Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno

Fecha: 21/12/1971
Partes: Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/123/1971

Texto Completo:
Buenos Aíres, diciembre 21 de 1971.
Considerando: 1° — De acuerdo con el criterio interpretativo de este tribunal, antes de la reforma
introducida por la ley 17.711 al art. 1078 del Cód. Civil, la reparabilidad del agravio moral estaba sujeta a la
existencia de delito del derecho criminal (conf. fallo plenario del 13 de marzo de 1943 en autos "Iribarren,
Fernando c. Sáenz Briones y Cía. y otros", J. A., 1943-I, p. 844, Rev. LA LEY, t. 29, p. 704 [fallo 14.944] E. D.,
t. 2, p. 37; doctrina sentada por el tribunal en pleno, con fecha 14 de mayo de 1964 en autos "Blustende de
Grané, María D. y otro c. Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino", J. A., 1964-III, p 363, Rev. LA LEY, t.
114, p. 537 [fallo 52.072]; E. D., t. 7, p. 815; sala A, 14 de marzo de 1966, E. D., t. 14, p. 207; sala B, 6 de abril
de 1967; Rev. LA LEY, t. 127, p. 209 [fallo 58.163] y E. D t. 21, p. 325; sala C, 15 de junio de 1965, J. A.,
1965-VI, p. 297 y E. D., t. 14, p. 8 [Rev. La Ley, t, 120, D. 925, fallo 12.670-S]; sala D, 31 de diciembre de
1964; E. D., t. 11, p. 128 [Rev. La Ley, t. 118, p. 13, fallo 53.365]; sala E, 9 de agosto de 1967, Rev. LA LEY, t.
129, p. 1077, fallo 16.979-S; sala F, 22 de agosto de 1967, Rev. LA LEY, t. 129, p. 1038, fallo 16.767-S: entre
otros).
Tras la reforma de dicho precepto legal la antigua exigencia de que "el hecho fuese un delito de derecho
criminal" ha sido eliminada, pues ahora "la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos
comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la
víctima" (art. 1078, 1ª parte, nuevo texto, Cód. citado).
Al haberse suprimido el requisito de la existencia del delito penal, la reparabilidad del agravio moral se
concede ahora con sujeción a presupuestos distintos, circunstancia que plantea la necesidad de resolver —como
propone la convocatoria de este plenario— si el nuevo texto es o no aplicable a hechos ilícitos generadores de
responsabilidad ocurridos con anterioridad al 1° de julio de 1968, fecha de vigencia de la mencionada ley
17.711.
2° — El sistema actual en cuanto a la intertemporalidad de las leyes, por aplicación del art. 3° del Cód. Civil
(texto establecido por la ley 17.711), prevé su aplicación inmediata "aun a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes", no obstante que ellas "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
salvo disposición en contrario".
En la terminología adoptada por ese precepto, la obligación que tiene causa en el hecho ilícito encuadra en
la categoría de "relación jurídica" (conf. Savigny, "Sistema del Derecho Romano Actual", trad. de Jacinto Mejía
y Manuel Foley, Ed. Centro Editorial de Góngora, Madrid, 2ª ed., t. I, párrs. 52 y sigts.; Windschoid, "Diritto
delle Pandette", trad. de Carlo Fedda e Paolo E. Densa, Ed. Unione Tipografica Editrice Torinese, Torino, vol. I,
1930, párr. 37-c; Enneccerus-Nipperdey, "Derecho Civil" Parte General, trad. de Blas Pérez González y José
Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, vol. I. 1934, párr. 64; Von Tuhr, "Derecho Civil", trad. de Tito Ravà, Ed.
Depalma, Buenos Aires, vol. I-I, 1946, párr. 5), pues no cabe en el concepto objetivo que se asigna a la allí
denominada "situación jurídica", en cuanto al carácter de situación jurídica subjetiva del derecho de crédito
emergente del hecho ilícito (v.: Roubier, "Droits Subjetifs et situetásse juridiaves", Ed. Dalloz, París, 1963,
núm. 14-b; conf. Borda, "Efectos de la ley con relación al tiempo", E. D., t. 28, p. 807, espec. núm. 7; v.
asimismo, en cuanto a los criterios de caracterización y vinculaciones de las figuras implicadas por el art. 3° del
Cód. Civil: Castán Tobeñas, "Situaciones Jurídicas Subjetivas", Ed. Reus, Madrid, 1963).
 3° — Ahora bien, la consagración del efecto "inmediato" de la nueva ley —que estaba implicada en
dispositivos como los arts. 4046-4048 de Vélez—, no obsta a la improcedencia, en principio y salvo disposición
contraria, del "efecto retroactivo". Aquél se da cuando la ley se aplica en el presente, y éste cuando se la aplica
en el pasado (conf. Roubier, "Le Droits Transitoire. Conflits des Lois dans le Temps", Ed. Dalloz-Sirey, 2ª ed.,
París, 1960, núm. 38, autor expresamente invocado por el doctor Guillermo A. Borda al formular la ponencia
que dio lugar a la Recomendación... del III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961, antecedente
directo de la ley 17.711 en esta cuestión; v. publicación de los actos de dicho Congreso, Ed. Universidad
Nacional de Córdoba, 1962, t. I, ps. 68 y sigts., así como debate publicado en ps. 76 y siguientes).
La noción de efecto inmediato implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos según
criterio que difundió Planiol ("Traité Eléméntaire de Droit Civil", Ed. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1920, t. I, núm. 243; conf. Roubier, op. y loc. cits.: "Si la ley pretende aplicarse a los
hechos cumplidos [«facta precterita»] es retroactiva"); la ley nueva es inaplicable por retroactiva cuando priva a
los sujetos, de un derecho en el pasado, o cuando los priva de un derecho para lo futuro en razón de un hecho
pasado (Vareilles-Sommiéres, "Une théorie nouvelle sur la rétroactivité des leis", en Revue Critique de
Legislation et de Jurisprudence, año XLII, t. XXII de la nueva serie, París, 1893, núm. 47, p. 465 y núm. 56, p.
493), y no debe regir tampoco las consecuencias del hecho pasado cuando su aplicación tiene por necesario
presupuesto ese hecho anterior, o si atribuye una eficacia diversa a las consecuencias nuevas sobre la base de
una sola valoración del hecho pasado (Coviello, "Manuale di Diritto Civile Italiano". Parte Generale, Ed.
Societá Editrice Librería, Milano, 1924, núm. 34, Ps. 108-109; Barbero, "Sistema del Derecho Privado", trad. de
Santiago Sentís Melendo, Ed, Ejea, Buenos Aires, 1967, t. I, núm. 42, apart. 2°; de acuerdo Dunne op. cit., com.
art. 3°, núm. 33).
La existencia de una nueva apreciación legal de los requisitos del hecho para que sea generador de
responsabilidad por agravio moral ha sido ya señalada precedentemente (consid. 1°, "in fine"), y la aplicación en
el caso de la ley 17.711 a hechos anteriores implicaría una retracción que está expresamente excluida por el
nuevo art. 3°, cláusula 2°, pues las leyes "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario", y ninguno de los preceptos de esta ley de reformas contiene tal disposición contraria
que prevea su retroactividad.
4° — Consiguientemente ha de responderse en forma negativa a la cuestión propuesta, esto es, que no
corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cód. Civil a los hechos ilícitos anteriores a la vigencia de
la ley 17.711.
La opinión general somete la regulación de tal categoría de hechos a la ley vigente al tiempo de producirse
(conf. Gabba, "Retroattivitá delle Leggi", Ed. Unione Tipografica Editrice, Torino, vol. IV, 1898, p. 257;
Josserand, "Derecho Civil", trad. S. Conchillos y Manterola, Ed. Ejea, Buenos Aires, t. II, vol. I, 1950, núm.
485-69; Ripert y Boulanger, "TRATADO DE DERECHO CIVIL", trad. de García Dairreaux, supervisado por J.
J. Llambías, Ed. LA LEY, Buenos Aires, t. I, 1963, núm. 288; Roubier, "Le Droit Tranzitoire", cit., núm. 42, así
como citas de jurisprudencia que traen estos autores; Laval, "Essai sur les Conflits des Lois dans le Temps", Ed.
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1939, núm. 113; Busso, "Código Civil Anotado", com.
art. 3°, núm. 141; etc.). Ello se explica porque el hecho ilícito, que es fuente de la obligación del responsable
(arts. 499, 1056 y sigts., Cód. Civil), al producirse instantáneamente, no queda sometido a acción fecundante
alguna del tiempo, ni perdura más allá que en la virtualidad da sus consecuencias de esas pendientes de
reparación; éstas son, en la terminología adoptada por el legislador de 1968, consecuencias de una relación
jurídica: la obligación —de la cual es acreedora la víctima y deudor el responsable—, ya existente al entrar en
vigor los nuevos dispositivos, de manera que corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los
presupuestos de existencia de esa obligación, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su
avaluación (conf. Roubier y Laval, ob, y lug. cits.). No cabe, como ya se ha dicho, revalorar el significado
jurídico del hecho generador con el prisma de la ley nueva.
En consecuencia, respondiendo negativamente a la cuestión propuesta, se declara que no corresponde aplicar
la nueva norma del art. 1078 del Cód. Civil cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley
17.711.
Jorge J. Llambías. —Marcelo Padilla. —Luis E. Perrone. —Santiago E. Foutel. —Miguel Sánchez de
Bustamante. —Noé Quiroga Olmos. —Néstor D. Cichero. —Mario E. Calatayud. —Arturo G. González.
—Agustín M. Villar.
Disidencia. — En el presente caso, sometido a plenario, se trata de establecer si la norma contenida en el art.
1078 del Cód. Civil —según la cual la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima—
es o no de aplicación a los hechos ilícitos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, que reformó
ese precepto legal.
Los efectos de la ley con relación al tiempo se hallan regulados en el actual art. 3° del Cód. Civil que
dispone: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales, A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Sabido es que en esta materia la reforma se inspiró en Roubier, coincidiendo sus autores, parcialmente, con
la concepción de aquel, en tanto distingue entre efectos inmediatos y efectos retroactivos de la ley ("Les conflits
de lois dans le temps", ed. 1929, t. I, ps. 370 y sigts.). Por consiguiente, en el citado art. 3° es preciso formular la
misma distinción. Tanto los efectos inmediatos como la retroactividad de la ley nueva, son situaciones
diferentes y ambas, como afirma Borda, constituyen el principio liminar en esta materia, de acuerdo con el cual
las leyes no tienen efectos retroactivos, pero, en cambio, deben aplicarse de inmediato a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes ("La Reforma al Código Civil", Ed. Perrot, p. 41).
Una ley es retroactiva cuando se aplica a situaciones o relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a ella y
cuyos efectos se produjeron totalmente durante la vigencia de la ley anterior, Por el contrario, una ley es de
aplicación inmediata cuando rige aún para aquellas relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero cuyos
efectos no quedaron agotados al sancionarse la nueva ley.
Como el art. 3° se refiere a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, también es preciso distinguir
entre unas y otras. Las primeras son las que se establecen entre dos personas y pueden nacer de la voluntad de
las partes, o de la ley, como en el caso de la obligación de reparar los daños; las segundas son algo permanente
como, por ejemplo, el estado de familia, el derecho de propiedad. En ambos casos la nueva ley se aplica de
inmediato, pero sin retroactividad (Borda, op. cit., ps. 41/42).
El hecho ilícito, al crear un vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor del resarcimiento, configura una
relación jurídica, según acertadamente se señala en el voto de la mayoría, En opinión de Borda, quien cita a
Roubier, la acción derivada del cuasidelito nace el mismo día "y las relaciones jurídicas no están en curso de
desarrollo cuando adviene el cambio legislativo". De ahí que, para este autor, el daño moral por un hecho ilícito
ocurrido antes de la vigencia de la ley 17.711 no es indemnizable, si no se hallan reunidas las exigencias que
establecía el Código Civil antes de la reforma (op. cit., p. 54).
Sin embargo, aun cuando sea cierto que el hecho ilícito se produce en forma instantánea, en un "único
momento" (Roubier, op. cit., p. 382), no ocurre lo mismo con el daño mural que aquél suele ocasionar, pues las
consecuencias de ese agravio no se agotan en un solo instante y hasta pueden no ser contemporáneas con la
producción de un hecho ilícito, sino sobrevenir posteriormente, perdurando luego en el tiempo con mayor o
menor intensidad. Tal lo que ocurre con la víctima de un accidente de tránsito que ulteriormente fallece a raíz de
las heridas recibidas, o cuando aquélla, sin llegar a morir, con posterioridad se ve sometida a una intervención
quirúrgica en la que se le amputa uno de sus miembros lesionados en el accidente, para sólo mencionar algunos
ejemplos.
Ello demuestra que el daño moral, por sus particulares características, constituye una relación jurídica
existente, puesto que no se agota en el momento sino que sus efectos se prolongan en el tiempo.
Por tanto y conforme a lo preceptuado por el art. 3° del Cód. Civil, la norma del art. 1078 reformada por la
ley 17.711 es de aplicación inmediata, porque si bien se trata de una relación jurídica nacida con anterioridad,
sus consecuencias no se agotaron al sancionarse la nueva ley y, por consiguiente, no se altera el principio de la
irretroactividad.
En este sentido importa tener presente la opinión de Roubier, quien distingue entre aquellos hechos
instantáneos que no duran más que un solo momento y que, por tanto, no pueden caer sino bajo el imperio de
una ley, y otros que se extienden por un período más o menos largo y que, por tal razón, pueden caer bajo el
imperio de varias leyes. Al respecto afirma dicho autor que "la ley que no puede alcanzar los hechos producidos
al tiempo de la ley pasada puede, para los hechos perdurables que existen aun al tiempo en que entra en vigor,
alcanzarlos en ese momento, como hechos del presente, para determinar la constitución (o la extinción) de tal o
cual situación jurídica" (op. cit., t. I, ps. 395/97). Así lo ha entendido también Morello, rectificando, de ese
modo, su anterior opinión, contraria a que se indemnizara el daño moral proveniente de un hecho ilícito
ocurrido con anterioridad a la vigencia del nuevo texto del art. 1078 (J. A., 6-1970-393; [Rev. LA LEY, t. 138,
p. 959, fallo 23.742-S]).
La aplicación inmediata del art. 1078 del Cód. Civil tampoco afecta derechos amparados por garantías
constitucionales. La única de éstas que, en alguna medida, podría pretenderse vulnerada sería la de la defensa en
juicio, pero a poco que se ahonde en el tema se advierte que el daño moral, por su propia naturaleza, no necesita,
en principio, ser específicamente demostrado, la necesidad de su reparación no surge tanto de la prueba como de
la apreciación judicial, pues bastará que se haya acreditado que las heridas sufridas por la víctima importaron
para ella padecimientos físicos para admitir que éstos también generaron sufrimientos de índole moral. Bastará,
asimismo, demostrar la muerte de la víctima para que sus herederos hayan probado el daño moral que ello les ha
ocasionado.
 Por consiguiente, la defensa en juicio no resulta afectada, pues la procedencia del resarcimiento surgirá de
las demás pruebas relacionadas con el hecho ilícito; con sus características; y con sus posibles repercusiones en
el orden moral, todo lo cual, como antes se dijo, será materia de apreciación judicial. Es que "por la índole del
bien atacado, hay un perjuicio continuo cuya valoración recién se efectúa al dictarse la sentencia definitiva"
(conf. E. D., t. 30, p. 643 [Rev. LA LEY, t. 138, p. 100, fallo 64.856] doctrina del fallo de 1ª instancia).
A lo dicho se agrega que el art. 163, inc. 6° "in fine" del Cód. Procesal, dispone que la sentencia podrá hacer
mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y
debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos. En el caso, la reparación del
daño moral por imperio de la nueva ley, configura un hecho constitutivo que puede ser acogido por el
sentenciante.
Por lo demás, mediante la aplicación inmediata de la ley nueva se logra, en este caso particular, satisfacer el
principio de la reparación integral, a la vez que se contempla la realidad de un daño que puede, así, ser reparado
sin menoscabo del principio de la irretroactividad de la ley, y sin que se vulnere ninguna garantía constitucional.
Es que frente al principio de seguridad se alza el de justicia que reclama la aplicación inmediata de las
nuevas leyes en la forma más extensa posible pues, por ser tales, cabe presumir que son más justas y, por
consiguiente, más acordes con el momento en que se dictan. Así ya lo decía Vélez en su nota al art. 4044 hoy
derogado por la ley 17.711. Tal ha sido por lo demás, el criterio de las, salas B y F en reiterados
pronunciamientos (conf. fallos del 8 de julio de 1968, E. D., t. 24, p. 62 [Rev. LA LEY, t. 133, p. 466, fallo
61.846]; 10 de diciembre de 1968, t. 27, p. 78 [Rev. LA LEY, t. 135, p. 453, fallo 63.273], de la primera, y
fallos del 21 de agosto de 1969, E. D., t. 30, ps. 578; 651; 687 [Rev. LA LEY t. 138, ps. 41, fallo 64.816; 949,
fallo 23.682-S; t. 137, p. 411, fallo 64.632], de la segunda entre otros).
Por consiguiente, respondiendo afirmativamente a la cuestión propuesta, se declara que corresponde aplicar
la nueva norma del art. 1978 del Cód. Civil cuando el hecho ilícito ocurrió con anterioridad a la vigencia de la
ley 17.711.
Luis A. Navarro. —José V. Martínez. —Jorge F. Fliess. —Rafael M. Demaría. —María L. Anastasi de
Walger. —Antonio Collazo.

Disidencia. — La sala A de esta Cámara, que integra —por mayoría de votos y de acuerdo con el criterio
sustentado por el doctor de Abelleyra, que he compartido— tiene resuelto, con relación a las nuevas normas de
la ley 17.711 en materia de responsabilidad civil, que debe hacerse distingo entre dos diferentes situaciones, una
de las cuales involucra todos aquellos casos en que la demanda no ha sido iniciada, o cuando, ya iniciada, el
tiempo para contestar el traslado aún no comenzó a correr, mientras que la otra comprende el supuesto que
queda excluido de una y otra de las posibilidades que se han señalado (causa 135.244, "Arcifa c. Fernández", 30
de agosto de 1958 [Rev. LA LEY, t. 136, p. 1061, fallo 22.083]). En ese orden de ideas, y con referencia
concreta a la aplicabilidad del art. 1078 reformado del Cód. Civil, ha mantenido que si bien la ley 17.711 rige
desde el 1° de julio de 1968, tal precepto es aplicable si la demanda se promovió con posterioridad a dicha fecha
atento lo dispuesto por el art. 3° del Cód. Civil, que si bien veda la aplicación retroactiva de la ley, consagra su
aplicación inmediata: razón por la cual resulta fundamental distinguir los efectos retroactivos de los efectos
inmediatos (v. mis votos en la causa 153.164, "El Khagen c. Elizalde" del 15 de julio de 1971 [Rev. LA LEY, t.
141, p. 665, fallo 25.446-S; "González de Kain c. Niesoner", del 17 de junio de 1969, E. D., t. 36, p. 649 [Rev.
LA LEY, t. 138, p. 950, fallo 23.742-S]; "Abella c. Fernández", del 18 de diciembre de 1969, E. D., t. 30, p.
684, entre otros).
En consecuencia, y con la limitación expresada, voto también por la afirmativa.
El doctor de Abelleyra no firma por hallarse en uso de licencia.
Jorge I. Garzón Maceda (Sec.: Atilio A. Alterini).