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Santiago, doce de enero de dos mil doce.

VISTOS:
En estos autos rol Nro. 938-2003, seguidos ante el Juzgado de
Letras de Colina, sobre juicio ejecutivo de cobro de pagaré, caratulado
“Banco de Crédito e Inversiones con Eduardo Eloy Mundaca Tirapegui
y Jorge Marcial Guerra Díaz”, por resolución escrita a fojas 135, de
diez de diciembre de dos mil ocho, se decidió no hacer lugar, por
extemporánea, a la excepción opuesta por el ejecutado.
El demandado Guerra Díaz interpuso recurso de apelación en
contra de dicha determinación, y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, por decisión de cuatro de marzo de dos mil once, que se
lee a fojas 372, lo confirmó.
En contra de esta última resolución, el mencionado ejecutado
formula recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en primer término, para resolver
acertadamente el asunto, deben tenerse presente los siguientes
antecedentes del proceso:
a) La parte actora dedujo demanda con fecha 2 de octubre de
2003 y solicitó despachar mandamiento de ejecución y embargo por la
suma de $25.531.683 en contra de Eduardo Eloy Mundaca Tirapegui,
en su calidad de suscriptor del pagaré y en contra de Jorge Marcial
Guerra Díaz, como avalista, fiador y codeudor solidario.
b) El 24 de noviembre de 2003 se notificó la demanda y su
resolución, al demandado Sr. Mundaca Tirapegui siendo requerido de
pago en el mismo acto, según consta de fojas 4 vta.
c) Posteriormente, la parte demandante retiró la demanda en
contra de la segunda de las personas antes individualizadas, para acto
seguido, solicitar se dejara sin efecto dicha solicitud, a lo cual el
Tribunal accedió con fecha 2 de diciembre de 2004.
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d) A fojas 20, por presentación de 3 de septiembre de 2005, el

demandado Sr. Guerra Díaz, formuló incidente de nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento, el cual fue acogido por el tribunal
de primera instancia, y ordenó dejar sin efecto todo lo obrado en estos
autos y retrotraer la causa al estado de notificarle la demanda a dicha
parte. Diligencia que, agrega, ha de entenderse efectuada cuando se le
notifique esta determinación. Dicha actuación se verificó el 10 de abril
de 2007.
e) Conociendo la Corte de Apelaciones del recurso de apelación
deducido por el banco demandante, revocó la resolución antedicha y
dejó sin efecto la nulidad de todo lo obrado, ordenando al juez seguir
adelante con la ejecución.
Por su parte, la Corte Suprema declaró inadmisibles los recursos
de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el ejecutado en
contra de la decisión anterior, atendida la naturaleza de la resolución
recurrida.
f) Por último, por presentaciones agregadas a fojas 109 y 112, el
demandado Sr. Guerra Díaz, opuso la excepción de prescripción,
comprendida en el artículo 464 Nro. 17 del Código de Procedimiento
Civil. Al contestar el traslado conferido, la demandante solicitó el
rechazo de dicha excepción, dado que fue formulada
extemporáneamente.
g) Por decisión del Tribunal de primer grado, confirmada por el
de segunda instancia, se desestimó la aludida excepción, por estimar
que fue planteada en forma extemporánea, teniendo presente los
pronunciamientos emitidos, en este mismo pleito, por las Cortes de
Apelaciones y Suprema;
SEGUNDO: Que la voz “nulidad” deriva de la palabra Nulo,
vocablo cuyo origen etimológico proviene de nullus que debe entenderse
como falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario
a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en su
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substanciación o en su modo. Entre las definiciones clásicas podemos

citar al procesalista Hugo Alsina, para quien la nulidad “Es la sanción por
la cual la ley priva a un acto jurídico procesal de sus efectos normales,
cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para
ello.” (Alsina Hugo "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil
y Comercial", Editorial Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1963.) Por su
parte, Eduardo J. Couture afirma que "La nulidad consiste en el
apartamiento de las formas necesarias establecidas por la ley” (Eduardo J.
Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Cuarta Edición
Póstuma, Buenos Aires. Euros Editores 2002).
A su vez las nulidades procesales pueden ser extrínsecas e
intrínsecas. Las primeras atañen al quebrantamiento de las formalidades
procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento, como la
simulación o el fraude procesal;
TERCERO: Que de otro lado, necesariamente debe hacerse
presente que resultan aplicables a las nulidades procesales extrínsecas los
principios de trascendencia (pas de nullite sans grief), legalidad (pas de
nullite sans texte), conservación, protección (Propiam Turpidenen
allegan non est audiendus), convalidación, subsanación e integración.
CUARTO: Que de acuerdo a la primera de estas máximas, "no
hay nulidad sin perjuicio", de manera que resulta ser un elemento esencial
para la procedencia de declaración de nulidad la concurrencia de un
perjuicio cierto e irreparable, como lo es también el interés jurídico en su
reclamación. Y como decía Eduardo J. Couture: “...No existe
impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés
lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale.”
(Couture, Eduardo J., Op. Cit., Pág. 397)
Este principio está recogido y normado en el artículo 83 del Código
de Procedimiento Civil, que establece en su inciso primero: “La nulidad
procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos
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que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un

perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.”
La exigencia de “perjuicio” o “interés afectado” es un
presupuesto que especialmente diluye la posibilidad de incurrir en
nulidad por nulidad misma.
De lo anterior resulta que, constituyendo el agravio una exigencia
de procedencia de la nulidad, corresponde determinar el perjuicio que
origina la resolución impugnada, la forma como éste se concreta en el
caso particular y las razones por la cuales se produce, lo que en el caso de
marras cobra vital importancia; 
QUINTO: Que, luego, de acuerdo al principio de legalidad - que
también se inspira en el sistema francés- ningún acto procesal podrá ser
declarado nulo si la Ley no prevé expresamente esa sanción. Este
principio también llamado de la especificidad se ha tornado relativo,
insertándose el tema de las denominadas “nulidades implícitas” o
“virtuales” -aporte del sistema finalista italiano- las cuales reconocen la
procedencia de las nulidades aun cuando no estén expresamente
sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisión de
formalidades esenciales y que violen las garantías fundamentales del
proceso, esto es, cuando su quebrantamiento es tan grave que no se puede
establecer una relación jurídica procesal válida;
SEXTO: Que, por su parte, el principio de conservación de los
actos procesales mira a la trascendencia en la determinación, de manera
que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección
de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. Este criterio, en
los términos formulados por el jurista argentino Roberto Berizonce, “es
aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de
los actos frente a la posibilidad de anulación o pérdida, lo que llevaría a
un resultado disvalioso para el proceso”. (La nulidad en el proceso. Edit.
Platense, La Plata, 1967);
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SÉPTIMO: Que, a su vez, la regla de protección mira a que nadie

sea oído si alega su propia torpeza la cual se identifica con el brocardo
“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, el cual encuentra su
basamento en la teoría de los actos propios, conforme a la cual nadie
puede ir válidamente contra sus propia conducta;
OCTAVO: Que, finalmente y en relación con la máxima de
convalidación en materia de nulidad procedimental, debe anotarse que
aquella es propia de las nulidades relativas, es decir, atiende a los actos
procesales que pueden ser subsanados. Por cuanto, tratándose de la
nulidad absoluta, entendiendo que ésta “se produce siempre que un acto
procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes
procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos
normales” (Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista
peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563.), no puede
ser convalidada, aun cuando requiere que sea declarada su invalidez,
desde que adolece de un vicio estructural que priva al acto de lograr sus
efectos normales.
Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o
a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso,
mientras que éste no haya terminado. Para Couture (Op. cit., p. 378) “el
acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de
su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre
él se eleve un acto válido”;
NOVENO: Que, seguidamente debe consignarse que la nulidad
procesal puede ser declarada de oficio, ello tratándose de vicios
insubsanables, es decir, según se adelantó, aquellos que no sean
susceptibles de convalidación por inactividad de la parte que debió
reclamarlo tempestivamente.
La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las
garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes
el respeto al debido proceso. “El juez no necesita justificar el interés para
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declarar de oficio la nulidad porque es el director del proceso, pero

motivará la resolución nulificatoria.” (Camusso, Jorge P. Nulidades
procesales, EDIAR, 2da edición, Buenos Aires, 1983, página 99).
En este sentido es dable hacer presente que el último inciso del
artículo 84 del Código de Enjuiciamiento Civil dispone “El juez podrá
corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso.
Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los
actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones
viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado
por la ley.”;
DÉCIMO: Que sentadas que han quedado las premisas esenciales
sobre las cuales emerge la nulidad procesal, corresponde observar las
actuaciones realizadas y que han sido consignadas en el motivo segundo
que antecede, a la luz de las normas que reglan el procedimiento
ejecutivo, de acuerdo al cual se regulan las formalidades de este pleito.
Al efectuar el ejercicio anunciado, se revela de forma evidente, que
se ha omitido efectuar el debido requerimiento de pago al demandado Sr.
Guerra Díaz, independientemente que pueda tenérsele por notificado de la
demanda a partir de la presentación por la cual esa parte solicitó se
declarara la nulidad de todo lo obrado;
UNDÉCIMO: Que, ahora bien, teniendo en consideración la
materia sometida al conocimiento y resolución de este Tribunal, resulta
propicio recordar que, con arreglo a lo prevenido en el artículo 459 del
Código de Procedimiento Civil, el deudor requerido de pago tendrá el
término de cuatro u ocho días hábiles para oponerse a la ejecución, según
si la aludida actuación procesal se efectúa en el lugar de asiento del
tribunal o fuera de la comuna de asiento del tribunal, aunque dentro del
territorio jurisdiccional en que se ventila el pleito, respectivamente.
Luego, el artículo 462 del mismo cuerpo legal dispone: “El término
para deducir la oposición comienza a correr desde el día del
requerimiento de pago”;
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DUODÉCIMO: Que en relación con la reglamentación que

históricamente ha tenido el plazo para oponerse a la ejecución, se observa
la pertinencia de rememorar que la Ley de 8 de febrero de 1837, que
estableció el procedimiento ejecutivo, dispuso que presentada la demanda
respectiva el juez despacharía el respectivo “mandamiento de ejecución y
embargo contra la persona y bienes del deudor” (art. 5°), procediéndose
luego al embargo (arts. 20 y 21) y que “hecha la traba, se le notificará al
deudor si no la hubiere presenciado, y al mismo tiempo se le citará de
remate” (art. 27), agregando, luego, que “el deudor tendrá el término de
dos días naturales, contados desde la citación de remate, para hacer el
pago de la deuda u oponerse a la ejecución” (art. 29).
Con posterioridad, la Comisión Revisora del Código de
Procedimiento Civil, en su sesión Nº 27, acordó modificaciones al
Proyecto, una de las cuales -atinente al entonces artículo 429- vino
precedida de lo anotado por el señor Aldunate en el sentido que la
reforma a aquel precepto “suprime la citación de remate, desde cuya
fecha se cuenta hoy el plazo para oponerse a la ejecución. Cree útil
conservar el trámite, especialmente en el caso de que el deudor no haya
presenciado el embargo; ello importaría una seguridad para el ejecutado,
contra quien en ningún caso podría procederse sin que conociera el estado
del juicio”. Al respecto, además, el “señor Presidente indica que, en todo
caso, el término para deducir la oposición comience a correr desde el día
del requerimiento: así se evita toda vaguedad y peligro, pues se toma un
punto de partida invariable que nunca puede ser ignorado por el deudor.
El señor Gandarillas acepta esta idea y la complementa proponiendo que
en el acto de requerir al demandado, el ministro de fe le haga saber el
plazo que la ley le concede para oponerse, y que esta circunstancia se
haga constar en la diligencia”. (Santiago Lazo, Los Códigos de Chilenos
Anotados, Código de Procedimiento Civil, Poblete Cruzat Hnos. Editores,
año 1918, pág. 439);
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DÉCIMO TERCERO: Que lo anterior denota que esas

modificaciones y nuevas disposiciones legales del Código de
Procedimiento Civil, han determinado que la primera notificación que se
realiza al demandado en el juicio ejecutivo importa el objetivo esencial de
ponerle en conocimiento de la demanda ejecutiva, de la resolución
recaída en ella y del mandamiento de ejecución y embargo, procediendo
luego a embargarle bienes suficientes, si aquél no paga lo que le viene
requerido;
DÉCIMO CUARTO: Que, por su parte, sobre los objetivos del
requerimiento de pago, éstos se pueden resumir, en dos finalidades
fundamentales: la primera, notificar al deudor, poniéndolo en
conocimiento de la demanda ejecutiva iniciada en su contra para que
pueda defenderse y, constreñirlo para que pague la obligación cuyo
cumplimiento compulsivo se pretende; y luego, una consecuencial, para
el caso de desobediencia, cual es la de embargarle bienes suficientes para
cubrir capital, intereses y costas adeudadas;
DÉCIMO QUINTO: Que, desde el punto de vista del sujeto
pasivo de la litis, el planteamiento de su defensa presupone,
ineludiblemente, su emplazamiento que, a su vez, presenta dos aspectos
fundamentales, a saber: el conocimiento de la demanda, que se cumple
por la notificación de la misma, y el transcurso del plazo para acudir al
llamamiento del tribunal.
De conformidad con lo expresado con antelación y de lo dispuesto
en el artículo 443 Nº 1 del Código de Procedimiento del ramo, y según
esta Corte ha tenido oportunidad de señalarlo en otras oportunidades, el
requerimiento de pago es una actuación de carácter complejo, que en
atención a la forma en que se realice tendrá un inicio y conclusión más o
menos definidos, dado que se puede efectuar en una sola actuación o en
un conjunto de ellas. Dicho de otra manera, se inicia con la notificación
de la demanda y concluye con la intimación al deudor de pagar lo
adeudado, procediendo luego, como gestión anexa, a trabar embargo. Esa
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notificación que da punto de partida a la gestión procesal del

requerimiento se puede concretizar mediante la notificación personal de
la demanda ejecutiva o personal subsidiaria del artículo 44 del aludido
cuerpo legal o, incluso, según lo prescrito en los artículos 48 a 53 del
mismo estatuto normativo y, debe culminar con el requerimiento
propiamente tal;
DÉCIMO SEXTO: Que teniendo en consideración las premisas
y lineamientos enunciados en los acápites precedentes y ante la
hipótesis a la que se ve enfrenta esta Corte en el caso de marras - de
haberse omitido el requerimiento de pago, no obstante entenderse
efectuada la notificación en forma tácita- ha de resolverse de forma tal
que la determinación se avenga, por una parte, con las particularidades de
ese trámite complejo que no se observa posible de dividir y, de otro lado,
con las exigencias de un procedimiento racional y justo, entendido como
uno de los presupuestos de la garantía constitucional del debido proceso,
al cual deben sujetarse los tribunales.
Lo anterior conduce necesariamente a concluir que se está en
presencia de una inobservancia que debe necesariamente ser sancionada
con la nulidad, toda vez que no debe perderse de vista que la primera
finalidad del requerimiento es la notificación de la demanda, hecho que
desencadena el transcurso del plazo para ejercitar la respectiva defensa,
habida cuenta de la ampliación contemplada en la ley por la vía de
aguardar la conclusión del trámite del requerimiento de pago. Máxime, si
dice relación con el término de emplazamiento, que es la diligencia de
mayor trascendencia en el juicio, al definir el momento en que se ejerce la
primera defensa en el procedimiento y que, como ha sucedido en el
presente caso, importa omitir toda tramitación y decisión sobre las
excepciones formuladas.
Así, en el caso en estudio, si bien se puede estimar que se dio inicio
a este trámite complejo, lo cierto es que aquél nunca se completó, por
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haber faltado el requerimiento debido. De manera que, nunca ha sido el

demandado compelido al pago de lo supuestamente adeudado;
DÉCIMO SEPTIMO: Que al respecto se ha pronunciado
variada jurisprudencia. Así, se ha dicho: “El requerimiento de pago es
la notificación de la demanda del juicio ejecutivo, o sea, el
emplazamiento que se le hace al deudor para que comparezca a
defenderse o a oponerse a la ejecución” (C. Ap. Valparaíso 5 de octubre
de 1905 G. 1905 t. I, N° 717 p. 1109; C. Ap. Talca 11 de octubre de
1910 G. 1910 t. II N° 984 p. 563) “El requerimiento reemplaza la
notificación de la demanda ejecutiva, constituyendo el verdadero
emplazamiento del deudor para que comparezca al juicio a hacer valer
sus derechos. La falta de requerimiento hecho en forma legal impide
que corra el plazo a la demandada para oponer las excepciones que
estime conveniente formular.” (C.S. 9 de enero 1984 R. t.81 secc. 1° p.
2°) “El requerimiento de pago produce, en general, el efecto de
emplazar al deudor y de someterlo a todos los trámites del juicio
ejecutivo” (C.Ap. Valdivia 3 de diciembre de 1945 R. t. 43 secc. 2ª p.
101);
DÉCIMO OCTAVO: Que resulta atingente considerar, que toda
declaración de nulidad producirá efectos relevantes en la serie
procedimental y respecto de los sujetos de la relación procesal, razón
por la cual el tribunal tiene el deber de analizar retrospectivamente el
interés afectado, que dice relación con el "perjuicio causa" y
prospectivamente el fin propuesto “perjuicio efecto” mediante la
nulidad que se propone declarar, a partir del análisis de sus efectos, de
modo tal que la declaración misma no ocasione una afectación al interés
de la parte cuya garantía se ha vulnerado.
Examinados en el caso de marras tales elementos, aparece
palmario que la única forma de reconducir válidamente este proceso en
contra del demandado Guerra Díaz, a fin de evitar el consecuente
perjuicio que se deriva de la indefensión a que puede quedar sometido
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por haberse omitido su legítimo emplazamiento, es la declaración de

nulidad y, considerando el grave defecto de que adolece la tramitación
del proceso amerita que aquel sea subsanado de oficio.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código
de Procedimiento Civil, se declara:
I.- Que actuando esta Corte de oficio, se invalida todo lo obrado
en estos autos en cuanto se refiere al demandado Jorge Marcial Guerra
Díaz, retrotrayéndose la causa, a su respecto, al estado de que se proceda
a su notificación y requerimiento, a fin que, cumplido con ese acto
complejo, sea válidamente emplazado en este juicio.
II.-Atendido lo resuelto precedentemente se omite
pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo deducido por la
parte demandada en lo principal de fojas 77.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R.
Rol Nº 3119-11.-
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M.,
Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Alfredo Pfeiffer R.
No firman los Ministros Sres. Araya y Silva, no obstante haber concurrido ambos a la vista del
recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal el primero y con permiso el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a doce de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.