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III.

Tradire è reato… ma non per tutti


Lo sfavore verso la donna, appianato in campo civile dalla legge Naquet, rimase per molto tempo in
campo penale in Francia. Prima di tutto per il marito si configurava il reato di concubinato solo se
avesse trattenuto relazione nella casa coniugale. Oltre ai requisiti richiesti per il caso della donna
(consumazione carnale, valido matrimonio che vincoli alla fedeltà e volontà di commettere
adulterio), per l'uomo era richiesto anche la doppia circostanza di mantenere la concubina e la
presenza della stessa nella casa coniugale. Anche la pena era diversa. La donna era condannata a
detenzione per un minimo di tre mesi fino ad un massimo di due anni mentre il marito era passibile
di sola ammenda anche se considerevole. Il marito che uccideva la moglie e l'amante in flagrante
aveva uno sconto di pena che non era riconosciuto invece alla moglie. L'amante del marito non
veniva mai punita mentre l'amante della donna aveva pene più severe anche della stessa donna. Era
possibile poi dimostrare l'adulterio solo con il delitto flagrante e le lettere scritte di suo pugno. Per
quanto riguarda l'azione penale il codice francese prevedeva la persecuzione solo in presenza di una
querela da parte del coniuge leso. La possibilità di accusa cessava nel caso che il coniuge leso a sua
volta aveva una relazione concubinale. Nel silenzio della legge, anche il perdono espresso o tacito
era considerato causa ostativa all'azione penale.
In Italia, nonostante una più ampia attuazione del principio di uguaglianza coniugale, permaneva lo
sfavore della donna. L'articolo 357 giustificava il successivo adulterio del marito se quest’ultimo
era commesso prima dalla donna. Con il codice Zanardelli il reato di concubinato si configurava
non solo nella casa coniugale ma anche tenuto notoriamente altrove. L’espressione tenere una
concubina di cui all’art. 354 c.p., come esprime la stessa etimologia della parola, significava far vita
con un’altra donna, che non sia la moglie, more uxorio, cioè mantenere con la medesima abituali e
notorie relazioni sessuali come se fosse una moglie; e poiché occorre ancora che tali relazioni si
effettuino o nella casa coniugale, cioè dove il marito conviva o abbia convissuto con la moglie, od
altrove notoriamente, ne consegue che a costituire il reato di concubinato è necessaria ancora oltre
una relazione sessuale la frequenza della medesima in una determinata abitazione che ne dimostri
l’abitudine e la notorietà in una specie di convivenza non spinta tuttavia fino al punto di richiedersi
che l’uomo coniugato e lamante dimorino costantemente sotto il medesimo tetto ed il primo
esclusivamente provveda coi suoi mezzi economici al mantenimento della seconda.
Si ravvisava il reato anche dopo la separazione personale dei coniugi. Vi era una riduzione di pena
se l'adultero fosse stato legalmente separato o abbandonato dall'altro coniuge. Entrambi potevano
essere puniti con pena tra tre a trenta mesi. Per effetto della condanna il marito perde il diritto di
esercitare la potestà maritale. La concubina era inoltre punibile con la reclusione fino ad un anno se
si dimostrava la sua consapevolezza nell'intrattenere una relazione con uomo sposato. Identica pena
per l'amante della donna che con l'abolizione dell'articolo 485 del codice penale (che prevedeva la
sorpresa in flagranza o alla prova per iscritto proveniente dall'imputato) fu parificato alla donna e
aggiustata l'iniquità che lo vedeva possibile condannato anche se la sua amante fosse stata assolta. Il
reato di adulterio e concubinato era perseguibile solo su querela della parte lesa e si estendeva anche
all'adultera e alla concubina.
Fu fissato un termine di decadenza di tre mesi dal momento dell'avvenuta conoscenza. Le Corti
italiane facevano decorrere il termine dal momento in cui il coniuge avesse acquistato l'assoluta
certezza dell'adulterio. Per il principio della compensazione delle colpe non era permessa poi la
presentazione della querela da parte del coniuge dal cui comportamento fosse scaturita la sentenza
di separazione, quindi la moglie era assolta qualora avesse dimostrato che il marito nei cinque anni
precedenti si fosse macchiato del reato di concubinato o l'avesse fatta prostituire. Al pari, il marito
era assolto qualora avesse dimostrato che la moglie nei cinque anni precedenti fosse stata rea di
adulterio. Il Codice Zanardelli, infine, ebbe a stabilire espressamente che la remissione del coniuge
offeso poteva avvenire sia in pendenza sia dopo la condanna e senza subordinare in questo caso la
cessazione dell'esecuzione della pena, alla manifestazione della volontà di riunirsi con il coniuge
colpevole e che la morte del coniuge querelante producesse gli effetti della remissione.