelto por sentencia 800 acciones de protección entre octubre

de 2008 y el primer trimestre de 2015. Esto supone el 57,89% del total. Vid. Una lectura
cuantitativa y cualitativa. De las decisiones del Tribunal Constitucional a la primera Corte
Constitucional, Secretaría Técnica Jurisdiccional, Corte Constitucional del Ecuador, Quito,
2015, págs. 28-29.
63 Conocemos la dicotomía entre los conceptos de tribunal constitucional y corte con-
stitucional que llevó al constituyente ecuatoriano de 2008 a decantarse por la segunda
de dichas denominaciones. A nuestro juicio, sin embargo, se trata de un mero debate
nominalista. Las mismas funciones y el mismo modo de proceder podrían enmarcarse
tanto en un órgano denominado tribunal constitucional como en otro llamado corte
constitucional. Para la denominación genérica del órgano encargado de administrar
justicia constitucional, preferiremos utilizar la noción de tribunal constitucional,
aunque solo sea por escapar del evidente anglicismo. Lógicamente, nos referiremos a la
Corte Constitucional, como tal, cuando aludamos específicamente al órgano que ejerce
las funciones propias de la justicia constitucional en Ecuador.

Constitución64, los procesos a través de los cuales se tramitan

tienden a ocupar la mayor parte del tiempo del órgano juris-
diccional constitucional correspondiente, y la jurisprudencia
dictada en el curso de dicha actividad jurisdiccional termina
suponiendo la parte más extensa del conjunto de la jurispru-
dencia del correspondiente tribunal.
b) En segundo lugar, el efecto anterior se multiplica cuando el derecho

a la tutela judicial efectiva, especialmente, y las garantías del debido
proceso se incluyen en el catálogo de los derechos cuya vulneración
permite el acceso al correspondiente proceso de tutela de los derechos
fundamentales ante el tribunal constitucional. En estos casos, los pro-
cesos para la tutela de los derechos fundamentales terminan ocupando
la mayor parte del tiempo del tribunal constitucional, y, a su vez, las
alegaciones sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, con el complemento de las garantías del debido proceso, ter-
minan estando presentes en casi la totalidad de las demandas de tutela
de los derechos.
c) Las dos circunstancias anteriores acaban generando, a su vez,

dos consecuencias. En primer lugar, se produce un cambio en la
percepción social de la imagen del correspondiente tribunal cons-
titucional. Si la jurisdicción constitucional tiene su primera razón
de ser en el control de las leyes y otras disposiciones, la sociedad
acaba identificando al tribunal constitucional como un órgano cuya
tarea principal es la de la tutela de los derechos e intereses subjeti-
vos vinculados a los derechos fundamentales. El tribunal constitu-
cional, en la percepción social, pasa de ser un órgano vinculado a la
tutela objetiva del orden constitucional, entendido como compro-
miso social de valores y bienes sobre el que se asienta la paz social,
64 En principio, derechos fundamentales. Ciertamente, en la Constitución de Ecuador la

denominación de derechos fundamentales ha perdido parte de su razón de ser porque
el concepto de derechos fundamentales solo adquiere pleno sentido cuando se opone a
otros derechos no fundamentales y que, por tanto, no son justiciables ante un tribunal
constitucional, bien por la vía de los procesos frente a leyes y otras disposiciones de
carácter general, bien a través de los procesos para la tutela individual de derechos. Por
el contrario, en Ecuador, todos los derechos son justiciables ante la Corte Consti-
tucional. No obstante, desde otra perspectiva, el concepto de derechos fundamentales
sigue teniendo valor en cuanto marca la justiciabilidad como requisito para reconocer
verdadera eficacia normativa directa a las normas de la Constitución que recogen
los derechos. En estos términos, se puede decir que todos los derechos de la Consti-
tución de Ecuador son derechos fundamentales y que esta es una de sus principales
aportaciones al constitucionalismo moderno. Desde esta perspectiva, en el marco de la
Constitución de Ecuador, las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos con-
stitucionales” son intercambiables. Será este último el sentido en el que utilizaremos
en el presente trabajo la expresión “derechos fundamentales”.
94
frente a la eventual acción de la mayoría plasmada en la aprobación

de leyes y otras disposiciones, a ser comprendido como un órgano
dirigido a la tutela de derechos e intereses subjetivos, si bien cuali-
ficados por el hecho de estar amparados bajo la condición de fun-
damentales.
En segundo lugar, resulta inevitable que el volumen de litigiosidad

asociado a las demandas individuales de protección de derechos funda-
mentales, en breve tiempo, presione sobre el tribunal constitucional, al
poner a prueba su capacidad para tramitar y dar una respuesta a aqué-
llas en un tiempo prudencial y, en general, su capacidad para gestionar
el conjunto del trabajo de orden jurisdiccional confiado a dicho órgano
por la Constitución y la correspondiente legislación de desarrollo de
aquélla.
En Europa, es significativa la experiencia sufrida por tres órganos

jurisdiccionales, como son el Tribunal Constitucional alemán, el
Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Como veremos, en los tres casos, la experiencia se ha
traducido en reformas normativas encaminadas a limitar el acceso a
los correspondientes procesos de tutela subjetiva de derechos, en el
sentido de “objetivar” tales procesos, para permitir al órgano juris-
diccional centrar su atención en aquellas demandas que resulten de
interés para crear doctrina sobre asuntos no tratados anteriormente
por la jurisprudencia, o para completar, perfilar o incluso rectificar
la doctrina jurisprudencial generada anteriormente acerca de la in-
terpretación o la aplicación de un derecho, o bien sobre los asuntos
que revistan un interés de particular entidad para la persona de-
mandante.
2. La experiencia del Tribunal Constitucional en Alemania y

España, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la
objetivación de los procesos de tutela de derechos
Fue Alemania el primer país europeo donde se puso de manifiesto el

problema que hemos descrito y, también, el primero que adaptó la
ley reguladora de su Tribunal Constitucional para responder a dicho
problema. El punto determinante para contextualizar la reforma de
la jurisdicción constitucional que tiene lugar en Alemania en 1993
se debe a la sensación de que la mayoría de los recursos materiales y
humanos del Tribunal Constitucional Federal alemán se consumía en

la gestión de las Verfassungsbeschwerden, cuando en muchos casos su

contenido era muy repetitivo, y resultando que el índice de admisión
no superaba el 3%. A ello se une el incremento en el número de estas
demandas registrado entre 1991, cuando se presentan 3.904, y 1993,
cuando el Tribunal Constitucional Federal se encuentra ante 5.246
demandas nuevas de este tipo65.
La reforma del año 199366 pretendió proporcionar al Tribunal

Constitucional Federal instrumentos para gestionar de forma más
flexible y rápida las Verfassungsbeschwerden. Además de atribuir la
decisión sobre la admisión y la estimación o desestimación de las
demandas a las Secciones (Kammern) y Salas (Senate), la norma in-
trodujo en el artículo 93.a.2.b) de la Ley del Tribunal Constitucional
Federal una previsión según la cual “una Verfassungsbeschwerde ha
de ser admitida a trámite si está indicada para hacer efectivos” los
derechos fundamentales. Con ello, se limitaba la admisión solamen-
te a las demandas que estuvieran “indicadas” (angezeigt sein) para tal
finalidad67.
En España, si tomamos como referencia el año 1995, primero del que

existen estadísticas, encontramos que en aquella fecha se presentaron al
Tribunal Constitucional 4.369 recursos de amparo, y el número de estos
siguió aumentando en los años siguientes, al principio levemente, pero
después de manera decidida, hasta superar la cifra de los 5.000 en el año
1997, de los 6.000 en el año 2000 y de los 7.000 en 2002, para dar un
salto por encima de los 9.000 en 2005 y alcanzar en el año 2006 la cifra
récord de 11.47168.
Los problemas derivados de la gestión de este número de deman-

das de amparo han dado lugar a varias reformas legislativas. La Ley
65 HERNÁNDEZ RAMOS, M.; El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo consti-
tucional, Reus, Madird, 2009, págs. 150 y 378.
66 Quinta Ley de Reforma del BVerfGG de 2 de agosto de 1993.
67 HERNÁNDEZ RAMOS, M.; ob. cit., pág. 151. Sobre la reforma alemana, en
conexión con el debate en España sobre este concepto, vid. RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, J. L.;
“Seleccionar lo importante. La reciente reforma del trámite de admisión de la Verfassungs-
beschwerde”, Revista Española de Derecho Constitucional, 41 (1994), págs. 139-150, y
LÓPEZ PIETSCH, P. (1998): “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la
Comisión Benda y el debate español”. Revista Española de Derecho Constitucional 53,
págs. 115-151.
68 Pueden consultarse las memorias del Tribunal Constitucional en www.tribunalconsti-
tucional.es
96
Orgánica 6/198869 introdujo una reforma en la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, que, entre otros extremos, recogía como
causa de inadmisión de los recursos de amparo la relativa a “que
el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un
recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo
en supuesto substancialmente igual” [art. 50.1.d) de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, en la redacción dada por la Ley Orgáni-
ca 6/198870]. Como resultado, el Tribunal Constitucional comenzó
a rechazar, ya en el trámite de admisión, recursos de amparo sobre
asuntos en los que, aunque pudiera verse afectado un derecho fun-
damental, la doctrina precedente del Tribunal Constitucional deter-
minaba sin lugar a dudas un resultado negativo para las pretensiones
del recurrente.
Un nuevo hito en esta tendencia vino marcado por la Ley Orgánica

5/199771, que introdujo en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Po-
der Judicial (hoy en día, art. 241) la posibilidad de iniciar un proceso
llamado “incidente de nulidad” frente a actuaciones de los órganos
judiciales, en los casos en que dichas actuaciones hubieran causa-
do indefensión o hubieran incurrido en el vicio de incongruencia,
solo en los casos en que dichas alegaciones no hubieran podido ser
presentadas con anterioridad y cuando, de manera añadida, el or-
denamiento no contemplara ningún recurso posterior frente a las
resoluciones que se deseara impugnar. Se trataba de reforzar la sub-
sidiariedad característica del recurso de amparo, introduciendo una
vía para impugnar ante los órganos judiciales resoluciones judiciales
firmes en los casos que reunieran las características fijadas por la
propia norma. Una vía que, por tanto, cortaba el acceso directo al
recurso de amparo de determinados asuntos para los que previamen-
te la legislación procesal no recogía remedio efectivo alguno ante los
tribunales ordinarios a causa de una posible vulneración de derechos
fundamentales.
69 Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio, por la que se modifican los artículos 50 y 86 de la

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
70 Derogado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.
71 Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial. Posteriormente, la regulación del incidente de nulidad de
actuaciones sufrió reformas derivadas de la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, y de
la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre. Resulta necesario destacar que el ámbito
de tutela del incidente de nulidad de actuaciones ha sido ampliado por la Ley Orgánica
6/2007, de 24 de mayo, a todos los derechos fundamentales.

Sin embargo, como se ha visto, ninguna de las reformas anteriores

cortó el camino ascendente del número de recursos de amparo. La
reforma de mayor calado ha sido la introducida por la Ley Orgánica
6/2007, que ha previsto que el Tribunal Constitucional solamente
admitirá a trámite el recurso de amparo cuando, entre otros requisi-
tos, se aprecie “que el contenido del recurso justifique una decisión
sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo
a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su
aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del
contenido y alcance de los derechos fundamentales72.” Dicho desde
la perspectiva inversa, el Tribunal Constitucional puede inadmitir
asuntos en los que pueden verse involucrados derechos funda-
mentales, si la jurisprudencia relativa a aquéllos se encuentra ya
consolidada y, por tanto, no tienen relevancia para la doctrina cons-
titucional.
Finalmente, trataremos el caso del Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos, que, aunque no pueda ser considerado tribunal constitucional
stricto sensu, desarrolla, en su actividad jurisdiccional, y en el ámbito
de los Estados miembros del Consejo de Europa73, una función de tu-
tela de los derechos reconocidos en el Convenio para la protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales análoga a la
que ejercen aquellos respecto a los derechos fundamentales. El hecho
es que el número de demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos registró un abrupto crecimiento a partir del final del siglo
XX, algo ciertamente influenciado por la entrada en el ámbito del
Consejo de los Estados que hasta el período entre 1989 y 1990 tuvie-
ron sistemas comunistas y la supresión, entre 1998 y 1999, del filtro
que suponía la Comisión Europea de Derechos Humanos74. En 1981, el
número de demandas registrado fue de 404; en 1997, había pasado a
4.750; en 2004, entraron en el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos 44.100 asuntos nuevos. 82.100 asuntos se encontraban pendien-
tes de sentencia en octubre de 200575.
72 Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de
3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
73 Todos los Estados europeos actualmente, salvo Bielorrusia, Kazajistán y la Ciudad del
Vaticano.
74 Protocolo número 11 al Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales relativo a la reestructuración del mecanismo de control
establecido por el Convenio, de 11 de mayo de 1994.
75 The Right Honorable The Lord Woolf; “Etude des methods de travail Cour européenne
des Droits de l’Homme”, diciembre 2005, disponible en www.echr.coe.int.
98
Así las cosas, el 13 de mayo de 2004 se firmó el Protocolo número

14 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, por el que se modificaba el mecanismo
de control del Convenio. Entre otros cambios de carácter estructural
en el sistema de tutela de derechos desarrollado por el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, el citado Protocolo introdujo un inciso
b) en el artículo 35.1 del Convenio en el que se prevé que el Tribunal
declarará inadmisible cualquier demanda individual cuando consi-
dere que “el demandante no ha sufrido un perjuicio importante, a
menos que el respeto de los derechos humanos garantizados por el
Convenio y por sus Protocolos exija un examen del fondo de la de-
manda, y con la condición de que no podrá rechazarse por este mo-
tivo ningún asunto que no haya sido debidamente examinado por un
tribunal nacional.” El Protocolo entró en vigor el 1 de junio de 2010,
una vez fue ratificado por Rusia, único Estado que había demorado
su ratificación hasta dicho año76.
En los tres casos, la jurisdicción, constitucional o internacional, se

ha encaminado hacia lo que se denomina como “objetivación” de los
instrumentos de tutela de los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitución, o bien, en el caso del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de los derechos reconocidos en el Convenio para la Protec-
ción de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Esta
tendencia tiene dos bases doctrinales:
a) En primer lugar, se considera que los procesos para la tu-

tela de los derechos fundamentales desarrollados en los
tribunales constitucionales tienen dos facetas. Por un lado,
una faceta subjetiva, tendente a la tutela de los derechos e
intereses subjetivos amparados por el reconocimiento cons-
titucional de un derecho dotado de las garantías propias de
fundamental; por otro lado, una faceta objetiva, a través de
la cual el tribunal constitucional crea doctrina acerca de la
interpretación y la aplicación de los derechos fundamenta-
les y, con ello, ilustra a los jueces y tribunales ordinarios y a
los demás poderes públicos, es decir, legislativo y ejecutivo,
acerca de la manera en que deben actuar para garantizar la
efectividad de tales derechos en el ejercicio de las funciones
que tienen confiadas.
76 Para la entrada en vigor, se requería la ratificación de todos los Estados miembros del
Consejo de Europa.

Las reformas mencionadas, sin renunciar a la faceta subjetiva de estos

procesos, tienden a subordinar la realización de dicha faceta subjetiva
a que la demanda permita al correspondiente al tribunal desarrollar
también su faceta objetiva, al resolver el proceso al que aquella de-
manda dé lugar77.
En definitiva, el sentido de las reformas legales citadas es prestar al

Tribunal Constitucional alemán y al español un instrumento que les
permite admitir a trámite solamente aquellas demandas de amparo que
puedan ser útiles al correspondiente órgano jurisdiccional constitucio-
nal para crear doctrina sobre la interpretación y aplicación de los dere-
chos fundamentales a supuestos de hecho no tratados anteriormente
en su jurisprudencia, o para complementar, perfilar o rectificar la juris-
prudencia generada anteriormente, y, colateralmente, proporcionarles
un margen de flexibilidad para gestionar de manera más fluida la litigio-
sidad derivada de los procesos para la tutela individual de los derechos
fundamentales, permitiéndoles inadmitir aquellos asuntos que carezcan
de interés para la creación de doctrina constitucional, o para comple-
mentar, perfilar o rectificar la doctrina precedente.
77 En la doctrina española se ha producido un debate sobre la compatibilidad de la
configuración objetiva del recurso de amparo con el artículo 53.2 de la Constitución,
que establece que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y
derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante
los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia
y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Consti-
tucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en
el artículo 30.” La mayor parte de la doctrina se ha posicionado a favor de entender
esta configuración como compatible con la Constitución, tanto antes de la reforma,
como después. En este sentido, y sin ánimo de ser exhaustivos, CRUZ VILLALÓN, P.;
“Sobre el amparo”, Revista Española de Derecho Constitucional, 41 (1994), págs. 30-32,
ARAGÓN REYES, M.; “La reforma de la ley orgánica del Tribunal Constitucional”,
Revista Española de Derecho Constitucional, 85 (2009), págs. 34-38, REQUEJO PAGÉS,
J. L.; “Hacia la objetivación del amparo constitucional”, Revista Española de Derecho
Constitucional, 42 (1994), pág. 160, JIMÉNEZ CAMPO, J.; “Artículo 53. Protección de los
derechos fundamentales”, en ALZAGA VILLAAMIL, O.; Comentarios a la Constitución
Española de 1978, tomo IV, Edersa, Madrid, pág. 510, CARRASCO DURÁN, M.; “El con-
cepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una reforma
de la regulación y la práctica del recurso de amparo”, Revista Española de Derecho
Constitucional, 63 (2001), págs. 92-94, y las opiniones de FERNÁNDEZ MONTALVO,
REQUEJO PAGÉS, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. GÓMEZ-FERRER MORANT y CAAMAÑÓ
DOMÍNGUEZ, en El recurso de amparo constitucional: una propuesta de reforma. Debate
de expertos, Fundación Alternativas, Seminarios y Jornadas 11/2005. También hubo vo-
ces que se han alejado del sentir dominante. En este sentido, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ,
L. M.; “Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo”, Re-
vista Española de Derecho Constitucional, 40 (1994), págs. 24-34, BIGLINO CAMPOS, P.
y GARRORENA MORALES, A.; en CRUZ VILLALÓN (Ed.); Los procesos constitucionales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pág. 141, y REVENGA SÁNCHEZ,
M.; “Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencia
constitucional (1981-1991)”, Revista Española de Derecho Constitucional, 41 (1994) pág.
32.
100
De esta forma, los citados Tribunales Constitucionales pueden, hoy en

día, inadmitir demandas de amparo, incluso aunque exista la posibi-
lidad de que en los asuntos que las motiven se haya vulnerado algún
derecho fundamental, si no se dan las circunstancias a las que la ley
reguladora del correspondiente órgano jurisdiccional ha subordinado
su admisión, y en las que se concreta el carácter objetivo que se ha
querido dar al proceso de tutela de los derechos fundamentales ante
la jurisdicción constitucional.
El mismo camino ha seguido, en el ámbito europeo, la regulación de

las demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien
en este caso el criterio que preside la objetivación es diferente, ya que
consiste en la importancia del daño sufrido por la persona demandan-
te78.
b) La objetivación de los procesos para la tutela de derechos

fundamentales de la competencia del Tribunal Constitu-
cional alemán y español se asienta sobre la idea de que
la jurisdicción constitucional es un «bien escaso79». Esta
etiqueta condensa las dificultades que genera a un órgano
jurisdiccional único la gestión de una elevada litigiosidad, que
versa, además, sobre cuestiones atinentes a la interpretación
y aplicación de la Constitución, es decir, asuntos de especial
dificultad y cuya solución debe ir precedida normalmente
de una cuidadosa ponderación de normas constitucionales,
atenta a las circunstancias específicas de cada caso y a la
realidad social.
La restricción en el acceso a los instrumentos de protección de los

derechos fundamentales que supone la objetivación de aquéllos tiene
como finalidad evitar o paliar demoras excesivas en su tramitación, y
en la tramitación de los demás procesos de la competencia de la ju-
risdicción constitucional, que podrían comprometer la eficacia de sus
resoluciones, y facilitar que dicha jurisdicción se centre en su tarea
de crear doctrina sobre la interpretación y aplicación de los derechos
fundamentales, evitando que se ocupe de asuntos de carácter repetiti-
vo que consumen gran cantidad de tiempo y merman la capacidad de
abordar con serenidad cuestiones de especial relevancia constitucio-
nal.
78 ÁLVAREZ-OSSORIO, F.; Tutela de derechos o justicia constitucional, Thomson Reuters

Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, págs. 175-176.
79 WAHL, R. y WIELAND, J.; “La jurisdicción constitucional como bien escaso. El acceso
al Bundesverfassungsgericht”, Revista Española de Derecho Constitucional, 51 (1997),
págs. 11-36.

Esta tendencia se asienta, igualmente, en el carácter subsidiario y

excepcional de los instrumentos de tutela subjetiva de los derechos
fundamentales ante la jurisdicción constitucional, ya que la tutela
de los derechos fundamentales ha quedado asegurada previamente a
través del proceso decidido por el órgano judicial competente. Son los
órganos judiciales los competentes para proporcionar la primera tute-
la de los derechos fundamentales, mientras que la jurisdicción cons-
titucional solamente actúa, de modo subsidiario, y con modulaciones
derivadas de su carácter excepcional, cuando la tutela de los jueces
ordinarios falla80.
La objetivación de los instrumentos de tutela de los derechos funda-

mentales lleva en sí un juego de contrastes. Es una limitación en el
acceso a la jurisdicción constitucional para salvar la propia eficacia
de la justicia constitucional. Ello, debido a que, cuando la litigiosidad
producida por dichos procesos es excesiva, se llega a un punto en el
que, bajo una favorable apariencia de apertura de la jurisdicción cons-
titucional, puede esconderse una realidad de retrasos en la resolución
de los procesos y, consecuentemente, la merma de la eficacia de las
decisiones de la propia jurisdicción constitucional.
De esta manera, la objetivación de los procesos para la tutela de los

derechos fundamentales ante la jurisdicción constitucional sigue un
camino que podemos denominar como certiorari orientado. Sin duda,
incrementa el margen de discrecionalidad que tiene el órgano de justi-
cia constitucional a la hora de decidir sobre la admisión de los asuntos
a través de estas vías procesales, pero se intenta que dicha discrecio-
nalidad no sea absoluta, al modo habitual en el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, sino que el ejercicio de la facultad de admitir o
inadmitir una demanda vaya guiado por determinados criterios que
proporcionen, siquiera, una mínima racionalidad a dicha decisión en
cada caso, así como una orientación a las personas sobre los argumen-
tos que deben utilizar para intentar persuadir al tribunal constitucio-
nal de la necesidad de admitir una demanda concreta.
Ciertamente, los criterios de admisión los que se concreta la objetiva-

ción de los procesos de tutela de los derechos fundamentales llevan
en sí un grado de indeterminación, y un consiguiente margen de dis-
80 Sobre este tema, por extenso, CARRASCO DURÁN, M.; art. cit., págs. 83-104.
102
crecionalidad en su administración81, que nunca se puede cerrar, pero

que sí puede y debe ser paliado mediante la interpretación de dichos
criterios llevada a cabo por el órgano de justicia constitucional82 a tra-
vés de su jurisprudencia83.
3. ¿Es posible, y conveniente, objetivar la acción

extraordinaria de protección?
La perspectiva de objetivar la práctica de la acción extraordinaria de

protección no es derecho ficción. Si volvemos la vista a la Ley Orgáni-
ca de Garantías Constitucionales y Control Jurisdiccional, llegamos a
la conclusión de que la normativa que regula la acción extraordinaria
de protección permite hoy en día dar un giro a la jurisprudencia y la
81 Es tónica general en la doctrina española poner de relieve que el concepto de especial
trascendencia constitucional lleva en sí el reconocimiento de un margen de discre-
cionalidad al Tribunal Constitucional para administrar la admisión en el recurso de
amparo. En este sentido, ARAGÓN REYES, M.; art. cit., pág. 19. En relación con la ex-
periencia en Alemania, y en el mismo sentido, HERNÁNDEZ RAMOS, M.; “El Tribunal
Constitucional Federal Alemán aún en la encrucijada. Balance de medio siglo de refor-
mas a trámite de admisión de la Verfassungbeschwerde”, Revista Española de Derecho
Constitucional, 88 (2010), pág. 90.
82 ORTEGA GUTIÉRREZ, D.; “La especial trascendencia constitucional como concepto
jurídico indeterminado. De la reforma de 2007 de la LOTC a la STC 155/2009, de 25 de
junio”, Teoría y Realidad Constitucional, 25 (2010), pág. 497.
83 Respecto a los supuestos en los que se da la especial trascendencia constitucional,
la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2009, de 25 de junio, en su fundamento
jurídico 2, ha interpretado que: “Tales casos serán los siguientes: a) el de un recur-
so que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible
de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya
enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Con-
stitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de
reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento
de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración
del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos
de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales
a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental
que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) o si
la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación
jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho
fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Consti-
tución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho
fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y
reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias
sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina
constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el
caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acata-
miento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno
de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión
jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuen-
cias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no
exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios.

práctica de este proceso para objetivarlo en el mismo sentido expe-

rimentado por la Verfassungsbeschwerde, el recurso de amparo o los
procesos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Así se desprende de los criterios que el artículo 62.8 de la citada Ley,

al subordinar la admisión a “que el admitir un recurso extraordinario
de protección permita solventar una violación grave de derechos, esta-
blecer precedentes judiciales, corregir la inobservancia de precedentes
establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de
relevancia y trascendencia nacional.” El primer criterio (violación gra-
ve de derechos) conecta con el de la importancia del daño sufrido por
el recurrente, que orienta la admisión en el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos tras la entrada en vigor del Protocolo 14, mientras que
los demás serían fácilmente reconducibles a lo que la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional español denomina como “especial relevancia
constitucional”.
Sin embargo, la Corte Constitucional no ha seguido el camino de

objetivar la práctica de la acción extraordinaria de protección, algo
que puede deberse a dos razones84. La primera, que la Corte no haya
percibido la diferencia entre un asunto en el que se plantee una vulne-
ración de un derecho y un asunto que, además, suscite una cuestión
de interés doctrinal suficiente para la interpretación o la aplicación
de los derechos fundamentales por parte de la jurisprudencia. Es
claro que los conceptos no son idénticos y que el examen, desde una
perspectiva “objetiva”, demanda del asunto un plus para proceder a su
admisión.
Pero, además, puede existir otra razón. La experiencia europea mues-

tra que la objetivación de los procesos para la tutela de los derechos
fundamentales solamente tiene sentido cuando el tribunal corres-
pondiente cuenta con una jurisprudencia consolidada sobre la inter-
pretación y la aplicación de los derechos fundamentales. Sobre dicha
base, la objetivación supone un instrumento para tratar de evitar que
el elevado número de demandas individuales de protección de los
derechos fundamentales termine colapsando el funcionamiento del
tribunal constitucional. Un instrumento que permite al tribunal cons-
titucional centrarse en aquellos asuntos aptos para crear o modular su
jurisprudencia en relación con los derechos fundamentales.
84 Al contrario de lo que ha ocurrido en el proceso de selección de sentencias por la

Corte Constitucional, en virtud del artículo 25.4 de Ley Orgánica de Garantías Consti-
tucionales y Control Jurisdiccional.
104
En contraposición, la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales

y Control Jurisdiccional parece fuera de contexto. No tiene sentido
objetivar un instrumento de tutela de los derechos fundamentales en
los primeros años de vigencia de una Constitución, cuando el tribunal
correspondiente no ha tenido tiempo suficiente para desarrollar su
jurisprudencia sobre la interpretación y la aplicación de los derechos
fundamentales. En la primera fase de aplicación de una nueva Consti-
tución, un tribunal constitucional necesita, precisamente, casos sobre
los cuales crear y desarrollar su jurisprudencia relativa a las normas
constitucionales recién entradas en vigor. Teniendo en cuenta lo ex-
puesto, que la Corte Constitucional no haya aplicado los criterios del
artículo 62.8 de la Ley Orgánica parece, incluso, una decisión de buen
gusto constitucional.
De hecho, consideramos que, en este momento, no es conveniente

(al menos, no todavía), activar los criterios del artículo 62.8 de la Ley
Orgánica para limitar la admisión de las acciones extraordinarias de
protección. La objetivación de los procesos de tutela de los derechos
fundamentales supone, indudablemente, una restricción en el acceso
al tribunal constitucional y, por ello, entendemos, debe entenderse
como último recurso, apto solo para los casos en los que el número de
demandas de tutela de los derechos derivadas de estos procesos haya
alcanzado cotas que amenacen de forma grave la gestión del trabajo
en el seno del propio tribunal y se hayan ensayado previamente otras
medidas más leves tendentes a facilitar la tramitación y resolución de
estas demandas, sin que dichas medidas hayan conseguido agilizar la
tramitación por el tribunal constitucional del conjunto de su carga de
trabajo y, más específicamente, de aquella derivada de las demandas
de tutela de derechos fundamentales.
En el momento actual, y con los volúmenes de litigiosidad que viene

manejando la Corte Constitucional, entendemos que medidas organi-
zativas, tales como dividir a la Corte en Secciones y Salas competentes
para la admisión y la resolución de las acciones extraordinarias de pro-
tección, de la forma en que ocurre en Alemania y en España, podrían
agilizar la carga de trabajo derivada de estas acciones. Poniendo como
ejemplo el caso de España, el Tribunal Constitucional se estructura
en Pleno, dos Salas y cuatro Secciones. Tras la reforma llevada a cabo
por la Ley Orgánica 6/2007, las Secciones son el órgano competente
para decidir sobre la admisión de los recursos de amparo, que siempre
debe ser por unanimidad, y pueden recibir también de las Salas la
función de resolver recursos de amparo de mera aplicación de doctri-
na (arts. 50.1 y 52.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
En el caso de que la Sección no se pueda pronunciar por unanimidad

sobre la admisión, pero tenga mayoría a favor de ella, la decisión sobre

la admisión se remite a la correspondiente Sala (art. 50.1.2 LOTC). Las
Salas son el órgano competente, de forma ordinaria, para resolver los
recursos de amparo, si bien pueden delegar en las Secciones la resolu-
ción de los amparos de mera aplicación de doctrina, pueden remitir al
Pleno otros recursos de amparo en los que consideren conveniente un
pronunciamiento de la totalidad del Tribunal Constitucional y deben
remitir al Pleno, en todo caso, aquellos asuntos en los que consideren
pertinente un cambio en la doctrina constitucional [arts. 10.n) 13 y
52.2 LOTC]. El Pleno, por su parte, puede avocar de las Salas los recur-
sos de amparo sobre los que considere necesario pronunciarse [art.
10.n) LOTC]. De igual forma, se ha instaurado la posibilidad de que el
Pleno delegue en las Salas la resolución de los procesos de declaración
de inconstitucionalidad de leyes y disposiciones con fuerza de ley
[recursos de inconstitucionalidad y cuestiones de inconstitucionali-
dad; arts. 10.1.b) y c) LOTC]. A este respecto, llama la atención que la
actual estructuración de la Corte Constitucional en Pleno y Salas de
admisión, probablemente, resulta insuficiente con el volumen de liti-
giosidad generado actualmente en torno a las acciones extraordinarias
de protección.
De igual forma, podría dotarse a los órganos de admisión de la facultad

de inadmitir acciones extraordinarias de protección en aquellos casos
en los que, aun estando afectado un derecho de los tutelados a través
de dicho proceso, la Corte advierta prima facie que el asunto no tiene
posibilidades de prosperar, bien porque exista doctrina consolidada
contra las pretensiones de la persona demandante, bien porque resalte
claramente del asunto la inexistencia de la vulneración del derecho
constitucional alegada.
Consideramos conveniente ensayar estas fórmulas alternativas por

varias razones. En primer lugar, la Corte Constitucional es, aún, un
órgano joven, que está en la fase de crear, desarrollar y consolidar su
doctrina, y ello solamente puede hacerse mediante la resolución de
casos. En Alemania, la objetivación de la Verfassungsbeschwerde se
llevó a cabo cuando aquel contaba con una experiencia de más de
treinta años; en España, el Tribunal Constitucional llevaba veintisie-
te años funcionando cuando se aprobó la Ley Orgánica 6/2007. En
segundo lugar, no puede despreciarse el valor de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre derechos tales como los relativos a
la tutela judicial efectivo, al debido proceso o a la seguridad jurídica,
que suponen el objeto más habitual de las acciones extraordinarias de
protección. Ciertamente, la jurisprudencia derivada de estas deman-
das puede resultar repetitiva en muchas ocasiones, pero es necesaria
106
para, por una parte, hacer penetrar en la jurisprudencia de los tribu-

nales ordinarios y en la práctica administrativa, en esta primera fase
de consolidación del sistema instaurado por la Constitución actual, la
necesidad de argumentar y decidir los casos conforme al sistema de
derechos establecido por la propia Constitución, y para, por otra parte,
modificar algunos hábitos heredados de la Administración de justicia,
de carácter excesivamente formalista, con el fin de adecuarlos a las
exigencias derivadas de los derechos reconocidos en la Constitución,
particularmente aquellos como el derecho a la tutela judicial o el de-
recho al debido proceso, que mayor aplicación tienen en la práctica
judicial.
Además, sería conveniente que la Corte Constitucional avanzara hacia

la consolidación de una jurisprudencia que precise unos criterios cla-
ros, en la medida de lo posible, sobre la interpretación y aplicación de
los derechos que constituyen el ámbito de la acción extraordinaria de
protección, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva, del
derecho al debido proceso y del derecho a la seguridad jurídica. Junto
a ello, sería conveniente encontrar algún medio eficaz de divulgar di-
cha doctrina entre los operadores jurídicos, esto es, jueces, abogados,
estudiantes de Derecho y, ya en un plano general, la propia sociedad.
En efecto, la concreción de las líneas jurisprudenciales de interpreta-
ción de los derechos y la publicidad de dichos criterios hermenéuti-
cos permitiría a los profesionales jurídicos, ante todo, y también a la
propia sociedad, disponer de instrumentos para argumentar de forma
adecuada sus demandas y, en su caso, desechar impugnaciones con
escasas posibilidades de éxito, a tenor de la jurisprudencia de la Corte.
Con todo, se puede aventurar que es cuestión de tiempo. La experien-

cia alemana y española de los años previos a las reformas procesales
que han introducido la objetivación de los respectivos instrumentos
de tutela de los derechos fundamentales muestra un incesante incre-
mento en el uso de la Verfassungsbeschwerde y del recurso de ampa-
ro. Los costes inherentes a dichos procesos, si se acude a la justicia
constitucional mediante abogado, y las escasas posibilidades de éxito
de las demandas no han sido un desincentivo suficiente para el uso
de estos procesos. La experiencia muestra que todo proceso de tutela
de los derechos fundamentales ante la jurisdicción constitucional,
una vez que existe, tiende a ser usado, y en un grado cada vez mayor,
y esta tendencia se incrementa exponencialmente si dentro del ob-
jeto del correspondiente proceso se encuentra la tutela del derecho
a la tutela judicial efectiva. Si la acción extraordinaria de protección
sigue la misma dinámica que han seguido en Alemania y en España
los respectivos procesos de tutela de los derechos fundamentales, que

ha quedado corroborada también en el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, no es arriesgado aventurar que, más tarde o más temprano,
puede llegar el momento en que el volumen de litigiosidad asociado a
este tipo de demandas ponga en riesgo el adecuado funcionamiento
de la Corte y sea necesario activar la objetivación de este proceso.
Cuando ello suceda, y ya como última observación, pensamos que la

Corte Constitucional debería haber hecho lo posible por concitar en
torno a sí una opinión social favorable sobre la efectividad de su con-
dición de órgano para la tutela de los derechos fundamentales. Debe
reconocerse que la objetivación de los instrumentos de tutela de los
derechos fundamentales suscita, al menos en un primer momento, el
rechazo en la opinión de los juristas prácticos del Derecho que litigan
ante cada tribunal, ya que supone un nuevo obstáculo procesal que
superar y, además, exige un esfuerzo de comprensión de un requisito
(el de justificar la especial trascendencia constitucional del asunto)
que no es exigible en otros procesos y recursos y ante otros órganos
judiciales. Además, la consecuencia inevitable de aplicar este requisito
es un aumento de las inadmisiones de las demandas de tutela de los
derechos presentadas ante el correspondiente tribunal constitucio-
nal. Esta opinión contraria solamente es asumible si previamente el
tribunal constitucional afectado ha conseguido reunir en torno a sí
un consenso sobre su utilidad social como órgano para la tutela de los
derechos fundamentales, como ha sido históricamente el caso de Ale-
mania y España y el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En este sentido, entendemos que la Corte debería desechar la prác-

tica de hacer un examen de la corrección objetiva de la aplicación
del derecho realizada por los tribunales ordinarios, para configurar la
acción extraordinaria como un instrumento de protección subjetiva
de los derechos constitucionales. Con esto queremos decir que la ac-
ción extraordinaria de protección debe quedar configurada como un
instrumento destinado a la tutela subjetiva de los derechos constitu-
cionales de las personas, pero debería descartarse, por incompatible
con la naturaleza subjetiva de la protección brindada por esta acción,
el contraamparo85, es decir, la práctica de revocar, a favor del Estado,
sentencias recaídas previamente en la acción de protección en el sen-
tido de tutelar los derechos de las personas, con el argumento de que
tales sentencias han hecho una aplicación indebidamente extensa
85 Expresión de CRUZ VILLALÓN, P.; art. cit., pág. 14.
108
de los derechos controvertidos en cada caso86. Ya que, si al hecho de

que, en ocasiones, la acción extraordinaria de protección es utilizada
por la Corte para proteger un interés del Estado, uniéramos la posibi-
lidad de que la Corte inadmitiera acciones extraordinarias de carácter
subjetivo que, a su juicio, no tuvieran trascendencia constitucional,
podríamos encontrarnos con una radical transformación de la acción
extraordinaria, que podría quedar convertida, de hecho, en una acción
para la tutela del interés del Estado. Esto podría conllevar un duro
golpe a la imagen social que la Corte Constitucional habría de tener,
como órgano para la defensa de los derechos constitucionales.
Finalmente, debe hacerse una observación, para descender a la rea-

lidad. No hay ningún remedio mágico al exceso de asuntos derivados
de la litigiosidad asociada a los instrumentos encaminados a la tutela
subjetiva de derechos constitucionales ante la jurisdicción constitu-
cional. La experiencia española así lo refleja. La cifra de recursos de
86 La primera Corte Constitucional ha aceptado hasta el primer trimestre de 2015 el

68,97% de los asuntos en los que el accionante es una persona jurídica de derecho pú-
blico. El anterior Tribunal Constitucional solamente aceptó 37,69% de estas acciones.
Vid. Una lectura cuantitativa y cualitativa. De las decisiones del Tribunal Constitucional
a la primera Corte Constitucional, Secretaría Técnica Jurisdiccional, Corte Consti-
tucional del Ecuador, Quito, 2015, pág. 60. La estadística no es concluyente porque
la publicación no desglosa cuáles de estos asuntos se refieren a acciones extraordi-
narias de protección, pero, sin duda, el resultado de las demandas presentadas en este
proceso debe haber marcado decisivamente la cifra global. Paralelamente, es cierto que
se registra un número mayor de casos en los que las acciones de accionantes privados
son aceptadas por la Corte. Así, el 46,58% de acciones de accionantes privados ha sido
aceptado por la primera Corte Constitucional, frente al 31,60% del anterior Tribunal
Constitucional.
La práctica de la Corte Constitucional de aceptar acciones extraordinarias de protec-
ción presentadas por Administraciones públicas o personas jurídicas públicas con el
fin de revertir la interpretación favorable a derechos constitucionales obtenida por una
persona privada en acciones de tutela deriva, posiblemente, de una mala traslación de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, que ha admitido esta práctica,
pero no en las acciones de tutela, sino solo en el trámite de selección y revisión de las
sentencias de tutela. En efecto, en Colombia, la Corte Constitucional ha descartado el
uso de las acciones de tutela respecto a sentencias de los jueces de tutela, si bien es
posible recurrir en relación con incidentes de desacato, o contra autos emitidos en el
curso del proceso de tutela. Como dice dicha Corte en su Sentencia SU-1219 de 2001,
“tal proceder, además de mutar la naturaleza jurídica de la acción de tutela, haría que
los conflictos jurídicos que se discuten en esa sede tuvieran un carácter indefinido, lo
cual atenta no solo contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que
también genera un grave perjuicio al goce efectivo y real de los derechos constitucio-
nales que la tutela se encamina a garantizar de manera cierta, estable y oportuna”. Si
bien, como admiten la misma sentencia y la sentencia T-353/12, quienes se consid-
eren perjudicados por la sentencia recaída en sede de tutela, pueden acudir a la Corte
Constitucional para solicitar su revisión, sobre cuya admisión decidirá la Corte en el
trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela. Esta acción tiene como
finalidad que la Corte defina la decisión definitiva a cada caso, en su calidad de órgano
de cierre de las controversias constitucionales.

amparo se redujo en 2007 a 9.840, respecto a los 11.471 de 2006, pero

en 2008 y 2009 los números volvieron a superar ampliamente la cota
de los 10.000 recursos de amparo. La reducción en el número de recur-
sos de amparo solo comenzó apreciarse en 2010, en que el número de
nuevas demandas de amparo fue de 8.948. La cifra de nuevos recursos
de amparo se ha estabilizado a partir de 2011 en torno a los 7.000, si
bien ha ido registrando leves incrementos año tras año, hasta alcanzar
los 7.663 en 2014. En Alemania, tras un leve descenso posterior a la
entrada en vigor de la reforma, la cifra de Verfassungsbeschwerden vol-
vió a superar la cota de las 5.000 en el año 2003. Por otra parte, las de-
mandas pendientes de resolución en el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sumaban 64.350 a 5 de mayo de 2015, algo que Fernando
Álvarez-Ossorio, además, califica de “éxito”, habida cuenta de las pers-
pectivas existentes antes de la entrada en vigor del Protocolo 1487.
En definitiva, la Corte Constitucional debería, también, acostumbrarse

a la idea de que la presión de la litigiosidad asociada a la acción ex-
traordinaria de protección es un elemento connatural a su condición
de órgano jurisdiccional constitucional con funciones de tutela sub-
jetiva de los derechos constitucionales. Incluso, la utilización de estos
instrumentos tiene un elemento positivo, ya que significa una señal
de confianza social en el papel de la Corte Constitucional, a la cual la
Corte, evidentemente, debe responder desempeñando su función en
términos que la hagan merecedora de dicha confianza. En Alemania
y en España, el uso de los instrumentos para la tutela subjetiva de los
derechos fundamentales ante la jurisdicción constitucional ha sido un
síntoma de éxito. La objetivación de dichos instrumentos ha signifi-
cado un intento de evitar morir de éxito. Y lo mismo se puede decir de
la práctica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como órgano
para la tutela de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos a escala europea.
La objetivación podría dar lugar a una reducción del número de accio-

nes extraordinarias de protección, pero, seguramente, nunca elimina-
ría la sensación de que el número es “excesivo” y, además, pondría a
la Corte Constitucional ante el reto de concretar, por vía de interpre-
tación, los criterios del artículo 62.8 de la Ley Orgánica de Garantías
87 ÁLVAREZ-OSSORIO, F.; ob. cit., pág. 20.
110
Constitucionales y Control Jurisdiccional88. En definitiva, podría ayu-

dar a facilitar la gestión del trabajo derivado de las acciones extraor-
dinarias de protección, pero, para redimensionar el tema, debe recor-
darse que no hay soluciones mágicas, y que el tema, con una solución
u otra, seguirá presente en la vida de la Corte Constitucional, porque
deriva de la propia vitalidad de la acción extraordinaria de protección,
común a cualquier instrumento de protección individual de derechos
ante la jurisdicción constitucional.
88 Para examinar las dificultades con las que se encuentra el Tribunal Constitucional
español a la hora de concretar la aplicación del requisito de la especial trascendencia
constitucional, vid. FABEIRO FIDALGO, P.; “El nuevo recurso de amparo constitucio-
nal”, Revista Vasca de Administración Pública, 102 (2015), págs. 161-181, y ESQUIVEL
ALONSO, Y.; “El requisito de la especial trascendencia constitucional: ‘decidir no decid-
ir’”, Estudios de Deusto: Revista de la Universidad de Deusto, 61-2 (2013), págs. 173-200.

Diego Parra Suárez
EL DILEMA DE LA ACTIVIDAD MINERA Y EL BUEN VIVIR,

SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR
¿EXISTE INCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO DE LA LEY DE
MINERÍA?
THE DILEMMA OF MINING AND THE GOOD LIVING, “SUMAK

KAWSAY” IN THE CONSTITUTION OF ECUADOR.
IS THE MINING LAW INCONSTITUCIONAL?
Diego Parra Suárez89

diego.parra@ucuenca.edu.ec
Resumen:
En el presente artículo el autor describe un dilema estructural presen-

te en la Constitución del Ecuador cuyas consecuencias son manifies-
tas en la jurisprudencia constitucional, concretamente, en el examen
de constitucionalidad de fondo y forma a la Ley de Minería (2009).
Esta investigación analiza el pronunciamiento de la Corte Constitu-
cional del Ecuador, que gira entorno a las actividades extractivas y la
tensión entre dos opciones valorativas legítimas, pero contradictorias:
por un lado, los intereses de desarrollo social y estabilidad económica
derivados de la propiedad estatal de los recursos no renovables (recur-
sos mineros); y por otro, los intereses sociales y de sustentabilidad de
las minorías culturales y de la naturaleza. Esta tensión se evidencia
en la contradicción entre el discurso constitucional, cuya base es el
estado de derechos y justicia para alcanzar el buen vivir, sumak kaw-
say; y por otro, el discurso político del interés nacional, cuya base es
la instrumentalización del discurso constitucional para los fines del
desarrollo social y económico. La investigación contrasta el discurso
constitucional y el discurso político y revela la posición de la jurispru-
dencia constitucional del Ecuador y su afinidad al constitucionalismo
multicultural hegemónico de sustentabilidad débil, que imponen los
intereses nacionales a los intereses de las minorías culturales y de la
naturaleza
89 Secretario Abogado del Consultorio Jurídico de la Universidad de Cuenca. Profesor de la carrera de

Derecho de la Universidad de Cuenca.

EL DILEMA DE LA ACTIVIDAD MINERA Y EL BUEN VIVIR, SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN
DEL ECUADOR ¿EXISTE INCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO DE LA LEY DE MINERÍA?
Palabras clave:
Constitucionalismo; buen vivir; derechos de la naturaleza; constitucio-

nalidad
Abstract:
In the present article, the author describes a structural dilemma pres-

ent in the Constitution of Ecuador and whose consequences are evi-
dent in constitutional jurisprudence, specifically, in the examination
of constitutionality of substance and form to the Mining Law (2009).
This investigation analyzes the pronouncement of the Constitutional
Court of Ecuador, which revolves around the extractive activities and
the tension between two legitimate but contradictory valuation op-
tions: on the one hand, the interests of social development and eco-
nomic stability derived from the state property of the non-renewable
resources (mining resources); and on the other, the social and sustain-
ability interests of cultural minorities and nature. This tension is evi-
dent in the contradiction between the constitutional discourse, whose
basis is the state of rights and justice to achieve good living, sumak
kawsay; and on the other, the political discourse of national interest,
whose basis is the instrumentalization of constitutional discourse
for the purposes of social and economic development. The research
contrasts constitutional discourse and political discourse and reveals
the position of Ecuador’s constitutional jurisprudence and its affinity
to hegemonic multicultural constitutionalism of weal sustainability,
which impose national interests on the interests of cultural minorities
and nature.
Key words:
Constitutionalism, good living, rights of nature, constitutional review
114
Diego Parra Suárez
“…es muy ancha esta provincia de los cañares

y llena de muchos ríos, en los cuales hay gran
riqueza. En el año de 1544 se descubrieron tan
grandes y ricas minas en ellos… Y tanta era la
cantidad de este metal, que muchos sacaban en
la batea más oro que tierra. Lo cual afirmo por
que pasó… Y sin lo que los españoles hubieron,
sacaron los indios lo que no sabemos” […]90

Pedro de Cieza de León
Crónica del Perú
“Esta rara y floreciente especie pasa una gran parte de

su tiempo estudiando sus más altas motivaciones, y una
cantidad de tiempo igual ignorando conciezudamente las
fundamentales”
Desmond Morris
El humano desnudo
Introducción
El Ecuador pertenece desde hace siglos a la periferia dominada y de-

pendiente de los centros hegemónicos del poder económico, de ahí
que sus estructuras institucionales han estado siempre organizadas
en función de las necesidades externas promovidas por el mercado, y
es que al parecer, no solamente los países periféricos están sometidos
a estas externalidades, también los países hegemónicos responden
a las mismas dinámicas; Tom Clynes (2014) publicó una crónica en
la revista National Geografic donde describe y diagnostica el retorno
de la “fiebre del oro” en el territorio del Yukón canadiense como uno
más de los síntomas de la demanda creciente de minerales en todo el
mundo, circunstancia que ha exigido a la vez, regulaciones favorables
a la industria que atraigan compañías mineras, cuyas inversiones han
causado ya, un sobresalto económico en los mercados de minerales; la
rentabilidad de dichas inversiones depende del éxito de su explotación
y los beneficios que se obtengan de aquello; sin embargo, también se
ha puesto de relieve una serie de tensiones y conflictos crecientes,
por los altos costos ambientales, sociales y culturales en los hábitats
90 Cieza de León, Pedro, Crónicas del Perú, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia, p.
137

y ecosistemas en los cuales se desarrolla dicha actividad,91lo que ha

venido a denominarse como “conflictos ecológicos distributivos” o de
justicia ambiental (Guha; Martínez Alier, 1997)
El Ecuador y Latinoamérica en general, no es indiferente a estas rea-

lidades de los países desarrollados y a la creciente demanda de los
mercados, más aún considerando que la minería constituye uno de los
sectores productivos más relevantes por su capacidad para la genera-
ción de recursos económicos en el ámbito público y privado, que a la
vez pone en la mesa del debate una problemática medular respecto de
las dimensiones de los procesos extractivos mineros, que en el fondo
llevan consigo un problema ambiental, cultural, social, económico,
científico, técnico, político, filosófico, y fundamentalmente ético de
la civilización actual (Giraldo y otros, 2011), y por supuesto, de la re-
lación entre cultura (sociedad humana) y naturaleza (entorno natural),
o en otras palabras, la relación entre diversidad cultural y diversidad
biológica. Esto nos lleva a un dilema, entendido este desde el lenguaje
filosófico como “un problema de elección entre dos alternativas mu-
tuamente excluyentes” (Bunge, 2005), es decir, puede resolverse a tra-
vés de dos soluciones, pero ninguna de las dos resulta completamente
aceptable, o por el contrario, las dos son igualmente aceptables
La referida problemática conlleva una clara disyuntiva para el Estado

en el diseño de las instituciones que pretenden gestionar dicha activi-
dad extractiva, pues se trata de dar una respuesta no solo a la crisis so-
cio-ambiental, sino también a la crisis civilizatoria y a la crisis radical
de la estructura de dominación de nuestras sociedades. Los problemas
son múltiples y varios de ellos de magnitud exorbitante, todos de ma-
nejo complejo, difícil solución y, en el peor de los casos, irreversibles92,
como la pérdida de la diversidad biológica por la creciente degradación
91 “La industria de la mineria promete muchas cosas, pero en Yukon tenemos minas
clausuradas que filtran arcénico, cianuro y plomo; en vez de pagar para limpiar sus
desastres, las compañías prefieren declararse en bancarrota”. (Clynes, 2014, p. 56). En
igual sentido Gloria Chicaiza, investigadora de Acción Ecológica nos dice que: “…de
acuerdo a MiningWatch no existe una sola mina que haya sido rehabilitdada exitosa-
mente en Canadá. Así también se constata de la Tabla de Costos de Rehabilitación de
Minas concretamente de la Mina Faro y Ketza River del Yukon en el Canadá” (Chicaiza,
2010, p. 14).
92 Son evidentes los impactos negativos de los los procesos extractivos, industriales y de
urbanización, que desnudan la fragilidad ecológica de los ecosistemas naturales y de
la variedad biológica (biodiversidad), la pobreza y desigualdad de los sistemas sociales
que configuran condiciones de vulnerabilidad y exclusión social, principalmente de los
pueblos indígenas, afrodescendientes y campesinos, la reproducción continuada y uni-
forme de la colonización de los espacios económicos y culturales. Para César Rodriguez
Garavito, esto ”…ilustra con claridad la explosión en el campo jurídico latinoamericano
de reclamos de justicia centrados en el reconocimiento, sumados a los centrados en la
redistribución, que giran alrededor de los derechos sociales”(Rodríguez, 2015, p. 18)
116
Diego Parra Suárez
ambiental en la extracción irresponsable de recursos; o la pérdida de

la diversidad e identidad cultural por un proceso de colonización, inte-
gración y homogenización de la cultura dominante, con la consecuen-
te marginalización de las minorías o incluso su extinción, entre otras
problemáticas complejas.
Las respuestas a estas crisis se han manifestado en la elaboración

de categorías de análisis que posteriormente invaden el campo dis-
cursivo institucional, principalmente en dos discursos relacionados
pero muchas veces divergentes: el discurso político y el discurso
constitucional. El presente trabajo de investigación contrastará di-
chos discursos a partir de la categoría buen vivir, sumak kawsay, y el
modelo de sustentabilidad normativamente previstos como valores y
fines constitucionalmente exigibles, desnudando las tendencias en la
jurisprudencia constitucional ecuatoriana respecto de las actividades
extractivas mineras, concretamente la sentencia de inconstitucionali-
dad de forma de la Ley de Minería (2009). El objetivo es: uno analítico,
que consiste en desplegar un marco conceptual que permita entender
los avances y omisiones en el constitucionalismo latinoamericano que
nace del contraste de estos dos discursos concurrentes respecto de las
actividades mineras; y otro descriptivo, que consiste en documentar
el diseño constitucional y normativo de la actividad minera y los ar-
gumentos del Corte Constitucional del Ecuador respecto del examen
de constitucionalidad de forma y de fondo de la Ley de Minería a la luz
del discurso constitucional, identificando sus tendencias y falacias
argumentativas en relación al vínculo entre el la sustentabilidad y el
buen vivir, sumak kawsay. Consagrado en la constitución
Metodología y diseño
El presente trabajo pretende acercarse a un dilema estructural que

surge del contraste entre el discurso político de órgano recto de la
minería en el Ecuador, y el discurso constitucional del buen vivir, su-
mak kawsay y el modelo de sustentabilidad que ha asumido el texto
normativo formulado en la Carta Magna. Para aquello haré uso de una
metodología hermenéutica que el politólogo Julio Echeverría (2009)

denomina como la semántica constitucional93; es en el campo dis-

cursivo semántico, donde se verbalizan los valores (ideas axiológicas)
y principios (ideas de justicia), en los que se sustenta la comunidad
política y la convivencia social que se propone constituir y donde se
juega la capacidad vinculante de la Constitución. Este proceso se-
mántico se lo concreta por intermedio de su dimensión interpretativa,
donde los valores y principios constitucionalizados “requieren de una
tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos
de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera, de con-
tenidos normativos concretos (…)” (Carbonell;2010;155). El Tribunal
Constitucional Federal Alemán denomina a dicho fenómeno jurídico
de interpretación como efecto de irradiación, es decir, las normas del
ordenamiento se hallan irradiadas o impregnadas en su contenido por
los referidos valores y principios.
En consecuencia, el presente estudio, mediante la selección de un

caso “sustantivamente importante” (Rodríguez Garavito, 2015), pre-
tende analizar si la jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha
podido irradiar en el caso concreto, el valor y principio del buen vivir,
sumak kawsay, los derechos de la naturaleza y el modelo de sustenta-
bilidad que formula la Constitución, poniendo de manifiesto, en que
medida la Corte Constitucional realizó un examen de constitucionali-
dad de fondo de la Ley de Minería, y concretó su contenido normativo.
El dilema no es respecto de los objetivos constitucionales que son
compartidos ampliamente en el pacto social aprobado por referendum,
la cuestión que nos debe ocupar y preocupar es ¿cómo hacer realidad
esas promesas que ya tenemos escritas en la Constitución y en los
tratados internacionales de derechos humanos?.
En cuanto a las técnicas y participantes, el proceso de investigación

se inició recabando información sobre el contexto de las actividades
extractivas mineras en el país, primero a través de fuentes académicas
secundarias como planes e informes institucionales y publicaciones
aparecidas en la prensa e internet. Posteriormente se pasó al levanta-
miento de información primaria, tanto bibliográfica, documental y de
campo, para el efecto, se hizo levantamiento y selección de la biblio-
grafía documental y se realizó la visita in situ a dos proyectos mineros
a gran escala (Warintz y Loma Larga) y uno de pequeña minería y
minería artesanal (Ponce Enríquez), en las provincias de Morona San-
93 “La semántica hace referencia a la formulación misma del texto constitucional, y tie-
nen que ver con su coherencia y consistencia interna. La semántica del texto aparece
como campo discursivo que reúne en sí, tanto el sentido de la definición constitucional
como sus derivaciones de tipo organizativo, ambos componentes del cuadro institucio-
nal de la Constitución”. (Echeverría , p. 11 y 12)
118
Diego Parra Suárez
tiago y el Azuay, respectivamente, zona de influencia de la presente

investigación.
Durante el desarrollo de la fase de campo se planificó reuniones con

los actores sociales, en las que se aplicó la observación participativa
y se realizó entrevistas no estructuradas y semi-estructuradas de una
hora de duración en promedio con los principales intervinientes de
los conflictos mineros en dichas zonas, entre ellos, funcionarios es-
tatales,94 representantes de las comunidades afectadas y autoridades
comunitarias,95 activistas y miembros de ONG,96 un representante del
sector minero, geología e ingeniería en minas,97 un experto en ecología
y medio ambiente98 y los sociólogos involucrados en los procesos de
sociabilización de los proyectos en marcha.99 Fuimos observadores
participantes en diversos foros sociales y académicos100 y grupos de
discusión respecto de la actividad minera y los conflictos socio-am-
bientales,101 el buen vivir y los derechos humanos,102 analizamos co-
piosa información del caso llevado ante la Corte Constitucional del
Ecuador, los planes, informes, y las numerosas publicaciones de orga-
nismos públicos y organizaciones de la sociedad civil.
94 Ing. Jaime Maldonado, Director de la ARCOM; Abg. Gustavo Jara, Subsecretario de

Minas en el Azuay.
95 Parroquia San Gerardo, Cantón San Fernando, Parroquia Victoria del Portete, Cantón
Cuenca, provincia del Azuay, Comunidad Indígena Shuar Warintz, Cantón Limón Lin-
danza, Morona Santiago
96 Dr. Yaku Pérez Guartambel, ECUARUNARI; Dr. Fernando Vega, Ex – asambleísta cons-
tituyente por el Azuay; Lcda. Nidia Solís, Sindicalista AETUC-UC
97 Ing. Patricio Pillajo, Miembro de la Cámara de Minería del Azuay, Colegio de Ingenieros
Geólogos y de Minas del Azuay y Asociación de Ingenieros de Minas del Ecuador.
98 Biólogo Pablo Jara Phd (c). Centro de Estudios Ambientales de la Universidad de Cuen-
ca.
99 Soc. Mónica Iñiguez y Soc. Bernardo Darquea, Sociólogos del la Subsecretaria de Minas
del Azuay.
100 10 de octubre 2013. Entérate Yasuní, Universidad del Azuay. Los expositores fue-
ron Alberto Acosta y Esperanza Martínez, entre otros; 22 de octubre de 2013. Presentación del
Plan Nacional del Buen Vivir, 2013-2017. SENPLADES. Los expositores fueron Pabel Muñoz,
Paúl Granda y María Caridad Vázquez; 18 de octubre de 2013. Economía alrededor del ITT,
Universidad de Cuenca. Conferencia de Alberto Acosta;
101 Proyecto Pometeo de la Universidad de Cuenca y Red de Investigación en Me-
todologías Participativas, Particpación Social y Resolución de Conflictos dirigido por
Phd. Tomás Rodriguez Villasante y Mgst. José Astudillo.
102 29 de noviembre de 2013, Encuentro Participación Social y Buen Vivir. Coor-
dinadora Ecuatoriana de Organizaciones para la Defensa de la Naturaleza y el Medio
Ambiente, CEDENMA. Los expositores fueron Patricio Carpio, Fernando Carvajal,
Carlos Pérez Guartambel y Salvador Quizhpi, entre otros; 20, 21 y 22 de noviembre de
2014. I Encuentro Internacional sobre el Buen Vivir, Estado Plurinacional e Intercultu-
ralidad en Latinoamérica, Universidad de Otavalo. Los expositores fueron: Catherine
Walsh, Alberto Acosta, Nina Pacari, Ariruma Kowii, Pablo Dávalos, Roberto Gargarella,
Agustín Grijalva, Ramiro Ávila Santamaría, Pablo Ospina, Arturo Villavicencio, Adriana
Rodríguez, Eriberto Gualinga, entre otros.

Análisis y Resultados
Para efectuar el análisis de la información recopilada se recurrió al

método hermenéutico descrito en líneas precedentes, y se contrasto
el campo discursivo político y constitucional, dentro del contexto de
las actividades extractivas mineras en el Ecuador, para ello, primero
se sistematizó la información bibliográfica y documental, estable-
ciendo las variables o categorías teóricas y constitucionales, para
luego comparar dichas categorías y las relaciones entre ellas, con los
argumentos esgrimidos en la sentencia emitida por la Corte Consti-
tucional del Ecuador dentro de la demanda de inconstitucionalidad
de fondo y de forma de la Ley de Minería, buscando la tendencia
asumida por el máximo interprete constitucional y el modelo de sus-
tentabilidad que desarrolla su jurisprudencia.
En el desarrollo de la investigación bibliográfica, se tornó necesario
contextualizar el problema jurídico de investigación, con los conflic-
tos sociales y ambientales en desarrollo en la Provincia del Azuay
y Morona Santiago, por lo que se realizó visitas in situ a proyectos
estratégicos de explotación minera en diferentes escalas y en dife-
rentes etapas (Exploración, Explotación, Beneficio), para observar
la realidad de las actividades mineras en el territorio, mediante la
interacción con los actores sociales, utilizando entrevistas no estruc-
turadas y semi-estructuradas, la recolección de imágenes y la partici-
pación en las asambleas, para identificar los intereses, pretensiones
y valores en pugna, y tener una visión más clara de los diferentes
argumentos surgidos de los discursos. Los intereses, pretensiones y
valores que se formulan en los argumentos del discurso son impor-
tantes en el campo hermenéutico, al momento de hacer un mapa del
conflicto y establecer el contenido esencial de los derechos con el
fin de resolver antinomias normativas en el campo constitucional.
La información obtenida de las visitas, la observación participante
y las entrevistas nos permiten visualizar y evidenciar, no solo los
intereses, pretensiones y valores, sino también contradicciones, in-
consistencias, y con ello omisiones en el cumplimiento de los fines y
valores constitucionales normativamente previstos.
Los resultados obtenidos de esta investigación se ubican dentro de
la tradición de estudios sobre la eficacia simbólica y normativa de las
normas constitucionales, concretamente de los fines y valores cons-
titucionales del buen vivir, sumak kawsay y el modelo de sustentabili-
dad asumido en la carta política, que parte del análisis de los efectos
de las intervenciones de los tribunales en cuestiones estructurales,
120
Diego Parra Suárez
en un caso concreto y de aplicación de los derechos de las minorías

culturales y de la naturaleza.
Discusión
1. La sustentabilidad y el buen vivir, sumak kawsay en el

discurso político y constitucional: ¿Un nuevo diseño de
sostenibilidad?
Tanto el discurso político como el discurso constitucional se han

hecho eco de categorías jurídicas de las cuales se deriva un dilema
civilizatorio de la política global que se traslada al debate nacional. Es
así que, la incorporación de estas categorías al debate nacional se ha
desarrollado a partir de varios instrumentos internacionales promovi-
dos por los movimientos ambientalistas y que parten de una crítica a
la sociedad tecnológica e industrial (tanto capitalista como socialista).
En efecto, tanto el discurso político como el discurso constitucional

coinciden en partir del discurso eco-tecnocrático de sostenibilidad -
sustentabilidad,103 términos que fueron incorporados a los discursos
oficiales, pero sin un contenido específico. Al carecer de un contenido,
su incorporación tuvo una débil repercusión desde el punto de vista
normativo pues los múltiples problemas sociales, ambientales y
culturales, se presentan como susceptibles de ser solucionados por
la extensión de la ciencia convencional, la tecnología industrial y
las estructuras democráticas; sin embargo, la realidad fáctica y las
múltiples evidencias del cambio climático, han demostrado que
estas categorías juegan un papel limitado en la resolución de estos
problemas de la humanidad (Giraldo y otros, 2011).
Los términos sustentabilidad-sostenibilidad tuvieron como precursor

el concepto de ecodesarrollo, propuesto por Maurice Strong ante
el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, PNU-
MA, y que en la década de los 70 estuvo en el centro de los debates
de la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano
103 Tratados como sinónimos para efectos de este trabajo investigativo, “Su raíz latina
proviene de sustinere que significa <<sostener, mantener, sustentar>>, aunque la
influencia del vocabolo inglés sustainable añade a estos significados otros como <<so-
portar y tolerar>>, de ahí que se haya impuesto el epiteto de <<sostenible>>, en lugar
de <<sustentable>> .”(Luffiego y Rabadán, 2000, p. 474).

(1972),104 así como en la Estrategia Mundial para la conservación de

la Naturaleza de la UICN (1980), que fuera complementado por los
trabajos de Sachs (1991), que ya apuntaban hacia objetivos sociales
de distribución de la riqueza, la aceptación de limitaciones ecoló-
gicas al crecimiento para alcanzar una solidaridad diacrónica, y a la
búsqueda de un sistema económico más eficiente (Luffiego y Raba-
dán, 2000).
El objetivo de esta categoría, fue integrar la variable ambiental a las

estrategias de desarrollo capitalista buscando una mayor eficiencia
del mismo; para Koldo Unceta el desarrollo al final “es una cons-
trucción intelectual destinada a justificar y promover la expansión
de un modelo y unos valores – los occidentales – como necesario
revulsivo para superar el supuesto atraso de las sociedades carac-
terizadas por otra referencias culturales y otras formas de organiza-
ción social y de relación con la naturaleza” (2011; p. 67).
Las consecuencias de la institucionalización de los términos sustenta-

bilidad-sostenibilidad en el campo internacional vinculado a un deter-
minado modelo de desarrollo, llevaron a su constitucionalización en
los ordenamientos jurídicos nacionales; en efecto, dicho término tuvo
repercusión en la Constitución de 1998, donde se consagró la idea de
desarrollo sustentable105, siendo replicado en la Constitución de 2008
en varias partes del texto, con una particularidad innovadora, esta
categoría que incorpora la variable ambiental a la Constitución, ahora
aparece vinculada a las ideas de Pachamama, derechos de la naturaleza
y buen vivir, sumak kawsay106. Esta vinculación no es nada fortuita,
104 A partir de esta Conferencia, tiene lugar un proceso aún incipiente de institucionali-
zación de la gestión ambiental o de cambios donde ella existe. No obstante, este proce-
so propicia significativas modificaciones en los sistemas jurídicos, en la administración
pública y en la adopción de políticas públicas ambientales. (Nárváez, 2011)
105 “Art. 86.- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará para que este derecho
no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza. // Se declaran de interés público
y se regularán conforme a la ley: 1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país. 2. La prevención de
la contaminación ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el manejo suste-
ntable de los recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán cumplir las actividades
públicas y privadas. 3. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales protegidas,
que garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecológicos,
de conformidad con los convenios y tratados internacionales.” Constitución de la República del
Ecuador, 1998.
106 “Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 3.- Planificar el desarrollo nacional,
erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la distribución equitativa de
los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”. Constitución Política de la Repú-
blica del Ecuador, 2008. En igual sentido el Art. 14, 22, 27, 31
122
Diego Parra Suárez
esta presente tanto en el preámbulo constitucional como en Art. 3.5,

14, 32, 74, 86.6.7, 275, 277.1, 283, 395 de la Constitución, y obedece
a una reformulación de la categoría de sustentabilidad-sostenibilidad
fruto de un debate teórico que hizo de éste, un concepto amplio y
ambiguo en la práctica.
En efecto, en el desarrollo teórico de esta categoría se fueron forjando

dos posiciones o perspectivas paradigmáticas. En un primer momen-
to, estas dos modelos paradigmáticos coinciden en un denominador
común basado en el discurso de reconocimiento de los límites ecoló-
gicos a la expansión económica - los que se dice, pueden ser maneja-
dos social y tecnológicamente para la satisfacción de las necesidades
materiales para el Desarrollo Humano (Gudynas, 2011) - pero en un
segundo momento, difieren en la concepción de medio ambiente (na-
turaleza) y su relación con el medio social, económico y cultural (ser
humano).
En efecto y en primer lugar, podemos observar una perspectiva

denominada de sustentabilidad débil, en la que subyace una visión
antropocéntrica que opera en base a la dicotomía entre ser humano
y la naturaleza. Para esta postura, el ser humano tiene derechos de
control y posesión sobre la naturaleza, especialmente a través de
la ciencia moderna y la tecnología. Para Antonio Carlos Diegués
(2000), en esta postura la naturaleza no tiene valor en sí, sino que se
constituye en una reserva de recursos naturales a ser explotados por
el ser humano; es decir, se concibe al medio ambiente, como objeto
y medio para la satisfacción de necesidades humanas, y al sistema
socio-económico, como un sistema aislado de su entorno natural
impulsado por las fuerzas productivas, por lo tanto, el crecimiento
económico y tecnológico, viene a ser la garantía de la reversibilidad
y restauración de los procesos naturales. En esta postura de carác-
ter antisistémico, se supedita la conservación de la naturaleza a
dicho crecimiento y al progresivo avance tecnológico, es decir, no
ve ningún tipo de incompatibilidad entre desarrollo y conservación
del capital natural107; el discurso político de esta postura promueve
procesos extractivos bajo el principio de destrucción productiva, que
termina siendo el argumento retórico que justifica prácticas sociales
107 En este sentido, el ex - Presidente de la República, Econ. Rafael Correa, en una Cade-
na Radial, haciendo alusión a la explotación minera ha sostenido que “…todo el mundo
está en contra de la destrucción de la naturaleza, pero si de eso depende nuestro de-
sarrollo… se explotará”, afirma que la minería se realizará con tecnología de punta, con
altos estándares “como en Canadá que es un país desarrollado”. (Chicaiza, 2010, p. 3)

acordes con la economía global, que reproducen la constante expan-

siva del sistema económico de acumulación y consumo de recursos
no renovables.108
En segundo término, podemos observar una perspectiva denominada

de sostenibilidad fuerte, que reconoce, igual que la primera postura,
la importancia de las soluciones técnicas y de la valoración económi-
ca del capital natural, pero advierte que son necesarios otros compo-
nentes para lograr la sustentabilidad (Gudynas, 2011). Para Antonio
Carlos Diegues, en esta postura subyace una visión biocéntrica o eco-
céntrica que pretende ver al mundo en su totalidad y al ser humano
inserto en el medio natural, este último tiene un valor en sí mismo,
independientemente de la utilidad que pueda tener para los seres
humanos (2000); es decir, esta postura concibe el medio ambiente
con un carácter sistémico y global, postulando la viabilidad del siste-
ma económico y la diversidad cultural en relación con el ecosistema,
teniendo en cuenta que el primero es dependiente de este último y
no al revés, lo que corrobora que las capacidades del sistema se ven
limitadas tanto por el desarrollo tecnológico e institucional como
por los ecosistemas. Por lo tanto, la interacción consiste en una per-
manente co-adaptación entre estos sistemas dinámicos, la viabilidad
de esta interacción depende del mantenimiento de los procesos del
ecosistema (Luffiego y Rabadán, 2000), de modo que en esta corrien-
te se acepta la idea de preservar o conservar al menos una parte del
capital natural, al mismo tiempo que se produce cierto desarrollo
socio-económico.
En estas perspectivas de sustentabilidad débil y fuerte es en donde

el discurso político y el discurso constitucional empiezan a divergir,
aunque dichas posturas no son opuestas entre sí y en la realidad una
contiene a la otra. La divergencia radica en que el discurso político
parece asumir la primera postura que defiende la posibilidad de la
extracción de recursos ambientalmente responsable y manejable
con soluciones técnicas y tecnológicas, mientras que el discurso
constitucional asume la segunda perspectiva llevada más allá de su
formulación normativa, pues como hemos evidenciado, el término
108 Desde esta perspectiva no queda otra opción, que extraer los recursos con los que se pretende
crear las bases materiales que permitan a los países subdesarrollados y periféricos, invertir la ten-
dencia hacia el deterioro del medio natural, proponiendo soluciones técnicas para los problemas
socio-ambientales, aunque en último término, el referido crecimiento de la frontera extractiva y
civilizatoria venga acompañado de profundas desigualdades, la ocupación de territorios indígenas,
desplazamiento, migración, formas simuladas de neocolonialismo y una huella ecológica despro-
porcionada entre los países centrales y periféricos, que pone en riesgo el bienestar de las futuras
generaciones de forma inevitable y por sobre todo, de los sectores más vulnerables de la sociedad,
de aquellos que están al margen del Estado y del Mercado
124
Diego Parra Suárez
sustentabilidad o desarrollo sustentable- va a ser enriquecido en el

texto constitucional con dos innovaciones importantes: por un lado,
se reconocen los derechos de la naturaleza otorgándole personería
jurídica a la Pachamama, es decir, es concebida como un ente no
humano sujeto de derechos; y por otro, vinculado a la idea de buen
vivir, sumak kawsay, como una exigencia ética de convivencia y fin
meta-político de la sociedad.
Esto constituye un rasgo particular del nuevo constitucionalismo an-

dino, tomando las categorías de Ramiro Ávila, en el sentido de que el
discurso ecologista del constitucionalismo tradicional o ecologismo
jurídico,109 que defiende el medio ambiente como un derecho humano
o bien jurídico con repercusión social y económica, da un salto discur-
sivo hacia una dimensión cultural e institucional que incorpora a la
naturaleza como sujeto de derechos, lo que ha venido a llamarse como
ecologismo constitucional (Zaffaroni, 2011); esta forma de ecologismo
está basado en obligaciones éticas de acción y de relación, que no
niegan la utilización y la satisfacción de necesidades vitales, pero que
requieren de una interacción que respete la existencia, mantenimiento
y regeneración del ecosistema que incluye la reproducción equilibrada
de la diversidad biológica y cultural.
Si bien las categorías buen vivir, sumak kawsay y sustentabilidad

son antagónicos en su origen y fundamento iusfilosófico, parecen
converger en el discurso constitucional con una ruptura discursiva,
apuntando a un modelo alternativo de desarrollo sustentable para la
reproducción de la vida humana y natural. La visión de la ecología
ambientalista del ecodesarrollo es insuficiente y no logra contener la
depredación ecológica y los impactos en la diversidad cultural, mien-
tras que el modelo de sustentabilidad fuerte parece abrir el camino a
una ecología profunda o deep ecology110, que propone ver la naturaleza
como un espacio físico viviente, sustento de la vida, con un carácter
limitado y no como un recurso natural inagotable, por lo tanto, sujeto
y objeto de derechos (Zaffaroni, 2011, p. 27). Con estas innovaciones
109 “El ecologismo jurídico en general reconoce al medio ambiente la condición de bien
jurídico y como tal, lo asocia a lo humano por la vía de los bienes colectivos o bien de
los derechos humanos, no faltando autores que dan por presupuesto que se vincula a la
protección de la vida humana… la propia tutela constitucional del medio ambiente se-
guia claramente la tradición de considerarlo un derecho humano… Pede decirse, pues,
que el ecologismo jurídico es en realidad un ambientalismo jurídico, donde campea la
idea de que el medio ambiente sano es un derecho del humano” (Zaffaroni, 2011, p.25)
110 “El reconocimiento de los derechos de la Naturaleza, se acerca en especial a un con-
junto en particular dentro de la sustentabilidad super-fuerte conocida como ecología
profunda. Es una postura promovida por el filosofo noruego Arne Naess y que tuvo su
apogeo en la decada de 1980. Más allá de este hecho, la formulación ecuatoriana se
creó en buena medida en forma independiente” (Gudynas; 2011; p. 91)

se pretende no solo asumir un modelo alternativo de desarrollo sus-

tentable, sino también ampliar el concepto de dignidad humana y sus
posibilidades de reproducción, basadas en una ética originaria que
aumenta la capacidad de diálogo, mediante relaciones de cooperación
y equilibrio, donde la naturaleza juega un papel en la cultura. Esta
tendencia en la campo antropológico ha venido a llamarse como ecolo-
gía cultural.
Los valores que contienen estas nociones pueden ser esquematiza-

das partiendo de la convergencia discursiva y el horizonte axiológico
de convivencia que se plantea en su diseño institucional; desde su
Preámbulo la Constitución se propone una convivencia ciudadana
en diversidad y armonía con la naturaleza, es decir, una convivencia
que conlleve relaciones asimétricas y un equilibrio integral entre
los distintos elementos que la componen: cultura, medio ambiente,
sociedad y desarrollo económico. Esta aspiración parte de un núcleo
ético y de justicia de carácter relacional y holístico cuya base es la
dignidad humana en su dimensión individual y colectiva, donde los
derechos de libertad como los derechos sociales, colectivos y de la
naturaleza requieren una interpretación integral111 que promueva
condiciones de vida y convivencia óptimos e intergeneracionales.112
Se han utilizado múltiples formulas y gran variedad de esquemas axio-

lógicos a lo largo de la historia del constitucionalismo. Todos estos
criterios poseen un rasgo común: la propia capacidad humana para
estimar, su aptitud para captar valores, o como dice Miguel Carbonell,
la capacidad de darle sentido y significado a nuestra existencia indi-
vidual y social (2014); esto solo es posible a través de los valores, que
pueden ser de muy variada índole (paz, seguridad, igualdad, libertad,
orden, buen vivir, etc.).113 Cuando se formula el buen vivir, sumak kaw-
111 El Art. 11 numeral 6 de la Constitución Política del Ecuador establece como principio
de aplicación, la homologación de los derechos consagrados en su texto al disponer
que “Todos los principios y los derechos son inalianables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía”
112 El establecimiento de valores en los ordenamientos jurídicos no surge ex novo, po-
demos encontrar su origen con el desarrollo y evolución del constitucionalismo, a par-
tir del cual, los cuerpos normativos han ido introduciendo paulatinamente los valores
del liberalismo y del estado social europeo propios de las democracias occidentales.
113 En efecto, son los valores lo que nos distingue del resto de especies, lo que le da al
ser humano una dimensión única. Esta captación valórica supone además, la plena ca-
pacidad de tender a esos mismos valores que, una vez descubiertos, se imponen como
un fin propio de la vida humana misma. Lo que una acción colectiva presupone es una
intención colectiva, lo que parece implicar la necesidad de valores, principios y fines
compartidos en un pacto político, puesto que sin ellos no puede haber tal intención
colectiva. Una vez que el valor del buen vivir, sumak kawsay es introducido en el
ordenamiento jurídico, estamos hablando de un valor jurídico propiamente dicho, y el
esquema de derechos y principios constituyen su concreción o traducción normativa.
126
Diego Parra Suárez
say, vinculado al desarrollo sustentable se esta formulado un esquema

de ética y justicia que asume un sistema de valores determinado. La
aplicación de soluciones extraídas de la ética ancestral al terreno de
los conflictos jurídicos, políticos y socio – ambientales nos demues-
tran que la referencia a los valores es necesaria e imprescindible. Al
respecto, el profesor R. Alexy, citado por Portela, afirma en este sen-
tido que “…todos los problemas de aplicación de derecho pueden ser
formuladas como decisiones entre alternativas valorativas”.(Alexy,
2003, p.15)
En el contexto de las actividades extractivas, las tensiones y conflic-

tos que de ellas resulta, ha puesto en evidencia la confrontación de
opciones valorativas en dos esquemas de ética y justicia, uno propio
del sistema de globalización capitalista, y otro que expresa una alter-
nativa al desarrollo, que a la vez, es incompatible con el actual sistema
económico global. En efecto, la novedad y ruptura en nuestra Carta
Magna surge cuando la categoría buen vivir, sumak, kawsay asume un
modelo de sustentabilidad fuerte, no desde los valores forjados por el
eco-desarrollo o el conservadurismo, sino desde valores que no nacen
del seno de las sociedades liberales, y por el contrario, son producto
de prácticas sociales, comunitarias y ancestrales radicalmente opues-
tas al marco de la sociedad capitalista.
En consecuencia, uno de los resultados concretos de la introducción del

buen vivir, sumak kawsay en el texto constitucional, es la construcción de
una nueva versión del concepto de sustentabilidad que tiene un carácter
integral, dinámico y complejo, y que se plasma como un instrumento de
adaptación racional al entorno natural, bajo principios venidos desde el
horizonte axiológico andino: relacionalidad, reciprocidad, complemen-
tariedad y correspondencia (Ávila; 2011; 2015). Esta nueva perspectiva
supera la visión de sostenibilidad fuerte, de matriz desarrollista y eu-
ro-centrista, que se centra en la viabilidad de la interacción entre el sis-
tema económico y el ecosistema, ampliándolo a la interacción de estos
sistemas con el sistema ecológico, socio-cultural y político, por lo tanto,
vinculado a una tercera perspectiva de sustentabilidad que podemos
denominar como súper fuerte o reforzada; de esta manera, esta procla-
ma constitucional y fin meta-político, pretende provocar una ruptura
discursiva en el modelo de desarrollo hegemónico, en el sentido de que
posibilita imaginarnos un modelo alternativo y horizonte de valores que
privilegia la plena vigencia de derechos, la satisfacción de necesidades
humanas, la diversidad cultural y natural, y no únicamente se limita a
preservar ”la capacidad de carga del ecosistema para seguir siendo fuente
de recursos y sumidero de residuos” (Luffiego y Rabadán; 2000; 479).

Esta ruptura discursiva en el nuevo diseño de sustentabilidad basado

en el valor buen vivir, sumak kawsay tiene repercusiones en el tipo de
razonamiento ético que sustenta el discurso práctico, pues refuerza
un carácter contra-hegemónico que tiende a la trasformación del
razonamiento moral consecuencialista de carácter utilitario, propio
de las sociedades euro-centristas occidentales, tanto capitalistas
como socialistas, basados en la denominada ética de la banda de la-
drones114 y la ética funcional115, respectivamente. En efecto:
“Por detrás de esas posturas utilitaristas, se encuentran

las perspectivas convencionales que son antropocéntri-
cas, en el sentido que la determinación de los valores y
la utilidad siempre se hace en función del ser humano,
y la naturaleza es un conjunto de objetos que deben ser
aprovechados. Se generan expectativas de rentabilidad,
la valoración económica toma el mando, y casi todas las
estrategias son insostenibles; cuando logra aparecer el
desarrollo sostenible solo puede hacerlo desde una pos-
tura débil” (Gudynas; 2011; p. 89)
Por el contrario, el constitucionalismo intercultural andino - ama-

zónico promueve un tipo de razonamiento moral categórico basado
en derechos, que pone por delante la plena vigencia de éstos en
igualdad de jerarquía (incluidos los de la naturaleza), que funcionan
como imperativos de interpretación, cuyas consecuencias tienden a
maximizar valores más allá del interés de las mayorías, buscando de
esta manera, estructuras institucionales más acordes con las necesi-
dades humanas y las posibilidades del medio natural para sostener-
las. “Esta postura se conoce como biocentrismo, donde la vida tanto
humana como no humana, es un valor en si mismo” (89). La novedad
más interesante que evidencia la superación de la perspectiva de
114 “Este modelo ético es tan antiguo como occidente. Se hace presente ya en La repúbli-
ca de Platón, como recurso de fundamentación de la necesidad de la justicia para la
supervivencia de toda la sociedad. En la línea de su argumentación intenta mostrar que
hasta una banda de ladrones para subsistir, debe respetar normas básicas como no ma-
tarse y no robarse entre si, y respetar los acuerdos (las mismas tres normas básicas de
lo que el llama justicia (A. Smith) y Hayek moral de mercado)” (Gutierrez; 2002; p. 46)
115 “La etica funcional determina todo el campo de relaciones entre los seres humanos…
Bajo su canon se reproducen las relaciones de dominio, los espacios de reconocimiento
entre personas, las relaciones de inclusión y de exclusión y los ámbitos de libertad de
los sujetos. La definimos como ética por que es producto humano, norma de acción
humana y, aunque no lo parezca, podemos decidir sobre ella…” (Gutierrez, 2002; p. 44)
128
Diego Parra Suárez
sustentabilidad fuerte es justamente la introducción de categorías

que promueven otra ética y otros valores, cuya base material la en-
contramos en el lenguaje, cultura y las prácticas sociales de los pue-
blos originarios116, lo que coloca a la propuesta dentro del ámbito de
la sustentabilidad súper fuerte117, y por lo tanto dentro de una cuarta
generación de derechos reforzada con elementos axiológicos para su
interpretación.
Sin embargo, y muy a pesar del diseño adoptado por nuestra Cons-
titución, la realidad fáctica constatada en la observación de campo y
las entrevistas realizadas, desnuda un escenario muy poco alentador
para la transformación y la emancipación ecosistémica a través de las
acciones del Estado, la política real hace uso de un discurso político
instrumentalizando el discurso constituyente del buen vivir, sumak
kawsay118 como carente de un horizonte axiológico, para justificar y
legitimar una política pública que pretende la rápida extracción de
los recursos no renovables en los próximos 25 años (corto plazo), a
través de 5 proyectos estratégicos de minería a gran escala119 y otros
10 proyectos de exploración y explotación promovidos por la Empresa
Nacional de Minería ENAMI120, con los cuales se espera obtener abun-
dantes recursos económicos tanto en el ámbito privado como públi-
116 “No se trata de una incorporación antojadiza y simbólica, de una ocurrencia vernácu-
la, sino de una definición que emerge de la cultura tradicional del pueblo esencial a la
idea moderna de constitución… una constitución auténticamente andina – una expre-
sión cultural – no puede menos que aportar su cultura a los más acuciantes problemas
de la humanidad” (Zaffaroni, 56)
117 “Es el reconocimiento de los derechos de la Naturaleza y Pachamama, y el derecho a
su restauración, las que colocan a la propuesta ecuatoriana dentro de la sustentabili-
dad super fuerte. Es que aquí se expresa sin dudas una postura biocéntrica, donde la
naturaleza tienen valores intrínsecos, junto a valoraciones humanas que son múltiples,
ecológica, estética, religiosa, económica, etc” (Gudynas, 90)
118 Evidencia de aquello es la llamada “Minería para el Buen Vivir”, anuncio publicitario
de la Página Web de la Empresa Nacional de Mineria ENAMI, http://www.enamiep.gob.
ec/es/, Consulta 22 de nioviembre de 2014.
119 “Fruta del Norte, Kinross Aurelian; Mirador ECSA, /Zamora Chinchipe); San Carlos Pa-
nantza, ECSA (Morona Santiago); Quimsacocha, (Lomalarga) I AM GOLD; y Río Blanco
IMC (Azuay), con un importante potencial en oro, cobre y plata.” (PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO DEL SECTOR MINERO; 2011 – 2015; p. 9).
120 Proyecto Lllurimagua (Imbabura); Tola Norte (Esmeraldas); Tilimbela (Bolívar); El Tor-
neado (Bolívar); Pacto (Pichincha); Huambuno (Napo); La Bonita (Sucubios); Isimanchi
(Zamora Chinchipe); Río Conguime (Zamora Chinchipe); Río Santiago (Esmeraldas).
http://www.enamiep.gob.ec/es/Proyectos/. Página Web, Consulta 4 de diciembre de
2014.

co.121 Las iniciativas extractivas buscan generar riqueza para atender

(se dice) reclamos de reconocimiento y redistribución de ingresos,
realizar políticas sociales e infraestructuras esenciales para el desarro-
llo humano, el cambio de la matriz productiva y el paso a una sociedad
de conocimiento. (Plan Nacional de Desarrollo del Sector Minero 2016
– 2020)¿Pero es realmente dicho discurso político coherente y compa-
tible con el discurso constitucional del buen vivir, sumak kawsay y los
derechos de la naturaleza, previstos en el diseño constitucional?¿pue-
de esta formulación del discurso jurídico constitucional proclamada
como buen vivir, sumak kawsay, inmersa en un intenso proyecto de
globalización capitalista, transformar la perspectiva de sustentabilidad
hegemónica?
Esa cuestión nos conduce de forma inequívoca a intentar develar

la capacidad que posee el diseño constitucional para concretar sus
postulados axiológicos a través de la jurisprudencia, para lo cual nos
vemos obligados a determinar los valores que nos permita una apro-
ximación jusfilosófica y constitucional a la normativa que regula la
industria extractiva minera (Ley de Minería), y determinar si su con-
tenido se ajusta al referido esquema discursivo, esto, con la finalidad
hacer un diagnóstico constitucional de sus instituciones, evaluando
en lo posible, su capacidad de cumplir los objetivos y fines que se pro-
pone.
Interpretar la Constitución, el buen vivir, sumak kawsay, los derechos

de la naturaleza y el modelo de sustentabilidad en la nuevo era del
constitucionalismo integral, exige que los operadores jurídicos asu-
man un horizonte axiológico y teleológico dentro del marco constitu-
cional, para evitar el reduccionismo estéril de enmarcar las actividades
extractivas a la satisfacción de los derechos sociales del buen vivir de
manera aislada. Tomar los derechos en serio significa también tomar
los valores y fines constitucionales en serio, significa abandonar in-
terpretaciones unidimensionales y asumir interpretaciones sistémicas
e integrales, que dialoguen con la realidad y los actores, realizando
121 Según el Plan de Desarrollo del Sector Minero, en base a la información de la Cámara
de Minería, los depósitos minerales metálicos y su equivalencia económica, calculan
recursos y reservas valoradas en $ 202’758.468.569 de dólares a Octubre de 2010.
(PLAN NACIONAL DE DESARROLLO DEL SECTOR MINERO 2011 - 2015, p. 46 – 47).
“Los ingresos generados por el sector minero para el Estado han mantenido una cons-
tante de crecimiento de USD 27,25 millones en el 2008 a USD 145,35 millones en el
2014 (…) Se estima un incremento de USD 149,44 millones en 2015 a 767,98 millones
para el 2025, en los ingresos proyectados por el Estado efecto del impacto que tendrían
los proyectos estratégicos en el país. En cuanto a la exportaciones mineras se espera
un incremento de USD 3814 millones para el 2025”. (PLAN NACIONAL DE DESARRO-
LLO DEL SECTOR MINERO 2016 – 2020, p. 47 - 48)
130
Diego Parra Suárez
al mismo tiempo, tanto los derechos de libertad como los derechos

colectivos y de la naturaleza sustantivamente determinados; los de-
rechos, los principios, los valores constitucionales son interdepen-
dientes y de igual jerarquía, se desarrollan de manera progresiva, no
es posible pasos hacia atrás en el desarrollo normativo, los operadores
jurídicos no pueden supeditar derechos, principios y valores constitu-
cionales al interés nacional de las mayorías sin romper los imperativos
categóricos citados, pues una interpretación plausible es aquella que
se enmarca en un referencial axiológico fijado por la Constitución,
para guardar esa coherencia semántica no cabe lógicamente, una in-
terpretación con un determinado carácter antropocéntrico, en el cual
la naturaleza es asumida como un conjunto de bienes susceptibles de
dominio humano en función de intereses económicos nacionales y
transnacionales, tanto públicos como privados, donde sus elementos
son elevados a la categoría de recursos, y no de valores en si.
“…en derecho se requiere la presencia de la naturaleza como

parte en los conflictos que debe solucionar, porque de lo
contrario, en la mayoría de los casos las normas legales no
serán debidamente formuladas ni aplicadas por falta de
identificación y representación de la víctima de las agresio-
nes y amenazas ecológicas” (Narváez, 2011; 184).
Muy a pesar de que nuestra Constitución asume un modelo axiológico

bio-céntrico basado en un nuevo enfoque respecto de la relación del
ser humano con la naturaleza, que responde a un discurso de susten-
tabilidad súper fuerte, éste atraviesa un punto de inflexión crucial,
que desnuda antinomias jurídicas en el sentido de que los poderes
constituidos no hacen uso de este marco axiológico y aplican las nor-
mas Constitucionales de manera aislada, de ahí que al mismo tiempo
que se plantea nuevos valores constitucionales, a la vez plantea la
posibilidad de la extracción de dichos recursos mediante resoluciones
motivadas (Art. 398 CP) o peticiones fundamentadas para la declarato-
ria de interés nacional (Art. 407 CP), lo que nos coloca ante una dico-
tomía entre desarrollo humano y desarrollo sustentable ¿Cómo lograr
el desarrollo sustentable sin ir en contra del medio natural?¿Cómo
armonizar la justicia social y la sostenibilidad ambiental? ¿El interés
nacional y la motivación deben ajustarse al buen vivir, sumak kawsay,
sus principios y valores?

2. La actividad minera y el control de constitucionalidad de

forma de la Ley de Minería122
Una vez desplegado el marco conceptual podemos observar no solo

avances discursivos en el constitucionalismo ecuatoriano, sino tam-
bién contrastes y dilemas que surgen respecto de la actividad minera
y las actividades extractivas en general. Dichas categorías se des-
pliegan en el diseño constitucional y normativo, no así en el plano
jurisprudencial, por lo que es preciso documentar y evaluar el exa-
men de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional del
Ecuador a la Ley de Minería,123 con el fin de establecer en que me-
dida, el examen de constitucionalidad realizado, profundizó en una
cuestión sustantiva o de fondo respecto de los valores y principios
del Constitución, para resolver un dilema entre opciones valorativas.
El caso histórico y paradigmático será sometido a un estudio sobre la
eficacia simbólica y normativa observando si la intervención del tri-
bunal se enmarca en el horizonte axiológico trazado por el buen vivir,
sumak kawsay, los derechos de la naturaleza y el modelo de sustenta-
bilidad que propone, tomando en cuenta su contenido, exigibilidad y
remedios.
En este contexto específico podemos evaluar el nivel de intervención
judicial recurriendo a la útil distinción de Tushnet (2009) entre el con-
tenido de los derechos reconocidos por la Corte Constitucional y las
medidas ordenadas para hacer efectiva estos derechos. Por un lado,
122 Para la Asamblea Nacional la aprobación de la nueva Ley de Minería pasó a constituir
un elemento central en los esfuerzos por promocionar un discurso centrado en una nue-
va cultura minera ética, con responsabilidad social y ambiental, que facilite la actividad
minera como forma de obtener recursos necesarios para la satisfacción de necesidades
colectivas y la realización de los fines constitucionales consagrados en la parte dogmáti-
ca de la Constitución, sin embargo, ¿hasta qué punto dicho la Le Ley de Minería se ajusta
a los postulados de la Constitución Política y más aún, ante los impactos negativos de
carácter social y ambiental que la realidad fáctica nos evidencia de la actividad minera?
123 La Corte Constitucional del Ecuador se limitó a realizar un examen de constitucionali-
dad de forma de varios artículos de la mentada Ley de Minería en Sentencia 001-10-SIN-
CC de 18 de marzo de 2010 (R.O. Suplemento No. 176 de 21 de abril de 2010), ante la
impugnación de inconstitucionalidad promovidas por la CONAIE, la Junta Comunitaria
de Aguas del Portete y los Sistemas Comunitarios del Sistema de Aguas del Azuay,
que argumentaron la inconstitucionalidad de forma por la falta de consulta pre-leg-
islativa normativa, y la inconstitucionalidad de fondo por la vulneración del derecho
a la igualdad, los derechos colectivos de las comunidades indígenas, especialmente el
derecho a la posesión y propiedad de las tierras comunitarias, a la consulta previa para la
prospección, explotación, y demás etapas de la actividad minera, el derecho a conservar
y promover prácticas de manejo de la biodiversidad, el derecho a no ser desplazados, el
derecho a recibir beneficios de los recursos, el derecho a adoptar medidas de precaución
y salvaguarda, y los derechos del agua y la naturaleza.
132
Diego Parra Suárez
los Tribunales Constitucionales adoptan interpretaciones fuertes o

débiles del contenido de derechos. Un contenido de “derechos fuertes”
reconocería la exigibilidad judicial del buen vivir, sumak kawsay, los
derechos de las minorías culturales y los derechos de la naturaleza, a
la par de los derechos civiles y políticos. En cambio, un tribunal que
adopta un enfoque de “derechos débiles” tiende a negar esa exigibi-
lidad judicial. En un punto medio tenemos a los Tribunales que la
aceptan, pero la someten a considerables restricciones procesales o
sustantivas. Por consiguiente, añadimos una categoría intermedia, la
del enfoque de “derechos moderados” que es la que asumió la Corte
Constitucional del Ecuador, pues si bien reconoce los avances en los
derechos colectivos de las minorías culturales y los derechos de la
naturaleza (no menciona el buen vivir, sumak kawsay), los restringe a
consideraciones de naturaleza procesal (el proceso de consulta previa
pre-legislativa) y de naturaleza contractual (la aplicación de la regla
rebus sic standibus) 124.
La Corte Constitucional no se pronunció sobre la inconstitucionali-
dad de fondo y emitió una sentencia con un contenido de argumen-
tación avocado principalmente a la inconstitucionalidad de forma,
por lo que los argumentos jurídicos constantes en la sentencia no
llegan a establecer el contenido de los referidos derechos para lograr
la sustentabilidad súper fuerte que se propone el buen vivir, sumak
kawsay, ni realiza razonamiento alguno respecto de éstas categorías.
Por otro lado, los tribunales pueden adoptar diferentes clases de
remedios a la luz de violaciones de derechos. En la tipología de Tus-
hnet los criterios para distinguir remedios “fuertes” de “débiles” son
la amplitud de las ordenes judiciales y el grado en que estas son
obligatorias o perentorias. Los “remedios fuertes” implican órdenes
precisas orientadas hacia los resultados; los “remedios débiles”, tien-
den a dejar la implementación por completo en manos de los orga-
nismos públicos. Los “remedios moderados”, a su vez describen pro-
cedimientos y fines amplios, y también criterios, procesos y plazos
124 De esta manera, la Corte argumenta a favor de la legitimidad del proceso de consul-
ta pre-legislativa realizado mediante Oficio Circular del Ministro de Energía, Minas y
Petróleos, enmarcando dicho procedimiento irregular, a una situación excepcional de
cambio institucional, el argumento jurídico utilizado por el juez constitucional es propio
del derecho patrimonial y de contratos invocando a su favor la vieja regla del derecho
romano rebus sic stantibus; A pesar que en este tema entran en juego criterios jurídicos
vinculados a valores como sustentabilidad y el buen vivir, sumak kawsay, la Corte lo saca
de contexto y hace una aplicación positivista de una regla propia de la teoría de la im-
previsión, justificando con ello las falencias del proceso de sociabilización, con el fin de
apresurar procesos de transformación institucional, ante la ausencia de regulación legal
infra – constitucional de consulta pre- legislativa.

de seguimiento para valorar los progresos, pero dejan las decisiones

sobre los medios y las políticas a los organismos estatales.
En efecto, la Corte Constitucional hace uso de remedios entre débi-
les y moderados, en razón de que no profundiza de manera precisa
en los puntos de controversia, describen el cumplimiento de un pro-
ceso de consulta irregular enmarcado en fines amplios y no concre-
tos, dejando la implementación y aplicación de los derechos colecti-
vos y de la naturaleza a los agentes del Estado, a su vez, hace uso de
una novedosa herramienta interpretativa que establece estándares
del procedimiento de consulta previa e informada, a pesar que estos
ya eran obligatorios para la misma Corte desde la ratificación por
parte del Ecuador del Instrumento Internacional correspondiente
¿Por qué este doble estándar? ¿A que se debe la acogida del lenguaje
de la consulta por la Corte? Como sostiene César Rodríguez Garavito,
la Consulta previa, libre e informada (CPLI), estuvo inserta en la ma-
triz económica del “proceso de desarrollo”, por lo que es claro que la
versión adoptada por el texto del Convenio 169 y las constituciones
latinoamericanas que importaron su lenguaje (como la colombiana
y la ecuatoriana), “la consulta esta subordinada a la prioridad de
desarrollo económico. De ahí que la CPLI haya sido acogida de buen
grado por los actores del neoliberalismo global, desde los bancos
multilaterales hasta las empresas transnacionales, que encontraron
en ella un mecanismo útil y amigable para responder a las crecientes
críticas sobre el impacto de sus operaciones” (2015; 50). La consulta
desde este punto de vista es solo una formalidad procedimental que
debe ceder a la prioridad de generación de riqueza para alimentar el
desarrollo nacional.
Esta perspectiva asumida por la Corte Constitucional desdice de la
tendencia de organismos internacionales como la Relatoría sobre los
derechos de los pueblos indígenas de la ONU y la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, que han fijado estándares de interpre-
tación del derechos internacional en general, y del Convenio 169 en
particular, que mantienen la regla de la consulta, pero establecen un
requisito más exigente que es el consentimiento cuando se trata de
grandes proyectos de desarrollo o inversión, que tengan un impacto
profundo sobre un pueblo indígena. Las Cortes nacionales por su
parte han desarrollado jurisprudencias muy diversas, que van desde
las más cercanas a la concepción procedimental débil de la consulta
134
Diego Parra Suárez
(Guatemala, Ecuador o Bolivia) hasta las más cercanas a los estánda-

res internacionales (Colombia). (Rodríguez, 2015; 59)125
El contexto social en territorio tampoco fue materia de consideración
en la argumentación de la Corte, no se tomo contacto con los actores
sociales ni se desarrolló ningún estudio ni peritaje sociológico a pesar
de los numerosos proyectos planificados y en ejecución. Las visitas in
situ y las entrevistas no estructuradas y semi-estructuradas con las
Comunidades Indígenas de Warintz y Victoria del Portete y funciona-
rios del Estado, me permitió visualizar el contexto social y constatar la
ausencia de la consulta libre e informada obligatoria en todas las fases
mineras como lo dispone la Ley (Art. 27 a), 28 y 89 Ley de Minería) y
los estándares internacionales. Durante las entrevistas con las autori-
dades de Minería (ARCOM y Ministerio de Minería, al ser interrogadas,
no aportaron con información sobre el cumplimiento de dichas con-
sultas en fase de prospección minera. La información aportada por los
actores sociales mediante la observación participativa en Warintz y
Victoria del Portete, me permitió percibir una actitud negativa y de re-
chazo a la industria minera, a pesar de los ofrecimientos de inversión
en obras y prestación de servicios. En la Comunidad de San Gerardo la
percepción de la actividad minera fue positiva, principalmente moti-
vada por la inversión pública y la presencia intensificada del Estado y
los operadores mineros en el territorio, a través de la socialización.
3. Conclusión: Hacia el examen de constitucionalidad de

fondo de la Ley de Minería ¿Existe inconstitucionalidad
en la Ley de Minería?
La omisión de un examen de constitucionalidad de fondo respecto a

los impactos reales de la actividad minera en los procesos naturales y
125 Estas conclusiones con apariencia de argumentación subordina los derechos colec-
tivos y de la naturaleza a los intereses económicos del Estado. En general, el examen
de constitucionalidad de forma de la Ley de Minería se ha quedado a medio camino en
varios aspectos: a) No se ha dado solución a los conflictos mineros, que con el avance
de la minería, se han ido intensificando (OCMAL, 2014); b) No ha podido establecer los
impactos en áreas de fragilidad ecosistémica como el páramo o los bosques tropicales;
c) No ha podido concretar o establecer el valor de los servicios ecosistémicos de la na-
turaleza, omitiendo determinar el grado de afección de tales derechos; d) No se consid-
era el consentimiento de la consulta previa como fuente de obligación jurídica; e) No
se ha pronunciado sobre los derechos de la naturaleza; f) No se ha pronunciado sobre
la colisión de fondo de bienes jurídicos e intereses entre los diferentes actores de los
conflictos mineros, invisibilizando las demandas colectivas de los pueblos indígenas
basadas en injusticias estructurales históricas y el despojo de sus territorios.

su grado de afección, revela una insuficiencia argumentativa asumida

por la Corte Constitucional del Ecuador, que da primacía a la efi-
ciencia económica como el elemento impulsor de la protección de la
diversidad cultural y biológica, por encima de los derechos colectivos
y de la naturaleza, y los principios y valores constitucionales que los
sostienen.
La tendencia adoptada por la Corte Constitucional del Ecuador le

otorga demasiado poder al Estado a favor del interés general, y este
puede instrumentalizar el discurso constitucional, funcionalizando
el mismo para imponer sus puntos de vista en todos los casos, ¿Qué
sucedería si hay evidencia de que la implementación de determinado
proyecto de minería perjudicará radicalmente la cultura de una co-
munidad indígena o la biodiversidad biológica y ecosistémica, incluso
si se ejecuta de manera que cause menor daño? ¿Cómo podría com-
pensarse este tipo de daño?¿Debería el Estado alcanzar la estabilidad
económica a costa de causar daños irreparables o irreversibles a las
comunidades o el ecosistema?
En este sentido, la Corte no aplica el principio precautorio ni el princi-

pio in dubio pro natura que obliga, en caso de duda del alcance de las
disposiciones legales o la certidumbre de daño de los procesos extrac-
tivos, a resolver en el sentido más favorable a la protección de la natu-
raleza. Los operadores jurídicos no deben ignorar que las actividades
productivas con mayor incidencia ambiental son precisamente las mi-
neras (Narváez, 2011; 173), principalmente aquella desarrollada en zo-
nas de páramo o en bosques tropicales.126 La Corte ignora el hecho de
la complejidad de los procesos naturales que lleva a que los Estudios
de Impacto Ambiental, sean incompletos, parciales y parcializados,
en un esquema clientelar donde las empresas mineras tienen pleno
126 En igual sentido el investigador del Centro de Estudios Ambientales de la Universidad

de Cuenca, Biologo Pablo Patricio Jara, quien manifiesta que: “Entre las actividades
que producen transformaciones y degradación de los ecosistemas de páramo, están
las actividades mineras (Young 1994, Hofstede et al., 2002; Guerrero, 2009; Velasteguí,
2010). Sin embargo no existen estudios que permitan evaluar el impacto de la minería
sobre la riqueza y abundancia de especies, para poder identificar las especies más
afectadas” (2012; 8)
136
Diego Parra Suárez
control de los resultados para obtener su licencia;127 Una de las conse-

cuencias de las omisiones de los Estudios de Impacto Ambiental por la
falta de determinación de esta información relevante, es precisamente
la falta de evidencia científica a nivel mundial que determine la posi-
bilidad de restauración integral de los sistemas ecológicos complejos
como los selváticos o los páramos, muy a pesar de las obligaciones,
controles y garantías establecidos en la Ley de Minería, para prevenir
y restaurar los ciclos ecosistémicos; muy por el contrario, no toma en
cuenta los largos plazos y los altos costes de restauración de los servi-
cios ecosistémicos, así como los impactos sociales en las comunidades
que venían gestionando por generaciones dicho patrimonio natural128.
Si bien la Ley de Minería persigue un fin constitucionalmente rele-

vante, los medios e instituciones que la regulan no son suficientes o
idóneos para lograr una convivencia equilibrada entre la diversidad
cultural y natural. La información recolectada mediante observación
participativa y entrevistas en el trabajo de campo con los actores
sociales, me permitió visualizar en el territorio, comunidades profun-
damente afectas con las actividades mineras (más allá de estar a favor
o en contra de las mismas). En todos los casos de visitas in situ a pro-
yectos estratégicos, el control armado de las zonas estratégicas, el no
reconocimientos de las lideranzas comunitarias indígenas, la judicia-
lización de la protesta social, el clientelismo promotor de la actividad
minera, la utilización de grandes cantidades de biodiversidad y recur-
sos hídricos y la incertidumbre por las consecuencias a largo plazo,
son el denominador común. En el caso de la comunidad indígena de
127 Estas deficiencias tanto en los estudios como en los planes de manejo ambiental,
hacen evidente su carácter reductivo, por lo general, presentan una lista de las espe-
cies vegetales y animales que se encuentran en el área de estudio, pero no establece
qué especies van a ser afectadas, el tipo y nivel de afección, la cantidad de individuos
afectados por especie, ni tampoco establece qué medidas se tomarán para mitigar o re-
cuperar los organismos afectados (Jara, 2012; 8); estas omisiones afectan el núcleo duro
que otorga valor a la naturaleza como sujeto de derecho, pues es imposible elaborar
Planes de recuperación de especies y restauración de ecosistemas como prevé la Con-
stitución y la Ley, y por el contrario, quedan dichos estudios como meras mediciones
estadísticas de los procesos de intervención humana en el medio natural, por lo tanto,
insuficientes para cumplir con fines que pongan en plena vigencia los derechos de las
minorías culturales y de la naturaleza.
128 Evidencia de estos impactos en las actividades extractivas energéticas la podemos en-
contrar en el Caso Urrá, resuelto por la Corte Constitucional de Colombia y documen-
tado por el jurista Daniel Bonilla, quien expresa que “…la construcción de la represa
obligó a los embera – katios a pasar de una “economía de subsistencia de bajo impacto
ambiental, a una agraria de alto impacto y menor productividad”… no pueden poner
en práctica sus prácticas económicas tradicionales: la caza, la pesca y la rotación de
cultivos. Para sobrevivir la comunidad indígena se dedicaría ahora exclusivamente al
cultivo de productos para ser vendidos en el mercado de la cultura dominante” (2006;
255)

Warintz es más apremiante por los procesos de aculturación de la so-

ciedad envolvente que ha desarrollado un conflicto de tierras donde
el Estado en lugar de delimitar el territorio indígena conforme lo es-
tableces los tratados de Derechos Humanos, ha procedido a dividir la
comunidad mediante el otorgamiento de títulos de propiedad privados
que rompen los lazos de propiedad comunitaria.
Ante esta realidad fáctica experimentada tanto en países hegemónicos

como periféricos, nos surge la interrogante de fondo ¿la normativa
minera puede contribuir al desarrollo de la sustentabilidad súper fuer-
te que se propone el buen vivir, sumak kawsay y la plena vigencia de
los derechos de la naturaleza constitucionalmente establecidos? ¿Es
la Ley de Minería insuficiente para realizar dichos fines y por lo tanto
tienen una inconstitucionalidad de fondo?
Un nuevo examen de constitucionalidad plausible, partiría de una ela-

boración jurisprudencial y doctrinaria bastante importante, como la
doctrina del Tribunal Constitucional Alemán, que reconoce variantes
respecto a acciones u omisiones inconstitucionales, esta última en el
denominado mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente,
en el cual, lo que afecta la constitucionalidad de la medida legislativa,
“…es una omisión o una acción “insuficiente”, la que debe ser exami-
nada para determinar si se respetó el mandato de prohibición por omi-
sión, defecto o acción insuficiente” (Clérico, 2007; 149). Estamos ante
esta situación: a) cuando las reglamentaciones atacadas y las medidas
estatales, sean defectuosas para alcanzar el fin de protección obliga-
torio; o b) cuando el poder estatal permanezca totalmente inactivo,
ante la vulneración de los derechos de las minorías culturales y los
derechos de la naturaleza; A estas dos constelaciones en opinión de
Laura Clérico, se les aplica la siguiente fórmula expresada en términos
positivos:
“ Es necesaria una protección “adecuada” – bajo consideración

de los bienes jurídicos que colisionan; será decisivo que la pro-
tección sea como tal “eficaz”-. Las medidas legislativas deben ser
“suficientes” para alcanzar la protección adecuada y eficaz” (2007;
155 y 156)
En el caso de ambas constelaciones una inconstitucionalidad de fondo
supondría una relación de medio – fin, en la primera constelación, el
medio atacado (Ley de Minería) es un hacer, pero el problema radica
en su insuficiencia o en su defecto, para realizar el fin constitucional-
mente previsto, en este caso la realización de derechos del buen vivir,
sumak kawsay, los derechos colectivos, los derechos de la naturaleza.
138
Diego Parra Suárez
En la segunda constelación, el medio es una omisión, es un no hacer,

este no hacer puede consistir en una omisión a secas,, es decir, aun-
que se haya discutido la obligación estatal de hacer, pero no se ha
llegado a la decisión de hacer algo, ni se ha reconocido tal obligación,
como por ejemplo cuando la Ley de Minería no prevé el consenti-
miento129 en caso de consulta previa, o mecanismos de consulta previa
legislativa, o mecanismos de consulta previa en fase de prospección, o
mecanismos de justicia ambiental o restauración de la naturaleza; pero
también podemos estar en presencia de una omisión frente a la cual
se ha reconocido la obligación estatal de hacer, se hayan establecido
medios como la obligación de crear mecanismos de consulta previa, de
precaución, protección, reparación o restauración de la naturaleza y
las comunidades, por los daños sociales y ambientales, pero no se los
haya implementado, a pesar de las medidas legislativas.
Este análisis de fondo omitió hacer la Corte Constitucional para el

examen de constitucionalidad de la Ley de Minería, y que a todas
luces contiene una inconstitucionalidad sustantiva por omisión del
legislador. Esto evidencia que la Corte esta dominada por un tipo es-
pecífico de legalidad: la del paradigma de la gobernanza, que, como
Santos (2007) ha sostenido, es la matriz jurídica de la globalización y
neo-colonización neoliberal. De ahí que, otros autores se hayan refe-
rido a las manifestaciones concretas de este paradigma como multi-
culturalismo hegemónico, en el sentido que Gramci da a este adjetivo,
esto es, aquel régimen jurídico que reconoce los derechos culturales (y
de la naturaleza) “pero niega de facto o de iure, el ejercicio del control
sobre los recursos que es necesario para el goce de estos derechos”
(Rodríguez, 2015; 39).
El paradigma de la gobernanza asumido por la Corte, no toma en cuen-

ta el horizonte axiológico de los principios, valores y derechos cons-
titucionales colectivos, ni de la naturaleza (Pachamama), ni tampoco
otorga valor a los servicios ecosistémicos que presta,130 como eje cen-
tral de los procesos económicos, sociales y culturales de la sociedad;
la Corte asume así, una variante de constitucionalismo multicultural
129 El consentimiento de la consulta previa de los pueblos indígenas y comunidades

tribales es reconocido en instrumentos internacionales de Derechos Humanos del
Sistema Interamericano de Derecho Humanos, son de aplicación directa Art. 11 CE.
130 “La diversidad de especies es muy importante para las poblaciones humanas que
dependen de los servicios ecosistémicos que brinda la naturaleza (Martín – Lòpez et al.,
2007). La biodiversidad sostiene la estructura y el funcionamiento de los ecosistemas
(Schulze y Mooney, 1993; Haig et al., 2000; Scherer-Lorenz et al., 2005). La pérdida de
biodiversidad tiene efectos en los procesos funcionales de los ecosistemas, con con-
secuencias en la trasnferenca de nutrientes, agua y energía (Ehrlich y Mooney, 1983;
Silve et al., 1996; Vilá, 1998).” (Jara, 8)

hegemónico de sustentabilidad débil que predomina en los países lati-

noamericanos y que dan prioridad a la renta minera para financiar las
políticas sociales en esos países, a costa de las reivindicaciones cul-
turales, territoriales y de la naturaleza de los pueblos, nacionalidades
y comunidades directamente afectadas. Este enfoque resulta en una
interpretación restrictiva que no vincula los beneficios económicos
obtenidos por la explotación minera con los beneficios económicos
obtenidos del ecosistema (servicios ambientales o ecosistémicos), para
establecer precisamente las prioridades en la aplicación de los dere-
chos y su peso concreto. De esta manera, el régimen jurídico minero es
insuficiente para lograr equilibrar los intereses económicos del Estado
con los derechos de las comunidades y los derechos de la naturaleza,
en consecuencia, el desarrollo jurisprudencial reproduce un tipo de
sustentabilidad que privilegia la eficiencia económica y la reproduc-
ción de un esquema civilizatorio y de dominio sobre la naturaleza, que
simula la protección de la diversidad biológica y cultural bajo el ropaje
del desarrollo, bienestar humano, legalidad, amparado en la creencia de
que es posible una minería social y ambientalmente responsable, aun-
que no hay evidencia clara a nivel mundial de haberla.
La investigación en este trabajo concluye que haciendo un nuevo exa-

men de inconstitucionalidad de fondo a la Ley de Minería, podemos
encontrar elementos de inconstitucionalidad por omisión o acción
insuficiente en cuanto a realizar valores, principios y derechos cons-
titucionales como una exigencia bio-política de nuestra Constitución.
La resolución de los conflictos socio-ambientales surgidos de la acti-
vidad minera exige avanzar en un ecologismo constitucional de susten-
tabilidad súper fuerte que permita dar valor a la naturaleza mediante
la determinación de los límites biofísicos del sistema, de esta manera
es posible establecer el valor económico y vital de los servicios eco-
sistémicos para la restauración del medio natural; pero también es
necesario avanzar hacia la construcción de un constitucionalismo
multicultural contra hegemónico que asuma una interpretación que se
haga eco de los grandes avances jurisprudenciales globales,131 a la vez
de un replanteo civilizatorio que nos propone el tránsito del dominus
al frater en las relaciones la diversidad cultural y natural, un arquetipo
que permita recuperar una ética originaria de relación dirigida hacia el
131 Como por ejemplo los avances jurisprudenciales de los Tribunales que han empezado a reconocer,
a nivel jurisprudencial, personería jurídica propia y, por ende, derechos a la naturaleza, específica-
mente a ríos, cuencas, montañas, glaciares y bosques. las sentencias: T-622-16 del 2016 de la Corte
Constitucional de Colombia sobre el río Atrato; STC 4360 del 2018 de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre la amazonia colombiana, y la decisión del 30
de marzo de 2017 de la Corte Superior de Uttarakhand At Naintal en la India respecto a los ríos
Ganges y Yamuna, son fiel reflejo de esta nueva tendencia jurídica global.
140
Diego Parra Suárez
dialogo intercultural y una nueva comprensión de la dignidad humana

individual y colectiva en su relación con la naturaleza.
La resolución de contradicciones o antinomias en el campo consti-

tucional como la formulada en el presente trabajo, hace necesario
la aplicación de métodos de interpretación idóneos y eficaces, que
resuelvan los conflictos socio-ambientales mineros estableciendo test
de proporcionalidad aplicados a casos concretos de actividad minera.
Este método de interpretación nos permitirá realizar un examen de
constitucionalidad de fondo para solucionar conflictos socio-ambien-
tales de esta naturaleza. En efecto el operador jurídico deberá estable-
cer: a) El fin constitucionalmente válido; b) el examen de idoneidad;
c) el examen de necesidad; y, d) el equilibrio entre los fines y medios
escogidos para desarrollar dicha actividad. Dicho test permitirá ejer-
cer control de constitucionalidad sobre el modelo de gestión minera
que esta ejecutando el Estado en perjuicio de diversidad cultural y
biológica en los casos en los cuales la aplicación de la Ley de Minería,
es insuficiente para garantizar su conservación, reparación integral y
restauración.

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Entrevista grabada y disponible en un archivo
Carbonell, M. (22 de enero de 2014) ¿Cuál es la relación

entre valores y derechos?, Serie Diálogos con
Carbonell, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM. Recuperado en: www.youtube.com/
watch?v=0FLSupzkRJw&list=PL11198DCEBE2FF9B2
148
Simón Bolívar Valdivieso Vintimilla
LA ACUSACIÓN O DENUNCIA MALICIOSA: ¿LESIÓN AL

HONOR O A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA?, DE HABER
VULNERACIÓN A UN DERECHO, ¿DEBE RESPONDER LA
VÍCTIMA?
MALICIOUS ACCUSATION OR DENOUNCE: ¿IS THERE A

VIOLATION OF THE HONOR OR AN INFRINGEMENT ON THE
EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION?
IF THERE IS A VIOLATION OF A RIGHT, ¿DOES THE VICTIM HAVE

RESPONSABILITY?
Simón Bolívar Valdivieso Vintimilla132
simon.valdivieso@ucuenca.edu.ec
Resumen:
La calificación de la denuncia como maliciosa, cuando la o el Fiscal ha

solicitado el archivo de la investigación es un exceso legislativo. Esto
debido a que cuando el legislador ecuatoriano sanciona la actitud ma-
liciosa del denunciante o del acusador particular se está refiriendo a la
falsa imputación de un delito. Sin embargo, no sanciona la conducta
que atenta con el derecho al honor y al buen nombre, sino la tutela
judicial efectiva, por lo tanto, la convierte en una infracción de ejerci-
cio público de la acción.
En un sistema procesal acusatorio, el ejercicio público de la acción es

de atribución única y exclusiva de la Fiscalía. De modo que, mientras
no se imputa a una persona (formulación de cargos) no hay afección al
derecho porque existe la reserva de la investigación, cuyo quebranto
conlleva un delito.
Palabras clave:
Derecho Penal; denuncia maliciosa; derecho al honor; protección judi-

cial efectiva.
132 Docente de la carrera de Derecho de la Universidad de Cuenca.

LA ACUSACIÓN O DENUNCIA MALICIOSA: ¿LESIÓN AL HONOR O A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA?, DE HABER VULNERACIÓN A UN DERECHO, ¿DEBE RESPONDER LA VÍCTIMA?
Abstract:
The qualification of the complaint as malicious when the Prosecu-

tor has requested to file a case is a legislative excess. This is because
when the Ecuadorian legislator sanctions the malicious attitude of the
complainant or the private accuser is referring to the false imputation
of a crime. However, it does not sanction the conduct that threatens
the right to honor, but the effective judicial protection. Therefore, it
becomes a violation of the public exercise of the action.
In an accusatory procedural system, the public exercise of the action

is an exclusive attribution of the Prosecutor. So, while there is no
formulation of charges, there is no affection to the right because the
investigation is reserved.
Keywords:
Criminal law; malicious complaint; right to honor; effective judicial

protection.
150
Los autores del Derecho Penal moderno han coincidido que, sobre la
base del Principio de la intervención mínima del Derecho Penal, se
debe tipificar fundamentalmente las violaciones a los derechos huma-
nos.
La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estricta-

mente necesaria para la protección de las personas. Constituye el úl-
timo recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales
(COIP, art. 3).
Según el Principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser

la última ratio de la política social del Estado para la protección de los
bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que
puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe
reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica
violenta frente al delito); de ahí que debemos hablar del Principio de
subsidiariedad y del carácter fragmentario del Derecho Penal, que no
es lo mismo.
Según este principio –subsidiario- el Derecho Penal ha de ser la última

ratio, el último recurso a utilizar, cuando otros medios menos lesivos
han fallado. Por tanto, subsidiario en este caso, no significa subordi-
nado, es decir, que el Derecho Penal está por debajo de otras ramas del
ordenamiento jurídico, sino que se utilizará en última instancia.
Y el carácter fragmentario del Derecho Penal significa que no ha de

sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino
sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así pues,
protege contra un fragmento de conductas lesivas, no todas, sólo las
más peligrosas.
Ambos postulados (El Principio de subsidiariedad y carácter fragmen-

tario del Derecho penal) integran el llamado Principio de intervención
mínima.
El tipo penal es, según Welzel, “…La descripción concreta de la con-

ducta prohibida”. Y para que exista un tipo penal –figura delictiva- sin
lugar a dudas debe haber un bien jurídico tutelado. Los bienes jurí-
dicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema (Welzel, 1976).

Que el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos no significa

que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco
que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba de-
terminar la intervención del Derecho Penal.
La exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes

jurídicos” ha desempeñado un importante papel en la discusión de la
reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de que el Derecho
Penal sólo tiene que asegurar determinados “bienes” previamente
dados, como la vida (§§ 211 ss.), la integridad corporal (§§ 223 ss.), el
honor (§§ 185 ss.), la Administración de Justicia (§§ 153 ss.), etc., y de
esa posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción
de la punibilidad en un doble sentido (Roxin, p.57).
Bajo este argumento, nos preguntamos, detrás del delito de “Acusa-

ción o denuncia maliciosa” tipificado y sancionado en el Art. 271 del
Código Orgánico Integral Penal (COIP) ¿Existe la tutela de un derecho
fundamental, tal como está construido ese tipo penal? ¿Es el honor
como derecho subjetivo el que está recibiendo la tutela penal o la
responsabilidad ciudadana alcanza el carácter de derecho subjetivo y
merece por lo tanto esa tutela penal?
Son dos interrogantes que nos planteamos frente a la existencia de

esta figura delictiva o tipo de delito, pues queremos entender que
el tipo o delito tipo en términos de Beling, citado por A. Etcheberry,
como esquema central, que se extrae por abstracción de los rasgos
esenciales en la compleja descripción que la ley hace de los casos con-
cretos en que se aplica la pena, vendría a ser DELITOS CONTRA LA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que se inscribe dentro del epígrafe de
DELITOS CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIUDADANA (art. 83, CRE).
Un primer acercamiento a la interrogante planteada y partiendo de

la cita doctrinaria de Roxin, nos permite afirmar que el tipo penal
de “Acusación o denuncia maliciosa” al estar ubicado dentro del tipo
“Delitos contra la tutela judicial efectiva”, está tutelando como
bien jurídico la administración de justicia, puesto que también
están inmersas figuras delictivas o tipo de delitos como el prevaricato,
el perjurio y falso testimonio, el fraude procesal, entre otros (COIP, art.
276 – 286) Ergo, la administración de justicia es un derecho que se lo
evidencia en el contenido del Art. 75 de la Constitución de la Repúbli-
ca.133
133 Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inme-
diación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
152
Una segunda lectura nos lleva a concluir que el derecho al honor y

al buen nombre134 no tiene la tutela penal en los términos de
la construcción del tipo penal que es materia de comentario,
tanto más que el ejercicio de la acción penal frente a esta conducta
es de ejercicio público de la acción135 y no de ejercicio privado136 por
cuanto no está en el repertorio de delitos que deben ser juzgados con
el procedimiento previsto para el ejercicio privado de la acción.
Si no es el honor como derecho subjetivo el que recibe la tutela penal

en esta figura delictiva, como es que quien denuncia un hecho,
debe responder por la malicia y no quien ejerce la acción
penal (fiscal) por un lado, y por otro, como es que se puede vul-
nerar un derecho cuando la acción penal no ha nacido, sino
está siendo ese hecho investigado por la Fiscalía y tiene la reserva que
establece el Código Orgánico Integral Penal.137
Estos planteamientos solo pueden ser dilucidados partiendo del ele-

mento histórico de la calificación de la denuncia o acusación como
maliciosa, y de la doctrina por supuesto.
A quien con un 99 % de probabilidad parte de la idea de que los he-

chos lesivos del honor que sobre otro difunde son falsos habrá que
castigarle, cuando efectivamente lo sean, por difamación intencional
o a sabiendas (§ 187) y no sólo por maledicencia o difamación no a
sabiendas. (§ 186). Con esa premisa doctrinaria, también ponemos a
consideración otros aspectos.
¿Será entonces el mero denunciante que no realiza

imputación el que deba responder por malicia y afección a la
tutela judicial efectiva? cuando a quien le corresponde investigar
y ver si el hecho reviste el carácter de delito, y de ser el caso imputar
y acusar es la Fiscalía, conforme el estándar constitucional 195, tanto
más que no es el honor el bien jurídico tutelado en ese tipo penal.
El libro Segundo del Código Penal (1938) en el Título Séptimo, regula-

ba tres tipos penales relacionados con la honra puesto que el epígrafe
del Título VII decía “De los delitos contra la honra”, Capítulo Único,
“De la injuria”, a saber: injuria, difamación y calumnia, cada cual, con
sus características particulares, considerada la honra tanto en el as-
pecto individual como en el aspecto social y público.
134 Art. 66.18 Constitución de la República

135 Art. 410 COIP
136 Art. 415 COIP
137 Art. 584 COIP

El Art. 494 del Código Penal (1938) que estaba dentro del Capítulo de
la Injuria y del título de los “Delitos contra la honra”, señalaba, “Se-
rán reprimidos con prisión de tres meses a tres años y multa de seis
a treinta y un dólares de los Estados Unidos de Norte América,
los que hubieren propuesto una acusación judicial, o he-
cho denuncia, que no hubiesen sido probadas durante el
juicio.”. Es decir, la falsa imputación de un delito se sancionaba como
una conducta lesiva al bien jurídico honra u honor, y de ahí que se tra-
taba procesalmente de un delito de ejercicio privado de la acción (CPP,
2000). (el acentuado me corresponde).
Y es que efectivamente conforme la redacción de la vieja norma penal

(1938) la delación de un hecho que motivó el inicio de un proceso
penal cuyo resultado fue la ratificación del estado de inocencia (sen-
tencia absolutoria) o el sobreseimiento definitivo (CPP 1983) daba
lugar a que se califique la malicia o la temeridad138, porque la forma
como se iniciaba el proceso penal podía ser sobre la base de una de-
nuncia o acusación particular con las que el juez penal dictaba el auto
cabeza de proceso o auto de incoación en forma directa en contra de
una persona, es decir la imputación nacía de la voluntad del
denunciante o del acusador particular. Esto refiriéndonos a los
delitos de acción penal pública.
No es aplicable la calificación –malicia o temeridad- para el Códi-

go de Procedimiento Penal (2000) y para el Código Orgánico Integral
Penal (2014) tanto para la denuncia como para la acusación particular,
porque simplemente quien realiza la imputación es el órgano acusador
público que es la Fiscalía, el que tiene el ejercicio de la acción penal
sobre la base de la investigación que realiza o sobre la calificación de
flagrancia realizada por el órgano jurisdiccional. Con la imputación
fiscal –formulación de cargos- se abre la posibilidad de que el ofendi-
do (CPP 2000) o la víctima (COIP 2014) pueda presentar la acusación
particular, es decir exhibir su pretensión resarcitoria.
Y claro, en lo atinente a los delitos de acción penal privada

que tenían como antecedente la querella, sin lugar a dudas que la
calificación de malicia y temeridad tiene bastante lógica; apreciación
que también es aplicable al Código de Procedimiento Penal (2000) y al
COIP (2014) al tratarse de infracciones de ejercicio privado de la ac-
ción, ya que la pretensión punitiva la tiene el ofendido (CPP 2000) y la
víctima (COIP).
138 La calificación de temeridad daba lugar demandar daños y perjuicios en juico verbal
sumario.
154
El Código Orgánico Integral Penal (COIP) en la SECCIÓN SÉPTI-

MA tipifica y sanciona el delito de calumnia, único tipo penal
relacionado con ese derecho fundamental que es el honor y
el buen nombre, cuando en el art. 182 señala, “…La persona que, por
cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en contra
de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a
dos años…”.
En el Art. 396 regula la figura de la injuria como una con-

ducta contravencional de cuarta clase, cuya sanción es la pena
privativa de libertad de quince a treinta días, describiendo como in-
fracción, “La persona que, por cualquier medio, profiera expresiones
en descrédito o deshonra en contra de otra…”.
Es decir el mismo bien jurídico protegido tiene distinta tu-

tela penal. En un caso, la falsa imputación de un delito, es delito de
ejercicio privado de la acción, y el proferir (palabra) expresiones en
descrédito o deshonra es una contravención. Consiguientemente no
existe injuria por escrito, si nos atenemos gramaticalmente al sentido
del término proferir.
Cuando el legislador sanciona la actitud maliciosa del denunciante o

del acusador particular (Art. 271 COIP) se está refiriendo a la falsa
imputación de un delito, sin lugar a dudas; sin embargo, a esa
conducta la ubica, no como conducta que atenta con el de-
recho al honor y al buen nombre, sino como lesiva de la tutela
judicial efectiva, por lo tanto la convierte en una infracción de
ejercicio público de la acción.
Este delito no tiene sentido en un sistema procesal penal

acusatorio como el que abraza el Código Orgánico Integral
Penal, puesto que el ejercicio público de la acción es de atribución
única y exclusiva de la Fiscalía como ya anotamos anteriormente. Y
es que el tipo penal del fenecido Código Penal (1938) que se refería a
la calumnia procesal o judicial (Art. 494) tenía mucho sentido por el
análisis ya realizado, puesto que la acusación particular y la denuncia
permitían iniciar el proceso penal a través del auto cabeza de proceso,
y de ahí las expresiones “los que hubieren propuesto una acusación
judicial, o hecho denuncia, que no hubiesen sido probadas
durante el juicio” (el acentuado me corresponde).
Este delito tampoco tiene sentido si es que el bien jurídico

que se tutela no es el honor de la persona, sino la administra-
ción de justicia y con más precisión la responsabilidad ciudadana

que está desarrollada en el Art. 83 de la Constitución de la República

(2008), puesto que tipos penales como la calumnia judicial o procesal
(Art. 271 COIP), prevaricato de los jueces (Art. 269 COIP), perjurio y
falso testimonio (Art. 270) y fraude procesal (Art. 272 COIP) están
en relación directa con esos deberes y responsabilidades ciudadanas
como: “…Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legí-
timas de autoridad competente…Ama killa, ama llulla, ama shwa. No
ser ocioso, no mentir, no robar… Asumir las funciones públicas como
un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la auto-
ridad, de acuerdo con la ley… Ejercer la profesión u oficio con sujeción
a la ética…”, amén de “…Administrar honradamente y con apego irres-
tricto a la ley el patrimonio público, y denunciar y combatir los actos
de corrupción…”; que está en relación directa con los “Delitos contra
la eficiencia de la administración pública” como el peculado, la concu-
sión, por ejemplo, que están dentro del epígrafe de los “Delitos contra
la responsabilidad ciudadana” y en el que se inscribe el delito tipo del
Art. 271, que el legislador lo etiqueta como “Acusación o denuncia
maliciosa”.
Si el legislador insiste en que se debe calificar la denuncia o

acusación, de ser el caso quien debe responder es la o el fiscal
que formula cargos, es decir imputa autoría o participación a una
persona; abre la puerta para la presentación de la acusación particular
y luego acusa.
Y todo ello, porque, si es que no formula cargos el fiscal, no

hay posibilidad de que la víctima puede deducir acusación,
y mientras no imputa a una persona (formulación de cargos) no hay
afección al derecho de la persona porque existe la reserva de la in-
vestigación y cuyo quebranto conlleva un delito como el tipificado y
sancionado en el Art. 180 del COIP, cuando dice, “Difusión de infor-
mación de circulación restringida.- La persona que difunda informa-
ción de circulación restringida será sancionada con pena privativa de
libertad de uno a tres años… Es información de circulación restringida:
2. La información producida por la Fiscalía en el marco de una investi-
gación previa…”.
La calificación de la denuncia como maliciosa, cuando la o el

Fiscal ha solicitado el archivo de la investigación es un exceso
legislativo que a la postre ha convertido a los jueces como instrumen-
tos para la persecución política en contubernio con la Fiscalía en algu-
nos casos.
156
Si un fiscal dice que el hecho no constituye delito eso no le vincula al

denunciante, porque la obligación de la Fiscalía es justamente aquella
de investigar y ver si el hecho está en el repertorio de delitos y existen
elementos para atribuir participación a una persona, pero, lastimosa-
mente el legislador cuando dice, la persona que proponga una denun-
cia, pone un freno al combate a la corrupción, llevando a la impunidad
muchos hechos y claro, abre la puerta para la retaliación.
La historia temprana del Ecuador nos da la razón a lo que estamos

afirmando. Se califica como maliciosa una denuncia, cuya investiga-
ción ha sido solicitada por el Fiscal, es decir durante la investigación
previa. Se ordena el enjuiciamiento penal, se sentencia en contra del
“malicioso” denunciante, pero pasado el tiempo sucede que esos he-
chos han sido ciertos, ¿quién responde?
En conclusión, ese tipo penal tal cual está construido, a la luz del De-
recho Penal Contemporáneo y la Constitución de Montecristi no tiene
sentido. Ergo, si queremos hablar de tutela penal de los derechos será
la o el fiscal que realiza una imputación quien responda por la malicia,
más nunca el denunciante o la víctima-denunciante. Y peor aun cuan-
do se ordena el archivo de la investigación.

BIBLIOGRAFÍA:
Etcheberry, A. (1977). Derecho Penal, Tomo I, Parte General.

Editora Nacional Gabriela Mistral: Santiago de Chile.
Roxin, C. (1997). Derecho Penal Parte General, Tomo I. Editorial

Civitas: Madrid.
Welzel, H. (1976). Derecho Penal Alemán. Editorial Jurídica de

Chile: Santiago de Chile.
Consulta Normativa:
Constitución de la República del Ecuador, 2008
Código Orgánico Integral Penal, 2014
Código de Procedimiento Penal, 1983
Código de Procedimiento Penal, 2000
Código Penal, 1938
158
Wilson Fernando Sánchez Loja
Alicia Andrea Salinas Quituisaca
MODALIDADES ALTERNATIVAS DE ACOGIMIENTO DE NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL CONTEXTO ECUATORIANO
ALTERNATIVE MODALITIES OF FOSTERING CHILDREN AND

ADOLESCENTS IN THE ECUADORIAN CONTEXT
Wilson Fernando Sánchez Loja139.
Fernando.sanchez@ucuenca,edu.ec
Alicia Andrea Salinas Quituisaca.
aly92_saly@hotmail.com
Resumen.
El acogimiento institucional en niños, niñas y adolescentes, en al-

gunos países, en especial Ecuador, es una medida legal, temporal de
protección y transitoria que busca la garantía de los derechos; sin
embargo, está se convierte en una medida que vulnera los derechos,
por la prolongada permanencia en las instituciones, en las denomina-
das ”casas de acogida”. Esta medida, en la mayoría de casos no aborda
aspectos de origen o procedencia del niño, niña y adolescente como:
edad, género, cultura, idioma, entre otras; siendo ubicados en casas de
acogida que no responden al interés superior o especificidad del suje-
to. En Ecuador la medida legal de mayor aplicación es el acogimiento
institucional. El presente artículo es un documento de revisión y
análisis bibliográfico que busca presentar una visión general sobre las
modalidades alternativas de acogimiento en otros países, haciendo ver
sus aspectos positivos como negativos y su aplicabilidad en Ecuador.
Palabras claves: modalidad, acogimiento institucional, niños, niñas

y adolescentes.
139 Profesor de la Universidad de Cuenca.

Abstract.
The institutional reception of children and adolescents, in many

countries and especially Ecuador, is a legal, temporary and transitory
protection measure that seeks the guarantee of rights; however, it
becomes a measure that violates rights, due to the prolonged per-
manence in institutions, in the so-called “shelters”. This measure, in
most cases, does not address aspects of origin or origin of the child
and adolescent such as: age, gender, culture, language, among others;
being located in foster homes that do not respond to the superior
interest or specificity of the subject. In Ecuador, the legal measure
with the greatest application is institutional care. The present article
is a bibliographic review and analysis document that seeks to present
a general vision about the alternative modalities of fostering in other
countries, showing its positive and negative aspects and its applicabil-
ity in Ecuador.
Keywords: modality, institutional reception, children and adoles-

cents
160
INTRODUCCIÓN.
El objetivo de este trabajo busca dar a conocer la situación actual de la

niñez y adolescencia que se encuentra bajo la modalidad de “acogimien-
to institucional”; con una mirada desde las modalidades alternativas de
acogimiento, aplicadas en otros países, en comparación a la situación
del Ecuador, para lo cual se ha trabajado con la siguiente metodología,
se realizó una recopilación y análisis de fuentes bibliográficas de artícu-
los científicos, investigaciones referentes al tema, que permitió conocer
los diversas tipos de cuidado alternativo con respecto al acogimiento
institucional, que son aplicados en países como España, Argentina,
Portugal, México y Ecuador, posteriormente organizar el documento y
presentarlo en orden de ideas y sus respectivas conclusiones.
Las modalidades de acogimiento son de “índole técnica y no estableci-

das por la ley” (Del Valle, Bravo, & López, 2009). Además, es considera-
da como una “clasificación de las proposiciones atendiendo a su posi-
bilidad, problematicidad, etc., o a la clase de afirmación que contiene”
(Salvat, 2004). Del mismo modo Cantwell, Davidson, Elsley, Milligan,
& Quinn (2012) las modalidades alternativas de cuidado de los niños,
plantean que son proceso claves para garantizar su acogimiento, úni-
camente cuando sea necesario y apropiado, respecto de las necesida-
des y circunstancias del niño el contexto más apropiado.
En tal sentido, García Villaluenga (1993) afirma que el acogimiento es

“incorporar al menor en una familia distinta a la suya, donde pasa a
formar parte de ella sin mantener vínculo alguno, pues esta familia se
encargaría de su alimentación, educación y formación” (p.96). De igual
manera, se encuentra que el “Acogimiento atribuye a una institución
(acogimiento institucional) o a una familia o persona (acogimiento
familiar), la GUARDA sobre los menores ´desamparados´ (sometidos a
la TUTELA de la Entidad Pública) o de los ´desatendidos´ (sometidos a
la GUARDA de la Entidad)” (García Villaluenga, 1993, p.96).
Con respecto a las definiciones citadas se determina que las modalida-

des de acogimiento, son propuestas generadas desde los profesionales
o equipos técnicos de las instituciones que buscan incorporar un cui-
dado alternativo para niños, niñas y adolescentes que se encuentran
desamparados o desatendidos por su familia, mismas que puede darse
en otro entorno alternativo al acogimiento institucional que no se
encuentra determinado por las normativas legales, con el propósito de
que sea cuidado y protegido mientras se resuelve la situación legal.

Las modalidades alternativas de cuidado buscan cambiar el esquema

asistencialista de las instituciones, del mismo modo pretende pre-
venir la separación de padres, madres, hijas, hijos, hermanas y her-
manos (Cantwell, Davidson, Elsley, Milligan, & Quinn, 2012). Es decir
que todo niño, niña y adolescente debe hacer efectivo su derecho a
vivir en familia (Asamblea Constituyente, 2008).
1. DESARROLLO
Para el presente trabajo se ha seleccionado el tema: modalidades

alternativas de acogimiento de niños, niñas y adolescentes en el
contexto ecuatoriano, para lo cual se citará los siguientes docu-
mentos. En primer lugar el trabajo de Leticia García Villaluenga,
con el tema “Acogimiento familiar como recurso de protección de
menores”. En segundo lugar, el trabajo de Jorge F. del Valle, Amaia
Bravo & Mónica López, titulado “Acogimiento familiar en España:
implantación y retos actuales”. En tercer lugar el trabajo de Sónia
Rodrigues, María Barbosa Ducharne, Jorge F. del Valle, quienes
analizan “La calidad del acogimiento residencial en Portugal y el
ejemplo de la evolución española”. En cuarto lugar, el trabajo de
Isabel María Bernedo Muñoz, et, con el título “Acogimiento familiar
de urgencia: resultados e implicaciones”. En quinto lugar, el trabajo
de Carolina Farias Carracedo & Douglas Marlon Arévalo, quienes
aportan resultados obtenido de la investigación denominada: El
“Estado Mamá”: estudio histórico del Acogimiento Familiar en Men-
doza (Argentina). En sexto lugar, el trabajo de Gaudencio Rodríguez
Juárez, quien analiza “la situación de los niños, niñas y adolescen-
tes privados de cuidados parentales en México”. En séptimo lugar,
el trabajo del Ministerio de Inclusión Económica y Social del Ecua-
dor, quien aportan resultados obtenidos de la investigación titulada
“Acogimiento institucional. Causas y repercusiones de la perma-
nencia indefinida de niños, niñas y adolescentes en las entidades
de acogimiento, públicas y privadas”. Y por último, se menciona el
trabajo de Alicia A. Salinas, con el tema “Características familiares
que influyen para el acogimiento institucional de los niños, niñas y
adolescentes”.
162
2. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN.
García Villaluenga (1993), plantea que en España, años atrás, las cau-
sas del abandono de la infancia se debían a “circunstancias relaciona-
das con el honor y la presión social contra la procreación de hijos fue-
ra del matrimonio”, ocasionando el alojamiento en albergues u otras
familias, dadas en esa época.
Según Villaluenga (1993) “el abuso de autoridad de sus padres o tu-

tores, la imposibilidad de prestarles asistencia material o afectiva, la
carencia de padres o tutores, otras causas particulares psicológicas,
sanitarias o educativas que aconsejen el apartamiento temporal, tran-
sitorio o permanente de los padres, o como modo de justificar y con-
trolar situaciones de hecho”, generaba la separación de niños, niñas y
adolescentes del medio familiar.
La autora menciona que el acogimiento puede acoplarse a las múltiples

necesidades que presenta la población, ya que se caracteriza por ser
flexible. El acogimiento al que hace referencia, se clasifica en: institu-
cional, familiar, simple, de corta, larga duración e indefinida. La primera
modalidad aplica únicamente cuando la familia no es apta para el cui-
dado y protección de la niñez o cuando el acogimiento familiar no es
posible, determinando así la separación del niño, niña o adolescente de
su vínculo familiar. La segunda, es decir el acogimiento familiar se de-
termina como una medida de protección temporal previo al acogimiento
institucional, buscando que el niño, niña o adolescente crezca dentro
una familia. Mientras que el acogimiento simple, se define como una
medida temporaria en la cual se determina la posible reinserción familiar
de la niñez y adolescencia dependiendo de las causas de su acogimiento.
Finalmente, el acogimiento de corta duración se caracteriza por no exce-
der los seis meses, mientras que el acogimiento de larga duración supera
los seis meses. Por último el acogimiento indefinido o permanente se
enfoca en el cuidado de aquella población que no pudo retornar a su
familia y no es apta para la adopción (García Villaluenga, 1993).
Del Valle, Bravo, & López (2009) señalan que toda aquella población
infantil que necesite de una familia puede ser acogida por otra similar
a la de su origen, es decir, con características similares como su cul-
tura, etnia, entre otras. Con el fin de que ésta se haga responsable de
su cuidado y educación como también de sus otras necesidades. Los
autores sugieren otras modalidades como: familia extensa, familia
ajena, de urgencia (diagnóstico) y especializado.

En la primera, se distingue por ser uno de los familiares cercanos del

niño, niña o adolescentes, ya sea por consanguinidad o afinidad, quien
asume su cuidado. A diferencia de la segunda, que se caracteriza por
ser una familia ajena a su familia biológica. Mientras que la de urgen-
cia, es similar a una casa hogar de primera acogida donde el niño, niña
o adolescentes permanece por un tiempo corto hasta determinar la
modalidad adecuada para sus necesidades. Por último, el acogimiento
especializado se aplica en los casos que requieran una mayor atención
del niño, niña o adolescente, sea éste por “motivos de salud, proble-
mas de desarrollo, o bien situaciones de difícil acogida” (Del Valle,
Bravo, & López, 2009).
En base a la investigación de acogimiento familiar en España, se pue-

de rescatar que en los casos de acogimiento en familia extensa, son
los abuelos quienes asumen el cuidado del niño, niña o adolescente,
donde la duración de su acogimiento supera los cinco años, mientras
que en la familia ajena tiene una duración aproximadamente de tres
años cinco meses. Razón por la cual, el cese del acogimiento aproxi-
madamente se presenta en un 25% en la familia ajena, siendo muy
distinta al de familia extensa en un 17% (Del Valle, Bravo, & López,
2009, p. 39).
Rodrigues, Barbosa-Ducharne, & Del Valle, (2013), señalan que el aco-

gimiento residencial en Portugal tomó origen como acogida de larga y
corta duración, donde el primero tenía una duración superior a los seis
meses en hogares denominados para niños y jóvenes (LIJ) y el segundo
se daban en hogares temporales (CAT) por un tiempo no superior a los
seis meses. Ambas modalidades de acogida son “instituciones privadas
de solidaridad social”, debido a que el Estado contribuía económica-
mente a estas instituciones.
El acogimiento residencial en Portugal evoluciona históricamente,

suplantando las modalidades anteriores por un tipo de acogimiento
denominado modelo institucional, modelo familiar y modelo especia-
lizado. Siendo similar a lo que se plantea en el trabajo Del Valle, Bra-
vo, & López (2009) de acogimiento familiar en España, puesto que su
evolución llevó consigo a que se integren equipos técnicos formados
por educadores, psicólogos y trabajadores sociales, con el propósito de
brindar servicios acorde a las características, necesidades y etapas de
desarrollo de sus usuarios, como también contar con espacios cómo-
dos y tranquilos que permita al niño, niña o adolescente, desarrollarse
en estos entornos sin problema alguno (Rodrigues, Barbosa-Ducharne,
& Del Valle, 2013).
164
En la investigación de la provincia de Málaga – España se determinó

que el acogimiento familiar de urgencia es el que sobresale, debido a
que éste se caracteriza por su buen funcionamiento e intervención
(causas, duración y visitas de los familiares), mientras que el acogi-
miento residencial disminuía las posibilidades de que los niños y niñas
retornen a su familia de origen, dificultando así la integración de éstos
socialmente. De igual manera, encontramos que los adolescentes aco-
gidos bajo la modalidad residencial, presentaban severos problemas de
conducta, que el de otras modalidades. Es por ello, que el acogimiento
familiar, fue considerado como el más adecuado para el desarrollo
físico y emocional, es decir, permite que mantenga sus lazos familiares
y comunitarios mediante la convivencia y su integración al entorno
familiar. Su finalidad es proporcionar a esta población una atención
inmediata y el tiempo necesario y evitar que permanezcan en una
institución. Dentro de los motivos más frecuentes que genera el ingre-
so a esta modalidad de acogimiento se identifica el maltrato y droga-
dicción de los padres, ocasionando abandono y negligencia. (Bernedo
Muñoz, Fuentes Rebollo, Salas Martínez, & García Martín, 2013).
De los trabajos analizados se determina que las normativas legales en

España, contemplan dos medidas de protección que ampara la niñez y
la adolescencia que se encuentran en situación de desamparo o aban-
dono, siendo éstas, institucional y familiar, prevaleciendo de manera
significativa el acogimiento institucional.
Se reconoce además, otras modalidades de acogimiento que están

siendo utilizadas en el cuidado de niños, niñas y adolescentes, que no
están contempladas dentro del marco legislativo. Estas modalidades
se crearon con el propósito de evitar largos períodos de permanencia
de niños, niñas y adolescentes en instituciones de acogimiento, y
fortalecer sus vínculos familiares, sociales, culturales y comunitarios.
En este caso es necesario señalar que las causas de acogimiento son
el maltrato, negligencia y abuso de los padres (adultos) hacia sus hijos,
razones por las que pierden el cuidado parental, generando una per-
manencia, en un tiempo indefinido.
A su vez Farias-Carracedo & Marlon Arévalo (2017) en Mendoza

(Argentina) las instituciones religiosas o sociedad de beneficencia
asumían el cuidado de los niños “abandonados o en peligro”, muchas
de ellas percibían una remuneración por parte del Estado. Estas ins-
tituciones se denominaban “macro hogares” debido a que contaban
con un espacio amplio y propio, donde acogían a grandes grupos de
niños y niñas de acuerdo a su edad y género, quienes vivían dentro del
mismo espacio en casas separadas. A su vez contaban con servicios

de salud y educación, como también de una iglesia dentro de ella. No

obstante esta modalidad de acogimiento, no era vista como adecuada
para el desarrollo físico e integral de los niños, niñas y adolescentes a
causa de la institucionalización prolongada, ocasionando “dificultades
emocionales y dificultades para establecer vínculos interpersonales y
contactos con el mundo exterior a la institución”.
Los autores señalan que anteriormente las causas de abandono de

niños y niñas en Mendoza, se generaban principalmente por condicio-
nes derivadas de la pobreza, mientras que en la actualidad, los casos
se dan por maltrato y abuso sexual dentro del entorno familiar. Por el
contrario, es evidente diferenciar que en el Salvador, las razones que
generan el abandono son por “orfandad, migración, violencia, movili-
zación forzada, dificultades o falta de oportunidades educativas, etc.”
(Farias-Carracedo & Marlon Arévalo, 2017).
Además, los autores presentan una revisión breve de las modalidades

de acogimiento que fueron sustituyendo a los “macro hogares”, en
este sentido, se catalogaron tres programas denominados: “Amas
Externas”, “Familias Cuidadoras” y “Pequeños Hogares”. El primer
programa fue creado, con el objetivo de brindar un cuidado individual
y especializado a los niños y niñas de entre 0 a 6 años, priorizando
aquella población que tenía algún problema de desarrollo físico o
padeciera de alguna enfermedad que necesitaba de un cuidado perso-
nalizado. Vale destacar que esta modalidad se implementó buscando
evitar la institucionalización prolongada en casas hogares y permitir
que el niño o niña conviva con otra familia. El objetivo principal del
programa era sustituir a la madre con una figura maternal, mientras
se resolvía la situación y posterior reinserción familiar; y, en los casos
que no sea posible restablecer los lazos con su familia de origen se
optaba por la adopción.
Las Familias Cuidadoras mantenían cierta similitud con el programa

Amas Externas, se distinguió dos subgrupos, el uno conocido como
Familias Cuidadoras Comunes, dirigido a los grupos de hermanos de
entre 0 a 16 años de edad que tuvieran la posibilidad de retornar a
su familia de origen, y, el otro de Familias Cuidadoras Preferenciales
dirigidas a niños, niñas y adolescentes de entre 0 a 21 años con disca-
pacidad física o mental sea ésta leve o severa, donde las posibilidades
de su reinserción son casi nulas, por lo que su institucionalización es
indefinida.
Pequeños hogares fue un programa dirigido al cuidado de grupos de

hermanos y niños procedentes de los macro hogares. Incluye la moda-
166
lidad de Egreso Protegido dirigido a adolescentes de entre 15 a 20 años

de edad de ambos sexos, que no cuentan con referentes familiares,
permitiéndoles obtener su autonomía y dar paso a que se “incorporen
al medio laboral y social” (Farias-Carracedo & Marlon Arévalo, 2017).
De acuerdo al artículo realizado en Mendoza (Argentina), se puede

apreciar que en el transcurso de los años se ha logrado grandes avan-
ces en las modalidades de acogimiento. Donde el acogimiento institu-
cional es sustituido por el acogimiento en familia, que se encarga de
acoger a los niños y niñas desprotegidos o abandonados, permitién-
doles vivir en un entorno similar al de una familia que brinde los cui-
dados y protección. No obstante, estos casos permanecían bajo esta
modalidad por un tiempo prolongado, y muchos de ellos sin haber
tenido una orden judicial. Cabe mencionar, que en comparación con
los trabajos citados de otros países, éste se desliga de la modalidad
institucional, es decir, la población no permanece en un lugar cerrado,
garantizando que se mantengan sus relaciones familiares, sociales y
culturales en su lugar de origen.
En el trabajo de Rodríguez Juárez (2016) basado en una investigación

referente al origen de las instituciones que acogen a niños, niñas y
adolescentes en México, se obtuvo del censo realizado por el “Sistema
Nacional DIF” en el año 2011, que aproximadamente 412.000 niños,
niñas y adolescentes permanecían sin el cuidado de los padres o tuto-
res, de éstos 18.533 a 29.000 niños, niñas y adolescentes mexicanos
se encontraban acogidos en instituciones residenciales, y como sus
principales causales de ingreso: “abandono, maltrato y exposición”.
Las causas que ocasionan la institucionalización innecesaria y la pér-

dida del cuidado parental, se debe a que los niños, niñas y adolescen-
tes son expuestos a “pobreza, la discriminación y exclusión, factores
que a su vez, pueden hacerlos más vulnerables al abuso, explotación
y abandono”, como también pueden ingresar a “solicitud de los pro-
pios padres y familiares”. Mientras, que otros casos corresponden a
“violencia familiar, abandono o por callejización”, siendo necesario
internarlos para su protección. De igual manera, se ha identificado que
las instituciones se basan únicamente en un enfoque asistencialista,
es decir, cubrir las necesidades inmediatas como alimentación, vesti-
menta y vivienda; mientras que otras prioridades como el afecto y la
convivencia familiar son vulnerados (Rodríguez Juárez, 2016).
Con referencia a lo antes expuesto, la situación de la niñez y adoles-

cencia mexicana es compleja, considerando el contexto del país, que
de alguna manera se ve afectado y reflejado en los casos de institu-

cionalización, que adoptan un acogimiento institucional innecesario

de niños, niñas o adolescentes. Llama la atención que el ingreso de
un niño, niña o adolescente a una institución de acogida se la aplique
como primera alternativa. Además, en la investigación resalta que
estas instituciones carecen de recursos materiales y profesionales,
además sus servicios se basan en un enfoque asistencialista. Estas
razones ubican a los niños, niñas y adolescentes en una situación de
vulnerabilidad que afecta su desarrollo integral.
En torno a Ecuador, en el contexto nacional y local, el Ministerio de In-

clusión Económica y Social, MIES (2013) realiza una investigación donde
analiza la situación de la niñez y adolescencia ecuatoriana, que se en-
cuentran bajo la modalidad de acogimiento institucional, como medida
de protección dispuesta por la autoridad judicial competente a favor del
niño, niña o adolescente, ante situaciones de riesgo o vulneración de sus
derechos, justificando de este modo la privación de su medio familiar.
Así mismo, identifica como primera causa de ingreso de niños, niñas

y adolescentes en esta modalidad el maltrato y violencia, que corres-
ponde al 28% de la población analizada; la segunda causa es la negli-
gencia parental con un 17%; la tercera es el abuso sexual, violencia y
atentado al pudor que corresponde al 16%; y, por último el abandono
con un 15%. La investigación identifica otras causas con porcentajes
menores, como: consumo de drogas, privación de la libertad de los
padres, la trata, extravió o la explotación laboral de niños, niñas y ado-
lescentes (que corresponde al 5%).
En el estudio, se reconoce que una de las problemáticas a nivel mun-

dial que afecta a la niñez y adolescencia es el bullying con el 1%.
Mientras que el 2% se enfoca en otras respuestas que corresponde a
mendicidad y callejización. Sin omitir que una limitación para cual-
quier modalidad de acogimiento sea ésta institucional o familiar es la
pobreza o situación económica de los progenitores y familiares, como
motivo de privación del medio familiar; se identificó ciertos actores
que frecuentemente vulneran los derechos de niños, niñas y adoles-
centes: padres de familia con el 71%; madres, maestros y tutores con
el 11%; y, Estado, la sociedad, comunidad, adultos en general y los
pares (Ministerio de Inclusión Económica y Social, 2013, p.64).
Según el MIES existen tres modalidades que albergan aproximada-

mente 4.511niños, niñas y adolescentes en el Ecuador, ubicados de
la siguiente forma: acogimiento institucional (68% que corresponde a
3.070 niños, niñas y adolescentes); acogimiento familiar (19,97% que
corresponde a 638 niños, niñas y adolescentes); casa familia (11,97%
168
que aproximadamente representa a 540 niños, niñas y adolescentes

acogidos). (Ministerio de Inclusión Económica y Social, 2013).
La modalidad que predomina es el acogimiento institucional que rompe

con el vínculo familiar, comunitario, social y de pares, que son priorita-
rios para el desarrollo de la niñez y adolescencia; vinculado con estas
ideas, la permanencia prolongada en una institución de circuito cerrado
genera aspectos negativos en el desarrollo psicosocial del niño, niña y
adolescente, que a lo largo del tiempo tiene consecuencias tales como
ansiedad, inestabilidad emocional y baja autoestima, siendo los princi-
pales vulneradores o violentadores de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes son los padres, madres, maestros y la comunidad.
Salinas (2016) afirma que el Acogimiento Institucional es considerado

una medida de protección que busca garantizar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, establecidas en las normativas legales a
nivel internacional y nacional. Dentro del primero está la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, seguido por la Convención de las
Naciones Unidas de los Derechos de los Niños y como último el Con-
venio de la Haya; dentro del marco ecuatoriano existen normativas le-
gales como la Constitución del Ecuador (2008) y el Código de la Niñez
y Adolescencia (2003), que fueron creadas para promover, garantizar,
exigir el cuidado y desarrollo integral de la niñez y adolescencia desde
un enfoque de derechos.
El Código de la Niñez y Adolescencia (2003), se encuentra dividido

en cuatro libros; el Libro III, Título VI hace mención a las Medidas de
Protección en su (art. 215) como acciones a desarrollarse, mediante un
proceso administrativo o judicial, a favor del niño, niña o adolescente
en aquellas situaciones de vulneración de sus derechos por acción u
omisión del Estado, la sociedad, sus progenitores o responsables o del
mismo niño, niña o adolescente. Teniendo en cuenta que la autoridad
encargada de dictar las medidas de protección son: la Junta Cantonal
de Protección de Derechos y el Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adoles-
cencia. La primera autoridad, es la encargada de dictar medidas admi-
nistrativas y el segundo se encarga de dictar las medidas judiciales,
dentro de esta última se distingue dos medidas temporales de acogi-
miento: familiar e institucional (p. 61).
El acogimiento familiar según el (art. 220) se define como “una medida

temporal de protección dispuesta por la autoridad judicial, que tiene
como finalidad brindar a un niño, niña o adolescente privado de su medio
familiar, una familia idónea y adecuada a sus necesidades, características
y condiciones”. En efecto, el acogimiento institucional según el (art. 232)

es considerado como “una medida transitoria de protección dispuesta

por la autoridad judicial, en los casos en que no sea posible el acogimien-
to familiar, para aquellos niños, niñas o adolescentes que se encuentren
privados de su medio familiar. Esta medida es el último recurso y se cum-
plirá únicamente en aquellas entidades de atención debidamente autori-
zadas” (Código de la niñez y adolescencia, 2003, pp. 63-65).
En este caso es importante mencionar que el acogimiento institucional

según el Código de la Niñez y Adolescencia en su (art. 233) se puede dar
por terminado por las siguientes razones: 1) Reinserción del niño, niña o
adolescente a su familia biológica; 2) Acogimiento familiar; 3) Adopción
de niño, niña o adolescente; 4) Emancipación legal del acogido; y, 5)
Resolución de la autoridad competente que lo dispuso (2003, p. 65).
La causal que prevalece para dar por terminado el acogimiento es la

resolución dictada por la autoridad judicial; seguida de la emancipa-
ción y reinserción al vínculo familiar; y como última y poco probable
el acogimiento familiar y la adopción; siendo el Estado, la institución
acogiente, la familia y la sociedad, los responsables de velar y garanti-
zar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La norma técnica del MIES (2014) identifica en tres ciudades de la

Zona 6 del Ecuador, la existencia de catorce instituciones de acogi-
miento para niños, niñas y adolescentes, que se distinguen por las
siguientes características: edad, género, población con y sin discapaci-
dad; no obstante se maneja la modalidad de acogimiento institucional
que se encuentra establecida en las leyes ecuatorianas.
A partir del análisis realizado se identifica que las casas de acogida

por su modalidad de acogimiento, infraestructura, equipos técnicos y
presupuesto no garantizan algunos derechos y principios de los niños,
niñas y adolescentes como: idoneidad, especificidad e interés supe-
rior, la diversidad étnica y cultural, igualdad y no discriminación; en
consecuencia los niños, niñas y adolescentes son ubicados en espa-
cios físicos sin considerar los siguientes los siguientes factores: fami-
liar, educativo, social, cultural, étnico, comunitario y religioso; en este
contexto los niños, niñas y adolescentes deben “acoplarse, adaptarse
o acostumbrarse” a la institución donde la autoridad dispone.
Considerando estas características y situaciones que viven los niños,

niñas y adolescentes que se encuentran bajo esta modalidad, se hace
necesario considerar el documento “Avanzando en la implementación
de las directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los
niños” en el cual, Cantwell, Nigel & et al, plantean un enfoque de de-
170
rechos en referencia a modalidades de acogimiento alternativo frente a

la modalidad de acogimiento institucional. (Cantwell, Davidson, Elsley,
Milligan, & Quinn, 2012)
Estos autores proponen el acogimiento informal y formal. La prime-

ra modalidad es de carácter transitorio o permanente dentro de un
entorno familiar, es aplicada sin necesidad de una orden judicial o
administrativa, donde el cuidado del niño es asumida por un familiar
o vecinos del mismo, ante la ausencia de los padres o quien tenga su
tutela, ya sea por causas como: muerte, migración o se encuentran
privados de su libertad. En cambio, el acogimiento formal se puede
dar dentro del entorno familiar como también en los entornos resi-
denciales como los centros de acogida, por disposición de la autori-
dad judicial o administrativa. (Cantwell, Davidson, Elsley, Milligan, &
Quinn, 2012).
Con referencia al acogimiento formal, existen sub modalidades: aco-

gimiento por familiares, denominada así al cuidado que es asumido
por un integrante de la familia extensa o una persona cercana al niño;
acogimiento en hogares de guarda, que se diferencia del anterior por-
que el cuidado del niño se da en hogares de familias distintas al de su
origen que han sido aprobadas y declaradas como idóneas para acoger-
los. Este tipo de modalidades son de corto, mediano o largo plazo.
La modalidad de corto plazo se aplicaría “frente a una crisis provisio-

nal” de manera temporaria, donde se acogería a niños con discapaci-
dad u otras necesidades especiales. La de mediano plazo se imple-
mentaría mientras se localiza a los familiares y una vez identificados
se procedería a brindar el apoyo necesario para que los padres o los
familiares asuman el cuidado del niño; y la de largo plazo, se delimita-
ría la población que no pudo ser adoptada.
En la modalidad formal aquella catalogada “otros entornos de

cuidado”, se diferencia del primero (familiar), porque el cuidado que
se brinda es distinto al ámbito familiar, siendo así denominado “resi-
dencial” donde se encuentra el acogimiento en un entorno similar al
familiar, enfocado al cuidado de grupos pequeños, donde una persona
desempeña el papel de cuidador. Del mismo modo, se cuenta con el
acogimiento residencial, que se enfoca en la atención de grupos pe-
queños, grupos de hermanos dentro de un lugar determinado donde
cuentan con un equipo capacitado y encargado de brindar apoyo tera-
péutico en los casos de niños que han sido víctimas de abuso o aban-
dono. (Cantwell, Davidson, Elsley, Milligan, & Quinn, 2012).

Según Salinas (2016), en el marco legal Ecuatoriano existen dos medi-

das temporales de acogimiento: el familiar e institucional; es necesario
recalcar que sobresale el acogimiento institucional, modalidad que se
caracteriza porque los niños, niñas y adolescentes son desprendidos y
privados de su medio familiar, educativo, socio-cultural, comunitario,
religioso y de pares, considerando que son ubicados en un espacio físico
diferente a su realidad; su convivencia inicia con personas que no son
sus padres o no tiene ningún tipo de apego; relacionándose con niños,
niñas y adolescentes de diferentes edades y que han sido ingresado por
diversas problemáticas; todos estos factores ocasionan que esta ex-
periencia de acogimiento institucional, marque un antes y después en
la vida de los niños, niñas y adolescentes, afectando en muchos de los
casos de manera negativa el desarrollo de sus vidas.
En este contexto, es pertinente considerar otras modalidades de cui-

dado alternativo tal como lo proponen Cantwell, Nigel & et al, para
garantizar de manera efectiva la aplicación de los derechos y princi-
pios de idoneidad e interés superior, la diversidad étnica y cultural, la
igualdad y no discriminación hacia el niño, niña y adolescente, con el
propósito de prevenir situaciones y condiciones innecesarias para su
institucionalización sin antes haber agotado o examinado otras posibi-
lidades de acogimiento alternativo.
En este orden de ideas, es fundamental que el Estado asuma un rol

protagónico que impulse políticas públicas en relación a modalidades
de acogimiento alternativo, dando así cumplimiento a lo que establece
la Constitución en su (art. 44); “ El Estado, la sociedad y la familia pro-
moverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños
y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalece-
rán sobre los de las demás personas” (Asamblea Constituyente, 2008).
Existen algunos avances en este tema, Aldeas Infantiles SOS Ecuador,
desde el 2016 se encuentra implementado algunas de las modalidades
alternativas de acogimiento, buscando garantizar el derecho a vivir en
familia y comunidad.
3. CONCLUSIONES.
De las investigaciones analizadas que recogen las experiencias de Es-

paña, Portugal, México, Argentina y Ecuador, en torno al acogimiento
institucional de niños, niñas y adolescentes, se desprenden similitu-
172
des entre ellas: la modalidad de acogimiento institucional que se en-

cuentra legalizada; las causas de ingreso originadas inicialmente por
la vulneración de derechos en el entorno familiar; existen iniciativas
para incorporar otras modalidades alternativas de acogimiento, que
aún no están legalizadas.
En Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia establece el acogi-
miento familiar de niños, niñas y adolescentes, sin embargo éste no
está estructurado. La primera opción de acogimiento es entonces, el
institucional, modalidad de acogimiento que debe ser aplicada como
última opción cuando existe la vulneración de los derechos de los ni-
ños, niñas y adolescentes; en la práctica, en algunos casos, esta medi-
da es la primera opción privando del medio familiar a los niños, niñas
y adolescentes. El tiempo prolongado de estos sujetos en un casa de
acogida los “institucionalizan” y sus familias de origen se “acomodan
o acostumbran” a no asumir su responsabilidad de crianza, lo que en
muchos de los casos dificulta el proceso de reinserción al sistema fa-
miliar.
El acogimiento institucional es una medida de protección frente a la
vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, sin embargo
esta modalidad es poco adecuada frente a la necesidad y realidad de
los sujetos de derechos; en este marco, es necesario reconocer otras
modalidades de acogimiento, como lo plantean por ejemplo Cantwell,
Nigel & et al, al proponer modalidades alternativas de cuidado que
buscan brindar servicios en función de las necesidades y característi-
cas que presenten los niños, niñas y adolescentes. El sistema judicial
ecuatoriano, los equipos técnicos y las casas de acogida, deberían in-
corporar las modalidades alternativas de acogimiento para que niños,
niñas y adolescentes no sean separados de sus entornos familiares.
Desde la disciplina del Trabajo Social, el reto es incidir a través de la
investigación y la intervención en el diseño e implementación de po-
líticas públicas que reconozcan de manera progresiva las modalidades
alternativas de acogimiento de niños, niñas y adolescentes que permi-
ta mantenerlos en entornos seguros que faciliten luego su reinserción
al sistema familiar.

4. BIBLIOGRAFÍA
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en las instituciones de protección y cuidado de América
Latina y el Caribe. Panamá.

Fabrizio Peralta Díaz
LA LISTA NEGRA
THE BLACK LIST
Fabrizio Peralta Díaz140

fperalta@lex.ec
“Tiranía no es tan sólo derramamiento de sangre humana;

tiranía es flujo por las acciones ilícitas de toda clase; tira-
nía es el robo a diestro y siniestro; tiranía son impuestos
recargados e innecesarios; tiranía son atropellos, insultos,
allanamientos; tiranía son bayonetas caladas de día y de
noche contra los ciudadanos; tiranía son calabozos, grillos,
selvas inhabitadas; tiranía es impudicia acometedora, codi-
cia infatigable, soberbia gorda al pasto de las humillaciones
de los oprimidos”.
Juan Montalvo,
“Las Catilinarias”
Resumen:
Se ha dicho que en tiempos de guerra, el caos y la destrucción justifi-

can medidas excepcionales para precautelar la institucionalidad y la
soberanía del Estado. Pero las guerras están repletas de capítulos ver-
gonzosos que luego se silencian para asegurar la impunidad, porque, al
fin y al cabo, el estado de excepción tiene la capacidad de suspender
la vigencia del derecho. Este trabajo demuestra, desde una perspectiva
histórica, cómo el estado de excepción validó en el Ecuador de la pri-
mera mitad del siglo XX un episodio de grave violación de los derechos
humanos por causa de una guerra lejana.
Palabras claves:
lista negra, segunda guerra mundial, estado de excepción, campo de

concentración, filosofía del derecho
140 Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

LA LISTA NEGRA
Abstract:
It has been said that during times of war, chaos and destruction
justify exceptional measures in order to forewarn institutionality
and sovereignty of the State. But wars are full of shameful chapters
that are silenced to ensure impunity, because, after all, the state of
exception has the capacity to suspend the rule of law. This work
shows, from a historical perspective, how the state of exception
validated in Ecuador during the half of the 20st century a chapter of
severe violation to human rights because of a distant war.
Keywords:
HUAC blacklist, World War II, state of exception, internment camps,

philosophy of Law
178
El Ecuador no es solo aquel país cuyo nombre se debe a esa línea

imaginaria que divide al planeta en dos hemisferios. Es un Estado que
se constituyó sobre una base territorial heterogénea que mucho ha
dificultado su integración económica, política y humana. Su acciden-
tada y diversa geografía, aunque realmente pequeña en extensión, ha
determinado también su historia —asimismo accidentada— caracte-
rizada por confrontaciones regionales, sublevaciones militares, innu-
merables golpes de estado, guerras civiles y regímenes formalmente
democráticos que muchas veces no han sido más que mascaradas ju-
rídico-políticas que sirvieron (¿sirven aún?) para el ejercicio del poder
de manera autoritaria.
La historia del Ecuador es la radiografía de un conflicto inacabable,

que ha encontrado en la política —o, con más propiedad, en el queha-
cer político— el terreno propicio para la confrontación permanente.
Si la legalidad imperante no es más que la manifestación jurídica del
poder político, el derrotero constitucional ecuatoriano grafica bien lo
que afirmo, pues, a la fecha y sin considerar la carta fundacional de
1830, el Ecuador ha expresado el cambio de manos en el ejercicio del
poder a través de veinte constituciones, incluyendo la actual que data
del año 2008.
Esta historia de conflicto, por cierto, no fue exclusivamente interna,

ya que la joven república nacida de la disolución grancolombiana he-
redó no solo las consecuencias económicas derivadas de la ingente
porción de la deuda de la Independencia que le fue atribuida, sino que
además fue sucesora de problemas limítrofes irresueltos que con los
años se traducirían en conflictos armados con Colombia y el Perú, sus
poderosos vecinos.
En el contexto de la Segunda Guerra Mundial, las naciones sudame-

ricanas fueron convocadas por los Estados Unidos de América para
constituir un frente común de defensa continental ante las preten-
siones expansionistas de las Potencias del Eje. Aunque formalmente
los Estados Unidos habían proclamado su neutralidad, no pudieron
dejar de prestar su apoyo material al Reino Unido que, tras la derrota
de Francia en 1940, constituía el último baluarte democrático en Eu-
ropa que resistía en solitario a la arremetida nazi. Consecuentemente,
pudo ser entonces previsible que ese estado de “neutralidad activa”
conduciría a los Estados Unidos, de forma fatal e inexorable, a tomar
parte en la conflagración bélica antes de que ella se aproximara a sus
propias costas.

LA LISTA NEGRA
En julio de 1941, mientras los ejércitos de Hitler avanzaban raudos

sobre el territorio soviético en el marco de la Operación Barbarroja, las
fuerzas peruanas de tierra, mar y aire se aprestaban a invadir el Ecua-
dor desde el sur y desde el este amazónico, precisamente en la zona
cuya soberanía era reivindicada por ambos países durante décadas.
El Ejército Ecuatoriano, debilitado institucionalmente por la politiza-
ción de sus mandos y mal pertrechado y equipado, poca resistencia
podía ofrecerle a las tropas invasoras. Nuestra Armada contaba con
pocos navíos, todos ellos antiguos y de escaso tonelaje, mientras que
la Fuerza Aérea apenas existía en el papel. Era cuestión de tiempo, de
escaso tiempo, para que el frente se derrumbe.
Gobernaba el país Carlos Alberto Arroyo del Río, notable abogado

guayaquileño que se había distinguido por su labor como docente y
destacado jurista. Arroyo asumió la Presidencia el 1 de septiembre
de 1940 de la mano del entonces poderoso Partido Liberal, gracias
a un proceso electoral que fue bastante cuestionado tras vencer al
expresidente José María Velasco Ibarra. Por ello, durante el ejercicio
del mando, debió siempre soportar las acusaciones de sus opositores,
quienes ferozmente le señalaban como beneficiario de un fraude colo-
sal. Nominalmente, su período presidencial, regido por la Constitución
Política de 1929 (R.O. nº 138, 26-III-29), debía completarse en agosto
31 de 1944.
Incapaz de confrontar a un enemigo que le resultaba infinitamente

superior en efectivos y equipamiento, y con buena parte de su terri-
torio meridional y oriental invadido e incluso bombardeado, hacia
octubre de 1941 había cesado el fuego. La mediación de los gobiernos
de Argentina, Brasil y los Estados Unidos logró un acuerdo para des-
militarizar una amplia zona que estaba ya en manos peruanas, con el
objeto de imponerle un freno a nuevos choques y avances, que incluso
amenazaban con hacerse efectivos mediante la toma de las provincias
del Guayas y del Azuay, cuyas capitales son Guayaquil y Cuenca, en su
orden (Tobar Donoso & Luna Tobar, 1982, p. 207).
Alcanzada la desmilitarización pero no la paz definitiva, el Perú y el

Ecuador se trabaron en una disputa relativa a la línea geográfica exac-
ta hasta donde deberían de retirarse las fuerzas mientras se ajustaba
un arreglo pacífico. En esa coyuntura, no obstante, la Marina Imperial
del Japón consumó, en Pearl Harbor, el sorpresivo ataque aeronaval a
los Estados Unidos el 7 de diciembre de 1941. Opacada por ese acon-
tecimiento, la guerra peruano-ecuatoriana había pasado a un segundo
plano.
180
Fue así que, en el marco de la Tercera Reunión de Consulta de Ministros

de Relaciones Exteriores reunida en Brasil como muestra de unidad
americana ante la agresión japonesa, el Ecuador fue presionado a suscri-
bir con el Perú el Protocolo de Río de Janeiro del 29 de enero de 1942,
cuyo más tangible resultado se tradujo en la pérdida de prácticamente
la mitad del territorio nacional (Salvador Lara, 2005, pp. 463-464).
Militarmente derrotado, y tras la consolidación diplomática y jurídica del

despojo territorial, el gobierno de Arroyo continuó conduciendo al Ecua-
dor con el objeto de concluir su cuatrienio. Sin embargo, durante los acia-
gos días de la invasión peruana, el Congreso de la República le otorgó al
presidente unas prerrogativas que eran tan excepcionales que ni siquiera
estaban previstas en la Constitución de 1929, vigente a la sazón.
En efecto, la Carta Política que confería el marco constitucional per-

mitía que la Legislatura le otorgue al Ejecutivo “facultades extraordi-
narias,” que se hallaban taxativamente enumeradas y que solo podían
utilizárselas para los casos de inminente invasión exterior, guerra
internacional o grave conmoción interior. Pero ninguna de esas facul-
tades tienen correspondencia con las que, a la postre, el Parlamento
le concedió a Arroyo, porque prevalido de ellas el Ejecutivo podía ex-
pedir decretos de carácter militar; tomar medidas preventivas y repre-
sivas en el control de las publicaciones y noticias; remover y designar
funcionarios y empleados, salvo los de elección popular. Y todo ello
pese a “cualquiera disposición legal que existiere en contrario” (Decre-
to Legislativo #1; R.O. nº 326, 26-IX-41).141
La actuación del Congreso aquel octubre de 1941 supuso una entrega

o cesión de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo; o, si
cabe, una autolimitación o renuncia del Parlamento a las atribuciones
que la Constitución le otorgaba, y que son las definitorias y esenciales
de cualquier asamblea cuya principal finalidad sea precisamente la de
dictar las leyes. Por ello, no pocos historiadores se decantan por ca-
lificar al presidente Arroyo como un “dictador constitucional,” lo que
técnicamente supone una paradoja ya que la cesión de tales faculta-
des legislativas era, de hecho, una forma de suspender la Constitución
(Salvador Lara, 2005, p. 462).
Este acontecimiento de nuestra historia jurídica republicana guarda,

pues, una curiosa similitud que le aproxima a las experiencias de la
141 Las facultades fueron conferidas por decreto legislativo #1 publicado en el Registro
Oficial nº 326 del 26 de septiembre de 1941. Posteriormente, la vigencia de las facul-
tades fueron prorrogadas sine die mediante decreto legislativo #1 que se publicó en el
Registro Oficial nº 646 del 21 de octubre de 1942.

LA LISTA NEGRA
República de Weimar y su Constitución de 1919, cuyo artículo 48 le

permitía al Presidente del Reich adoptar “medidas indispensables” para
el restablecimiento de la seguridad y el orden público, gravemente
alterados o puestos en peligro. En la desarticulada y caótica Alema-
nia que sobrevino tras la Primera Guerra Mundial, lo mismo que en
el Ecuador invadido de 1941, pareciera ser que los ordenamientos
jurídicos fueron rebasados por acontecimientos que desbordaron sus
moldes, porque, en palabras de Carl Schmitt (2002), “las normas sólo
valen para situaciones normales y [...] la normalidad de la situación
que presuponen es elemento básico de su ‘valer’” (p. 89).
No obstante, y más allá de la claudicación congresal, el presidente

Arroyo fue más lejos e hizo uso extensivo de tales facultades. Es decir,
una situación jurídica nacida por fuera de la norma constitucional
sirvió, a posteriori, como excusa para dar paso a una subsecuente
excepción, que dejaba la mano libre al gobierno para obrar de forma
ilimitada con una apariencia de legalidad.
No en vano, tales facultades pasaron a ser recogidas en la historia

política ecuatoriana como “los poderes omnímodos,” 142 que sirvieron
de marco normativo para que el presidente pudiera no solo mantener
el control del orden público, sino que también brindaron un eficaz
soporte jurídico para ejecutar los compromisos internacionales que
el Ecuador contrajo en la misma Reunión de Consulta de 1942, donde
la firma del Protocolo de Río de Janeiro fue apenas su epílogo (Ogaz
Arce, 2015, pp. 77-78).
Efectivamente, en el acta final de dicha cita diplomática las naciones

del continente adoptaron varias resoluciones y recomendaciones que
el Ecuador acogió sin reservas, entre las que constan la ruptura de las
relaciones diplomáticas con Japón, Alemania e Italia, “por haber el
primero de esos Estados agredido y los otros dos declarado la guerra
a un país americano” (Ministros de Relaciones Exteriores de las Repú-
blicas Americanas, 1942, pp. 4-5); y, además, la ruptura de las relacio-
nes comerciales y financieras, habida cuenta del “estado de guerra”
existente “entre las Repúblicas Americanas y Estados no Americanos”
que, en definitiva, “afecta los intereses económicos y políticos de todo
el Continente y exige la adopción de medidas para defensa y seguridad
de todas las Repúblicas Americanas” (pp. 14-15).
142 José María Velasco Ibarra, en carta privada, destacó que “Carlos Alberto Arroyo del
Río no usó de facultades extraordinarias previstas por la constitución, sino poderes
omnímodos, completamente extra constitucionales, concedidos en la afrentosa Ley del
26 de septiembre de 1941.” (Ogaz Arce, 2015, pp. 77-78)
182
La recomendada ruptura de relaciones comerciales y financieras tenía

como objetivo interrumpir los intercambios de esa naturaleza con las
Potencias del Eje y las naciones subyugadas por ellas. Adicionalmente,
se animaba a los estados americanos a impedir, prohibir o, en su caso,
vigilar, dentro de sus propios territorios, las operaciones económicas
realizadas por personas naturales cuyas nacionalidades fuesen, princi-
palmente, las de los países signatarios del Pacto Tripartito suscrito en
Berlín por Alemania, Italia y Japón. En ese afán, se compelía a tomar
medidas tan extremas como la incautación del patrimonio de los ex-
tranjeros que se habían avecindado en América, así como su ulterior
detención.
Al respecto, tales propósitos estaban expresados sin ambages que

diesen lugar a sombra de duda, ya que la quinta resolución de manera
explícita había previsto que
…los bienes y empresas de esos Estados y nacionales que

se encuentran dentro de su jurisdicción podrán llegar a
ser dados en encargo fiduciario o sometidos a intervención
administrativa permanente para efectos de control; o bien
podrá procederse a su venta a nacionales del respectivo país
americano” (Ministros de Relaciones Exteriores de las Repú-
blicas Americanas, 1942, p. 18)
Mientras que en el anexo a la decimoséptima resolución, sin atisbo de

rubor, se exhortaba a controlar a los “extranjeros peligrosos” a través
de una “estricta supervisión sobre las actividades y conducta de todos
los nacionales de estados miembros del Pacto Tripartito y de los es-
tados a ellos subordinados” (Ministros de Relaciones Exteriores de las
Repúblicas Americanas, 1942, p. 29).
De forma líricamente vacía y hasta risible, en el acta final de la Reu-

nión de Consulta se hace constar que estas resoluciones y recomenda-
ciones deben adoptarse por parte de los estados siempre y cuando “no
estén en pugna con sus respectivas normas constitucionales.” Frente a
ello, hay que tener presente que la Constitución del Ecuador de 1929,
fruto del proceso político-militar conocido como la Revolución Julia-
na de 1925, es considerada como la primera en haber reconocido los
derechos sociales y laborales. Para su época, fue un instrumento de
avanzada. No obstante, y en lo que a los extranjeros respecta, les con-
cedía los mismos derechos civiles que a los ecuatorianos y las mismas

LA LISTA NEGRA
garantías constitucionales, salvo el ejercicio del sufragio y el acceso

a la función pública (Constitución de 1929, Art. 152). No obstante, en
ella se expresaba que “la enumeración de garantías y derechos deter-
minados por la Constitución no limita ni excluye otros que son inhe-
rentes a la personalidad humana” (Constitución de 1929, Art. 158).
Basado en los poderes omnímodos inconstitucionalmente cedidos por

el Congreso, pese a la teórica supremacía de la Constitución, el presi-
dente Arroyo le concedió un insólito reconocimiento jurídico interno
pleno a la llamada Lista Negra143, originalmente desarrollada por el
Office of Inter-American Affairs (OIAA) y que tuvo por objeto erradicar
a las firmas comerciales y sociedades que eran de propiedad de los
súbditos de las Potencias del Eje (Prutsch & Cramer, 2006, p. 791).
Así fue como el jefe del Estado pudo disponer la inmovilización y

congelamiento de los fondos, depósitos o créditos pertenecientes a las
personas naturales y jurídicas no solo nacionales de los países del Eje,
sino que también en contra de todas aquellas “cuyos nombres consten
entre los proclamados en la ‘Lista Negra’ oficial del Gobierno de los
Estados Unidos de Norte América” (Decreto Ejecutivo nº 171; R.O. nº
438, 09-II-42).
Pero para ahondar aún más en esta práctica de expolio sistemático

legalizado, seguidamente la Función Legislativa aprobó las resolucio-
nes y recomendaciones expedidas en la Conferencia Interamericana
de Control Económico y Financiero celebrada en Washington del 30
de junio al 10 de julio de 1942 (Decreto Legislativo #1; R.O. nº 647, 22-
X-42); y, como consecuencia de aquello, el presidente de la República
dispuso la incautación de los bienes, propiedades o negocios de las
personas incluidas en la Lista Negra de los Estados Unidos. El apara-
taje normativo le dio, entonces, cuerpo burocrático a la instituciona-
lización del latrocinio patrocinado por el Estado (Decreto Ejecutivo nº
854; R.O. nº 845, 23-VI-43). Por acuerdo ministerial nº 380 publicado
en el Registro Oficial nº 900 del 30 de agosto de 1943, fue creado el
Control de Propiedades Bloqueadas. Era esta una dependencia con
amplias atribuciones para administrar, avaluar y transferir los bienes
incautados a sus legítimos propietarios, así como para ordenar el cese
de sus negocios.
En este punto empezó a escribirse en la historia del Ecuador una pági-

na poco conocida, que quizá ha sido deliberadamente arrancada para
echarle oscuridad a la ignominia. Porque bajo el pretexto de una gue-
rra lejana y ajena, familias enteras de ascendencia alemana e italiana
143 Oficialmente denominada “Proclaimed List of Certain Blocked Nationals.”
184
fueron moral y patrimonialmente sacrificadas en aras de la “defensa

continental” y de las “instituciones democráticas” ecuatorianas. No
sería la primera vez, ni tampoco la última, en que la democracia ser-
viría de excusa y pendón para atropellar los derechos de las personas
que ella está precisamente llamada a custodiar.
La Constitución de 1929 tenía previsto que no era viable ordenar la

extradición sino “en virtud de una ley o en cumplimiento de tratados,
por crímenes comunes y en ningún caso por infracciones políticas”
(Art. 154). Amparados, pues, como estaban los extranjeros por idén-
ticos derechos y garantías que los ecuatorianos, bajo una situación
de real imperio constitucional no podían ellos ser extraditados. Sin
embargo, a fines de 1943 agentes diplomáticos acreditados en la em-
bajada estadounidense notificaron a las autoridades del Ecuador la
orden de apresamiento y traslado de los alemanes e italianos, que eran
considerados peligrosos por el simple hecho de estar incluidos en la
Lista Negra.
Al respecto, descriptivos son los informes de la prensa acerca del

indeterminado u oscuro origen de estas disposiciones, tal como lo
recoge la edición del guayaquileño diario El Telégrafo en la Navidad
de aquel año, al señalar que “por orden superior, cuyo origen no está
claramente establecido, la orden de prisión habría sido impartida por
el Gobierno”, además de relievar que “los detenidos fueron llevados
al cuartel de Policía, impidiéndoles toda comunicación” (Estrada,
2006, p. 48). No se conocen datos oficiales del número de personas
apresadas, pero las notas publicadas por los medios de comunicación
señalan que fueron 63 los primeros extranjeros que tuvieron por des-
tino los campos de concentración organizados en el territorio de los
Estados Unidos. En 1944 les seguirían en idéntica suerte sus familias
ecuatorianas.
Esos campos de concentración—que eufemísticamente se denomi-

naban “campos de internamiento” o “de reubicación”— fueron imple-
mentados para “mantener bajo control a todas aquellas personas [...]
que pudiesen representar alguna amenaza o riesgo para la seguridad
en tiempos de guerra” (Estrada, 2006, p. 47). Tras expedirse la orden
ejecutiva nº 9066 del 19 de febrero de 1942 suscrita por el presidente
Franklin D. Roosevelt, se impuso la detención de aproximadamente
117.000 estadounidenses de ancestro japonés que fueron confinados
a estos campos, que se hallaban bajo control militar. Pero no serían
los japoneses los únicos huéspedes de estas instalaciones (Estrada,
2006, p. 51).

LA LISTA NEGRA
Pocos testimonios directos de los ecuatorianos que sufrieron de estos

internamientos han trascendido. Es como que si la memoria de quie-
nes padecieron estas violaciones se hubiese borrado deliberadamente
a través de la negación. O quizá el silencio ha sido el precio que paga-
ron para no revivir la vergüenza a la que fueron sometidos. Sin querer-
lo, su mutismo les terminó convirtiendo en cómplices involuntarios
de aquel mal del que ellos fueron las víctimas.
Otto Schwarz Wilde (1901-1984) fue, no obstante, uno de los pocos que
documentó su periplo desde Guayaquil hasta los campos de concentra-
ción de Kennedy y de Crystal City, ambos ubicados en el Estado de Texas.
Según reseña Schwarz —un alemán que echó raíces en el Ecuador

desde 1922— una vez embarcado en un navío estadounidense junto
con otros prisioneros en la costera ciudad ecuatoriana de Salinas, par-
tió con rumbo a Panamá el último día del año 1943. Desde ese punto,
escribe Schwarz,
…fuimos enviados en un convoy a New Orleans. El viaje

duró 12 días, y cuando llegamos a esa ciudad tuvimos que
someternos a una limpieza y a baño antiinfeccioso (sic) an-
tes de ser embarcados en un coche-cama del ferrocarril. [...]
En 1944, el consulado americano insistió en que mi familia
abandonase el Ecuador para reunirse conmigo en los EE.
UU. Junto con mi esposa y mis hijos fuimos internados en el
campo de concentración de Cristal City...Nuestra hija Erna,
de 15 y ½ años de edad, desde su llegada, sirvió como en-
fermera del hospital y como intérprete de alemán-inglés-es-
pañol. Allí habían 4.000 japoneses y 1.500 alemanes, entre
adultos y niños y unos cuantos italianos. Nuestros dos hijos
varones asistieron a la escuela del campo de concentración
[...]. El campo tenía algunos almacenes de víveres, ropa y
bebidas, donde me tocó trabajar; cada familia recibía una
cantidad de dinero, en diferentes monedas, para sus com-
pras (Como citado en Estrada, 2006, pp. 72-73)144
La narración de Schwarz está respaldada por los testimonios de otros

ecuatorianos que sufrieron las mismas injusticias. Incluso hubo casos
144 Se recogen aquí parte de los fragmentos que la autora ha tomado del libro
Memorias de la Guerra, publicado por Schwarz en 1980.
186
de alemanes de hasta segunda y tercera generaciones —desde luego

nacidos en el Ecuador— que fueron detenidos y, posteriormente, ex-
pulsados hacia Alemania. En el país de sus ancestros, asediado ya por
los Aliados en ambos frentes, tuvieron que soportar los rigores de la
guerra absoluta, la devastación y el hambre. Tal es el caso de Werner
Moeller Freile, quien con solo nueve años de edad, tras su salida de
Guayaquil con destino a Cristal City, fue posteriormente llevado en
barco hasta Lisboa, donde él y sus familiares fueron canjeados por pri-
sioneros de guerra, ciudadanos estadounidenses y descendientes de
estadounidenses. Aunque permaneció en Frankfurt, su madre y dos de
sus hermanos fueron asignados a Dresde, quienes lograron sobrevivir al
bombardeo de febrero de 1945 (Estrada, 2006, págs. 66-68).
Faltando poco más de tres meses para la finalización de su período

presidencial, Arroyo fue derrocado el 28 de mayo de 1944 por una
sublevación generalizada del pueblo y del Ejército, que se originó en
Guayaquil y que luego fue respaldada por Quito. Una junta cívico-mi-
litar asumió los poderes que tres días más tarde fueron traspasados
a José María Velasco Ibarra, quien en su decreto de asunción consi-
deró que aquella asonada golpista, sobre la cual se erigió su segunda
presidencia, “destruyó un aparente orden legal, basado en el Decreto
Legislativo de Facultades Omnímodas, violatorio de la Constitución
de la República, en el que se apoyó un Gobierno, fruto del fraude
electoral, para atentar constantemente contra las libertades políti-
cas” (Decreto Ejecutivo nº 1; R.O. nº 1; 01-VI-44). A propósito, no deja
de ser llamativo que la justificación para el golpe más bien evidencie
una contradicción manifiesta, ya que si la idea de los golpistas era la
de echar por tierra a un régimen que ciertamente había violentado la
Constitución, el accionar de los complotados terminó consumando su
completa abrogación por la vía de los hechos. Un estado de excepción
sería reemplazado por otro.
Pero más allá de estos hechos, lo cierto es que Velasco se hizo eco de
los abusos que fueron cometidos en nombre de la Lista Negra con el
apoyo de la gestión administrativa del Estado a través del Control de
Propiedades Bloqueadas. Dispuso, en consecuencia, el examen de las
incautaciones realizadas y, en su caso, la anulación de todas las trans-
ferencias en las que no hubiesen mediado “términos equitativos, lega-
les y justos” (Decreto Ejecutivo nº 488; R.O. nº 53, 03-VIII-44)145; y, por
último, ordenó la supresión de dicha dependencia pública (Acuerdo
Ministerial nº 65-2-bis; R.O. nº 370, 28-VIII-45).
145 Este decreto fue reformado y ampliado por decreto ejecutivo Nº 651, Registro Oficial
Nº 58 del 9 de agosto de 1944.

LA LISTA NEGRA
Sucesivas asambleas constituyentes —entre las tantas que han sido

convocadas en el Ecuador— declararon nulas y sin ningún valor las
adjudicaciones y transferencias de las propiedades bloqueadas (Decre-
to Legislativo #3; R.O. nº 225, 02-III-45); y, a la postre, le concedieron
a la Corte Suprema de Justicia jurisdicción y competencia especiales
para conocer y resolver sobre los reclamos fundados en la nulidad de
tales adjudicaciones y transferencias (Decreto Legislativo #1; R.O. nº
815, 20-II-47).
Sería ilusorio suponer que con dichas disposiciones las víctimas de

la Lista Negra obtuvieron una reparación integral. Ni sus propiedades
fueron completamente devueltas, ni peor aún restaurada la honra
mancillada. Paulatinamente, los prisioneros empezaron a retornar al
país en 1946. A su retorno,
…creyeron posible la reivindicación de sus derechos y la recu-

peración de sus bienes confiscados, pero las posibilidades de
lograrlo se desvanecieron, cuando debieron pasar humillan-
tes calvarios tratando de ser atendidos. En los pocos casos
de resolución favorable, esos procesos significaron años de
trámites y de instancias judiciales engorrosas, conducentes
a la obtención de un documento que certificara –en primer
lugar– la honorabilidad de su persona y, luego, la restitución
–aunque fuese en mínima parte– de los bienes arrebatados
(Estrada, 2006, p. 108)
Conclusiones:
1. Abandonados por la patria que tenían como tal o que era suya por
nacimiento, el caso de los extranjeros y ecuatorianos que fueron
privados de sus derechos por hallarse inscritos en la Lista Negra
constituye, hasta el presente, un hecho execrable donde confluyen
impunidad, denegación de justicia, violación de derechos humanos
y desmemoria. Indigna la extendida omisión de este capítulo de
oprobio en la literatura histórica y jurídica nacionales. Indigna, sí,
pero no sorprende.
2. Y es que, como afirma Marcelo Raffin (2006), “los términos ‘memo-

ria’ y ‘olvido’ implican siempre una lucha hegemónica, una lucha
por imponer ‘una’ visión del pasado ‘única’ y ‘excluyente’” (p. 205).
En este episodio lamentable es claro que el olvido ha sido el vence-
188
dor, pero el olvido no impuso su triunfo como consecuencia de una

confrontación dirigida a lograr que la verdad prevalezca, sino que
los que estaban llamados a sostener la memoria ni siquiera lo in-
tentaron públicamente o quizá muy pronto se dieron por vencidos.
3. Sostengo, en cualquier caso, que la puesta en vigor de la Lista Ne-

gra y de las subsecuentes normas que se dictaron para darle fuerza
coactiva, son muestras paradigmáticas de la vigencia del estado de
excepción en el Ecuador de aquellos años, pero de un estado de
excepción que si bien estuvo respaldado y legalizado por los pode-
res públicos, nos resultaba completamente extraño debido a que
tan solo trasuntaba los intereses políticos, económicos y militares
de la potencia hegemónica del continente americano.
4. Por ello, la definición del totalitarismo moderno explicada por

Giorgio Agamben (2004) podría encajar perfectamente con la for-
ma de conducción del gobierno ecuatoriano; totalitarismo que él
perfila como la “instauración, a través del estado de excepción, de
una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de
los adversarios políticos sino de categorías enteras de ciudadanos
que por cualquier razón resultan no integrables al sistema político”
(p. 25).
5. A la fecha, quedan pocos supervivientes de este acontecimiento.

Los que eran adultos, fueron silenciados por la muerte; los que
fueron niños, llevan una vida reposada y añosa en la que no cabe
ya echar una mirada al pasado, que se lo avista remoto y cuyos
fantasmas no pretenden revivir. Sin embargo, cuando la verdad
histórica no logra prevalecer, la sociedad es la gran damnificada y
objetivo potencial de nuevas tropelías. Nadie juzgó las conductas
de los perpetradores que desde las instancias oficiales propiciaron
estos atropellos: en el centro del olvido late fuerte el corazón de la
impunidad.

LA LISTA NEGRA
Referencias bibliográficas:
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Prutsch, U., & Cramer, G. (2006). Nelson A. Rockefeller’s Office

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Group 229. Hispanic American Historical Review, 86(4),
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Raffin, M. (2006). La experiencia del horror: Subjetividad y

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Tobar Donoso, J., & Luna Tobar, A. (1982). Derecho Territorial

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Normativa positiva:
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de agosto de 1943.
______ nº 65-2-bis (1945). Emitido por el ex Ministro de

Gobierno, encargado de Economía. Publicado en el
Registro Oficial nº 370 del 28 de agosto de 1945.
190
Constitución Política de la República del Ecuador (1929).

Decretado por la ex Asamblea Nacional de 1929.
Publicado en el Registro Oficial nº 138 del 26 de marzo
de 1929.
Decreto Ejecutivo nº 171 (1942). Emitido por el ex Presidente

Constitucional de la República. Publicado en el Registro
Oficial nº 438 del 9 de febrero de 1942.
______ nº 854 (1943). Emitido por el ex Presidente

Oficial nº 845 del 23 de junio de 1943.
______ nº 1 (1944). Emitido por el ex Presidente Constitucional

de la República. Publicado en el Registro Oficial nº 1 del
1 de junio de 1944.

Oficial nº 53 del 3 de agosto de 1944.

Oficial nº 58 del 9 de agosto de 1944.
Decreto Legislativo #1 (1941). Emitido por el ex Congreso de la

República del Ecuador. Publicado en el Registro Oficial
nº 326 del 26 de septiembre de 1941.
______ #1 (1942). Emitido por el ex Congreso de la República del

Ecuador. Publicado en el Registro Oficial nº 646 del 21
de octubre de 1942.
______ #1 (1942). Emitido por el ex Congreso de la República del

Ecuador. Publicado en el Registro Oficial nº 647 del 22
de octubre de 1942.
______ #3 (1945). Emitido por la ex Asamblea Nacional

Constituyente. Publicado en el Registro Oficial nº 225
del 2 de marzo de 1945.
______ #1 (1947). Emitido por la ex Asamblea Nacional

Constituyente. Publicado en el Registro Oficial nº 815
del 20 de febrero de 1947.

LA LISTA NEGRA
Conferencias internacionales:
Ministros de Relaciones Exteriores de las Repúblicas

Americanas (1942). Acta Final de la Tercera Reunión de
Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de las
Repúblicas Americanas. Rio de Janeiro: 28 de enero de
1942.
192
Sección II
Artículos de estudiantes de grado y posgrado

Luis Alberto Buñay Sacoto
Juan Javier Zalamea Suarez
LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Y EL PRECEDENTE

CONSTITUCIONAL
THE CONSTITUTION OF 2008 AND THE CONSTITUTIONAL

PRECEDENT
Luis Alberto Buñay Sacoto146
Juan Javier Zalamea Suarez147
luisabs94@gmail.com
jjzalamea@hotmail.com
Resumen
El presente artículo realiza un análisis documental y crítico del pre-

cedente constitucional en el Ecuador y su configuración en la nueva
Constitución del 2008; evidenciando ciertos inconvenientes de inter-
pretación y resaltando la importancia y grado de importancia del pre-
sente como motor del cambio social y la construcción dialéctica de la
historia, sin dejar de lado al juez como sujeto de la misma, para lo cual
se podrán encontrar con discusiones constantes que realizan los auto-
res en este tema, sin dejar de criticar el “status quo” vigente.
Palabras clave
Precedente, teoría constitucional, Ecuador, derecho, legitimidad.
Abstract:
The present article accomplishes a documentary and critical analysis

of the constitutional precedent in Ecuador and its configuration in the
new Constitution of 2008; Evidencing certain inconveniences of in-
terpretation and highlighting importance and degree of importance of
the present as the amendment to the articles of incorporation’s motor
and the dialectic construction of history, without brushing aside the
judge like subject of her same , for which will be able to come across
constant arguments that the authors in this theme , without stopping
to criticize the status sell off quo in use.
Keywords
Precedent, constitutional theory, Ecuador, law, legitimacy
146 Estudiante de grado de la carrera de Derecho de la Universidad de Cuenca.

147 Estudiante de grado de la carrera de Derecho de la Universidad de Cuenca.

I. Introducción
Un juez que sólo vive apegado al texto legal, divor-

ciado de los valores o sin contacto de la realidad
social, es un mal juez. Un abogado que, al contrario,
se convenza repentinamente de la justicia de una
causa y sin consultar la legislación positiva, plantea
una acción, es un abogado fracasado. Por otro lado
el jurista que sólo quiere ver el hecho social en su
entorno histórico, describiéndolo, sin cuidar los pro-
blemas del valor y de la norma es apenas un sociólo-
go, perdido en el campo de la jurisprudencia. (Reale,
1996, pág. 8)
El presente trabajo, es una análisis documental, legal y crítico de la

teoría Constitucional, así como de su aplicación, utilizando para tal
efecto textos legales, jurisprudencia y doctrina, recalcando que este
análisis se lo hace bajo los enunciados de la teoría Constitucional,
sociología jurídica, economía política y la teoría critica.
Lo que pretende esta investigación es analizar cuáles son las posibili-

dades objetivas de que un operador de justicia actué interpretando y
argumentado con razonabilidad así como dilucidar el valor del prece-
dente, desde una visión tridimensional.
Es por eso que analizaremos al precedente como un conjunto de argu-

mentos determinados por diferentes factores y que sirve como fuente
para una futura resolución sin dejar de lado la actividad de un juez,
especialmente su actividad constitucional, tanto de las autoridades ju-
risdiccionales de la Corte Constitucional148, como los jueces comunes
que actúan como garantes del orden jurisdiccional y que en cualquier
procedimiento y materia son garantes de la constitución por lo tanto
tienen el deber de garantizar la aplicación de las normas legales, en
estricto apego a los principios constitucionales y en búsqueda de la
justicia. Estas dos actuaciones se denominan a) control difuso de la
constitucionalidad y b) control concentrado, que nos apoyarán para
demostrar el funcionamiento del precedente como motor de la diná-
mica jurídica.
148 Desde ahora CC en el presente trabajo.
198
II. Algunas consideraciones previas;
Históricamente, el positivismo jurídico ha concebido el derecho como

un conjunto de normas, la sociología jurídica lo ha entendido como
un hecho social y el ius naturalismo como un valor, perdiendo de vista
que estos tres enfoques se conjugan dando lugar a una tridimensiona-
lidad del derecho, como se lo planeo el Maestro Miguel Reale en el año
1996, de lo cual ha surgido un amplio debate, no siempre conocido por
quienes litigan en derecho día a día. (Reale, 1996, pág. 8)
En este sentido, es importante conocer que esta tridimensionalidad es

un giro de tuerca, dentro de la teoría jurídica, a partir de aquí, el de-
recho deber ser entendido como un proceso continuo de avance que
está determinado por valores, hechos sociales y normas jurídicas, no
entendidos aisladamente sino como interdependientes, esta afirma-
ción conlleva una gran complejidad pues los hechos sociales, a su vez,
están configurados por factores y fenómenos sociales, económicos,
políticos y culturales, por su parte las normas jurídicas configuradas
por ciertas reglas y condiciones que se crean y se estudian dentro de
la misma “ciencia jurídica”, por último, los valores que toman en cuen-
ta una realidad histórico cultural “que se realizan en el mundo de la
cultura y tienen una dimensión histórica determinante” (Ramos, 2011,
pág. 104), pero no debemos olvidar que también están conformados
por una dimensión abstracta que la que liga la Moral y el Derecho.
Así también, las consecuencias que tiene concebir el derecho y la mo-

ral como territorios interdependientes son mayúsculas. Algunos auto-
res piensan que “No es la conciencia la que determina la realidad, sino
que es la realidad la que determina la conciencia.” (Martinez, 1994,
pág. 55). Nosotros pensamos que la determinación es mutua. El dere-
cho es una evidencia histórica, cultural, valorativa y antropológica del
pensamiento de una sociedad, lo que define al derecho como hecho
social, norma y valor.
Esto quiere decir que los factores sociales, económicos, políticos, cul-
turales y sociales se determinan entre sí, el derecho es parte consti-
tutiva de este sistema de determinaciones múltiples y mutuas, eso no
significa que uno se imponga sobre otro, sino que se influyen mutua-
mente entre todos los elementos del conjunto.
Lo que nos conlleva a expresar que cada sociedad produce su derecho

y sus procesos de construcción y reconstrucción del precedente desde
una visión tridimensional. El derecho, al ser un producto social, obliga

al juez constitucional a tomar sus decisiones basadas y guiadas en rea-

lidades, valores y un determinado ordenamiento jurídico, esta visión
de los precedentes implica ejercer una teoría crítica del derecho, que
permita visibilizar factores y fenómenos sociales que históricamente
se han olvidado. El paradigma postpositivista implica diferencias for-
males y materiales respecto de sus precedentes.
Por lo tanto hacer y aplicar derecho cuando vemos que estos elemen-
tos no son estáticos ni uniformes, implican una postura respecto del
sentido de las mismas, acorde a realidades históricas y culturales; y
desde este punto de vista se realizará el presente análisis.
III. La nueva plataforma constitucional: asuntos generales.
Debemos darle importancia al nuevo contexto social que ha acom-

pañado el desarrollo doctrinario, fundado en las teorías de Kelsen y
en acontecimientos históricos como la Constitución de Weimar, los
juicios de Núremberg, el abuso del poder por las dictaduras latinoame-
ricanas y poderes hegemónicos mundiales, la inestabilidad política, la
lucha a favor de los derechos de grupos como LGBTIQ, las plataformas
de colectivos marxistas, anarquistas, ecologistas, los pueblos indí-
genas y otros sucesos que han propiciado innovaciones de la teoría
constitucional y que hoy nos separan del paleo positivismo.
Nuestra Constitución tiene grandes innovaciones como: la ampliación

del catálogo de derechos, la profundización del ejercicio de los dere-
chos, las garantías mediante action popularis, la inclusiva recepción de
la jurisprudencia y las recomendaciones de los altos tribunales inter-
nacionales de derechos humanos, la informalidad de la justiciabilidad
de los derechos, el fortalecimiento de los principios de aplicación de
los derechos; aplicación más favorable (interpretación conforme), la
optimización de los derechos y principios, la garantía del contenido
esencial, igualdad jerárquica, interdependencia, indivisibilidad, ina-
lienabilidad e irrenunciabilidad de los mismos, la cláusula abierta, la
responsabilidad del Estado, etc.
Así mismo la inclusión dentro del constitucionalismo andino, del

Estado constitucional de derechos,149 la interculturalidad, la plurina-
cionalidad, el reconocimiento de la justicia indígena, el sumak kawsay,
149 Ahora será tratado en este trabajo como ECDs.
200
son conceptos fundamentales que intentan superar las teorías hege-

mónicas del derecho tradicional.
En este sentido en nuestro modelo, existe una gran responsabilidad

y oportunidad para los jueces al generar el precedente como motor
jurídico y cultural. Dentro de la arquitectura constitucional se ha
otorgado este poder general a los jueces constitucionales y a la Corte
Constitucional, en especial, para crear derecho y, por ende, cambiar
realidades sociales, sin que puedan argumentar falta de norma jurídi-
ca, pues, los precedentes constitucionales serán, justamente, la fuente
que fortalezca la aplicación de los derechos.
Con estas consideraciones, se ha mencionado por varios autores como

Israel Celi, que la Constitución del 2008 tiene un carácter eminente-
mente neoconstitucionalista, otros como Ramiro Ávila expresan que
las características del modelo ecuatoriano pertenecen a una nueva
especie de constitucionalismo; desde la perspectiva del NCL150, incluso
hay quienes definen nuestra Constitución como parte del “constitu-
cionalismo andino”.
I. La legitimidad de la Justicia Constitucional
La Teoría actual del Constitucionalismo emplea la idea que la Ley no

es la única fuente de derecho151, por ello, hay que ver como la van-
guardia constitucional trastocó el sistema de fuentes, la validez y la
vigencia de las normas es ahora más difícil de observar. Pero es el juez
el que marca la diferencia de un simple Estado de derecho y un Estado
de derechos y justicia. En este sentido, cabe pensar ¿Cuál es la ampli-
tud en la potestad de juzgar en la materia constitucional?
La legitimidad de la justicia constitucional, que tiene como eje funda-

mental al control e interpretación, está directamente ligada con la di-
mensión sustancial de la democracia “referida principalmente a lo que no
puede y a que no puede no ser decidido y la dimensión formal al cómo y
al quién, de las decisiones” (Ferrajoli, 2008, pág. 103). Es decir, el control
constitucional actúa como contra poder (lo que se llama poder contra
mayoritario). Representa una “cruz” para la parte viva del poder del Esta-
do, pero quien y en base a qué, son asuntos todavía problemáticos.
150 Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.

151 Lo derechos, los principios y los valores del bloque de constitucionalidad y la justicia,
son fuente directa, así lo ratifica el artículo 11 de la Constitución.

Por otro lado, las prestaciones como educación, salud, vivienda o el

derecho al medio ambiente, etc., tienen un problema económico por
las inversiones que demandan, lo que genera derechos privilegiados y
otros abandonados. Habría que revisar bajo que sostén se da privilegio
a ciertos derechos y por qué, quién interviene en estas decisiones.
El juez está llamado no solo a subsumir sino a actuar en un proceso

donde intervienen diversos procedimientos lógicos152 e ilógicos (el
camino a la justicia muchas veces no entiende de estos procesos).
Según esto, queda un espacio para la discrecionalidad del juez. El
juez, enfrenta “casos difíciles”, donde se pone a prueba la capacidad
argumentativa del juez como actor social, esta situación se debate si es
más adecuada la ponderación o la teoría esencialista de los derechos.
En este sentido debemos preguntarnos si los jueces pueden realmente so-

breponer un interés colectivo sobre cualquiera de los derechos humanos,
operación que se ha vuelto frecuente con la ponderación, pues se supone
que dos derechos son más que uno, una lógica utilitarista, que vuelve en
realidad al derecho ilógico y empieza a reproducirse sistemáticamente con
un motor que hemos denominado precedente en este trabajo.
La legitimidad material de un precedente es reveladora, ya que los de-

rechos fundamentales pueden ser “tratados”153 desde las más variadas
filosofías y visiones154, como lo han hecho históricamente las posicio-
nes entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Habría que preguntarse si
¿Se puede construir un ordenamiento jurídico que “trate” la compleji-
dad de las realidades y filosofías? O si ¿Es necesario volver a un cons-
titucionalismo mínimo para defender de mejor manera las libertades
de los ciudadanos y así reivindicar la diversidad de pensamientos?
Creemos fundamental que la legitimidad tanto material como formal

debe tener un proceso continuo de re-valorización, derrumbar las institu-
ciones obsoletas de ser necesario y refundarlas para satisfacer al mayor
número de intereses sociales. Lo que puede darse a través del precedente.
El precedente tiene valor deontológico; reafirma la importancia del juez

y de la necesidad del derecho. Por esta razón, las personas que hacen
justicia constitucional deberían comprender el valor transversal que
tiene este valor para la interconectividad de los derechos y su vigencia.
152 Proporcionalidad, ponderación, fuerza normativa de los derecho, la interpretación

conforme, por ejemplo.
153 Interpretados o argumentados
154 Si bien en los derechos fundamentales por su indeterminación no pueden haber
verdades absolutas si creemos que debería haber una deliberación amplia.
202
No debemos olvidar la función ideal o critica del derecho. La legitimi-

dad formal155 dada por la organización de la designación y conforma-
ción, que debe ser construida acorde a los derechos humanos, debe
pasar transversalmente por los 7 capítulos de derechos que consagra
nuestra Constitución. Se debe garantizar la interculturalidad y la
plurinacionalidad no solo en las personas sino también en su conoci-
miento y filosofías, con la separación e independencia de las demás
funciones del estado y poderes.
Por otro lado, si la carta magna es vinculante, porque nace del poder
constituyente, habría que examinar profundamente que tan legítimo
es el poder constituyente pero eso es tema para otro trabajo.
II. El problema de la interpretación
Uno de los fenómenos sociales más complicados para el derecho, es la

imposibilidad de que dos personas interpreten un mismo enunciado
de similar manera. No debería ser igual la interpretación del Tribunal
Constitucional Alemán que la que realiza el Tribunal Plurinacional
Constitucional de Bolivia; cada sociedad ha de construir sus propios
hechos sociales y por ende las interpretaciones no podrán ser las mis-
mas en sociedades tan diferentes, aunque ha de decirse que el fenó-
meno de globalización disminuye las brechas y de cierta manera ha
homogenizado las ideas.
Conceptos como: Buen vivir, Pacha mama, ECDs y justicia, etc., que
provienen de diferentes tradiciones y que abrazan un amplio recorrido
de construcción social y una especial cosmovisión. Merecen tener el
mismo trato al ser interpretados e introducidos en una sentencia. Pe-
dro Salazar manifiesta que este intento genera un desacuerdo jurídico,
pues, se crean constituciones imposibles, sus prerrogativas no tienen
un sustento práctico. Diversidad que a la hora de elaborar una senten-
cia es difícil de conciliar.
Por lo tanto, el papel de la justicia constitucional también sería deter-

minar “que cosa es lícito o ilícito decidir o no decidir” (Ferrajoli, 2008,
pág. 102). Los coto vedados o esferas de lo indecidible deben ser anali-
zado a la luz de nuestra Constitución. Un claro ejemplo es el ejercicio
al derecho a la resistencia que podría actuar como un vínculo negativo
hacia el juzgador (no sancionar) o al legislador (abstenerse de legislar).
155 Para nuestra realidad jurídica es idóneo que conformen la corte constitucional perso-
nas que sean de culturas y nacionalidades variadas.

Por todo esto, es preciso una cultura de exigibilidad de los preceden-

tes a los jueces, pues, de no serlo así, la eficacia de la norma suprema y
todo lo que contiene quedaría como letra muerta.
Si al buen vivir o los derechos de la naturaleza les damos conceptos

utilitaristas desde el ejercicio gubernamental, como lo que sucedió con
la explotación del Yasuní, los principios y normas pierden eficacia y
estaríamos desvalorizando la Constitución y generando un desapego al
sistema de un Estado de derechos; por último, estamos destruyendo, la
legitimidad del sentido de justicia, para un grupo de la población.
La discrecionalidad del juez está dejada en manos de métodos in-

terpretativos y de esto tendremos como resultado los precedentes
constitucionales, los que a su vez tienen poca fiabilidad. Tal vez, es un
problema sin fin, ya que si generamos mecanismos de control al pre-
cedente ¿Quién controla a quien controla el precedente? Pero si no lo
hacemos ¿Puede la ciudadanía confiar en los arbitrios de unos pocos?,
para esto tocaremos el siguiente punto;
IV. Importancia del precedente
Cuando hablamos de la importancia del precedente como argumento,

cabe observar que el mismo goza de la presunción de constituciona-
lidad y de esa manera se lo considera justo. La doctrina dice que los
precedentes pueden llegar a ser “sub reglas” para la tarea argumentati-
va, que propiamente son vinculantes; el juez no tiene la obligación de
allanarse al argumento anterior, pero si tiene la obligación de observar
el precedente, porque uno de las tareas más importante de los jueces
es mantener la coherencia, plenitud y unidad del ordenamiento jurídi-
co y eso significa que la aplicación del derecho tiene que ser uniforme
a menos que se tenga razones para separarse del mismo.156
Hay que dejar en claro que para la teoría constitucional no existe nin-
gún principio ni valor que, en abstracto, sea superior al otro; es por
ello que cada caso está determinado por las circunstancias y merece
156 Según Juan Montana Pinto y Patricio Pazmiño Freire en cuanto a la obligatoriedad del
precedente, este consiste en que los criterios hermenéuticos establecidos por la Corte
Constitucional en sus dictámenes y sentencias son fuente directa del derecho y tienen
fuerza vinculante, de tal suerte que una vez establecido, la Corte solo podrá alejarse
de él argumentando de manera fuerte las razones del alejamiento teniendo como
único limite la garantía de la progresividad de los derechos y la del modelo del estado.
(Benavides, 2013, pág. 44)
204
una interpretación y una conclusión especial; esto hace que cada caso
tenga su nivel de argumentación y dificultas lo que quiere decir que
en un futuro aquella resolución nos puede servir para argumentar
una decisión; sin embargo, esto no quiere decir que el juez en un ejer-
cicio intelectivo pueda resolver de diferente manera, si su sentencia
está debidamente motivada.
Actualmente, los precedentes constitucionales, generados por las más

altas y lúcidas cortes del mundo, han cobrado fuerza en la cultura
jurídica a la hora de las resoluciones. Es así que la CC italiana ha sido
citada muchas veces, por la alta motivación en sus resoluciones, en
problemas filosóficos-jurídicos tan complejos como el aborto, el ho-
nor de la mujer o la presunción de conocimiento de la Ley penal.
Hoy, en Latinoamérica, la CC Colombiana también se ha convertido

en un referente de decisiones, gracias a la alta motivación de sus reso-
luciones; un ejemplo son las citas que ha realizado la CC ecuatoriana,
en su dictamen N 001-14-DRC-CC (DICTAMEN N.° 001-14-DRC-CC,
2014), sobre las Enmiendas Constitucionales del 2014, lo que fue uti-
lizado para diferenciar entre el ordenamiento jurídico ecuatoriano y
colombiano.
I. Grado de obligatoriedad del precedente.
El precedente tiene relevancia como argumento utilizado

por los jueces en la justificación de sus decisiones. El
recurso al precedente encuentra su justificación en la
autoridad del tribunal, en el principio de igualdad, en la
certeza del derecho. (Iturralde, 2013, pág. 197)
Dentro de la estructura de la Constitución ecuatoriana de 2008, existe

un elemento fundamental, el “control de constitucionalidad”, que es
la base para que existan jueces constitucionales en un sistema jurídi-
co, por lo tanto el fundamento del sistema de precedentes.
De la misma manera debemos revisar cuáles son los niveles de los

precedentes y saber en qué nivel de obligatoriedad se ubican nuestros
precedentes, según el ordenamiento jurídico interno:
a) Vinculatoriedad fuerte (o absoluta) y sin excepciones (prece-

dente absolutamente obligatorio);

b) Vinculación fuerte, pero sujeta a excepciones y limitaciones

determinadas por el propio ordenamiento (precedente condi-
cionalmente obligatorio);
c) Vinculación fuerte, con la posibilidad de apartarse del mis-

mo, cuando el juez tenga razones relevantes para hacerlo
(precedente condicionalmente obligatorio);
d) Vinculación débil, cuando es normal que se siga el precedente

sin que haya obligatoriedad de hacerlo y el juez no tiene que
justificar el apartamiento del mismo (precedente persuasivo);
e) No vinculatoriedad, si el juez tiene plena discrecionalidad

respecto a seguir o no el precedente (este último no constitu-
ye precedente). (Iturralde, 2013, pág. 195)
Desde el punto de vista restringido, existen dos tipos de control en la

contemporaneidad constitucional: el control concentrado, realizado
por las Cortes especializadas, y el llamado control difuso realizado
por los jueces comunes157. Así también, se habla de dos controles
diferentes; el control concreto se destina al examen de la constitucio-
nalidad de un caso determinado y, por ende, la decisión se formulará
en relación con las normas específicas al caso, mientras que el control
abstracto, hace referencia a un control de la constitucionalidad de las
normas del ordenamiento jurídico.
Existen discrepancias doctrinarias sobre cuál es el modelo que hemos

tomado referente al control constitucional, ya que esto determina
quién es apto de crear precedentes constitucionales, a nuestro pare-
cer es acertado expresar que hemos tomado un modelo mixto, existe
tanto control concreto como control difuso; por eso, decíamos que
todos los jueces son competentes para hacer justicia constitucional,
pero de especial manera lo hace la CC. Cabe señalar sin embargo que,
según nuestro punto de vista, el control abstracto puro en Ecuador
es inexistente, ya que el ordenamiento jurídico solo faculta al Juez
hacer un control abstracto parcial, siempre derivándose de un caso en
concreto.158 El modelo mixto es uno de los elementos arriesgados de la
157 Hans Kelsen los llama control por vía de excepción y por vía de acción, respectiva-
mente.
158 Pérez Royo manifiesta que el control concreto se actúa a instancia de parte y cuando
un Juez tiene duda sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso y cuya validez
va a depender de la resolución del Tribunal Constitucional. Este autor explica bien el
tema del control de constitucionalidad, revisar su obra.
206
Constitución de 2008, pues, significa poner una responsabilidad signi-

ficativa sobre todos nuestros jueces.
En cuanto al grado de obligatoriedad del precedente debemos tener

presente que el control abstracto realizado por la CC es de obligatorio
cumplimiento, al menos así lo manda la norma.
En cuanto al control difuso, nuestro ordenamiento jurídico manda

que todo juez debe administrar justicia desde una visión constitucio-
nal, hacer un control difuso por el órgano pero concreto por el caso.
Como sabemos, en caso de duda sobre la vigencia y validez de las
normas, el juez tiene como obligación elevar su consulta a la CC. Esto
hace que se cumpla el artículo 84 de la Constitución: “obligación de
adecuar, formal y materialmente” todo acto o lo que se denomina ga-
rantía normativa.
Siguiendo lo planteado por Iturralde, existen dos maneras para ana-

lizar el precedente: lo institucional y lo estructural; nos apoyaremos
enfáticamente en sus argumentos:
“Están implicadas las siguientes dimensiones: la dimen-

sión objetiva: qué es lo que tiene eficacia de precedente,
y que lleva a distinguir entre ratio decidendi y obiter dicta;
la dimensión estructural: qué sentencias constituyen pre-
cedentes respecto de una decisión ulterior; la dimensión
institucional: esto es, la organización de los tribunales y
las relaciones de autoridad entre los mismos, y que lleva a
distinguir entre precedente horizontal, precedente vertical
y auto precedente, y la dimensión de la eficacia, relativa a
la intensidad con que los precedentes ejercen su eficacia y
que distingue entre precedentes persuasivos y obligatorios.’’
(Iturralde, 2013, pág. 194)
Esto quiere decir que las resoluciones emanadas por esta autoridad
tienen fuerza vinculante (que no es igual a fuerza obligatoria) para ca-
sos concretos futuros similares.159 El control difuso es vinculante pero
no obligatorio, por su particularismo. Esto implica que deberá hacerse
un esfuerzo mayor para ganar legitimidad y fuerza.
159 El precedente tiene un papel de previsibilidad y de seguridad jurídica, remitirse a los

artículos 95 y 96.

Sin querer agotar el tema, nos preguntamos si es oportuno el control

difuso, si todo juez está preparado para dicha responsabilidad. El cons-
titucionalismo tradicional comprende que este control es fruto de un
supuesto análisis racional del ordenamiento jurídico. Nosotros pone-
mos bajo sospecha la idea de que todo juez sea constitucional, por sus
problemas prácticos.
Sin embargo, la virtud del precedente es que no deviene de

una mera imaginación abstracta, sino que es consecuencia de un
realismo práctico, a partir de circunstancias fácticas y valorativas.
(Benavides, 2013, pág. 31)
La doctrina del precedente, surgida en el sistema

jurídico del “common law”, tiene en la actualidad una
relevancia destacada en todos los sistemas jurídicos
dada la importancia de las decisiones judiciales no
sólo en la vertiente que le es propia (aplicación del
derecho), sino en la medida en que han adquirido
relevancia como fuente formal de derecho (Iturralde,
2013, pág. 194)
En este sentido, la LOGJYCC establece entre sus principios la obliga-

toriedad del precedente constitucional, relacionándolas con los artí-
culos 95 y 96 de la misma; nos comunica que los precedentes de la CC
tienen vinculación fuerte pero sujeta a excepciones. Nuestra opinión
es que en la realidad,160 por la cultura política y jurídica del país, en la
actualidad, el sistema y la justicia constitucional ecuatorianos se en-
marcan en los tres últimos niveles.
Así mismo, la doctrina del derecho entiende que, al darle este rol
al juez, tiene una doble labor; elaborar sus fallos con respeto de los
principios constitucionales, lo que tiene efecto únicamente para las
partes; y que todas las actuaciones de un juez tiene la función de “ins-
titucionalizar” los valores en la sociedad. La metodología de subsumir
las normas en los hechos es, como ya dijimos, insuficiente.
160 Se debe tomar al precedente como una forma de transportar a la realidad la fuerza
normativa de la Constitución. Es entonces, una producción del razonamiento práctico
que incorpora una norma al derecho objetivo, para que sea seguido sucesivamente Y
será vinculante por la jerarquía de los Tribunales Constitucionales. (Benavides & Solís,
2013)
208
Se entiende que los precedentes formarán la estructura estatal y de la

convivencia social, por ende, el precedente constitucional genera cri-
terios hermenéuticos para interpretar la norma jurídica, en especial,
cuando son casos difíciles161
II. El valor de la motivación en el precedente en Ecuador
Es deber de todo juez motivar sus resoluciones, una obviedad que se

complejiza cuando es necesario hacerlo en relación a la nueva teoría
constitucional. Es una tarea que demanda mucho trabajo, más aún
cuando, el artículo 5 de la LOGJYCC162, manda a los jueces constitucio-
nales modular sus fallos en razón del tiempo, materia y espacio, dicha
norma regula la discrecionalidad de los jueces y dispone que cumplan
una función de orden social; por tanto, lo harán mediante la argumen-
tación jurídica. (Atienza, 2006)
La nueva Teoría Constitucional en la Constitución ecuatoriana de

2008 obliga al juez y toda autoridad a motivar sus decisiones; el blo-
que de constitucionalidad tiene una función garantista que exige del
juez una tarea preponderantemente intelectiva para resolver el caso;
por ende, sus propias resoluciones guiarán sus futuras resoluciones,
con la finalidad de perfeccionar en la práctica los principios constitu-
cionales.
En esta teoría constitucional se entienden implícitos los valores, como

parte de la aplicación principios constitucionales, esto implica que los
mismos se difunden a todo el sistema normativo; añadimos que esto
incluye a los precedentes, por lo que se crea un espiral dialéctico en el
devenir del derecho.
La argumentación, ha tomado gran relevancia dentro de la filosofía del

derecho, pues se ha debatido mucho sobre el modo en que la subjeti-
vidad humana interviene en el derecho.
Es también importante dentro de la filosofía del derecho, la teoría de

la interpretación; sobre la que debemos tomar en cuenta un aspecto:
la diferencia entre norma y disposición normativa; existe una multi-
plicidad de disposiciones normativas en cada norma; cada sentencia
161 En Ecuador el caso “Cervecería Nacional” es una referencia que se debe tener cuenta
como precedente para futuro.
162 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

sería un producto de la razón del juez; por ello, la razón del juez y la
tarea argumentativa resulta un “tamiz” que va fortaleciendo argumen-
tos o también degenerando, creando y depurando otros.
En el caso ecuatoriano, es notable que existan principios de interpre-

tación como la aplicación más favorable de los derechos, la interpre-
tación sistemática, la teleológica, etc., que se encuentran en disposi-
ciones de la Constitución de 2008 y la LOGJYCC, estas normas exigen
al juez no solo un determinado criterio de interpretación sino el deber
de argumentar, esto es, motivar todo asunto de su interpretación; por
ejemplo: ¿Qué tipo de interpretación usó? ¿Por qué considera que esa
es la interpretación adecuada para el caso? Y, si es posible, ¿Cómo esa
interpretación le condujo a esas conclusiones? lo cual es una tarea que
da vida futura al sistema jurídico.
El sistema jurídico, con el desarrollo de la sociedad, empieza a girar en

torno al valor de los precedentes, a su valor jerárquico y valor argu-
mentativo163, esto nos da un avance dialéctico del derecho, gracias a la
actividad del juez, sin olvidar que conforma una gran enciclopedia de
pareceres jurídicos e adquirir incluso un valor cultural. Es por eso que
nos enfocamos en la importancia del precedente como argumento.
III. La compresión efectiva de los precedentes en la nueva teoría

constitucional.
La argumentación jurídica de un juez en sus resoluciones debe ser

válida y suficiente para la comprensión de operadores jurídicos y para
la ciudadanía, creando así una democracia sustancial y deliberativa; la
LOGJYCC reconoce el principio de la comprensión efectiva; que obliga
al juez exponer sus sentencias de manera lógica y coherente.
Para una comprensión efectiva, la justicia constitucional llega generar

sub-reglas (derecho) y estas decisiones de órganos especializados ayu-
darán al ordenamiento jurídico a perfeccionarse y, en ciertos casos,
hasta superar vacíos o resolver una antinomia, problemas a los que el
paleo positivismo jamás pudo responder de manera efectiva. El garan-
tismo y los derechos fundamentales juegan un papel preponderante
sobre la nueva Teoría Constitucional; ya no se habla del perfecciona-
163 Cabe señalar que lógicamente es más “fácil” cumplir el deber legal y social de motivar
mientras más avance el número de argumentos y la variedad de los mismos, es decir, si
existen precedentes ya realizados.
210
miento de la ley sino del perfeccionamiento de todo un ordenamiento

jurídico, centrado en ejes fundamentales como valores, principios,
teorías de la democracia y un guardián de este garantismo, un órgano
vivo, tema que será foco de nuestro estudio más adelante.
Los juzgadores, al momento de tomar sus resoluciones desde una com-

prensión efectiva, entran en el dinamismo social. Esta es la razón por la
que el juez constitucional puede modificar los hechos sociales y ejercer
una cierta influencia sobre el futuro social, económico, político y cultural.
El ejercicio del control difuso y concentrado de las cortes debe ser “de
comprensión efectiva”, más allá de ser formalmente válidas, la justicia
constitucional depende de la garantía de los derechos164, por ende, el
desarrollo material de la libertad, igualdad, formal y material, etc.; por
consiguiente, se convierte en un derecho de la colectividad. En este
sentido, defendemos que el desarrollo argumentativo o “el argumento”
es prácticamente un derecho humano.
Como hemos mencionado ya, la comprensión efectiva, recoge la im-

portancia de la argumentación. Esta, a más de tener un valor peda-
gógico sobre los demás órganos jurisdiccionales, también “enseña” al
ciudadano como debe ser entendido el contenido del derecho, por ello,
es peligrosa la cualidad pedagógica del precedente.
Es necesario que los jueces vean la tridimensionalidad de derecho

para juzgar en el campo del derecho constitucional, para reinterpretar
-con todos los factores y fenómenos sociales- y así desentrañar los
precedentes y construir su sentencia que, en su debido momento, se
transformará también en otro precedente, a sabiendas que esto segui-
rá ocurriendo, tal vez interminablemente. Configurando así, nuevas
realidades temporales y axiológicas.
V. El precedente como democracia
En la democracia de nuestros días, los actores sociales intentan

“hablar”165 con el juez para persuadir (el diálogo será menos directo,
dependiendo el caso). A su vez, el juez se comunica a través su senten-
164 Alexy manifiesta que la jurisprudencia y los precedentes de la justicia constitucional
han ido restando a los derechos fundamentales su ilimitada indeterminación pero sin
desvirtuar su vivacidad .
165 Mediante el ejercicio al derecho a la resistencia, silla vacía, proyectos normativos,
control social, etc.

cia, en principio, con todo ciudadano. Esto incluye la forma de ver la

democracia de la justicia ecuatoriana.
Desde una visión práctica y crítica, esta idea de democracia es limita-

da y empíricamente imposible pues, no todo ciudadano puede acceder
a esta comunicación, por diversos factores. Por otro lado, el actor so-
cial es solo un pequeño grupo de la sociedad, por lo que, como lo Boa-
ventura, está quedando fuera de la construcción política del Estado la
mayor parte de ciudadanos, lo que representa la paradoja del Estado
moderno y quizás del Estado en toda su historia.
Entorno al derecho, hay que notar que el legislador a veces no enfren-

ta el problema de llenar estos espacios vacíos en la Constitución, pues
prevé que la ley debe ser abstracta y general, por lo que es convenien-
te dejar que se resuelva en el conflicto concreto por el juez. Es nece-
sario que la Constitución sea adecuada de forma precisa a la situación,
lo que no se prevé es que el precedente, como solución particular,
formará pronto parte del engranaje del pensamiento jurídico, para el
juez que lo dicta, para otros jueces y para los ciudadanos en general.
Estos precedentes llenos de particularidades empezarán a regir en la
realidad jurídica, de manera abstracta y general, es decir, elementos en
el mismo conflicto de la ley.
Debemos crear una cultura que se base en una visión crítica de la teo-
ría de la acción comunicativa. Si pensamos que el derecho es un hecho
social, debemos afrontar la tesis con democracia, no parecería correc-
to analizar los mismos con una visión dogmática, menos aún dejarlo
solo a una minoría que lo haga por todos.
Es una herejía constitucional solo reproducir conceptos dados, debe-

mos vedar la reproducción de las ideas hegemónicas, la constitución
ecuatoriana exige propuestas nuevas e innovadoras de organización
del poder y de aplicación de los derechos. Creemos que, para ello, de-
bemos incluir una visión profunda de la democracia.
¿Puede este problema solucionarse ejerciendo el poder de forma

participativa y deliberativa? ¿Puede la argumentación exigirle un
proceso de reflexión que vaya más allá del fuero interno del juez? Caso
contrario, tenderemos como conclusión la presencia de los “dueños
de la verdad» que darían sentido a los conceptos jurídicos sin poder
desentrañar las realidades en las que quiere aplicarse.
La forma de tomar las decisiones, la manera en que se motivan y ar-

gumentan las decisiones, son vitales para la justicia constitucional.
Estamos hablando de partes formales de una sentencia pero que son
212
la base del sistema. La justicia constitucional, al ser un poder de cog-

nición con una función de garantía, está obligada a “dialogar” con los
fenómenos sociales.
A nuestro punto de vista una de las reivindicaciones relevantes del

constitucionalismo latinoamericano es el constitucionalismo popular
que sienta bases para cambiar la manera de tomar decisiones o ejercer
democracia. Se han creado en el NCL diferentes democracias que pre-
tenden generar empoderamiento de los ciudadanos y que estos inclu-
yan su cosmovisión en la toma de decisiones.
Es por eso que el máximo órgano de interpretación constitucional

deberá conocer, utilizar y dialogar con los sectores y habitantes en
general, para no solo dar un sentido de “acuerdo” sino desde un sen-
tir colectivo. Hay que tomarse los derechos en serio, hay que ver por
ejemplo a la naturaleza como sujeto de derechos, pues, son parte de
un cuerpo de normas y hay que dotarle de contenido popular pero
también de máximos axiológicos donde va a confrontar con el interés
hegemónico, pero el criterio que manda debe ser el sistema de necesi-
dades y capacidad en torno a la vida, con un enfoque biocentrista.
VI. La propuesta ética ante el contexto social
El constitucionalismo ecuatoriano entendió que era necesario crear

constituciones rígidas, lograr una “camisa de fuerza” al poder público
y hacer una abundante parte dogmática para que los derechos y ga-
rantías de los ciudadanos puedan prevalecer sobre ese poder, pero el
órgano competente se ha vuelto incapaz de dar respuestas dotadas de
seguridad jurídica. No existe la relevancia que debería tener el prece-
dente, lo abandona como un acto formal más, Al ciudadano común no
le interesa el control de este suceso.
Uno de los instrumentos que se creía que puede funcionar dentro de

la organización de un poder es la creación de entes autónomos. Con
esto el “concurso de argumentaciones” debía enriquecerse; los órga-
nos piensan por sí solos, con menos conflictos de intereses; pero no
existen los presupuestos básicos que puedan detener a los poderes.
Las calidad que el derecho como norma tiene sobre los ciudadanos
y sobre los poderes están tomando otra forma; se puede notar, por
ejemplo, un menor apego al cumplimiento de la norma, desde las dos

partes de la relación jurídica, de manera especial se ve que los órganos

públicos dejan sin efecto normas importantes o las contradicen con
total arbitrariedad.166
Existe lo que podríamos nombrar como un “realismo mágico jurídico”

en la parte dogmática de la constitución y un hambriento Leviatán, a
quien se le olvidaron apretarle las cadenas en la realidad de la práctica
jurídica.
Al momento está quedando fuera de la construcción política del Es-

tado la mayor parte de ciudadanos, lo que representa la paradoja del
Estado moderno y quizás del Estado en toda su historia.
La propuesta ética ante el contexto social, la podemos anotar como

una extraña simbiosis entre diferentes tradiciones que nos han in-
fluenciado: el derecho germano-romano, el constitucionalismo italia-
no, el mencionado “common law” de tradición anglosajona y la cosmo-
visión andina. Nuestra intención no es ratificar la idea del juez creador
del derecho, sino emprender un camino seguro en aras de poner a
buen resguardo este lugar privilegiado que tiene el juez en la sociedad.
El acceso a la justicia debe ser visto desde una diferente forma, la po-
lítica y el derecho deben estar vinculados, entendiendo la política no
solo construida por partidos políticos; por lo que el acceso a la justicia
constitucional y el ejercicio debe ser una forma de emancipación La
moral nos permite avanzar de una justicia “formal” a una justicia de-
fensora de valores y principios, pero no debemos dejar de pensar en el
derecho como una metodología objetiva de pensar la justicia. Para ello,
hace falta profundizar también en asuntos políticos como la democra-
cia. En este sentido, creemos que el precedente también juega un valor
importante dentro de la teoría de la democracia.
VII. A modo de conclusiones
Hay que dejar en claro que la estricta legalidad establecida en el ga-

rantismo no le permite al juez poder ejercer su poder de manera dis-
crecional. El problema radica en la práctica jurídica que encontramos
166 Revisar debate sobre reformas constitucionales, donde se rompió el candado constitucio-
nal en el Ecuador. Como también lo que ha pasado con el uso de figuras excepcionales como los estado
.
de excepción o los decretos ley , o proyectos de ley de urgencia económica
214
después del tiempo transcurrido de las constituciones vanguardistas.

Estas le apostaron a un mundo diferente, a una utopía, pero parece ser
que esta apuesta tiene dos cálculos: por un lado, pensar en la utopía
supone ser metódicos con las condiciones objetivas de la cultura y
también ser realistas y creativos de forma objetiva. El otro cálculo es
que, si no hacemos lo señalado en el primer punto, la cura (utopía)
puede resultar peor que la enfermedad.
Lamentablemente, la discrecionalidad es una práctica jurídica cotidia-

na que se ha salido de las manos en los sistemas latinoamericanos. No
vemos una clara forma de controlar esta responsabilidad. En el NCL, el
rol del juez es construir una sociedad más justa, igualitaria, democrá-
tica y eso eleva su discrecionalidad, pero si miramos hacia otro lado,
dejamos que el libre albedrío de unos pocos nos gobierne. El guardián
de la Constitución debe estar limitado por sus finalidades, sino es una
corte absolutista, sin legitimación.
Hoy las fuentes del derecho son difusas; esto genera una crisis en el
modelo del Estado constitucional de derecho, pues este se basaba en
la legalidad, en lo positivo. La teoría de la argumentación, puede pare-
cer una teoría de las razones válidas, se puede disfrazar de racionali-
dad y de legitimidad con argumentación, por lo que hace falta tomarse
la cultura jurídico-política con criterios que afronten de manera justa
la argumentación.
En Ecuador se da importancia a las sentencias emanadas de la Justicia

Constitucional desde la argumentación, se generan una especie de sub
reglas para casos semejantes futuros. Está en juego la progresividad de
los derechos y la defensa del modelo de Estado. Los Precedentes crean
nuestro futuro; no hace falta reformar una Constitución ni producir
una nueva; es el poder de los jueces el que tiene que contribuir a con-
cretar la intención de un pueblo por construir una sociedad del Sumak
Kawsay para todos.

VIII. Bibliografía
Atienza Rodríguez, Manuel (2006). El derecho como

argumentación. Edi. Ariel.
Ávila Santamaría, Ramiro (2011). El Neoconstitucionalismo

transformador, el estado y el derecho en la constitución
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Ecuador: Centro de estudios y difusión del derecho
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Boaventura de Sousa Santos (2004). Democratizar la

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Boaventura de Sousa Santos (2014). Si Dios fuese un activista de

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Cabanellas, Guillermo (2000). Diccionario jurídico elemental.

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Ferrajoli, Luigi (2008). Democracia y garantismo. España: Trotta

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Iturralde, Victoria. Precedente Judicial. Eunomía. Revista en

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Llasag, Raúl (2012). La jurisdicción indígena en el contexto de los

principios de la interculturalidad y plurinacionalidad”. 16
de Agosto, obtenido de: http://www.mpf.mp.br/atuacao-
tematica/CCr6/eventos/2005/esmpu-curso-pluralismo-
juridico-e-interculturalidade/LA_Jurisdiccion_Indigena.
pdf/at_download/file.
Martínez Roldan, Luis & Fernández Suarez, Jesús (1994). Curso

de teoría del derecho y metodología jurídica. Editorial
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Ramos, Alejandro (2011). Filosofía de Miguel Reale. Universidad

Fasta Ediciones.
Reale, Miguel (1996). El Termino tridimensional y su contenido.

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Perez Royo, Javier (1996). Curso de derecho constitucional,

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Ecuador: Comunicación Inredh.
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449, 20 de octubre del 2008, última reforma año 2015,
Estado: Vigente.
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Constitucional, registro oficial suplemento 52 del 22 de
octubre del 2009. Estado: Vigente.
Corte Constitucional del Ecuador. Pleno. Dictamen N

001-14-DRC-CC. Quito 13 de octubre del 2014.

Sección III
Reseña de libro
Víctor Manuel Quesada Orellana
Reseña: LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN EL ECUADOR.

Su situación jurídica y su régimen laboral
Víctor Manuel Quesada Orellana167

manuel.quesada@ucuenca.edu.ec
Fernando González Calle, LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN EL ECUADOR.

Su situación jurídica y su régimen laboral, Quito: Universidad de Cuen-
ca, 2017, pp. 198.
Un primer acercamiento semántico a la obra del Dr. Fernando Gon-

zález Calle, se encuentra en su título, del cual se puede inferir que el
tema principal: Las Empresas Públicas en el Ecuador, se proyecta en
dos direcciones: su situación jurídica y su régimen laboral; es decir, los
dos impactos que aspira alcanzar la creación de un texto: el impacto
científico académico, en cuanto aporte al avance de la ciencia jurídica,
y el impacto social, en cuanto beneficio a la comunidad.
Un segundo momento, en un ejercicio de lectura eficiente, se perciben

grandes temáticas que abordan los aspectos fundamentales, para el
entendimiento de la naturaleza y el funcionamiento de las Empresas
Públicas: un acercamiento histórico a la actividad empresarial pública
en el Ecuador, con énfasis en el contexto constitucional. Definiciones
y características de situación jurídica de las Empresas Públicas. La
relación laboral en las Empresas Públicas. El detallado régimen de con-
troversias, y las pormenorizadas orientaciones para su administración.
Ahora bien, una lectura de carácter denotativo y connotativo, permite

apreciar los subtemas tratados, desde el ámbito jurídico y su proyec-
ción social:
Contextualiza, en primer lugar, a las Empresas Públicas, a la luz del

constitucionalismo y del neoconstitucionalismo, aunque en este mis-
mo acápite incluye algunos parágrafos, para referir la actividad empre-
sarial, durante la dictadura militar de las décadas del sesenta y setenta
del siglo XX. Además, consigna un importante inventario de Empresas
Públicas, autorizadas por la Constitución y desarrolladas en la LOEP.
167 Profesor de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universi-

dad de Cuenca.

LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN EL ECUADOR. SU SITUACIÓN JURÍDICA Y SU
RÉGIMEN LABORAL
Una segunda parte, define, caracteriza y explica la naturaleza jurídica

de los actos, hechos y contratos, antecedente fundamental, para la
comprensión de la siguiente parte -tercera- que estudia la relación
laboral en las Empresas Públicas, mediante el análisis de la facultad y
ejecutividad reglamentaria, para la administración del talento huma-
no. En este punto, aparece un subtema de gran interés, relacionado
con la estabilidad laboral en las Empresas Públicas, como un preám-
bulo para una cuarta parte que trata del régimen de controversias, en
cuanto terminación de la relación laboral, impugnación en sede admi-
nistrativa y permanentes conflictos de competencia.
La quinta y última parte, el apartado más largo, contiene los pronun-

ciamientos que orientan a distinguir el régimen y administración de
las Empresas Públicas. Examina las competencias para clasificar al
personal, los procesos internos para el ingreso y selección, y la inter-
vención del Ministerio del Trabajo, derechos laborales, jubilación pa-
tronal, régimen remunerativo, beneficios de los servidores, aportación
personal al IESS, conflictos entre Empresas Públicas y Particulares,
incumplimiento del contrato colectivo, contratos de naturaleza priva-
da, controversias por daños y perjuicios, conflictos de los servidores,
legalidad de los actos de las Empresas públicas…
Dos asuntos se deben resaltar en la obra del Dr. Fernando González

Calle: el conocimiento de la legislación ecuatoriana y el manejo de la
normativa, especialmente en el área laboral, y el carácter didáctico
que sustentan a sus textos, manifiestos éstos, en la clara exposición
que, apoyada en textos jurídicos -selectas resoluciones, entre las que
ponderan las sentencias- ilustran cada uno de las cuestiones tratadas.
Las referencias bibliográficas, asimismo resultan ser las adecuadas, por

su actualidad y su especialización. Anotamos a continuación, a guisa
de ejemplo, algunos títulos con sus autores:
Ávila, Ramiro. (2009) Del Estado legal al Estado constitucional de dere-

chos y
Justicia.
Gordillo, Agustín. (2014) Problemas del control de la administración

pública en América Latina.
Ruiz, Sergio. (2013) El nuevo rol de la Empresa Pública.
222
Sección IV
Lineamientos editoriales
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE CUENCA
INSTRUCCIONES PARA AUTORES
REVISTA IURIS
La Facultad de Jurisprudencia, Ciencia Política y Sociales de la Univer-

sidad de Cuenca, publica la Revista IURIS, de manera bianual, con el
objetivo de difundir los resultados, compartir conocimientos y apren-
dizajes de los proyectos de investigación e intervención que realizan
las diferentes carreras de la Facultad, así como de otras instituciones
relacionadas con el campo de las Ciencias Jurídicas, Sociales y Políti-
cas. La revista busca publicar manuscritos originales en español e
inglés, enfocados principalmente al conocimiento y compresión en
materia: a) Derecho; b) Trabajo Social; c) Orientación Familiar; y, d)
Género y Desarrollo.
LINEAMIENTOS EDITORIALES:
Generalidades.-
La política editorial de la Revista, exige que la evaluación de los

artículos se realice mediante el sistema “dobles pares ciegos”, donde
por lo menos dos árbitros anónimos prepararán informes de cada
artículo enviado a la revista; el periodo máximo de revisión será de tres
meses.
La revista cuenta con cuatro secciones: i) Artículos de Investigación; ii)

Artículos de opinión y coyuntura nacional y regional; iii) Artículos de
estudiantes de grado y posgrado; y, iv) Recensiones de publicaciones
(formato propio).
Los manuscritos para las tres primeras secciones deberán tener una
extensión mínima de 4.000 palabras (aproximadamente 12 páginas a
espacio y medio) y no deberán exceder 7000 palabras (aproximada-
mente 21 páginas a espacio y medio) incluyendo notas y bibliografía.
El máximo de gráficos es de cinco páginas incluidas en el texto.

Cada artículo debe incluir: título, así como un resumen en español y
a continuación, la respectiva traducción al inglés (Abstract). Se adjun-
taran un máximo de 5 palabras claves del documento en español y a
continuación la respectiva traducción al inglés (Keywords).
Envío.-
Los autores interesados en publicar en la Revista IURIS, tienen que

enviar una copia electrónica del manuscrito a la dirección editorial: re-
vista.iuris@ucuenca.edu.ec; acompañada por una carta declarando que
el manuscrito no ha sido ofrecido para ser publicado en otra revista o
libro (en papel o forma digital), ni es accesible en una página pública
del web. Así mismo, indicar en tal carta el conteo de las palabras (in-
cluyendo las notas y bibliografía) del manuscrito.
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crosoft WORD (.doc, .docx). Los gráficos (imágenes, tablas, fotografías,
gráficos, etc.) deben enviarse por separado en su formato original. Los
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evaluación) secciones en el texto (como citaciones) que puedan identi-
ficar la identidad del o los autores.
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contenga el título del manuscrito, los nombres y apellidos de cada
autor, la afiliación institucional de cada autor, y la dirección elec-
trónica del autor principal. El título también debe incluirse en la parte
superior de la primera página del texto, y las páginas del texto deben
estar enumeradas.
Los archivos enviados deben identificarse con el nombre del autor

principal y fecha (por ejemplo: Arango210414.doc y Arango210414.
jpg --es decir, Arango 21 de abril de 2014)
Es necesario evitar la inclusión de comentarios en el texto o en los

agradecimientos que revelen la identidad del autor, hasta la acepta-
ción final del manuscrito.

FORMATO
Texto
El texto debe estar a espacio y medio (1.5), tamaño 12, estilo Times
New Roman, excepto para el título en el que se empleará un tamaño
de letra de 14 en negrita, márgenes superior, inferior, izquierdo, dere-
cho de 2,54 cm cada uno.
Debe utilizarse un solo tipo de texto, aunque su puede utilizar cursiva

y negrita donde sea necesario. Se puede usar dos niveles de subtítu-
los, el primero en negrita y el segundo en cursiva, ambos alineados a
la izquierda, en una línea separada en letras minúsculas (con letras
mayúsculas solo para la primera letra y para nombres propios). Los
títulos y párrafos deben estar a espacio y medio como el resto del tex-
to, dejando sangría para cada nuevo párrafo.
Las citas y referencias estilo APA.
La página con el título del manuscrito debe incluir los nombres y

apellidos de cada autor, y la dirección electrónica del autor principal.
El título debe incluirse en la parte superior de la primera página del
texto, y las páginas del texto deben estar enumeradas. No se deben
utilizar macros incrustados, programas especiales de referencia, u
otros formatos espaciales que pueden perderse en la conversión de
los archivos. Las palabras y frases utilizadas en otro idioma diferente
al español (que no se han adoptado en la norma de la Real Academia
Española) deben escribirse en cursiva.
Resumen
El resumen debe sintetizar el propósito del artículo y sus principales

conclusiones. Su máxima extensión es de 250 palabras y debe ser
ubicado debajo del título del artículo en la primera página del texto.
Se debe incluir un listado de cuatro palabras claves (en minúsculas)
en una línea separada después del resumen. Adicionalmente, se debe
incluir un resumen en inglés.

Notas al pie
El uso de notas al pie debe ser utilizado sólo en casos estrictamente

justificados.
Referencias
La Revista IURIS utiliza las normas del Manual de Publicaciones de

la American Psychological Association (APA), el cual incluye citaciones
en el texto con los apellido de los autores y el año de publicaciones, ya
sea entre paréntesis o no, y si es una cita directa, la cita entre comillas
si es menor a 40 palabras, o si es más de 40 palabras, la cita sin comil-
las en un párrafo aparte con sangría francesa, esto con/los números(s)
de página(s); por ejemplo (Ayala, 1987, p. 45). La lista de referencias
completas debe aparecer una nueva página después del texto, en or-
den alfabético por apellidos del autor y año de publicación de cada
autor en paréntesis. Los títulos de todos libros y revistas deben ser
completos y no abreviados. Para mayor detalle, favor consultar Publi-
cation Manual of the American Psychological Association, Sixth Edition.
El estilo que debe seguirse en los manuscritos en la lista de referencias

enviados a esta revista es el siguiente:
Artículos
Apellidos, A. A., Apellidos, B. B., & Apellidos, C. C. (Fecha). Título del

artículo. Título de la publicación, volumen (número), pp-pp. doi:
xx.xxxxxxx.
Cintrón, G., Lugo, A. E., Pool, D. J., & Morris, G. (1978). Mangroves
of Arid Environments in Puerto Rico and Adjacent Islands. Bio-
tropica,10(2), 110-121. Recuperado de http://www.jstor.org/
pss/2388013
Rodríguez, Y., Puente, M., Abad, M., Santaella, M., & Carballo, R.
(2012). ¿Puede el ejercicio físico moderado durante el embarazo
actuar como un factor de prevención de la Diabetes Gestacion-
al? Revista Internacional de Ciencias del Deporte, 8(27), 3-19. Doi:
10.1037/0278-6133.24.2.225

Libro
Goleman, D. (2000). La inteligencia emocional: ¿Por qué es más impor-

tante que el cociente intelectual?. Ciudad de México, México: Edi-
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De Jesús Domínguez, J. (1887). La autonomía administrativa en Puerto

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Capítulo de libro
Picó, F. (2004). Arecibo, sol y sereno. En F. Feliú Matilla (Ed.), 200 años
de literatura y periodismo: 1803 – 2003. 6, pp. 129-134. San Juan,
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Graham, G. (2010). Behaviorism. En E. N. Zalta (Ed.), The Stanford En-

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Entrevista grabada y disponible en un archive
Smit, M. B. (12 de agosto de 1989). Entrevista de C. A. Kiesler (Audio).

President´s Oral History Project, American Psychological Associa-
tion. APA Archives, Washington, DC.
Transcripción de una entrevista grabada grabación dis-

ponible
Sparkman, C. F. (1973). Una historia oral con el Dr. Colley F. Entrevis-

tador: Orley B. Caudill. Mississipi Oral History Program (Vol. 289),
University of Southern Mississipi, Hattiesburg.
Tablas
Todas las tablas deben estar citadas y discutidas dentro del texto. El
texto en éstas debe ser tamaño 12 (como el resto del texto) en tipo
Garamond. Las tablas deben estar enumerados consecutivamente y
tener un título incluido en la parte superior de la tabla (por ejemplo:
Cuadro 5: Información básica.) Las tablas no deben de estar en formal
de imágenes.
Gráficas
Los mapas, gráficos y fotos serán enviados de forma digital y deben

estar discutidos dentro del texto y citados exclusivamente como “Fig-
uras”. Estas figuras deben ser de alta calidad (resolución mínima de
600 dpi)m en su formato original (por ejemplo, .jpg, .jpeg, .tiff, .png,
.ai). De ninguna forma las figuras deben ser enviadas incrustadas en
formato Word (.doc, .docx). Preferimos gráficos producidos con Illus-
trator.

Las figuras deben estar enumeradas consecutivamente (Figura 1: Títu-
lo). Pedimos un listado de los títulos completos de las ilustraciones
(mapas/fotos) en una página separada y colocada después de la bibli-
ografía.
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with the objective of spreading the results, sharing knowledge and
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to the journal is the following one:
Articles.-
Last names, A. A., Last names, B. B., & Last names, C. C. (Date). Title
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Tables.-
Every table must be cited and discussed into the text. The text in
these ones must be in size 12 (like the rest of the text) in Garamond.
The tables must be enumerated consecutively and must have a
title included in the top of the table (for example: Charter 5: Basic
information). The tables must not be in the format of images.
Graphics.-
The maps, graphics and photos will be sent in a digital format and
must be discussed into the text and cited only like “Figures”. These
figures must be in high quality (minimum resolution of 600 dpi) in
their original format (for example, .jpg, .tiff, .png, .ai). The figures
cannot be sent set in Word format (.doc, .docx). We prefer graphics
produced with Ilustrator.
The figures must be enumerated consecutively (Figure 1: Title). We

ask a list of the complete titles of the illustrations (maps/photos) in a
separated page and after the bibliography.
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El Dilema de La Actividad Minera y El Buen Vivir

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EL DILEMA DE LA ACTIVIDAD MINERA Y EL BUEN VIVIR, SUMAK

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MODALIDADES ALTERNATIVAS DE ACOGIMIENTO DE NIÑOS, NIÑAS Y

LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Y EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

ISSN No. 1390-0846 No. 16, Volúmen No. 2

ISSN No. 1390-0846

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Tiraje: 300 ejemplares.

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En esta edición, se incluyen 7 artículos de investigación, 1 ensayo acadé-

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Un tema que no deja de preocupar a la región del austro ecuatoriano, y en

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