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en el igual valor de las personas y el respecto de su autonomía, reduciendo a la mujer a ser una cosa o
instrumento de procreación sometida a fines que no son suyos).
10. La incorrecta judicialización de estos supuestos de abortos no punibles que por su reiteración constituye
una verdadera práctica institucional, innecesaria e ilegal, obliga a la víctima del delito a exponer públicamente
su vida privada; en tanto que la demora que apareja su realización, pone en riesgo tanto el derecho a la salud de
la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras. (25)
Como a pesar de la claridad de la norma penal, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada
por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales
como provinciales, que hace caso omiso del claro precepto y exigen allí donde la ley nada reclama requisitos
tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una
violación, el Alto Tribunal establece de forma expresa las condiciones de aplicación efectiva del art. 86 inc. 2
del Código Penal:
* Toda mujer que se encuentre en las condiciones descriptas por la norma penal no puede ni debe ser
obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo. (26)
* Los profesionales de la salud están imposibilitados de eludir sus responsabilidades profesionales una vez
enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma penal. (27)
* Si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la mujer embarazada que
solicita la práctica —junto con el profesional de la salud— quien debe decidir llevarla a cabo y no un
magistrado a pedido del médico. (28)
* Solamente se exige la actuación de un solo profesional de la salud, puesto que requerir la intervención de
más profesionales, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego respecto de la
no punibilidad y del pleno ejercicio de los derechos de la mujer que el legislador estableció. (29)
* No se admite ninguna clase de solicitud de consultas y obtención de dictámenes por cuanto conspiran
indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos
burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo, que llevan ínsita la potencialidad de una
prohibición implícita del aborto autorizado por el legislador penal. (30)
* Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en
supuestos de interrupción del embarazo con motivo de una violación, la insistencia de los médicos intervinientes
en desarrollar conductas o prácticas obstructivas, es considerada una barrera al acceso a los servicios de salud,
debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su
obrar. (31)
* Es el Estado como garante de la administración de la salud pública, es el que tiene la obligación —siempre
que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible— de poner a disposición de la mujer que
solicita la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida,
accesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones médicas
cualquier demora puede derivar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura
pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstáculos médico-burocráticos o judiciales para
acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quienla reclama. (32)
* En concordancia con lo establecido por el artículo 19 in fine de la Constitución argentina, el artículo 86
inc. 2 no exige ni la denuncia, ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una
niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. Esta
situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan solo
como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante
mediante una declaración jurada que la violación es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición
de otro tipo de trámite significaría incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el
legislador penal. Es que tal como lo señaló la Organización Mundial de la Salud, la exigencia de que las
víctimas de violación tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir
autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede
transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin
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riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado
necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica
porque el embarazo está muy avanzado. (33)
* Las autoridades nacionales y provinciales deben implementar y hacer operativos, mediante normas del más
alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover
todas las barreras administrativas o fácticas de acceso a los servicios médicos. En particular, deberán contemplar
pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante, evitar procedimientos administrativos
o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas,
eliminar requisitos que no estén médicamente indicados y articular mecanismos que permitan resolver, sin
dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir,
entre el profesional interviniente y la paciente respecto de la procedencia de la práctica médica requerida. (34)
* Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de
conciencia, sin que ello, se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente
del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la
implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de
forma tal que toda institución que atienda esta clase de situaciones cuente con recursos humanos suficientes para
garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia
sexual. (35)
* Tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se deben extremar los recaudos a efectos de brindar a
las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su
salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse en un ambiente
cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática:
la prestación de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones,
la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito, la asistencia psicológica inmediata y
prolongada de la víctima, como así también el asesoramiento legal del caso. (36)
IV.Reflexiones sobre moral y aborto voluntario
11. Con cita expresa del gran maestro Carlos Nino, la Corte Suprema de Justicia postula que el principio de
dignidad proscribe que las personas sean tratadas de manera utilitaria y que esto interdicta una exégesis de la
norma penal que solo contemple —como un supuesto de aborto no punible— el practicado respecto de un
embarazo que es producto de una violación a una incapaz mental; la pretensión de exigir de llevar a término un
embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra los derechos fundamentales de la mujer, resulta a todas
luces desproporcionada y contraria al principio de dignidad postulado, el cual impide exigirle a las personas que
realicen —en beneficio de otras o de un bien colectivo— sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.
(37)
12. Mediante la interpretación constitucional y convencional realizada del art. 86 inc. 2, el Alto Tribunal
establece claramente que la realización de un aborto voluntario en los supuestos de embarazos generados a partir
de una violación, implica el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y humanos que titularizan las mujeres
y no una mera dispensa o permiso delimitada exclusivamente por los ribetes emergentes de la dogmática penal.
13. El fallo no impone conductas sino que garantiza el ejercicio de derechos, de forma tal, que cada mujer
que se encuentra ante la situación prevista por la norma penal, podrá optar según sus creencias en interrumpir el
embarazo o continuar con el mismo. De esta manera, ante una situación de tragedia y dolor, cada mujer puede
elegir el plan de vida que armonice con sus deseos, sin que el Estado pueda imponerle —por la vía de la
coacción penal— ninguna clase de conducta supererogatoria.
El pluralismo moral que como estructura argumental general emerge del fallo, permite que las posturas que
sostienen los dogmas de fe respecto del aborto voluntario, se respete y garantice. Los distintos credos no están
obligados a tener que adaptarse a los tiempos y modificar sus creencias milenarias; tienen la facultad de seguir
cuestionando en un plano meta-positivo la moralidad del aborto, a afectos de lograr que la feligresía femenina
nunca aborte en los supuestos de un embarazo producto de una violación. Pero desde esa misma perspectiva, es
necesario que respeten los mandatos constitucionales y convencionales, que posibilitan elegir a las mujeres
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frente a dichas circunstancias una conducta distinta (por más inmoral que esta les parezca) desde una
perspectiva moral distinta a la que defiende el dogma de fe.
V.A modo de conclusión
14. La sentencia de la Corte Suprema es plenamente operativa. A partir de su dictado, toda obstrucción
burocrática que impida la concreción de los abortos voluntarios previstos por el Código Penal, derivará en
sumarios administrativos con cesantías, procesos penales por incumplimiento de los deberes de funcionario
público y juicios políticos ante la judicialización de un caso. Es que la dignidad de las mujeres de escasos
recursos no puede esperar. Es que la discriminación con motivo de la razón u condición social o económica no
puede continuar ni un minuto más. Es que el patetismo de la judicialización de las personas vulnerables (aunque
las normas penales digan que su conducta no es punible), gracias a una jurisdicción constitucional activa y
comprometida, quedó sepultado en el arcón de las injusticias para nunca más volver a agudizar de forma
regocijante el dolor de una víctima sufriente.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) CSJN Fallos F. 259. XLVI, 13 de marzo de 2012. Para los antecedentes del caso ver: GIL
DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto voluntario no punible y justicia constitucional", Revista de Derecho de Familia
y de las Personas, La Ley, 234, abril de 2010.
(2) Fayt, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni.
(3) Highton de Nolasco.
(4) Argibay.
(5) Petracchi.
(6) Considerando 5 de la mayoría. Con matices, considerando 8 de la mayoría A y considerando 7 de la
mayoría B.
(7) Ibídem, mayoría.
(8) Considerando 7 de la mayoría. Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Estado constitucional de derecho,
principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación y garantías eficaces", La Ley 14 de diciembre de
2011.
(9) Considerando 9 de la mayoría.
(10) Ver Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, t. IV, 34º Reunión, p. 4596.
(11) Ibídem, p. 4606.
(12) Ibídem, pp. 4600 y 4601.
(13) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto voluntario, vida humana y constitución", p. 171 y ss., Ediar,
Buenos Aires, 2000.
(14) Considerando 12 de la mayoría.
(15) Considerando 13 de la mayoría.
(16) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos", La Ley, Columna de Opinión, 28 de marzo de 2011 y "Despenalización de la interrupción voluntaria
del embarazo", Diálogos de doctrina, La Ley, 12 de diciembre de 2011.
(17) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, op. cit. 13, p. 223 y ss.
(18) Considerando 15 de la mayoría.
(19) Considerando 17 de la mayoría.
(20) Considerando 18. Para ampliar ver: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, op. cit. 13, p. 135.
(21) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Escritos sobre neoconstitucionalismo", capítulo V, Ediar, Buenos
Aires, 2009.
(22) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, op. cit. 13, p. 138.
(23) Considerandos 13 y 14 de la mayoría A y Considerandos 9, 10 y 11 de la mayoría B.
(24) Ver FERRAJOLI, Luigi, "Democracia y garantismo", p. 161, Trotta, Madrid, 2008.
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(25) Considerando 19 de la mayoría. También ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El aborto voluntario
terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin
requerir autorización judicial", La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal 29 de julio de
2005 y "Solicitud de autorización judicial y amparo bioético", La Ley, Buenos Aires, 2000, 549.
(26) Considerando 21 de la mayoría.
(27) Considerando 22 de la mayoría.
(28) Ibídem.
(29) Considerando 24 de la mayoría.
(30) Ibídem.
(31) Ibídem.
(32) Considerando 25 de la mayoría.
(33) Considerando 27 de la mayoría.
(34) Considerando 29 de la mayoría.
(35) Ibídem.
(36) Considerando 30 de la mayoría.
(37) Considerando 16 de la mayoría.
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