Taller: El Sistema de Concesiones de Obras Públicas

Departamento de Obras Civiles

Universidad Técnica Federico Santa María
Campus San Joaquín

Profesores: Eduardo Abedrapo

Rodrigo Urzúa
Sesión 1 - Noviembre 2018
INDICE PRIMERA SESION

 LA ASOCIACION PUBLICO PRIVADA (APP)

 LA APP EN LA LEGISLACION COMPARADA
 MODALIDADES DE APP
 CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS APP
 ESQUEMA ECONOMICO DE UN CONTRATO APP
 EVOLUCION Y PANORAMA DE LA APP EN LATINOAMERICA
 LA APP EN LA NORMATIVA CHILENA
 VENTAJAS Y RESGUARDOS DE LOS ESQUEMAS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA
 EL SISTEMA DE CONCESIONES DE OBRAS PUBLICAS: CIFRAS Y GOBERNANZA
 EL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA
EL MODELO DE CONCESIONES COMO APLICACION DE LA NOCION DE
ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA (APP)

 El modelo de concesiones chileno está asociado fundamentalmente a la ejecución de obras de

infraestructura pública y se inspira en el esquema inglés, cuya aplicación inicia a principios de
los ´90, denominado “Project Finance Initiative” (PFI), el cual busca aprovechar la disposición del
sector privado para el financiamiento, provisión y gestión de infraestructura y servicios
públicos, mediante contratos de largo plazo. Este esquema ha llevado a que en la actualidad
más el 80% del financiamiento de la inversión en infraestructura pública en el Reino Unido se
ejecute a través de contratos PPP (Public Private Partnership).

 La asociación público privada puede conceptualizarse como acuerdos de largo plazo entre
entidades del sector público y agentes privados, en que estos últimos asumen la obligación de
financiamiento, desarrollo y operación de obras y servicios, cuya provisión es función del Estado
o son necesarias para su gestión, los cuales deben compatibilizar la debida satisfacción de los
intereses públicos comprometidos con un razonable beneficio económico para los contratantes
particulares, asegurando un tratamiento y asignación de riesgos entre las partes que permita la
ejecución eficiente del contrato.

 Los contratos APP, por tratarse de prestaciones complejas, continuas, dinámicas y de largo
plazo, que buscan responder a necesidades del conjunto social, encajan particularmente en el
problema (teoría) de los contratos incompletos. Por tanto, la gobernanza del mismo para hacer
frente a contextos o situaciones esencialmente cambiantes resulta fundamental, como también
para prevenir problemas de hold up (conductas oportunistas). Elementos como la revisión
periódica y reglada del contrato para su adaptabilidad o eventual reequilibrio, el establecimiento
de cláusulas de hardship y regulaciones para la readecuación o actualización de obras y
servicios, así como para el término anticipado, con sus condiciones, mecanismos de operación y
efectos, son de especial relevancia en estos casos.
LEGISLACION APP EN LATINOAMÉRICA CONTINENTAL
PAIS LEY APP LEY DE CONCESIONES AD HOC
(si bien todos los países cuentan con normas de
contratación pública que permiten concesionar)

ARGENTINA SI SI

BOLIVIA NO Sólo en el sector transporte

BRASIL SI SI

CHILE NO SI (permite esquemas APP)

COLOMBIA SI NO

COSTA RICA NO SI

ECUADOR NO NO

EL SALVADOR SI NO

GUATEMALA SI NO

HONDURAS SI NO

MEXICO SI NO

NICARAGUA NO Sólo en el sector transporte

PANAMA NO SI

PARAGUAY SI SI

PERU SI SI

URUGUAY SI NO

VENEZUELA NO SI
MODALIDADES DE PARTICIPACION PUBLICO PRIVADA

 CONCESIONES: p. ej. concesiones portuarias, aeroportuarias y carreteras financiadas con pagos de usuarios.

 PROYECTOS DE PROVISON DE INFRAESTRUCTURA MAS SERVICIOS: p. ej. recintos penitenciarios, hospitalarios, educacionales y
edificaciones públicas en general, con pagos por disponibilidad.

 PROYECTOS DE PRESTACION DE SERVICIOS CON COMPARTICION DE RIESGOS: p. ej. mantenimiento

de carreteras por estándares de servicio con peajes sombra (shadow toll).

 ARRIENDO DE BIENES CON PAGOS POR FUNCIONALIDAD: p.ej. arriendo de instalaciones y/o maquinarias más servicios
asociados (leasing operativos).

 ARRIENDO DE BIENES CON OPCION DE COMPRA: p. ej. de inmuebles y equipos (leasing financiero)

 CONTRATOS DE PARTICIPACION: p. ej. administración de estacionamientos públicos.

 CONTRATOS DE JOINT VENTURE: p.ej. para la explotación de yacimientos petrolíferos.

 OTORGAMIENTO DE USUFRUCTOS: p. ej. de áreas reservadas para o con instalaciones eléctricas.

 SOCIEDADES COMERCIALES MIXTAS: p. ej. sector energético o sanitario.

 FIDEICOMISOS O FONDOS MIXTOS: p. ej. para el desarrollo de edificaciones públicas.

 CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS CONTRATOS APP

➢ Solemnes, principales, de adhesión, complejos, bilaterales, onerosos, conmutativos y continuos

➢ Entidades contratistas son de objeto único (special purpose vehicles - SPV)
➢ Disponibilidad de infraestructura y servicios conforme a estándares cualitativos y cuantitativos
➢ Financiamiento de las inversiones por parte del privado
➢ Pagos de usuarios* y/o del Estado -por existencia, uso y/o disponibilidad de bienes-
➢ Compartición de riesgos entre el Estado y los privados
➢ Existencia de seguros que cubren los daños por siniestros y responsabilidad civil
➢ Exigencia de garantías líquidas de cumplimiento durante toda la vigencia del contrato
➢ Posibilidad de contabilización de prestaciones como gasto público corriente
➢ Exigen una determinación muy fina del beneficio de usar esta modalidad vs esquemas tradicionales
de contratación de inversiones públicas (Valor por Dinero/Value for Money)
➢ Mantención del poder de control de la gestión del privado por parte del Estado
➢ El Estado es siempre responsable frente a la comunidad por la provisión del bien o servicio
➢ Al término del contrato los activos físicos pueden o no pasar a administración estatal

*La utilización intensiva del pago de tasas, derechos o peajes por la utilización de infraestructura
pública que anteriormente era de uso gratuito, en los hechos ha constituido una verdadera reforma
tributaria, al liberar importantes recursos para fines generales.
ESQUEMA ECONÓMICO DE UN CONTRATO APP

Estado Usuarios

Cuotas, Subsidios, Infraestructura Peajes,

Garantías de Ingreso y Servicios Tasas,Tarifas

Constructora
Sociedad de
Propósito Exclusivo Contratistas/Proveedores

Aseguradores

Recursos / Servicio de
Capital Dividendos
Deuda la deuda

Inversionistas Financistas
EVOLUCIÓN DE LA APP EN LATINOAMERICA

2000
‘90
Concesiones APP - PFI

Obras Servicios

Outputs Outcomes
¿? (Resultados)
(Productos)
PANORAMA DE LAS APP EN LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE 2006-2015
(considera inversiones en infraestructura en todos los sectores, incluyendo
energía, sanitario y telecomunicaciones, superando los USD 360.000 millones)
LAS APP EN LA NORMATIVA CHILENA ACTUAL (1)

 Ley de Concesiones de Obras Públicas

“La ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema
establecido en el artículo 87 del decreto supremo N° 294, del Ministerio de Obras Públicas, de
1985, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse, ya se trate de la explotación de las
obras y servicios; del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a
desarrollar las áreas de servicios que se convengan; de la provisión de equipamiento o la
prestación de servicios asociados, se regirán por las normas establecidas en el presente decreto
con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que
el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto.” (Ley 20.410 de 2010)

El sistema de concesiones de obras públicas fue introducido en la Ley Orgánica del Ministerio
de Obras Públicas el año 1981, pero sólo se vino a utilizar por primera vez en 1993. Además,
mediante la Ley 19.474 de 1996, se introdujo en el mismo cuerpo legal, un mecanismo para
financiar nuevas obras a partir del aprovechamiento de las ya existentes o de terrenos fiscales.

A saber:
“Asimismo, podrán otorgarse concesiones para la explotación, que incluyan reparación,
ampliación, conservación o mantenimiento, según corresponda, de obras ya existentes, o de
terrenos u obras ya comprendidos en las fajas de los caminos públicos, con la finalidad de
obtener fondos para la construcción de otras obras nuevas que se convengan, respecto de las
cuales no exista interés privado para realizarlas conforme a las normas relativas al sistema de
concesiones regulado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 900 de 1996 del Ministerio de Obras
Públicas” (art. 87 inciso final, DFL MOP N° 850 de 1996).
LAS APP EN LA NORMATIVA CHILENA ACTUAL (2)

 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades:

“[Para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades]… podrán otorgar
concesiones para la prestación de determinados servicios municipales o para la
administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier
título.” (art. 8 Ley 18.695)
Las concesiones municipales dan la posibilidad al concesionario privado de cobrar
directamente a los usuarios por el uso de los bienes concesionados. Han sido utilizadas
fundamentalmente para la gestión y/o desarrollo de áreas de estacionamientos y
recreacionales.

 Ley de Financiamiento Urbano Compartido (Ley 19.865 de marzo de 2003)

“Esta ley establece y regula el sistema de financiamiento urbano compartido, en adelante
el Sistema, mediante el cual los Servicios de Vivienda y Urbanización y las
Municipalidades podrán celebrar con terceros contratos de participación, destinados a la
adquisición de bienes o a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, a
cambio de una contraprestación, que podrá consistir en otorgar a aquéllos derechos
sobre bienes muebles o inmuebles, la explotación de uno o más inmuebles u obras.” (art.
1°)
De este modo, la contraprestación a terceros puede consistir en otorgar a los terceros el
derecho de uso y/o la explotación de bienes muebles o inmuebles, pudiendo incluso
transferirles la propiedad sobre ambos tipos de bienes.
Este mecanismo prácticamente no ha tenido aplicación.
LAS APP EN LA NORMATIVA CHILENA ACTUAL (3)
 Asimismo, tanto empresas públicas creadas por ley, tal cual ocurre en los casos de
CODELCO, ENAP, Correos de Chile, EFE y las 10 Empresas Portuarias de la Ley 19.542,
como Sociedades Anónimas del Estado, situación de METRO y Casa de Moneda, cuentan
con facultades para establecer mecanismos de asociación con privados.

 En cuanto al Fondo de Infraestructura (FDI), Sociedad Anónima del Estado cuya ley que
autoriza su creación fue publicada el pasado 24 de marzo (Ley 21.082), deberá llevar
adelante su cometido a través de terceros, de modo general por medio de concesiones
regidas por la Ley de Concesiones de Obras Públicas, si bien los contratos serán
otorgados directamente por la empresa, y operará en todo lo que dice con la licitación y
supervisión de los proyectos a través de la Dirección General de Concesiones del MOP.

Es así que de acuerdo con el artículo segundo transitorio de dicha Ley, se autoriza al
Ministerio de Hacienda para que mediante decretos expedidos bajo la fórmula "Por orden
del Presidente de la República" efectúe, dentro de los cinco años siguientes a la
constitución del Fondo, los aportes de capital señalados en la letra a) del artículo 11 de
la presente ley, los que incluirán todas aquellas rutas y carreteras cuya explotación se
encuentre regulada por el decreto supremo N° 900, del Ministerio de Obras Públicas, de
1996, facultándose a éste para explotarlas una vez finalizado el período de la respectiva
concesión.

Con todo, los Ministros de Hacienda y de Obras Públicas, de forma conjunta y

fundadamente, podrán decidir no aportar algunos de los bienes a que se refiere el inciso
anterior. Dicha decisión deberá informarse a las Comisiones de Obras Públicas y de
Hacienda del Senado y a las Comisiones de Obras Públicas, Transportes y
Telecomunicaciones y de Hacienda de la Cámara de Diputados.
Siendo Gobernador Interino de la Capitanía General de Chile Don Diego de Ávila Coello Pedrosa
(1668 -1670) , Marqués de Avilés, se otorgó a Luis Larraín y otro, con el acuerdo del Cabildo de
Santiago, el derecho a cobrar impuestos y retenerlos por diez años, a cambio de “embaldosar tres
cuadras de vereda por año y hacer sesenta fuentes en las acequias de la ciudad”.
En 1835 el Congreso Nacional dicta un cuerpo legal mediante el la cual se “autoriza al Presidente de la
República para que promueva la construcción de caminos, puentes y canales; concediendo a los
empresarios la facultad de cobrar moderados y proporcionados derechos de peaje, portazgo y
navegación”.
VENTAJAS DE LOS ESQUEMAS DE CONCESION DE OBRA PÚBLICA (1)

✓ Concesionario es responsable por construcción y

operación de obras

• Liga la construcción con la calidad de las obras y asegura

su mantenimiento en el largo plazo, resguardando el
patrimonio público

• Facilita gestión de la infraestructura

✓ Favorece pagos por disponibilidad, uso y/o

estándares de servicio y no sólo por obras

• Los pagos por disponibilidad de uso vinculan a la

construcción con funcionalidad de las obras

• Se comprometen estándares para el largo plazo y se

indexan pagos a su cumplimiento

• Permite ligar al constructor con el nivel de uso de la obra

cuando hay pago de usuarios (concesionario asume
riesgo comercial, se evitan elefantes blancos)
 VENTAJAS DE LOS ESQUEMAS DE CONCESION DE OBRA PÚBLICA (2)

✓ Posibilita aplicación de seguros

• Las obras cuentan con seguros por siniestros

(riesgo por caso fortuito es del contratista)

• Se debe contratar seguros de responsabilidad civil

para responder a terceros por eventos relacionados
con las obras y servicios

✓ Fuente alternativa de recursos para el Estado

• Permite destinar recursos privados al desarrollo de obras

públicas, liberando recursos fiscales para otras áreas

• Permite aprovechar la disposición a pago de los

ciudadanos por bienes públicos de calidad

✓ Permite proyectos por Iniciativas Privadas

• Aprovecha capacidad de identificación de necesidades y

generación de soluciones por parte de privados

• Permite aumentar capacidad de estudio de proyectos

 VENTAJAS DE LOS ESQUEMAS DE CONCESION DE OBRA PÚBLICA (3)

✓ Posibilita gestión financiera de recursos públicos para anticipar ejecución de obras

• Programas de Infraestructura inmediatos pueden financiarse con cargo a múltiples
presupuestos anuales futuros

✓ Permiten diseño y
aplicación de subsidios
cruzados (entre obras,
usuarios y generaciones)
• Los esquemas de tarificación
permiten transferir a
distintos tipos de usuario
distintas cargas económicas
(ej. autos-camiones).
• Tasas de reajuste de tarifas
permiten mayor carga a
usuarios futuros (expectativa
de crecimiento) o mayor
carga a usuarios actuales
(nivel de servicio)
PRINCIPALES RESGUARDOS A CONSIDERAR EN ESQUEMAS DE CONCESION
DE OBRA PUBLICA

✓ Selección adecuada de proyectos

• Concordancia con planes de desarrollo

• Socialmente Rentables
• Que entreguen Valor por Dinero

✓ Mantenimiento del equilibrio fiscal, a través

del adecuado control y registro de los
compromisos para presupuestos futuros

• Pasivos ciertos
• Pasivos contingentes

✓ Distribución adecuada de riesgos

• Permiten apalancar financiamiento

• Promueven eficiencia

✓ Apropiado tratamiento de los aspectos socio-

ambientales

✓ Supervisión de cumplimiento de estándares

 PRINCIPALES CIFRAS DEL SISTEMA DE CONCESIONES EN CHILE 1993 - 2018:

➢ 94 Contratos Adjudicados (22 originados en iniciativas privadas; 8 resciliados y 2 terminados por incumplimiento)
➢ USD 25.000 millones de inversión aprox. (del orden de 22 mil ya ejecutados)
➢ 71 Concesiones en Vigor (se tipifican a continuación)
➢ 4 Proyectos en Licitación (por aprox. USD 2.000 millones)

Infraestructura vial
• 13 concesiones interurbanas longitudinales
• 13 concesiones interurbanas transversales
• 13 concesiones en áreas urbanas (3 regiones)

11 Aeropuertos
• AMB más 10 regionales (todos al menos en su segunda concesión)

Edificación Pública (7 contratos)

• Centro de Justicia de Santiago
• Puerto Terrestre de Los Andes, Complejo Fronterizo Los Libertadores
• Estadio Techado Parque O’Higgins, Centro Cultural La Moneda-Plaza de la Ciudadanía
• Centro Metropolitano de Vehículos Retirados de Circulación
CONCESIONES EN VIGOR (cont.)

8 cárceles (3 contratos)
Con capacidad para 16.874 internos (albergan al 31% de la población penal)
Iquique-La Serena-Rancagua; Antofagasta-Concepción
Santiago-Valdivia-Puerto Montt

5 hospitales (4 contratos)
De alta complejidad, con un total de 2.601 camas
Hospitales de La Florida y Maipú y de Antofagasta en operación
Hospitales El Salvador y Félíx Bulnes en construcción

Transporte público (4 contratos)

• Estación de Intercambio Modal, Estaciones de Trasbordo
• Corredor de Transporte Público
• Teleférico Bicentenario

3 embalses
• Convento Viejo (en operación)
• La Punilla (en ingeniería, de uso para riego y generación eléctrica)
• Las Palmas (en ingeniería)
GOBERNANZA DEL SISTEMA DE CONCESIONES (check and balance)
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (1)
➢ Conformación y naturaleza jurídica: Contrato administrativo disperso.
Administrativo, pues contiene todos los elementos propios de este contrato: una de las partes es un órgano del Estado en ejercicio de la
función administrativa; la causa del contrato es una prestación de carácter público; su objeto consiste en obras o servicios públicos cuya
realización y prestación constituyen fines de la Administración; hay aplicación predominante de un régimen especial de Derecho Público
que reconoce de modo orgánico y sistemático las prerrogativas de poder público que tiene la Administración.
Disperso, ya que lo conforman: las Bases de Licitación, las Circulares Aclaratorias, la Oferta del Adjudicatario y el DS de Adjudicación.

➢ Contenidos esenciales y distintivos:

- El proyecto y obras son a entero costo del concesionario, más allá del presupuesto oficial estimado.
- Presupuesto oficial de la obra es base para aplicación de normas sobre modificaciones.
- Condiciones económicas de la concesión: pagos de usuarios; pagos del Estado; pagos del concesionario; cómo se soportan los costos
ambientales y de expropiaciones; negocios complementarios.
- Multas y sanciones por incumplimiento del contrato de concesión: cumplimiento de hitos, plazos, obligaciones de información,
estándares y/o niveles de servicio.
- Especificación de la obra que se entrega en concesión así como de las obras adicionales, incluidas en las bases de licitación, para la
operatividad de la misma y requerimientos técnicos mínimos para su diseño, ejecución y conservación y para la explotación del servicio,
según corresponda, así como las exigencias ambientales que afectan al proyecto.
- Si la inversión y la construcción se realizará en una o varias etapas, durante el periodo de vigencia del contrato de concesión, de
conformidad al cumplimiento de los niveles de servicio previamente establecidos (en caso que nada se establezca en las bases, se
entenderá que debe realizarse en una sola etapa).
- Características de los seguros: deben cubrir riesgos catastróficos y por responsabilidad civil, contractualmente siempre tienen como
beneficiario al MOP.
- Garantías de explotación: deben tener vigencia hasta un año más allá del contrato y pueden fragmentarse, cada obra adicional requiere
entregar nuevas garantías.

➢ Prenda especial de concesión de obra pública: puede recaer sobre el derecho de concesión de obra pública, sobre todo pago comprometido
por el Fisco a la sociedad concesionaria a cualquier título y sobre los ingresos de la sociedad. (art. 43 de la Ley)
Además, las acciones de la sociedad concesionaria pueden ser prendadas conforme las reglas generales.
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (2)
➢ Aspectos de procedimiento:

- Asignados mediante licitación pública internacional, sea que se trate de proyectos de iniciativa
pública o privada: Los de origen público puede provenir del MOP o mandatados por otras entidades
públicas; los de iniciativa privada establecen obligación de pago de estudios realizados y un puntaje
adicional en evaluación de la oferta económica si el proponente de la iniciativa participa en la licitación.
- Otorgamiento: Mediante Decreto Supremo suscrito por ministros del MOP y de Hacienda. (esto
entraña un gran valor jurídico para inversionistas y financistas)
- Gestión y supervisión: ¿cuánto socios cuánto contrapartes?
- Re-licitación: perpetuidad de las concesiones.
“Una vez concluido el plazo de las concesiones, las obras deberán ser nuevamente entregadas en
concesión por el Ministerio de Obras Públicas para su conservación, reparación, ampliación o
explotación, aisladas, divididas o integradas conjuntamente con otras obras. La correspondiente
licitación deberá efectuarse con la anticipación necesaria para que no exista solución de continuidad
entre ambas concesiones.
En caso de que las obras concesionadas hayan quedado en desuso o que por razones técnicas resulte
improcedente, inconveniente o perjudicial para el Estado de Chile concesionarlas nuevamente, el
Presidente de la República podrá declararlo así, mediante decreto fundado, y eximir el cumplimiento de
lo indicado en el inciso anterior.” (art. 25 de la Ley)

➢ Esquemas de contratación en el marco de la Ley de Concesiones de Obras Públicas: concesiones

propiamente tales; proyectos de provisión de infraestructura y operación con pagos por disponibilidad
de servicios.
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (3)
 Factores de adjudicación: (art. 7 de la Ley)
a) Estructura tarifaria.
b) Plazo de concesión.
c) Subsidio del Estado al oferente.
d) Pagos ofrecidos por el oferente al Estado, en el caso de que éste entregue bienes o derechos para ser
utilizados en la concesión.
e) Ingresos garantizados por el Estado, f) grado de compromiso de riesgo que asume el oferente durante
la construcción o la explotación de la obra, tales como caso fortuito o fuerza mayor.
g) Fórmula de reajuste de las tarifas y su sistema de revisión.
h) Puntaje total o parcial obtenido en la calificación técnica.
i) Oferta del proponente de reducción de tarifas al usuario, de reducción del plazo de la concesión o de
pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos, definida en la
forma establecida en las bases de licitación o por el proponente, exceda un porcentaje máximo
preestablecido. (este factor sólo aplica en el caso de licitaciones en que el Estado garantice ingresos)
j) Calificación de otros servicios adicionales útiles y necesarios.
k) Consideraciones de carácter ambientales y ecológicas (sonoridad, belleza escénica, arborización,
etc.), evaluada por expertos y considerando su costo en relación con el valor total del proyecto, y
también respecto del cumplimiento de lo establecido en los planes regionales de desarrollo urbano y
los planes reguladores (comunales, intercomunales y metropolitanos).
l) Ingresos totales de la concesión (este factor de licitación no puede ser utilizado en conjunto con
ninguno de los factores señalados en las letras a), b) o i).
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (4)

➢ Responsabilidad del Concesionario:

- Responsabilidad del concesionario: El concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal, íntegro y oportuno
del contrato de concesión, de la correcta ejecución de los proyectos y de las obras, y del cumplimiento de todas las
obligaciones establecidas en el contrato de concesión, sin perjuicio de las funciones de dirección y control que corresponden
al Ministerio de Obras Públicas. (art. 63 del Reglamento)
El concesionario podrá subcontratar cualquier tipo de actividad comprendida dentro del contrato de concesión, salvo que
estuviera expresamente prohibido por las bases de licitación. En todo caso el concesionario será siempre el responsable
ante el MOP de la correcta ejecución del contrato. Las bases de licitación podrán establecer requisitos para los
subcontratos. (art. 64 del Reglamento)
Los contratistas de la concesionaria deben estar inscritos en los Registros de Contratistas del MOP (art. 22 de la Ley)
- Costo de las obras: Las obras se efectuarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos
desembolsos fueren precisos hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de cualquier otra
causa. El Fisco no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los
constructores o suministradores. No obstante, el Fisco concurrirá al pago de los perjuicios que irrogue el caso fortuito o la
fuerza mayor, si así lo establecieren las bases de la licitación. (art. 22 de la ley)
La inversión del concesionario para cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en el contrato de
concesión, no es susceptible de compensación económica adicional a la establecida en dicho instrumento, salvo para los
casos excepcionales en que así se hubiere previsto en las bases de licitación (art. 19 de la Ley)
- Daños a terceros: La sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a
terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la
propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra.
La sociedad concesionaria será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución
de la obra y de su explotación se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente, a
menos que el daño sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el MOP. (art. 62 el Reglamento)
- Cesión de acciones: El adjudicatario de la concesión deberá tener como mínimo un 51% de los derechos de la sociedad
concesionaria y no puede transferirlos durante el periodo de construcción, salvo autorización previa del MOP. Además,
durante todo el periodo de concesión, la sociedad concesionaria deberá comunicar previamente al MOP, cualquier cambio
en la propiedad de los derechos de la sociedad concesionaria, que implique cambios en el control de la administración.
(artículo 30 N°5 del Reglamento)
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (5)
➢ Modificaciones contractuales: ¿por qué, cuándo y cómo?
- El Estado mantiene un poder de dirección que le permite exigir al concesionario nuevas obras por motivos técnicos o
de incremento de servicio, o bien por razones de interés público debidamente fundado, acotado a un máximo del15%
de la inversión inicial estimada.
- Si durante la fase de explotación el MOP requiere al concesionario obras adicionales, puede hacerlo sólo hasta los
dos tercios del plazo del contrato. Si el costo excede el 5% de la inversión inicial estimada o supere las cien mil UF, el
concesionario debe licitar las obras.
- Adicionalmente, las partes pueden convenir nuevas obras que resulten necesarias para mejorar estándares técnicos
o dar cuenta de requerimientos de servicio. El monto máximo de estas nuevas inversiones en la etapa de construcción
no puede exceder el 25% del presupuesto oficial de la obra. Asimismo, cuando el valor de estas inversiones
adicionales en la etapa de explotación excede el 5% del presupuesto oficial de la obra o correspondiere a una suma
superior a cincuenta mil unidades de fomento, las obras deben ser licitadas.
Toda inversión adicional debe ser compensada al concesionario, ya sea aumentando el plazo de la concesión,
mediante pagos del Estado o aumento de tarifas, o bien un mix de estas.

➢ Término anticipado de la concesión:

- Mutuo acuerdo: se deben liquidar las obligaciones y proceder a las compensaciones a que haya lugar.
- Incumplimiento grave del concesionario: el Estado debe pagar las obras útiles que no hayan sido amortizadas; se
procede a la re-licitación, hasta por tres veces consecutivas, antes de dar término a la misma.
- Interés público: Si el interés público así lo exigiere, el Presidente de la República, previo informe del Consejo de
Concesiones y mediante decreto fundado del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del
Ministro de Hacienda, podrá poner término anticipado a la concesión cuando un cambio de circunstancias hiciere
innecesaria la obra o servicio para la satisfacción de las necesidades públicas, o demandare su rediseño o
complementación de tal modo que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las nuevas
condiciones superen el veinticinco por ciento del presupuesto oficial de la obra. Esta potestad podrá ejercerse
exclusivamente durante la etapa de construcción. (art. 28 ter de la Ley)
- Rescate de la Concesión por el Estado: deriva de la doctrina del servicio público. (exige compensar al concesionario)
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (6)

➢ Resolución de controversias mediante Arbitraje Mixto:

Se pasa en 2010 del arbitraje en equidad al arbitraje mixto, con apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
Se estimaba que el fallo en equidad daba un campo de acción ilimitado a los árbitros, mientras que el fallo en derecho, conforme a las
reglas de la sana crítica, aparece como un mecanismo de mayor equilibrio atendidos los intereses en conflicto.
Siguiendo a Couture, las reglas de la sana crítica son “las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la
lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con
arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de
razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es
la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los
filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento".

➢ Establecimiento de un Panel Técnico

El Establecimiento de un Panel Técnico de Concesiones de carácter permanente sigue la tendencia internacional de los dispute boards,
sustituyendo a las comisiones conciliadoras.
Está habilitado para conocer discrepancias de carácter técnico y económicas, no cuestiones de derecho, si bien por ley debe estar integrado
por dos abogados.
En los hechos es muy difícil separar nítidamente cuando se trata de un asunto netamente técnico o económico de uno propiamente
jurídico, ya que las cuestiones disputadas deben entenderse y resolverse al amparo de lo establecido en los contratos y en las demás
normas aplicables. Baste ver la primera controversia que conoció el Panel (D01-2015-3 ), promovida por la Sociedad Concesionaria Rutas
de Desierto S.A., la cual reclamaba sobrecostos en razón de un cambio normativo.
A saber:
“Como consideración general a esta presentación, se deja constancia que la discrepancia que se somete al conocimiento de este Honorable
Panel dice relación con la validación técnica y económica de costos adicionales soportados por la Sociedad Concesionaria con ocasión de los
cambios normativos que entraron en vigencia y que fueron dictaminados y exigidos por la autoridad con posterioridad a la adjudicación de
la licitación de la concesión, en contraposición a los niveles de servicios y estándares técnicos establecidos con anterioridad a la
adjudicación del Contrato de Concesión.” (declaración de apertura de la presentación de Rutas del Desierto S.A.)
SINGULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA (7)

 ¿A quién prestan servicios las concesionarias?

- Ley del IVA
Artículo 16°- En los casos que a continuación se señalan, se entenderá por base imponible:
h) Tratándose de los servicios de conservación, reparación y explotación de una obra de uso público prestados por
el concesionario de ésta y cuyo precio se pague con la concesión temporal de la explotación de dicha obra, la base
imponible estará constituida por los ingresos mensuales totales de explotación de la concesión, deducidas las
cantidades que deban imputarse, en la proporción que se determine en el decreto o contrato que otorgue la
concesión, al pago de la construcción de la obra respectiva.

- Sentencia de 28 de octubre de 2015 de la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirma fallo del Segundo
Juzgado de Policía Local de Maipú, sancionando a la Sociedad Concesionaria Autopista del Sol S.A. en aplicación
de la Ley de Protección al Consumidor, en virtud de denuncia presentada por el SERNAC.

Considerandos principales voto de mayoría:

“Octavo: Que, de acuerdo a las definiciones legales […], es posible establecer que la Sociedad Concesionaria
Autopista del Sol S.A. y el afectado reúnen las calidades que exige la ley para ser considerados como proveedor y
consumidor, respectivamente, ya que el usuario es una persona natural que pagó un precio o tarifa (peaje), esto es,
contrató con la denunciada un servicio, consistente en el derecho a circular por el camino que ella explota.
A su turno, la denunciada es una persona jurídica, sociedad anónima que en tal calidad desarrolla una actividad a
través de la cual presta un servicio a los particulares que desean transitar por la vía que la primera explota, a
cambio del cobro de una determinada tarifa.”

Considerandos principales voto de minoría:

“En consecuencia, siendo el peaje un tributo y no un acto jurídico oneroso, la primera parte de la norma que otorga
competencia a un Juez de Policía Local, en la especie no se verifica” (párrafo final Numeral 10°)
“11º.- Que, por otra parte, la posición jurídica de la sociedad concesionaria no se explica sobre la base de la
aplicación de la distinción entre proveedor - consumidor, sino que deriva de una relación contractual con el Estado.”