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FONDAMENTI STORICO-EPISTEMOLOGICI DELLA SCIENZA GIURIDICA

Prof. Igino Grendene a.a. 2003-2004 SISS

V Lezione – Storia delle codificazioni europee

I secoli XVII e XVIII


1. Segnalavo, nella III lezione, a proposito dei commentatori del Trecento e del
Quattrocento e della Scuola degli umanisti del Cinquecento, che avrei fatto cenno, nella V
lezione, a proposito dell’intreccio fra dottrina, giudici e legislatore, ai secoli XVII e XVIII.
I rapporti fra dottrina, giudici e legislatore variano, in genere, in relazione alle varie
epoche storiche. Nei secoli XVII e XVIII essi variano invece più che in relazione al tempo, in
rapporto ai luoghi. Si può notare infatti che “L’idea che molti autori contemporanei offrono del
panorama delle istituzioni giuridiche in Europa tra il XV e il XVIII sec. è dominata dalla netta
contrapposizione tra l’Inghilterra dove esse sono costituite dai giudici e dalle loro corti e il
continente dove sovrastano incontrastate le università e i professori” (P.G. MONATERI, Il
modello di Civil law, in Sistemi giuridici comparati, a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro,
Giappichelli, Torino, 1996 72), cioè la dottrina.
Del sistema inglese, che si basa sulla consuetudine e come essa viene interpretata dai
giudici, si è già parlato nella lezione IV (Paesi di Common law e Paesi di Civil law). Per quanto
riguarda il prevalere della dottrina, l’evoluzione della storia del diritto riguarda soprattutto la
Germania. Infatti “Le università tedesche furono da prima create come centri di formazione in
teologia, il che significava dare molto risalto allo studio del diritto canonico, ma con la Riforma
Protestante molti di questi studiosi videro distrutti i loro sogni di carriera.
Si ebbe così uno spostamento verso lo studio del diritto romano, sia per ragioni politiche,
sia per evitare conflitti di religione. Tuttavia il contributo dell’accademia al diritto pratico era
ancora di misura minima, dato che la maggior parte dei principi tedeschi sceglieva i giudici
all’interno della corte.
Almeno all’inizio il contributo delle università all’applicazione del diritto romano sembra sia
stato più passivo che attivo, rispondendo ad una generalizzata preferenza per il diritto colto,
piuttosto che ad un tentativo di importo dall’alto.
In particolare l’attrattiva del ricorso alle corti ecclesiastiche, dove vigeva la più chiara ed
efficiente procedura romano-canonica, che allontanava molti sudditi dal ricorso alle corti dei
principi feudali e la relativa perdita delle rendite che derivavano dall’amministrazione della
giustizia, spinsero i principi tedeschi ad offrire un sistema giudiziario ugualmente attraente.
Avvenne così che, gradualmente, chi si era formato studiando il diritto in una università e
prestava la sua opera come notaro o come segretario, fosse chiamato come consulente esterno
o come esperto per aiutare i tribunali laici. Il fenomeno ebbe effetti di sì larga scala che il
potere giudiziario passò quasi completamente nelle mani dei giuristi dotti.
Per buona parte del XVI sec. i consulti venivano chiesti ad un solo giurista, come nella
tradizione italiana, ma, con il passare del tempo e l’aumentare del numero delle università
dove si insegnava diritto romano, si affermò in Germania l’uso di ricorrere alle università
medesime per risolvere i casi giudiziari più intricati.
Uno Statuto Imperiale del 1532, detta la Carolina, nonostante si occupi perlopiù di diritto e
procedura penale, contiene in più di una trentina di disposizioni l’ordine di “chiedere a coloro
che conoscono il diritto” un parere in casi di dubbi interpretativi.
Questa pratica, se all’inizio si limitava a sottoporre alle università solo i punti salienti del
caso, perché dessero il loro parere, si trasformò ben presto in una vera e propria delega del
potere di decidere da parte delle corti alle facoltà di giurisprudenza. Venivano inviati tutti i
documenti del caso alle università; in tal modo i giudici delle corti, che non conoscevano il
diritto romano, avevano escogitato una via per evitare le rigorose disposizioni previste dalla
procedura romano-canonica e allo stesso tempo si erano sottratti alle funzioni giudiziali che
avrebbero dovuto assolvere.
I professori a loro volta cominciarono a mandare i loro pareri in forma di vere e proprie
decisioni giudiziarie; il potere di fare applicare tali decisioni risiedeva solo nelle Corti, ma il
ruolo di queste si limitava al semplice invio dei documenti riguardanti il caso, da cui il nome di
Aktenversendung.
Quando la decisione veniva contestata, sebbene ciò avvenisse raramente, la Corte
provvedeva a sottoporla ad un’altra università.
Il sistema presentava una serie notevole di vantaggi: le parti in causa ottenevano giustizia
da organi preparati ed imparziali; le corti ordinarie, ansiose di preservare la loro indipendenza
dalla giustizia centralizzata dei vari principi tedeschi, potevano offrire un servizio equiparabile a
quello delle corti di appello organizzate da questi ultimi; i professori di diritto delle università
potevano gustarsi l’affermazione incontrastata del diritto colto.
I professori di diritto in Germania non avevano più solo la funzione di studiosi della scienza
giuridica. Dovevano utilizzare il diritto romano per risolvere le dispute che, quotidianamente,
venivano presentate alle Corti locali.
Il fatto che le Università fossero nate per lo studio del diritto romano, unitamente alla
frequente mobilità dei professori da una università all’altra dell’Impero, soggiacenti a regole
locali molto diverse, fece sì che il diritto consuetudinario tedesco passasse in secondo piano,
nella applicazione pratica, rispetto a quello romano.
A meno che una disposizione locale fosse convincentemente argomentata, i professori
avrebbero sempre preferito rivolgersi a quanto disposto dal diritto civile per risolvere il caso
loro sottoposto.
Si creò la consuetudine che i professori si consultassero, di fronte alle decisioni più
complesse, con colleghi di altre facoltà e quella che le decisioni venissero raccolte e pubblicate:
quest’ultima permise la collezione di un’enorme quantità di materiale di diritto comune.
Il periodo dell’Usus modernus pandectarum corrisponde al periodo più lungo e più
importante della storia del diritto romano in Germania” (P.G. MONATERI, op. cit., 68-70).
Nelle loro elaborazioni teoriche gli studiosi tedeschi iniziarono, in seguito, ad allentare i
legami con il diritto romano e ad alimentare una “autonoma produzione giuridica nazionale....
attraverso la creazione di istituti giuridici nuovi, privi di qualunque connessione con i testi
romani” (P.G. MONATERI, op. cit., 70-71). Si giunse così “alla nascita di un diritto privato
tedesco concepito come diritto autonomo, per il quale venne però utilizzata la dogmatica del
diritto comune ed il suo strumentario concettuale. “Esempi di elaborazioni di quel tempo sono il
concetto di proprietà comune (Gesamthände), della comunione dei beni tra i coniugi, delle
comunioni ereditarie, delle società commerciali, dei consorzi minerari, delle compagnie
armatoriali, dei patti successori, delle investiture collettive, del diritto agrario, delle forme più
tipicamente germaniche di credito fondiario, degli oneri reali e dei privilegi (di quelle cioè che si
chiamarono Servituten).
Molti principi generali del diritto comune hanno assunto proprio nell’Usus modernus quella
forma dogmatica nella quale furono sottoposti a critica ed ordinati a sistema dal
Giusnaturalismo, codificati nei primi codici illuministici, e rimessi poi al centro della riflessione
della Pandettistica. Abbiamo così la creazione della dottrina del trasferimento della proprietà,
poi riorganizzata da Savigny, il principio della tipicità dei contratti e la elaborazione della
categoria generale del contratto consensuale; la teoria della rappresentanza negoziale e quella
del contratto a favore di terzi; la dottrina della successione a titolo universale e quella della
persona giuridica, poi riviste dalla Scuola storica.
Gli stessi discorsi si potrebbero fare per la scienza penalistica e processualistica, mentre
fondamentale sarà il contributo dato alla nascita del diritto pubblico come materia di studio,
materia che il momento storico particolare, ricco di tensioni politiche – i contrasti che
dividevano l’Imperatore dagli Stati (Stände) del Reich, i Principi da quelli dei loro territori, il
Reich nel suo insieme dalle altre Potenze -, rendeva di importanza non solo teorica, ma anche
pratica. Si pensi al contributo di Chemnitz e Pufendorf al rinnovamento del quadro
costituzionale dopo la pace di Westfalia (1648). Vennero poste le basi per la nascita del diritto
amministrativo che insieme al diritto pubblico darà l’impronta all’affermarsi di una dottrina
dello Stato di stampo prettamente tedesco.
In conclusione si assiste alla elaborazione, dal punto di vista dottrinale, di un sistema di
concetti fondanti e di una dottrina generale del diritto privato caratterizzati dalla
«scientificizzazione». Per molte figure – come la tutela possessoria, l’usucapione, la persona
giuridica, la fondazione, la capacità d’agire, l’etica contrattuale e i caratteri intrinseci della
fattispecie negoziale – fu decisivo l’apporto della teologia morale e della scienza canonistica.
Taluni concetti fondamentali della dottrina privatistica odierna – il diritto soggettivo, il negozio
giuridico, la capacità giuridica e quella d’agire, la persona giuridica – erano stati come tali
(concetti fondamentali, cioè, formulati su un piano generale) del tutto estranei all’antico diritto
romano, mentre l’Usus modernus comincerà a svilupparli” (P.G. MONATERI, op. cit., 71-72).
Si è accennato in precedenza al diverso atteggiarsi del rapporto fra giudici e dottrina
giuridica nel Common law e nel Civil law. “Nel Common law sono le opinioni dei giudici ad
avere il sigillo dell’autorità. Le convinzioni degli accademici non hanno altrettanta autorità,
sebbene i loro commenti possano essere utili nel richiamare l’attenzione sullo stato attuale del
diritto, nel raccomandare il modo in cui dovrebbe evolversi o come dovrebbe essere modificato
dal legislatore. Il civil law, invece, è in gran parte una creatura degli accademici che hanno
mantenuto il loro ruolo di interpreti autentici. La funzione del giudice consiste formalmente
nello scegliere l’opinione che ritiene migliore e applicarla. Così una argomentazione difensiva o
una sentenza tenteranno di pilotare i testi del Corpus Iuris sì da poterne dedurre una norma
eventualmente non formulata ivi in modo palese ma che, si dice, è implicita. Per provare
l’esistenza di questa norma si citano affermazioni tratte dal contesto generale dell’opera,
estrapolandole da esso o togliendole da titoli concernenti questioni del tutto diverse da quelle
sollevate dalla controversia. Si allegano le opinioni dei giuristi su questi testi, dalla glossa
accursiana ai Commentatori, come Bartolo, fino all’autore più recente. Ma non vengono citati
storicamente con l’obiettivo di mostrare la progressiva evoluzione della norma, considerata
latente nel diritto scritto. L’opinione di ogni scrittore, di qualunque periodo, è rilevante al pari
di quella di chiunque altro. Pur se di fatto il diritto ha subito un’evoluzione, la si ammette
raramente, anche come rivelazione progressiva della verità.
Quando i governi cercarono di affermare la propria autorità nei loro stati, dettero inizio
all’attività legislativa risultante in leggi formali, ma all’inizio le corti furono abbastanza forti da
ignorarle o da non attribuirvi altro che un’efficacia limitata, e spesso la stessa norma si trova
promulgata diverse volte in una serie di leggi. Poiché il diritto applicato variava da corte a
corte, si dava per scontato che vi fossero varianti locali allo ius commune: il diritto romano-
olandese, il diritto romano-germanico, e così via. Sebbene le opinioni dei primi giudici non
fossero vincolanti, la prassi effettiva della corte, quale emergeva dalle sentenze riportate,
divenne sempre più significativa. Se contraria al diritto contenuto nei testi scritti, era
giustificata in base ai principi di Bartolo come una consuetudine che aveva ricevuto
l’approvazione popolare e che perciò prevaleva sulla legge imperiale [Bartolo, principale
esponente dei Commentatori, v. III lezione on line].
Dalla metà del XVII alla fine del XVIII secolo, il diritto dagli stati europei continentali
attraversò due fasi contrastanti. Da un lato, emerse la tendenza ad enfatizzare le differenze
nazionali e a muoversi verso diritti nazionali, cosicché il diritto romano-germanico divenne
diritto germanico (quando non venne ancor più restrittivamente identificato come diritto
bavarese o diritto sassone). Dall’altro, si registra la propensione, specie fra i commentatori
accademici, ad accentuare gli elementi comuni dei diversi sistemi giuridici e ad evidenziare
che, malgrado il distacco delle prassi giudiziali dal diritto giustinianeo su punti importanti, si
muovevano in fondo nella stessa direzione, per cui si era formato un «moderno uso del
Digesto» (usus modernus Pandectarum), generalmente seguito nella maggior parte dei paesi.
Tale tesi fu elaborata in particolare dai commentatori della grande scuola giuridica olandese
che attrasse studenti di diversa provenienza.
L’abbondanza di testi e commentari ufficiali, unitamente al diritto giurisprudenziale che
evidenziava le diverse forme di prassi forensi ad essi sovrapposte, permise alle corti di trovare
una fonte autorevole quasi per tutte le decisioni che volevano. Di qui l’inquietudine delle parti e
dei loro consulenti. E di qui l’esigenza di una nuova esposizione del diritto in forma più
semplice, più razionale e logica. I filosofi del XVII secolo divulgarono la nozione di un diritto
naturale, basato su certi principi generali deducibili dalla natura dell’uomo come animale
sociale, che vive in comunità con gli altri. Questi principi erano concepiti come universali e
vincolanti per tutti gli uomini, senza riguardo al tempo e al luogo in cui vivevano, e in
particolare potevano essere considerati come regolatori delle relazioni fra gli stati, formando la
base di un diritto internazionale. Erano assiomatici ed avevano la stessa certezza delle
proposizioni matematiche. I giusnaturalisti invocarono frequentemente l’analogia matematica e
tentarono di dar vita a sistemi giuridici logici e categorici al pari di un teorema geometrico,
partendo da principi generali evidenti e procedendo verso regole particolari. Se il diritto
naturale, un diritto ideale promulgato da filosofi, poteva essere presentato sistematicamente in
questo modo, non era possibile fare lo stesso per il diritto positivo effettivamente applicato dai
giudici?
Gli accademici, influenzati dalle nozioni umanistiche di ordine ed esposizione coerente,
avevano reso esplicita la distinzione tra norme sostanziali, che enunciavano i diritti e i doveri
degli individui, e norme procedurali, che stabilivano i passi da compiere per dare attuazione
alle norme sostanziali. Nel common law, come nel diritto romano classico, tale separazione era
difficile, dato che l’ambito dei diritti individuali dipendeva dalle differenti forme di azione che si
avevano a disposizione: se non c’era un rimedio, non ci poteva essere un diritto. Ma allorché i
giuristi iniziarono a pensare in termini di diritti (rights), gli aspetti procedurali del diritto
diventarono secondari.
2. Le ordonnance francesi. L’idea di riformulare il diritto sostanziale come un sistema di
diritti ed obblighi attirò specialmente la Francia, dove la codificazione delle consuetudini locali
aveva conservato letteralmente centinaia di sistemi giuridici separati, tanto che, come scrisse
Voltaire, un viaggiatore cambiava legge altrettanto spesso di quando cambiava cavallo. Fra il
1667 e il 1681, Colbert, cancelliere di Luigi XIV, promulgò una serie di Ordinanze applicabili in
tutto il paese, che fornirono così un elemento unicamente contrapposto all’effetto centrifugo
delle varie consuetudini. Non concernevano il diritto privato, che era la materia principale
regolata dalle consuetudini, ma le procedure civile e penale, il diritto penale, e in particolare il
diritto commerciale applicato alle relazioni fra commercianti. Tali ordinanze costituivano la
legislazione di un governo potente che si aspettava di essere ubbidito, ma erano
accuratamente preparate, e strutturate in armonia con le concezioni più illuminate dell’epoca,
e furono ammirate e imitate fuori della Francia. Circa nello stesso periodo, un giurista francese,
Jean Domat, dimostrò cosa si poteva fare con i testi male organizzati dello ius commune,
scrivendo Le leggi civili nel loro ordine naturale, ove riuscì ad esporre il materiale tradizionale
in un nuovo ordine evidenziandone la logica coerenza come sistema” (P. STEIN, I fondamenti
del diritto europeo, trad. it., Giuffrè, Milano, 1987).
Fra le Ordonnance sopra citate si possono ricordare: la Ordonnance civil pour la
rèformation de la justice del 1667 (trasfusa quasi interamente nel Code de procédure civil del
1806); la Ordonnance sur le commerci del 1673 (la quale costituì la base del Code de
commerci di Napoleone); la Ordonnance de la marine del 1681; ecc.
“Queste ordinanze non tentarono di innovare e tanto meno di traboccare in una
codificazione rivoluzionaria. Esse costruirono sulle disposizioni esistenti, armonizzarono il
diritto vigente e abrogarono le norme che non vi erano incluse. Fu questo un passo decisivo
verso la chiarezza e la certezza del diritto. L’importanza attribuita dal giovane Luigi XIV nel
1665 alla riforma della giustizia si deve vedere nel suo contesto politico: l’essenza della riforma
era la semplificazione e la standardizzazione.
E’ una sfortuna che i lavori della commissione di riforma non lasciassero alcuna impronta
nei settori importanti del diritto civile e penale. Nel diritto civile, tre codificazioni parziali, di
nuovo semplificanti e standardizzanti, piuttosto che innovative, furono promulgate sotto Luigi
XV: la Ordonnance sur le donations (1731), la Ordonnance sur les testaments (1735) e la
Ordonnance sur les substitutions fidéicommisaires (1747). La prima e l’ultima furono applicate
in tutta la Francia; la seconda fornì differenti norme per le regioni di diritto consuetudinario e
di diritto scritto. Il Code civil ribadì in larga parte i princìpi di queste ordinanze. Poiché erano
per lo più un prodotto degli sforzi del cancelliere Henri-François Daguesseau († 1751), sono
anche conosciute come le Ordonnance du chancelier Daguesseau. La monarchia però non
conseguì l’unificazione e la codificazione del diritto civile. Si trovò di fronte non solo gli ostacoli
posti dalla consuetudine antica e dalle tradizioni locali, ma anche dalla resistenza dei
Parlamenti conservatori. L’unificazione politica della Francia era recente a paragone
dell’Inghilterra e nel XVIII secolo ancora incompleta” (R.C. VAN CAENEGEM, Introduzione
storica al diritto privato, trad. it., il Mulino, Bologna, 1995).
La conoscenza del periodo che va dalla metà del 1700 agli inizi del 1800 è molto
importante per capire la storia delle codificazioni. In sostanza si verifica il trionfo (di breve
durata) del diritto naturale, e la comparsa della fiducia, più duratura, nei codici. In questo
periodo “Il rinnovamento del diritto si deve considerare nel contesto dell’Illuminismo, un vasto
movimento su scala europea che assunse un atteggiamento critico in generale verso le idee e
la società dell’Ancien régime. La critica fu diretta in special modo sui seguenti punti. Primo, la
disuguaglianza davanti alla legge, che era trincerata dietro il sistema politico degli «stati», con
i loro privilegi fiscali per le classi della nobiltà e del clero, e il limitato accesso agli incarichi
pubblici. Secondo, i limiti gravanti sul popolo e sulla proprietà: la servitù della gleba esisteva
ancora, mentre varie restrizioni feudali e corporative soffocavano l’attività economica. La
libertà e l’eguaglianza furono pertanto esigenze essenziali tanto nei programmi politici dei
monarchi illuminati, quanto nella Rivoluzione francese. Terzo, la critica all’intervento
imprevedibile e arbitrario della corona, e la esclusione della partecipazione popolare, in
particolare del terzo stato, dalle faccende politiche. Poi c’era la critica al predominio della
Chiesa e all’intolleranza religiosa, che molti consideravano il relitto di un passato obsoleto. La
rivelazione cristiana, attraverso le interpretazioni divergenti della sua dottrina, aveva immerso
l’Europa nelle guerre religiose, e il suo assolutismo ora veniva violentemente contestato. La
speranza, nello spirito illuminista, era che la logica e la scienza formassero il nuovo
fondamento di un sapere diffuso in tutta l’Europa civilizzata.
I legami ufficiali tra la Chiesa e lo Stato furono criticati. Stavano a significare che l’ordine e
il governo della società erano subordinati a valori e priorità trascendenti. Le nuove teorie
affermavano che la vita di una società non doveva essere separata dalla realtà, ma doveva
tendere ad assicurare il massimo benessere terreno alla maggior parte dei cittadini. Il
carattere disumano di molti aspetti della vita pubblica fu criticato. Il diritto penale provvedeva
ad infliggere spaventose pene capitali e corporali con mutilazioni; la procedura penale faceva
ancora uso della tortura: questi punti in particolare furono oggetto di critica. Le argomentazioni
tradizionali delle autorità culturali, che avevano dominato il pensiero per secoli, venivano ora
rifiutate. Un valore assoluto era stato precedentemente attribuito in aree diverse ai libri sacri –
la religione, l’insegnamento, il diritto. La convinzione diffusa in passato era stata che ciò che
era vecchio era di conseguenza buono e rispettabile. Ma adesso si credette fermamente al
bisogno di liberarsi del passato per assicurarsi un futuro migliore. La fiducia nel progresso
sostituì ora la fede nella tradizione.
Per riassumere, il vecchio mondo subì un rinnovamento radicale, guidato dai princìpi della
ragione umana e dallo scopo di conseguire la felicità dell’uomo. Il raggiungimento di questo
obiettivo sembrò adesso richiedere la eliminazione del fardello dei secoli precedenti. Applicato
al diritto, questo programma significò che la proliferazione di norme giuridiche doveva essere
drasticamente ridotta, che il graduale sviluppo giuridico doveva essere sostituito da un piano di
riforma e da un approccio sistematico e, infine, che un’autorità indiscussa non doveva essere
rivendicata né dai valori tradizionali, come il diritto romano, né dai giuristi e giudici dotti che si
erano autoproclamati «oracoli» del diritto. Le vecchie consuetudini e i libri autoritativi
dovevano essere sostituiti da un nuovo diritto concepito liberamente dall’uomo moderno, e il
cui solo principio guida fosse la ragione. Questo nuovo diritto sarebbe stato libero da ogni
oscurantismo. Avrebbe costituito un sistema chiaro e certo, comprensibile al popolo, poiché il
diritto da ora in poi sarebbe stato al servizio della gente. Per realizzare questo obiettivo si
dovevano soddisfare due condizioni. La prima era materiale: la creazione di un nuovo sistema
giuridico basato su un nuovo corpo di fonti; la seconda era formale: si doveva sviluppare una
nuova tecnica che assicurasse che il nuovo diritto fosse applicato in pratica. La prima
condizione fu conseguita dal diritto naturale, la seconda dalla legislazione e, in particolare, dai
codici nazionali introdotti in tutto il Continente europeo” (R.C. VAN CAENEGEM, op. cit., pp.
143-145).
Una limpida descrizione del periodo che precedette la più importante codificazione viene
data da P. STEIN (op. cit., 123 e ss.): “I filosofi ottimisti dell’illuminismo del XVIII secolo
persuasero i governanti del tempo che tutto il diritto poteva essere esposto semplicemente e
razionalmente, e che tutto ciò che occorreva era la volontà di farlo. Ritenevano che in ogni
situazione vi fosse un giusto modo di comportarsi che l’esercizio della ragione poteva scoprire.
Despoti illuminati come Federico il Grande di Prussia e Maria Teresa d’Austria pensarono che,
individuato il giusto modo di comportamento, questo dovesse diventare vincolante per i loro
sudditi obbligati pertanto ad essere buoni cittadini a dispetto di loro stessi. Nella codificazione,
i governanti videro anche uno strumento per frenare l’indipendenza delle corti, che avevano
suscitato non solo la loro sfiducia, ma anche quella del popolo in generale, spesso per i loro
tentativi di interpretare in modo equitativo il materiale a loro disposizione. Le corti avevano
reso confuso il diritto, tanto che in Francia si diceva comunemente «Dio ci protegga dall’equità
delle corti». La dottrina della separazione dei poteri in legislativo, esecutivo, e giudiziario
divulgata da Montesquieu, fece trionfare il principio che i giudici dovessero limitare il proprio
ruolo alla meccanica applicazione della legge piuttosto che alla sua creazione.
Il movimento per la codificazione del diritto nacque ovunque per analoghi motivi – esporre
il diritto con semplicità, imporre l’uniformità in luogo della diversità, delimitare il potere del
giudiziario – ma produsse risultati diversi. Federico il Grande ordinò una codificazione del
diritto prussiano che ne disciplinasse tutti gli aspetti e fosse sufficientemente dettagliata da
prevedere ogni possibile fattispecie. Doveva avere sia uno scopo educativo, per fare dei suoi
sudditi un popolo migliore, sia uno scopo politico per proteggere lo status quo della società
prussiana. Il Diritto Generale del Paese (Allgemeines Landrecht), promulgato nel 1794, è
un’opera enorme di 17.000 articoli.
I giudici dovevano ignorare le opinioni degli scrittori accademici e le sentenze precedenti,
e applicare solo il codice che regolava ogni situazione possibile. Se davvero avevano di fronte
un caso non previsto dalle norme del codice, non dovevano tentare di deciderlo da soli ma
dovevano sospenderne la trattazione e riferire la questione alla decisione del legislatore.
3. Il Code Napolèon. Il codice francese del 1804 ha un tono completamente diverso. La
promulgazione di un codice fu uno degli scopi proclamati dalla Rivoluzione Francese. Si
auspicava l’abolizione della struttura giuridica dell’ancien régime per sostituirla con un
complesso di norme semplici e del tutto nuove che esprimesse le aspirazioni rivoluzionarie alla
libertà, uguaglianza e fraternità. L’imposizione di un tale codice avrebbe posto tutti i francesi
sotto la stessa legge, poiché durante l’ancien régime non solo c’erano varianti regionali del
diritto, ma anche diritti diversi per classi di persone diverse, la nobiltà, il clero, i mercanti, e
così via. Per di più, lo stesso individuo poteva essere soggetto a sistemi giuridici diversi a
seconda della sua sfera d’attività: il diritto canonico per il matrimonio e gli atti di disposizione
testamentaria, il diritto romano per i contratti, e il diritto consuetudinario per tutto il resto. Si
diffidava dei giudici dei Parléments perché favorivano gli interessi dell’aristocrazia, e si
richiedeva un codice per limitare la loro discrezionalità. Comunque, le Ordinanze erano state
un successo, e pochi volevano distruggere il lavoro di Colbert, e perciò fu specificamente al
diritto civile, nel senso di diritto privato, che l’Assemblea Costituente diresse la sua attenzione.
Il diritto penale, commerciale, e la procedura, tutti disciplinati dalle Ordinanze, erano esclusi,
come ogni questione relativa allo stato in quanto tale. Ciò che contava era il diritto dell’uomo
della strada, che per la prima volta avrebbe avuto a disposizione un insieme di norme semplici,
su cui poter pianificare la propria condotta.
L’Assemblea Costituente della Rivoluzione respinse un primo progetto di 697 articoli
perché troppo lungo, ma poi rifiutò un’altra redazione di 297 articoli perché troppo breve. Nel
1799 Napoleone prese il potere, e manifestò il proprio interesse personale nel progetto di
codificazione, in cui vide un mezzo per perpetuare la memoria di sé, al pari di Giustiniano,
attraverso la sua codificazione. Nominò una commissione di quattro giuristi, due provenienti
dalle regioni di diritto consuetudinario del nord e due dall’area del diritto scritto del sud, e li
incaricò di preparare un codice che conservasse le norme praticabili di entrambi i sistemi.
Anche se nella forma il codice rispecchiava molte delle caratteristiche auspicate dai Padri della
Rivoluzione, nella sostanza la maggior parte delle sue disposizioni si fondarono sul diritto pre-
rivoluzionario. I compilatori si servirono considerevolmente di Domat e ancora di più dei
voluminosi scritti di R.J. Pothier, un accademico estremamente conservatore giudice ad
Orléans, della metà del XVIII secolo. Autore di trattati su tutte le branche del diritto privato,
aveva attirato l’attenzione tanto sugli aspetti comuni a tutte le consuetudini regionali, quanto
sulla loro somiglianza con il diritto romano, suggerendo spesso soluzioni per riconciliare le
diversità.
L’ordine dell’opera era basato innanzitutto sulla distinzione, derivata dalle Istituzioni
giustinianee, fra persone e cose. L’esposizione delle cose fu influenzata da un trattato sugli
elementi comuni nel diritto consuetudinario scritto da Bourjon, un contemporaneo di Pothier,
che classificò le norme sotto «i modi di acquisizione dei beni» e «le modificazioni della
proprietà dovute alla creazione di diritti nei terzi». Il codice fu completato in quattro mesi ed è
composto da 2281 articoli, divisi in tre libri di misura disuguale: il primo dedicato alle persone,
il secondo alle cose e alle modificazioni della proprietà. Il terzo (articoli 711-2281) concerne
formalmente i diversi modi di acquisto della proprietà, ma di fatto è una miscellanea
contenente tutte le disposizioni che non possono essere inserite negli altri due libri. Napoleone
stesso, allora trentaquattrenne, nonostante i suoi doveri come capo di stato, prese parte a più
della metà delle riunioni della commissione, e la sua influenza si fece sentire soprattutto nel
linguaggio del codice. Autonominandosi rappresentante dell’uomo della strada, respinse ogni
formulazione proposta che egli stesso non riusciva a capire.
Anche se era limitato al diritto privato, il compito di comprimere tutto il diritto in uno
spazio così ristretto poteva essere adempiuto solo ricorrendo ad ampie dichiarazioni di
principio, derivanti da categorie generali. Paradossalmente, però, pur mirando a restringere la
discrezionalità dei giudici che dovevano evitare di far riferimento al diritto precedente, il codice
finì con l’affidarsi profondamente al loro buon senso nell’applicazione delle norme alle situazioni
di fatto. Portalis, la voce più influente della commissione codificatrice, ne fu indubbiamente
consapevole. Nel suo Discorso Preliminare affermò infatti che per essere chiaro il codice
doveva essere conciso: la sua funzione era quella di fissare i principi fondamentali del diritto
che sarebbero stati «fecondi di conseguenze», senza addentrarsi nei dettagli delle controversie
che sarebbero potute insorgere su ogni questione. Piuttosto, stava al giudice e al giurista, in
quanto impregnati dallo spirito delle leggi, «guidare la loro applicazione» nei casi particolari.
Portalis immaginò che le decisioni delle corti avrebbero colmato le lacune della legge,
rappresentando al contempo esempi dell’applicazione dei principi a circostanze imprevedibili
per il legislatore. Con il mutare delle condizioni sociali, dunque, i principi del codice, entro i
limiti della loro formulazione, sarebbero stati applicati in modi diversi.
Nel XIX secolo molti paesi della tradizione di civil law adottarono codici sul modello
francese. Fra gli stati di lingua tedesca, la Prussia aveva già il codice del 1794. Nel 1811
l’Austria promulgò un codice breve di 1502 articoli, basato sui principi illuministici e conforme
più al modello francese che a quello prussiano. Come il codice francese, è ancora in vigore.
L’idea di un codice comune per tutti i territori di lingua tedesca fu avanzata all’incirca nello
stesso periodo, ma fu respinta dalla Scuola Storica che sostenne vittoriosamente che il diritto
di un popolo non deve essere codificato finché non ha raggiunto, grazie alle forze operanti al
proprio interno, un certo grado di sviluppo tecnico. Così molte zone della Germania conservano
lo jus commune non codificato. Comunque, la creazione dell’Impero Germanico verso la fine
del secolo suscitò il bisogno di un codice tutto tedesco. La commissione istituita per la sua
redazione si basò sull’opera della cosiddetta Scuola Pandettistica che aveva rielaborato l’usus
modernus Pandectarum in un sistema altamente concettualizzato, organizzato alla maniera dei
sistemi di diritto naturale. Il risultato fu il Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) che entrò in vigore il
1° gennaio 1900.
Il BGB differisce considerevolmente per stile e ordine interno dal Code Civil. E’ espresso in
un linguaggio molto più tecnico ed è destinato non all’uomo della strada ma al giurista di
professione. E’ organizzato come un manuale pandettistico, e il lettore è guidato per gradi dal
generale al particolare. La sua caratteristica più appariscente è la Parte Generale, che precede
i quattro libri del diritto privato, dedicati rispettivamente alle obbligazioni, alle cose, al diritto di
famiglia e alle successioni. La Parte Generale fissa le norme comuni a tutti i tipi di transazione
giuridica e sottolinea particolarmente la nozione di negozio giuridico (in tedesco,
Rechtsgeschäft; in francese, acte juridique). Frutto della costruzione concettuale del XIX
secolo, la nozione indica ogni manifestazione di volontà con cui il soggetto intende modificare
la propria posizione giuridica. Così una proposta contrattuale, la redazione di una disposizione
testamentaria, un avviso di cessazione di locazione, l’accettazione della tutela di un minore,
sono tutti «negozi giuridici». Per un common lawyer tali atti sono così diversi l’uno dall’altro da
non avere praticamente nulla in comune, tranne il fatto di comportare tutti effetti giuridici. Ma
per un civil lawyer è più logico avere a che fare unitariamente con questioni come la capacità
di stipulare transazioni e gli effetti dell’errore o del dolo sui diversi tipi di atti, piuttosto che
considerarle volta per volta per ciascun tipo di atto. Il codice francese si arresta giusto alla
soglia di un eccessivo grado di generalizzazione, a cui invece il codice tedesco sembra dare la
massima estensione possibile. Lo svantaggio è che per trovare le norme del BGB relative ad un
particolare tipo di affare, si deve cercare talvolta in diverse parti in ordine discendente di
astrazione. La vendita di un barattolo di fagioli è prima un negozio giuridico, poi
un’obbligazione, poi ancora un contratto e infine il contratto particolare di vendita.
Sebbene tanto il codice francese quanto il codice tedesco riflettano nella forma le
preoccupazioni dei giuristi delle rispettive epoche, i materiali di cui sono formati hanno
un’origine simile e il loro carattere romanistico è chiaramente individuabile. Col passare dei
secoli l’esposizione accademica del diritto romano aveva approfondito il distacco delle sue
regole dalle condizioni sociali in cui erano sorte, generalizzandole al punto da renderle
applicabili a società molto diverse da quella dell’antica Roma. Non di meno, il problema di ogni
codice di diritto privato è che, come una fotografia istantanea fatta ad un soggetto in
movimento, fissa indelebilmente le caratteristiche del momento in cui fu realizzato.
L’industrializzazione del XIX secolo e lo sviluppo del capitalismo moderno provocarono il
bisogno di istituti giuridici che difficilmente i redattori del Code Civil avrebbero potuto
prevedere. Il codice francese rifletteva i valori di una società pre-industriale, mentre il BGB
esprimeva gli atteggiamenti individualistici dei cittadini delle classi medie, che volevano
incoraggiare gli imprenditori ad aumentare la ricchezza della società, fissando il minor numero
possibile di restrizioni alla attività”.
Il Code civil des français, o Code Napolèon, costituisce la base del Codice civile italiano del
1865 (detto Codice Pisanelli, dal nome del ministro guardasigilli di allora): “Il codice Pisanelli
accoglie infatti una concezione del diritto civile – e più in generale del ruolo della legge e della
funzione dello Stato – che affonda le proprie radici nell’esperienza napoleonica, e che risulta
altresì largamente diffusa, dalla prima metà dell’Ottocento, tra la dottrina e la giurisprudenza
italiane, vicine l’una ai postulati della Scuola dell’Esegesi, l’altra allo stile di giudizio proprio
delle corti transalpine. E rispetto ai codici preunitari il Codice Pisanelli segna addirittura un
ritorno al Code Civil in molte tra le materie nelle quali i testi della Restaurazione avevano
abbandonate le scelte napoleoniche per tornare al passato (si pensi ad esempio al matrimonio
civile).
L’affermarsi del Codice Napoleone come modello legislativo e come punto di riferimento
dottrinale attribuisce dunque al testo del 1804 il ruolo di strumento di unificazione culturale
nella storia giuridica italiana dell’età della codificazione. E a tale riguardo non pare superfluo
rammentare l’esistenza, presso una parte minoritaria ma autorevole della cultura giuspolitica
italiana degli anni dell’Unità, di un’opinione favorevole alla possibilità di adottare direttamente
il Codice Napoleone come Codice Civile – e dunque come elemento coagulante – della giovane
nazione scaturita dalle vicende risorgimentali. Famoso è rimasto, a tale riguardo, lo slogan
coniato da uno dei protagonisti degli eventi del 1859 in Toscana, Giuseppe Montanelli (†
1862), che in un suo intervento pubblico ha modo di esclamare: «Viva il Regno d’Italia! Viva
Vittorio Emanuele re d’Italia! Viva il Codice Napoleone!».
Al di là delle inadeguatezze determinate da un progresso civile, sociale e tecnologico che
assume ritmi sempre più concitati, la funzione unificatrice svolta dalla legislazione civile di
matrice napoleonica si rispecchia in una tradizione ormai quasi bicentenaria che, nonostante la
profonda evoluzione subita dalla scienza giuridica italiana a partire dalla metà dell’Ottocento in
seguito al massiccio influsso esercitato dalla scuola Pandettistica e dalla codificazione tedesca
del 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), risulta ancora assai viva nel Codice Civile del 1942 e
non manca di riflettersi su numerosi aspetti della moderna civilistica” (E. DEZZA, Lezioni di
Storia della codificazione civile, Giappichelli, Torino, 1998, 82).
Mentre il Codice di commercio italiano del 1865 venne riformulato nel 1882, il Codice civile
rimase in vigore fino al 1942. In tale anno si attua la unificazione dei codici (civile e
commerciale) con l’applicazione di molte regole del diritto commerciale al diritto civile (per cui
si parla di “commercializzazione” del diritto privato), aspetti che avremo modo di vedere nel
Corso di Didattica del diritto commerciale, previsto per il II anno della S.S.I.S.

Lo Specializzando invii una breve relazione, max 2 pagine, al Tutor su: Il Code Napolèon.