APUNTE DE CLASES Nº 1

ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y

MEDIDAS CAUTELARES

UNIDAD I

DERECHO ECONOMICO

Profesor

FERNANDO MORALES PÉREZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD MIGUEL DE CERVANTES
Escuela de Derecho
2019
 Unidad I

1. ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMIA

Podemos decir con Pacheco que la sociedad humana es una agrupación

natural o pactada de personas que constituyen una unidad distinta de los
hombres que la integran, con el objeto de cumplir, mediante mutua
cooperación, algunos de los fines de la vida.1
Cuando una comunidad social alcanza su forma más elevada y
comprensiva, por la vía de vincularse a valores jurídicos2 permanentes, nace el
Estado.3
Independientemente de la definición de Estado4, y salvo doctrinas
excepcionales como la Teoría de la Fuerza, de Duguit5, existe aceptación
mayoritaria de la perspectiva finalista del Estado en cuanto a que es “aquella
parte del cuerpo político especialmente interesada en el mantenimiento de la
ley, el fomento del bienestar común y el orden público, así como la
administración de los asuntos públicos”6. La definición anterior resulta
especialmente para los fines de esta asignatura, a diferencia de definiciones
más traidiconales como la de André Hauriou.7
Para no reproducir lo ya expuesto en asignaturas previas, digamos que el
rol del Estado en la economía se establece en función del sistema económico
que un estado cualquiera se ha dado.
En líneas gruesas, la economía moderna identifica tres sistemas
económicos que, en mayor o menor grado, encontramos aplicándose en el
mundo contemporáneo.
1
PACHECO, Máximo: “Teoría del Derecho”. Capítulo XXI. El Estado.
2
Para Gustav Radbruch los valores jurídicos son solo la seguridad y la justicia. Carlos Cossio agrega el
poder, la cooperación y la solidaridad. Por nuestra parte, creemos que los dos últimos no son valores
jurídicos, sino éticos.
3
Para LUIS LEGAZ Y LACAMBRA (“Filosofía del Derecho”), “… el Estado es una realidad compleja
de la existencia humana, que realiza y encarna valores de la más variada índole. Pero ciertamente, el
sentido del Estado no se define ni por los valores religiosos ni por los valores éticos ni por valores
concretos de cultura que puedan realizar, sino por el valor del Derecho. El Estado se define por el derecho
no porque se confunda e identifique con él, sino porque el Estado es la comunidad jurídica por excelencia,
pues no hay estado sin Derecho, aún cuando hay derecho sin Estado”.
4
Se dice que el primero en hablar de Estado, en la forma que se entiende hoy, habría sido Machiavelo, en
su obra “El Príncipe”.
5
La Teoría de la Fuerza, de León Duguit, pero que él llamaba Realista, sostiene que el Estado no debe
considerarse como un ser investido de poder soberano, en virtud del cual manda, sino que, positivamente,
el Estado consiste en el hecho de existir, en una colectividad determinada, una diferenciación tal que el
grupo de los más fuertes formula el Derecho, lo sanciona, organiza y controla los servicios públicos.
6
MARITAIN, Jacques: “El hombre y el Estado”.
7
"Una agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político
y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coerción."
 1. El sistema de economía de mercado, cuyas características jurídico-
económicas más relevantes son: La propiedad privada; la libre iniciativa
individual y el principio de juridicidad.
2. El sistema de economía centralmente planificada o colectivista
presenta como sus rasgos más característicos: Una economía
centralmente planificada y la propiedad estatal de los medios de
producción.
3. El sistema de economía mixta: En ella encontramos un combinación
de elementos públicos y privados, que van desde el llamado “socialismo
de mercado”8 hasta la “economía social de mercado”9, ambos originarios
de escuelas económicas alemanas. Dentro de este concepto genérico
denominado Economía Mixta, suelen incluirse también las llamadas
experiencias “dirigistas”10, y también sus versiones más atenuadas,
conocidas como “intervencionistas”11.
Sin embargo, en el mundo real, encontramos híbridos de estas tres
modalidades, porque lo cierto es que “…solo en el arsenal ideológico de las
teorías políticas extremas se encuentra un apoyo y justificación adecuados
para las visiones polarizadas de las administraciones de tipo laissez fere o
dirigistas”.12

Bajo el supuesto de no encontrarnos bajo un régimen de economía de mercado

o centralmente planificada en estado puro, sino en un sistema que configura
una mixtura de los tres anteriores, en cumplimiento de su deber de velar por el
bien común y lograr una distribución equitativa de la riqueza, el Estado debe
intervenir en la economía, sea a través del desarrollo de la política económica o
desarrollando directamente alguna actividad económica por sí mismo o a través
de sus empresas o regulando determinadas actividades económicas que por su
importancia para las personas, deben estar reguladas para evitar abusos y
mejorar su funcionamiento.

8
El Socialismo de Mercado es una teoría político económica, propuesto por Oscar Lange, que combina
características políticas socialistas con elementos de la Economía de Mercado. La República Popular
China y en gran medida Vietnam responden actualmente a este modelo.
9
La Economía Social de Mercado se basa en la organización de los mercados como mejor sistema de
asignación de recursos y trata de corregir y proveer las condiciones institucionales, éticas y sociales para
su operatoria eficiente y equitativa. Proviene de las ideas desarrolladas por Alfred Müller-Armack en su
obra “Dirección Económica y Economía de Mercado”. Ha sido puesta en práctica por los gobiernos
socialcristianos alemanes.
10
Modelo destinado a la vigilancia y control del sector privado para evitar excesos que atenten contra el
bien común. Forman parte de los medios tradicionales de dirigismo la política presupuestaria, la política
crediticia, la legislación fiscal, el control de precios y el control de las inversiones de las empresas y los
incentivos, especialmente tributarios, para promover actividades consideradas de interés público.
11
Doctrina económica que defiende la intervención del Estado en una economía de mercado. Los
partidarios de la economía de mercado acusan al intervencionismo como un conjunto de actividades que
entorpecen la actividad económica privada.
12
DAMASKA, Mirjan: “Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado.” Ed. Jurídica de Chile. Pag. 126.-
 De manera más precisa, la intervención del Estado se traduce en
actividades tales como regular el funcionamiento del sistema económico
nacional; fiscalizar el cumplimiento de las normas que aseguran que el
mercado sea abierto, informado y competitivo; planificar inversiones de sus
dineros en el exterior; ejecutar obras públicas de relevancia y establecer un
ambiente de confianza, para que el resto de los agentes económicos se sientas
motivados para invertir y producir en nuestro país.

Para el profesor Esteban Elías los roles del Estado en la economía son:
“a. Establecer el marco Legal: También llamado “fijación de las reglas del
juego”, a las que deben sujetarse los agentes económicos privados y el propio
Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su protección, a las normas
sobre los contratos (autonomía y libertad contractual), la forma jurídica de la
empresa, el ejercicio de la libertad económica, el régimen laboral y la
regulación de la actividad económica en general.
b. Lograr la estabilización macroeconómica: A través de las políticas
monetaria y crediticia, cambiaria y fiscal, el Estado pretende lograr que se dé
un ciclo económico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el
desempleo y la inflación, siendo el Banco Central el órgano que, a través de las
primeras políticas, antes aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y
el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.
c. La Asignación: Esto quiere significar en un rol del Estado en aras de una
asignación socialmente deseable de los recursos. Y aquí yace una decisión en
cuanto a si será el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los
recursos o existirá una intervención más o menos voluntaria de parte del
Estado destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se
lleguen a producir.
d. La redistribución: Este rol tiene su antecedente en el laissez faire y de la
mano invisible (el Estado como mero observador) ya que según ellos la
asignación puede ser eficiente, pero ciega la equidad. De lo anterior nace el rol
del Estado de la redistribución de la renta.
La pregunta que nace es si el Estado deberá evitar la inequidad en la
distribución del ingreso o permitir que el ciclo económico se desenvuelva en
forma autónoma para permitir que la riqueza alcance a todos quienes participan
en él. El Estado adopta una posición redistributiva, fundamentalmente mediante
instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los impuestos a las
personas y los tramos exentos a determinados segmentos de la renta.
e. La Actividad Empresarial: En décadas pasadas el Estado adoptaba un rol
empresario muy claro, expresándose en las cuantiosas empresas de carácter
estatal existentes. Hoy en día, y desde la década de los ´80 se vino
desarrollando otra concepción del Estado en esta directriz, siendo plasmado en
el principio de subsidiariedad y la ampliación de la libertad económica,
haciendo que el Estado fuera desprendiéndose de sus empresas y
comenzando procesos privatizadores y estableciendo una serie de
restricciones para que pueda asumir una función empresarial, incluso de índole
constitucional.
f. La Planificación: El Estado debe asumir un rol directo en la economía, a
través de la elaboración de planes que permiten el desarrollo. Dicha función va
más allá de una simple orientación de los agentes económicos, sino que a una
conducción de éstos hacia objetivos claramente predefinidos en una elección
pública, estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravámenes
e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no
esperadas en la definición del plan.” 13

Para el profesor Manuel Astudillo “…la intervención del Estado en la economía

surge como el instrumento temporal por el cual el poder público penetra al
sistema económico, para corregir las contradicciones y crisis internas del
sistema económico liberal”, agregando que el “Estado dirige la política
económica a través de los instrumentos directos (política monetaria, fiscal,
comercio exterior, empresas públicas) e indirectos (políticas saláriales, de
empleo, seguridad social, educativa, científica y tecnológica, etc.)”.14

13
ELIAS, ESTEBAN: Derecho Económico III. Apunte de clase.
14
ASTUDILLO, MANUEL: “Curso de Derecho Económico”. Apunte de clase. Tomo I.
2. EL DERECHO ECONÓMICO:
ORIGEN DEL CONCEPTO:
Aimone y Silva explican que el origen de lo que actualmente entendemos por
Derecho Económico se encuentra en el desarrollo del denominado positivismo
jurídico.15
Los mismos autores identifican como fundamentales para el desarrollo del
concepto de Derecho Económico el aporte de las nociones de Orden Público
Económico y Constitución Económica como elementos diferenciadores y
aglutinadores del mismo. Ambas provienen, en el caso del orden público
económico ("ordre public économique"), de nociones privatistas del derecho
francés, y la de Constitución Económica ("Wirtschafsverfassung") del derecho
alemán.
A ambos conceptos nos referiremos latamente en unidades posteriores.

EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA CHILENA:

El primer autor chileno que se refirió expresamente al Derecho Económico fue
Daniel Moore Merino, que entiende esta rama del derecho como “El conjunto
de principios jurídicos que informan, y de disposiciones, generalmente de
derecho público, que rigen la política económica estatal, orientada a promover
un más acelerado desarrollo económico”.16
Años después, Hugo Olguín señalaba: "Se puede definir el derecho público
económico como un conjunto orgánico y sistemático de normas jurídicas de
derecho Público que regulan la acción del Estado en materia económica
cuando, en virtud de una política económica determinada, éste interviene
directa o indirectamente sobre los fenómenos y hechos de carácter jurídico
económico”17
Como se puede apreciar, ambos autores identificaban el Derecho Económico
como un conjunto de normas destinado a apoyar la fuerte intervención
económica del Estado.
Tras un largo proceso la doctrina más contemporánea, en línea con la doctrina
comparada, estima que el Derecho Económico es el Derecho del Orden
Público Económico, ya que éste es precisamente su objeto18.
Así, podemos definir hoy el Derecho Económico como el conjunto de normas
que rigen la actividad económica tanto pública como privada, en
conformidad a los principios que constituyen el orden público
económico.
Una de las vías que permitió aproximarse al concepto de Derecho Económico
fue tanto el examen de su contenido como los límites de esta rama del
derecho.
En cuanto al contenido, Yrarrazaval constata que los principios económicos
fundamentales están en la Constitución; que la legislación chilena es profusa

15
AIMONE, Enrique y SILVA, Adolfo: “La Noción de Derecho Económico”. Revista de Derecho PUCV
Nº 44. 2015
16
MOORE, Daniel: “Derecho Económico” Editorial Jurídica. 1962)
17
Citado por Aimone Gibson, Enrique: “Concepto y contenido del derecho público económico”. p.
149.
18
AIMONE: obra citada. “La Noción de Derecho Económico”. Revista de Derecho PUCV Nº 44. 2015
en lo relativo a la regulación económica y que lo mismo puede decirse del
derecho económico reglamentario. Por ello concluye que “…el derecho
económico tiene hoy en día un contenido propio que por lo profuso que es
puede ser analizado en grandes líneas en los estudios de derecho y que ya
empieza a profundizarse a través de programas de derecho de la empresa o de
derecho y economía”.19 :

En primer lugar nos encontramos con una Constitución que contiene a mi juicio todos los
principios económicos fundamentales. Así dentro de los derechos de las personas se
desarrolla con certeza la libre iniciativa en materia económica con las limitaciones de la
moral, el orden público y la seguridad nacional y respetando las normas legales que la
regulan. Asimismo, el Estado empresario debe ser reconocido por ley de quórum calificado y
someterse a la normativa general salvo que por ley de quórum calificado se le dé un
tratamiento especial, lo que implica un reconocimiento constitucional del principio de
subsidiariedad. La norma de la no discriminación arbitraria protege a las personas en las
actuaciones económicas del Estado y de sus órganos y deja claro que el único que puede
discriminar y siempre que no sea arbitrario es el legislador. La Constitución al consagrar los
principios básicos en materia tributaria no hace sino proteger al contribuyente. Así los
principios de legalidad, igualdad, justicia y no afectación constituyen un catálogo de
protección frente al Estado recaudador de tributos. En materia medioambiental se consagran
a nivel constitucional los deberes del Estado y se establece que es la ley la que debe regular
el tema medioambiental. El derecho a la propiedad y de propiedad son cuidadosamente
regulados en la Constitución, en todas sus diversas especies y manifestaciones. Termina el
capítulo de los derechos de las personas con la protección de los derechos en su esencia y
con el singularmente importante recurso de protección que ha sido intensamente utilizado
desde el Acta Constitucional Nº3 en adelante. En materia de la formación de la ley, la
disposición constitucional sobre las materias de ley y reglamentaria, de la iniciativa exclusiva
del Presidente de la República y del presupuesto son de importante contenido económico.
Cierro este catálogo básico de la Constitución económica con el reconocimiento
constitucional del Banco Central muy cuestionado en su época y hoy en día de un gran
reconocimiento y la norma de las funciones del Banco Central.
En el plano de la ley, la legislación económica es hoy en día profusa y abarca variados
campos. Las leyes de defensa de la libre competencia y de protección al consumidor son de
gran importancia en las relaciones comerciales diarias y en la defensa del bien jurídico de la
competencia. La ley del Banco Central con su desarrollo institucional y de las funciones
monetarias, crediticias y cambiarias, tienen un contenido económico de singular relevancia
macroeconómica y de impacto sobre el ahorro y la inversión. El Consejo del Banco Central a
través de sus acuerdos está permanentemente normando estas materias, el contenido de los
Compendios de Normas Financieras y de Cambios Internacionales, Exportaciones e
Importaciones impresionan por lo profuso y cambiante. La Ley General de Bancos y la de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, conjuntamente con la normativa
proveniente de la Superintendencia, constituye un amplia área de análisis económico. En
materia de valores, la ley y la Superintendencia de Valores y Seguros aportan otro tanto. En
las relaciones económicas internacionales hay que destacar la normativa sobre la inversión
extranjera, fondos de inversión, antisubvenciones y dumping, acuerdos y tratados de libre
comercio y la normativa cambiaria existente en nuestro país desde 1932. El actuar del
Estado en su quehacer económico se analiza en la ley de Administración Financiera del
Estado, Ley de Presupuesto y legislación de planificación. Por último nos encontramos con la
legislación de incentivos ya sean regionales o por actividad económica. No he incluido en
este listado fundamental la normativa económica en materia de seguridad social, salud,
laboral y de sociedades anónimas y bursátil. Asimismo, hoy en día nadie duda de la íntima
relación con el derecho financiero y tributario.

19
YRARRAZAVAL, Arturo: “Orden Púbico Económico. Ficción o Realidad”. Revista del Abogado.
Abril de 1999.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONOMICO:

Para Vásquez20, el Derecho Económico se caracteriza por ser:

1. Instrumental: por cuanto sus normas regulan la conducta del Estado en el
ámbito Económico.
2. Finalista: Porque sus objetivos son apuntan al equilibrio económico y a una
mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en su conjunto.
Su finalidad protectora de los sectores débiles del cuerpo social se hace
relevante en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los
intereses básicos de la mayoría de ciudadanos que de otro modo se verían
en gran desventaja ante el poder de los agentes distribuidores y
comerciantes.
3. Humanista: dado que surge del intervencionismo estatal, arbitrando
conductas económicas con fines de equilibrio social entre los grupos
humanos.
4. Dinámico: Por su vocación transformadora y de justicia social, el derecho
económico es cambiante, ajustable a la equidad y por consiguiente fluido. Si
bien su fuente generadora reside en el mundo constitucional, su
instrumentación emana, más que de la ley propiamente (derecho legislado),
de las facultades reglamentarias y administrativas del poder público. Sus
métodos se estarán vinculando a decisiones individualizadas del poder
público, diferenciados por especialidad (decretos, reglamentos, instructivos,
etc.), y que tendrán que armonizar permanentemente un dinamismo acorde
a los cambios de coyuntura de los sistemas económicos (decretos de
control de cambio, fijación de precios máximos, cuotas de importación, etc.)
5. Complejo: El carácter de derecho público le confiere su calidad orgánica,
jerarquizada y sancionadora de conductas económicas ilícitas que atentan
contra la convivencia social sana y el orden público económico.
Por su parte el profesor Esteban Elías, reduce las características del Derecho
Económico solo a su dinamismo, su carácter instrumental y tener variedad
jerárquica normativa (Constitucional; legal y reglamentaria).21
Finalmente, para Aimone, la gran característica del Derecho Económico es su
autonomía.22 Pero esta es, sin duda, una de las características más complejas
y discutidas tanto en la doctrina nacional como comparada, como se resume a
continuación:
La autonomía absoluta de una rama del derecho puede ser entendida en el
sentido de que entre ella y las demás existe una división o diferencia clara, que
posee un campo exclusivo y una técnica jurídica diferente. Existe aquello en la
realidad de nuestro derecho o en el derecho comparado? Creemos que no. El
Derecho es uno solo, y si se divide en ramas, es para el solo efecto de
estudiarlo con orden y método. Todas las ramas del Derecho forman parte de
un mismo sistema y obedecen a los mismos principios fundamentales.

20
VASQUEZ, Rodolfo: “Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos en torno al análisis económico
del Derecho.”AMDE. México. 1996. Pag. 9.-
21
Elías: Obra citada. Pag. 7
22
Aimone: Obra citada. Pag 18.
Entonces, la autonomía solo puede ser relativa, y eso es especialmente válido
en el caso de nuestro derecho económico que presenta múltiples interferencias
con el derecho constitucional toda la normativa de rango constitucional referida
al orden público económico y medidas cautelares23, el derecho administrativo24,
el derecho penal25 y el derecho comercial26.

23
Toda la normativa de rango constitucional referida al orden público económico, Banco Central y
medidas cautelares.
24
Entre otras instituciones, todos los órganos del Estado dedicados a la protección de la libre competencia
y derechos del consumidor; órganos fiscalizadores de mercados regulados, etc., que en su actuar se rigen
por el llamado procedimiento administrativo.
25
El Derecho Penal Económico es un capítulo cada vez más importante de la legislación punitiva.
26
A modo meramente ejemplar, si bien las operaciones bancarias son un acto de comercio y se rigen por
el Código del ramo y leyes mercantiles especiales, la industria bancaria se rige por la Ley General de
Bancos e Instituciones Financieras, cuyo contenido está asociado al Derecho Económico.