ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE NORMAS

LABORALES EN TIEMPO DE VIRUS.

EL DECRETO 329/20 Y LAS SUSPENSIONES DEL
CONTRATO DE TRABAJO.
EL ART. 223 BIS LCT

I) Preliminar:
A nadie escapa que estamos viviendo momentos de crisis donde
el planeta entero se encuentra azorado y confundido, por razones de
público conocimiento.
Esta pandemia y consecuente cuarentena afecta a todos,
trabajadores, empleadores, abogados, etc. y produce una serie de
situaciones novedosas, muchas nunca imaginadas previamente, que
afectan toda la estructura y las relaciones de la sociedad.
Incluso tenemos novedades legislativas con una frecuencia
inusual, que también se relacionan con el coronavirus.
Obviamente estos hechos y normas, producen consecuencias
jurídicas, que hoy son materia de análisis y consulta, por lo cual me
atrevo a escribir estas líneas con algunos pensamientos preliminares.

II) Normas en juego:

Decreto 329/20 (Pte. Pertinente)
ARTÍCULO 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales
de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de
SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del
presente decreto en el BOLETÍN OFICIAL. Quedan exceptuadas de
esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del
artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ley de Contrato de Trabajo 20744 (LCT) y

modificatorias:
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 ARTICULO 223 BIS.- Se considerará prestación no remunerativa las
asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por
suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las
causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al
empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas
individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de
aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de
tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su
cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes
Nros. 23.660 y 23.661. (Artículo incorporado por art. 3 de la Ley N°
24.700 B.O. 14/10/1996.

Otras normas varias, que mencionaremos infra.

III) Consideraciones:

En primer lugar resaltamos que conforme lo dispone el DNU

329/20, resulta adecuado por la emergencia, en principio, que se
prohíban los despidos sin justa causa y por las razones de falta o
disminución de trabajo y fuerza mayor, como también las
suspensiones por las causales de falta o disminución de trabajo y
fuerza mayor, por el plazo de sesenta (60) días.

Sin embargo y más allá del DNU, la causal de fuerza mayor,

parece de difícil aplicación, a una situación de pandemia que afecta a
todos, y no solo al empleador.

Además, como legislación de emergencia en momentos de

grave crisis, sostengo que se justifica constitucionalmente un DNU
con aplicación prioritaria, incluso sobre la LCT, siempre bajo la tutela
del bloque constitucional federal.

Por otra parte, en el último párrafo del art. 3 del DNU 329/90,
se refiere al art. 223 bis de la LCT, siendo este el tema al que
especialmente me referiré.

El art. 223 bis de la LCT, indudablemente se integra con toda

la ley 20744 y modificatorias, que regula el instituto, dentro del

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“capítulo V” titulado de “suspensiones por causas económicas” y está
a continuación del art. 223 de la LCT, completándolo.

Y el título del artículo anterior, el 223 de la LCT mencionado

es “salarios de suspensión”.
Con lo cual el artículo 223 bis LCT, que no tiene título propio y
es un “bis”, se relaciona íntimamente con el mismo tema, esto es
salarios de suspensión.
Por ende el art. 223 bis no define un nuevo tipo de
suspensiones (común acuerdo u otra), sino se refiere solo a una forma
de imputar salarios en una negociación colectiva dentro del instituto
de suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución del trabajo.
Y aclaro esta cuestión porque observe numerosas publicaciones
periodísticas que trataban a este artículo como un supuesto “nuevo y
diferente caso o tipo de suspensión”.
Como ejemplo de lo dicho transcribo algunas de las notas
periodísticas:
Dice Clarín:
El DNU N° 329, que fue publicado en el Boletín Oficial el 31
de marzo, exceptúa de la prohibición de suspensiones a las que se
efectúen por el artículo 223 bis de la ley de Contrato de Trabajo, es
decir, sean “pactadas individual o colectivamente” con el pago de
prestaciones no remunerativas “que se entreguen en compensación
por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en
las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al
empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada”. El pago no
remunerativo sólo tributará las contribuciones patronales de Salud
(obras sociales y PAMI).
Dice Ámbito Financiero:
Hace unas horas, se realizó en el Boletín Oficial la
publicación del Decreto 329/2020, que establece la prohibición de
los despidos sin justa causa (Artículo 245 de la Ley de Contrato
de Trabajo o LCT) y los despidos y suspensiones por causales de
falta o disminución de trabajo o fuerza mayor (Arts. 247 y 221 de la
LCT).
3
 El mismo decreto en el segundo párrafo del Art. 3 exceptúa las
suspensiones efectuadas en los términos del Art. 223 BIS de la Ley
de Contrato de Trabajo.
Pero, ¿qué es este artículo que nadie menciona y que el autor
de la nota mencionó días atrás?
La suspensión concertada es una suspensión por causas
económicas dispuesta por el empleador, pero que debe ser aceptada
previamente por el trabajador.
Si bien no está expresamente mencionada en la LCT, hace
referencia en forma tangible al Art. 223 bis del mismo cuerpo
normativo.
La Ley 24.700 de octubre de 1996, incorporó a la Ley 20.744
el artículo 223 bis que dispone que se considerará prestación no
remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en
compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se
fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no
imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada,
pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad
de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud
de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su
cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes
Nros. 23.660 y 23.661.
Este tiene su origen en los usos y costumbres, una fuente de
derecho que en los últimos años predominó en el derecho laboral en
ocasión a su dinamismo y a su vorágine evolucionista.
A diferencia de las suspensiones legales por causas
económicas o disciplinarias, el empleador durante un tiempo puede
suspender las tareas al trabajador, pagando un subsidio no
remunerativo y que solo tributa aportes y contribuciones a la obra
social, a la ART y no así la parte impositiva y tributaria.

Disiento con las publicaciones señaladas supra, y explico la

razón a continuación.

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 Para comenzar entiendo, que el art. 3 del DNU 329/20 que
invoca el art. 223 bis de la LCT, se refiere exclusivamente a su
eventual aplicación a supuestos previos al dictado de la norma,
donde hubieren existido despidos o suspensiones, con
negociaciones ante la autoridad de aplicación o la justicia, donde
estos organismos están funcionando.
De ninguna manera se trata de una  “suspensión concertada”
que resultaría ser en realidad “una suspensión por causas económicas
o fuerza mayor” dispuesta por el empleador, pero que debe ser
“aceptada” por el trabajador”.
Tal supuesto así imaginado, carece de sustento alguno y se
acerca su mera proposición al absurdo, dado la evidente violación de
normas de orden público laboral.
Los que crean que el PEN, por el art. 223 bis de la LCT,
mencionado en el Decreto, les otorga una nueva “opción” para
“disponer” de la prestación de tareas o el salario del trabajador,
cometerán seguramente un grueso error y estarán expuestos a
numerosos y muy sólidos cuestionamientos legales.
Cabe señalar otra vez, que la pandemia, y la fuerza mayor, en
todo caso, es para todos.
Es por eso que, debe primar la protección al trabajador, sujeto
de preferente tutela constitucional, que también se encuentra afectado
e inmerso en la crisis y con menos recursos y herramientas para
sortearla.
Asimismo tenemos que evaluar otras razones tales como la
naturaleza jurídica y el significado legal del salario que está en juego,
y su intangibilidad. Cualquier afectación del mismo, siempre está
sujeto a importantes condicionamientos.
En ese escenario, no encontramos lugar para otra interpretación
que la ya propuesta (situaciones previas al DNU solamente) para el
art. 3 del DNU que remite al art. 223 bis de la LCT.
Recordamos que el art. 223 bis LCT dice que, pueden las partes
pactar un “acuerdo particular o colectivo”, donde los pagos a los
dependientes en lugar de ser tratados como “salario”, cuando se dan

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suspensiones de las tratadas que se fundaren en las causales de falta o
disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor
debidamente comprobada, sean consideradas como “prestaciones no
remunerativas”. Por lo que su salario seria ahora “asignaciones en
dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la
prestación laboral”.
Con lo cual, la norma utilizada, el art. 223 bis LCT, solo se
refiere al tratamiento del pago al trabajador de su salario,
remuneración, asignación, etc.. No es un nuevo tipo o clase de
suspensión.
Y además, el art. 223 bis LCT, tiene lugar exclusivamente
dentro del tipo de suspensiones que están momentáneamente
prohibidas por el mismo decreto.
Por eso no podríamos hablar durante el plazo de vigencia del
decreto de veda, de una suspensión por fuerza mayor, que está
prohibida por la norma.
Resulta también difícil poder hablar de iniciar un procedimiento
de crisis en cualquiera de sus variantes posibles luego del DNU
(artículos 98/105 de la ley 24.013, y por otra parte Dtos. 328/88 y
265/02, estos últimos con vigencia discutible).
Y si no hay un soporte normativo para la suspensión por fuerza
mayor que está prohibida, me pregunto cuál sería el sustento legal que
permitiría la aplicación del art. 223 bis de la LCT ?? Es evidente que
carece de sentido si no hay una suspensión previa.
Y más allá del esfuerzo de las publicaciones citadas por
habilitar una nueva suspensión relacionada ahora al art. 223 bis LCT,
refiriéndose a “usos y costumbres” o “común acuerdo” u otras, no hay
en realidad, reitero, base normativa alguna, más allá de la
imaginación del redactor o informante de la nota periodística que
señalamos supra.
Por ende sostengo que la viabilidad de aplicación del art. 223
bis LCT, que es solo una norma complementaria y no autónoma, en
este contexto, resultaría solo a casos anteriores a la vigencia Dto.
329/20, en eventuales convenios con tratamiento ante el organismo
estatal que pueda declarar la existencia de una justa composición de

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derechos e intereses como condición de validez del mismo, para lo
cual debemos tener cierta paridad de poder de negociación entre las
partes.

IV) Bloque Constitucional Federal.

Como siempre debemos también pasar por el tamiz del art. 14
bis CN, del Principio Protectorio (y las demás directrices que del
mismo surgen tales como progresividad, aplicación de la norma más
favorable al trabajador, prevalencia de la condición más beneficiosa,
etc.). En ese índole de ideas, recordamos que el trabajador es sujeto de
preferente tutela constitucional.
Asimismo, como tantas veces nos repiten acertadamente los
maestros Moisés Meik, David Duarte, Ricardo Cornaglia y Ronaldo
Gialdino, el derecho es un todo sistémico, y se encuentran incluidos
como normas operativas los principios de los Derechos Humanos,
empezado por la “Dignidad de la Persona Humana”.
Cabe asegurar también que estos no son enunciaciones teóricas
o programáticas, sino que son normas de aplicación efectiva.
Estas consideraciones indudablemente deberían ser definitorias
incluso cuando evaluemos la aplicación de ciertos derechos del mismo
nivel que podrían colisionar.
Desde 1994, y la nueva Constitución Nacional hoy vigente, no
hay ninguna duda que existe un Bloque Constitucional Federal, que
se integra con las normas aplicables internacionales, por lo cual la
legislación interna y su aplicación e interpretación, deben pasar el
control de Constitucionalidad y Convencionalidad.
Es oportuno recordar, algunos párrafos del fallo de la Corte
Suprema en la causa caratulada “Asociación de Trabajadores del
Estado s/ acción de inconstitucionalidad” (Fallos: 336:672) :

“…la determinación jurídica de los alcances de la protección

del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se
vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza

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del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos
nacional e internacional.
Las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis
económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los
esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos
económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor,
no menor".
Y…………. la "protección" de las "capas vulnerables de la
población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste
económico" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-; asimismo: Nros. 5
-párr. 10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14 -párr. 18-, entre otras)

Todo equilibrio entre las reformas económicas y la

protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en
particular a los grupos más vulnerables" (ídem, Observaciones
finales: Bulgaria, 1999, párr. 23, v. asimismo: párrs. 14 y 24),
cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los
poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que
aníma" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti", cit., p. 3688),
tutela ésta que, por ende, impone "un particular enfoque para el
control de constitucionalidad" (ídem).

Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el

Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia
Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión,
Ginebra, 19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar
ante una crisis -expresa- se encuentra la protección de "las
personas y las familias afectadas por ésta, en particular las más
vulnerables" (p. V)”.

De tal forma, considero que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, con dicho precedente, resulta meridiana en el norte que
señala.

CONCLUSIONES:

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 Desde el punto de vista legal, en primer término, por el DNU
329/2020 (30/03/2020) queda totalmente prohibido suspender
personal por el término de 60 días. No queda librado al arbitrio
de las partes la posibilidad de “pactar una suspensión”.
Si bien el DNU menciona el artículo 223 bis de la L.C.T.,
este se refiere a su posible aplicación en casos anteriores al
Decreto.
El DNU 329/20, en su art. 3 que reenvía al 223 bis de la
LCT, no crea un nuevo caso de suspensión no contemplado antes
por la legislación.
Por medio del art. 223 bis LCT no es la “suspensión” lo que
se puede pactar, sino el tipo de prestación remuneratoria o no y
excepcionalmente su monto, a percibir por el trabajador, una vez
dispuesta por el empleador la suspensión por falta de trabajo o
fuerza mayor, en el marco de una negociación con intervención
del Ministerio de Trabajo y el Sindicato respectivo, siendo además
que la misma de llegarse a un acuerdo, requerirá la homologación
en los términos del art. 15 de la LCT.
Entiendo también, que el acuerdo individual sobre
suspensiones o salarios es seguramente inviable ya que el mismo
habitualmente supone abuso o fraude y su nulidad es manifiesta.
Y la posibilidad de un acuerdo sobre la remuneración a
abonar en una suspensión por fuerza mayor o falta o disminución
de trabajo, solo es factible en el marco de una negociación
colectiva con intervención del Sindicato y ante el Ministerio de
Trabajo o el Poder Judicial, con necesaria homologación en los
términos del art. 15 de la LCT para su validez.
La “fuerza mayor” afecta a todos, por lo cual no puede ser
esgrimida por el empleador como una razón que le incumbe en
exclusiva y lo habilita a despedir y suspender por tal motivo.
El salario del trabajador es intangible, aun mas en una
situación de emergencia, y su afectación en casos excepcionales
siempre tiene límites y es restrictiva.

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Fdo. Juan Carlos Szeles

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