TEMA I: EL PROCESO:

EL PROCESO: NOCION Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN.-

Al iniciar el estudio del Derecho Procesal podría ensayarse, como habitualmente se ha hecho,
una presentación del pensamiento de todos los procesalistas sobre el concepto de proceso
jurisdiccional, acerca de su objeto y de su finalidad. Sin embargo, nos parece más adecuado a
una etapa introductoria como la que iniciamos limitar tal presentación a aquellas concepciones
de mayor difusión y recepción actual en nuestro país.

Por tal motivo expondremos a continuación, las construcciones que sobre el concepto, el objeto
y la finalidad del proceso jurisdiccional basadas en las ideas de sus antecesores y
contemporáneos nacionales y extranjeros.

NOCIONES:

Empírica:

Proceso es la actividad cumplida por un conjunto de sujetos de derecho con arreglo a ciertas
formas más o menos rígidas destinadas a alcanzar un determinado resultado.

Científica:

El proceso es definido usualmente como una serie o un conjunto de actos a los que se atribuye
una determinada finalidad.

COUTURE: el proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto
sometido a su decisión.

CHIOVENDA: el proceso es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación

de la voluntad concreta de la ley por parte de la jurisdicción ordinaria.

ROSENBERG: el proceso es el procedimiento jurídicamente regulado para la protección del

orden jurídico mediante declaración, realización y aseguramiento, principalmente de los
derechos y relaciones jurídicas de derecho civil. (Este autor definía el Proceso Civil).

GUASP: Proceso es la institución jurídica que tiene por objeto la satisfacción de pretensiones.

Según TARIGO, todas estas definiciones refieren explícita o implícitamente al proceso

contencioso, excluyendo al proceso voluntario.

TARIGO: Siguiendo a Carnelutti, el proceso es aquel conjunto de actos dirigidos a la

formación o a la aplicación de mandatos jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a
tal fin de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas.

Elementos Constitutivos Del Concepto De Proceso:

1. CONJUNTO DE ACTOS JURIDICOS: el acto jurídico supone un sujeto que lo realiza y

otro a quien el acto está destinado. El mismo, da nacimiento a determinadas
situaciones jurídicas, o su modificación o su extinción. Se configura así una estrecha
relación entre acto sujeto y situación jurídica.

2. ACTOS CARACTERIZADOS POR UNIDAD DE ESTRUCTURA Y UNIDAD DE FIN: la

Unidad de Estructura se traduce en la forma que asume el proceso en cada caso y que
en nuestro derecho positivo da lugar a los distintos tipos de procesos. La Unidad de Fin
se concreta diciendo que el proceso tiende a la formación o a la actuación, o aplicación
de un mandato. El primer es proceso de conocimiento; el segundo de ejecución.

3. INDISPENSABLE COLABORACION DE LAS PERSONAS INTERESADAS CON UNA

O MAS PERSONAS DESINTERESADAS: en el proceso contencioso las personas
interesadas reciben tradicionalmente el nombre de partes; el proceso voluntario,

1
 simplemente el de interesados. Personas desinteresadas son en número y en
condiciones variables, como el juez, árbitros, etc.

ELEMENTOS DEL PROCESO:

1. OBJETO
2. SUJETO
3. NORMA JURIDICA
4. SITUACION JURIDICA
5. ACTO JURIDICO
6. ESTRUCTURA PROCESAL
7. FUNCIONES PROCESALES

Según Tarigo, los elementos fundamentales del proceso son los sujetos que lo cumplen o
realizan, el objeto o materia a que el proceso se refiere y la actividad, esto es, el conjunto de
los actos que se cumplen en el proceso.

El OBJETO del Proceso es lo que constituye su contenido o materia y varia, naturalmente,

según se trate de proceso contencioso o voluntario. Cardinal lo resume en que el objeto del
proceso radica en satisfacer la Insatisfacción Jurídica que dio origen al mismo.

Se denominan SUJETOS DEL PROCESO a aquellas personas físicas o jurídicas capaces de

crear, modificar o extinguir una relación jurídica procesal. Sujeto Imparcial: Jurisdicción, es
imparcial, externo del proceso cuya insatisfacción se trata.

En cuanto a las NORMAS JURIDICAS, Cardinal lo resume en que si no hay poder público, no
hay actuación procesal. El acto procesal es aquella especie de acto jurídico que se realiza en el
proceso en forma voluntaria y que está destinado a producir determinados efectos jurídico-
procesales.

Las SITUACIONES JURIDICAS procesales son las distintas situaciones en que se encuentran
los sujetos del proceso con respecto a las normas jurídicas procesales, aunque es frecuente
que se hable de situación jurídica para calificar tanto a la situación misma, a la posición del
sujeto frente a la norma como al contenido de esa situación.

El acto procesal es aquella especie de ACTO JURÍDICO que se realiza en el proceso en forma
voluntaria y que está destinado a producir determinados efectos jurídico-procesales.

En cuanto a la ESTRUCTURA PROCESAL, la existencia de la misma se da en base al orden

de los actos jurídicos, es decir, todo acto jurídico realizado en forma ordenada y en virtud del
método contradictorio, o sea, que los actos van contra algo, dan a lugar a la existencia de estas
estructuras procesales.

Las FUNCIONES PROCESALES, justifican la propia existencia del proceso y orienta a la forma
de los actos como a la propia estructura. Hay dos tipos de funciones: SATISFACTIVA, que
atiende a eliminar la insatisfacción jurídica. Se agota con la mera declaración del demandado; y
la función CAUTELAR, que asegura el cumplimiento de lo obtenido.

El concepto de Proceso Jurisdiccional según ARLAS

Para ARLAS, quien se basa en las ideas y conclusiones de CARNELUTTI (ideas y

conclusiones también expresamente aceptadas por Enrique TARIGO), el proceso jurisdiccional
es "aquel conjunto de actos (caracterizados por una unidad de estructura) dirigidos a la
formación o a la aplicación de mandatos jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a
tal fin de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas".

Analizando este concepto ARLAS nos dice que el proceso es, en primer término, un "conjunto
de actos" y que con esta expresión hace referencia a actos jurídicos, que son aquellos actos
realizados por los sujetos de derecho creando, extinguiendo o modificando situaciones
jurídicas.

Añade luego que ese conjunto de actos está caracterizado por una "unidad de estructura";
unidad de estructura que se logra a través de la "forma" que en cada caso concreto asume el

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proceso y que puede ser aquella forma que se denomina "proceso ordinario" o la que se llama
"proceso extraordinario" o "proceso monitorio", etc.

Agrega asimismo que ese conjunto de actos también está caracterizado por una "unidad de
fin", en cuanto esos actos están "dirigidos a la formación o a la aplicación de mandatos
jurídicos". La formación de mandatos jurídicos es la finalidad que caracteriza a los llamados
"procesos de conocimiento" (el juez sentencia que B deberá pagar a, A una suma de dinero).

Concluye ARLAS el análisis del concepto de proceso jurisdiccional que presenta señalando que
la manera como se logra la finalidad es a través de "la colaboración de las personas
interesadas con una o más personas desinteresadas”. Esto último significa que para obtener el
resultado, la tarea la realizan por un lado las partes o gestores y, por el otro, un tercero
imparcial que es el tribunal (acompañado por otros sujetos también imparciales, que serían el
Ministerio Público cuando actúa como tercero, los testigos, los peritos, etc.).

El concepto de Proceso Jurisdiccional según BARRIOS DE ANGELIS

BARRIOS DE ANGELIS nos da primero un concepto de "proceso jurídico" en general, para

luego brindamos un concepto de "proceso jurisdiccional".

El primero -el proceso jurídico- es "la sucesión de actos jurídicos interdependientes

coordinados para la obtención de un fin común".

El segundo -el proceso jurisdiccional- "es una sucesión de actos interdependientes,

coordinados a la eliminación de la insatisfacción jurídica mediante el ejercicio de la
jurisdicción".
Si analizamos este concepto advertiremos que el proceso es, en primer lugar, una sucesión de
actos jurídicos y que esos actos jurídicos dependen unos de otros; vale decir, que no se
presentan aislados ni desconectados sino, al contrario, tan íntimamente conectados que de
ellos puede decirse que están coordinados. ¿Y coordinados para qué? Pues para eliminar la
"insatisfacción jurídica".

Esta última -la insatisfacción jurídica- es la insatisfacción producida en el sujeto que considera
que sufre un perjuicio. Pero ese perjuicio no puede ser de cualquier clase, sino solamente
aquel que se evitaría si "el ser", esto es la realidad, se adaptara al "deber ser" que establece el
Derecho positivo. Ese perjuicio al que refiere la insatisfacción jurídica puede darse, en primer
lugar, porque para el actor o gestor hay una ausencia de certeza oficial sobre la existencia de
ciertos hechos y sobre la existencia de ciertas normas que los contemplan; ausencia de certeza
que impide que se haga efectiva la consecuencia prevista en tales normas.

En este caso, para eliminar la insatisfacción jurídica solamente se pide por el actor o gestor una
declaración oficial que indique que al existir tales hechos y tales normas debe darse la
consecuencia prevista en estas últimas. Al actor le basta con dicha declaración y no necesita
nada más para eliminar su insatisfacción.

Pero la insatisfacción jurídica puede darse, en segundo lugar, porque además de esa ausencia
de certeza oficial para el actor existe una falta una adecuación de la voluntad de la otra parte al
"deber ser". En este segundo caso, además de aquella declaración que otorga una certeza
oficial se requiere un acto que fuerce la voluntad de quien no la adecua a lo que el Derecho
impone.

En la concepción de BARRIOS DE ANGELIS y que Abal comparte, la primera clase de

insatisfacción jurídica dará lugar a los procesos de conocimiento, la segunda a los procesos de
ejecución.
Se trata, según se ha visto, de eliminar la insatisfacción jurídica así conceptuada, pero ¿de qué
forma se obtiene tal eliminación? Resulta menester que la eliminación de la insatisfacción
jurídica en cuestión se logre mediante el ejercicio de la jurisdicción. Y jurisdicción es, para
BARRIOS DE ANGELIS, "el poder-deber conferido a órganos estructural y funcionalmente
imparciales, susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial -y eventualmente la
cosa juzgada- excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio".

En efecto, en la jurisdicción el sujeto a quien se atribuye tal poder-deber es un sujeto "

estructural y funcionalmente imparcial". Que el sujeto que tiene jurisdicción es estructuralmente

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imparcial significa que los intereses específicos del objeto de determinado proceso, son ajenos
a los intereses que detenta ese sujeto con jurisdicción (el tribunal).

Otro elemento que BARRIOS DE ANGELIS incluye en su concepto, consiste en que en la

jurisdicción puede establecer lo que llamaríamos "la última palabra", el grado máximo de
certeza oficial (y eventualmente "la cosa juzgada").

Finalmente, BARRIOS DE ANGELIS expresa que para que exista jurisdicción toda esa
actividad debe desarrollarse mediante un "método contradictorio", esto es, mediante un
procedimiento contradictorio. Con estas alude a que el procedimiento -cuando es jurisdiccional-
se organiza en forma tal que las manifestaciones del interesado y del tribunal pueden ser
contradichas. Esto implica, tanto en los procesos contenciosos como en los voluntarios, la
posibilidad de que el tribunal controle al interesado y que este controle –fundamentalmente
mediante los recursos- al tribunal y, además pero ahora sólo en los procesos contenciosos,
implica la posibilidad de que una parte pueda contradecir las manifestaciones de la otra.

OBJETO DEL PROCESO

Es lo que constituye su contenido, o su materia y varía según se trate el proceso contencioso o

voluntario.

Proceso Contencioso y Voluntario

Según el proceso tenga o no como objeto una contienda o litigio, estaremos en presencia de un
proceso contencioso o de un proceso voluntario. La presencia o la ausencia del litigio o
contienda determina la distinción entre proceso contencioso y voluntario

Litigio consiste en un conflicto intersubjetivo de intereses, calificado por una pretensión resistida
o insatisfecha que se plantea ante el juez o tribunal y que este debe resolver. La presencia del
litigio configura al proceso contencioso y su ausencia configura el voluntario.

El objeto del Proceso Jurisdiccional para ARLAS.-

Para ARLAS objeto es o bien un litigio o bien un simple interés para cuya protección es
necesario el proceso jurisdiccional. El primero es el objeto propio del proceso " contencioso", el
segundo el objeto del proceso "voluntario". Para describir el objeto del proceso contencioso,
esto es el "litigio", ARLAS recurre nuevamente a CARNELUTTI: litigio sería "el conflicto
intersubjetivo de intereses, calificado por una pretensión resistida o insatisfecha, sometido a
resolución del juez". El conflicto de intereses debe ser intersubjetivo -entre distintos sujetos- y
no un conflicto de intereses planteado en el interior de un mismo sujeto

Además, tal conflicto deberá estar calificado por la existencia de una "pretensión" pretensión
que tiene que ser resistida por el otro sujeto con quien se plantea el conflicto, o, en ciertos
casos, aunque no sea resistida tal pretensión debe ser al menos insatisfecha, como acontece
cuando ese otro sujeto, aún sin resistir la pretensión, simplemente no la satisface.

Señala por último ARLAS que para que exista litigio la pretensión no sólo debe formularse ante
la otra parte sino que debe plantearse ante el juez. Si así no se hiciera no estaríamos ante un
litigio "jurídico" sino simplemente frente a un litigio "sociológico".

En cuanto al objeto del proceso voluntario, ARLAS no define explícitamente el "simple interés
para cuya protección es necesario el proceso"; pero fácilmente puede llegarse a la conclusión
que con esta expresión se hace referencia al interés de un sujeto que no puede hacerse
efectivo si, previamente y a través de un proceso, un tribunal no lo acepta como legítimo.

El objeto del Proceso Jurisdiccional según BARRIOS DE ANGELIS

Señala BARRIOS DE ANGELIS que si se descarta la acepción de "objeto" que lo identifica con
"finalidad", puede definirse al objeto como "aquello que se encuentra sometido a la actividad o
eficacia de otra cosa".

¿Qué es lo que se encuentra sometido a la actividad o eficacia del proceso? Muy

sintéticamente, para este autor el objeto del proceso jurisdiccional es aquello que va a ser
tratado, afectado o modificado, en alguna forma, en el proceso jurisdiccional. Y ¿qué es lo que

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va a ser tratado, afectado o modificado, en alguna forma, en un proceso jurisdiccional? Pues un
problema planteado por el interesado o en ocasiones asumido directamente por el tribunal;
problema consistente en una insatisfacción jurídica debida solamente a una falta de certeza
oficial o debida, además, a una falta de adecuación de la voluntad de otro sujeto.

En otras palabras, desde antes de que se inicie cualquier proceso el Derecho ya ha indicado
cual interés está protegido y cual no; de dónde ni para el Derecho ni para quien lo aplica puede
haber conflictos de intereses a resolver. Se trataría tan solo de declarar como es que el
Derecho ya resolvió, desde antes de que se inicie el proceso, qué interés tiene que prevalecer.

FINALIDAD DEL PROCESO

La finalidad del Proceso Jurisdiccional según ARLAS.

La finalidad del proceso consiste en aquello que con el mismo se persigue; siendo bueno
aclarar que no consiste en lo que una persona concreta podría perseguir al intervenir en un
determinado proceso, que puede no coincidir exactamente con la finalidad que el Derecho
asigna al proceso en general, sino en lo que según el Derecho --con independencia de las
motivaciones reales de los sujetos- se persigue (se debería perseguir) al iniciar un proceso.

De acuerdo a lo expuesto, para el Derecho el proceso jurisdiccional tendría una finalidad

variable: solucionar el litigio en el proceso contencioso, y determinar si corresponde hacer lugar
a la solicitud de protección del simple interés, en el proceso voluntario; conceptos que nos
remiten a las ideas de litigio jurídico y simple interés.

La finalidad del Proceso Jurisdiccional según BARRIOS DE ANGELIS

A la pregunta de qué cosa persigue el proceso jurisdiccional según el Derecho, BARRIOS DE

ANGELIS nos dice que la finalidad del proceso es la eliminación de la insatisfacción jurídica
que antes ya hemos conceptualizado; no existiendo diferencias al respecto entre la finalidad de
los procesos contenciosos y la finalidad de los procesos voluntarios, ni tampoco entre la
finalidad de los procesos de conocimiento y la finalidad de los procesos de ejecución.

NATURALEZA JURIDICA:

La determinación de la naturaleza jurídica del proceso, esto es, la determinación de que cosa
es el proceso, ha tenido diversas respuestas que se delimitan de la siguiente manera:

 Teoría del Contrato: es la primera respuesta dada a la naturaleza jurídica del proceso.
Se inspira en el antiguo Derecho Romano y entiende que el proceso no es sino un
contrato en el que el actor y el demandado se ponen de acuerdo para someter su
diferendo a la resolución del magistrado. Esta concepción deja sin explicar un elemento
esencial del proceso, que es la autoridad del tribunal.

 Teoría del Cuasicontrato: se llegó a ella advertida la insuficiencia de la tesis del

contrato, por eliminación entre las distintas fuentes de las obligaciones. Esta
concepción también deja sin explicar un elemento esencial del proceso, que es la
autoridad del tribunal.

 Teoría de la Relación Jurídica: en su forma primitiva, CHIOVENDA, concebía al

proceso como relación jurídica entre las partes o entre cada una de las partes, y el
juez, la que genera como toda relación jurídica derecho y obligaciones. El principal
derecho de las partes es su derecho a la sentencia.

 Teoría de la Situación Jurídica: Siguiendo a Goldschmidt el proceso consiste en la

situación jurídica que un objeto determina respecto de las relaciones que los sujetos
tienen entre si y la relación sujeto – objeto.

 Teoría de la Institución o Estructuralista: según GUASP, el proceso es una

Institución; una idea objetiva que tenía aceptación social del sistema como tal. Tener
en cuenta la idea de la representación de la realidad. Acá se dispara la diferencia entre
proceso y realidad. Para BARRIOS es la relación distinta y final de dos pares de

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 opuestos: la satisfacción en contra de la insatisfacción y la parcialidad contra la
imparcialidad.

TEMA II: EL DERECHO PROCESAL:

CONCEPTO.-

Para Abal el Derecho Procesal es el conjunto formado por las normas (generales e
individuales, abstractas y concretas) que regulan el proceso jurisdiccional.

Debe anotarse que es muy discutida la inclusión de cierta clase de normas dentro del ámbito
del Derecho Procesal. En primer lugar el problema se plantea con aquellas normas que regulan
la actuación del Estado como tribunal, y con aquellas normas que regulan la actuación del
Estado como actor o tercero.

En opinión de Abal y en sentido estricto, las normas cuestionadas no pertenecen al Derecho

Procesal. Ellas regulan qué órganos actúan por el Estado; y la circunstancia de que dicha
actuación sea procesal no le quita su pertenencia al Derecho Constitucional o Administrativo.

Según Tarigo, el Derecho Procesal puede definirse como aquel sector del derecho objetivo que
regula el proceso, o según GUASP, que regula los requisitos, el desarrollo y los efectos del
proceso. El proceso (Sucesión de actos coordinados…) es el objeto o materia del Derecho
Procesal.

Para Cardinal, el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan el proceso y todas
las categorías del mismo ya sean para su efectivo desenvolvimiento, ya sea para asegurar la
tutela efectiva de los derechos. El Derecho Procesal no es el conjunto de normas que regula el
trámite; el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regula todo lo necesario para el
cumplimiento de la tutela efectiva jurisdiccional de los derechos. Las categorías no son objeto
del derecho. Son las categorías en relación al proceso. Según Guasp, no es derecho
procedimental.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL:

GRUPOS NORMATIVOS

DERECHO PROCESAL

NORMAS DERECHO PROCESAL

PROCEDIMENTALES DERECHO PROCESAL ORGANICO
SUSTANCIAL

DERECHO AL
PROCESO

Siguiendo a Tarigo, aunque el Derecho Procesal se integra con todas aquellas normas jurídicas
que disciplinan el proceso, es fácil percibir dentro de ese conjunto de normas dos sectores bien
diferenciados: aquel que regula la organización judicial, denominado Derecho Procesal
Orgánico, y aquel que se refiere específicamente al desarrollo mismo del proceso, y que
podemos calificar como estrictamente Procesal o Derecho Procedimental.

Siguiendo a Cardinal, más allá de la existencia de normas procedimentales y de la existencia

de un Derecho Procesal Orgánico, el Derecho Procesal más importante, debido a que la mitad
de sus normas tienen base constitucional, es el Derecho Procesal Sustancial. Cardinal define
al mismo como normas que regulan determinados objetos vinculados al proceso pero más bien
los relativos a la posibilidad de planteo de la tutela o lo relativo a las posibilidades de procesar

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determinados objetos, es decir, que sean objeto de revisión. (Legitimación y Cosa Juzgada –
Derecho al Proceso: “Nemu Juridictio sine actio”: no hay jurisdicción sin acción o no hay juez
sin actor).

LA NORMA PROCESAL

La norma jurídica procesal, según Carnelutti, es aquel mandato jurídico general y abstracto que
tiene como finalidad regular el proceso. Como toda norma jurídica se compone de un supuesto
de hecho (si tal cosa es) y de un mandato, (debe ser tal otra cosa). Sus caracteres coinciden
con los caracteres del Derecho Procesal.

CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL:

Introducción.
Siguiendo a Abal y Tarigo, habitualmente se suele decir que caracterizan especialmente al
Derecho Procesal la instrumentalidad, la publicidad, la autonomía y la unidad.

Análisis de los diversos caracteres.

1. LA INSTRUMENTALIDAD: Constituye según Abal, sin duda una peculiaridad del Derecho
Procesal frente a otras ramas del Derecho positivo el ser "instrumental" (o "formal" o "adjetivo");
lo cual consiste en estar integrado por normas que regulan el proceso jurisdiccional, y tener
esta razón de ser solamente como instrumento para asegurar la efectividad de los llamados
Derechos "materiales" o "sustantivos".

Para comprender mejor la idea debe tenerse presente que si bien teóricamente es concebible
la existencia de un Derecho Civil o Comercial o Laboral, etc., sin que exista un Derecho
Procesal, no es en cambio posible concebir la existencia de un Derecho Procesal sin que exista
un Derecho Civil o Comercial o Laboral, etc.

El Derecho Procesal supone pues, necesariamente, la existencia simultánea de otras ramas del
Derecho positivo, frente a las que el mismo es un instrumento destinado a hacerlas efectivas en
el caso que sus correspondientes contenidos normativos no fueran respetados.

Es precisamente por este carácter instrumental que el Derecho Procesal fue considerado y
tratado durante mucho tiempo como una especie de apéndice de las demás ramas del Derecho
(al punto que aún todavía encontramos numerosas normas de naturaleza procesal
incorporadas a los códigos y leyes civiles, comerciales, laborales, etc.).

Tarigo, afirma que el Derecho Procesal es instrumental en el sentido de que está constituido
por normas jurídicas que establecen los medios para solucionar los litigios o para amparar
aquellos intereses que requieran la forma del proceso. El Derecho Procesal, derecho
instrumental o también llamado formal, establece las normas para que el tribunal resuelva el
litigio o contienda, cuando el conflicto de intereses adquirió ese carácter, o para que proteja los
intereses, cuando el único medio para hacerlo es la vía del proceso.

Según Cardinal la instrumentalidad está al servicio del derecho sustantivo. El que hace eficaz al
derecho. Es el que otorga la garantía de eficacia. No supone que el fin este privilegiado y que
no importan los medios. Al respecto es menester los artículos 14 del CGP y 18 de la
Constitución.

Artículo 14 CGP: Interpretación de las normas procesales.-

Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es
la efectividad de los derechos sustanciales.

En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios
generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías
constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.

Artículo 18 Constitución:- Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios.

2. LA PUBLICIDAD. Siguiendo a Abal y a Tarigo, y dando por supuesto que existe un criterio
que claramente permita la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado, lo cual ha

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sido negado por muy buena parte de la doctrina, es prácticamente unánime la conclusión de
que el Derecho Procesal integra el Derecho Público: La regulación de la intervención del
Estado en el proceso, más la circunstancia de que el Derecho Procesal no se ocuparía
directamente de regular los intereses de los particulares sino los intereses generales de la
comunidad, a lo que se añadiría la general inderogabilidad de sus disposiciones por voluntad
de los particulares (el que sus disposiciones sean normalmente "de orden público"; esto es, no
disponibles), serían en todo caso los factores determinantes de dicho carácter público.

De todas formas, lo importante es retener la cualidad de orden público de sus disposiciones

que se halla explicitada por el arto 16 del C.G.P.; aunque la excepción que presentándose
como la única se menciona en esta última disposición, no es en realidad la única que
establecen el mismo C.G.P. y otras leyes.

Artículo 16 CGP: Indisponibilidad de las normas procesales.-

Los sujetos del proceso no pueden acordar, por anticipado, dejar sin efecto las normas
procesales, salvo en el proceso arbitral.

Esta característica recién destacada no constituye un obstáculo para que excepcionando (a

través de una expresa autorización legal) ese verdadero principio general al respecto, algunas
reglas destinadas a regular el proceso puedan ser válidamente modificadas por la voluntad de
las partes (como sucede, a modo de ejemplo, cuando el arto 92 del C.G.P. permite que las
partes suspendan el curso de los plazos por el tiempo que estimen adecuado).

Artículo 92 CGP Inc. 2: Carácter de los plazos.-

… Pero las partes, expresamente y de común acuerdo, podrán suspender el curso de los
plazos de modo previo o durante su desarrollo, por el tiempo que estimen conveniente…

Cardinal, coincidiendo con Tarigo, establece en cuanto al carácter público de las normas de
Derecho Procesal, la coercibilidad del estado. Se está en la situación jurídica constante de
situación de deber. Recalca también la indisponibilidad de la norma y con esto se reduce la
esfera de la autonomía de la voluntad.

3. LA AUTONOMÍA: Hasta mediados del siglo XIX se consideraba al Derecho Procesal apenas
como un apéndice de las dos grandes ramas históricas del Derecho positivo: el Derecho Civil y
el Derecho Penal.

En cualquier caso, en la actualidad la autonomía del Derecho Procesal es universalmente

reconocida, al punto de que el proceso jurisdiccional es notoriamente regulado por códigos y
leyes especiales, dedicados exclusivamente al mismo.

Cardinal afirma que es autónomo porque tiene principios propios al proceso. Tarigo, afirma que
la autonomía del Derecho Procesal, tiene su más clara expresión con la independencia del
derecho de acción con referencia al derecho subjetivo sustancial que se afirma o se pretende
tener.

4. LA UNIDAD: Pero el Derecho Procesal no sólo se puede caracterizar por ser público,
instrumental y autónomo, también lo caracteriza su unidad: no hay muchos derechos
procesales, existe un único Derecho Procesal.

Esta unidad del Derecho Procesal ha demorado en ser reconocida aún más que la recién
analizada autonomía, al punto de que todavía es discutida (especialmente por algunos
penalistas y, ya menos, ciertos laboralistas).

Esta unidad es la que permite que las instituciones, los conceptos y los principios especiales
del Derecho Procesal sean aplicables a todos los procesos; sin perjuicio de las especialidades
que, excepcionalmente y en atención al Derecho sustantivo en juego, puedan tener algunos de
esos procesos.

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 LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL URUGUAYO
ESQUEMA:

FUENTES FORMALES.-

1. Constitución.
2. Ley.
3. Determinadas Acordadas de la SCJ.
4. Costumbre con la remisión de la Ley.

FUENTES NO FORMALES O INFORMALES.-

1. Costumbre sin la remisión de la Ley.

2. Doctrina.
3. Jurisprudencia.
4. Los Principios Generales del Derecho (en si son formales porque emerge del propio
sistema normativo. Lo procede y lo sucede).

COSTUMBRE: No es fuente de derecho desde el sentido de la Teoría General del Derecho.

2 Elementos:

a. Usus Inveteratus.-
b. Opinio Iure.

Queda relegada a la costumbre que establece una norma jurídica, no a la costumbre que
establece un concepto.-

FUENTES FORMALES DEL DERECHO PROCESAL

CONCEPTO

"Fuente formal de validez" es el procedimiento a través del cual se crean normas jurídicas,
existiendo tantas fuentes formales de validez del Derecho como procedimientos hábiles para
crearlo admita un Derecho positivo. Ello debería llevamos a precisar el concepto que a este
efecto tenemos de "norma jurídica procesal"; lo cual será no sólo la norma que regula el
proceso jurisdiccional en forma general y abstracta, sino también el que lo regula en forma
individual y concreta, general y concreta e individual y abstracta.

ENUMERACIÓN, CONCEPTO Y ANÁLISIS DE CADA FUENTE EN EL ÁMBITO DEL

DERECHO PROCESAL URUGUAYO

CONCEPTO Y ANÁLISIS DE CADA FUENTE EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PROCESAL

URUGUAYO.

CONSTITUCION.-

Es la más importante. La creación de normas de rango constitucional se encuentra regulada

por el art. 331 de nuestra Carta constitucional, previéndose en el mismo cuatro procedimientos
distintos para reformar la Constitución (vale decir, para crear normas constitucionales). Desde
que por su contenido las normas constitucionales pueden ser procesales (y en nuestro país lo
son en importante número), por la jerarquía de las normas que a través de ellos se establecen
tales procedimientos se constituyen en la primer fuente formal del Derecho Procesal uruguayo

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y bien, es suficiente con una rápida revisión de la actual Carta Constitucional para advertir que
en la misma se encuentran muchas normas, originadas en buena parte ya en 1830 (aunque
otras nacen de sucesivas reformas constitucionales), que integran en la actualidad el Derecho
Procesal nacional.

Entre ellas es posible distinguir dos clases:

La primera clase está integrada por aquellas disposiciones que enuncian reglas que se aplican
a las conductas reguladas por todas las ramas del Derecho Positivo y, por lo tanto, también a
las conductas reguladas por el Derecho Procesal. Nos referimos a disposiciones como la que
establece el derecho a la igualdad (art. 8) o la que consagra la libertad como principio (art. 10),
etc. Estas son llamadas por Tarigo “normas que refieren a la organización judicial”.-

Artículo 8º Constitución.- Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra
distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.

Artículo 10 Constitución.- Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el
orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.

La segunda clase está conformada por las normas de contenido específicamente procesal;
normas que en muchos casos, al no sentar estrictamente las bases del estado, podrían haber
sido establecidas por ley pero que, pese a ello, a menudo han sido incluidas en la Constitución,
con la específica intención de evitar que el legislador se aparte de ellas. Dentro de esta
segunda categoría de disposiciones constitucionales hallamos algunas que indudablemente
pertenecen al Derecho Procesal. Son normas que indudablemente pertenecen al Derecho
Procesal todas aquellas que directamente regulan el proceso, como la que establece que no es
posible aplicar una sanción penal antes de concluido un proceso jurisdiccional tramitado con
todas las garantías que se estiman pertinentes (regla con la que, entre otras cosas, se excluye
la posibilidad de que una ley admita en esta materia el dictado de sentencias provisionales de
condena: art. 12); o la que sienta la prohibición de tramitar un proceso penal contra un
imputado que no se encuentre presente (art. 21); o aquella que impone la necesidad de intentar
la conciliación ante un Juez de Paz antes de iniciar un proceso contencioso civil (art. 255); etc.
Estas últimas son llamadas por Tarigo, “normas que regulan el proceso, la actividad procesal
propiamente dicha”.

Cardinal afirma que en la constitución, se encuentran los principios orientadores de todo el

sistema procesal. Hay que tener en cuenta 2 aspectos:

a. Las normas procedimentales constitucionales pueden responder a los 3 tipos de

normas procesales: procedimentales, sustanciales y orgánicas). El problema de las
normas sustanciales es ver a cuales normas les puedo dar carácter constitucional:
bloque de constitucionalidad artículo 72.

Artículo 72 Constitución.- La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la

Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan
de la forma republicana de gobierno.

Se accede a la forma republicana de gobierno para proteger la personalidad humana.

b. El Artículo 332 de la Constitución reafirma el carácter sustancial de lo procedimental /

procesal.

Artículo 332 Constitución.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos
a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será
suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de
derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

LEY (en sentido estricto).-

10
Si bien en un plano puramente teórico el único procedimiento válido para crear normas
procesales podría ser el que crea las normas constitucionales y que recién hemos analizado,
como es natural nuestra Constitución establece una remisión al procedimiento de creación de
normas legales a efectos de que, a través del mismo, se complementen las normas procesales
que ella misma establece.

De dichas disposiciones constitucionales resulta que luego del procedimiento previsto para su
propia creación y en el área del Derecho Procesal se encuentra, en el siguiente lugar y en
razón de la jerarquía de las normas que por él se establecen, el procedimiento de creación de
normas de jerarquía legal (leyes sancionadas por el Poder Legislativo y promulgadas por el
Ejecutivo); procedimiento regulado particularmente por los arts. 133 y siguientes y cuya
descripción y análisis, corresponden a los cursos de Derecho Constitucional.

Existe sin embargo una disposición constitucional que cuando se trata de la creación de
normas procesales (generales, sean abstractas o concretas) pretende consagrar una especial
relevancia de esta fuente formal a la que ella se remite en primer término.

Nos referimos al art. 18, conforme al cual "Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los
juicios"; de donde resultaría, no sólo que las normas procesales generales y abstractas o
concretas se pueden crear a través de este procedimiento (la ley), sino que, esas normas sólo
se pueden crear a través de este procedimiento (existe una "reserva de la ley" respecto a dicha
materia).

Esta exclusividad, que conforme la Constitución tiene la fuente formal considerada, se

constituye en una particularidad del Derecho Procesal frente a otras ramas del Derecho; desde
que en otras áreas del Derecho positivo es posible crear normas jurídicas generales aún sin
remisión legal, a través de procedimientos diversos del que estamos considerando. Empero, no
es admisible concluir que la citada exclusividad impide que la ley se remita a otras fuentes
formales de normas jurídicas; pero ello sólo podrá hacerse bajo ciertas condiciones.

En definitiva, la particularidad que marca el artículo 18 de la Constitución respecto al Derecho

Procesal y frente a algunas otras áreas del Derecho positivo, estrictamente no consiste en la
imposibilidad de crear normas procesales a través de otras fuentes diferentes de la ley, sino en
lo siguiente: por un lado, en la imposibilidad de crear normas procesales generales (abstractas
o concretas) a través de otras fuentes que la propia ley sin remisión legal y por otro lado, en la
admisibilidad de tal remisión solamente a fin de reglamentar las disposiciones previamente
dictadas en la ley, pero nunca para delegar en esos procedimientos el dictado de la misma
norma.

Con la consagración expresa que realiza el artículo 18 de la Constitución actual los

constituyentes trataron de asegurar que lo que hoy denominamos " el derecho al debido
proceso" (a un proceso jurisdiccional con todas las garantías de defensa de las respectivas
posiciones de las partes), se respetara por todos los tribunales, y para ello estimaron en su
momento que lo mejor era atribuir, expresa y exclusivamente, al órgano estatal más
representativo de la Nación (la Asamblea General) el determinar cuáles eran las reglas
generales que regulaban todo proceso; sin perjuicio de autorizar al mismo para, a su vez y a
través de la remisión a otras fuentes, delegar en esas otras fuentes formales la reglamentación
correspondiente.

Como fácilmente se comprenderá, por lo que dispone este art. 18 de la Constitución es a través
de esta fuente formal que estamos ahora considerando que se han establecido la mayor parte
de las reglas generales que regulan el proceso jurisdiccional en el Uruguay.

Según Tarigo, es la fuente más importante desde el punto de vista cuantitativo del derecho
procesal uruguayo. En nuestro país, las leyes de carácter procesal se han ordenado en la Ley
Orgánica de la Judicatura y Organización de los Tribunales, el Código General del Proceso y el
Código del Proceso Penal.

FUENTE REGLAMENTARIA (ACORDADAS DE LA S.C.J.)

El reglamento es también entre nosotros una importante fuente de validez del derecho
procesal. Al hablar de reglamento debe distinguirse el reglamento propiamente dicho, esto es,

11
emanado del Poder Ejecutivo y la Acordada o sea el reglamento dictado por la Suprema Corte
de Justicia en uso de su potestad reglamentaria por el artículo 239 inciso 2 de la constitución.

Artículo 239 Constitución.- A la Suprema Corte de Justicia corresponde:

2º) Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica sobre los
Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial.
La Acordada de la Suprema Corte de Justicia…

 Reglamenta aspectos que la ley le da.

 Establece distintas modalidades de actuación que tienen influencia en el proceso

El reglamento propiamente dicho, es decir, el emanado del Poder Ejecutivo tiene escasa
aplicación en materia procesal, dado que a tenor del Artículo 18 de la Constitución compete a la
ley fijar “el orden y las formalidades de los juicios”.
FUENTES NO FORMALES O INFORMALES

COSTUMBRE (con o sin remisión de la ley).-

Este procedimiento consiste en la creación de normas jurídicas (en general se entiende que
generales), a través de la reiteración generalizada de una determinada conducta en el marco
de un grupo social, con la convicción cada vez más acentuada de que tal conducta es
obligatoria. Pese a que la costumbre es en otros sistemas jurídicos una importante fuente
formal del Derecho, ella no está específicamente prevista como tal en nuestra Constitución; lo
que plantea el problema de la constitucionalidad de las disposiciones legales que se remiten a
la costumbre (como los arts. 594 del Código Civil o 387.3 del C.G.P.).

Problema de constitucionalidad que, según también ya vimos, cuando se trata de una remisión
para establecer normas procesales generales es doble: por un lado, en cuanto la costumbre no
está prevista por la Constitución (al menos expresamente) entre las fuentes formales de
normas generales; y por otro lado en cuanto, como igualmente hemos analizado, el art. 18 de la
Carta solamente autoriza que las normas procesales generales se establezcan por fuentes
formales diferentes de la ley, si se da la doble condición de existir remisión de esta y de que su
contenido sea solamente reglamentario.

Como ejemplo de norma procesal originada en la costumbre (que en el Uruguay son bien
pocas), se encuentra la que establece que la publicidad de los remates judiciales debe
efectuarse de determinada forma (carteles, publicaciones, folletos, etc.); norma esta que es
válida por cuanto el C.G.P. se remite, para establecerla, al procedimiento (fuente formal) en
estudio.

No puede empero concluirse el análisis de la costumbre como fuente formal de normas

procesales sin dejar de señalar que -contra todo lo dicho- a menudo la costumbre es respetada
en el proceso aún sin ley que se remita a ella e inclusive es respetada en ciertos casos en que
es claramente opuesta a la misma y/o excede el carácter reglamentario de la ley.

DOCTRINA

Según ciertas disposiciones constitucionales y legales, las conclusiones de los estudios

realizados por la doctrina acerca de cómo debería ser la norma procesal general, cuando
adquieren un importante grado de adhesión y refieren a ciertos casos, se convierten ellas
mismas en normas procesales. De allí que el procedimiento (los estudios doctrinarios) a través
del cual se generan esas nuevas normas generales, deba ser considerado, en tal caso, fuente
formal del Derecho Procesal.

JURISPRUDENCIA

Se suele aludir al mismo como "jurisprudencia obligatoria". Consiste en el dictado de una

resolución judicial en el curso de un proceso concreto, que deviene norma jurídica que
dispondrá, con carácter de precedente obligatorio (para todos los procesos futuros realizados
ante cualquier otro tribunal), cómo debe procederse en situaciones similares. En nuestro país

12
este procedimiento no es admitido como fuente formal del Derecho en general y, por tanto, no
lo es tampoco del Derecho Procesal.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Por más que habitualmente se señala que en este caso nos encontramos ante una fuente del
Derecho distinta de las examinadas, el procedimiento de creación de normas a través de los
principios generales no es propiamente una fuente formal de validez, sino tan sólo un medio
automático de integrar el Derecho basado, precisamente, en las normas que ya se crearon a
través de las fuentes formales admitidas. En efecto los principios generales del Derecho no son
otra cosa que normas de máxima generalidad, que o bien se deducen o bien se inducen del
ordenamiento correspondiente, pero que ya están vigentes desde que está vigente el mismo
ordenamiento del cual ellos mismo surgen. Debe acudirse a los principios generales del
Derecho para saber cuál es la norma realmente aplicable, tales principios generales no
constituyen una verdadera fuente formal de normas jurídicas, sino que la fuente formal en
cuestión será aquella o aquellas que dieron origen a las normas concretas de las cuales ellos
se deducen o se inducen. Esto es tan así que puede afirmarse que la norma que debe
aplicarse por integración a través de los principios generales del Derecho ya existe desde que
existen las normas concretas de las cuales se inducen o deducen tales principios generales.

AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Siguiendo a Tarigo, que sigue a Guasp, podemos afirmar que la aplicación de la norma es una
labor de confrontación entre el hecho y la norma.

Por tal Tarigo desarrolla 3 categorías o 3 hipótesis de normas de aplicación:

A. Normas de Elección.

B. Normas de Interpretación.

C. Normas de Integración.

Con respecto al punto A, la elección de la norma procesal correspondiente, el hallazgo de la

misma supone la realización de dos operaciones menores:

1. La búsqueda de la norma aplicable: esto se hace por quien realiza la operación sin
sujeción a vinculaciones jurídicas, pero inspirado naturalmente en su condición de
jurista.

2. La depuración critica de la norma: puede ser formal o material. La depuración formal

está dirigida a superar los errores en que la norma pudo haber incurrido. La depuración
material de la norma está referida, en cambio, a la validez o invalidez de la norma y a la
legalidad de la norma de inferior jerarquía.

NORMAS DE INTERPRETACION

Artículo 14 CGP: Interpretación de las normas procesales.-

Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es
la efectividad de los derechos sustanciales.

En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios
generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías
constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.

CONCEPTO:

De la interpretación de cada disposición resultará -con precisión- cuál es el supuesto de hecho

que la misma regula y, además, cuál es exactamente la conducta que ante tal supuesto la
norma impone que debe seguirse.

13
"Interpretar" es, precisamente, descubrir la voluntad que se quiere trasmitir con tales signos
gramaticales. De allí parecería que todo se reduce a un problema de lenguaje: para interpretar
una disposición bastaría con conocer el significado que, en la lengua en que ella se expresa,
tiene cada palabra. Conocido el mismo, se sabría inmediatamente cuál es el supuesto de
hecho y la conducta consecuente que esa norma regula e impone. A una interpretación así
encarada se la suele denominar "literal" o "gramatical". Pero ocurre un fenómeno al que se
refería COUTURE diciendo que muchas veces la gramática le juega una mala pasada al
legislador". En efecto, a menudo lo signos (las palabras y las construcciones gramaticales en
general) que se utilizan para trasmitir la norma establecida han sido mal empleados.

Esta discordancia entre los signos empleados y los que deberían haberse empleado queda en
ciertas ocasiones en evidencia por la simple aplicación de reglas lógicas. En otros casos la
discordancia resulta de la comparación del contenido de la disposición con otras en cuyo
contexto se inserta.

Finalmente, en otros casos la discordancia entre los signos empleados y los que deberían
haberse empleado resulta de los antecedentes de la disposición y bien, para descubrir en estos
casos la verdadera voluntad que se quiere trasmitir es necesario apartarse de la significación
literal, es decir, de la significación que la gramática de la lengua establece para cada palabra,
debiendo dejarse de lado la misma y descubrir la voluntad de la disposición a través de las
reglas de la lógica, del contexto en que se inserta o de sus antecedentes.

Cuando se investigan estos otros campos diferentes del gramatical y se arriba a significaciones
de la disposición que resultan de tales investigaciones, se dirá que en lugar de una
interpretación "literal" se está frente a una interpretación "teleológica" y entonces, si luego de
esa investigación resulta que el sentido literal difiere del teleológico, se dirá que la
interpretación teleológica es "restrictiva" cuando es menos amplia que la literal, y se dirá que es
"extensiva" cuando por el contrario es más amplia que la literal.

LAS REGLAS POSITIVAS URUGUAYAS QUE REGULAN LA INTERPRETACIÓN DEL

DERECHO PROCESAL

Individualización de dichas normas:

En nuestro Derecho la ley ha establecido -en los arts. 17 A 20 del Título Preliminar del Código
Civil- un sistema de interpretación genéricamente obligatorio (no sólo para el Derecho Civil) y
ese sistema era también obligatorio para interpretar las disposiciones procesales; lo cierto es
que en el art. 14 del CGP se hace referencia específica a la interpretación de las disposiciones
procesales en lugar de remitirse al Título Preliminar del Código Civil. Si bien este artículo 14 del
CGP ha establecido un sistema diferente de interpretación de las disposiciones jurídicas ha
mantenido el mismo del Código Civil.

Procedimiento de interpretación que resulta de ellas:

Según el Título Preliminar del Código Civil el intérprete debe acudir, en primer término, al tenor
gramatical de las palabras, las que se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general, salvo definición expresa distinta o que se trate de palabras técnicas de una ciencia o
arte. No obstante, según estos mismos artículos el intérprete deberá tener presente, al analizar
el sentido gramatical, el contexto de la norma (art. 20). Si del análisis literal resultan dudas o si
de la comparación de la significación literal con el contexto no resulta una debida
correspondencia y armonía, en un paso siguiente dicho intérprete deberá analizar si la finalidad
("espíritu") de la disposición está claramente manifestado en ella, debiendo adoptar una
interpretación que se aparte de la literal si tal finalidad resulta -según la lógica-claramente
manifestada de la misma disposición. Si aún persisten las dudas y en un último recurso, el
intérprete tendrá que encarar el estudio de esa misma finalidad (espíritu) a través de la
investigación de la "historia fidedigna de su sanción"; debiendo adoptar una significación
diferente de la literal pero que resulte de esos antecedentes cuando ella se encuentre, también,
"claramente manifestada" en tales antecedentes.

Este sistema del Código Civil, ¿rige también para la interpretación de las normas procesales?
Si prestamos atención al artículo 14 del C.G.P. existe lo que se denomina un "vacío técnico".
En efecto, una lectura atenta del artículo 14 nos advierte que en él se prevé lo que debe

14
realizar el intérprete en caso de "duda" (párrafo segundo: acudir a las "normas generales", es
decir a los arts. 17 a 20 del Código Civil, "teniendo presente... "). Pero en el artículo 14 no se
prevé, en cambio, que debe hacer el intérprete para " comenzar" a indagar el sentido de la
norma.

Resulta válido argumentar que existe un vacío técnico generado porque existen opiniones
doctrinarias de recibo conforme a las cuales para descubrir la voluntad que una disposición
procesal quiere trasmitir debería existir una norma expresa que estableciera la necesidad de
acudir -ya inicialmente- a todos los medios imaginables.

Empero, en una fórmula literal que es ciertamente confusa, el mismo párrafo segundo
establece que estas reglas (que en definitiva y ante una duda que no pudo zanjarse por la
aplicación del criterio de que debe estarse a la solución que mejor contemple la efectividad de
los derechos sustanciales, privilegia la interpretación literal), no deben aplicarse
automáticamente, sino que deberá estarse a ese tenor literal que ellas reclaman pero
adecuándolo a los "principios generales/ los especiales del proceso y la necesidad de preservar
las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo" (parte final del
párrafo segundo del art. 14 del C.G.P.): en definitiva, a los principios generales que tienen
incidencia no solamente en materia de integración normativa procesal sino inclusive de
interpretación de las disposiciones procesales. Tal, entonces, el sistema de interpretación de
las disposiciones procesales que el artículo 14 del C.G.P. (y la norma que se genera a través
de la integración analógica con las doctrinas más recibidas) ha establecido; sistema cuya
diferencias con el del Código Civil se pueden resumir en que mientras para el intérprete de las
disposiciones jurídicas en general la tarea debe comenzar por la búsqueda de la significación
literal de las palabras utilizadas (confrontándolas con el contexto), y sólo se debe acudir a otros
medios cuando tal significación no resulte gramaticalmente clara (o contradiga el contexto),
para el intérprete de las disposiciones procesales la búsqueda del sentido de la disposición
debe realizarse, ya inicialmente, a través de todos los medios posibles, para luego elegirse, en
caso de resultar de ello más de una interpretación posible, a la que mejor se corresponda con
la regla de que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales, y, si aún
persiste la duda, a la interpretación que mejor respete la significación gramatical, pero
solamente en cuanto esta última no contradiga "los principios generales del Derecho y
especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido
proceso y de la defensa en el mismo" (caso contrario deberá ser desechada, optándose por la
interpretación que - aunque no literal - no los contradiga).

Cardinal en cambio, afirma que el inciso 1 del artículo 14 es un marco imperativo, pero ambos
incisos están en igualdad de posiciones. En la efectividad de los derechos sustanciales, están
integrados los del inciso 2, siendo este último una aclaración del inciso1.

NORMAS DE INTEGRACIÓN

CONCEPTO:

La integración del Derecho es un mecanismo de formación automática de normas jurídicas. Y

decimos "automática” por cuanto las normas resultantes del funcionamiento de este
mecanismo no requieren para su creación de la labor de persona alguna. En efecto, basta con
que se presenten las situaciones para que automáticamente surja la norma correspondiente.
Abocarse al estudio de la llamada integración del Derecho implica dirigir inmediatamente la
atención a las denominadas "lagunas" o "vacíos" normativos.

Con estos últimos términos habitualmente se hace referencia a la aparente imposibilidad de

aplicar el Derecho positivo vigente a un supuesto concreto, en razón de no existir ninguna
norma que indique cual es en ese caso concreto el "deber ser", la conducta que debe seguirse.
Se afirma que " el caso no está contemplado en la ley".

Pese a que realmente no existirían lagunas o vacíos en el Derecho positivo nuestro propio
Derecho refiere a ellos y nuestro Derecho no sólo señala que existen las lagunas o vacíos, sino
que explícitamente indica la forma en que deberían "colmarse" (arts. 332 de la Constitución, 16
del Código Civil y 15 del C.G.P.).

15
Artículo 332 Constitución.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos
a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será
suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de
derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

Artículo 16 Código Civil. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las
palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes
análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a
las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.

Artículo 15 CGP: Integración de las normas procesales.-

En caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones
análogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y
a las doctrinas más recibidas, atendidas las circunstancias del caso.

Ante esta última constatación y teniendo presente que las lagunas realmente no existen, se
trata ahora de indagar a qué supuestos se refieren el constituyente y el legislador cuando
mencionan a las lagunas o vacíos normativos. Para mejor comprenderlo resulta oportuno que
nos detengamos en las nociones de "laguna lógica" y "laguna técnica", pues bajo la
denominación de lagunas o vacíos las correspondientes disposiciones de nuestro Derecho
positivo aluden o bien a las lagunas lógicas o bien a las lagunas técnicas.

Las "lagunas lógicas".

Si nos detenemos a considerar las lagunas lógicas advertiremos que con la citada expresión se
hace referencia a tres posibles situaciones que pueden presentarse al considerar cual es la
regla que se debe aplicar para determinar la conducta a seguir en un caso concreto.

a) La primera situación se plantea cuando una disposición prevé determinada regla que se
aplica a un caso concreto, pues lo comprende en su ámbito y, sin embargo, para un caso
análogo y pese a existir la misma "ratio legis" otra disposición, que debe ser más específica
que aquella, establece una regla distinta. Deberá:

1) Dejarse de lado la regla establecida en la disposición más genérica, y

2) Tenerse presente que se ha extendido el ámbito de la regla establecida en la

disposición más específica, que ahora también comprende al caso análogo no regulado
expresamente por ella.

b) La segunda situación comprendida en los casos de lagunas lógicas, se presenta cuando una
disposición no específica prevé determinada regla que se aplica al caso concreto pues lo
comprende en su ámbito y, paralelamente, existe un principio general del Derecho que si se
hubiera tomado en cuenta habría determinado que para el caso concreto la disposición fuera
diferente y entonces, desde que la regla no específica establecida en la disposición que regula
genéricamente el caso concreto contradice (para ese caso específico) un principio general y
por tanto existirá también una de las llamadas lagunas lógicas. Para determinar que conducta
tiene que seguirse en el caso planteado deberá:

1) Dejarse de lado la regla establecida en la disposición más genérica, y

2) Tenerse presente que en su lugar tiene que aplicarse la regla que se debería haber
dictado para el caso específico si se hubiera seguido lo que dispone aquel principio
general del Derecho.

c) Finalmente, la tercera situación que da lugar a las llamadas lagunas lógicas, se plantea
cuando una disposición no específica prevé determinada regla que se aplica a un caso
concreto, pues lo comprende en su ámbito y paralelamente, se ha formado una opinión
doctrinaria de amplio recibo según la cual en ese caso específico la regla debería ser diferente.
Y en este supuesto, desde que la regla no específica establecida en la disposición que regula
genéricamente el caso concreto contradice (para ese caso específico) una opinión doctrinaria
sobre cómo debería ser -siempre en ese caso específico- la regla, existirá también en este

16
supuesto una de las llamadas lagunas lógicas. Y, al igual que en las situaciones antes
analizadas, para determinar que conducta tiene que seguirse en el caso planteado deberá:

1) dejarse de lado la regla establecida en la disposición más genérica, y

2) tenerse presente que en su lugar tiene que aplicarse la regla que se debería haber
dictado para el caso específico si se hubiera seguido la opinión doctrinaria de mayor
recibo.

En conclusión: Las lagunas lógicas no existen realmente como tales, tratándose solamente de
ciertas situaciones (en nuestro Derecho tres) que describe la ley y en las cuales debe
prescindirse de la aplicación, en un caso concreto, de la regla que surge de una disposición no
específica que lo comprende, para aplicar al mismo la regla establecida por una disposición
que regula más específicamente un caso análogo, o aplicar al mismo la regla que debería
haberse dictado para el caso específico si se hubiera seguido determinado principio general del
Derecho, o, finalmente, aplicar al mismo la regla que debería haberse dictado para el caso
específico si se hubiera seguido la opinión doctrinaria de mayor recibo.

Las "lagunas técnicas".

En cuanto a las llamadas "lagunas técnicas", puede señalarse que con tal expresión se hace
referencia, igual que sucede en el caso de las lagunas lógicas, a tres posibles situaciones que
pueden plantearse al considerar que regla se debe aplicar para determinar la conducta a seguir
en un caso concreto.

a) La primera situación se plantea cuando una disposición (por tratarse de una norma "marco")
prevé como legítimas, para un caso concreto, un número indefinido de conductas, y, sin
embargo, para un caso análogo y pese a existir la misma "ratio legis", otra disposición indica
que sólo es válida una de tales conductas y entonces, existiendo tal llamada laguna técnica,
para determinar cuál conducta se debe seguir, deberá tenerse presente que el ámbito de la
regla establecida en la segunda disposición se ha extendido en forma automática hasta
comprender también al caso análogo no regulado expresamente en ella.

b) La segunda situación se plante cuando una disposición marco prevé como legítimas, para un
caso concreto, un número indefinido de conductas y, paralelamente, existe un principio general
del Derecho que si se hubiera tomado en cuenta habría determinado que de entre todas esas
conductas posibles solamente alguna era admisible. Entonces, desde que la regla establecida
en la disposición que regula el caso contradice el principio general al admitir como válidas a
ese número indefinido de conductas, existirá también aquí una de las llamadas lagunas
técnicas y desde que existe tal laguna técnica, para determinar que conducta tiene que
seguirse en el caso planteado deberá tenerse presente que hay que aplicar la regla que se
debería haber dictado si se hubiera seguido lo que dispone aquel principio general del Derecho.

C) Por último, la tercer situación que da lugar a las llamadas lagunas técnicas se plantea
cuando una disposición marco prevé como legítimas para un caso concreto un número
indefinido de conductas y, paralelamente, existe una opinión doctrinaria de amplio recibo según
la cual de entre esas conductas posibles solamente alguna debería ser admitida. Pues bien,
también en este supuesto, desde que la regla establecida en la disposición marco que regula el
caso contradice la opinión doctrinaria de mayor recibo al admitir como válidas a ese número
indefinido de conductas, existirá también una de las llamadas lagunas técnicas y al igual que en
las situaciones antes analizadas, al existir tal llamada laguna técnica, para determinar cuál
conducta se tiene que seguir en el caso que nos planteamos, deberá tenerse presente que hay
que aplicar la regla que se debería haber dictado si se hubiera seguido la opinión doctrinaria de
mayor recibo.

17
LAS REGLAS POSITIVAS URUGUAYAS QUE REGULAN LA INTEGRACIÓN NORMATIVA
PROCESAL

Individualización de dichas normas.

Originariamente la regla sobre integración del Derecho Procesal era la del artículo 16 del
Código Civil, pues se entendía que ella se aplicaba a todo el Derecho positivo (salvo el Penal).
Posteriormente la ley 15.750 y el Articulo 15 del C.G.P. consagraron un nuevo régimen general
para la integración del Derecho Procesal; pudiendo adelantarse que en tanto en los tres
artículos se nos indica que existen "vacíos", en el tercero de ellos además se señala cuándo es
que para nuestro Derecho Procesal tales vacíos se presentan y cómo es que funciona el
mecanismo de integración. A estas disposiciones vigentes tiene que añadirse el art. 332 de la
Constitución.

Diversos procedimientos de integración. Relaciones entre los mismos.

Para la integración de lagunas técnicas resultantes de disposiciones constitucionales, en virtud

de lo que dispone el arto 332 de la Constitución serán procedimientos de integrados admisibles
todos los mencionados precedentemente al estudiar las llamadas lagunas técnicas en general:
el procedimiento de creación de normas a través de la extensión de las reglas contenidas en
normas análogas, o a través de la aplicación de los principios generales del Derecho, o por
medio de la aplicación de las conclusiones de la doctrina más recibida sobre cómo debería ser
la norma en cuestión. E igual solución se impone, merced a lo que establece el artículo 15 del
C.G.P. para la integración en supuestos de lagunas técnicas y (en este rango jerárquico)
también para la integración en supuestos de lagunas lógicas resultantes de normas de
jerarquía legal o inferior.

La diferencia consiste en que en tanto para el artículo 16 del Código Civil existe un orden de
prelación para la generación de normas por integración, orden de prelación que excluye el
recurso a los principios generales del Derecho y a las doctrinas más recibidas cuando la norma
ya surge de la extensión de la solución prevista en una disposición que regula materia análoga,
en cambio, para el artículo 15 del C.G.P. la norma resultante de la integración será, de entre las
que pueda proponer cualquiera de los tres mecanismos señalados (si fueran diferentes, lo cual
es naturalmente improbable pero no imposible), la que mejor consulte la equidad (a ella refiere
la expresión "atendidas las circunstancias del caso"), sin que exista nunca una previa prelación
de la norma resultante de un mecanismo sobre las que pudieran resultar de los otros.

APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL.-

1. APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO.

2. APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL ESPACIO.

3. INTELECCIÓN DE LA NORMA.

VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO

CONCEPTO

Este tema tiene relación con tres diferentes problemas que el tiempo plantea a quien investiga
que normas se aplican para regular un supuesto de hecho procesal concreto y, en definitiva,
que Derecho Procesal concreto se aplica para regular el supuesto considerado. El primero de
esos problemas refiere a los momentos desde el cual y hasta el cual las normas existen, el
segundo problema refiere a los momentos desde el cual y hasta el cual esas normas que
existen están vigentes y, finalmente, el tercer problema refiere a cuáles son los supuestos que,
desde el punto de vista temporal, se encuentran abarcados por esas normas que existen y
están vigentes. Los dos primeros problemas están incluidos en la temática propia de las
fuentes del Derecho.

18
En efecto, el primer problema consiste en la determinación del momento en que adquieren
efectiva existencia las normas que se están creando por cada uno de esos procedimientos que
denominamos fuentes formales y, también, en la determinación del momento hasta el cual ellas
existen. Por otro lado, toda las normas existen hasta que son derogadas (expresamente o aun
tácitamente, en el segundo caso por oposición a las posteriores de igual o mayor jerarquía). A
la luz de ello y si se analiza el problema y como fácilmente se advierte, el estudio de cuáles son
esos momentos desde el que y hasta el cual existen las normas se encuentra incluido en el
estudio de las correspondientes fuentes.

En cuanto al segundo problema, estrechamente vinculado al anterior pero intrínsecamente

diferente, consiste en la determinación de los momentos desde el cual y hasta el cual esas
normas (que ya existen) tienen vigencia. Por otro lado, el momento hasta el cual las normas
están vigentes coincidirá con el momento hasta el cual las mismas existan, salvo que
expresamente se dispusiera una vigencia menor y entonces, según también se advierte, el
análisis de cuáles son los momentos desde el cual y hasta el cual están vigentes las normas
que existen se encuentra (por su naturaleza) igualmente incluido en el estudio de las
correspondientes fuentes.

Corresponde, en cambio, estudiar ahora el tercer problema enunciado; problema que es

totalmente distinto de los dos anteriores y que refiere a que supuestos, desde el punto de vista
temporal, se encuentran comprendidos en las normas jurídicas. Adviértase que cada norma
jurídica debería describir exactamente los supuestos de hecho que regula (también desde el
punto de vista temporal), por lo que en principio no sería necesario regular en forma general
cuales son, desde el punto de vista temporal, los supuestos comprendidos en las normas
procesales concretas.

Sin embargo, al describir los supuestos de hecho que ellas regulan las normas jurídicas no
suelen precisar tales supuestos desde el punto de vista. En los distintos Derechos positivos -en
la mayoría, incluido el nuestro suelen establecerse normas generales que, para en caso de que
las normas concretas no lo precisen, determinan a que supuestos de hecho - desde este punto
de vista temporal - se aplican esas mismas normas concretas. De allí que, por su estrecha
vinculación a la interpretación de las normas, sea oportuno analizar ahora las reglas generales
que, en relación a este tercer problema que estamos considerando, puedan existir al respecto
en nuestro Derecho Procesal.

LAS NORMAS GENERALES QUE ESTABLECEN, TEMPORALMENTE, LOS SUPUESTOS

QUE ESTÁN COMPRENDIDOS EN LAS NORMAS PROCESALES URUGUAYAS.

Individualización de dichas normas.

En nuestro Derecho Positivo, existen normas que regulan, con carácter general, la
problemática que nos ocupa. En primer término y sin perjuicio de algunas normas
constitucionales de las que podrían surgir normas implícitas y de otras normas que podrían
resultar de mecanismos de integración a través de los principios generales, el art. 7 del Código
Civil se ocupa expresamente del tema. A esta disposición legal deben añadirse otra
específicamente procesal: el arto 12 del C.G.P.

Artículo 7 Código Civil. Las leyes no tienen efecto retroactivo

Artículo 12 CGP: Aplicación de la norma procesal en el tiempo.-

Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan, incluso, a los procesos en
trámite.

No obstante, no regirán para los recursos interpuestos, ni para los trámites, diligencias o plazos
que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor,
los cuales se regirán por la norma precedente.

Así mismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará en el mismo hasta su
terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia.

Análisis de las reglas correspondientes.

19
Comenzando con el Código Civil, debe señalarse que su art. 7 establece, en relación a las
leyes, que las mismas no comprenden a supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a su
vigencia (no son "retroactivas"), salvo que la misma ley dispusiera que también se aplican a
ellos.

En conclusión, según el citado arto 7 del Código Civil, si las normas nada dicen no
comprenderán los supuestos de hecho acaecidos con anterioridad (es decir, que no se aplican
retroactivamente) y comprenderán todos los supuestos de hecho acaecidos con posterioridad
(es decir, se aplican inmediatamente).

Si pasamos ahora a considerar la norma específicamente procesal, en primer término, que ella
no establece directamente la no retroactividad. En efecto, el art. 12 del C.G.P. refiere a ello. No
obstante, la no retroactividad podría deducirse en cierta forma de la misma norma y, en todo
caso rige al respecto el citado art. 7 del Código Civil, de donde puede siempre concluirse -
salvo que en ella se disponga algo distinto - que la norma procesal no es retroactiva (no
comprende supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a su vigencia: en términos
generales, no se aplican a procesos terminados o a etapas procesales precluídas y, por tanto,
estos no deben tramitarse nuevamente).

En cuanto a los supuestos de hecho acaecidos con posterioridad a la vigencia, allí si

encontramos que el artículo 12 del C.G.P. consagra expresamente la mal llamada "vigencia
inmediata": salvo que dijeran algo distinto, desde el punto de vista temporal todos los
supuestos de hecho (procesales) posteriores a su entrada en vigencia, están comprendidos en
las normas procesales (esto es, las normas procesales son de aplicación inmediata). Ahora,
aunque la no retroactividad antes analizada no reconoce excepciones, en este articulo 12 del
C.G.P. (que, como señalamos, no refiere expresamente a tal no retroactividad) se establecen
en cambio, aunque sólo aparentemente, algunas excepciones en relación a la vigencia
inmediata.

En efecto, como la aplicación estricta de esta regla de que quedan comprendidos todos los
supuestos ocurridos a partir de la urgencia de la nueva ley puede generar ciertos problemas,
fundamentalmente cuando el supuesto de hecho que regula la nueva norma ya comenzó a
ocurrir antes de su vigencia pero no terminó aún de ocurrir cuando entró en vigencia esa nueva
norma, el mismo artículo 12 añade que la nueva norma no tendrá "aplicación inmediata" (esto
es, que no comprende algunos supuestos y que ellos se regularán por la solución que tenía la
norma anterior, que la nueva norma hace suya para estos específicos casos).

Esta solución tendrá lugar cuando se trate:

a) de casos en que se regulen recursos y ellos ya hayan sido interpuestos a la fecha de entrada
en vigencia de la nueva norma;

b) de casos en que los trámites, diligencias o plazos hubieren empezado a correr o tenido
principio de ejecución a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma (por ejemplo, una
diligencia preparatoria se modifica en su tramitación cuando ya se ha comenzado a tramitar, un
plazo para contestar la demanda se modifica en su extensión cuando ya ha comenzado a
correr, etc.); y

c) de casos en que se modifiquen las reglas que establecen la competencia (técnicamente la

legitimación procesal para realizar los actos propios del tribunal) de los órganos jurisdiccionales
del Estado y esos órganos estén interviniendo en actuaciones procesales al tiempo de la
vigencia de la nueva ley.

Con esta última regla se está respetando plenamente la prohibición de los "juicios en comisión"
establecida por el art. 19 de la Constitución. Todos estos supuestos, aun cuando estarían
comprendidos en la nueva norma si se aplicara la regla general de la vigencia inmediata,
quedan excluidos; por tanto no se regirán por la solución que establece la nueva ley sino por la
establecida en la ley anterior.

Para cardinal, el tema de la aplicación de las normas procesales en el tiempo, se da con el

principio de aplicación inmediata o también principio de instrumentalidad en el cual hay 3
sistemas:

20
 A. CUANDO EL PROCESO TERMINÓ: la solución del código es que lo actuado es válido.
(Principio de No Retroactividad).-

B. CUANDO EL PROCESO NO EMPEZÓ: la solución del código es la no ultra actividad

del principio.

C. CUANDO LA MODIFICACION DE LA NORMA SE DA MEDIANTE PROCESO

PENDIENTE: la solución del código se encuentra en el inciso 1 del artículo 12 del CGP
y establece la no retroactividad más la no ultra actividad.

a. Excepción 1: inciso tercero del artículo: “Perpetuatio Iurisdictionis”: el juez

siempre debe de fallar (Así mismo, el tribunal que esté conociendo en un
asunto continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma
modifique las reglas de competencia).

b. Excepción 2: inciso segundo del artículo: en el caso de los actos, plazos, etc.
Si ya empezaron a correr se aplica la norma anterior.

Cuando una norma elimina un beneficio del sujeto cuando empezó el proceso (por ejemplo: le
quita el recurso de casación), si bien a los efectos de la ley pierde el derecho, surge la “Teoría
de los Derechos Adquiridos” y “El Debido Proceso Legal”.

VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL EN EL ESPACIO

CONCEPTO

Si bien cada norma jurídica describe exactamente los supuestos de hecho que regula, por lo
que, en principio tampoco deberían existir reglas generales sobre que supuestos están
comprendidos en las normas procesales desde el punto de vista territorial, desde que esto
último realmente no ocurre así, la existencia de estas normas generales encuentra plena
justificación.

Adviértase las dificultades que si no existieren dichas reglas tendríamos que enfrentar para, por
ejemplo, saber si una sentencia extranjera de divorcio debe ser admitida en Uruguay,
permitiendo a uno de los cónyuges casarse nuevamente.

Regla general sobre qué supuestos están territorialmente comprendidos en las normas
procesales uruguayas: la regla (general) que dice que las normas procesales uruguayas
regulan solamente los procesos vinculados al territorio de Uruguay y bien, dada su estrecha
vinculación a la interpretación de las disposiciones procesales, es igualmente oportuno analizar
ahora las reglas generales que, en relación a este problema, puedan existir al respecto en
nuestro Derecho Procesal.

LAS NORMAS GENERALES QUE ESTABLECEN, TERRITORIALMENTE, LOS

SUPUESTOS QUE ESTÁN COMPRENDIDOS EN LAS NORMAS PROCESALES
URUGUAYAS.

Individualización de dichas normas.

Las normas generales que establecen qué supuestos están comprendidos –desde el punto de
vista territorial- en los supuestos de hecho que cada norma procesal concreta describe,
normalmente corresponden al Derecho Internacional Privado. Pues bien, debe apuntarse que
ellas pueden dividirse en internacionales y nacionales. Las primeras son fruto de convenciones
bilaterales o multilaterales; las segundas son creadas exclusivamente por cada Estado y rigen
cuando no existen las anteriores.

En el Derecho positivo uruguayo existen muchas normas de origen convencional que

consagran esta clase de reglas generales a las que nos referimos (Tratados de Montevideo de
1889 y 1939-40, Convenciones que integran el conjunto de las C.I.D.I.P., etc.) y, también,
algunas normas internas que regulan la materia para los casos en que no corresponde aplicar

21
aquellos tratados (normas que se encuentran en el "Apéndice" del Código Civil y en los arts.
13, 525.1, 525.2, 527.3, 530.2 Y 539.1 del C.G.P.).

Artículo 13 CGP: Aplicación de la norma procesal en el espacio.-

Este Código regirá en todo el territorio nacional sin perjuicio de lo dispuesto por las
convenciones internacionales suscriptas y ratificadas por el Estado.

Análisis de las reglas correspondientes.

Tanto los tratados internacionales como las normas internas que regulan la materia suelen
considerar por separado dos aspectos del problema que, estrictamente, no requerirían sin
embargo tal clase de tratamiento. El primero de estos aspectos se suele denominar "la
determinación de la competencia internacional", y a él refieren las normas que establecen en
qué Estado debe tramitarse un proceso que interesa a más de un Estado (por ejemplo, porque
una parte se domicilia en un país y la otra en otro país). El segundo de estos aspectos se suele
identificar como el correspondiente a "la ley que regula el proceso", y a él refieren también
normas convencionales e internas, estableciendo cual Derecho Procesal es el que regulará el
proceso que debe tramitarse en uno de los dos Estados.

Ambos aspectos forman parte de un sólo problema –el problema de que Derecho Procesal va a
regir un proceso que interesa a más de un Estado- por más que la solución del mismo se suela
adoptar a través de dos pasos sucesivos (primero determinar en qué país se tramitará el
proceso y luego determinar que normas van a regular esa tramitación).

Y entonces, si analizamos las normas del Derecho Internacional Privado de origen

convencional que forman parte del Derecho positivo uruguayo, encontramos que diversos
tratados (particularmente los de Montevideo de 1889 Y de 1939-40) establecen reglas acerca
del Estado en el cual deben tramitarse estos procesos que interesan a más de uno de esos
Estados que han ratificado tales tratados. En cuanto al segundo aspecto considerado, los arts.
2402 Del Código Civil, y 13 del C.G.P. establecen una solución coincidente: el proceso se rige
por las normas del país donde se tramita.

En definitiva, podría concluirse afirmando sobre este segundo aspecto:

a) que en principio los supuestos de hecho a los que refieren las normas procesales uruguayas
comprenden a todas las actividades procesales que se deben desarrollar en el Uruguay según
los tratados vigentes y las normas internas del Derecho Internacional Privado uruguayo;

b) subsidiariamente, que según el arto 2401 del Código Civil-aunque excepcionalmente- estos
supuestos de hecho no comprenden algunas actividades procesales que, según esas mismas
normas, se deben desarrollar en este territorio y, por último,

c) que -también excepcionalmente- las normas procesales uruguayas comprenden algunas

actividades procesales que, según esos mismos tratados o el arto 2401 del Código Civil, se
deben desarrollar fuera del Uruguay.

Para Cardinal, la Ley en el Espacio rige de la siguiente manera:

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: si existe norma internacional, rige la misma. Si no

existe, rige el CGP.

Principio de Territorialidad: los procesos ante los tribunales nacionales se rige por la ley
nacional procesal.

Excepción al principio general: la competencia internacional es improrrogable.

Excepción 2: Arts. 524 y 525 y siguientes en materia de pruebas.

LIBRO II - DESARROLLO DE LOS PROCESOS: TITULO X - NORMAS PROCESALES

INTERNACIONALES: CAPITULO I - PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 524. Normas aplicables.-

22
En defecto de tratado o convención, los tribunales de la República deberán dar cumplimiento a
las normas contenidas en el presente Título.

Artículo 525: Regulación procesal.-

525.1 Los procesos y sus incidentes, cualquiera sea su naturaleza, se sujetarán a las leyes
procesales de la República.

525.2 Las pruebas se admitirán y valorarán según la ley a que esté sujeta la relación jurídica
objeto del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que estén prohibidas por la legislación
nacional.

525.3 Los tribunales deberán aplicar de oficio el derecho extranjero e interpretarlo tal como lo
harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenezca la norma respectiva.

Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes podrán acreditar la existencia, vigencia y
contenido de la ley extranjera.

525.4 Todos los recursos previstos por la ley nacional serán admitidos en los casos en que
proceda la aplicación del derecho extranjero.

525.5 Los tribunales sólo podrán declarar inaplicables los preceptos de la ley extranjera,
cuando éstos contraríen manifiestamente los principios esenciales del orden público
internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica.

Según Cardinal, en cuanto al artículo 525 del CGP, la valoración y admisibilidad de la prueba
procesal será dada por la ley procesal extranjera pero si el medio de prueba extranjero es
prohibitivo por la ley nacional, el mismo no será admitido.

En cuanto al inciso 3, el derecho extranjero deberá aplicarse de la misma manera en que se

aplica en el país de origen.

Posibilidad de probar el derecho extranjero: el derecho nacional NO se prueba porque se

presume conocido pero como el derecho extranjero no se conoce se puede pedir información a
estado exterior. En cuanto al inciso 4 y 5, es de orden público, y el juez en el 5 no lo aplica.

TEMA III: LOS PRINCIPIOS PROCESALES:

Un principio general es una regla general seguida por numerosas disposiciones que establecen
reglas concretas. Así, la escrituralidad para la realización de los actos procesales será tal
principio general de determinado Derecho Procesal si la gran mayoría de las disposiciones que
regulan como deben realizarse los actos procesales concretos (demanda, contestación,
proposición de prueba, alegatos, dictado de sentencia, recursos, etc.) indica que ellos deben
efectuarse a través de la presentación de escritos. Estos principios generales del proceso son,
según se advierte, verdaderas definiciones de política procesal. Finalmente, como vimos al
estudiar la interpretación del Derecho Procesal, en ciertas circunstancias los principios
generales sirven para optar entre una u otra interpretación. En consecuencia, solamente el
conocimiento de cuáles son estos principios permitirá, en tales supuestos, llegar a la
interpretación más correcta.

2 tipos de principios:

a. Principios Constitucionales.-

b. Principios Legales (CGP).-

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ESPECIALES DE DERECHO PROCESAL

Los mismos son:

1. Principio de Debido Proceso Legal.

2. Principio de Legalidad.
3. Principio de Igualdad.

23
 4. Principio del Juez Natural.
5. Principio de “Nemu Juridictio Sine Actio”.
6. Principio de la Debida Fundamentación de la Sentencia.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

CONCEPTO: no está definido en forma sistemática; se encuentra en las siguientes

disposiciones:

Art. 12 Constitución: “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia
legal”.

Art. 7 Declaración Universal de Derechos Humanos - Art. 10: “Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”

Art. 24 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
Art. 8.1 “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”. Art. 8.2. “…Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas…” (Enumera las garantías del debido proceso).

Art. 14 núm. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. 14. Núm.
3.

La característica principal radica en la intervención de un tercero imparcial que está llamado a

tutelar a determinado sujeto de derecho que solicite la tutela del estado para excluir cualquier
tipo de insatisfacción jurídica.

COUTURE: es la “Garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la

posibilidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su conducta con razonables
oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos.”

Nadie puede ser privado de las garantías esenciales que la Constitución establece, ni por un
trámite administrativo cualquiera que prive del derecho a defenderse y a disponer de la garantía
que constituye el poder judicial para todos los ciudadanos. Se necesita no ya un procedimiento
sino un PROCESO. El proceso no es un fin sino un medio para alcanzar la JUSTICIA. Privar de
las garantías equivale a privar del derecho.

Compete a la ley ordenar las formas de los procesos (principio de legalidad), pero de modo tal
que asegure a las partes “his Day in Court”.

“HIS DAY IN COURT”:

Couture:
 Poder pedir
 Poder dar motivo de lo pedido
 Poder convencer de la verdad del motivo
1. Que el demandado haya tenido DEBIDA NOTICIA de la promoción de los
procedimientos (NOTICE) (citación y emplazamiento)
2. Razonable OPORTUNIDAD DE COMPARECER Y EXPONER SUS DERECHOS
3. Razonable OPORTUNIDAD DE APORTAR PRUEBA EN SU FAVOR
4. Que el TRIBUNAL esté constituido de manera que de razonable seguridad de
HONESTIDAD E IMPARCIALIDAD

24
 5. Que sea un tribunal de JURISDICCION ADECUADA

DERECHO DE DEFENSA: Centra la atención en el DEMANDADO: que pueda tener una

debida defensa con todas las garantías y oportunidades.

Art. 11.1. CGP: “ Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un
problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos
procesales concernientes a la defensa de una u otra posición procesal y el tribunal requerido
tiene el deber de proveer sobre sus peticiones”. 11.4 “Todo sujeto de derecho tendrá acceso a
un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones.”

Por tanto, según Cardinal, tiene tres ingredientes desde el punto de vista del que es oído:

1. Derecho a Invocar: todos los hechos y explicar por qué pide lo que pide. (Derecho a
Alegar).-

2. Derecho a Probar: es la actividad para probar que los hechos invocados son ciertos.

3. Derecho a Impugnar: una vez invocado y pedido algo resuelto por el tribunal, sea lo
resuelto, revisado.

Estos tres “ingredientes” pueden estar limitados en razones de interés general.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Art. 18 Constitución: “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios” (≠libre
desenvolvimiento, discrecional)

El proceso está regulado por la ley y sólo por la ley. Se desarrolla y extingue en forma
ordenada, según un orden fijo y predeterminado por la ley procesal.

El proceso como conjunto de actos está sometido a ciertas formalidades. Los actos deben
realizarse conforme a ciertas condiciones de tiempo y lugar.

Art. 23 Constitución: “Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña
agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder
que en ella se establezca.”

PRINCIPIO DE IGUALDAD

Art. 8 Constitución: “Todas las personas son iguales ante la Ley, no reconociéndose otra
distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes” (origen: 1830; redacción actual desde
1934). IGUALDAD ANTE LA LEY

Art. 7 Declaración Universal de Derechos Humanos “Todos son iguales ante la ley, y tienen sin
distinción, derecho a igual protección de la ley…”

Art. 24 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
“Todas las personas son iguales ante la ley...

Art. 14 núm. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia…”.

Art. 4 CGP “El tribunal deberá mantener la IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO”.

193.2 inc. 3 “… PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO…” “asegurar

el respeto de dicha IGUALDAD Y DEL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO….”

373.2 “… las partes ACTUARÁN EN PLANO DE IGUALDAD…”

IGUALDAD ANTE LA LEY

Principio de igualdad procesal es una derivación o aplicación del principio constitucional de

igualdad ante la ley.

25
Según Cardinal, es una especie de desarrollo del debido proceso. Regulado en el artículo 8 de
la constitución, tiene su desarrollo en la estructura del proceso en una forma de igualación de lo
desigual.

PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL

El principio del “juez natural “constituye una garantía fundamental del derecho a un juicio justo.
Este principio significa que nadie puede ser juzgado si no es por un tribunal o juez ordinario,
preestablecido y competente. Como corolario de este principio, están prohibidos los tribunales
de emergencia, ad hoc, “extraordinarios”, ex post facto y especiales. Sin embargo, esta
prohibición no debe confundirse con la cuestión de las jurisdicciones especializadas.

Aunque el principio del “juez natural“ se basa en el principio dual de la igualdad ante la ley y los
tribunales, que significa que las leyes no deben ser discriminatorias ni deben ser aplicadas por
los jueces de un modo discriminatorio, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que “el
derecho a la igualdad ante la ley y a igual protección de la ley sin ninguna discriminación no
hace que todas las diferencias de trato sean discriminatorias”.17 Sin embargo, como el Comité
ha dicho insistentemente, la diferencia de trato solamente es aceptable si se basa en criterios
razonables y objetivos.

El derecho a ser juzgado por un juez natural o regular y pre-constituido está expresamente
consagrado en el Artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 14.1 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Tal garantía implica que, el órgano judicial ha de preexistir al acto punible, ha de tener un
carácter permanente, dependiente del Poder Judicial, y creado mediante ley, con competencia
exclusiva, indelegable y universal para juzgar el hecho en cuestión.

Supone también, una implícita prohibición de crear organismos ad-hoc o post-facto; tribunales o
comisiones especiales para juzgar los actos punibles, sin atender a la naturaleza del acto ni al
tipo de persona que lo cometa. El juez natural ha de tener un carácter previo y permanente.

Este principio funciona como un instrumento necesario de la imparcialidad y como una garantía
frente a la posible arbitrariedad de la actuación de los poderes del Estado en perjuicio de los
ciudadanos.

Convención Americana de Derechos Humanos: Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación
de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil.

La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal.

Cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

26
Es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derecho en cuya virtud, deben
ser juzgados por un órgano creado conforme a lo prescrito por la Ley Orgánica correspondiente
dentro del ámbito de la jurisdicción ordinaria, respetando los principios constitucionales de
igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión a la ley; constituyéndose además, con
arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidos.

En virtud a esta garantía procesal, se determina que el juez y el procedimiento deben preexistir
al delito y al proceso, no siendo permitidos los Tribunales post-facto así como los juzgamientos
por comisión o por delegación, pues su existencia permite inferir que en ciertos casos no
actuarán con independencia, ecuanimidad y la imparcialidad que exige el cargo, pudiendo por
tales circunstancias asumirse una actitud prejuiciada en torno al caso concreto.

Artículo 19 Constitución.- Quedan prohibidos los juicios por comisión.

Principio de la responsabilidad de los magistrados Arts. 10 y 23:

Artículo 10 Constitución.- Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el
orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.

Artículo 23 Constitución.- Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña
agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder
que en ella se establezca.

PRINCIPIO DE NEMO JURIDICTIO SINE ACTIO (NO HAY JURISDICCION SIN ACCION)

La regla general es que no se tiene jurisdicción sin acción; esto es, que la justicia no se mueve
si no hay quien la solicite. Solo por excepción del juez puede proceder de oficio, sin ser
requerido, como ocurre en algunos casos. No hay tutela jurisdiccional sin alguien que pida esa
tutela, ejemplo: proceso de incapacidad.

PRINCIPIO DE LA DEBIDA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA

No está establecido expresamente en la constitución pero si se hace mención en los artículos

12 y 18:

Artículo 12 Constitución.- Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y
sentencia legal.

Artículo 18 Constitución.- Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios.

Decisión necesariamente fundada.

SOBRE EL DERECHO A UNA SENTENCIA JUSTA. El debido proceso reclama que su

conclusión por sentencia respete al menos ciertos principios constitucionales vinculados a una
verdadera administración de justicia; entre los que se encuentra que exista una correlación
entre acusación, prueba y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los
hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una dimensión importante del principio de
congruencia es, además, el de la circunstanciada motivación de la sentencia, señalando y
justificando especialmente los medios de convicción en que se sustenta y los que desecha.

PRINCIPIOS LEGALES ESPECIALES DE DERECHO PROCESAL

Establecidos principalmente en el CGP, los mismos son:

1. Principio Dispositivo.
2. Principio de Preclusión.
3. Principio de Eventualidad.
4. Principio de Dirección del Proceso.
5. Principio de Economía y Celeridad Procesal.
6. Principio de Concentración.
7. Principio de Bilateralidad y Contradicción.
8. Principio de Publicidad.

27
 9. Principio de Inmediación.
10. Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal.

PRINCIPIO DISPOSITIVO

Artículo 1 CGP: Iniciativa en el proceso.-

La iniciación del proceso incumbe a los interesados.

Las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos indisponibles y
podrán terminarlo en forma unilateral o bilateral de acuerdo con lo regulado por este Código.

Según Tarigo, puede definirse como aquel en virtud del cual las partes poseen dominio
completo tanto sobre su derecho subjetivo sustancial como sobre su derecho a la iniciación,
desenvolvimiento y culminación del proceso. Es este un principio esencialmente liberal,
respetuoso de la libertad individual de las partes para iniciar o no el proceso, para perseguirlo
hasta la obtención de la sentencia definitiva, por el contrario, para desistir de él, para transarlo,
etc.

Es un acto de disposición en el cual no existe proceso si no hay interesado que venga a

plantear una petición. Tutela del estado frente a su insatisfacción.

Según Cardinal, en el principio dispositivo, no hay jurisdicción sin acción, lo que se corresponde
con el principio del juez natural que se difiere del principio de legalidad en cuanto a que el
artículo 1 del CGP hace referencia al objeto del proceso. El sujeto puede disponer sobre el
derecho sustancial pero no puede disponer sobre el orden de los tribunales que regula el
principio de legalidad.

La aplicabilidad de este principio dispositivo hace referencia a un triple orden de circunstancias

atinentes al proceso:

 Iniciativa en la Instauración del Proceso: a los interesados.

 Disponibilidad de las Partes sobre el Proceso: disponibilidad de derechos salvo materia

indisponible.

 Conocimiento de los hechos por el Juez: los hechos objeto del proceso solo puede ser
aportado por las partes.

PRINCIPIO DE PRECLUSION

Según Cardinal, se encuentra vinculado al principio de legalidad establecido en la constitución.

En el orden, formalidad y sucesión de actos del proceso hay determinado tiempo y espacio
para cumplir dichos actos. El no cumplimiento de un acto dentro del periodo o sector espacio –
temporal, impide que se desarrolle en el futuro. Está asociado a la caducidad.

Preclusión:

 Por el plazo. (Por el transcurso del tiempo).

 Por consumación: verificación del acto antes del plazo.
 Por la realización del acto incompatible con el acto previsto para el acto. (Ejemplo: 30
días para responder la demanda. Respondo al tercer día. No puedo agregar datos
después a la contestación aunque tenga 27 días más).

Tarigo define este principio como aquel que impone que los actos procesales sean cumplidos
en cada etapa procesal correspondiente, sin que pueda volverse atrás para realizar lo que se
omitió cumplir a su debido tiempo. En aplicación de este principio es que nos enfrentaremos,
según los casos, a situaciones de perdida, extinción o de consumación de una determinada
facultad procesal.

Artículo 18 Constitución.- Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios.

28
Artículo 92 CGP: Carácter de los plazos.-

Salvo disposición en contrario, los plazos señalados a las partes para realizar los actos
procesales son perentorios e improrrogables.

Pero las partes, expresamente y de común acuerdo, podrán suspender el curso de los plazos
de modo previo o durante su desarrollo, por el tiempo que estimen conveniente.

Vencido el plazo, el secretario o actuario dará cuenta inmediata y el tribunal, sin necesidad de
petición alguna, dictará la resolución que corresponda al estado del proceso.

PRINCIPIO DE UBICUIDAD: En el no hay preclusión y se da en la jurisdicción voluntaria.

Según Abal, el principio de preclusión establece que cuando un acto procesal debió realizarse
en determinado momento y ello no tuvo lugar, ya no será posible hacerlo luego. Su contrario, el
principio de no preclusión, admite que aquel acto pueda realizarse incluso luego del momento
originariamente previsto.

PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD

Según Tarigo, es el que ordena aportar de una sola vez todos los medios de ataque o defensa
que posea una de las partes en caso de que eventualmente, de ahí su nombre, alguno de ellos
resulte desestimado. Este principio lo aplica estrictamente el articulo 132 CGP. Vinculado
estrechamente con el principio de preclusión, dado que, como el principio de legalidad supone
la preordenación legal del proceso, las normas que lo regulan son indisponibles para las partes,
salvo excepción expresa. Como esa ordenación legal subdivide el proceso en etapas, la
culminación de cada una de ella implica la preclusión de la posibilidad de realizar el acto
procesal correspondiente, y si esa posibilidad abarcaba más de un acto procesal, la extinción
de aquel que no se cumplió efectivamente dentro de tal etapa.

Cardinal afirma que está vinculado con la preclusión por consumación y afirma que al tomar
más de una actitud procesal debo tomarlas todas juntas porque tengo un solo plazo.

Artículo 132 CGP: Actitudes del demandado.-

El demandado puede, eventualmente, limitarse a comparecer, allanarse a la pretensión,

plantear excepciones previas, asumir actitud de expectativa, contestar contradiciendo, deducir
reconvención o provocar la intervención de terceros.

Si adoptara más de una de estas actitudes, deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo
acto.

PRINCIPIO DE DIRECCION DEL PROCESO

Siguiendo a Tarigo, el principio de dirección del proceso, está establecido en el artículo 2 y

24.11 del CGP.

Artículo 2 CGP: Dirección del proceso.-

La dirección del proceso está confiada al tribunal, el que la ejercerá de acuerdo con las
disposiciones de este Código.

Artículo 24 CGP: Facultades del tribunal.-

El tribunal está facultado:

11) Para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que corresponda a quienes obstaculicen
indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la
justicia.

Con respecto a este principio, el juez deja de ser un espectador para pasar a ser el director del
proceso. Naturalmente ese poder de dirección es un poder reglado y no libre, ya que el juez
deberá ejercerlo en cada caso, de conformidad con las disposiciones expresamente
establecidas en el propio CGP. El juez da las órdenes del proceso siguiendo el principio de
legalidad.

29
De este principio se desprende el Principio de Ordenación Procesal:

Artículo 6 CGP: Ordenación del proceso.-

El tribunal deberá tomar, a petición de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que
resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u
omisión contrarias al orden o a los principios del proceso.

En este caso el tribunal tiene potestad disciplinaria sobre las partes.

Del principio de dirección del proceso también se desprende el Principio de Impulso

Procesal:

Artículo 3 CGP: Impulso procesal.-

Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su

paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible.

En este caso compete al tribunal adoptar las medidas consiguientes para que el proceso se
desenvuelva rápidamente y para evitar su paralización.

PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL Y DE CELERIDAD PROCESAL

Artículo 3 CGP: Impulso procesal.-

Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su

paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible.

Artículo 9 CGP: Pronta y eficiente administración de justicia.-

El tribunal y bajo su dirección, los auxiliares de la Jurisdicción, tomarán las medidas necesarias
para lograr la más pronta y eficiente administración de la justicia, así como la mayor economía
en la realización del proceso.

Según Cardinal, la economía procesal responde a la optimización de tiempo y recursos para

lograr la mayor eficacia posible y se encuentra vinculado con el principio de concentración
procesal. Y en cuanto a la Celeridad, este supone la economía procesal, relativa al tiempo de
realización de los actos más rápidos.

Según Abal el "principio de economía procesal" establece que la actividad procesal debe
realizarse en la forma que genere la mayor economía de tiempo y de costos (a veces se
menciona también la economía de esfuerzos, pero es realmente difícil fundar una conclusión
conforme a la cual ella no está comprendida en las dos anteriores). A tal principio se opone el
"principio de la desatención de la economía procesal"; de acuerdo al cual no sería necesario, al
determinar la forma en que se debe realizar la actividad procesal, el buscar aquella que
implique una mayor economía de tiempo y de costo.

PRINCIPIO DE CONCENTRACION

Siguiendo a Cardinal, dicho principio supone el concentrar la mayor cantidad de actividad en un

acto. Evitar la dispersión de actos tratando de unificar todas las manifestaciones de voluntad en
una gran actividad. Se encuentra vinculado al principio de eventualidad y la economía procesal.

Artículo 10 CGP: Concentración procesal.-

Los actos procesales deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos, cuando
se faculta para ello por la ley o por acuerdo de partes, y de concentrar en un mismo acto todas
las diligencias que sea menester realizar.

PRINCIPIOS DE BILATERALIDAD Y DE CONTRADICCION.

30
El principio de Bilateralidad supone el desarrollo del principio de igualdad y evita que el sujeto
caiga en indefensión. Bilateralidad en demanda – contestación.

Según Tarigo, el principio de bilateralidad genera a su turno, un método que es el

contradictorio, esto es, el método por el cual ante cada oportunidad procesal que la ley confiere
a una de las partes, otorga una similar a su contraparte. Este principio y su método tienen su
máxima expresión en el proceso ordinario de conocimiento. Otra necesaria consecuencia del
principio de igualdad, ya comprendida en la anterior pero que se suele destacar por su
trascendencia, es la vigencia de la regla general de la contradicción; según la cual ante toda
alegación de una parte, antes de adoptar una decisión se debe escuchar la opinión de la otra
(según COUTURE, este principio que estudiamos se resume, precisamente, en el precepto
"audiatur altera pars": óigase a la otra parte).

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Artículo 7 CGP: Publicidad del proceso.-

Todo proceso será de conocimiento público, salvo que expresamente la ley disponga lo
contrario o el tribunal así lo decida por razones de seguridad, de moral o en protección de la
personalidad de alguna de las partes.

No serán de conocimiento público los procesos en que se traten las situaciones previstas en
los artículos 148, 187 y 285 del Código Civil y en el artículo 1º de la Ley Nº 10.674, de 20 de
noviembre de 1945, modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 12.486, de 26 de diciembre de
1957, y por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 14.759, de 5 de enero de 1978. No obstante, el
tribunal podrá decidir la publicidad del proceso siempre que las partes consintieren en ello.

a) De acuerdo al "principio de publicidad" todas las actuaciones procesales deben ser públicas.
Su opuesto, el "principio de secreto" (o "reserva"), establece que la actividad procesal debe ser
secreta (o, también se dice así, reservada).

b) Asimismo, cuando rige el principio de publicidad, tal publicidad se denomina "interna" si ella
admite el conocimiento de las diversas actuaciones procesales solamente por las partes y
gestores. Se la denomina en cambio publicidad "externa" cuando comprende ese conocimiento
por todas las personas. De allí que cuando rige su opuesto, el principio del secreto o reserva,
tal secreto pueda también ser solamente "externo" (reserva externa), si no comprende a las
partes y gestores (los cuales pueden conocer las actuaciones procesales), o "interno" o "total"
(reserva total), si abarca también a estos (y ni siquiera ellos pueden acceder al conocimiento de
los actos a través de los cuales se está desenvolviendo el proceso; salvo naturalmente aquellos
en los que ellos mismos intervienen).

c) Pero debe además considerarse que la publicidad, ya sea interna o externa, puede ser
"inmediata" o "diferida". Cuando la publicidad es inmediata el acceso al conocimiento de la
actividad procesal se produce, como expresa el calificativo, en forma inmediata: se conocen las
actuaciones procesales a medida que ocurren; en otras palabras, se tiene la posibilidad de
conocer el acto en el momento que se realiza o en forma inmediata a su realización. Por el
contrario, cuando la publicidad es diferida el conocimiento de esa actividad solamente tiene
lugar tiempo después que ella se ha cumplido

PRINCIPIO DE INMEDIACION

Artículo 8 CGP: Inmediación procesal.-

Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por
el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia
debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia o en los casos expresamente
previstos por la ley.

Este principio requiere el contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes, con los
restantes sujetos del proceso y con los objetos del proceso. La inmediación esta prevista como
obligatoria, como irrenunciable y lo está bajo pena de nulidad absoluta, de modo tal de
asegurar su estricta observancia.

31
PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL.

Según Cardinal, el principio de buena fe es el principio general de la actividad judicial que

supone un estándar de actuación de principios constitucionales y procesales. Dicho principio
fue modificado por la ley 19.090 y ahora el artículo establece:

Artículo 5 CGP: Buena fe, lealtad y colaboración procesal.-

Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso,
ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la
lealtad y buena fe.

Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la máxima colaboración para la
realización de todos los actos procesales. (Artículo 142).

El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley.

El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o
dilatoria

Con respecto a la lealtad procesal, Cardinal menciona que es la activación de respeto para con
los demás actores del proceso.

El "principio de la buena fe”, es una regla que impone a todos los sujetos del proceso el deber
de actuar de buena fe, con lealtad. Aunque el alcance de dicha regla es discutido, en su
máxima comprensión este principio implica que todos estos sujetos deben manifestar lo que
consideran que es verdadero; que deben proponer y dar a conocer todos los medios
probatorios de los hechos (incluso aquellos que en definitiva puedan perjudicarlos); y, también,
que solamente deben realizar los actos procesales con la finalidad para la cual el Derecho
Procesal los admite (empleando un recurso, a modo de ejemplo, solamente para impugnar una
decisión jurisdiccional cuando la consideran incorrecta y no para dilatar la marcha del proceso).
Si tales sujetos no actúan de conformidad a este principio sus actos serán considerados
inadmisibles o serán sancionados de alguna otra forma (por ejemplo, obligando al autor de los
mismos a reparar el perjuicio que con ellos causó). También las omisiones en el actuar, cuando
ese actuar se encuentre exigido por la buena fe, serán sancionadas.

TEMA IV: LAS SITUACIONES JURÍDICAS PROCESALES:

CONCEPTO:

Para Abal, la situación jurídica procesal de un sujeto es la posición del mismo frente a una
norma procesal que lo comprende, entendiéndose por "comprensión" al hecho de la
coincidencia entre la descripción que la norma realiza de un supuesto de hecho y lo que el
sujeto es o no es, hace o no hace. Un sujeto queda normalmente colocado en alguna de las
posibles situaciones jurídicas procesales como consecuencia de actos procesales (porque se le
da traslado de una demanda, porque se le cita como testigo, etc.). Empero, en algunos casos
los sujetos quedan colocados en una situación jurídica procesal como consecuencia de actos o
hechos que no son procesales (por ejemplo, por ser sujeto de Derecho toda persona queda
colocada en una situación jurídica que comprende el "derecho de acción"). Un sujeto deja de
estar colocado en una situación jurídica procesal como consecuencia de haberse realizado o
de no haberse realizado los actos procesales que la situación jurídica correspondiente -según
sea la situación concreta- ya sea habilita, ya sea impone realizar o no realizar.

Determina la posición del sujeto para la realización de actos procesales. Los sujetos realizan
actos sumados a estructuras.

Tarigo define dichas situaciones como aquellas que componen al derecho subjetivo, el poder,
la facultad, la obligación, el deber, la carga (imperativo del propio interés), la sujeción.

ESTATUTO DEL ACTOR - S.J. COMPLEJA – ACCION. (Derecho Subjetivo).

ESTATUTO DEL DEMANDADO – S.J. COMPLEJA – EXCEPCION. (Derecho Subjetivo).

32
ESTATUTO DEL JUEZ – S.J. COMPLEJA – JURISDICCION. (Poder – Deber).

De la situación jurídica compleja acción surgen las situaciones jurídicas simples.

CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE CADA VARIEDAD

DIVERSIDAD DE CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Muy distintos criterios se han empleado por la doctrina para clasificar a las situaciones jurídicas
procesales (a esas diversas posiciones en que los sujetos del proceso pueden encontrarse
colocados por las normas que los comprenden). En tal entendido veremos la clasificación más
clásica, que es aquella que distingue entre situaciones jurídicas "activas" y situaciones jurídicas
"pasivas" (distinguiéndose por algunos autores asimismo las "neutras" o "mixtas"). Y también
consideraremos otra utilísima clasificación fruto de los profundos estudios de BARRIOS DE
ANGELIS, conforme a la cual las situaciones jurídicas se distinguen en "simples" y
"compuestas" (o "complejas"). Comenzaremos pues analizando precisamente esta última
clasificación, para luego dirigir a nuestra atención a la señalada en primer lugar.

CLASIFICACION DE SITUACIONES JURIDICAS

SIMPLES COMPLEJAS DEPENDIENTES ACTIVAS

1 2 3 4
COMPLEJAS COMPUESTAS AUTONOMAS PASIVAS

SITUACIONES JURÍDICAS PROCESALES SIMPLES Y COMPLEJAS

Criterio de clasificación

Las primeras son las situaciones jurídicas procesales "simples" (que se clasifican a su vez en
facultad, poder, carga, deber, obligación, etc.); las segundas son las situaciones jurídicas
procesales "complejas" o "complejos situacionales" (que se clasifican por su parte en derecho
subjetivo, poder-deber, deber complejo, etc.). Aquellas situaciones jurídicas simples son
posibles de distinguir en un plano de abstracción pero no se presentan nunca en la realidad
normativa como tales, sino siempre formando parte de situaciones jurídicas "complejas" o
"complejos situacionales", que son las únicas que se presentan en esa realidad normativa (a tal
punto que podría decirse que las primeras son los "elementos" que, al combinarse de una u
otra forma, determinan la existencia de una u otra situación jurídica compleja).
SITUACION JURIDICA SIMPLE SITUACION JURIDICA COMPLEJA

1) FACULTAD (ACTIVA) 1) DERECHO SUBJETIVO (ACTIVA)

2) PODER (ACTIVA) 2) PODER - DEBER (NEUTRA)
3) CARGA (ACTIVA) 3) DEBER COMPLEJO (PASIVA)
4) DEBER (PASIVA) 4) OBLIGACION COMPLEJA (PASIVA)
5) OBLIGACION (PASIVA)
6) SUJECION (PASIVA)
7) RESPONSABILIDAD (PASIVA)

LAS SITUACIONES JURÍDICAS PROCESALES SIMPLES.

En un plano de pura abstracción y que prescinde de la circunstancia de que en la realidad los
sujetos nunca son colocados por las normas aisladamente en estas situaciones jurídicas
simples, sino en situaciones jurídicas complejas (integradas por distintas situaciones jurídicas
simples), es posible realizar una disección de estas situaciones jurídicas complejas (que, una
vez más, son las únicas que realmente existen en el Derecho Procesal), y encontrar en ellas
esos elementos que denominamos situaciones jurídicas simples.

Entre estas situaciones jurídicas simples se podrían así distinguir como "irreductibles" a la
"facultad", el "poder", la "carga", el "deber", la "obligación", la "sujeción" y la
"responsabilidad".

FACULTAD:

33
La facultad será "la autorización (establecida por las normas) para que un sujeto determine
libremente la propia conducta (en uno u otro sentido)". Esto es, que quien se encuentra en una
situación jurídica que implica una facultad estará habilitado por la norma para determinar
libremente la propia conducta. Debe empero advertirse que BARRIOS DE ANGELIS ha
distinguido dentro de las facultades a dos variedades. Así, dejando de lado lo que el mismo
denomina "Facultad genérica" (o "en general") y que no es sino una atribución de una situación
jurídica cualquiera a un sujeto, y analizando la verdadera situación jurídica que lleva tal nombre
(esto es, la "facultad específica" o "en sentido estricto"), BARRIOS DE ANCELIS distingue
dentro de ella la "facultad total" (o "auténtica"), que se corresponde exactamente con la
definición de facultad antes dada, y la "facultad residual", que se presenta cuando un sujeto
tiene márgenes para elegir como cumplir con una conducta debida. También es bueno señalar
que incluso puede hablarse de facultad en un tercer sentido, distinto del propio de esas
llamadas facultades "genérica" y "específica". Se trata de la facultad "indirecta" o "encubierta",
que estrictamente es un deber y no una facultad, pero que tiene la particularidad de ser un
deber cuyo cumplimiento escapa al control de las partes o del superior jurisdiccional; ya sea
porque el control que las partes o d superior podrían realizar no puede penetrar en la intimidad
del sujeto, ya porque la actitud que adopte el titular del órgano es irrecurrible.

PODER:

Totalmente diferente de la facultad es el poder, que consiste en "la autorización (establecida

por las normas) para que un sujeto determine la conducta ajena en cierto sentido" (es decir,
imponga a otro sujeto realizar o no determinada conducta); lo que equivale a decir que quien se
encuentra en una situación jurídica que implica un poder se encuentra habilitado para
determinar la conduela ajena. Así, empleando el mismo ejemplo anterior, el particular que está
colocado en esa situación jurídica procesal que le otorga el derecho subjetivo de acción tendrá,
además de la antes analizada facultad, un poder, en tanto que según esas normas que lo han
colocado en esa situación jurídica establecen que si presenta su demanda determinará la
conduela del tribunal, pues éste deberá necesariamente realizar un proceso a efectos de
establecer si corresponde o no hacer lugar a lo que él pide.

CARGA:

Si consideramos ahora a la carga podemos decir de ella que consiste en "la necesidad
(establecida por las normas) de que un sujeto determine su conducta en cierto sentido para
proteger su propio interés". Todo lo cual significa que quien se encuentra en una situación
jurídica que implica una carga tiene necesidad de determinar su conducta en cierto sentido
(haciendo o no haciendo algún acto) si quiere proteger su propio interés. De esta forma, aquel
particular que estaba colocado en una situación jurídica que le otorgaba el derecho subjetivo de
acción tendrá, además de las ya analizadas, facultad y poder, la carga de ejercer ese derecho
de acción; puesto que si no lo hace --comenzando por presentar su demanda- no podrá ver
eliminada su insatisfacción jurídica (perjudicándose su propio interés).

Como la carga es una necesidad de actuar (o de no hacerlo) pero establecida en el propio

interés, si el sujeto no actúa nadie podrá imponerle forzadamente la conducta que según la
norma tiene la carga de realizar o no realizar.

DEBER:

A su turno el deber consiste en "la necesidad (establecida por las normas) de que un sujeto
determine su conducta en cierto sentido para proteger el interés general de la Comunidad" Ello
se traduce en que quien se encuentra en una situación jurídica que implica un deber tiene
necesidad de determinar su conducta en cierto sentido (haciendo o no haciendo algún acto)
porque ello interesa a la Comunidad. Así, un sujeto que por haber sido citado como testigo está
colocado en una situación jurídica que le impone un deber complejo tendrá que comparecer y
declarar (y declarar la verdad), desde que si no lo hace perjudica el interés de la Comunidad. Y
desde que el deber es una necesidad de actuar (o no hacerlo) pero establecida en un interés
ajeno, el de la Comunidad, si el sujeto no actúa esa Comunidad podrá imponerle que lo haga
forzadamente.

OBLIGACION:

34
La obligación consiste por su parte en "la necesidad (establecida por las normas) de que un
sujeto determine su conducta en cierto sentido para proteger el interés de una persona
concreta". Esto significa que quien se encuentra en una situación jurídica que implica una
obligación tiene necesidad de determinar su conducta en cierto sentido (haciendo o no
haciendo un acto) en interés no ya de toda la Comunidad sino solamente de otro sujeto
concreto. Así, un sujeto que es condenado al pago de los honorarios de la contraparte está
colocado en una situación jurídica que le impone una obligación compleja y tendrá que
abonarlo. Mas desde que la obligación es una necesidad de actuar (o no hacerlo) pero
establecida en un interés ajeno, el de otro sujeto particular, si el obligado no actúa ese otro
particular podrá imponerle que lo haga forzadamente.

SUJECION:

En cuanto a la sujeción, ella consiste en "la necesidad (establecida por las normas) de que un
sujeto no interfiera, contraríe o desatienda a las situaciones jurídicas pasivas, ni a los límites y
aspectos pasivos de las situaciones activas". Ello significará que quien se encuentra en una
situación jurídica que implica una sujeción tiene necesidad de no realizar conductas que
impliquen interferir o transferir los límites de otras situaciones jurídicas ajenas o propias.

De esta manera un sujeto que está colocado en una situación jurídica que le otorga el derecho
subjetivo de acción no podrá deducir una demanda por más dinero que el que se le adeuda, y
si lo hace le será rechazada en ese exceso; un sujeto que ha incumplido una obligación de
pago no debe interferir con el remate de los bienes; un sujeto a quien se aplica una pena no
debe interferir con esa aplicación; etc.

RESPONSABILIDAD:

Finalmente, la responsabilidad consiste en "la necesidad (establecida por las normas) de que
un sujeto contribuya con su propio patrimonio a resarcir los daños causados a otros sujetos, por
una acción que puede ser ilícita e incluso, en algunos casos, lícita".

Esto se traduce en que quien se encuentra en una situación jurídica que implica una
responsabilidad tiene necesidad de contribuir con su propio patrimonio a resarcir los daños
causados a otros sujetos. Y así un sujeto que está colocado en una situación jurídica que le
otorga el derecho subjetivo de acción deberá responder con su patrimonio si reclama más de lo
que se le debe y viola los límites de tal derecho, no respetando la sujeción, con la
consecuencia de que deberá responder por los perjuicios que con su abuso de derecho ha
causado a la contraparte.

LAS SITUACIONES JURÍDICAS PROCESALES COMPLEJAS

Son estas las situaciones jurídicas en que realmente colocan las normas procesales a los
sujetos (en el caso a los sujetos del proceso). Ellas se distinguen entre sí por estar integradas a
través de diversas combinaciones de situaciones jurídicas simples. Esas combinaciones darán
lugar a los "derechos subjetivos", a los "poderes-deberes", a los "deberes complejos" y
a las "obligaciones complejas".

DERECHO SUBJETIVO:

En tal sentido el derecho subjetivo consistiría en "la necesidad, si no se quiere perjudicar el

propio interés, de ejercer la posibilidad (establecida por las normas) de determinar la conducta
ajena en cierto sentido". Y sería calificable como derecho subjetivo toda situación jurídica que
se integre con facultades (totales), poderes, cargas, eventualmente deberes simples,
sujeciones y responsabilidades.

Como expresa BARRIOS DE ANGELIS al señalar como se integra un derecho subjetivo,

forman parte de él una "facultad de iniciar o no el proceso, poder de promover la jurisdicción,
carga de actuar en el propio beneficio, sujeción para no incurrir en sanciones, responsabilidad
para el caso de que ello ocurra, deber, de acuerdo al art. 5° C.G.P., toda vez que el titular sea
un sujeto privado".

PODER – DEBER:

35
El poder-deber, a su turno, es la situación jurídica procesal en la que se encuentra el Estado
cuando en un proceso el mismo es tribunal o interesado principal, consistiendo en "la
necesidad (establecida por las normas en interés de la Comunidad) de determinar la conduela
ajena en cierto sentido". Así, el tribunal que está colocado en una situación jurídica que le
impone un poder-deber (el poder-deber llamado "jurisdicción"), tendrá necesidad, por ejemplo,
de citar a un testigo propuesto por una parte, y, al mismo tiempo, estará imponiendo a ese
testigo una conducta determinada. Esta situación jurídica compleja comprenderá las siguientes
situaciones jurídicas simples: poderes (el sujeto está autorizado a imponer a otro sujeto
determinadas conductas), deberes (el sujeto deberá desarrollar --en beneficio del interés
general de la comunidad- determinada conducta, consistente precisamente en imponer a otro
sujeto determinada conducta), sujeciones (no imponer a terceros conductas que no estén
autorizadas, no obstaculizar a esos terceros en el desenvolvimiento de tales conductas, cte.),
eventualmente facultades (residuales) y responsabilidades (responder patrimonialmente en
caso de no cumplir la conducta prevista o violar la sujeción).

DEBER COMPLEJO:

Por su parte, el deber complejo, situación jurídica procesal en la que se encuentran por ejemplo
testigos y peritos, es pasible de ser conceptuado como "la necesidad (establecida por las
normas) de desarrollar una conducta en determinado sentido en beneficio del interés general
de la Comunidad", lo cual coincide con el concepto de deber simple antes brindado. Sin
embargo, esta situación, si bien se integra centralmente con deberes simples, comprende
también poderes (de imponer a los otros sujetos el cumplir con la conducta debida, aún contra
la voluntad de esos otros), sujeciones (principalmente no dejar de adecuar la conducta propia a
lo que se ha establecido), responsabilidades (por no adecuar la conducta o violar la sujeción) y
eventualmente facultades (en este caso residuales, que se manifiestan en la relativa libertad de
elegir, por ejemplo, entre los diversos modos en que un sujeto puede prestar su testimonio o
efectuar su informe pericial).

OBLIGACION COMPLEJA:

Finalmente, la obligación compleja, que para algunos autores –siguiendo el criterio de

GOLDSCHMIDT - no existiría en el Derecho Procesal (aun cuando algunas de estas
obligaciones se establezcan en ocasiones por leyes –incluso Códigos- predominantemente
procesales), sería aquella situación jurídica en la que se encuentra por ejemplo la parte
obligada al pago de los honorarios del abogado de su contraparte. Es posible conceptuar a la
misma como "la necesidad (establecida por las normas) de realizar determinada conducta en
beneficio del interés de un particular", lo cual coincide con el concepto de obligación simple
antes señalado. Sin embargo, si bien la obligación simple está en el centro de la obligación
compleja, en la realidad aquella va siempre acompañada de poderes (de imponer al acreedor la
recepción de lo adeudado, aún contra su voluntad: por ejemplo a través de la oblación y
consignación), eventualmente facultades (en el caso de obligaciones facultativas o
alternativas), sujeciones y responsabilidades.

SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS Y PASIVAS

El punto de vista conforme al cual se realiza esta clasificación -siguiendo a BARRIOS DE
ANGELIS- parte de si en el contenido de la situación jurídica concreta predomina la "libertad"
de actuar o no actuar en determinado sentido (son las situaciones jurídicas "activas"), o
predomina la "necesidad" de actuar o no actuar en determinado sentido (son las situaciones
jurídicas "pasivas").

En términos parecidos realizaba en su momento la distinción ARLAS, para quien hay que
atender a si en la situación se marca una posición de supremacía del sujeto (situaciones
jurídicas "activas") 0, por el contrario, una posición de subordinación de dicho sujeto
(situaciones jurídicas "pasivas").

A estas dos categorías algunos autores añaden una tercera, conformada por aquellas
situaciones en las que no predominaría ni la libertad ni la necesidad de actuar ("situaciones
jurídicas neutras" o "mixtas"). Con tales criterios serían situaciones jurídicas simples activas la
facultad y el poder, y situación jurídica compleja activa el derecho subjetivo.

36
Por su parte, serían situaciones jurídicas simples pasivas la carga, el deber, la obligación, la
sujeción y la responsabilidad, y situaciones jurídicas complejas pasivas el poder-deber, el deber
complejo y la obligación compleja; aun cuando para algunos autores (BARRIOS DE ANGELIS,
entre otros) el poder-deber sería en realidad una situación jurídica no clasificable ni como activa
ni como pasiva, sino como compleja neutra.

SITUACION JURIDICA ACTIVA SITUACION JURIDICA PASIVA

1) FACULTAD (ACTIVA)
2) PODER (ACTIVA)
3) CARGA (ACTIVA)
4) DERECHO SUBJETIVO (ACTIVA)
1) DEBER COMPLEJO (PASIVA)
2) OBLIGACION COMPLEJA (PASIVA)
3) DEBER (PASIVA)
2) PODER - DEBER (NEUTRA) 4) OBLIGACION (PASIVA)
5) SUJECION (PASIVA)
6) RESPONSABILIDAD (PASIVA)

LA JURISDICCION:

LA SITUACIÓN JURÍDICA EN QUE SE ENCUENTRA EL TRIBUNAL: LA JURISDICCIÓN

Es preciso distinguir por un lado la situación jurídica en que se encuentran los sujetos a
quienes se imputan los actos correspondientes al tribunal (el Estado, los tribunales arbitrales),
verdadera situación jurídica "procesal", y la situación jurídica en que se encuentran aquellos
sujetos que realizan tales actos (Los jueces y los árbitros), las que en realidad son una o más
situaciones jurídicas ya de Derecho Administrativo (los jueces y demás funcionarios frente al
Estado, al que representan al Estado en la realización de los actos procesales que le
corresponden como tribunal), ya de Derecho Privado (los árbitros frente a las partes del
proceso).

Consideremos a continuación cual es, de entre las antes analizadas, la situación jurídica en
que se encuentran los primeros (sujetos a quienes se imputan los actos correspondientes al
tribunal). Y bien, su situación jurídica procesal (naturalmente "compleja") se encuentra
especialmente nominada: se trata de la jurisdicción.

Debe empero indicarse que el "estatuto" del tribunal (una vez más, el estatuto de un sujeto es
el complejo formado por las diversas situaciones jurídicas en que se encuentra el mismo, en el
caso el tribunal) también comprende un derecho subjetivo (frente a todos aquellos a quienes el
Estado puede por ejemplo cobrar tributos vinculados al proceso), o aún un derecho subjetivo y
una obligación compleja (en el caso del tribunal arbitral que puede cobrar honorarios a las
partes y que probablemente se pueda decir con propiedad que se encuentra, frente a ellas,
obligado a laudar).

Pero retomando la jurisdicción, y dejando de lado aquellas acepciones de este término que
implican atribución de competencia para entender en los procesos vinculados a alguna materia,
o atribución de competencia para entender en las actuaciones procesales que se vinculan a un
determinado territorio, y refiriéndonos a jurisdicción como aquella situación jurídica procesal en
que se encuentra el tribunal, ¿entre cuáles de las situaciones jurídicas procesales complejas a
las que nos referimos precedentemente puede ser incluida? Pues entre los poderes-deberes;
la jurisdicción es un poder-deber (y así, cuando se dice que un sujeto tiene jurisdicción lo que
se está expresando es que se encuentra en una situación jurídica procesal de poder-deber). Es
que, en efecto, la jurisdicción es precisamente "un poder-deber conferido a órganos estructural
y funcionalmente imparciales, susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial -y
eventualmente la cosa juzgada- excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio",
y, de tal concepto lo primero que surge es que la jurisdicción es un poder-deber. Y, ¿por qué es
un poder-deber y no un derecho subjetivo, o un deber complejo o una obligación compleja (que
son las cuatro posibles situaciones jurídicas procesales en que se puede encontrar un sujeto
del proceso)? Pues porque si bien el tribunal puede imponer una conducta a un tercero, para el
resulta necesario hacerlo (esto último porque existe un interés general que así lo reclama),
careciendo de la facultad de hacerlo o no que caracteriza a un derecho subjetivo (y, por ende,
de cargas procesales); siendo por demás obvio que su situación jurídica no es ni la de deber ni
la de obligación complejas. Y junto a ese poder y a ese deber simples vemos que en la

37
jurisdicción también se encuentran sujeciones, a veces facultades (residuales) y
responsabilidades. Y, en consecuencia, dadas las situaciones jurídicas procesales simples que
la integran, esta situación jurídica procesal en la que se encuentra el tribunal sólo se
corresponde con aquella categoría que se denomina poder-deber.

Veamos entonces, al menos genéricamente, que poderes y que deberes comprende ese
poder-deber procesal que llamarnos jurisdicción, con la aclaración de que no pretendemos
ahora enunciar todos los poderes, deberes, facultades residuales, sujeciones y
responsabilidades del tribunal

A lo largo de todo el C.G.P. (y demás leyes procesales, en particular ley 15.750, arts. 1, 2, 3, 4,
etc.) se destacan los poderes que a l tribunal otorga el encontrarse en esa situación jurídica
procesal llamada jurisdicción.

LOT – LEY 15.750: TITULO I - DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1: El Poder Judicial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo son independientes

de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 2: La Potestad de conocer en los asuntos que les están asignados y de hacer ejecutar
lo juzgado en la forma que en cada caso corresponda, pertenece exclusivamente a los
tribunales que establece la ley. Por tribunales se entiende, tanto los colegiados como los
unipersonales.

Artículo 3: También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no

contenciosos en que la ley lo requiera.

Artículo 4: Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar los demás actos que decreten,
pueden los tribunales requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que
de ellas dependa, o los otros medios de acción conducentes de que dispongan.

La autoridad requerida debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento
con que se le pide, ni la justicia o legalidad de la sentencia, decreto u orden que se trata de
ejecutar.

¿Pero se trata realmente de que existan por un lado algunos "poderes" y por otro lado algunos
"deberes"? Podemos afirmar que no es así. En efecto, por más que las disposiciones legales
en ocasiones se refieran a poderes y en otras a deberes del tribunal, como este sujeto del
proceso está colocado en esa situación jurídica compleja que hemos llamado jurisdicción y que
es c1asificable como un poder-deber, lo cierto es que en todo caso en que exista un poder y
aunque no se mencione ello en la disposición legal que lo menciona, el tribunal tiene el deber
de ejercerlo; y, asimismo, toda vez que existe un deber del tribunal y aunque eso no se diga
siempre explícitamente en esas disposiciones legales, ese deber va acompañado del
correspondiente poder, al punto que el deber consiste precisamente en ejercer ese poder.

Es que, en definitiva y aunque no todas las disposiciones legales lo expresen explícitamente,

dada la situación jurídica procesal en que se encuentra siempre el tribunal (poder-deber), no
existe poder del tribunal para imponer conductas a otros sujetos que no tenga al mismo tiempo
el deber de ejercerlo; ni tampoco existe deber del tribunal que no vaya acompañado de la
posibilidad de imponer conductas a otros sujetos para así poder cumplirlo.

En otro orden, está claro que los poderes y deberes del tribunal deberán ejercerse dentro de
los límites que impone la sujeción, y que en el poder-deber de jurisdicción propio del tribunal se
encuentra comprendida la responsabilidad.

Finalmente, merece ahora ser señalado que algo diferente de la situación jurídica en que se
encuentra el tribunal en sí, es la situación jurídica en que se encuentran los sujetos que
realizan los actos que correspondan al tribunal (los jueces y árbitros). Es que el estatuto de
estos últimos sujetos no comprende en sí mismo el estatuto del tribunal (ellos no son
-estrictamente- quienes tienen la jurisdicción, pues esta última corresponde al tribunal en sí y
no a quienes ocupan los órganos que expresan la voluntad del tribunal: generalmente los
jueces), pero, en cambio, estos sujetos que realizan los actos que corresponden al tribunal
tienen un estatuto "funcionarial" o "funcional" (no procesal, sino administrativo) que implica

38
derechos subjetivos y obligaciones o deberes, muchos de los cuales son regulados por el
propio C.G.P., y otras leyes procesales.

LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS SUJETOS QUE REALIZAN LOS ACTOS

CORRESPONDIENTES AL TRIBUNAL

Expresa BARRIOS DE ANCELIS que "Todavía debe señalarse que los estatutos procesales
corresponden a los sujetos del proceso en sentido estricto; es decir, que no aluden al juez o al
fiscal que desempeñan sus respectivos cargos. El estatuto procesal es del tribunal y del
ministerio público, o de la persona jurídica aclara…”

Es por ello, precisamente, que al estudiar la situación jurídica de quienes realizan los actos
correspondientes al tribunal, habíamos concluido que la situación jurídica de los jueces (y
demás sujetos que realizan los actos procesales que corresponden al tribunal) no es la
jurisdicción (en cuanto esta es la situación jurídica procesal del tribunal que ellos representan),
sino la propia de un deber complejo (estos sujetos tienen el deber de desarrollar su tarea
funcional en determinado sentido) y de un derecho subjetivo (estos sujetos tienen el derecho de
recibir una remuneración, gozar de licencias, ascender, etc.).

En otras palabras, su "estatuto" ("funcional", corno funcionarios públicos) comprenderá todos

aquellos derechos subjetivos y deberes complejos, identificándolos con los nombres
tradicionales de "derechos", "deberes", "incompatibilidades", "prohibiciones",
"responsabilidades", etc. En el caso de quienes realizan los actos que corresponden a un
tribunal arbitral deberá tenerse presente que en nuestro Derecho tales sujetos tienen que ser
necesariamente los mismos árbitros (y no, por ejemplo, sus representantes); pero aun así es
teóricamente posible distinguir las situaciones jurídicas en que se encuentran los árbitros en
tanto sujetos que realizan los actos procesales, de aquellas situaciones jurídicas en que los
mismos se encuentran como sujetos a los que se imputan los actos del tribunal arbitral.

En efecto, la situación jurídica observada de los últimos es procesal: es una situación jurídica
de la que deriva un poder-deber de jurisdicción. En cambio, la de los primeros es más de una
situación jurídica, en cuanto comprende, frente a las partes, un derecho subjetivo (en especial
al cobro de honorarios) y una obligación compleja (en particular de laudar, comprendiéndose en
ella la responsabilidad por no hacerlo).

SUJETOS QUE REALIZAN LOS

TITULAR DE LA
ACTOS CORRESPONDIENTES
JURISDICCION
AL TRIBUNAL

TRIBUNAL
. JUECES (TIENE UN DEBER
COMPLEJO Y UN INTERES
COLECTIVO) DERECHOS
SUBJETIVOS
. ÁRBITRO ( TIENE UNA
OBLIGACION Y UN INTERES
PERSONAL)

LAS SITUACIONES JURÍDICAS EN QUE SE ENCUENTRAN LOS INTERESADOS

PRINCIPALES: LA ACCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN

LAS SITUACIONES JURÍDICAS DE LOS SUJETOS A LOS QUE SE IMPUTAN LOS ACTOS
CORRESPONDIENTES A LOS INTERESADOS PRINCIPALES

39
LOS ACTORES Y GESTORES

La situación jurídica procesal en la que se encuentran los actores (de un proceso contencioso)
y los gestores (de un proceso voluntario) es la propia de un derecho subjetivo o de un poder
deber (según que sus titulares sean sujetos privados o el Estado, respectivamente).

A este derecho subjetivo y poder-deber se le ha dado tradicional y genéricamente un nombre:

se le ha denominado "DERECHO DE ACCIÓN" (comprendiendo en esa expresión tanto la
situación jurídica de derecho subjetivo de los particulares, como el poder-deber al respecto del
Estado).

Este derecho subjetivo o poder-deber de acción calificado más de una vez como un derecho
humano (que por tanto tiene toda persona sin distinción posible) se encuentra especialmente
consagrado a través de la formulación genérica que realiza el art. 11. 1 del C.G.P. (aunque
además surge de otra infinidad de disposiciones legales, como por ejemplo el art. 5 de la ley
15.750).

Artículo 11 CGP: Derecho al proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.-

11.1 “Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un problema
jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos procesales
concernientes a la defensa de una u otra posición procesal y el Tribunal requerido tiene el
deber de proveer sobre sus peticiones…”

Artículo 5 LOT: Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo
los casos en que según la ley, deban o puedan proceder de oficio.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán

excusarse de ejercer su autoridad ni aun por razón de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.

Cuando nos referimos a actores o gestores particulares, el "derecho de acción" (que según el
art. 11. 1 del C.G.P. es propio de la situación jurídica procesal de todo sujeto de derecho) es
clasificable como un derecho subjetivo. Se trata de un derecho subjetivo porque, en primer
lugar, otorga a sus titulares poderes.

En efecto, en primer término el poder consistente en imponer al tribunal el proveer sobre la

demanda; poder que es claro que resulta independiente de que la pretensión deba o no ser
aceptada (la conducta que se exige al tribunal es la de pronunciarse, no la de dar razón al actor
o gestor). Pero también el poder consistente en imponer al tribunal diligenciar los medios de
prueba propuestos; el poder consistente en imponer al tribunal pronunciarse sobre los recursos;
el poder consistente en imponer al tribunal dictar sentencia pronunciándose sobre el objeto
mismo de la demanda; etc. (todo el C.G.P. y demás leyes procesales están en muy buen parte
dedicados a detallar los poderes de actores y gestores).

Pero además se trata de un derecho subjetivo porque el derecho de acción se integra con
facultades (las facultades de ejercer o no, libremente, los diferentes poderes a que hemos
hecho mención: la parte puede o no, libremente, presentar la demanda, proponer pruebas,
etc.); con cargas (consistentes en la necesidad de ejercer dichos poderes en beneficio propio;
esto es, para no perjudicar el propio interés del titular de los poderes); con deberes (en
particular la necesidad de obrar con buena fe y lealtad destacada por el art. 5 del C.G.P.); con
sujeciones (especialmente por la necesidad de no traspasar los límites de sus poderes,
incurriendo en abuso de su derecho); y, finalmente con responsabilidades (que nacen si se
transgreden los límites establecidos, por ejemplo haciendo abuso de su derecho).

Cuando en cambio el actor o gestor es el Estado, el "derecho de acción" no es realmente un

derecho subjetivo sino un poder-deber ("de acción"), sin perjuicio de que una vez ejercido la
situación jurídica procesal del Estado (como interesado principal) sea luego asimilada
totalmente por el Derecho Procesal a la situación jurídico procesal de cualquier otro interesado
principal (y así, si por ejemplo no concurre a la audiencia preliminar se le tendrá por desistido

40
de su pretensión, etc.). Es que en tal caso el Estado -que es su titular- tendrá en primer lugar
los mismos poderes de los particulares y a los que recién hemos hecho mención.

Pero, además, como todo poder-deber, el estudiado poder-deber de acción que tiene el Estado
se integrará (ahora en un plano no procesal) con deberes (pues tiene la necesidad de ejercer
los poderes: de presentar la demanda, de proponer pruebas, etc.) y no tendrá ni facultades ni
cargas (sin perjuicio de que una vez ejercido el poder-deber de acción de su estatuto "procesal"
pase a ser similar al de quienes tienen el derecho subjetivo de acción).

TEORIA DE LA ACCION
Significa observar el fenómeno jurisdiccional desde el punto de vista del particular que reclama
justicia (CALAMANDREI).

En la base de los conceptos de jurisdicción y acción se encuentra la premisa fundamental del

Estado moderno de prohibir el auto tutela o la autodefensa de los derechos.

La prohibición de la auto tutela fue establecida por el Derecho Romano, que la consideraba un
delito, castigando al acreedor con la pérdida del derecho de crédito cuando éste intentaba por
la violencia hacerse pagar la deuda sin recurrir al Juez. Luego la prohibición desapareció en el
periodo medieval (por influencia de concepciones bárbaras de origen germánico), porque se
permitió como forma de resolución de los conflictos el duelo y la venganza. Luego la
prohibición se reinstauró bajo la influencia del Derecho Canónico; hasta hacerse absoluta en el
Estado de Derecho moderno.

En la época primitiva se debía llevar a cabo una “acción material” cuando se quería hacer valer
un derecho negado o desconocido, a través de la fuerza física. Cuando la protección de los
derechos individuales es asumida directamente por el Estado, la palabra acción significa el
medio con el que el ciudadano o el individuo invocan en su favor la fuerza del Estado.

LA ACCIÓN PASA A SER ENTONCES UNA CONDICIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA

JURISDICCIÓN. No hay jurisdicción sin acción: la justicia no se pone en movimiento si alguien
no lo solicita, no lo reclama. NEMO IUDEX SINE ACTORE, NE PROCEDAT IUDEX EX
OFFICIO.

Como sabemos el Estado por su propia iniciativa sanciona las leyes y adopta sus decisiones
administrativas, sin que sea necesaria la solicitud de alguien. Sin embargo, no juzga si no hay
quien le reclame o le pida que juzgue. Y esta diferencia surge por la característica de la
jurisdicción considerada como función estatal: su imparcialidad. El juez debe esperar a ser
llamado o ser requerido para hacer justicia, para preservar esa garantía de imparcialidad. Y tan
es así, que aún en el campo del Derecho Penal, en el que naturalmente el Estado no puede
aguardar la petición del particular ofendido por el delito para proceder a la reintegración de la
observancia del Derecho, cuando éste ha sido transgredido, no se autoriza al Juez a proceder
de oficio, por su propia iniciativa, sino que crea, frente al juez, un órgano público, el MP, al que
le concede la específica función de ejercitar la acción penal. (El juez puede disponer la
investigación de oficio, no puede acusar de oficio).

La acción es entonces un límite y una condición de la jurisdicción.

Es la invocación que el ciudadano hace al Estado para que le preste el servicio de justicia que
tutele su interés individual.

TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

El proceso moderno es un proceso a base de acción. El tribunal es alguien que administra

justicia en nombre del Estado toda vez que es requerido para ello. El justiciable, aparece como
un colaborador de la justicia misma, en cuanto por su iniciativa pone en movimiento el
mecanismo de aquélla, y en cuanto prepara para el tribunal el programa de su actividad que
será material para su sentencia. En ese terreno de colaboración entre el justiciable y el
juzgador, es donde nace y se desarrollan las teorías sobre la acción.

41
1.-LA ESCUELA CLÁSICA: LA ACCIÓN COMO EXPRESIÓN O PROYECCIÓN DEL
DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL (teoría monista: acción = derecho subjetivo material) –
DEMOLOMBE - SAVIGNY

Para los civilistas del siglo pasado (DEMOLOMBE, SAVIGNY) la acción se confundía
enteramente con el DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL, o ERA CONSIDERADA COMO UN
ASPECTO o momento DEL PROPIO DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL. (El derecho
subjetivo con casco y armado para la guerra).

El centro del sistema jurídico estaba constituido por el derecho subjetivo. El Estado aparecía
como un personaje de tercer plano que prestaba auxilio a la parte que tenía razón, evitando
que se fueran de las manos.

Esta concepción privatista y liberal surge frente al avance del poder del Estado,
fundamentalmente en Alemania.

Crítica: no explica:

 los derechos sin acción y

 las acciones infundadas (sin un derecho subjetivo material).

2.-POLÉMICA ENTRE WINDSCHEID Y MUTHER (MUTHER, teoría dualista: acción ≠ derecho

subjetivo material; acción = derecho concreto a obtener una sentencia favorable)

En Alemania existían dos términos para referirse a la acción:

 ACTIO de origen romano, se equiparaba al propio DERECHO SUBJETIVO MATERIAL

 KLAGE de origen germano: FACULTAD DE RECLAMAR O DE SOLICITAR ANTE EL

JUEZ PARA PROVOCAR SU INTERVENCIÓN.

WINSCHEID propuso la:

 ANSPRUCH o PRETENSIÓN: la tendencia del derecho –real o personal, absoluto o

relativo- a someter la voluntad ajena. EL DERECHO DE RECLAMAR DE OTRO
ALGUNA COSA.

WINSCHEID tuvo el mérito de haber descubierto la figura de la pretensión, aunque la confundió

con la acción.

MUTHER (contestando), afirmó la autonomía de la acción, considerada como un DERECHO

SUBJETIVO PÚBLICO tendiente a obtener LA TUTELA DEL DERECHO, que se dirige contra
el Estado, al que se le reclama el dictado de una sentencia favorable, y contra el demandado a
quien se exige el cumplimiento de una pretensión insatisfecha.

Para MUTHER la acción tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo

sustancial (un derecho privado) y su violación; pero es independiente del derecho subjetivo
material. Su regulación compete al Derecho Público.

3.-WACH: LA TEORÍA DE LA PRETENSIÓN DE TUTELA DEL DERECHO

Considera a la acción como UN DERECHO AUTÓNOMO CONTRA EL ESTADO y frente al

demandado. Es un DERECHO SUBJETIVO DE CARÁCTER PÚBLICO, dirigido a obtener del
Estado la tutela del derecho mediante el dictado de una sentencia favorable. No exige como
presupuesto de la acción la existencia de un derecho subjetivo, sino que basta con la presencia
de un INTERÉS.

La acción ya no es un duplicado del derecho subjetivo sustancial sino un DERECHO

SUBJETIVO DISTINTO, existente por sí mismo, independiente del derecho subjetivo
sustancial, y dirigido hacia un sujeto pasivo que ya no es el adversario, sino el Estado. Y busca
una prestación que ya no es tampoco el cumplimiento de la obligación insatisfecha, sino que es
la TUTELA JURÍDICA DEL ESTADO.

42
El derecho a la tutela jurídica del Estado existe AUN EN CASO DE QUE NO PREEXISTA UN
DERECHO SUBJETIVO MATERIAL INSATISFECHO, como en el caso de las acciones
meramente declarativas, en las que sólo se hace valer el interés en la simple declaración de
certeza que existe o de que no existe una determinada relación jurídica, sin que llegue a
reclamarse la satisfacción de un derecho.

Con esta teoría la acción se autonomiza y se coloca en el campo del Derecho Público. Pero
sigue considerando al proceso civil como un instrumento para la actuación o la aplicación de
los derechos subjetivos privados. Concibe el derecho de acción según el sistema civil de la
relación obligacional: sujeto activo (titular del derecho o del interés), sujeto pasivo (el Estado
obligado a la prestación del servicio de justicia); con preeminencia del interés privado,
individual, y subordinación del interés público del Estado, que está “obligado” a prestar su tutela
jurisdiccional al ciudadano.

Aparece como un derecho distinto, pero perteneciente solamente a quienes tienen derecho
subjetivo sustancial. LA ACCIÓN ES EL DERECHO CONCRETO A OBRAR, A OBTENER UNA
SENTENCIA FAVORABLE.

Críticas:

 El esquema privatístico de la relación entre el titular del derecho y el obligado no se

presta para encuadrar la situación en que realmente se encuentra el ciudadano que
reclama justicia frente al Estado. El Estado no sacrifica ni subordina su propio interés
al interés del titular del derecho (como en las relaciones obligacionales del Derecho
Privado); sino que al administrar justicia en el caso concreto lo hace para cumplir con
uno de sus FINES ESENCIALES y para servir un INTERÉS eminentemente PÚBLICO
(mantener la observancia e integridad del Derecho). No existe entre el particular que
reclama justicia y el Estado oposición de intereses, sino coincidencia.

 No explica la existencia de la acción infundada.

4.- DOCTRINA DE LA ACCIÓN COMO DERECHO POTESTATIVO – CHIOVENDA

ES UN DERECHO que se agota “en el poder de influir con su manifestación de voluntad sobre
la condición jurídica de otro sin el concurso de la voluntad de éste”.

La acción es el PODER JURÍDICO DE DETERMINAR EL NACIMIENTO DE LA CONDICIÓN

(NECESARIA) PARA LA ACTUACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LA LEY”.

Tiende al fortalecimiento del principio de autoridad del Estado en el proceso: la acción es el

MEDIO y la ocasión para que el Estado REAFIRME SU AUTORIDAD cuestionada o
amenazada por la violación o el incumplimiento de la norma jurídica.

Sigue siendo un derecho individual, un DERECHO SUBJETIVO, pero no es un derecho a

obtener una prestación (porque la actividad jurisdiccional no consiste en el cumplimiento de una
obligación debida a un individuo), sino el EJERCICIO DE UNA FUNCIÓN PÚBLICA
PRIMORDIAL.

No es un derecho contra el Estado, sino dirigido CONTRA EL ADVERSARIO, y a éste le

corresponde la SUJECIÓN A LOS RESULTADOS DEL PROCESO (no una obligación ni un
deber).

Crítica:

La autonomía se desvirtúa al suponer que sólo tiene derecho de acción quien tiene derecho a
una sentencia favorable; o sea, quien es titular de un derecho subjetivo sustancial.

5. VON BÜLLOW: ACCIÓN COMO DERECHO A LA SENTENCIA JUSTA

Aparece como un puente entre las doctrinas que conciben a la acción como un derecho
concreto a obrar, y las que explican la acción como un derecho abstracto de obrar.

43
Para VON BÜLLOW la acción es también un DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO, AUTÓNOMO,
DIRIGIDO CONTRA EL ESTADO pero con la particularidad de que con él no se persigue la
obtención de una sentencia favorable, sino simplemente LA OBTENCIÓN DE UNA
SENTENCIA JUSTA.

6.-DOCTRINAS QUE CONCIBEN LA ACCIÓN COMO UN DERECHO ABSTRACTO DE

OBRAR

Según CALAMANDREI, la concepción de CHIOVENDA constituye el punto de equilibrio entre

el interés público y el interés privado. No hay subordinación de uno a otro, sino coordinación
armónica entre ambos. Antes de su concepción había predominio del interés privado sobre el
público; después de ella, el equilibrio se romperá a favor del interés público.

La acción concebida COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR (DEGENKOLB) corta todo

vínculo entre la acción y el derecho subjetivo sustancial. Destaca la predominancia del interés
público sobre el privado, puesto que el proceso tendría por finalidad el logro del interés público.

La acción correspondería no solamente a aquél que tiene razón sino a quienquiera se dirija al
Juez reclamando de él una decisión sobre su pretensión, aun cuando ésta resulte infundada.

EL DERECHO DE ACCIÓN CORRESPONDE “CON ABSTRACCIÓN” DEL FUNDAMENTO DE

LA PRETENSIÓN. LA SENTENCIA que se reclama podrá ser favorable o desfavorable. La
acción ya no es la garantía del derecho subjetivo material, sino “EL DERECHO A NO TENER
RAZÓN” (CHIOVENDA). Deja de ser un derecho para pasar a convertirse en UN PODER.

CARNELUTTI dice que la acción es un DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO (ya que el interés
que se tutela mediante la acción es un interés esencialmente público). La ley atribuye la acción
a la parte, no porque su ejercicio no tenga suma importancia para el Estado, sino porque
ningún otro órgano sería más idóneo para realizar tal cometido. Es un derecho que compete no
a la parte en sentido material sino a QUIEN ASUMA SER PARTE, por lo cual de lo que
depende es de la apariencia o de la INVOCACIÓN DE SER SUJETO DEL LITIGIO, y por tanto,
a cualquier ciudadano. Aparece la acción como un DERECHO CÍVICO.

6.1- CARNELUTTI distingue el concepto de acción del concepto de pretensión.

6.2.- COUTURE se incluye en la misma categoría, al considerar la acción como UN DERECHO

A LA JURISDICCIÓN, INDEPENDIENTE Y ANTERIOR AL PLANTEAMIENTO DE UN
DETERMINADO PROCESO. Sería solamente una FORMA DEL EJERCICIO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE PETICIÓN. El derecho de petición configuraría el género, y la acción
una especie dentro del género.

6.3.-Señala CALAMANDREI 4 grandes etapas entonces:

1. Acción = derecho subjetivo sustancial

2. Acción = derecho concreto a la tutela jurídica
3. Acción = derecho potestativo
4. Acción = derecho abstracto de obrar

7.- REACCIONES CONTRA LA ACCIÓN COMO DERECHO ABSTRACTO

7.1.-LIEBMAN: Lo que la doctrina abstracta denomina acción, no es la acción en el sentido en

que esta figura tiene relevancia en el sistema del proceso, sino su presupuesto de Derecho
Constitucional: el camino siempre abierto sobre el cual el ciudadano puede en todo momento
promover las acciones singulares en los diversos casos concretos en los que entiende dirigirse
a la autoridad judicial para la protección de un interés suyo lesionado o amenazado.

La acción es un derecho subjetivo o un poder de carácter instrumental dirigido al estado, pero

que no crea a éste una obligación, sino que es el presupuesto del ejercicio de su poder
jurisdiccional, ejercicio que creará, a su vez, en el demandado la situación de sujeción. Pero
una vez propuesta la acción, el actor también queda sujeto al poder del tribunal, y el
demandado puede, por su lado ocupar una situación activa, oponiéndose, por ej., al
desistimiento de la instancia formulado por el actor. La acción no compete a cualquiera y no
tiene un contenido genérico. Por el contrario, se refiere a una hipótesis de hecho determinada y

44
exactamente individualizada, y consiste en el derecho a obtener que el juez provea a su
respecto, actuando o aplicando la regla general que la gobierna. Por eso, el ejercicio de la
acción está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (interés en accionar,
legitimación activa y pasiva para actuar y posibilidad jurídica).

7.2.- MICHELI: la acción es un poder instrumental que representa la correcta manifestación y

especificación de la capacidad genérica de obtener del estado la tutela del propio derecho o
interés y se manifiesta en el cumplimiento de todos los actos que sean necesarios, desde la
demanda en adelante, que son útiles para obtener el proveimiento del juez que conceda o
deniegue la tutela requerida. Al poder de acción no corresponden obligaciones del juez ni del
adversario, sino un poder-deber del primero – que deriva de las normas que lo vinculan al
estado, y una situación de sujeción del adversario. El ejercicio de la acción no queda vinculado
al resultado del proceso con la consecuencia de dejar sin explicación satisfactoria el hecho de
que ponga en marcha y actúe en el proceso un sujeto que sólo el proceso dirá si era o no
verdadero titular del derecho subjetivo sustancial que afirmó merecía la tutela jurisdiccional.
Tampoco puede decirse que el poder de acción lo tiene quienquiera que sea, sino solamente
quien invoque – con fundamento o sin él- ser titular de determinado derecho sustancial.

Art. 11.2 c.g.p.: “para proponer o controvertir útilmente las pretensiones, es necesario invocar
interés y legitimación en la causa”.

El poder de acción está sometido o subordinado a la existencia de lo QUE MICHELI denomina

presupuestos procesales, atinentes a la regular constitución del proceso, y condiciones de la
acción.

8.-GUASP: la acción como figura extraprocesal

Dice: lo que pone en movimiento al proceso es un acto de parte. Al derecho procesal debe
interesarle analizar ese acto de parte y no el derecho o el poder que se ejercita al realizar tal
acto. Analizar la naturaleza de ese derecho es un tema extra procesal. El acto típicamente
procesal es la pretensión procesal: una declaración de voluntad, en la que se solicita una
actuación del órgano jurisdiccional frente a una persona determinada, distinta del autor de la
declaración.

DERECHO POSITIVO URUGUAYO

CPC: Definía la acción como “el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos
debe”.----- Filiación a la escuela clásica, que consideraba a la acción como un aspecto del
propio derecho subjetivo sustancial.

Pero considerada la norma del CPC con el CC, se afirmaba que:

- La acción no se confundía con el derecho subjetivo material (era el MEDIO LEGAL de

reclamar el derecho subjetivo material)

- Había sido instituida para que la ejercitara en principio el TITULAR del correspondiente
derecho subjetivo sustancial

- También podía ejercitarla QUIEN NO FUERA TITULAR y aún quien maliciosamente

afirmaba serlo: 688 CC que se remitía al art. 466 CPC (198 CGP: “Puede el Juez (en la
sentencia) no hacer condena especial en costos o imponerla al vencido y aún
condenarlo en costas y costos, según estime que aquél litigó con ALGUNA RAZÓN, o
por culpable ligereza o POR MALICIA que merezca la nota de temeridad”.

Si nuestro Derecho admitía que pudiera litigarse maliciosamente, careciendo de derecho

alguno, establecía implícitamente que el poder de acción correspondía incluso a quien
careciera de derecho subjetivo sustancial. – Discusión hoy superada

CGP: No contiene definición de acción.

De su contexto surge que admite la ABSOLUTA AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CON

RESPECTO AL DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL: art. 11

45
Art. 11.1: “Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales a plantear un problema
jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos procesales
concernientes a la defensa de una u otra posición procesal, y el tribunal requerido tiene el
deber de proveer sobre sus peticiones”.

TARIGO: no tiene derecho a plantear un problema jurídico concreto, sino a FORMULAR UNA
PRETENSIÓN PROCESAL. El tribunal no es un consultorio jurídico.

Art. 11.2: “Para proponer y controvertir útilmente las PRETENSIONES es necesario invocar
interés y legitimación en la causa”-

Parece aceptar una posición sobre la acción cercana a la de MICHELI.

Art. 11.3: El interés del demandante puede consistir en la simple declaración de la existencia o
INEXISTENCIA de un derecho, aun cuando éste NO HAYA SIDO VIOLADO O
DESCONOCIDO o de una relación jurídica, o de la autenticidad o falsedad de un documento;
también podrá reclamarse el dictado de una sentencia condicional o de futuro”. –

Admite las pretensiones MERAMENTE DECLARATIVAS o DE MERA CERTEZA tanto positivas

como negativas, mediante las cuales se hace valer puramente el interés a la simple declaración
de certeza de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, y no se pide satisfacción de
un derecho que de ella derive. CONFIRMA LA AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CON EL
DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL: la acción puede ejercerse aunque no exista derecho
subjetivo privado, bastando el SIMPLE INTERÉS EN LA DECLARACIÓN DE CERTEZA.

Art. 11.4. “Todo sujeto tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus
pretensiones.

DIFERENCIAS ENTRE ACCION PRETENSION Y DEMANDA

ACCIÓN: PODER CONCEDIDO A LOS PARTICULARES A ACUDIR A LOS TRIBUNALES
PARA FORMULAR UNA PRETENSIÓN Y RECLAMAR PARA ELLA LA TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ESTADO

PRETENSIÓN: RECLAMACIÓN DE CUALQUIER BIEN DE LA VIDA (la propiedad de una

finca, una suma de dinero, la disolución del vínculo matrimonial, etc.) POR PARTE DE UN
SUJETO Y FRENTE A OTRO, ANTE EL TRIBUNAL.

DEMANDA: ACTO PROCESAL CONCRETO, POR MEDIO DEL CUAL SE FORMULA LA

PRETENSIÓN Y SE INICIA EL PROCESO.

GUASP: “Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales para formular
pretensiones (derecho de acción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida, frente
a otro sujeto distinto, de un órgano jurisdiccional (pretensión procesal), iniciando para ello,
mediante un acto específico (demanda) el correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto
aquella pretensión”.

Critica: deja fuera Jurisdicción voluntaria. Con la fórmula más amplia del 11.1 permito que
tengan acción los interesados en la jurisdicción voluntaria.

ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN

 SUJETOS:
o Titular:
 Actor
 Puede serlo el 3º interviniente cuando su intervención es principal o
excluyente
 El demandado si formula reconvención
o Destinatario:
 Inmediato: El Tribunal
 Mediato: el demandado por la sujeción al proceso
 OBJETO:
o La pretensión

46
FUNCIÓN DE LA ACCIÓN: posibilitar la formulación de la pretensión.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN:

 EL INTERÉS EN ACCIONAR (el interés del actor en obtener el proveimiento reclamado

o solicitado)

 LA LEGITIMACIÓN PARA ACCIONAR (es la pertenencia de la acción a quien la

ejercita y su relación con la contraparte)

 LA POSIBILIDAD JURÍDICA (admisibilidad en abstracto del proveimiento requerido)

TARIGO: Requisitos de la acción son aquellos elementos que deben configurarse en cada caso
concreto para que el tribunal entre al examen de mérito o de fondo. Y son:

 INTERÉS EN ACCIONAR: afirmación de la fundabilidad de la pretensión (MICHELI) =

11.2

 LEGITIMACIÓN (alcance de ALLORIO Y MICHELI) – 11.2 “legitimación en la causa”

 POSIBILIDAD JURIDICA ABSTRACTA DE LA TUTELA JURÍDICA SOLICITADA, 24.1:

El tribunal puede rechazar in limine la demanda manifiestamente improponible.

LA PRETENSION: CONCEPTO, CARACTERES, ELEMENTOS.-

CONCEPTO

Es la declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario, por la cual se busca que
aquél reconozca algo con respecto a cierta relación procesal.

Para GUASP la pretensión es el contenido de la acción. Lo que se hace valer en el proceso es

la pretensión. En torno a esta reclamación giran todas las vicisitudes procesales.

GUASP la define como una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra,
frente a un tercero, supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo
una petición fundada, esto es, acotada según los acaecimientos de hecho que expresamente
se señalan.

Para PALACIO ES EL ACTO en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a una
persona diferente, a la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la
reclamación.

El acto es la materia alrededor de la cual se procesó: Se inicia,

Desarrolla, y

Extingue.

Concebida la pretensión como objeto del proceso (contencioso), y admitiendo que la acción sea
un derecho cívico (CARNELUTTI), o una de las especies en que se manifiesta el derecho
constitucional de peticionar ante las autoridades (COUTURE), resulta claro que la acción no es
otra cosa que el poder de hacer valer una pretensión y que constituye, por lo tanto, un supuesto
de la actividad procesal.

 ACCION y PRETENSIÓN no pueden confundirse, pues acción no es otra cosa que el

derecho en cuya virtud la pretensión puede ser llevada a la consideración de un órgano
judicial.
 ACCION y DEMANDA tampoco pueden confundirse, porque la demanda es sólo un medio
para promover el proceso (mero acto de iniciación procesal).
 Es posible que la pretensión contenida en la demanda (manteniendo los mismos
elementos, en cuanto a sujetos, objeto y causa) se complementa o se integre mediante un

47
 acto posterior. Es el supuesto de los HECHOS NUEVOS, que constituyen un complemento
de la CAUSA de la pretensión, pero no de la demanda (cuya función iniciadora ha quedado
ya cumplida).
 La DEMANDA puede contener más de una pretensión (acumulación de pretensiones).

CARACTERES
 No constituye un derecho sino UN ACTO, que puede caracterizarse como UNA
DECLARACIÓN DE VOLUNTAD PETITORIA.
 Debe deducirse ante persona diferente del autor de la reclamación, pues en su base se
encuentra siempre un CONFLICTO que los enfrenta.
 Sólo se requiere que la PRETENSIÓN PROCESAL CONTENGA UNA AFIRMACIÓN DE
DERECHO O DE CONSECUENCIA JURÍDICA DERIVADA DE DETERMINADA
SITUACIÓN DE HECHO, con prescindencia de que tal afirmación coincida o no con el
ordenamiento normativo vigente. La pretensión puede ser fundada o infundada.

ELEMENTOS

 Un ELEMENTO SUBJETIVO La persona QUE LA FORMULA: ACTOR

(sujeto activo)

La persona FRENTE a quien se formula:

DEMANDADO (sujeto pasivo)

La persona ANTE quien se formula (destinatario de la pretensión) es el órgano jurisdiccional (El

tribunal no integra el elemento subjetivo de la pretensión, sino de la acción).

También pueden intervenir en el proceso, terceros, pero en este caso habrá una nueva o
diferente pretensión a la original.

 Dos ELEMENTOS OBJETIVOS OBJETO: (PETITUM): es el EFECTO

JURIDICO
PERSEGUIDO CON LA PRETENSION

Debe ser considerado desde dos aspectos:

El INMEDIATO: es el PRONUNCIAMIENTO
QUE SE RECLAMA AL JUEZ (por ej., la
condena, la declaración, la ejecución, etc.)

EL MEDIATO: es el BIEN DE LA VIDA (corporal o incorporal, mueble o

inmueble) SOBRE EL CUAL DEBE RECAER EL PRONUNCIAMIENTO
PEDIDO (ej.: la suma de $, el inmueble, la relación jurídica cuya
existencia o inexistencia debe declararse).

Ej.: En una reivindicatoria, será objeto inmediato: la sentencia de condena que

se peticiona; será objeto mediato: el inmueble que se reivindica.

CAUSA: es la causa de pedir (CAUSA PETENDI), es la razón de ser de la pretensión (el

porqué de la pretensión). Consiste en la INVOCACIÓN DE UNA SITUACIÓN DE HECHO
CONCRETA, a la cual el ACTOR ASIGNA UNA DETERMINADA CONSECUENCIA JURÍDICA

Ej.: en la reivindicación: la causa estaría en la propiedad invocada por el actor sobre la cosa,
por el hecho de haber sido desposeído de ella por el demandado, por las circunstancias en que
la desposesión se produjo. No se debe confundir la CAUSA con los SIMPLES ARGUMENTOS
EXPUESTOS POR EL ACTOR, ni tampoco con las NORMAS JURÍDICAS INVOCADAS, pues
éstas no individualizan a la pretensión, sino que lo que individualiza a la pretensión son los
hechos afirmados en la medida en que sean idóneos para producir un determinado efecto
jurídico. Ej.: en la pretensión por daños y perjuicios, la causa es el evento dañoso, no la
calificación jurídica de si se trata de responsabilidad contractual o aquiliana.

48
 La pretensión involucra necesariamente una determinada ACTIVIDAD:
LUGAR: la sede del tribunal

TIEMPO: el que el proceso destina al acto

FORMA: oral, escrita; ordinario, especial, etc.

Resumen de Elementos:
1. SUJETO.
2. OBJETO.
3. CAUSA.
a. RELACION DE HECHOS INVOCADOS
b. PEDIDO
c. EXPLICACION DE PORQUE PIDO. (Ejemplo: Articulo 72)

CLASIFICACION DE LAS PRETENSIONES:

A. DECLARATIVAS: según el artículo 11 CGP, la tutela consiste en que la sentencia

exprese cual es o el derecho aplicable al caso concreto. Ejemplo la usucapión: no
otorga la propiedad. La misma existe desde el año 30. Ejemplo 2: nulidades: se
reclaman pero ya preexiste.

B. CONSTITUTIVAS: constituyen un estado jurídico. Acá se modifica o elimina también.

Ejemplo: divorcio. Extingue un estado anterior.

C. DE CONDENA: para excluir la insatisfacción jurídica no alcanzaba con el dictado de la

sentencia. Habilita el proceso de ejecución y condena a dar hacer o no hacer. Se
condena a una prestación.

Las pretensiones constitutivas y de condena tienen su base un contenido declarativo; declara el

derecho. Ejemplo Yo declaro que, A, le debe a B,

Ejemplo 2: y lo considero en que A, debe pagarle a B.

D. PRINCIPALES: no tienden a una resolución principal, no forman parte directa de la

insatisfacción.

E. INCIDENTALES: surgen cuando falta algún presupuesto procesal. Hace a una

pretensión conexa.

a. Ejemplo: me demandan por responsabilidad contractual y digo que en este

momento el actor es incapaz. Acá el demandado tiene la situación jurídica de
acción. Distinto es si le digo que el actor era incapaz desde el contrato, porque
ahí ataco la pretensión principal.

LOS DEMANDADOS: LA DEFENSA O CONTRADICCIÓN.

La situación jurídica procesal en que se encuentran los demandados tiene también un nombre
especial: es "la contradicción" (o, para algunos autores, "la excepción" o aún "la acción del
demandado). Ella consiste, en paralelo con la de los actores, en un derecho subjetivo (si su
titular es un particular) o en un poder-deber (si su titular es el Estado), que también resultan
especialmente consagrados para todo sujeto de derecho por el artículo 11.1 del C.G.P.
("Cualquier persona tiene derecho... a oponerse a la solución reclamada").

Cuando el sujeto es un particular, la situación jurídica procesal compleja en que se encuentra

es clasificable como derecho subjetivo, en cuanto este derecho de contradicción se encuentra
integrado por poderes; en primer lugar el de imponer al titular de la jurisdicción que se
pronuncie sobre la admisibilidad de su oposición, luego los de imponer al tribunal el
diligenciamiento de los medios de prueba propuestos, etc.

49
Y, como en todo derecho subjetivo y en particular el derecho de acción, también encontraremos
en el caso del derecho de contradicción facultades, cargas, sujeciones, deberes y
responsabilidades. Cuando el sujeto es el Estado, la situación jurídica procesal compleja en
que se encuentra es clasificable como poder-deber, puesto que al igual que cuando se trata de
la situación jurídica procesal del Estado como actor o gestor, su "derecho de contradicción" (en
realidad su "poder-deber de contradicción") se encuentra integrado por poderes, deberes,
sujeciones y responsabilidades (aunque desde el punto de vista procesal las consecuencias de
su ejercicio u omisión sean iguales a las que correspondan a quién ejerce u omite ejercer un
derecho subjetivo).

La Demanda, según cardinal, es el acto procesal, manifestación de voluntad, dirigida al tribunal

solicitando algo.

La demanda es el acto procesal mediante el cual se da inició a un proceso planteando una

pretensión ante el Tribunal en virtud de ser titular de un derecho de acción.

Esta definición permite distinguir claramente entre acción, pretensión y demanda:

a. La acción es una situación jurídica nominada que corresponde a las situaciones jurídicas
complejas de derecho subjetivo, cuando el actor es una persona de Derecho Privado, y de
poder-deber, cuando el actor es una persona de Derecho Público.

b. La pretensión es la manifestación de voluntad que realiza el actor ante el Tribunal solicitando

que se le elimine la insatisfacción jurídica que lo está afectando en virtud de existir una
discrepancia entre el ser (los hechos, la realidad) y el deber ser (el Derecho, las normas
jurídicas).

c. La demanda es el acto procesal concreto mediante el cual una persona, por encontrarse en
una situación jurídica de acción, plantea una pretensión ante un Tribunal. Cuando se forma la
pretensión ahí ya se fija el sujeto, el objeto del proceso y de la pretensión y la causa.

La forma de la demanda:

La demanda es un acto procesal que se realiza por escrito (art. 117) y como tal tiene que
cumplir con los requisitos procesales formales comunes a todos los actos escritos.

A dichos requisitos generales se suman los requisitos especiales del acto demanda, previstos
en los arts. 117 y 118 del CGP.

LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES, TITULO VI - DE LA ACTIVIDAD PROCESAL,

CAPITULO II - ACTOS DE PROPOSICION, SECCION I - DE LA DEMANDA

Artículo 117 CGP: Forma y contenido de la demanda.-

Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y

contendrá:

1) La designación del tribunal al que va dirigida.

2) El nombre del actor y los datos de su documento de identidad y sus domicilios, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.

3) El nombre y domicilio del demandado.

4) La narración precisa de los hechos en capítulos numerados, la invocación del derecho en

que se funda y los medios de prueba pertinentes, conforme con lo dispuesto en el artículo
siguiente.

5) El petitorio, formulado con toda precisión.

6) El valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente, salvo que ello no fuera
posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo,
indicándose las bases en que se funda la estimación.

50
7) Las firmas del actor o de su apoderado y del abogado, salvo los casos exceptuados por la
ley.

Artículo 118: De la prueba en la demanda.-

118.1 Se acompañará a la demanda toda la prueba documental que se intente hacer valer y los
documentos que acrediten la personería, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40, así
como testimonio del acto conciliatorio en los casos en que éste procede.

Si no se dispusiere de alguno de esos instrumentos, se reseñará su contenido, indicándose

con precisión el lugar en que se encuentre y se solicitarán las medidas pertinentes para su
incorporación al proceso.

118.2 También deberá indicar el actor el nombre y domicilio de los testigos de que habrá de
servirse, así como los demás medios de prueba de que habrá de valerse y solicitar su
diligenciamiento.

Lo relativo a la declaración de parte se regirá por lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III
de este Libro.

118.3 Sólo podrán ser propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes o las
referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la
reconvención.

EXCEPCION: ESTATUTO DEL DEMANDADO

La Defensa, en palabras de cardinal, es también una situación jurídica y también tiene un

contenido que también va a ser una pretensión y un acto: contestación de la demanda.

Art. 11 CGP: “… u oponerse a la solución reclamada...” finalidad: excluir la insatisfacción

jurídica creada por el actor.

Contenido de la Excepción: oposición o defensa: sujeto, objeto y causa.

 Oposición de la pretensión de los hechos

 Decir que hay un hecho que impide subsanar la insatisfacción jurídica
 Introducción de otra pretensión inicial que obsta a que se acoja la pretensión del
contrario
 Interposición de un hecho extintivo
 Excepciones previas
o Excepciones dilatorias
o Mixtas.

ACTOR DEMANDADO

ACCION EXCEPCION

PRETENSION PRETENSION

DEMANDA CONTESTACION

PRESUPUESTOS PROCESALES:

DEFINICION: son los requisitos necesarios para que la pretensión formulada pueda ser
resuelta en una sentencia valida y eficaz porque existe un proceso valido y eficaz y esto se
requiere del actor, del demandado y del juez.

TEMA V: LOS SUJETOS DEL PROCESO:

CONCEPTO

51
Desde que el proceso jurisdiccional es una actividad realizada por seres humanos y que está
dirigida a producir efectos que alcanzan a algunos de ellos, necesariamente implica a diversos
sujetos que, o bien les son imputados los actos que se van sucediendo durante el mismo, o
bien son alcanzados por los efectos de esos actos (y eventualmente del proceso todo). Entre
los primeros encontraremos a quien presenta la demanda, a quien la contesta, a quien depone
como testigo o informa como perito, a quien resuelve si corresponde o no acceder a la
pretensión, etc. (a ellas se agregan, aún, aquellos sujetos que efectivamente realizan actos que
se imputan a los anteriores). Entre los segundos a todos aquellos sujetos a quienes no se
imputa acto alguno pero, sin embargo son afectados por el proceso; como sucede con el
demandado que nunca comparece o el testigo que no depone o, incluso, con aquellos terceros
en principio ajenos al proceso.

Para llegar a un concepto que abarque a todos estos sujetos del proceso jurisdiccional, y
solamente a ellos, debemos dirigir nuestra atención a las denominadas "situaciones jurídicas
procesales". Al hacerlo advierte ABAL que sujetos del proceso son todos aquellos que
aparecen como titulares de alguna de las distintas situaciones jurídicas procesales: se trata de
todas aquellas personas a las cuales se refieren las normas procesales y que, por el contenido
de esas normas (que o bien les otorgan derechos subjetivos o bien poderes-deberes, deberes
complejos u obligaciones complejas), quedan colocadas en lo que se ha dado en denominar
como situaciones jurídicas procesales (situaciones jurídicas de derecho subjetivo, de poder-
deber, de deber complejo u obligación compleja).

En mérito a lo apuntado podemos decir que sujeto del proceso es todo aquel al cual -en
relación a un proceso concreto- las normas procesales colocan en una situación jurídica
procesal y que, merced a ello o bien se encuentra habilitado o bien es requerido para realizar
los actos correspondientes a dicha situación jurídica procesal.

Serán sujetos:

a) El Actor, quien según diversas normas y principalmente el art. 11 del C.G.P. se encuentra
en diferentes situaciones jurídicas de derecho subjetivo;

b) La Demandada, que al ser tal y sin importar que comparezca o no lo haga, también según
diversas normas pero principalmente los arts. 11 y 123 del CG.P. Se encuentra en distintas
situaciones jurídicas categorizables también como derechos subjetivos;

c) los apoderados del primero y de la segunda, que actúan por ellos en el proceso y que
según ciertas normas de nuestro Derecho Procesal también se encuentran en situación jurídica
de derecho subjetivo;

d) el Estado, que tiene legitimación en la causa para ser tribunal, y conforme a numerosísimas
normas, entre las que se encuentra el citado arto 11.1 del CG.P., se hallará en situaciones
jurídicas calificables como poderes deberes;

e) El Juez que ocupa la titularidad del órgano jurisdiccional del Estado y representa al mismo
como tribunal, quien de acuerdo a diversas disposiciones de nuestro Derecho Procesal también
se encuentra en distintas situaciones jurídicas procesales calificables como poderes-deberes;

f) Los Testigos, que son los sujetos que deberán deponer acerca de la existencia o
inexistencia de los hechos en que se fundan la pretensión y la oposición y que, según el arto
160 del CC.P., se encuentran en la situación jurídica de deber complejo; etc.

Así se podrá hablar de estatuto procesal del actor, o del demandado, o del tribunal, o del juez,
o del testigo, o del perito, etc. A este estatuto debe distinguírsele del "estatuto funcional", que
es aquel que tienen aquellos de entre estos mismos sujetos del proceso que además de ser
tales son funcionarios públicos (como los jueces, fiscales, alguaciles, etc.).

Finalmente cabe advertir que no cualquier sujeto puede ser sujeto de un proceso jurisdiccional
concreto: para poder adquirir tal calidad se requiere que el sujeto en cuestión tenga
determinadas capacidades y legitimaciones (que varían según de qué clase de sujeto se trate).
Sin ellas el sujeto en cuestión no podrá ser sujeto de ese concreto proceso, sus actos serán
inadmisibles y, en todo caso, las consecuencias del proceso no recaerán sobre él.

52
En otro orden, todos estos sujetos del proceso pueden clasificarse por lo menos de dos formas:

a) Según se trate de los sujetos a los que se imputan los efectos de los actos procesales o de
los sujetos que los realizan; y,

b) Según se trate de los sujetos principales (o necesarios) o de los sujetos auxiliares (o

eventuales).

SUJETOS A LOS QUE SE IMPUTAN LOS EFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y

SUJETOS QUE LOS REALIZAN

Conceptos.

Cualquier experiencia procesal pone inmediatamente en evidencia que en un proceso (como en

toda actuación jurídica en general) es posible distinguir entre, por una parte, los sujetos a los
que se imputan (o sobre quienes recaen) los efectos de los actos procesales propios o ajenos
(que en realidad son los únicos sujetos a quienes debemos denominar, con propiedad,
"tribunal", "actor", "demandado", "gestor", "perito", "testigo", "abogado", etc.), y por otra parte
los sujetos que realizan los actos procesales (se trata de la habitual distinción entre "parte en
sentido material" y "parte en sentido formal", pero extendida más allá de las partes hasta
alcanzar a todos los sujetos del proceso).

Empero, esta distinción entre sujetos que realizan los actos procesales y sujetos a los que se le
imputan los efectos de los mismos -distinción que pareciera tan clara se torna francamente
dificultosa cuando, como a menudo ocurre, el sujeto que realiza el acto es el mismo al cual los
efectos de ese acto le son imputados. Sin embargo esta última observación no es un obstáculo
para distinguir las dos clases de sujetos (aquellos que realizan los actos procesales y aquellos
a los que se les imputan los efectos de actos procesales), dado que en los casos recién
mencionados simplemente ocurre que los dos sujetos -que técnicamente son diferenciables y
que podrían ser distintos -coinciden.

Y, según veremos, esta distinción entre los sujetos a los que se imputan los efectos de los
actos procesales y sujetos que los realizan -distinción que abarca absolutamente a todos los
sujetos del proceso -no carece de importancia.

Para que los actos procesales de cualquier clase de sujeto sean admisibles es preciso que
cumplan con cuatro requisitos subjetivos, y ocurre que estrictamente dos de ellos refieren a los
sujetos a los que se les imputan los efectos de los actos procesales (capacidad para ser sujeto
y legitimación en la causa), en tanto los otros dos corresponden a los sujetos que realizan los
actos procesales (capacidad procesal y legitimación procesal).

Requisitos de los sujetos a los que se imputan los efectos de los actos procesales: La
Capacidad para ser sujeto y la Legitimación en la Causa.-

Estos requisitos a los que nos referimos son ciertas circunstancias que según establece el
Derecho Procesal necesariamente deben presentarse para que a un sujeto cualquiera se le
puedan imputar los efectos, correspondientes a la clase de sujeto a la que el mismo pertenezca
(tribunal, actor, demandado, testigo, etc.), de un acto procesal (del mismo sujeto o de otro
sujeto del proceso).

Se trata de aquellos requisitos que en el lenguaje habitual se denominan "requisitos para ser
actor", o "para ser tribunal", o "para ser testigo", etc. Tales requisitos, que son siempre dos
("capacidad para ser un sujeto al que se le puedan imputar los efectos de los actos
procesales", y "legitimación en la causa para que en un proceso concreto se le puedan imputar
los efectos de los actos procesales"), desde que derivan de Derechos positivos y estos no
siempre son iguales se concretan de distinta forma según cuál sea el Derecho Procesal positivo
que se esté examinando (el de Uruguay, el de Argentina, el de Bélgica, etc.).

Asimismo, desde que esos requisitos refieren a sujetos distintos, se concretan en diferente
forma según cuál sea el sujeto del que se trate (tribunal, actor, testigo, abogado, etc.).

Ahora bien, si un acto procesal es realizado sin que se cumplan con estos dos requisitos
referentes al sujeto al cual los efectos de ese acto se imputan, el acto procesal será

53
inadmisible. Esto último sin perjuicio de que a ese sujeto, que no podrá ser considerado actor,
se lo deba sin embargo considerar como tal en relación a la incidencia procesal planteada
respecto a si, precisamente, tiene o no legitimación en la causa.

1. Capacidad del sujeto para que se le puedan imputar los efectos de actos
procesales:

La capacidad que nos ocupa es una aptitud que debe tener el sujeto a quien se imputan los
efectos de los actos procesales, y que existe cuando se presentan ciertas circunstancias
intrínsecas a su persona, circunstancias que varían según qué Derecho Procesal positivo se
está examinando y de qué clase de sujeto se trate.-

Y bien, como las circunstancias intrínsecas al sujeto que son exigidas para que se considere
configurada la aptitud que se denomina "capacidad para ser un sujeto al que se le puedan
imputar los efectos de actos procesales", varían según el Derecho Procesal positivo y según la
clase de sujeto de que se trate, es imposible incorporar a un concepto global como el que
ahora se analiza el detalle de las mismas.

Por otro lado, aún dentro de un mismo Derecho Procesal positivo como el uruguayo, son muy
diferentes los requisitos intrínsecos que configuran la aptitud para ser parte o gestor
(concretamente, ser un sujeto concebido perteneciente al género humano y no haber fallecido,
o ser una persona jurídica reconocida y no extinguida), de los requisitos intrínsecos que
configuran la aptitud para ser tribunal (concretamente, ser la persona jurídica mayor de
Derecho Público llamada Estado uruguayo, o -en el caso de tratarse de un tribunal arbitral-
pertenecer al género humano, tener veinticinco años de edad, hallarse en el pleno goce de los
derechos civiles, etc.).

2. Legitimación del sujeto para que se le puedan imputar los efectos de actos
procesales en un proceso determinado: la legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es una aptitud que debe tener el sujeto para que se le puedan
imputar los efectos (correspondientes a la clase de sujetos a la que el mismo pertenece: juez,
actor, testigo, etc.) de los actos procesales, y que existe cuando se presenta cierta
circunstancia extrínseca a su persona consistente en un vínculo entre ella y el objeto del
proceso al que corresponde el acto procesal concreto; vinculo cuyas características varían
según de qué Derecho Positivo y de qué clase de sujeto se trate.

Se trata pues, de un requisito que "legitima" (hace legítima) la intervención de un sujeto en una
"causa" (en un proceso jurisdiccional) concreta; y puede decirse que la capacidad antes
estudiada y la capacidad y la legitimación procesal, también son requisitos necesarios para que
la participación de un sujeto en una causa sea "legítima".

A diferencia de lo que ocurría en el caso de la capacidad, dicha circunstancia es en este caso

siempre "extrínseca"; vale decir, que se trata de una circunstancia que no forma parte de la
naturaleza íntima del individuo y que, por ello, para un mismo sujeto puede darse en algunos
casos y en otros no.

En Uruguay y a fin de que un sujeto tenga legitimación en la causa para que se le puedan
imputar los efectos correspondientes al tribunal de los actos procesales, es preciso que entre
ese sujeto y el objeto del proceso concreto exista un vínculo que determine que ese objeto lo
juzgará tal sujeto.

Por otra parte, a fin de que un sujeto tenga legitimación en la causa para que se le puedan
imputar los efectos correspondientes al tribunal de los actos que se realicen en un proceso
concreto, el Derecho Procesal uruguayo establece que el vínculo entre ese sujeto y el objeto
del proceso debe existir a través de alguno de los medios que se indicaron en el párrafo
anterior.

54
Requisitos de los sujetos que realizan actos procesales: La Capacidad y Legitimación
Procesal.-

Concepto.

Los requisitos que ahora vamos a analizar son ciertas circunstancias que, conforme al Derecho
Procesal, deben necesariamente presentarse para que un sujeto pueda realizar los actos
procesales que corresponden a aquellos otros sujetos a los cuales antes nos referíamos (el
actor, el tribunal, el testigo, el abogado, etc.).

Tales requisitos, que también son siempre dos (en este caso capacidad procesal y legitimación
procesal) desde que derivan de Derechos positivos y estos no son siempre idénticos, se
concretan en diversa forma según cuál sea el Derecho Procesal positivo que se esté
examinando (el de Uruguay, el de Brasil, el de Italia, etc.) y, también, según cuál sea la clase
de sujeto a la que esos actos corresponda (el tribunal, el demandado, un perito, un abogado,
etc.).

Y lo mismo expresado en relación a la ausencia de los requisitos relativos al sujeto al cual se

pueden imputar los efectos de los actos, puede ahora tenerse por dicho en relación a la
ausencia de los requisitos (como la falta de capacidad procesal) relativos al sujeto que realiza
tales actos: esa ausencia determina que este sujeto no pueda ser considerado sujeto del
proceso y que el acto que realizó sea inadmisible (también ahora sin perjuicio de que se le
considere sujeto del proceso a los solos efectos de la incidencia donde, precisamente, se
determinará si puede o no serlo).

1. Capacidad del sujeto para poder realizar actos procesales: Capacidad Procesal.

La capacidad procesal es una aptitud que debe tener el sujeto que realiza un acto procesal
correspondiente a una clase de sujeto (como tribunal, actor, demandado, testigo, etc.), y que
existe cuando se presentan ciertas circunstancias intrínsecas a su persona; circunstancias que
varían según de qué Derecho positivo se trate y de qué clase de sujeto sea al que se le imputa
el acto procesal en cuestión. Al igual que cuando analizábamos la capacidad para ser un sujeto
al que se le puedan atribuir actos procesales, debemos ahora preguntarnos cuales son las
circunstancias intrínsecas con las cuales se conforma la aptitud estudiada, y que varían según
de qué Derecho positivo y de qué clase de sujeto se trate. Y de la misma forma que
anotábamos al analizar aquella capacidad, debemos también ahora tomar nota de que tales
circunstancias son siempre "intrínsecas" al sujeto; esto es, que se trata de circunstancias que
forman parte de su naturaleza íntima y que, por tanto, siempre le acompañan y son
independientes de cualquier conexión entre el sujeto y una entidad extraña a él. Pero lo que
importa ahora destacar es que las circunstancias que se exigen serán en el Derecho positivo
uruguayo, las circunstancias que se exijan para adquirir la capacidad para realizar los actos
correspondientes a las partes y otras, también como ejemplo, las circunstancias que al mismo
efecto deben existir según el Derecho positivo argentino (así la edad: dieciocho años en un
caso y veinte en el otro).

Y en cuanto a la clase de sujeto de que se trata, unas son en Uruguay las circunstancias que
se exigen para realizar los actos procesales correspondientes a las partes y gestores
(genéricamente, pertenecer al género humano, tener dieciocho años de edad -arts. 1278 y
numeral 2° del art. 280 del Código Civil, conforme redacción dada por la ley 16.719- y no haber
sido declarado incapaz, etc.), y otras son en cambio las circunstancias que se exigen en
general y en nuestro mismo Derecho para realizar los actos procesales correspondientes a los
testigos (pertenecer al género humano, tener catorce años de edad, etc.).

2. Legitimación del sujeto para poder realizar actos procesales en un proceso

determinado: La Legitimación Procesal.

Por una cierta dificultad en distinguir la legitimación procesal del anterior requisito (es decir, de
la capacidad procesal), una buena parte de la doctrina extranjera y nacional ha negado su
existencia independiente (o al menos la ha puesto en duda), absorbiendo en todo caso su
consideración dentro de la propia de la capacidad procesal. No obstante, siguiendo
especialmente el surco abierto por BARRIOS DE ANGELIS, considera Abal que no sólo es
posible sino que resulta necesario estudiar a la legitimación procesal como un requisito

55
independiente del anteriormente analizado. Y de esta forma podemos expresar que la
legitimación procesal es una aptitud que debe tener el sujeto que realiza un acto procesal
correspondiente a una clase de sujeto (como el tribunal; el actor, el demandado, el testigo,
etc.), y que existe cuando se presenta cierta circunstancia extrínseca a su persona, consistente
en un vínculo entre ella y el sujeto al que corresponde esa clase de acto (es decir, aquel
tribunal, actor, demandado, testigo, etc.); vínculo cuyas características varían según de qué
Derecho positivo y de qué clase de sujeto se trate.

SUJETOS PRINCIPALES Y SUJETOS AUXILIARES.

Conceptos.

Todos los sujetos del proceso pueden dividirse entre "sujetos principales" (o "necesarios") y
"sujetos auxiliares" (o "eventuales").

Los sujetos principales, que se denominan también necesarios, son todos aquellos sin los
cuales no puede existir un proceso jurisdiccional. Ellos son el "tribunal" y los "interesados
principales"; comprendiéndose en ambas categorías no sólo a los sujetos a los que se les
imputan los efectos, correspondientes bien al tribunal, bien a los interesados principales, de los
actos procesales (como sería el sujeto a quien se imputan los efectos, correspondientes al
actor, del acto de presentar una demanda), sino también a quienes los realizan. Pero lo
importante es retener la conclusión de que no puede concebirse un proceso en el que no
existan un tribunal y, por lo menos, uno o dos (según se trate de un proceso contencioso o
voluntario, respectivamente), interesados principales. Por su parte, los sujetos auxiliares,
quienes por lo que se expresará se suelen también denominar eventuales, son aquellos sujetos
que no aparecen necesariamente en todo proceso.

Tales sujetos son los "auxiliares del tribunal" y los "auxiliares de los interesados principales";
debiendo también en su caso comprenderse en las respectivas categorías no solamente a los
sujetos a quienes se les imputan los efectos, correspondientes a la clase de sujeto que
integran, de los actos procesales, sino también a los sujetos que realizan esos actos.

Y a su respecto es ahora igualmente importante retener que, a diferencia de lo que sucede con
los sujetos principales, puede existir un proceso jurisdiccional sin que participe del mismo
ningún sujeto auxiliar.

Sub clasificaciones.

Como ya señalamos, encontramos en primer lugar como sujeto principal al "tribunal"; término
que comprende tanto al sujeto al que se imputan los efectos, correspondientes al tribunal, de
los actos procesales (y al que, por ello, precisamente se denomina tribunal), como al sujeto que
realiza tales actos (y que entre nosotros se denomina normalmente, según el caso, "juez" o
"árbitro").

Por otro lado son también sujetos principales los "interesados principales"; expresión que
incluyendo a los llamados "terceristas" es comprensiva de los sujetos a los que se imputan los
efectos, correspondientes ya al actor, ya al demandado, ya al tercerista, de los actos
procesales (y a los que por ello se les denomina "interesados principales en sentido material" o,
también, "partes en sentido material" -"actor", "demandado" y "tercerista"- si es un proceso
contencioso, o "gestores" o "simples interesados" si se trata de un proceso voluntario); y
también comprensiva de los sujetos que realizan tales actos (y que se denominan
habitualmente "interesados principales en sentido formal" o "partes en sentido formal" -"actor
en sentido formal" y "demandado en sentido formal"- si es un proceso contencioso, o "gestores
en sentido formal" o "simples interesados en sentido forma!" cuando se trata de un proceso
voluntario; siendo interesante anotar desde ya que entre ellos están incluidos los llamados
"representantes orgánicos de las personas jurídicas", "tutores", "procuradores", etc.). A su vez
los sujetos auxiliares, denominados también eventuales, son aquellos que no aparecen
necesariamente en todo proceso y que intervienen en el mismo con la finalidad de auxiliar a los
sujetos principales. La función de estos sujetos es siempre la de auxiliar a los sujetos
principales del proceso en cuestión; pudiendo asimismo distinguirse entre ellos a los "auxiliares
del tribunal" y a los "auxiliares de los interesados principales".

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SUJETOS PRINCIPALES: JURISDICCION - EL TRIBUNAL

JURISDICCION

Según Tarigo, el vocablo jurisdicción no tiene una sola significación sino varias. De jurisdicción
puede hablar correctamente como función o como poder para expresarlo breve y
sencillamente. La jurisdicción como función puede categorizarse como la actividad del estado
que consiste en administrar justicia, a través de los órganos jurisdiccionales que el Estado
instituye a tal efecto.

Siguiendo a Cardinal, la jurisdicción es la situación jurídica compleja propia del juez, que esta
supra ordenado a las partes. Es la potestad o poder – deber propia de sujetos imparciales,
cuya finalidad es la exclusión de la insatisfacción jurídica; la resolución de conflictos que
mediante el pronunciamiento de la misma certeza oficial al cual se lleva a cabo por el método
contradictorio.

JURISDICCION COMO FUNCION JURISDICCIONAL

Couture, trato de llegar al concepto de función jurisdiccional a través de los elementos propios
del acto jurisdiccional:

1. Forma: que caracteriza al acto jurisdiccional está configurada por la presencia de las
partes, del juez o tribunal y de un procedimiento preestablecido por la ley que asegura
el principio de bilateralidad y el método contradictorio.

2. Contenido: del acto jurisdiccional es la existencia de un conflicto o litigio que debe de

ser dirimido mediante una decisión susceptible de pasar en autoridad de cosa juzgada.

3. Finalidad: es la de alcanzar la cosa juzgada, aunque naturalmente no es un fin en sí

mismo sino el medio de llegar a la justicia, la paz a la certidumbre jurídica, etc.

ACTUACION DEL TRIBUNAL – ESTATUTO DEL JUEZ.

CONCEPTO DE TRIBUNAL.-

Conforme hemos estudiado en el capítulo anterior, el tribunal es uno de los sujetos principales
(o necesarios) del proceso jurisdiccional.

Se trata de aquel sujeto al cual las normas de Derecho positivo le otorgan (e imponen) el
poder-deber llamado "jurisdicción" (lo colocan en una situación jurídica procesal nominada
como "poder-deber de jurisdicción").

Esto es, que se trata de aquel sujeto al que, a fin de eliminar la insatisfacción jurídica las
normas jurídicas le otorgan (Y, le imponen) un poder-deber susceptible de establecer, a través
de la sentencia y empleando para llegar a ella un método contradictorio, el máximo posible de
certeza que prevé nuestro orden jurídico respecto al objeto (problema) planteado en el proceso.

En general la doctrina y el más reciente Derecho positivo (entre nosotros particularmente el

C.G.P. y el nuevo C.P.P.) emplean el término "tribunal" para referirse al órgano del Estado que
cumple la función jurisdiccional.

Así COUTURE afirma que el tribunal es el "órgano del Poder Judicial, unipersonal o colegiado,
investido de la función jurisdiccional".

CLASIFICACIÓN.

Estados y árbitros.

De acuerdo a lo expresado, la más trascendente clasificación de los tribunales en el ámbito de

nuestro actual Derecho positivo es la que los diferencia según se trate del Estado o de los
árbitros.

El primero (el Estado) es la persona jurídica mayor de Derecho Público (que se expresa a
través de los titulares de órganos que en su mayoría, aunque no siempre, integran el Poder
Judicial).

57
Los segundos (los árbitros), que ni son el Estado (pues son sujetos de Derecho diferentes del
mismo) ni son titulares de órganos del mismo, son personas físicas a las que en ciertos casos-
por imposición de la ley: nuestro Derecho otorga e impone el poder-deber llamado jurisdicción,
y que en ciertas ocasiones actúan solas ("tribunal arbitral singular" o unipersonal") y en otras
-sin por ello formar una persona jurídica distinta- actúan conjuntamente con otras personas
físicas ("tribunal arbitral plural").

Sujetos a los que se atribuyen los efectos

Correspondientes al tribunal) de los actos procesales, y sujetos que realizan los actos
Procesales correspondientes al tribunal.

Según lo dicho, tribunal de un proceso solamente pueden serlo el Estado o los árbitros; no
obstante, en relación a estos tribunales es posible y útil distinguir entre los verdaderos
tribunales (el Estado y los árbitros), que son a los que el Derecho otorga e impone la
jurisdicción y a los que se les imputan los efectos, que corresponden al tribunal, de los actos
procesales, y los sujetos que realizan los actos correspondientes a esos tribunales (que según
veremos son en el primer caso los jueces y --en Uruguay, aunque no en todos los Derechos es
así- en el segundo caso los mismos sujetos, las mismas personas físicas -los árbitros- a los
que se les atribuye jurisdicción).

SUJETOS A LOS QUE SE IMPUTAN LOS EFECTOS, CORRESPONDIENTES AL

TRIBUNAL, DE LOS ACTOS PROCESALES. (Estado y Árbitros).-

Concepto.

Se trata de aquellos sujetos a los que realmente se atribuye e impone la jurisdicción y a los
que, en consecuencia, se imputan los efectos, correspondientes a la jurisdicción, de los actos
procesales.

Esos sujetos son actualmente en nuestro país solamente el Estado (y no, como en el lenguaje
habitual solemos decir, los jueces o magistrados, o aún el Poder Judicial o el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, etc.) y los árbitros.

Requisitos de un sujeto para que se le puedan imputar los efectos, correspondientes al tribunal,
de los actos procesales.

Capacidad para que se le puedan imputar los efectos, correspondientes al tribunal, de

los actos procesales: Capacidad para ser parte.

Concepto.

La capacidad para que a un sujeto se le puedan imputar los efectos, correspondientes al

tribunal, de los actos procesales (en términos más elípticos, "la capacidad para ser tribunal"),
es una aptitud que debe tener el sujeto (que denominamos tribunal) a quien se imputan los
efectos, correspondientes al tribunal, de los actos procesales (normalmente los actos
correspondientes al tribunal como las sentencias), y que existe cuando se presentan ciertas
circunstancias intrínsecas a su persona. Esta capacidad es independiente de la legitimación en
la causa que pueda tener ese mismo sujeto.

Circunstancias que determinan su existencia.

Ellas consisten en ser la persona jurídica denominada Estado uruguayo, persona mayor de
Derecho Público; o bien en pertenecer al género humano y no haber fallecido, tener más de
veinticinco años de edad, hallarse en "el pleno goce de sus derechos civiles", no ser ni fiscal ni
secretario de un tribunal, saber leer y escribir.

Aunque, debe añadirse, para ser arbitro "singular" bastaría con tener "capacidad para concertar
el arbitraje"(lo cual sería, en general, 18 años de edad y no haber sido declarado incapaz).

En efecto, tanto la imparcialidad como la independencia deben caracterizar a los árbitros en

nuestro Derecho; previéndose que si existe un motivo por el cual el sujeto puede ser

58
considerado parcial o no independiente, pero fue designado como árbitro por las partes, debe
entenderse que en su caso tales partes estiman que ese motivo no es suficientemente grave
como para considerarle parcial o no independiente; pero que si el árbitro fue designado por un
tercero o es designado por las partes y sobreviene un hecho que puede afectar su
imparcialidad o independencia, las partes pueden pedir su apartamiento, nombrándose en
definitiva otro árbitro que tenga esa imparcialidad e independencia que el originalmente
designado nunca tuvo o perdió.

Consecuencias de la ausencia de esta capacidad.

Faltando uno de los normalmente denominados presupuestos procesales nuevamente,

cualquier acto procesal cuyos efectos (correspondientes al tribunal) se imputen a estos sujetos
incapaces, será absoluta e irremediablemente nulo; y tal nulidad no será subsanable ni por
convalidación ni por ratificación, con la consecuencia de producir la nulidad de todos los actos
procesales posteriores dependientes del mismo (art 113 del C.G.P.).

Artículo 113 CGP: Extensión de la nulidad.-

La nulidad de un acto no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos, que son

independientes de aquél. La nulidad de una parte de un acto no afecta a las otras que son
independientes de ella, ni impide que produzcan los efectos para los cuales el acto es idóneo,
salvo disposición legal expresa en contrario.

Legitimación en la causa: Concepto.

La legitimación en la causa para que a un sujeto se le puedan imputar los efectos,

correspondientes al tribunal, de los actos realizados en un proceso concreto (en términos
elípticos, la "legitimación en la causa para ser tribunal en un proceso concreto"), es una aptitud
que debe tener el sujeto para que se le puedan imputar los efectos, correspondientes al
tribunal, de los actos procesales realizados en un proceso concreto, y que existe cuando se
presenta cierta circunstancia extrínseca su persona. Esta legitimación es totalmente
independiente de, la, pre estudiada capacidad, siendo fácil imaginar sujetos que poseen la
última aunque carecen de la primera y viceversa.

Circunstancia que determina su existencia.

Se trata de un vínculo entre el sujeto y el objeto del proceso concreto y ese vínculo nace por las
circunstancias que a continuación se indican:

En primer lugar ese vínculo puede nacer: 1) de la sola existencia de una cláusula arbitral
(acuerdo de las partes para que en un proceso intervenga como tribunal un árbitro) en el caso
de que en ella se identifique al sujeto concreto que intervendrá como árbitro; 2) de una clausula
arbitral o de la existencia de una disposición legal que establezca el arbitraje como "necesario"
seguida de un compromiso arbitral (acuerdo de las mismas partes que, cuando se establece
por cláusula arbitral que el proceso se tramitará ante un árbitro pero sin identificar al sujeto
concreto, o cuando se trata de un caso de arbitraje necesario, indica, entre otras cosas, quién
será el árbitro); 3) de un acto posterior al compromiso arbitral, por el cual las partes acuerdan
quién será el árbitro (mecanismo que se utiliza especialmente cuando, por ejemplo a causa de
su incapacidad, debe nombrarse un nuevo árbitro); 4) del acto de un tercero (eventualmente
una "Cámara de Arbitraje") a quien las partes encomendaron designar el árbitro o, por último,
5) de la resolución de un juez, si debe designarse un árbitro y las partes no se ponen de
acuerdo sobre el nombre de dicho árbitro.

No obstante, para que en todos estos supuestos nazca el vínculo, y por consiguiente la
legitimación en la causa del sujeto designado árbitro, no es suficiente con los antedichos actos.

Para que ella se genere es preciso que el árbitro designado "acepte el encargo", mediante su
firma puesta al pie del compromiso o de un testimonio del mismo (o, por integración a través de
la analogía, mediante su firma y conformidad puesta al pie del documento -distinto de un
compromiso arbitral- donde consta su designación).

59
En segundo lugar, este vínculo nace -legitimando ahora al Estado para ser el tribunal en el
proceso concreto- en forma automática, cuando el arbitraje para entender en ese proceso
concreto no está válidamente pactado por las partes o no es impuesto por la ley.

En estos casos el vínculo es impuesto por todo el sistema constitucional, que implícitamente
supone que es el Estado (persona mayor de Derecho Público) --expresando su voluntad
principalmente a través de los titulares de los órganos que integran el Poder judicial (como se
verá infra cuarta sección)- a quien en estos casos se atribuye e impone el poder-deber
denominado "jurisdicción".

Consecuencias de la ausencia de esta legitimación.

Debe entenderse que la ausencia de esta legitimación -ya sea porque actúa el Estado cuando
debe ejercer la jurisdicción un árbitro, o viceversa- está comprendida en los casos que la ley,
que siguió criterios más antiguos para identificar los requisitos subjetivos de la actividad
procesal, califica como de "incompetencia absoluta" del tribunal; En sentido positivo, puede
afirmarse que la legitimación en la causa "para ser tribunal" es un requisito de validez de todos
los actos cuyos efectos se imputan a tal tribunal. Corresponde señalar que esta ausencia de
legitimación en la causa no es pasible de subsanación; en cuanto la "incompetencia por razón
de materia" a la que refiere dicha norma no es ésta legitimación que ahora nos ocupa, sino la
"legitimación procesal".

SUJETOS QUE REALIZAN LOS ACTOS CORRESPONDIENTES AL TRIBUNAL

I. Concepto.

Se trata de aquellos sujetos que efectivamente realizan los actos procesales que se imputan al
tribunal. Si el tribunal es un árbitro, en nuestro Derecho tal sujeto solamente podrá ser el mismo
árbitro.

Si en cambio el tribunal es el Estado tales sujetos serán, en primer término, aquellos que se
suelen identificar como los titulares de los órganos jurisdiccionales (los "jueces" o
"magistrados", en sentido amplio). Es a ellos a quienes -designándolos como "tribunal", aunque
estrictamente el tribunal es el Estado y no Dos- refiere el art. 18.1 del CG.P. En su primera
parte: "Sólo el tribunal es titular de la potestad jurisdiccional en su integridad".

Pero, aunque ello no se suela habitualmente indicar pues su incidencia en el proceso es

significativamente menor, en segundo término, también son sujetos que realizan actos
procesales que se imputan al Estado actuando como tribunal todos los demás funcionarios
públicos que intervienen en ese proceso representando al propio Estado en su calidad de
tribunal.

Artículo 18 CGP: Indelegabilidad e inmediación.-

18.1 Sólo el tribunal es titular de la potestad jurisdiccional en su integridad. Los funcionarios

auxiliares sólo realizarán los actos permitidos por la ley, por delegación y bajo la dirección y
responsabilidad del tribunal.

18.2 Dicha delegación sólo abarcará la realización de actos auxiliares o de aportación técnica,
cuando los funcionarios revistan la idoneidad respectiva.

18.3 En el proceso por audiencia se pronunciará la sentencia al final de ésta, pudiendo

diferirse, si fuere menester, la redacción de los fundamentos del fallo. En tal caso la
impugnación procederá una vez que éstos sean notificados. Así mismo, podrá postergarse la
emisión de la sentencia en los casos expresamente previstos.

Se debe tenerse presente en este sentido que si bien el recién citado arto 18.1 del C.G.P.
establece que sólo el juez es el "titular de la potestad jurisdiccional en su integridad", muchas
disposiciones legales cometen a ciertos funcionarios distintos del juez la realización de actos
procesales que corresponden (que se imputan) al Tribunal.

Pero además según el art. 18.1, en su parte final, y el art. 18.2 del C.G.P, los jueces pueden
delegar en los funcionarios la realización de actos auxiliares o de aportación técnica, siempre
que lo permita la ley. Es en virtud de la aplicación de esta regla que, por ejemplo, un juez

60
puede delegar en un alguacil o en un funcionario cualquiera si no hubiere alguacil, el
determinar cuáles bienes muebles van a ser específicamente secuestrados; o que un
funcionario policial debe aprehender a una persona (aprehensión que es también un acto
procesal, si fue dispuesta en el marco de un proceso jurisdiccional); etc.

Es precisamente por estas posibilidades que se han puesto de manifiesto y pese a que
aparentemente todos los actos procesales que corresponden al Tribunal los debería realizar
solamente el juez.-

Capacidad procesal.

Retomando los conceptos generales relativos a esta capacidad, ya analizados debe decirse
que la capacidad procesal para realizar los actos correspondientes al tribunal es una aptitud
que debe tener el sujeto que realiza actos procesales correspondientes al tribunal (todos los
sujetos), y que existe cuando se presentan ciertas circunstancias intrínsecas a su persona.

Esta capacidad es independiente de la legitimación procesal que pueda tener ese mismo sujeto
y que también constituye un requisito para que sus actos se puedan imputar al tribunal.

Pero esta capacidad es independiente de la capacidad procesal, refiere conceptualmente a

algo distinto, al punto que es posible que un sujeto tenga capacidad para ser titular de un
órgano del Estado (por ejemplo para ser juez de paz) y haya sido nombrado efectivamente
titular de ese órgano, y aun así tenga incapacidad procesal (por ejemplo debido a un estado de
demencia notoria que no ha sido advertido por quienes lo deben cesar como juez).

De allí que pueda señalarse que los requisitos para configurar la capacidad procesal de los
sujetos que realizan los actos que corresponden al Estado como tribunal son:

a) Los mismos que se requieren para ser titular del respectivo órgano (o en su caso ser
funcionario público dependiente del mismo), requisitos que varían notablemente según de qué
sujetos se trate

b) la ausencia de incapacidad notoria al momento de realizar los actos procesales.

Consecuencias de la ausencia de esta capacidad.

Cuando se trata de la ausencia de capacidad procesal de quienes realizan los actos procesales
que corresponden al tribunal (sea este el Estado o un árbitro) las consecuencias de ello son
exactamente las mismas que ya destacamos, reiterando solamente la conclusión de que los
actos realizados por tal sujeto serán absoluta e irremediablemente nulos, no susceptibles ni de
convalidación ni de ratificación.

Legitimación procesal.

Concepto.

Retomando los conceptos la legitimación procesal para realizar los actos correspondientes a
un tribunal es una aptitud que debe tener el sujeto que realiza los actos procesales
correspondientes al tribunal en un proceso concreto, y que existe cuando se presenta cierta
circunstancia extrínseca a su persona (circunstancia que estudiaremos en el siguiente
apartado).

Esta legitimación procesal es totalmente independiente de la capacidad procesal, siendo fácil

suponer el caso de sujetos que tienen la última y carecen de la primera y viceversa.

Circunstancia que determina su existencia.

En un vínculo entre su persona y el tribunal. Este vínculo no es siempre el mismo, dependiendo

que el tribunal al que se impute los efectos de los actos sea un árbitro o sea el Estado.

Cuando el tribunal es un árbitro.

Este caso no presenta ninguna dificultad por cuanto el vínculo o conexión entre el tribunal y
quien realiza los actos cuyos efectos se le imputan sólo puede ser un vínculo de identidad.

61
El vínculo analizado podría ser de identidad, de asistencia, de representación o de sustitución.
Por lo recién expresado y en nuestro actual Derecho, el vínculo solamente puede ser un
vínculo de identidad; de donde -a diferencia de lo que ocurre en otros Derechos positivos y aún
en el Derecho Internacional Público- un árbitro nunca podrá actuar a través de un
representante.

Cuando el tribunal es el Estado.

Al contrario de lo que sucede con el análisis de la legitimación procesal de los sujetos que
realizan los actos de un tribunal arbitral, el estudio de la legitimación procesal de los sujetos
que realizan los actos que corresponden al Estado en su función de tribunal es sumamente
compleja.

En tal sentido deberá tenerse presente, en primer término, que en su caso ese el vínculo o
conexión que se requiere para que exista legitimación procesal solamente puede ser de
representación (excluyéndose naturalmente la identidad –vínculo imposible tratándose de una
persona jurídica- y también la asistencia y la sustitución).

ACTUACION DEL TRIBUNAL – ESTATUTO DEL JUEZ.-

Poderes – deberes regulados en el artículo 10, 19 y 23 de la constitución.

Artículo 10.- Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.

Artículo 19.- Quedan prohibidos los juicios por comisión.

Artículo 23.- Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión
contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella
se establezca.

A su vez, los poderes deberes se esparcen por todo el CGP:

PRINCIPIO DISPOSITIVO.

Artículo 1 Iniciativa en el proceso.-

La iniciación del proceso incumbe a los interesados.

Las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos indisponibles y
podrán terminarlo en forma unilateral o bilateral de acuerdo con lo regulado por este Código.

EL JUEZ ESTA SUPRAORDENADO A LAS PARTES POR SU SITUACION DE PODER

DEBER

Artículo 2: Dirección del proceso.-

La dirección del proceso está confiada al tribunal, el que la ejercerá de acuerdo con las
disposiciones de este Código.

DEBER DEL JUEZ DE IMPULSO PROCESAL

Artículo 3: Impulso procesal.-

Promovido el proceso, el tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su

paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible.

PODER DE IMPERIUM. EL JUEZ DEBE SEGUIR EL ORDEN Y FORMALIDAD DE LOS

JUICIOS.

62
Artículo 6: Ordenación del proceso.-

El tribunal deberá tomar, a petición de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que
resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u
omisión contrarias al orden o a los principios del proceso.

PUBLICIDAD EXTERNA E INTERNA DE SU ACTIVIDAD, POR CONTROL

Artículo 7: Publicidad del proceso.-

Todo proceso será de conocimiento público, salvo que expresamente la ley disponga lo
contrario o el tribunal así lo decida por razones de seguridad, de moral o en protección de la
personalidad de alguna de las partes.

No serán de conocimiento público los procesos en que se traten las situaciones previstas en
los artículos 148, 187 y 285 del Código Civil y en el artículo 1º de la Ley Nº 10.674, de 20 de
noviembre de 1945, modificado por el artículo 1º, de la Ley Nº 12.486, de 26 de diciembre de
1957, y por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 14.759, de 5 de enero de 1978. No obstante, el
tribunal podrá decidir la publicidad del proceso siempre que las partes consintieren en ello.

PRINCIPIO DE INMEDIACION ESPACIAL Y TEMPORAL PROCESAL

Artículo 8: Inmediación procesal.-

Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por
el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia
debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia o en los casos expresamente
previstos por la ley.

COLUMNA VERTEBRAL DEL TRIBUNAL:

ADMINISTRACION DE JUSTICIA.

Artículo 9: Pronta y eficiente administración de justicia.-

El tribunal y bajo su dirección, los auxiliares de la Jurisdicción, tomarán las medidas necesarias
para lograr la más pronta y eficiente administración de la justicia, así como la mayor economía
en la realización del proceso.

FACULTADES DEL TRIBUNAL (VARIAS SON VERDADERAS POSTESTADES).

Artículo 24: Facultades del tribunal.-

El tribunal está facultado:

1) Para rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando

carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensión
especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido.

2) Para relevar de oficio las excepciones que este Código le faculta.

3) Para dar al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca
equivocado.

4) Para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos

controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. (Leer en conjunto con 25.2).

5) Para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las
partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito.

6) Para rechazar las pruebas inadmisibles, así como las manifiestamente innecesarias, las
manifiestamente inconducentes y las manifiestamente impertinentes.

63
7) Para rechazar in limine los incidentes que reiteren otros ya propuestos por la misma causa o
cuando, a pesar de fundarse en causa distinta, ésta haya podido alegarse al promoverse uno
anterior.

8) Para rechazar in limine la intervención de terceros cuando la petición carezca de los

requisitos exigidos.

9) Para declarar de oficio de plano las nulidades absolutas e insubsanables y para disponer las
diligencias que persigan evitar dichas nulidades.

10) Para imponer a los procuradores y abogados sanciones disciplinarias y multas en los casos
previstos legalmente.

11) Para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que corresponda a quienes obstaculicen
indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la
justicia.

DEBERES DEL TRIBUNAL.

Artículo 25: Deberes del tribunal.-

25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley. En
el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo (artículo 15) y sólo podrá
fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos
disponibles, las partes así lo soliciten.

El tribunal siempre debe fallar, en base al derecho dispositivo salvo que se falle por equidad.

25.2 El tribunal deberá emplear las facultades y poderes que le concede este Código para la
dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes; la
omisión en el cumplimiento de estos deberes le hará incurrir en responsabilidad.

Artículo 26: Responsabilidad del tribunal.-

Los Magistrados serán responsables por:

1) Demoras injustificadas en proveer y en señalar audiencias, de conformidad con lo dispuesto

por el artículo 101.

2) Proceder con dolo o fraude.

3) Sentenciar cometiendo error inexcusable.

La ley orgánica reglamentará el proceso destinado a hacer efectiva la responsabilidad de los

Magistrados y determinará el plazo de caducidad para su promoción.

ESTATUTO DEL JUEZ

Concepto.-

En este aspecto se estudia sistematizadamente las normas legales referidas al ingreso de la

carrera judicial, a la permanencia en el cargo, a la suspensión y al cese en la función judicial,
así como aquellas que regulan la subrogación de los jueces y su responsabilidad.

El estatuto se encuentra regulado en la Constitución y en la Ley Orgánica de los Tribunales

(LOT).-

Con respecto al estatuto se estudia:

1. DESIGNACION
2. REQUISITOS DE INGRESO
3. REQUISITOS ESPECIFICOS
4. OTROS REQUISITOS
5. PROCEDIMIENTO PARA LA DESIGNACION
6. INCOMPATIBILIDADES
7. PROHIBICIONES

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 8. DEBERES
9. DERECHOS
10. SUSPENSIÓN DE FUNCIONES
11. CESE EN LA FUNCION
12. SUBROGACION
13. RESPONSABILIDAD
14. SANCIONES Y RECURSOS

1. DESIGNACION

a. DERECHO COMPARADO: elecciones populares (da una imparcialidad como

desventaja) la suprema corte eleva la lista al poder ejecutivo y este nombra por
el órgano máximo del poder judicial

b. DERECHO NACIONAL: Sistema Mixto.

i. La SCJ: designada por Asamblea General.

ii. Ministros del Tribunal de Apelaciones: designados por la SCJ con

venia del Senado o la Comisión Permanente.

iii. Resto de los Miembros del Poder judicial: por la SCJ.

2. REQUISITOS DE INGRESO: ARTICULO 79 LOT

Artículo 79 LOT: Sin perjuicio de los requisitos especiales que se establecen respecto a cada
Tribunal, para ingresar a la Judicatura se requiere:

1) Ciudadanía natural en ejercicio, o legal con dos años de ejercicio.

2) Ser abogado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 247 de la Constitución.

3) No tener impedimento físico o moral.

En el impedimento físico entran las dolencias crónicas o permanentes que turban la actividad
completa de la personalidad física o mental.

Es impedimento moral el que resulta de la conducta socialmente degradante o de las

condenaciones de carácter penal.

Tampoco pueden ser nombrados jueces los que estén procesados criminalmente por delito que
dé lugar a acción pública.

4) Tener un nivel de escolaridad en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales adecuado a las

exigencias del servicio a juicio de la Suprema Corte de Justicia. En la solicitud de ingreso
podrán señalarse otros méritos.

La Suprema Corte de Justicia propiciará la realización de cursos de post-grado especialmente

dirigidos a la formación de aspirantes al ingreso en la Judicatura. En tal caso, el abogado que
hubiere hecho y aprobado el curso, tendrá prioridad en el ingreso.

Por tanto, para ingresar a la judicatura se requiere:

 Ciudadanía natural o legal con 2 años de ejercicio
 Ser abogado, salvo juez de paz departamental; juez de paz de ciudad villas o pueblos,
que pueden ser abogado o escribano y este, inclusive sin ser profesional del derecho.
(Jueces Legos)
 No tener impedimento físico o moral, siendo el primero dolencias crónicas y el segundo
la conducta socialmente degradante.
 Escolaridad a juicio de la SCJ, salvo a los jueces lego – CEJU.

3. REQUISITOS ESPECIFICOS:

65
a. SCJ: establecidos en la Constitución en el artículo 235 (“Para ser Miembro de
la Suprema Corte de Justicia se requiere: 1º) Cuarenta años cumplidos de
edad. 2º) Ciudadanía natural en ejercicio, o legal con diez años de ejercicio y
veinticinco años de residencia en el país. 3º) Ser abogado con diez años de
antigüedad o haber ejercido con esa calidad la Judicatura o el Ministerio
Público o Fiscal por espacio de ocho años”).
i. POR TANTO: SE REQUIERE 40 AÑOS + CIUDADANIA NATURAL O
10 AÑOS DE LA LEGAL + 10 AÑOS DE ABOGADO U 8 AÑOS DE
FUNCIONARIO JUDICIAL.

b. TRIBUNAL DE APELACIONES: establecidos en los artículos 80 LOT y 242 de

la constitución: (Art. 80: Para ser Ministro del Tribunal de Apelaciones se
requiere: 1) Treinta y cinco años cumplidos de edad. 2) Ciudadanía natural en
ejercicio, o legal con siete años de ejercicio. 3) Ser abogado con ocho años de
antigüedad o haber ejercido con esa calidad la Judicatura o el Ministerio
Público o Fiscal por espacio de seis años).
i. POR TANTO: SE REQUIERE 35 AÑOS + CIUDADANIA NATURAL O
7 AÑOS DE LA LEGAL + 8 AÑOS DE ABOGADO U 6 AÑOS DE
FUNCIONARIO JUDICIAL.

c. JUEZ LETRADO: establecidos en los artículos 81 LOT y 245 Constitución:

(Art. 81 LOT: Para ser Juez Letrado se requiere: 1) Veintiocho años cumplidos
de edad. 2) Ciudadanía natural en ejercicio, o legal con cuatro años de
ejercicio. 3) Ser abogado con cuatro años de antigüedad o haber pertenecido
con esa calidad por espacio de dos años al Ministerio Público y Fiscal o a la
Justicia de Paz.
i. POR TANTO: SE REQUIERE 28 AÑOS + CIUDADANIA NATURAL O
4 AÑOS DE LA LEGAL + 4 AÑOS DE ABOGADO O 2 AÑOS DE
FUNCIONARIO JUDICIAL.

d. JUEZ DE PAZ DEPARTAMENTAL DE LA CAPITAL: establecidos en los

artículos 82 de la LOT y 247 de la constitución: (Art. 82 LOT: Para ser Juez de
Paz Departamental de la Capital se requiere: 1) Veinticinco años cumplidos de
edad. 2) Ciudadanía natural en ejercicio, o legal con dos años de ejercicio. 3)
Ser abogado).
i. POR TANTO: SE REQUIERE 25 AÑOS + CIUDADANIA NATURAL O
2 AÑOS DE LA LEGAL + SER ABOGADO. LA CONSTITUCION
AGREGA: A LAS CALIDADES ENUNCIADAS, SE DEBERÁN
AGREGAR LA DE ABOGADO PARA SER JUEZ DE PAZ EN EL
DEPARTAMENTO DE MONTEVIDEO Y LA DE ABOGADO O
ESCRIBANO PÚBLICO PARA SERLO EN LAS CAPITALES Y
CIUDADES DE LOS DEMÁS DEPARTAMENTOS Y EN CUALQUIERA
OTRA POBLACIÓN DE LA REPÚBLICA, CUYO MOVIMIENTO
JUDICIAL ASÍ LO EXIJA, A JUICIO DE LA SUPREMA CORTE.

e. JUEZ DE PAZ DEPARTAMENTAL DEL INTERIOR Y DE CIUDAD VILLAS O

PUEBLOS: establecidos en el artículo 83 de la LOT: Para ser Juez de Paz
Departamental del Interior y Juez de Paz de las demás categorías, se requiere:
1) Los requisitos referidos en los literales 1º y 2º del artículo anterior para todas
las categorías. 2) Ser abogado o escribano público para ser Juez de Paz
Departamental del Interior y Juez de Paz de las ciudades del Interior o
cualquier otra población cuyo movimiento judicial así lo exija, a juicio de la
Suprema Corte de Justicia.
i. POR TANTO: SE REQUIERE 25 AÑOS + CIUDADANIA NATURAL O
2 AÑOS DE LA LEGAL + SER ABOGADO. LA CONSTITUCION
AGREGA: A LAS CALIDADES ENUNCIADAS, SE DEBERÁN
AGREGAR LA DE ABOGADO PARA SER JUEZ DE PAZ EN EL
DEPARTAMENTO DE MONTEVIDEO Y LA DE ABOGADO O
ESCRIBANO PÚBLICO PARA SERLO EN LAS CAPITALES Y

66
 CIUDADES DE LOS DEMÁS DEPARTAMENTOS Y EN CUALQUIERA
OTRA POBLACIÓN DE LA REPÚBLICA, CUYO MOVIMIENTO
JUDICIAL ASÍ LO EXIJA, A JUICIO DE LA SUPREMA CORTE.

4. OTROS REQUISITOS:
Se encuentran regulados en los artículos 77 y 78 de la LOT y refieren a:
a. Ceremonia de Juramento y Posesión del Cargo.
b. Ingreso a cargos de menor jerarquía. Salvo casos excepcionalmente
establecidos.
Artículo 77 LOT: Los Jueces no podrán ejercer el cargo hasta haber sido puestos en posesión
del mismo en acto público, en el que deberán jurar el fiel cumplimiento de sus deberes.
Artículo 78 LOT: El ingreso a la carrera judicial se hará por los cargos de menor jerarquía,
salvo en casos excepcionales, en que podrán acceder, en cualquier grado de aquélla,
ciudadanos destacados por su notoria versación jurídica, pero siempre con arreglo a los
artículos 235, 242 y 245 de la Constitución.

5. PROCEDIMIENTO PARA LA DESIGNACION.-

a. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
Son 5 miembros, elegidos por la Asamblea General, con 2/3 de votos del total de componentes.
Una vez vacante, hay un periodo de 90 días en el cual, si no hay pronunciamiento de la
asamblea general, asume automáticamente el Ministro más antiguo dentro de los Tribunales de
Apelaciones. “A igualdad de antigüedad prima mas quien tenga más años dentro de la
magistratura”. (Siempre y cuando haya 2).

Artículo 236 de la constitución: Los miembros de la Suprema Corte de Justicia serán

designados por la Asamblea General por dos tercios de votos del total de sus componentes. La
designación deberá efectuarse dentro de los noventa días de producida la vacancia a cuyo fin
la Asamblea General será convocada especialmente. Vencido dicho término sin que se haya
realizado la designación, quedará automáticamente designado como miembro de la Suprema
Corte de Justicia el miembro de los Tribunales de Apelaciones con mayor antigüedad en tal
cargo y a igualdad de antigüedad en tal cargo por el que tenga más años en el ejercicio de la
Judicatura o del Ministerio Público o Fiscal.
En los casos de vacancia y mientras éstas no sean provistas, y en los de recusación,
excusación o impedimento, para el cumplimiento de su función jurisdiccional, la Suprema Corte
de Justicia se integrará de oficio en la forma que establezca la ley.

b. TRIBUNAL DE APELACIONES:

Son elegidos por la SCJ, con venia del senado o la comisión permanente. Regulado en el
artículo 239.4 constitución: Artículo 239.- A la Suprema Corte de Justicia corresponde: 4º) Con
aprobación de la Cámara de Senadores o en su receso con la de la Comisión Permanente,
nombrar los ciudadanos que han de componer los Tribunales de Apelaciones, ciñendo su
designación a los siguientes requisitos:

a) Al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenezcan a la Judicatura
o al Ministerio Público, y

b) al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades del párrafo anterior.

c. JUECES LETRADOS:

Regulados en el artículo 239.5 de la constitución: Artículo 239.- A la Suprema Corte de Justicia

corresponde: 5º) Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones,
necesitándose, en cada caso, la mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema
Corte.

Estos nombramientos tendrán carácter de definitivos desde el momento en que se produzcan,

cuando recaigan sobre ciudadanos que ya pertenecían, con antigüedad de dos años, a la
Judicatura, al Ministerio Público y Fiscal o a la Justicia de Paz, en destinos que deban ser
desempeñados por abogados.

67
Si los mismos funcionarios tuviesen menor antigüedad en sus respectivos cargos serán
considerados con carácter de Jueces Letrados interinos, por un período de dos años, a contar
desde la fecha de nombramiento, y por el mismo tiempo tendrán ese carácter los ciudadanos
que recién ingresen a la Magistratura.

Durante el período de interinato, la Suprema Corte podrá remover en cualquier momento al

Juez Letrado interino, por mayoría absoluta del total de sus miembros. Vencido el término del
interinato, el nombramiento se considerará confirmado de pleno derecho.

d. JUECES DE PAZ:

Regulados en el artículo 239.6 de la constitución: Artículo 239.- A la Suprema Corte de Justicia

corresponde: 6º) Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por
mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia.

6. INCOMPATIBILIDADES

Tarigo entiende por incompatibilidades a la imposibilidad de que en una misma persona

coexistan 2 estados distintos. Salvo enseñanza, no hay compatibilidad con la actividad pública.
Y se debe de pedir autorización a la SCJ.

Artículo 92 LOT: Los cargos de la Judicatura serán incompatibles con toda otra función pública
retribuida, salvo el ejercicio del profesorado en la Enseñanza Pública Superior en materia
jurídica, y con toda otra función pública honoraria permanente, excepto aquéllas especialmente
conexas con la judicial.

Para desempeñar cualquiera de estas funciones se requerirá previamente la autorización de la

Suprema Corte de Justicia, otorgada por mayoría absoluta de votos del total de sus
componentes.

Artículo 25 Constitución.- Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el
ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa
grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere
pagado en reparación.

7. PROHIBICIONES

Tarigo entiende por tales, a la imposibilidad de realizar, lícitamente, uno o más actos
determinados; los mismos son:

A. Ejercer la Actividad Política: Regulado por el Art. 77.4 de la Constitución:

Art. 77. 4º) Los magistrados judiciales, los miembros del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y del Tribunal de Cuentas, los Directores de los Entes Autónomos y de los
Servicios Descentralizados, los militares en actividad, cualquiera sea su grado, y los
funcionarios policiales de cualquier categoría, deberán abstenerse, bajo pena de destitución e
inhabilitación de dos a diez años para ocupar cualquier empleo público, de formar parte de
comisiones o clubes políticos, de suscribir manifiestos de partido, autorizar el uso de su
nombre y, en general ejecutar cualquier otro acto público o privado de carácter político, salvo el
voto. No se considerará incluida en estas prohibiciones, la concurrencia de los Directores de
los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados a los organismos de los partidos que
tengan como cometido específico el estudio de problemas de gobierno, legislación y
administración.

Será competente para conocer y aplicar las penas de estos delitos electorales, la Corte
Electoral. La denuncia deberá ser formulada ante ésta por cualquiera de las Cámaras, el Poder
Ejecutivo o las autoridades nacionales de los partidos.

Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, en todos los casos se pasarán los antecedentes a
la Justicia Ordinaria a los demás efectos a que hubiere lugar.

68
 B. Dirigir Asuntos judiciales: esto tiene algunas excepciones. Regulado en los artículos 91
LOT y 252 Constitución.

Artículo 91: A los Magistrados y a todo el personal de empleados pertenecientes a los

despachos y oficinas internas de la Suprema Corte de Justicia, Tribunales y Juzgados, les está
prohibido, bajo pena de inmediata destitución, dirigir, defender o tramitar asuntos judiciales o
intervenir, fuera de su obligación funcional de cualquier modo en ellos, aunque sean de
jurisdicción voluntaria. La transgresión será declarada de oficio en cuanto se manifieste. Cesa
la prohibición únicamente cuando se trate de asuntos personales del funcionario o de su
cónyuge, hijos o ascendientes.

C. Expresar opinión a un caso concreto: regulado en el artículo 94 de la LOT, tiene una

excepción.

Artículo 94 LOT: Los Jueces se abstendrán:

1º) De expresar y aun insinuar su juicio respecto de los asuntos que por ley son llamados a
fallar, fuera de las oportunidades en que la ley procesal lo admite.

2º) De dar oído a cualquier alegación que las partes o terceras personas a nombre o por
influencia de ellas, intenten hacerles en forma distinta de la establecida en las leyes.

Excepción: 342.7 CGP: Las manifestaciones del tribunal en esta audiencia y en cuanto
ordenadas al cumplimiento de las actividades previstas, en ningún caso significarán
prejuzgamiento.

D. Incompatibilidades, Simultaneidad de Magistrados con vínculo de parentesco: artículo

93 de la LOT.

Artículo 93 LOT: No pueden ser simultáneamente jueces de un mismo Tribunal, ni aún para el
caso de integración, los cónyuges, los parientes consanguíneos o afines en línea recta, y los
colaterales hasta el cuarto grado inclusive de consanguinidad o segundo de afinidad.

8. DEBERES:

Los deberes del juez se pueden resumir de la siguiente manera:

A. HACER JUSTICIA O DEBER DE FALLAR: es el que emerge del inciso 2 del artículo 5
de la LOT: Artículo 5 LOT: Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a
petición de parte, salvo los casos en que según la ley, deban o puedan proceder de
oficio.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por razón de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes.

Deben de fallar aun en ausencia de norma.

B. RESIDENCIA: Lo consagra el inciso 1 del artículo 88 de la LOT: Todos los jueces

deberán domiciliarse en el lugar donde tenga asiento la sede en que presten servicios.
La infracción a este precepto podrá ser causa bastante para la destitución.

En los departamentos del interior de la República, el Estado proveerá lo necesario para

lograr la radicación de los Jueces en sus respectivas sedes.

Los Jueces deberán asistir a sus despachos con la regularidad que requiera el mejor
desempeño del servicio.

C. ASISTENCIA: Lo dispone el inciso 3 del artículo 88: Los Jueces deberán asistir a sus
despachos con la regularidad que requiera el mejor desempeño del servicio.

D. VIGILANCIA: regulado por el artículo 90 de la LOT: Artículo 90: Los Jueces celarán en
sus secretarios, actuarios y demás funcionarios de su dependencia, la puntual
observancia de sus obligaciones, debiendo advertir y corregir cualquier defecto o falta
que encuentren en los expedientes de que conozcan, haciéndolos constar en la

69
 providencia respectiva, sin perjuicio de la comunicación a la Suprema Corte de
Justicia, cuando corresponda.

9. DERECHOS

I. JUSTICIA: (Poder – Deber)

II. REMUNERACION: Artículo 85: La dotación de los miembros de la Suprema Corte

de Justicia y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo no podrá ser inferior a la
que en cada caso se establezca para los Ministros Secretarios de Estado.

Las remuneraciones de los jueces de los demás grados tendrán como base el cien
por ciento de la dotación que perciban los miembros de la Suprema Corte de
Justicia y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quedando fijadas de
acuerdo a la siguiente escala: Ministros de los Tribunales de Apelaciones
90%; Jueces Letrados con asiento en la capital y; Jueces Letrados Suplentes
80%; Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior 70%; Jueces de Paz
Departamentales de la Capital 60%; Jueces de Paz Departamentales del Interior
55%; Jueces de Paz de Ciudad 50%; Jueces de Paz de Primera Categoría 40%;
Jueces de Paz de Segunda Categoría 35%; Jueces de Paz Rurales 25%;

III. CONSIDERACION Y TRATO: Respeto a la Magistratura: Art. 148.1: Los abogados

podrán ser corregidos disciplinariamente, en los siguientes casos: 1º) Cuando en el
ejercicio de la profesión faltaren de palabra, por escrito o de obra, el respeto
debido a los magistrados.

IV. DESCANSO: feria judicial de mayor (25/12 al 31/01); feria judicial menor (01/07 al
15/07) y semana santa. Habilitación por feria, “Juez de Turno”: tiene su posterior
licencia. Regulado por el artículo 86 Lot: Artículo 86: Los Jueces tendrán derecho a
licencia, que gozarán durante los dos períodos de receso de los Tribunales: uno
del 25 de diciembre al 31 de enero del año siguiente, y el otro del 1º al 15 de julio
de cada año, sin perjuicio de las licencias especiales autorizadas por otras normas
y de las que la Suprema Corte de Justicia, a petición del interesado, estimare
oportuno concederles por motivos fundados. La Suprema Corte de Justicia
designará los Magistrados y funcionarios que actuarán durante los períodos de
receso y también en Semana de Turismo, pudiendo establecer períodos de receso
distintos a los indicados, para determinadas sedes, por razones fundadas de mejor
servicio y con antelación no menor a sesenta días. También establecerá el régimen
que entienda conveniente a efectos de asegurar el funcionamiento del servicio
durante la semana de turismo.

V. VIVIENDA: Artículo 89 LOT: Los Magistrados en actividad tendrán derecho a

ocupar las viviendas que provea el Estado con el fin de lograr su radicación en las
sedes respectivas, con sujeción a las siguientes condiciones: 2º) El derecho de
ocupación del local destinado a la radicación de los Magistrados no configura una
retribución en especie integrante del sueldo.

VI. ASCENSO: TITULO III - ESTATUTO DE LOS JUECES - CAPITULO III - DEL
ASCENSO DE LOS JUECES

Artículo 95: Los miembros de la Judicatura tendrán derecho al ascenso en las condiciones que
establece la ley.

Artículo 96: La Suprema Corte de Justicia establecerá el orden de los ascensos y de los
traslados entre los distintos tribunales.

Artículo 97: Los ascensos se efectuarán, en principio, al grado inmediato superior, teniendo en
cuenta los méritos, la capacitación y la antigüedad en la categoría, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 99.

Los méritos serán apreciados por la Suprema Corte de Justicia examinando la actuación y el
comportamiento del Juez en el desempeño de sus funciones, teniendo en cuenta a esos

70
efectos, especialmente, las anotaciones favorables o desfavorables que surjan del respectivo
legajo personal.

La capacitación será apreciada mediante los criterios generales que establecerá y

reglamentará la Suprema Corte de Justicia.

Artículo 98: La carrera judicial comprende los siguientes grados correspondientes a cada una
de las siguientes calidades:

1º) Juez de Paz.

2º) Miembro del Tribunal de Faltas.
3º) Juez de Paz Departamental del Interior.
4º) Juez de Paz Departamental de la Capital.
5º) Juez Letrado de Primera Instancia del Interior.
6º) Juez Letrado de la Capital, Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso
Administrativo y Juez Letrado suplente.
7º) Ministro del Tribunal de Apelaciones.

10. SUSPENSIÓN DE FUNCIONES

El artículo 101 de la LOT, dispone cuales son las circunstancias en que los jueces pueden ser
suspendidos de sus funciones:

Artículo 101: Las funciones de Juez se suspenden:

1º) Por hallarse procesado por delito.

2º) Por sentencia judicial que le imponga la pena de suspensión.

3º) Por resolución de la Suprema Corte de Justicia dictada como medida preventiva o
sancionatoria en un procedimiento disciplinario.

4º) Por licencia.

11. CESE DE LAS FUNCIONES

Según Tarigo, la regla de principio es en esta materia y naturalmente, la regla de la

inamovilidad. La constitución así lo consagra en los artículos 243 y 246 y en la LOT en su
artículo 100.-

Artículo 243.- Los miembros de los Tribunales de Apelaciones durarán en sus cargos por todo
el tiempo de su buen comportamiento hasta el límite dispuesto por el artículo 250.

Artículo 246.- Los Jueces Letrados con efectividad en el cargo, durarán en sus funciones todo
el tiempo de su buena comportación hasta el límite establecido en el artículo 250. No obstante,
por razones de buen servicio, la Suprema Corte de Justicia podrá trasladarlos en cualquier
tiempo, de cargo o de lugar, o de ambas cosas, con tal que ese traslado se resuelva después
de oído el Fiscal de Corte y con sujeción a los siguientes requisitos:

1º) Al voto conforme de tres de los miembros de la Suprema Corte en favor del traslado si el
nuevo cargo no implica disminución de grado o de remuneración, o de ambos extremos, con
respecto al anterior.

2º) Al voto conforme de cuatro de sus miembros en favor del traslado, si el nuevo cargo implica
disminución de grado o de remuneración, o de ambos extremos, con respecto al anterior.

Artículo 100 LOT: El Juez cesa en sus funciones:

1º) Por inhabilitarse física o moralmente.

71
2º) Por destitución dispuesta por la Suprema Corte de Justicia, dictada en procedimiento
disciplinario.

3º) Por haber sido condenado por delito que por su naturaleza sea incompatible con la dignidad
y decoro de su función, extremos que serán apreciados por la Suprema Corte de Justicia.

4º) Por entrar a ejercer un cargo declarado incompatible con el ejercicio de la magistratura.

5º) Por jubilación aceptada.

6º) Por renuncia aceptada.

12. SUBROGACION

Según Tarigo es la sustitución del juez del agente del órgano judicial en casos determinados en
cuyos casos la subrogación no puede denominarse especial, o en todos los asuntos judiciales
que competen al órgano en cuyos casos la subrogación será general.

S. ESPECIAL: Recusación, Abstención o Caso Especial: el juez no puede ejercer la

jurisdicción.

S. Genérica: Enfermedad o Situación Permanente: todos los casos.

TITULO III - ESTATUTO DE LOS JUECES

CAPITULO V - DE LA SUBROGACION DE LOS JUECES

Artículo 102: Los Jueces se subrogarán en la forma que se establece en los artículos
siguientes.

Artículo 103: Si se trata de un Ministro de la Suprema Corte de Justicia se procederá de

acuerdo al artículo 57, y si se trata de un Ministro de alguno de los Tribunales de Apelaciones,
de acuerdo con los artículos 62 y 63.

Artículo 104: Si se trata de un Juez Letrado de Primera Instancia de la Capital, será subrogado,
en primer término, por el de idéntica categoría y de la misma materia que le hubiere precedido
en el turno, y si todos ellos se hallaren impedidos, se procederá del siguiente modo:

1º) Si se trata de la materia civil, será subrogado por el Juez de la materia de familia que se
halle de turno cuando quede ejecutoriado o consentido el auto que declara el impedimento.

2º) Si se trata de la materia de familia o de menores, será subrogado por el Juez de la materia
civil que se halle de turno cuando quede ejecutoriado o consentido el auto que declara el
impedimento.

3º) Si se trata de la materia laboral o de aduana, será subrogado por el Juez de la materia civil
que se halle de turno cuando quede ejecutoriado o consentido el auto que declara el
impedimento.

4º) Los Jueces de la materia penal se subrogarán conforme a lo dispuesto por el literal c) del
artículo 66 del Código del Proceso Penal.

Artículo 105: Si el impedido fuese un Juez Letrado de Primera Instancia del Interior, si hay más
de uno, lo subrogará el que le preceda en el turno y si todo estuviesen impedidos, por el Juez
de Paz Departamental que accede al impedido, si fuese abogado; si no lo fuese o en caso de
impedimento de este último, lo subrogará el Juez Letrado de Primera Instancia más inmediato
que estuviese de turno al quedar ejecutoriado o consentido el auto que declara el impedimento.

Los demás Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, serán subrogados en los mismos
casos, por los Jueces de Paz Departamentales respectivos, si fuesen abogados; si no lo fuesen
o en caso de impedimento, los subrogará el Juez Letrado de Primera Instancia más inmediato
como se indica en el inciso anterior.

Artículo 106: Los Jueces de Paz Departamentales de la capital serán subrogados por el que les
preceda en el turno y así sucesivamente.

72
Los Jueces de Paz Departamentales y los Jueces de Paz del Interior, serán subrogados por el
magistrado que indique quien les otorgue licencia.

Artículo 107: Derogado.-

Artículo 108

En los asuntos en que los Jueces entiendan por subrogación originada en recusación,
impedimento o excusación, intervendrá el actuario del Juzgado subrogante y las causas se
archivarán en el Juzgado de origen.

13. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD

RESPONSABILIDAD EN GENERAL:

Arts. 23 a 25 de la Constitución:

Artículo 23.- Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión
contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella
se establezca.

Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del
daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o
dirección.

Artículo 25.- Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus
funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el
órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en
reparación.

Art. 111 LOT: Tratándose de responsabilidad civil de los jueces por actos propios de su función,
se aplicará el régimen establecido por la Constitución de la República.

A. FRENTE A TERCEROS – RESPONSABILIDAD CIVIL

B. FRENTE A LA SOCIEDAD – RESPONSABILIADAD PENAL

C. FRENTE AL ESTADO COMO FUNCIONARIOS PUBLICOS – RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA

RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

Art. 111 LOT: Tratándose de responsabilidad civil de los jueces por actos propios de su
función, se aplicará el régimen establecido por la Constitución de la República.

Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del
daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o
dirección.

RESPONSABILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD

Artículo 110 LOT: Artículo 110: En caso de que un juez sea detenido o procesado, la autoridad
competente dará cuenta de inmediato a la Suprema Corte de Justicia a sus efectos.

RESPONSABILIDAD ANTE EL ESTADO COMO FUNCIONARIO PÚBLICO

Artículo 112 LOT: Los jueces incurrirán en responsabilidad disciplinaria en los casos siguientes:

1º) Por acciones u omisiones en el cumplimiento de sus cometidos, cuando de ellas pueda
resultar perjuicio para el interés público o descrédito para la Administración de justicia.

2º) Por ausencia injustificada, abandono de sus cargos o por retardo en reasumir o reintegrarse
a sus funciones.

73
3º) Cuando por la irregularidad de su conducta moral comprometieren el decoro de su
ministerio.

4º) Cuando contrajeren obligaciones pecuniarias con sus subalternos.

5º) Cuando incurrieren en abuso de autoridad en el ejercicio de sus funciones, cualquiera sea
el objeto con que lo hagan.

Origen:

- De Oficio por la SCJ

- Por denuncia de otro funcionario

- Por denuncia de un particular

14. SANCIONES y RECURSOS

Se encuentran reguladas en el artículo 114 de la LOT y en el 213 del CGP:

Artículo 114 LOT: La imposición de las correcciones disciplinarias será atribución de la

Suprema Corte de Justicia, que procederá de acuerdo al procedimiento que reglamentará, de
acuerdo con lo dispuesto por la Constitución de la República.

Las sanciones consistirán en:

1º) Amonestación.

2º) Apercibimiento y censura en forma oral ante la Suprema Corte de Justicia, labrándose acta
de la respectiva diligencia.

3º) Suspensión en el ejercicio del cargo.

5º) Pérdida del derecho al ascenso por uno a cinco años.

6º) Descenso a la categoría inmediata inferior.

7º) Destitución en caso de ineptitud, omisión o delito.

Artículo 213 CGP: Multas.-

El Magistrado que dejare vencer los plazos será sancionado con multa.

En caso que registre el vencimiento de más de dos casos en el mes será sancionado con la
pérdida del diez por ciento del sueldo. Si al cabo del año registra más de seis casos de
vencimiento del término, será sancionado, además, con el descuento del veinte por ciento del
sueldo al mes siguiente del año calendario y/o del año en que ha permanecido en el cargo.

La Suprema Corte de Justicia reglamentará el control efectivo del cumplimiento de estos

deberes y el de la aplicación de las sanciones.

Recursos:

Artículo 115: Contra la resolución de la Suprema Corte de Justicia en la vía administrativa, sólo
habrá lugar a recurso de revocación para ante la misma, sin perjuicio de las acciones
contencioso-administrativas correspondientes.

Artículo 116: Siempre que un juez o tribunal conociendo en un asunto, encontrare en la

actuación y procedimiento del inferior, mérito suficiente en su concepto para la imposición de
correcciones disciplinarias, deberá dar cuenta a la Suprema Corte de Justicia elevando el
expediente original o remitiendo los testimonios que fueren necesarios, si lo primero infiere
perjuicio a las partes interesadas.

Plazo de 2 años para el inicio del trámite.

74
ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA DE LOS DISTINTOS TRIBUNALES

TITULO II - DE LA JURISDICCION Y COMPETENCIA: CAPITULO I - REGLAS GENERALES

Artículo 6: Es jurisdicción de los tribunales la potestad pública que tienen de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en una materia determinada.

Es competencia la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los
diversos tribunales de una misma materia.

La prórroga de jurisdicción está prohibida.

Cualquier juez tiene competencia de urgencia en materia penal.

CONCEPTO DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL

La competencia jurisdiccional es el conjunto de procesos (o etapas de procesos) en los que un

órgano del Estado (que a través de su titular) debe intervenir para realizar los actos procesales
que corresponden al tribunal cuando este es el propio Estado.

Si bien teóricamente es posible que un sólo órgano del Estado tenga competencia para
intervenir en todos los procesos en los que el Estado es el tribunal, lo cierto es que ello resulta
materialmente imposible, razón por la cual existen múltiples órganos jurisdiccionales que
representan al Estado como tribunal en los distintos procesos.

Esta solución conduce necesariamente a dividir la competencia entre los distintos órganos, y
para ello existe un procedimiento a través del cual se establecen las "reglas de distribución de
la competencia".

Existen 5 criterios de distribución de la Competencia:

1. CRITERIO MATERIAL
2. CRITERIO TERRITORIAL
3. CRITERIO DE LA CUANTÍA
4. CRITERIO DEL GRADO
5. CRITERIO TEMPORAL – ALEATORIO (ORDA)

La aplicación de estas reglas determinan –mediante diversos elementos extractados de la

pretensión deducida por el actor (o asumida de oficio por el juez)- que un proceso en el cual el
Estado tiene legitimación causal para intervenir como tribunal se conecte con un órgano
jurisdiccional del mismo Estado, cuyo titular devendrá en definitiva el único "competente" para
realizar la actividad que en el mismo corresponda al Estado como tribunal.

¿Qué es lo que fija la competencia?

La competencia se fija con el Acto Inicial: la Demanda; los hechos investidos a nivel penal.

Artículo 122 CGP: Efectos de la demanda.-

La demanda formalmente idónea determina la litispendencia desde la fecha de su

presentación.

Causas de Modificación de la Competencia:

- Modificación de la Cuantía.

- Acumulación de Actos Procesales.

- Abstención o Recusación del Juez (Subrogación)

Prorroga de Competencia:

Las partes de común acuerdo aceptan que el caso, el litigio lo atenderá determinado juez,
distinto del elegido por el Poder Judicial. Solo se admite en la prórroga de competencia con el
Criterio Territorial. Lo que tiene de especial, es que el mismo puede ser expreso o tácito.

Artículo 10 LOT: La competencia de los tribunales solamente es prorrogable de lugar a lugar.

75
Artículo 11 LOT: La prórroga de competencia puede ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las
partes, designando al tribunal a quien se someten.

Es tácita, por parte del demandante, por el hecho de ocurrir ante el tribunal interponiendo su
demanda, y por parte del demandado, por el hecho de no oponer la excepción declinatoria
dentro del plazo legal.

Artículo 12 LOT: Pueden prorrogar competencia todas las personas que, según la ley, son
hábiles para estar en juicio por sí mismas; y por las que no lo son, pueden prorrogarla sus
representantes legales. (CAPACIDAD PARA PRORROGAR)

El Procurador no necesita facultad especial para prorrogar competencia.

Artículo 13 LOT: El tribunal ante quien se deduzca una acción, si se considera absolutamente
incompetente para conocer en ella, deberá inhibirse de oficio sin más actuaciones, mandando
que el interesado ocurra donde corresponda.

Se exceptúa de esta regla la incompetencia por razón de turnos.

Las partes no podrán disponer de ellos; no obstante, si por error se dejaren de observar, lo
actuado ante el tribunal incompetente por razón del turno es válido, sin perjuicio de que
advertido el defecto, de oficio o a petición de parte, se remita el expediente al tribunal
competente.

Artículo 14 LOT: La prórroga de competencia legalmente operada obliga al tribunal.

En los casos en que la prórroga tenga lugar, el tribunal conocerá del asunto en la misma forma
en que conoce de los de su competencia normal.

Las disposiciones anteriores rigen también en materia de jurisdicción voluntaria.

COMPETENCIA SEGÚN EL CRITERIO TERRITORIAL

Regulada en los artículos 15 a 34 de la LOT.-

TITULO II - DE LA JURISDICCION Y COMPETENCIA: CAPITULO III - COMPETENCIA DE

LOS TRIBUNALES SEGUN LA NATURALEZA DE LA ACCION

Artículo 15: Es tribunal competente para conocer de los juicios en que se ejerciten acciones
reales sobre bienes inmuebles, el del lugar en que esté la cosa litigiosa.

Si los inmuebles que son objeto de la acción real estuvieran situados en distintos lugares, será
competente cualquiera de los tribunales del lugar en que estén situados.

COMENTARIO: DE REGLA, ACCIONES REALES SOBRE INMUEBLES, EL JUZGADO

COMPETENTE ES DONDE ESTA UBICADO ESE INMUEBLE. SI HAY MÁS DE UNO Y EN
DISTINTO LADO, PUEDE SER CUALQUIERA COMPETENTE.

Artículo 16: Si una misma acción real tuviere por objeto reclamar bienes muebles e inmuebles,
será tribunal competente el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles.

COMENTARIO: SI HAY BIENES MUEBLES E INMUEBLES, OBJETO DEL LITIGIO, LA

COMPETENCIA ES DE DONDE ESTEN SITUADOS LOS INMUEBLES (SIGUIENDO REGLA
DEL ARTICULO 15).

Artículo 17: De los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles o
semovientes, conocerá el tribunal del lugar en que se hallen, o el del domicilio del demandado,
a elección del demandante.

COMENTARIO: COMPETENCIA ACUMULATIVA (IMP.) EL JUZGADO COMPETENTE

PUEDE SER: EN PRIMER LUGAR, DONDE ESTE EL BIEN MUEBLE O SEMOVIENTE Y EN
SEGUNDO LUGAR, EL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO, A ELECCION DE LA PARTE
ACTORA.

76
Artículo 18: Si la acción real entablada tuviera por objeto derechos o acciones que se reputan
muebles o inmuebles por los artículos 474 y 475 del Código Civil, se estará a lo dispuesto en
los artículos precedentes respecto de cada una de esas clases de bienes.

COMENTARIO: ACCIONES QUE SE REPUTAN MUEBLES O INM. SEGÚN EL CODIGO

CIVIL…

Artículo 19: De los juicios en que se ejerciten acciones reales y personales conocerá a elección
del demandante, el tribunal del lugar en que esté la cosa o el que corresponda según el artículo
21.

Si las cosas inmuebles sobre las cuales recae la acción real son varias y situadas en diversos
lugares, se aplicará el artículo 15 en el caso de optar el demandante por seguir el fuero de la
situación de las cosas.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON ACCIONES REALES Y PERSONALES, SEGÚN EL ACTOR, EL TRIBUNAL
COMPETENTE SERA EN DONDE ESTE LA COSA (Y EN BASE AL ARTICULO 15) O LO
QUE DICE EL ARTICULO 21 EN SEDE DE ACCIONES PERSONALES.

Artículo 20: Si los derechos producen acciones alternativas, reales o personales, se aplicarán
las reglas de los precedentes artículos. Será competente el juzgado que corresponda a unas o
a otras, a elección del demandante.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON ACCIONES REALES, ALTERNATIVAS O PERSONALES, SEGÚN EL ACTOR, EL
TRIBUNAL COMPETENTE SERA EN DONDE ESTE LA COSA (Y EN BASE AL ARTICULO
15).

Artículo 21: De los juicios en que se ejerciten acciones personales, conocerá el tribunal del
lugar en que deba cumplirse la obligación y a falta de designación expresa o implícita de lugar,
a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el del lugar donde nació la
obligación, si hallándose en él este último aunque sea accidentalmente, puede ser emplazado.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON ACCIONES PERSONALES, EL TRIBUNAL COMPETENTE ES EL DEL LUGAR DONDE
DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACION. ESA ES LA REGLA. LA EXCEPCION ES QUE SI NO
DICE DONDE DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACION Y, SEGÚN EL ACTOR, EL TRIBUNAL
COMPETENTE SERA EN EL DOMICILIO DEL DEMANDADO O EN DONDE NACIO LA
OBLIGACION SI ES QUE SE PUEDE EMPLAZAR.

Artículo 22: Si una misma demanda comprendiese obligaciones que deben cumplirse en
diversos lugares, entenderá en el juicio el tribunal competente para conocer respecto de alguna
de ellas ante el cual se reclame el cumplimiento de todas, sin perjuicio de cumplirse cada una
en su lugar respectivo.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON MAS DE UNA OBLIGACION Y EN DISTINTO LADO, EL TRIBUNAL VA A SER
CUALQUIERA DE LAS DOS O MAS, SIEMPRE QUE SE RECLAME EL CUMPLIMIENTO DE
TODAS. ESTO NO PERJUDICA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION EN DISTINTOS
LUGARES.

Artículo 23: Si el demandado tuviese su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante
entablar su acción ante el tribunal de cualquiera de ellos; pero si se trata de cosas que dicen
relación especial con uno de dichos lugares exclusivamente, sólo ese lugar será para este caso
el domicilio del demandado.

COMENTARIO: CUANDO EL DEMANDADO TENGA MAS DE UN DOMICILIO, EL TRIBUNAL

SERA EL DE CUALQUIERA DE DICHOS DOMICILIOS SALVO QUE EL OBJETO GUARDE
RELACION CON ALGUNO DE LOS DOMICILIOS, EN EL CUAL SOLO ESE LUGAR SERA
COMPETENTE.

77
Artículo 24: Si los demandados fuesen dos o más por una misma obligación, para cuyo
cumplimiento no haya lugar expresa o implícitamente determinado, y cada uno tuviera su
domicilio en otro diferente, podrá el demandante entablar su acción ante el tribunal de cualquier
lugar donde esté domiciliado uno de los demandados y, en tal caso, quedarán sujetos los
demás a la competencia del mismo tribunal.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA CON ACUMULACION

SUBJETIVA DE PRETENSIONES: CUANDO HAY JUICIO CON MAS DE UN DEMANDADO Y
CADA UNO TIENE DOMICILIO DIFERENTE, EL ACTOR PODRA ENTABLAR SU ACCION
ANTE EL TRIBUNAL DE CUALQUIERA DE DICHOS DOMICILIOS. ESTOS, QUEDARAN
SUJETOS A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ELEGIDO.

Artículo 25: Respecto de los demandados que no tuvieran domicilio fijo, se entenderá por
domicilio para los efectos de la competencia, el lugar donde se encuentren o el de su última
residencia.

COMENTARIO: CUANDO NO HAY UN DOMICILIO FIJO, LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

SERA EN DONDE EL DEMANDADO SE ENCUENTRE.

Artículo 26: Cuando el demandado fuese una persona jurídica se tendrá por domicilio, para fijar
la competencia del tribunal, el lugar donde tenga asiento su administración, si en el estatuto o
en la autorización que se le dio no tuviere domicilio señalado.

COMENTARIO: SI EL DEMANDADO ES PERSONA JURIDICA, EL DOMICILIO QUE FIJE LA

COMPETNECIA DEL TRIBUNAL SERA POR REGLA DONDE TENGA EL ASIENTO DE
ADMINSTRACION (¿¿ACTA DE DIRECTORIO??), O EN CASO CONTRARIO, DONDE DIGA
EL ESTATUTO.

Artículo 27: Si la persona jurídica o la sociedad comercial o civil tuvieren establecimientos,

agencias u oficinas en diversos lugares, podrá ser demandada ante el tribunal del lugar donde
exista el establecimiento, agencia u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho
que da origen al juicio.

COMENTARIO: SI LA DEMANDADA ES PERSONA JURIDICA CON ESTABLECIMIENTOS U

OFICINAS, EL TRIBUNAL COMPETENTE SERA EL DEL LUGAR DONDE LA OFICINA
CELEBRO EL CONTACO O QUE INTERVINO EN EL ORIGEN.

Artículo 28: De los juicios en que se ejerciten acciones respecto a la gestión de tutores,
guardadores y administradores, conocerán los tribunales del lugar en que se hubiese
desempeñado la tutela, guarda o administración, a no ser que el actor prefiera el fuero del
domicilio del tutor, guardador o administrador, atendida la importancia de los bienes.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON ACCIONES RESPECTO DE TUTORES, GUARDACTORES Y ADMINISTRACTORES,
LA REGLA ES QUE EL TRIBUNAL SERA EL DEL LUGAR DONDE SE REALIZO LA TUTELA
GUARDA O ADMINISTRACION. LA EXCEPCION ES QUE EL ACTOR PREFIERA QUE EL
TRIBUNAL COMPETENTE VA A SER EN DONDE VIVE EL TUTOR, GUARDADOR O
ADMINISTRADOR.

Artículo 29: El administrador judicial deberá responder ante el tribunal que le haya conferido la
administración.

COMENTARIO: SOBRE LA ADMINISTRACION JUDICIAL, ES COMPETENTE EL TRIBUNAL

QUE LE OTORGO DICHA ADMINISTRACION.

Artículo 30: Los que hubiesen sido citados en garantía de cualquier especie con motivo de un
litigio deberán comparecer ante el tribunal donde penda la demanda principal.

Lo mismo sucederá si el vendedor citado de evicción saliese al pleito.

COMENTARIO: LOS CITADOS EN GARANTIA TENDRAN COMPETENCIA EN EL JUZGADO

AL CUAL FUERON CONVOCADOS.

78
Artículo 31: De las gestiones o reclamaciones por honorarios no concertados conocerá el
tribunal ante quien se hayan causado éstos, o ante quien exista el expediente en el momento
de la gestión.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON GESTIONES NO CONCERTADAS, EL TRIBUNAL COMPETENTE SERA ANTE QUIEN
SE HAYA CAUSADO, DONDE ESTAN LOS BIENES, O ANTE QUIEN EXISTA EL
EXPEDIENTE.

Artículo 32: En los casos de ausentes de que trata el Título IV, Libro 1 del Código Civil, serán
competentes para proveer sobre la administración de sus bienes los tribunales del lugar en que
éstos se hallen situados; pero para obtener la declaración de ausencia, la posesión interina o
definitiva y la partición de bienes del ausente, deberá acudirse a los tribunales del último
domicilio del ausente en la República.

COMENTARIO: OTRO CASO DE COMPETENCIA ACUMULATIVA: CUANDO HAY JUICIO

CON AUSENTES, EL TRIBUNAL COMPETENTE SERA EL DEL ADMINSTRADOR DE
BIENES, O EL JUEZ DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONOCIDO.

Artículo 33: En los casos de concurso de acreedores, serán tribunales competentes los del
lugar en que el deudor tuviese su domicilio y según la cantidad; salvo lo dispuesto en el Código
de Comercio y leyes especiales.

COMENTARIO: CUANDO HAY JUICIO DE CONCURSO DE ACREEDORES, EL TRIBUNAL

COMPETENTE ES EL DEL DOMICILIO DEL DEUDOR, Y SU CANTIDAD.

Artículo 34: Son competentes para conocer en los juicios a que dan lugar las relaciones
jurídicas internacionales, los jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales
relaciones. Tratándose de acciones personales patrimoniales, éstas también pueden ser
ejercidas, a opción del demandante, ante los jueces del país del domicilio del demandado.

COMENTARIO: SERA TRIBUNAL COMPETENTE AQUEL QUE, EN JUICIO DE RELACIONES

INTERNACIONALES, EL JUEZ DONDE CORRESPONDE EL CONOCIMIENTO DE TALES
RELACIONES. SI SON ACCIONES PERSONALES, ESTAN TAMBIEN, SI LO ELIJE AL
ACTOR, ANTE LOS JUECES DELPAIS DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO.

COMPETENCIA SEGÚN EL CRITERIO DE LA CUANTIA

Regulada por los artículos 35 y siguientes de la LOT, este criterio establece que la cosa
disputada, fijará la cuantía.

Artículo 35: La importancia o valor de la cosa disputada, para fijar la competencia del tribunal,
se determinará por las reglas establecidas en los artículos siguientes.

Artículo 36: Si el demandante acompañase documentos que sirvan de apoyo a su acción, y en

ellos apareciere determinado el valor de la cosa disputada, se estará, para fijar la competencia,
a lo que conste de dichos documentos; salvo que se tratara de acciones reales sobre
inmuebles; en este último caso se estará al valor real fijado por la Dirección General del
Catastro y Administración de Inmuebles del Estado.

COMENTARIO: ARTICULO PRIMORDIAL. SI SE TRATA DE ACCIONES REALES SOBRE

INMUEBLES LA CUANTIA ESTARA DADA POR EL VALOR DE D.N.CATRASTRO. SI SE
TRATA DE ACCIONES PERSONALES O ACCIONES SOBRE MUEBLES, SE DEBERA DE
PRESENTAR TODO DOCUMENTO QUE TENGA DATOS PARA FIJAR CUANTIA.

Artículo 37: Si el demandante no acompañase documentos o si de ellos no apareciere

determinado el valor de la cosa, y la acción entablada fuese personal, se determinará la
cuantía de la materia por la apreciación que el actor hiciese en su demanda.

COMENTARIO: CUANDO HAY AUSENCIA DE DOCUMENTACION AL RESPECTO PARA

FIJAR CUANTIA, SI LA ACCION ES PERSONAL, SE DETERMINA LA CUANTIA EN BASE A
LA APRECIACION DEL ACTOR EN LA DEMANDA.

79
Artículo 38: Si la acción entablada fuese real y el valor de la cosa no apareciere determinado
del modo que se indica en el artículo 36, se estará a la apreciación que las partes hicieren de
común acuerdo.

Esta apreciación si no es expresa, quedará hecha, de parte del demandante, por la

presentación de la demanda, y de parte del demandado, cuando no ha opuesto la declinatoria
dentro del plazo legal.

COMENTARIO: SI LA ACCION ES REAL Y NO HAY DOCUMENTACION PARA CUANTIA, SE

ESTA A LA APRECIACION DE LAS PARTES

Artículo 39: En caso de que no exista el acuerdo a que se refiere el artículo anterior, el tribunal
ante quien se hubiere deducido la acción real sobre cosa mueble fijará inapelablemente el valor
de ésta, para el efecto de la competencia, oyendo el informe de un perito que nombrará de
oficio.

COMENTARIO: SI NO HAY ACUEDO SOBRE MONTO DE LA CUANTIA, LO PIDE EL JUEZ

DE OFICIO, POR PERITO DE OFICIO.

Artículo 40: En las controversias sobre usufructo, uso, habitación o nuda propiedad, el valor de
la cosa será la mitad del valor real de la propiedad fijado por la Dirección General del Catastro
Nacional y Administración de Inmuebles del Estado, salvo que se acompañasen documentos
en que apareciese determinado otro valor.

COMENTARIO: (IMP.) EN LOS PROCESOS SOBRE LOS DERECHOS REALES O

DESMEMBRAMIENTO DEL DOMINIO, EL VALOR SERA LA MITAD DEL VALOR REAL DE
CATASTRO, SALVO QUE EXISTA DOCUMENTO QUE DIJGA EL IMPORTE.

Artículo 41: En los pleitos sobre servidumbres, siempre que no se acompañaren documentos
en que se determine su valor, éste será la mitad del valor real del predio sirviente fijado por la
Dirección General del Catastro Nacional y Administración de Inmuebles del Estado.

COMENTARIO: CON RESPECTO A SERVIDUMBRES, LA CUANTIA SE MIDE EN BASE A LA

MITAD DEL VALOR DEL PREDIO SIRVIENTE POR DONDE PASA LA SERVIDUMBRE
SALVO DOCUMENTO.

Artículo 42: En las cuestiones sobre límites de una propiedad, se atenderá al valor real de la
misma, establecido por la Dirección General del Catastro Nacional y Administración de
Inmuebles del Estado.

COMENTARIO: SOBRE LIMITES A LA PROPIEDAD, SE ESTABLECE CUANTIA POR

CATASTRO.

Artículo 43: Si en una misma demanda se entablasen a la vez varias acciones, en los casos en
que esto pueda hacerse conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, se
determinará la cuantía del juicio por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas.

COMENTARIO: ACUMULACION DE PRETENSIONES, SE SUMAN LAS PRETENSIONES Y

ESA ES LA CUANTIA.

Artículo 44: Si el demandado, al contestar la demanda entabla reconvención, la cuantía de la

materia se determinará por el monto a que ascendieren la acción principal y la reconvención
reunidas.

COMENTARIO: SI EL DEMANDADO RECONVIENE, LA CUANTIA SE DETERMINA POR EL

MONTO A QUE ASCENDIO LA ACCION PRINCIPAL + LA RECONVENCION UNIDAS.

Artículo 45: Si se trata de derecho a pensiones futuras que no abarquen un tiempo

determinado, se fijará la cuantía de la materia por la suma a que ascendieren dichas pensiones
en diez años. Si tienen tiempo determinado, se atenderá al monto de todas ellas.

Pero si se trata del cobro de una cantidad procedente de pensiones periódicas ya devengadas,
la determinación se hará por el monto a que todas ellas ascendieren.

80
COMENTARIO: PENSIONES ALIMENTICIAS SIN PLAZO, LA CUANTIA ES LA SUMA DE LAS
MISMAS POR 10 AÑOS. PERO SI ES PENSION CON PLAZO, SE SUMA EL MONTO DE
ELLAS.

Artículo 46: Si el valor de la cosa disputada aumentare o disminuyese durante el juicio, no

sufrirá alteración alguna la determinación que antes se hubiera hecho con arreglo a la ley.

Artículo 47: Tampoco será alterada la determinación en razón de lo que se deba por intereses,
frutos, costos, gastos judiciales, daños y perjuicios, causados después de la interposición de la
demanda.

Pero los intereses, frutos, daños y perjuicios causados antes de la demanda, se tomarán en
cuenta para determinar la cuantía de la materia.

Artículo 48: Si fueren varios los demandados en un mismo juicio, el valor total de la cosa o
cantidad debida determinará la cuantía de la materia, aun cuando por no ser solidaria la
obligación, no pueda cada uno de los demandados ser compelido al pago total de la cosa o
cantidad, sino tan solo al de la parte que le correspondiese.

COMENTARIO: ES UNA REEDICION DEL ARTICULO 43. ES UNA ACUMULACION DE

PRETENSIONES. SE SUMA TODO.

Artículo 49: Sin perjuicio de las asignaciones especiales de competencia que pueda hacer la
ley, para el efecto de determinarla se reputarán como de valor de más de N$ 400.000 (nuevos
pesos cuatrocientos mil) los asuntos que versen sobre materias que no están sujetas a una
determinada apreciación pecuniaria, como por ejemplo, los relativos al estado civil de las
personas, a la crianza y cuidado de los hijos y a la apertura y protocolización de testamentos.

COMENTARIO: TODO LO QUE NO ES CUANTIFICADO, SE ASIGNA POR LEY VALOR QUE

ES DE MAYOR CUANTIA, BAJO EL JUZGADO LETRADO.

Artículo 50: Todos los valores monetarios a que se hace referencia en la presente ley, serán
actualizados por la Suprema Corte de Justicia de acuerdo con la variación operada en el Índice
de Precios de Consumo hasta el mes de octubre de cada año, redondeado al millar de nuevos
pesos más próximo.

Dicha actualización entrará en vigencia a partir del 1º de enero del año siguiente.

COMENTARIO: TODOS LOS AÑOS CAMBIA POR LA S.C.J.

COMPETENCIA SEGÚN EL GRADO:

Artículo 51: El ejercicio de la función jurisdiccional compete, en lo pertinente, a los siguientes

órganos:

- Suprema Corte de Justicia y Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

- Tribunales de Apelaciones en lo Civil, Penal y del Trabajo.

- Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil, del Trabajo, de Familia, de

Menores, de Aduana, en lo Penal y de Primera Instancia de lo Contencioso-
Administrativo.

- Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior.

- Juzgados de Paz Departamentales de la Capital.

- Juzgados de Paz Departamentales del Interior.

- Tribunal de Faltas.

- Juzgados de Paz.

Artículo 52: En el Poder Judicial, la competencia por razón de la materia, la cuantía y el grado
se distribuirá entre los órganos que correspondan de los mencionados en el artículo 51, de
acuerdo con lo dispuesto en las Secciones siguientes.

81
En cuanto al ejercicio de la función jurisdiccional en lo Contencioso Administrativo, su
organización, funcionamiento y competencia, se estará a lo dispuesto por la Ley Orgánica
respectiva.

El criterio del Grado, se regula por la Primera Instancia, Segunda Instancia y Tercera Instancia.
En la primera, yo formulo mi pretensión, para que me satisfagan. En la segunda, la resolución
judicial tomada me provoca un agravio y es por eso que se acude a los Tribunales de
Apelaciones. Y en la tercera instancia, instancia de Casación, se lleva a cabo el mismo
procedimiento pero para la Suprema Corte de Justicia.

COMPETENCIA EN LA MATERIA.

ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

TRIBUNAL DE APELACIONES

JUECES LETRADOS DE LA CAPITAL Y DEL INTERIOR

JUECES DE PAZ DEPARTAMENTALES

JUECES DE PAZ DE CIUDADES VILLAS O PUEBLOS

JUECES RURALES

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:

Tiene Competencia en la Materia de:

1. Inconstitucionalidad de las leyes: único órgano competente

2. Contiendas de competencia de organismos públicos asignada por la constitución
3. Competencia penal en materia de infracciones a la constitución
4. Causas de Almirantazgo: contiendas vinculadas a los casos de las fuerzas navales.
5. Visita de cárceles y de casas en materia penal.
6. Casación Civil y Penal, esto es, el control de legalidad de las sentencias de segunda
instancia.
7. Revisión Civil y Penal, pues puede llegar a modificar la Cosa Juzgada.
8. Competencia en interpretación de los Tratados
9. Competencias administrativas:
a. Designación de jueces
b. Fijación del turno
c. Mayor y menor cuantía

TRIBUNAL DE APELACIONES:

Se encuentra divido en las materias CIVIL, FAMILIA, LABORAL, PENAL:

1. MATERIA CIVIL.

a. Segunda instancia (Grado) de todas las materias no propias de las materias

Familia, Laboral, Penal.

b. Es una Competencia Residual.

c. Única instancia en materia de contencioso anulatorio de los actos dictados por

personas públicas no estatales (caja notarial y de profesionales, impo, inac,
fondo de solidaridad, etc.)

2. MATERIA FAMILIA

82
 a. Competencia en Primera y Segunda Instancia en:

i. Las reclamaciones y contestaciones de filiación legítima y natural y de

posesión de estado civil.

ii. Las acciones referentes al matrimonio y a la situación de los cónyuges;

separación de cuerpos, divorcio, nulidad del matrimonio.

iii. Las pensiones alimenticias y régimen de visitas.

iv. La guarda, tutela, administración de los peculios de los hijos,

suspensión, limitación, pérdida y restitución de la patria potestad.

v. Emancipación, habilitación de edad y venia de disposición de bienes.

vi. El irracional disenso de los padres para contraer matrimonio.

vii. Adopción y legitimación adoptiva.

viii. Declaración de incapacidad, curatela y ausencia.

ix. Régimen matrimonial de bienes.

x. El procedimiento sucesorio.

xi. Las cuestiones personales o patrimoniales a que dé lugar el

concubinato. En estos asuntos la pretensión se ejercitará o la medida
pertinente se adoptará, cuando la norma sustancial así lo autorice, y
siguiéndose los procedimientos del caso.

3. MATERIA LABORAL

a. Competencia en la apelación de las causas propias de la materia laboral.

b. Conflictos de trabajo

i. Individual

ii. Persecución sindical

4. MATERIA PENAL

a. Competencia de Segunda instancia en materia de delitos, sentencias dictadas

en primera instancia con competencia penal

JUECES LETRADOS DE PRIMERA INSTANCIA EN LA CAPITAL Y EN EL INTERIOR.

Especialización Absoluta: Montevideo.

Especialización de Determinadas Materias: Interior.

1. MATERIA PENAL

a. Delitos de primera instancia en lo penal

b. Delitos comunes, todos los delitos salvo el crimen organizado, que tiene un
juzgado especializado con competencia nacional.

2. MATERIA LABORAL

a. Primera instancia de todos los conflictos individuales de trabajo

b. Protección sindical

c. Única instancia en materia laboral, de menor cuantía, $81.000

3. MATERIA FAMILIA

a. Primera instancia en Montevideo

83
 b. Violencia domestica (todas las situaciones)

c. Interior: es igual violencia doméstica y familia.

4. MATERIA DE ADOLESCENTES

a. Materia infraccional (13 a 18 años)

b. Primera instancia adolescentes,

c. Segunda instancia familia.

5. MATERIA ADUANERA

a. En base al territorio: en Montevideo y canelones (por la zona del aeropuerto)

b. Primera instancia es aduana

c. En el interior, salvo canelones que tiene competencia de aduanas, se le asigna

por lo general a materia penal

6. MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

a. Reparatorio patrimonial de hechos, actos u omisiones de cometidos del estado.

b. No tiene materia anulatoria

c. Materia de conflictos de trabajo cuando el demandado es el estado

d. Amparo, cuando el estado es el demandado

e. Proceso expropiatorio

7. MATERIA CIVIL

a. PRIMERA INSTANCIA EN:

i. Comercial

ii. Hacienda

iii. Civil

iv. Determinada materia sin atribuciones.

v. Concursa, nacional.

b. En el interior, salvo canelones y excepción del crimen organizado, todo se

distribuye entre los jueces letrados departamentales.

JUEZ DE PAZ DEPARTAMENTAL

a. Hasta $ 330.000 es primera instancia en materia civil comercial hacienda.

b. Más de $330.000 es juez letrado de primera instancia en lo civil.

JUEZ DE PAZ RURAL

a. Competencia restringida en:

a. Penal de urgencia,

b. Civil comercial y hacienda

c. Contencioso administrativo

d. Laboral hasta $81.000

e. Conciliación previa

84
JUEZ DE CIUDADES, VILLAS Y PUEBLOS.

A. Materia de arrendamientos y desalojos

B. Faltas

C. Cuantitativo: hasta $81.000 compresión por accesión de lo que no entienden. Más de

180.000 seria única instancia.

JUECES DE PAZ DEPARTAMENTALES DEL INTERIOR

A. Competencia en:

a. Civil

b. Comercial

c. Hacienda

d. Contencioso administrativo

e. Arrendamientos urbanos

f. Jurisdicción voluntaria que no asigna ley a la familia.

B. Única instancia hasta 81.000 pesos y primera instancia después de los 81.000$.

MINISTERIO PÚBLICO Y MINISTERIO FISCAL

Según lo establecido por la Ley orgánica del Ministerio Público y Fiscal —Decreto-Ley n.°
15.365 del 30 de diciembre de 1982 y lo preceptuado por el art. 364 de la Ley n.° 16.170 del 28
de diciembre de 1990— el Ministerio Público y Fiscal constituye un cuerpo técnico-
administrativo dependiente del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y Cultura.

Dicho cuerpo está bajo la jefatura directa del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación
e integrado por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, Fiscalías Letradas
Nacionales, Fiscalía Adjunta de Corte, Fiscalía Letrada Suplente, Fiscalías Letradas
Departamentales y Fiscalías Letradas Adjuntas. Su objeto es la defensa de la sociedad, la
defensa y representación del Estado en el ámbito que las leyes le asignen, el asesoramiento al
Poder Ejecutivo y a la Justicia cuando le sea requerido.

Estructuralmente el Ministerio Público y Fiscal cumple su objeto y función por medio de la

estructura orgánica jerárquicamente ordenada de la siguiente manera: Fiscalía de Corte y
Procuraduría General de la Nación; Fiscalías Letradas Nacionales de lo Civil, de lo Penal, del
Crimen Organizado, de Menores, de Aduana y Hacienda y de Violencia Doméstica; Fiscalía
Adjunta de Corte; Fiscalía Letrada Suplente; Fiscalías Letradas Departamentales y Fiscalías
Letradas Adjuntas, que tienen como fin la defensa de la sociedad, la defensa y la
representación del Estado en el ámbito que las leyes le asignen, así como el asesoramiento al
Poder Ejecutivo y a la Justicia cuando le sea requerido.

De conformidad con el art. 1 del Decreto-Ley n.° 15.365, el órgano superior del Ministerio
Público es el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación — órgano unipersonal—, quien
ejerce sus funciones de representante del Ministerio Público ante la Suprema Corte de Justicia.
Como jerarca del servicio ejercerá, además, la superintendencia correctiva de los miembros
del Ministerio Público y Fiscal del fuero civil y penal.

Artículo 1º.- (Concepto orgánico. Objetivos). El Ministerio Público y Fiscal constituye un cuerpo
técnico - administrativo jerarquizado al Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de
Justicia, bajo la jefatura directa del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación,
integrado por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, Fiscalías Letradas
Nacionales, Fiscalía Adjunta de Corte, Fiscalía Letrada Suplente, Fiscalías Letradas
Departamentales y Fiscalías Letradas Adjuntas, que tiene como objetivos la defensa de la

85
sociedad, la defensa y representación del Estado en el ámbito que las leyes le asignen y el
asesoramiento al Poder Ejecutivo y a la Justicia cuando le sea requerido.

Artículo 2º.- (Posición institucional). El Ministerio Público y Fiscal es independiente

técnicamente en el ejercicio de sus funciones.

Debe, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados como sus
convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho.

Artículo 3º.- (Delimitación conceptual). Al Ministerio Público, en cuanto actividad funcional que
tiene como objetivo la protección y defensa de los intereses generales de la sociedad, le
corresponde el cometido primordial de comparecer ante los tribunales, con el objeto de actuar
en materia civil o penal en representación de la causa pública, toda vez que ésta pudiera
hallarse interesada.

Al Ministerio Fiscal, en cuanto actividad funcional que tiene como objetivo la vigilancia y
defensa de los intereses patrimoniales del Estado, le compete fundamentalmente comparecer
ante los organismos jurisdiccionales, en representación y defensa de los intereses del Estado
cuando así corresponda, o en las situaciones especiales dispuestas por la Ley.

ESTRUCTURA ORGANICA

Artículo 4º.- (Estructura orgánica). El Ministerio Público y Fiscal cumplirá sus objetivos y
funciones por medio de la siguiente estructura orgánica jerárquicamente ordenada:

1) Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación.

2) Fiscalías Letradas Nacionales de lo Civil, de lo Penal y de Hacienda.

3) Fiscalía Adjunta de Corte.

4) Fiscalía Letrada Suplente.

5) Fiscalías Letradas Departamentales.

6) Fiscalías Letradas Adjuntas.

FISCALIA DE CORTE Y PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Artículo 5º.- (Titularidad y Funciones Jurídicas). Será ejercida por el Fiscal de Corte y
Procurador General de la Nación, a quien incumbe la máxima jerarquía del instituto, y quien,
además de las atribuciones y deberes que, como Jefe del Servicio le asigna la Ley en el ámbito
orgánico interno, tiene en particular, en los órdenes que se especifican, las que se precisan en
los artículos siguientes.

Artículo 6º.- (Competencia funcional en el orden judicial). Al Fiscal de Corte y Procurador

General de la Nación en el orden judicial, corresponde:

1) Investir la representación del Ministerio Público y Fiscal ante la Suprema Corte de Justicia,
con carácter privativo, ello, sin perjuicio de lo que, con respecto a los Fiscales Letrados en lo
Penal, dispusieron otras leyes.

2) Representar al Ministerio Público en las causas de competencia originaria de la Suprema

Corte de Justicia y ser oído en todas las demás que tramiten ante dicha Corporación, cuando
en ellas estuvieran comprometidos leyes o principios constitucionales o cuando resultaren
afectados o pudieren serlo, los intereses generales de la Sociedad, del Estado o del Fisco.

3) Intervenir en las solicitudes de declaración de inconstitucionalidad, según lo preceptúa la ley

de la materia.

4) Ser oído en los conflictos de competencia a resolver por la Suprema Corte de Justicia.

En todos estos casos de intervención preceptiva, el Fiscal de Corte y Procurador General de la

Nación será oído en último término.

86
Artículo 7º.- (Competencia funcional en el orden administrativo). Al Fiscal de Corte y Procurador
General de la Nación, en el orden administrativo, corresponde:

1) Ejercer la jefatura directa e integral del Ministerio Público y Fiscal con facultades de
vigilancia y superintendencia directiva, correctiva, consultiva e instructiva de sus integrantes.

2) Solicitar, de cualquier dependencia del Poder Ejecutivo, las informaciones que estimare
necesarias para el mejor cumplimiento de sus cometidos y requerir directamente en el ejercicio
de sus funciones, al igual que los demás miembros del Ministerio Público, el auxilio de la fuerza
pública.

3) Dirimir contiendas de competencia entabladas entre Fiscales.

4) Proponer al Poder Ejecutivo, en su oportunidad, la designación de los Fiscales que deberán

actuar en lo nacional y en lo departamental durante el período de vacaciones judiciales, y el de
sus respectivos subrogantes.

5) Proponer al Poder Ejecutivo la designación, el traslado y la promoción de los magistrados

integrantes del Ministerio Público y Fiscal.

6) Disponer, cuando correspondan, las subrogaciones de los magistrados del Ministerio Público
y Fiscal, ciñéndose al régimen legal y reglamentario que las determinen.

7) Proponer los traslados de funcionarios del Organismo de un despacho a otro de las unidades
con sede en la Capital, y proponer su redistribución entre las sedes departamentales y de la
Capital hacia ellas o viceversa, cuando razones atinentes a la mejor marcha del servicio así lo
aconsejen.

8) Poner en conocimiento del Ministerio de Justicia las circunstancias que a su juicio aconsejen
modificar las disposiciones que rigen el servicio y sugerir la adopción de las medidas o la
promoción de las gestiones que crea corresponder.

9) Cometer al Fiscal Adjunto de Corte, al Fiscal Letrado Suplente y a los Secretarios Letrados
de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, las tareas técnicas y
administrativas que considere convenientes y acordes, respectivamente, con sus jerarquías.

10) Elevar al Ministerio de Justicia, dentro de los seis meses de cada ejercicio, la memoria
anual del Ministerio Público y Fiscal.

FUNCIONES JUDICIALES: representa al Ministerio Publico en los siguientes supuestos:

- Salvo disposición en contra, representa al Ministerio Publico ante la SCJ

- Representa ante la Competencia Orgánica de la SCJ

- Representa en caso de inconstitucionalidad de las leyes.

FISCALIA LETRADA NACIONAL EN LO CIVIL, PENAL Y HACIENDA

Actúan solo en Montevideo y de acuerdo a la materia.

De las Fiscalías Letradas de lo Civil

Artículo 9º.- (Objetivos y funciones propias). Los magistrados titulares de las Fiscalías de lo
Civil de la Capital ejercerán el Ministerio Público en materia civil.

Artículo 10.- (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al Ministerio Público en

lo Civil:

1) Representar y defender la causa pública en todos los asuntos en que pueda estar
interesada.

2) Defender la jurisdicción de los Jueces y Tribunales, siempre que sea desconocida o

menoscabada.

87
3) Vigilar por la pronta y recta administración de justicia pidiendo el remedio de los abusos y
malas prácticas que notare, en la forma establecida por el artículo 34 de esta ley.

4) Intervenir, además:

a) en las contiendas sobre jurisdicción no penal;

b) en el diligenciamiento de exhortos de autoridades extranjeras en materia no penal;

c) en los juicios relativos al estado civil de las personas;

d) en los incidentes de recusación que se promuevan contra los Jueces, y

e) en general, en todo negocio en que las leyes prescriban expresamente su

intervención.

5) Actuar en todos los asuntos relativos a las personas e intereses de los menores, incapaces y
ausentes, incumbiéndole en ese concepto los deberes que la ley le señale, y, expresamente,
aquellos que derivan de la condición de protector Oficial de los menores e incapaces que esta
disposición consagra.

6) Dictaminar, a requerimiento de los Jueces, en los negocios que afecten al interés público.

Sección II

De las Fiscalías Letradas de lo Penal

Artículo 11.- (Objetivo y funciones propias). Los magistrados titulares de las Fiscalías de lo
Penal de la Capital ejercerán el Ministerio Público en materia penal.

Artículo 12.- (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al Ministerio Público en

lo Penal:

1) Ejercer la titularidad exclusiva de la acción penal pública que deriva de delito, e intervenir,
como parte, en la instrucción y sustanciación de las causas de este orden, luego del
enjuiciamiento y hasta su conclusión.

2) Continuar los procedimientos penales por delitos perseguibles a denuncia de parte, luego de
su iniciación por quien tuviera legitimación procesal para ello.

3) Ejercer el Ministerio Público ante la Suprema Corte de Justicia en materia de casación penal,
en la estación oportuna.

4) Ejercer, respecto de los órganos jurisdiccionales de su materia, las funciones de defensa y

vigilancia establecidas en los numerales 2) y 3) del artículo 10 de esta ley.

5) Intervenir, además:

a) en las contiendas sobre jurisdicción penal;

b) en el diligenciamiento de exhortos extranjeros en materia penal;

c) en los incidentes de recusación que se promuevan contra los jueces en lo penal, y

d) en todo trámite en que las leyes prescriban expresamente su intervención.

Sección III

De la Fiscalía de Hacienda

Artículo 13.- (Objetivos y funciones propias). El magistrado titular de la Fiscalía de Hacienda

ejercerá el Ministerio Fiscal en todo asunto respecto al cual la Ley prescriba expresamente su
intervención.

Artículo 14.- (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al Fiscal de Hacienda:

1) Ejercer la acción fiscal, salvo que su ejercicio esté expresamente reservado por la Ley a
órganos especiales.

88
2) Intervenir en defensa de los intereses del Estado, con la reserva expresada en el numeral
anterior, en todas las causas de la justicia ordinaria relativas a la Hacienda Pública y las de la
justicia administrativa en materia de reparación patrimonial.

3) Intervenir en todo otro negocio, respecto al cual las leyes prescriban expresamente su
audiencia.

FISCALIAS ADJUNTA DE CORTE

Artículo 15.- (Fiscalía Adjunta de Corte). A la Fiscalía Adjunta de Corte, adscripta al despacho
del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, corresponde:

1) Cooperar con el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación en las tareas técnicas del
servicio.

2) Actuar como Fiscal Nacional de Feria, durante los períodos de vacaciones judiciales de cada
año.

3) Subrogar con carácter específico y provisorio, y cuando las necesidades del servicio así lo
impongan a los agentes del Ministerio Público y Fiscal en el orden nacional, en los casos
ocurrentes.

FISCALIAS LETRADAS DE CORTE

Artículo 16.- (Fiscalía Letrada Suplente). Al Fiscal Letrado Suplente, adscripto al despacho del
Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, corresponde:

1) Actuar como Fiscal Departamental de Feria, durante los períodos de vacaciones judiciales
de cada año.

2) Subrogar con carácter específico y provisorio, cuando las necesidades del servicio así lo
impongan, al Fiscal Adjunto de Corte o a los agentes del Ministerio Público y Fiscal en el orden
departamental, en su caso.

3) Cumplir, cuando no estuviere desempeñando alguna de las actividades precedentes, las

tareas técnicas, inspectivas y administrativas acordes con su jerarquía, que le fueran indicadas
por el jefe del servicio.

FISCALÍAS LETRADAS DEPARTAMENTALES

Artículo 17.- (Objetivos y competencia funcional en el orden judicial). A los Fiscales Letrados
Departamentales, conforme a lo que la ley establezca, compete:

1) Ejercer las funciones especificadas para el Ministerio Público en lo Civil de la Capital, dentro
de la jurisdicción que le fuere asignada.

2) Hacer lo propio con las detalladas para los del Ministerio Público en lo Penal en los
apartados 1), 2) y 4 del artículo 12 de esta ley, dentro de la jurisdicción criminal que para los
órganos de la justicia ordinaria delimita el Código del Proceso Penal.

3) Ejercitar los cometidos asignados al Fiscal de Hacienda en el artículo 13 de esta ley.

FISCALÍAS LETRADAS ADJUNTAS

Artículo 18.- (Objetivos y funciones propias). Adscripto al despacho de cada uno de los Fiscales
en lo Civil, de lo Penal y de Hacienda, habrá un Fiscal Letrado Adjunto cuyo cometido funcional
será:

1) Cooperar con el Fiscal respectivo en las tareas técnicas del servicio.

2) Investir la representación del Ministerio Público y Fiscal:

a) En materia civil y de hacienda, cuando así lo disponga el titular, bajo su

responsabilidad.

89
 b) En materia penal, promoviendo con exclusividad las acciones fundadas en ilícitos
contravencionales, interviniendo hasta su conclusión en la sustanciación de las causas
de ese orden; y, además, compareciendo a las audiencias por causa de delito cuando
así lo disponga el titular.

PRINCIPIOS:

I. INDEPENDENCIA:

Artículo 2º.- (Posición institucional). El Ministerio Público y Fiscal es independiente

técnicamente en el ejercicio de sus funciones.

Debe, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados como sus
convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho.

Artículo 20.- (Independencia). Los integrantes del Ministerio Fiscal defenderán los intereses
patrimoniales del Estado, y deberán hacerlo de acuerdo a sus convicciones técnicas sin
perjuicio de las instrucciones que les lucren impartidas por el Poder Ejecutivo y el Fiscal de
Corte y Procurador General de la Nación.

Si hubiere discrepancia conceptual del agente del Ministerio Fiscal con las aludidas
instrucciones o inclusive, con una posición de interés que favoreciera al Fisco, podrán excusar
su intervención en forma fundada y reservada. La Fiscalía de Corte y Procuraduría General de
la Nación elevará de igual forma, con su informe, la documentación del caso por intermedio del
Ministerio de Justicia, debiendo estarse a lo que resuelva el Poder Ejecutivo.

II. JERARQUIA:

Artículo 1º.- (Concepto orgánico. Objetivos). “El Ministerio Público y Fiscal constituye un cuerpo
técnico - administrativo jerarquizado al Poder Ejecutivo por intermedio…”

Artículo 7º.- (Competencia funcional en el orden administrativo). Al Fiscal de Corte y Procurador

General de la Nación, en el orden administrativo, corresponde: 1) Ejercer la jefatura directa e
integral del Ministerio Público y Fiscal con facultades de vigilancia y superintendencia directiva,
correctiva, consultiva e instructiva de sus integrantes.

III. INAMOVIBILIDAD:

Artículo 25.- (Inamovilidad). Los Fiscales son inamovibles y durarán en sus empleos todo el
tiempo de su buen comportamiento.

Limite: Artículo 23.- (Interinato). La designación de magistrado del Ministerio Público Fiscal en
cargos de ingreso, tendrá carácter de interino por el término de dos años, vencido el cual
adquirirá efectividad. Durante el período de interinato, mediando propuesta fundada del Fiscal
de Corte y Procurador General de la Nación, el Poder Ejecutivo podrá dejar sin efecto la
designación dando cuenta al Poder Legislativo. Ello no obstante, esos nombramientos se
considerarán efectivos desde el momento que se produzcan, cuando recaigan en ciudadanos
que pertenezcan, con antigüedad de dos años, a la Judicatura, en destinos que deban ser
desempeñados por abogados.

ESTATUTO JURIDICO:

DESIGNACION:

Se encuentra regulado en el artículo 168 N° 13 de la Constitución: Artículo 168.- Al Presidente

de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de
Ministros, corresponde: 13) Designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados de la
República, con venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente en su caso,
otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes. La venia no será
necesaria para designar al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, ni los
Fiscales de Gobierno y de Hacienda.

INGRESO:

90
Artículo 31.- (Ingreso y carrera del Ministerio Público y Fiscal). El ingreso al Ministerio Público y
Fiscal se hará por el cargo de menor jerarquía.

El régimen normal de ascensos en el Ministerio Público y Fiscal se ajustará a los principios de

la carrera administrativa, según el orden establecido en el artículo 4º.

Sólo será admisible apartarse de estos principios en casos excepcionales, cuando así lo solicite
el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación fundándose en el interés del servicio.

NOMBRAMIENTO

Artículo 21.- (Nombramiento de los Fiscales Letrados Nacionales, Fiscal Adjunto de Corte y
Fiscal Letrado Suplente). Para ser designado Fiscal Letrado Nacional, Fiscal Adjunto de Corte
o Fiscal Letrado Suplente, se requiere:

1) Cinco años de actuación en el Ministerio Público o Fiscal.

2) Ciudadanía natural o legal con cinco años de ejercicio.

Artículo 22.- (Nombramiento de los Fiscales Letrados Departamentales y Fiscales Letrados

Adjuntos). Para ser designado Fiscal Letrado Departamental y Fiscal Letrado Adjunto, se
requiere:

1) Título de abogado.

2) Ciudadanía natural o legal con tres años de ejercicio.

3) Habilitación psíquica, física y moral para el desempeño del cargo.

Es impedimento psico-físico el que resulta de enfermedades crónicas o permanentes que

afecten gravemente la actividad de la personalidad física o psíquica.

Es impedimento moral el generado por el comportamiento socialmente degradante o por las

condenaciones de carácter penal.

No puede ser nombrado Fiscal quien esté procesado por delito perseguible mediante acción
pública.

Artículo 27.- (Incompatibilidad). Los cargos de Fiscales y los de técnicos profesionales

pertenecientes al Ministerio Público y Fiscal son incompatibles con el ejercicio remunerado o no
de las profesiones de abogado, escribano, contador o procurador, el del comercio, y con el
desempeño de toda otra función pública retribuida, salvo el ejercicio del profesorado en la
enseñanza pública superior en materia jurídica. También resultan incompatibles con el
desempeño de cualquier función pública honoraria, permanente o transitoria, excepto las
conexas con su propio cargo.

Los casos exceptuados requieren la inexistencia de coincidencia horaria que perturbe el

desempeño de la función Pública; el previo conocimiento de la Fiscalía de Corte y
Procuraduría General de la Nación, y la autorización del Ministerio de Justicia.

Cesa la incompatibilidad de ejercicio profesional, cuando se trate de asuntos propios o de su

cónyuge, parientes consanguíneos en línea recta y en la línea colateral hasta segundo grado y
por los de sus pupilos.

DEBERES DEL FISCAL:

Artículo 33.- (Deberes funcionales). El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, los
Fiscales Letrados Nacionales, el Fiscal Adjunto de Corte, el Fiscal Letrado Suplente, los
Fiscales Letrados Departamentales y los Fiscales Letrados Adjuntos quedan sujetos a las
siguientes obligaciones:

1) Residir en el lugar donde tenga su asiento la Fiscalía correspondiente.

En casos especiales de imposibilidad debidamente justificados, el Fiscal de Corte y Procurador

General de la Nación podrá conceder a dichos magistrados autorización temporal para residir

91
en otro lugar, comunicándolo al Ministerio de Justicia, estándose a lo que éste en definitiva
resuelva.

2) Asistir diariamente a su despacho.

3) Cumplir las obligaciones inherentes a su cargo y hacerlas cumplir a sus subordinados.

4) Expedir sus dictámenes dentro de los términos fijados por las disposiciones vigentes.

5) Abstenerse de emitir y hacer públicos juicios o censuras, manifiestos o encubiertos, en sus

dictámenes o por cualquier otro medio, sobre gobernantes o jerarcas del servicio; dar a
publicidad o facilitar de cualquier modo la difusión de antecedentes e informaciones sobre
cuestiones o asuntos de cualquier naturaleza de que conozcan, o en que intervengan o
hubieran intervenido en razón de sus funciones; promover gestiones relativas a la organización
o funcionamiento del servicio a su cargo o de su situación administrativa o de la de sus
funcionarios, de otro modo que por escrito y ante el jerarca respectivo.

Artículo 34.- (Deber de vigilancia). Siempre que un Fiscal, conociendo en un asunto de trámite,
encontrara en la actuación y procedimiento de un Juez o Tribunal mérito suficiente en su
concepto, para la imposición de confección disciplinaria, deberá hacer denuncia
circunstanciada del caso ante el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, para que
éste proceda según lo viere del caso corresponder.

DERECHOS:

1. CARGO

2. REMUNERACION: Artículo 24.- (Equiparación). Las funciones del Ministerio Público y

Fiscal quedan equiparadas a la Judicatura, a los efectos de la antigüedad y promoción
en las respectivas carreras, lo mismo que respecto a la dotación, jubilación y retiro. La
equiparación dispuesta es extensiva, en lo pertinente, a los demás funcionarios que
integren los cuadros del Ministerio Público y Fiscal.

3. CARRERA: Artículo 31.- (Ingreso y carrera del Ministerio Público y Fiscal). “… El

régimen normal de ascensos en el Ministerio Público y Fiscal se ajustará a los
principios de la carrera administrativa, según el orden establecido en el artículo 4º…”

CESE:

Artículo 35.- (Cese). Los titulares del Ministerio Público y Fiscal cesarán en el desempeño de
sus respectivos cargos:

1) Por haber cumplido los setenta años de edad.

2) Por jubilación o renuncia aceptada.

3) Por destitución.

4) Por inhabilitación psíquica, física o moral.

5) Por la aceptación de un desempeño público o privado incompatible con el ejercicio del

Ministerio Público y Fiscal.

SUBROGACION DE FISCALES:

Artículo 26.- (Subrogación). La subrogación del Fiscal de Corte y Procurador General de la

Nación por razones de impedimento, excusación o recusación, corresponderá a los Fiscales de
lo Civil por orden de antigüedad en el cargo. Si ninguno de dichos magistrados estuviere
desimpedidos, se estará a lo que en definitiva resuelva el Poder Ejecutivo, el que deberá
circunscribir su elección a aquellos Fiscales que invistan la representación del Ministerio
Público en lo Civil o Penal en el orden nacional.

Los Fiscales Letrados Nacionales y Departamentales se subrogarán recíprocamente en la

forma que determine la reglamentación, la que deberá tener en cuenta como criterio
determinante el de la analogía para los primeros y el de la cercanía geográfica para los

92
segundos. Ello, sin perjuicio de la intervención que a esos efectos reserva esta ley al Fiscal
Adjunto de Corte y al Letrado Suplente respectivamente.

Los Fiscales Adjunto se subrogarán entre sí.

FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

- CIVIL: Control de la Causa Pública.

- PENAL: Artículo 12.- (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al

Ministerio Público en lo Penal: 1) Ejercer la titularidad exclusiva de la acción penal
pública que deriva de delito, e intervenir, como parte, en la instrucción y sustanciación
de las causas de este orden, luego del enjuiciamiento y hasta su conclusión.

- FISCAL: Artículo 14.- (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al

Fiscal de Hacienda: 1) Ejercer la acción fiscal, salvo que su ejercicio esté
expresamente reservado por la Ley a órganos especiales.

Artículo 10.- (Competencia funcional en el orden judicial). Corresponde al Ministerio Público en

lo Civil:

1) Representar y defender la causa pública en todos los asuntos en que pueda estar
interesada.

2) Defender la jurisdicción de los Jueces y Tribunales, siempre que sea desconocida o

menoscabada.

3) Vigilar por la pronta y recta administración de justicia pidiendo el remedio de los abusos y
malas prácticas que notare, en la forma establecida por el artículo 34 de esta ley.

4) Intervenir, además:

a) en las contiendas sobre jurisdicción no penal;

b) en el diligenciamiento de exhortos de autoridades extranjeras en materia no penal;

c) en los juicios relativos al estado civil de las personas;

d) en los incidentes de recusación que se promuevan contra los Jueces, y

e) en general, en todo negocio en que las leyes prescriban expresamente su

intervención.

5) Actuar en todos los asuntos relativos a las personas e intereses de los menores, incapaces y
ausentes, incumbiéndole en ese concepto los deberes que la ley le señale, y, expresamente,
aquellos que derivan de la condición de protector Oficial de los menores e incapaces que esta
disposición consagra.

6) Dictaminar, a requerimiento de los Jueces, en los negocios que afecten al interés público.

INTERVENCION:

A) PRECEPTIVA: La ley lo establece: CGP o Código Civil.

B) POR INICIATIVA DEL JUEZ: por el fin de la Causa Publica.

C) EN FORMA ESPONTANEA: cuando el Ministerio Publico cree que debe intervenir.

Artículo 27CGP: Norma de remisión.-

La intervención del Ministerio Público en el proceso, se regulará por las disposiciones de la Ley
Orgánica del Ministerio Público y Fiscal.

Artículo 28: Intervención como parte principal.-

93
Cuando el Ministerio Público intervenga como parte no podrá ser recusado y tendrá los
derechos, facultades, deberes y cargas procesales que correspondan a la parte, salvo norma
expresa en contrario.

Artículo 29: Intervención como tercero y como dictaminante técnico.-

29.1 El Ministerio Público intervendrá como tercero, además de los casos en que así lo
establezca la ley, en aquellos en los que, pudiendo haber intervenido como parte, no lo hubiera
hecho.

29.2 Cuando el Ministerio Público actúe como tercero, su intervención consistirá en ser oído,
en realizar cualquier actividad probatoria y en deducir los recursos que correspondan, dentro
de los plazos respectivos.

29.3 Así mismo intervendrá como dictaminante técnico auxiliar del tribunal, cuando éste lo
considere necesario o conveniente.

Artículo 30: Plazos.-

30.1 Cuando el Ministerio Público actúe como parte, tendrá los mismos plazos procesales que
correspondan a ésta.

30.2 Cuando actúe como tercero, dispondrá para expedirse del plazo de veinte días, salvo que
deba hacerlo en una audiencia, vencidos los cuales pasará el expediente a conocimiento del
subrogante, sin más trámite y por única vez, dándose cuenta al superior jerárquico de la
omisión.

SUJETOS PARTE DEL PROCESO

Los sujetos del proceso son aquellos que en relación a un proceso determinado, se encuentran
en una situación jurídica procesal de acuerdo a lo dispuesto por la norma procesal, y que en
virtud de ello, están habilitados para imputárseles los efectos de un acto procesal o realizan
efectivamente dichos actos. En el proceso jurisdiccional implica a sujetos que, o están
habilitados para que les sea imputados los efectos de los actos procesales que se dan en el
proceso, o se encuentran habilitados para realizar dichos actos.

Para que un sujeto sea considerado sujeto del proceso y por lo tanto pueda realizar actos
procesales o pueda serle imputado los efectos de actos procesales, debe poseer determinadas
capacidades y legitimaciones dependiendo del sujeto del que se trate. La capacidad es un
aspecto intrínseco del sujeto, una característica que el mismo debe poseer. La legitimación es
una circunstancia extrínseca, una relación del sujeto con el objeto o con otro sujeto.

Los sujetos también se pueden clasificar de acuerdo a si se tratan de sujetos principales (o

necesarios), o si son sujetos auxiliares (o eventuales). Los sujetos principales son aquellos sin
los cuales no es posible tener un proceso jurisdiccional, mientras que los auxiliares pueden no
estar presentes.

Artículo 31 CGP: Partes.-

Son partes en el proceso el demandante, el demandado y los terceros en los casos previstos
por este Código.

En esta clase de proceso se pueden distinguir como interesados principales por un lado a los
actores, por otro a los demandados, y, aunque ello sea más discutible, también al Estado
cuando participa a través de un integrante del Ministerio Público actuando en calidad de
"tercero".

ACTORES (INTEGRAN LA "PARTE ACTORA")

Actor singular (integra una parte actora "simple")

Actores plurales (integran una parte actora "plural" o "litisconsorcio activo")

Parte actora < "inicial" plural "necesaria" (litisconsorcio activo "necesario")

94
Los "Actores" son aquellos sujetos que tienen capacidad y legitimación en la causa para ser
tales.

Los actores, aunque normalmente sólo será uno, son agrupados por el Derecho Procesal en lo
que se denomina una "parte": la "parte Actora".

Cuando la parte actora se encuentra integrada por un solo sujeto (por ejemplo, en el supuesto
de un esposo que solicita que se declare disuelto su matrimonio por existir una causal de
divorcio), se dice que la parte actora es una "parte simple"; cuando la parte Actora está
integrada por más de un sujeto, se indica que dicha parte es una "parte plural" y que existe un
"litisconsorcio activo".

A su vez, según que esta integración plural resulte o no imprescindible para que los actos
procesales de tales actores sean admisibles, se dice que existe un litisconsorcio activo
"necesario" (o una parte actora plural "compleja") o un litisconsorcio activo "voluntario" o
"facultativo" (o una parte aclara plural "compuesta").

Los litisconsorcios activos necesarios, se forman debido a que en estos casos la legitimación
en la causa para ser actor no la tiene un solo sujeto, sino que la tiene lo que para la ley
procesal es un conjunto inescindible de sujetos; pues según lo que se expresa en la demanda y
aunque sólo uno de tales sujetos la haya presentado, no es posible que la titularidad de la
insatisfacción jurídica la tenga solamente uno de esos sujetos, sino que ella es compartida con
otros en forma indivisible.

DEMANDADOS (INTEGRAN LA PARTE DEMANDADA")

Demandado singular (integra parte demandada "simple")

Demandados plurales (integran parte demandada "plural")

Parte demandada plural "necesaria" (litisconsorcio pasivo "necesario")

Parte demandada plural "voluntaria" (litisconsorcio pasivo "voluntario")

Los "demandados" son aquellos sujetos que tienen capacidad y legitimación en la causa (en el
proceso contencioso concreto) para ser tales.

Aunque normalmente el demandado es un solo sujeto, al igual que los actores los demandados
son agrupados por el Derecho Procesal en lo que se denomina una "parte", en este caso la
"parte demandada".

También igual a lo que sucede con la parte actora, cuando la parte demandada está integrada
por un solo sujeto (por ejemplo, los actores demandan a una sola persona para requerir el
cumplimiento de una obligación de origen extracontractual), se dice que la misma es una "parte
simple"; cuando, en cambio, está integrada por más de un sujeto (por ejemplo, en el supuesto
de un arrendatario que requiere el desalojo de dos coarrendatarios), se señala que dicha parte
es una "parte plural" y que existe un "litisconsorcio pasivo".

REQUISITOS DE LAS PARTES:

Tarigo entiende que requisitos de las partes son aquellas calidades necesarias para actuar
válidamente en un proceso. Esto es: Capacidad, Legitimación y Postulación.

CAPACIDAD

Artículo 32 CGP: Capacidad.-

32.1 Pueden comparecer por sí en el proceso, las personas que pueden disponer de los
derechos que en él se hacen valer.

Las que no tienen, total o parcialmente, el libre ejercicio de sus derechos, comparecerán
representadas, asistidas o autorizadas según dispongan las leyes que regulan la capacidad.

32.2 Los menores habilitados o emancipados, actuarán asistidos de curador ad litem.

95
También actuarán representados por curador ad litem los menores que litiguen contra quienes
ejercen su patria potestad o tutela, previa venia que otorgará el tribunal al efectuar la
designación.

32.3 Las personas jurídicas actuarán por intermedio de sus órganos o de sus representantes o
de las personas autorizadas conforme a derecho.

32.4 Los ausentes y las herencias yacentes serán representados en el proceso por los
curadores designados al efecto.

En el proceso se requiere Capacidad para ser parte y Capacidad Procesal.

CAPACIDAD PARA SER PARTE

La capacidad que nos ocupa es una aptitud que debe tener el sujeto a quien se imputan los
efectos de los actos procesales, y que existe cuando se presentan ciertas circunstancias
intrínsecas a su persona, circunstancias que varían según qué Derecho Procesal positivo se
está examinando y de qué clase de sujeto se trate.-

Son muy diferentes los requisitos intrínsecos que configuran la aptitud para ser parte o gestor
(concretamente, ser un sujeto concebido perteneciente al género humano y no haber fallecido,
o ser una persona jurídica reconocida y no extinguida), de los requisitos intrínsecos que
configuran la aptitud para ser tribunal (concretamente, ser la persona jurídica mayor de
Derecho Público llamada Estado uruguayo, o -en el caso de tratarse de un tribunal arbitral-
pertenecer al género humano, tener veinticinco años de edad, hallarse en el pleno goce de los
derechos civiles, etc.).

CAPACIDAD PROCESAL

La capacidad procesal es una aptitud que debe tener el sujeto que realiza un acto procesal
correspondiente a una clase de sujeto (como tribunal, actor, demandado, testigo, etc.), y que
existe cuando se presentan ciertas circunstancias intrínsecas a su persona; circunstancias que
varían según de qué Derecho positivo se trate y de qué clase de sujeto sea al que se le imputa
el acto procesal en cuestión.

MODIFICACIONES DE LA CAPACIDAD DURANTE EL PROCESO

Artículo 34 CGP: Modificaciones de la capacidad durante el proceso.-

34.1 Si la parte que actúa por sí misma se incapacita durante el curso del proceso, los actos
posteriores a la declaración judicial de incapacidad serán nulos. Los anteriores serán anulables
si la incapacidad fuese notoria durante la realización de dichos actos.

El proceso se seguirá con el representante que legalmente corresponda, quien será emplazado
en la misma forma y con las mismas consecuencias que rigen para el caso de demanda.

34.2 La incapacidad de la persona o personas que constituyen una parte no suspende el curso
del procedimiento si esa parte actuaba por representante; el proceso continuará con éste hasta
que se apersone representante legítimo.

34.3 Si durante el curso del proceso se hiciere capaz una parte que no lo era, se seguirán con
ella los procedimientos luego de que se apersone debidamente.

Pero los actos consumados antes de esa comparecencia serán válidos, sin perjuicio de las
reclamaciones que la parte pudiera tener contra su ex representante por haber omitido
comunicarle la existencia del pleito o por cualquier otra circunstancia.

SUCESION O TRANSFERENCIA DE LA PARTE

Artículo 35: Sucesión de la parte.-

35.1 Ocurrida la muerte o ausencia declarada de la parte que actúa por sí misma y salvo el
caso de proceso relativo a derechos personalísimos, éste debe continuar con los sucesores, el
cónyuge, si correspondiere, o el curador de la herencia yacente, en su caso.

96
La contraparte podrá solicitar el emplazamiento de estas personas sin necesidad de trámite
sucesorio, procediéndose en la forma prevista para la demanda y con las mismas
consecuencias. La comparecencia del emplazado como sucesor no podrá tomarse por sí sola
como aceptación de la herencia.

El fallecimiento de la persona o personas que constituyen una parte no suspende el curso del
procedimiento si esa parte actuaba por representante; el proceso continuará con éste hasta
que se apersone parte o representante legítimo.

35.2 En caso de trasmisión por acto entre vivos de la cosa litigiosa, el sucesor podrá sustituir a
la parte en el proceso salvo que se oponga la contraria, en cuyo caso el tribunal resolverá.

Ello sin perjuicio de la subrogación y del derecho a comparecer como tercero o litisconsorte de
la parte, si se dan las circunstancias requeridas por este Código.

35.3 En caso de extinción de la persona jurídica, el proceso continuará con quienes la sucedan
en su patrimonio.

LEGITIMACION

A diferencia de la capacidad procesal, que era la aptitud de actuar en un proceso cualquiera

que él fuere, la legitimación, en cambio, es la aptitud para actuar en un proceso concreto y
determinado. En la legitimación hay que diferenciar la legitimación en la causa y la procesal.

LEGITIMACION EN LA CAUSA O CAUSAL.

Para buena parte de la doctrina, la legitimación en la causa, es la calidad de titular del derecho
subjetivo material invocado. Es decir, tiene legitimación causal el propietario si el derecho
invocado es la propiedad, el acreedor si el derecho invocado es el derecho de crédito, etc.

Desde el punto de vista procesal, debe bastar la titularidad no del derecho subjetivo material,
sino de la pretensión que se formula en el proceso.

LEGITIMACION PROCESAL

Es la que determina quien tiene aptitud para ser parte en un proceso determinado. Desde luego
está legitimado procesalmente quien está legitimado causalmente pero también quien lo
sustituya legalmente, y quien lo represente legal o voluntariamente.

POSTULACION O REPESENTACION LETRADA

Por razones de orden técnico, a la capacidad y a la legitimación viene a sumarse una tercera y
última exigencia, consistente en la necesidad de que la actividad procesal de la parte este
conducida por un Abogado.

Artículo 36 CGP: Representación y sustitución procesales.-

36.1 Por la parte puede actuar un representante, sea establecido por la ley o por poder
otorgado al efecto.

36.2 Nadie podrá pretender en nombre propio derecho ajeno salvo cuando la ley lo autorice.

Artículo 37 CGP: Asistencia letrada.-

37.1 La parte deberá comparecer a todos los actos del proceso asistida por abogado, debiendo
el tribunal rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se
pretendan realizar sin esta asistencia.

37.2 Se exceptúan de lo dispuesto en el ordinal precedente:

a) Los asuntos que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los Juzgados de Conciliación en
asuntos menores al equivalente a 20 UR (veinte Unidades Reajustables).

97
b) Los que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los Juzgados Letrados de Primera Instancia
del interior de la República cuando no haya o no se disponga de tres abogados, como mínimo,
en la localidad asiento del Juzgado.

37.3 Los escritos que se presenten en autos sucesorios; en los de disolución de la sociedad
legal de bienes; en los de rectificación de partidas; en el trámite judicial de inscripciones en el
Registro Público y General de Comercio; en los que se soliciten o gestionen venias o
autorizaciones judiciales, curadurías especiales a fin de complementar la capacidad para
contratar, así como en aquellos en que se tramite la expedición de copias o duplicados de
escrituras públicas, hijuelas o promesas de enajenación e información de vida y costumbres,
podrán ser firmados, indistintamente, por abogado o escribano.

No se entenderá que existe litigio, cuando la controversia se suscite por observaciones del
Ministerio Público y Fiscal.

37.4 No obstante, la firma de abogado será preceptiva en los asuntos enumerados en el ordinal
anterior, cuando se suscite litigio.

Regirán para estos casos las excepciones previstas en el ordinal 37.2 de este artículo.

37.5 En los autos sucesorios, la relación de bienes y la cuenta particionaria podrán ser
firmadas por contador público, al igual que los escritos solicitando inscripciones en el Registro
Público y General de Comercio.

37.6 El tribunal rechazará de plano los escritos que no lleven firma de abogado, salvo el caso
de existir expresa dispensa al respecto

LITISCONSORCIO (O PARTE PLURAL) Y PLURALIDAD DE PARTES

LITISCONSORCIO: CONCEPTO

Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o
demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la
sentencia a expedirse a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra. LITIS: “Juntos
Corren la misma Suerte”.

CLASIFICACIÓN:

I. SEGÚN LA POSICION PROCESAL:

- SI LA PLURALIDAD ESTA EN LA PARTE ACTORA: “LITISCONSORCIO ACTIVO”
- SI LA PLURALIDAD ESTA EN LA PARTE DEMANDADA: “LITISCONSORCIO
PASIVO”
- SI LA PLURALIDAD ESTA EN AMBAS PARTES: “LITISCONSORCIO MIXTO”

II. SEGÚN EL ALCANCE O FUERZA DE LOS ACTOS DE UNO CON RESPECTO AL GRUPO
- LITISCONSORCIO FACULTATIVO O VOLUNTARIO
- LITISCONSORCIO NECESARIO.

III. SEGÚN LA SENTENCIA AFECTA A TODOS POR IGUAL

- LITISCONSORCIO UNITARIO: CON INDEPENDENCIA DE LOS QUE SE
PRESENTAN, LA - SENTENCIA LES ALCANZA A TODOS POR IGUAL.
- LITISCONSORCIO SIMPLE.

LITISCONSORCIO NECESARIO

En general, el litisconsorcio se presenta cuando en un proceso existen varios demandantes y/o

demandados; en esta acumulación subjetiva hay realmente una pluralidad de sujetos
considerados como parte. De acuerdo a la obligatoriedad o no de su conformación, el
litisconsorcio puede ser necesario o facultativo.

En el litisconsorcio necesario es obligatoria la pluralidad de sujetos para la conformación de la

relación jurídica procesal válida, porque los efectos de la sentencia van a afectar de manera
uniforme a todos los litisconsortes, sea por expresa disposición legal (litisconsorcio propio) o
por la naturaleza de la pretensión (litisconsorcio impropio).

98
Siguiendo a Tarigo, es el que se configura cuando el proceso debe ser necesariamente único,
cuando no cabe la elección de accionar conjuntamente o hacerlo separadamente en dos o más
procesos.

Se encuentra regulado por el artículo 46 del CGP:

Artículo 46: Litisconsorcio necesario.-

Cuando por la naturaleza de la relación jurídica sustancial que sea objeto del proceso no
pudiere pronunciarse sentencia útilmente sin la presencia (litisconsorcio activo) o el
emplazamiento (litisconsorcio pasivo) de todos los interesados, aquéllos deberán todos
comparecer y éstos deberán todos ser emplazados en forma legal.

En este caso los recursos y demás actuaciones procesales de cada uno favorecerán a los
otros. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio, sólo tendrán
eficacia si emanan de todos los litisconsortes.

Efectos del litisconsorcio necesario

1) Ciertos actos que ponen fin al proceso que realice uno de los litisconsortes (Ej.:
allanamiento, desistimiento, etc.) no producen sus efectos hasta tanto los demás litigantes
hagan lo mismo (Ej.: se allanen, desistan, etc.).

2) Los recursos deducidos por uno de ellos aprovecha o perjudica a todos.

3) Las defensas opuestas por uno, favorecen a todos los demás.

4) El impulso del procedimiento por uno de ellos favorece a todos los demás.

5) La sentencia debe ser igual para todos.

Artículo 47 CGP: Poderes del tribunal.-

En el caso de litisconsorcio necesario activo, si no hubieren comparecido todos los interesados,

el tribunal no dará curso a la demanda hasta tanto no se cumpla ese requisito.

La misma facultad tendrá tratándose del litisconsorcio necesario pasivo, mientras la parte
actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser
emplazados en forma legal.

Cuando el defecto se denuncie o se advierta por el tribunal fuera de esta oportunidad, se

suspenderá el proceso hasta tanto los interesados cumplan con lo previsto en los incisos
anteriores, según corresponda.

La resolución adoptada será apelable sin efecto suspensivo.

LITISCONSORCIO FACULTATIVO

No es obligatoria la conformación del litisconsorcio. Los litisconsortes facultativos son

considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni
perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad de proceso (artículo 94).

Ejemplo: Se produce un lamentable accidente de tránsito, habiendo varios agraviados. Un

grupo de ellos voluntariamente decide interponer conjuntamente la demanda; pudieron haberlo
hecho de manera independiente.

¿Cuáles son los principales efectos del litisconsorcio facultativo? Para conciliar, transigir no se
requiere la conformidad de todos los litisconsortes, bastando que uno de ellos lo realice para
que el proceso concluya para él; la sentencia se pronuncia por la situación jurídica de cada
litisconsorte; la interposición del recurso sólo beneficia para el litisconsorte que lo interpuso. La
consecuencia procesal que tiene esto es que la prueba es lo único que los une.

99
Artículo 45 CGP: Litisconsorcio facultativo.-

Dos o más personas pueden litigar en un mismo proceso en forma conjunta, sea activa o
pasivamente, cuando sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto o cuando la
sentencia a dictarse con respecto a una pudiera afectar a la otra.

Los litisconsortes facultativos, salvo disposición legal en contrario, serán considerados como
litigantes independientes.

Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican la situación procesal de los
restantes sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

INTERVENCION DE TERCEROS – TERCERIAS

CONCEPTO:

La intervención de terceros en el proceso tiene lugar cuando, durante su desarrollo, ya sea en

forma espontánea o provocada, se incorporan a él, personas distintas a las partes originarias,
con el objeto de hacer valer derechos e intereses propios, aunque vinculados con el objeto del
proceso pendiente.

CLASIFICACION:

La intervención de terceros, puede darse en forma voluntaria o provocada.

Si bien ambas tienen regímenes distintos, reguladas en los artículos 48 y 49 del CGP, están
sometidas a dos reglas que le son comunes:

a) la existencia de un proceso pendiente entre dos o más sujetos

b) la circunstancia de que el tercero debe ser una persona distinta a esos dos sujetos.

DENTRO DE LA INTERVENCION VOLUNTARIA TENEMOS LA INTERVENCION ADHESIVA

O COADYUVANTE (SIMPLE O LITISCONSORCIAL) Y LA INTERVENCION PRINCIPAL O
EXCLUYENTE.

INTERVENCION ADHESIVA O COADYUVANTE

Es aquella que puede tomar dos vertientes: una simple y otra autónoma o litisconsorcial. Se
encuentra regulada en el artículo 48 del CGP:

Artículo 48 CGP: Intervención coadyuvante.-

48.1 Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se
extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si
dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

48.2 Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte, los terceros que sean
titulares de una determinada relación sustancial que podría verse afectada por la sentencia a
dictarse y que por ello están legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

INTERVENCIÓN ADHESIVA O COADYUVANTE SIMPLE: INCISO 1

Concepto: la misma se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico

coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el
proceso con la finalidad de adherir o coadyuvar al éxito de la pretensión o al éxito de la
oposición a la pretensión. (Numeral 1).-

Carácter: Este interviniente, carece de legitimación para litigar por si solo frente al adversario
de la parte a la que adhiere.

Requisitos: Establecidos en el Art. 50 del CGP

Artículo 50 CGP: Requisitos y forma de la intervención.-

100
50.1 Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo. La
solicitud se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables, y
deberá ser acompañada de toda la prueba correspondiente.

50.2 La intervención sólo podrá producirse en la instancia hasta la conclusión de la audiencia

de prueba para sentencia; la excluyente sólo en la primera instancia; la coadyuvante y
litisconsorcial también durante el curso de la segunda instancia.

50.3 El procedimiento de intervención de terceros se regulará conforme a lo dispuesto en los

artículos 334 a 336.

1. fundamento por parte del tercero, en un interés directo personal y legítimo.

2. tal intervención podrá operarse en el transcurso de la segunda instancia.

INTERVENCIÓN ADHESIVA O COADYUVANTE AUTÓNOMA: LA INTERVENCIÓN

LITISCONSORCIAL: INCISO 2

Concepto

En esta situación, diferente a la anterior, el ingreso del tercero al proceso pendiente tiene por
objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la
calidad de actor o del demandado asumido por una y otra de estas. (Inciso 2°)

Requisitos: Establecidos en el Art. 50 del CGP

1. fundamento por parte del tercero, en un interés directo personal y legítimo.

2. tal intervención podrá operarse en el transcurso de la segunda instancia.

Carácter: el tercero gozaba de legitimación para ser demandado o para demandar

originariamente.

En este caso el litisconsorcial ya era parte y se acerca al proceso para reclamar su

participación como parte. Es distinto del litisconsorcio necesario porque este nunca va a ser
tercero.

INTERVENCION VOLUNTARIA PRINCIPAL O EXCLUYENTE: ART. 49 DEL CGP.

CONCEPTO

Esta intervención, tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de
interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el
actor, sin sumarse por ello, a la oposición del demandado. Ejemplo: A y B están en proceso
reivindicatorio; llega C y dice que es el propietario.

Artículo 49 CGP: Intervención excluyente.-

Quien pretenda en todo o en parte la cosa o el derecho controvertido podrá intervenir

formulando su pretensión frente al demandante y al demandado, para que en el mismo proceso
se la considere.

De esta manera quedan planteadas tres pretensiones: la del actor contra el demandado, y la
del tercerista contra el actor y contra el demandado.

Es un fenómeno de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones. Las partes originarias

del proceso se convierten en un litisconsorcio pasivo.

Requisitos: Establecidos en el Art. 50 del CGP

101
1. fundamento por parte del tercero, en un interés directo personal y legítimo.

2. tal intervención podrá operarse en el transcurso de la segunda instancia.

LA INTERVENCION PROVOCADA POR UN TERCERO

Concepto.

Se produce cuando a petición de parte o de oficio en un proceso pendiente se dispone la

citación de un tercero para que participe en él, de modo que la sentencia a dictarse en el
proceso pueda, eventualmente, serle opuesta.

Clasificación:

Se reconocen 3 tipos básicos:

- La Citación en Garantía

- La Citación de Evicción

- La Citación del Legitimado para Intervenir

CITACION EN GARANTIA

Se produce cuando la parte que requiere la intervención del tercero se halla en la hipótesis de
resultar vencida en el proceso, de tener derecho a deducir contra el citado una pretensión
regresiva, sea esta pretensión de indemnización o garantía.

Surge para evitar que en el proceso posterior que tendría por objeto la pretensión regresiva, el
demandado en el pudiera argüir la excepción de defensa negligente y por otro lado para evitar
que ese segundo proceso por ser citado a él el tercero, habrán de plantearse y resolverse
simultáneamente las dos pretensiones. La originaria y la regresiva.

Artículo 51: Intervención necesaria por citación.-

El demandado, en el plazo para contestar y sin perjuicio de hacerlo, podrá solicitar el

emplazamiento de un tercero en garantía o de aquél respecto al cual considera que la
controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El emplazado no podrá objetar la
procedencia de su emplazamiento y tendrá los mismos derechos, deberes y cargas del
demandado.

En los casos en que la intervención del tercero suponga la inserción de una nueva pretensión,
se requerirá el cumplimiento de los requisitos de los numerales 1) y 3) del artículo 120.1

El demandado convoca al tercero, emplazado este, si el tribunal accedió a su citación, este

tiene el deber de comparecer dice la ley, aunque en realidad es una carga. El tercero
emplazado tiene los mismos derechos deberes y cargas del demandado por lo que a su
comparecencia se aplican las normas referidas a la contestación de la demanda.

CITACION DE EVICCION

Es una sub especie de la anterior, de la garantía. Es la intervención en el proceso que se le

sigue al comprador demandado, para poder reclamar de él, en ese mismo proceso, el
saneamiento de la evicción o en su caso exigirle la responsabilidad. Rige también el artículo 51.

Incomparecencia:

En caso de incomparecencia igual la sentencia le es oponible al vendedor que fiera citado de

evicción si en la sentencia el comprador resulto condenado.

Comparecencia:

Si el vendedor citado de evicción comparece en el proceso, el asume la calidad de demandado.

Aquí estamos frente a una sustitución procesal. Y el comprador adquiere la calidad e tercero
coadyuvante.

CITACION DEL LEGITIMADO PARA INTERVENIR

102
Es esta una forma de intervención provocada que se verifica cuando, formulada una
pretensión, real o personal, frente a quien tiene temporariamente la tenencia de una cosa
ajena, este pone en conocimiento de quien corresponda, la existencia del proceso, a fin de que
este asuma la calidad de demandado y pueda el primero librarse de la carga de seguir el
proceso.

Art. 53 CGP: Denuncia de terceros.-

El demandado, en un proceso en el que considere que otra persona, además o en lugar de él,
tiene alguna obligación o responsabilidad en la cuestión controvertida, debe denunciarlo,
indicando su nombre y domicilio, a los efectos de que se le noticie del pleito, bajo
responsabilidad de los daños y perjuicios que correspondieren por su omisión. La solicitud será
resuelta sin más trámite por sentencia interlocutoria apelable sin efecto suspensivo. Si acoge la
petición, dispondrá simultáneamente que se realice la noticia y el impulso que corresponda al
estado del proceso.

CITACION DE UN TERCERO DE OFICIO EN CASO DE FRAUDE O COLUSION

PREVISTA EN EL ARTICULO 54 CGP:

Artículo 54: Llamamiento de oficio, en caso de fraude o colusión.-

En cualquiera de las instancias, siempre que se presuma fraude o colusión en el proceso, el

tribunal de oficio o a petición del Ministerio Público o de parte, ordenará la citación de las
personas que puedan ser perjudicadas para que hagan valer sus derechos, pudiéndose, a tal
fin, suspender el proceso hasta por cuarenta días.

Artículo 55: Irreversibilidad del proceso.-

Los intervinientes y sucesores en el proceso lo tomarán en el estado en que se encuentre en el

momento de su intervención y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 334.3.

INTERESES DIFUSOS

Es el derecho de base del interesado; no está atribuido o resulta de imposible definición

respecto de los sujetos.

Ejemplo: Medio Ambiente: ¿Quién tiene ese derecho? Todos los habitantes de la república si
vienen, si van, si viven, si mueren.

Art. 42 CGP: Representación en caso de intereses difusos.-

En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o

históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán
legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier
interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del
tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.

Puede haber 3 posibles legitimados:

a. Ministerio Publico

b. Cualquier interesado

c. Asociaciones Intermedias. Asociaciones con interés social y grupal.

Se diferencia el interés colectivo con el difuso, porque el primero se puede ser difuso o no pero
el segundo es indeterminado.

Klett y Cardinal: integran todos los colectivos porque se habla de difícil pero no de imposible.

AUXILIARES DEL TRIBUNAL Y LOS INTERESADOS: ABOGADOS Y PROCURADORES

ASISTENCIA LETRADA:

103
Se encuentra regulada en el Artículo 37 del CGP: Asistencia letrada.-

37.1 La parte deberá comparecer a todos los actos del proceso asistida por abogado,
debiendo el tribunal rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones
que se pretendan realizar sin esta asistencia.

37.2 Se exceptúan de lo dispuesto en el ordinal precedente:

a) Los asuntos que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los Juzgados de Conciliación en
asuntos menores al equivalente a 20 UR (veinte Unidades Reajustables).

b) Los que se tramiten ante los Juzgados de Paz y los Juzgados Letrados de Primera Instancia
del interior de la República cuando no haya o no se disponga de tres abogados, como mínimo,
en la localidad asiento del Juzgado.

37.3 Los escritos que se presenten en autos sucesorios; en los de disolución de la sociedad
legal de bienes; en los de rectificación de partidas; en el trámite judicial de inscripciones en el
Registro Público y General de Comercio; en los que se soliciten o gestionen venias o
autorizaciones judiciales, curadurías especiales a fin de complementar la capacidad para
contratar, así como en aquellos en que se tramite la expedición de copias o duplicados de
escrituras públicas, hijuelas o promesas de enajenación e información de vida y costumbres,
podrán ser firmados, indistintamente, por abogado o escribano.

No se entenderá que existe litigio, cuando la controversia se suscite por observaciones del
Ministerio Público y Fiscal.

37.4 No obstante, la firma de abogado será preceptiva en los asuntos enumerados en el ordinal
anterior, cuando se suscite litigio.

Regirán para estos casos las excepciones previstas en el ordinal 37.2 de este artículo.

37.5 En los autos sucesorios, la relación de bienes y la cuenta particionaria podrán ser
firmadas por contador público, al igual que los escritos solicitando inscripciones en el Registro
Público y General de Comercio.

37.6 El tribunal rechazará de plano los escritos que no lleven firma de abogado, salvo el caso
de existir expresa dispensa al respecto.

Concepto: El Patrocinio es la representación de la parte en el proceso mediante la dirección de

la defensa de la misma en el Tribunal, por parte de la figura del Abogado.

Dicho patrocinio es ejercido en base a los medios de:

- Representación.

- Mandato.

- Poder.

PATROCINIO MEDIANTE REPRESENTACION

Hay tres tipos de representación:

A. PROCESAL: Art. 38 CGP: Apoderado.- La parte podrá actuar en el proceso

representado por apoderado --abogado o procurador-- constituido en escritura pública,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, en el 44 y en el 340.1 y de la
facultad del Tribunal de ordenar la comparecencia personal de la parte, asistida por su
abogado, en cualquier otra circunstancia. (ESCRITURA PÚBLICA. PODER
LEGALIZADO O APOSTILLADO + PROTOCOLIZACION)

B. JUDICIAL: Artículo 44: Representación judicial de los abogados.-

44.1 En cualquier etapa del proceso, ante cualquier órgano con función jurisdiccional,
salvo que se tratare de materia penal, el abogado firmante, en su calidad de
patrocinante de la parte, además de las facultades que acuerda el artículo 143 de la
Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales (Ley N° 15.750, de

104
 24 de junio de 1985) y siempre que así se conviniere mediante escrito o acta judicial,
quedará investido, en especial y para ese proceso, del carácter de representante
judicial de aquélla, con todas las facultades procesales, excepto las que impliquen
disponer de los derechos sustanciales. La investidura regirá para todos los actos,
incidentes y etapas del proceso, incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia, la
entrega de la cosa subastada, la expedición de segundas copias relativa al bien
rematado y el juicio ordinario posterior al ejecutivo o al de ejecución.

44.2 Para que la autorización sea válida, la parte deberá establecer en el escrito su
domicilio real, así como comunicar en la misma forma los cambios que el mismo
experimentare.

44.3 El abogado deberá instruir especialmente al interesado de la representación de

que se trata y de sus alcances, dejándose constancia expresa de ello en el escrito o
acta judicial pertinente.

44.4 La parte interesada podrá, en todo momento, sustituir a su representante judicial

siempre que lo haga por escrito ante el tribunal correspondiente, el que lo hará saber
por notificación en el domicilio al abogado cesante.

44.5 En caso que el abogado desee poner fin a su patrocinio, deberá hacerlo por
escrito firmado conjuntamente con la parte, ante el órgano jurisdiccional
correspondiente.

44.6 Si se desconociere el actual domicilio real del patrocinado o éste se negare a

firmar, se le notificará en el último domicilio real que hubiere denunciado en autos, con
el apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 71.1 y según lo establecido en los
artículos 123.2 y 123.3.

44.7 El cese de responsabilidad profesional es sin perjuicio de la continuidad del

proceso y de las medidas que en el plano procesal pudiere dictar el órgano
jurisdiccional y operará una vez cumplida la notificación prevista en el numeral anterior.

C. LEGAL: no hay necesidad de título de procurador.

ESTATUTO DE LOS ABOGADOS:

EJERCICIO DE LA PROFESION:

Artículo 137 LOT: Para ejercer la abogacía se requiere:

1º) Título habilitante expedido por la Universidad de la República.

2º) Veintiún años de edad.

3º) Estar inscripto en la matrícula y haber prestado juramento ante la Suprema Corte de
Justicia.

Esto se traduce en que se precisan 3 capacidades: civil, técnica y ética. La primera refiere a los
21 años de edad. La segunda refiere a la matrícula de la SCJ, otorgada luego del título
habilitante. Y la tercera es el juramento prestado ante dicha SCJ.

DERECHOS:

1. EJERCICIO DE LA PROFESION: ejercer en todo el territorio y con los requisitos de ejercicio.

2. REMUNERACION: Artículo 144 LOT: Los abogados podrán concertar con la parte, los
honorarios y la forma de pagarlos. Dicho acuerdo deberá ser probado por escrito.

3. EXIGIR UNA RELACION DE LOS HECHOS FIRMADA POR EL CLIENTE: Artículo 145 LOT:
Los abogados podrán exigir de sus clientes, antes de iniciar el proceso una relación escrita del
hecho, firmada por la parte, a ruego de ésta o por su apoderado.

DEBERES:

105
1. CORRECCION, LELTAD Y RECTITUD: Art. 5 CGP: Buena fe, lealtad y colaboración
procesal.-

Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso,
ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la
lealtad y buena fe. (Equipara a las partes con los patrocinantes)

2. SER DEFENSOR DE LOS POBRES: Artículo 147: Los abogados nombrados defensores de
pobres en las causas civiles y que no desempeñaren este cargo oficialmente, podrán reclamar
el pago de sus honorarios, previa regulación, en caso de haber obtenido su defendido resultado
favorable en un pleito de contenido económico, o si hubiere llegado a mejor fortuna.

Sin embargo, en el caso de que el declarado pobre saliera vencedor en el pleito, no podrá el
abogado cobrar por los honorarios una cantidad mayor que la cuarta parte de lo que obtuviere
su defendido.

SANCIONES:

Artículo 140 Lot: Decretado el procesamiento de un abogado por delito doloso o

ultraintencional, el juez de la causa dará sucinta cuenta de lo actuado a la Suprema Corte de
Justicia. Esta, previa audiencia del inculpado, apreciará la incompatibilidad con el ejercicio de la
profesión y podrá decretar la suspensión del procesado en dicho ejercicio si el acto ilícito, por
su naturaleza, es incompatible con la dignidad y el decoro de la misma. La Suprema Corte de
Justicia podrá levantar la suspensión en cualquier momento.

Artículo 141: Los abogados quedarán suspendidos en el ejercicio de su profesión, desde que,
en razón de los delitos cometidos en dicho ejercicio, hayan sido condenados a pena de
suspensión o de privación de libertad, mientras dure una u otra.

Artículo 142: Los jueces de lo penal, en los juicios a que se refieren los artículos anteriores,
comunicarán de inmediato a la Suprema Corte de Justicia las decisiones ejecutoriadas que
importan suspensión o levantamiento en el ejercicio de la profesión.

La Suprema Corte de Justicia lo hará saber a todos los Tribunales de la República,

publicándose por una sola vez, en dos diarios, siendo uno de ellos el "Diario Oficial".

LOS ARTICULOS 140 Y 142 REFIEREN SOLO CUANDO EL ABOGADO ES PROCESADO.

EL 141 ES CUANDO EL ABOGADO YA FUE CONDENADO.

REGIMEN DE RESPONSABILDIAD DE LOS ABOGADOS:

Poseen 3 tipos de responsabilidad:

a. PENAL: Arts. 194 a 196 del Código Penal:

Prevaricato

Artículo 194. (Asistencia y consejo desleal)

El abogado o procurador, que faltando a sus deberes profesionales, perjudique los intereses de
la parte que defiende o represente judicial o administrativamente, será castigado con 100 U.R.
(cien unidades reajustables) a 900 U.R. (novecientas unidades reajustables) de multa e
inhabilitación especial de dos a ocho años.

195. (Circunstancia agravantes)

Constituyen circunstancias agravantes especiales:

1. Que el hecho se haya efectuado por el culpable, mediante colusión con la contraparte.

2. Que el hecho se haya efectuado en perjuicio de un sujeto sometido a un proceso criminal.

196. (Otras infidencias del abogado o procurador)

106
El abogado o procurador de una de las partes, que diere consejo, prestara asistencia, o
ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria, directamente o por interpuestas
personas, será castigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 500 U.R. (quinientas
unidades reajustables) de multa e inhabilitación especial de dos a seis años.

b. CIVIL: Arts. 146 de la LOT y 60 y 61 del CGP.

Artículo 146: Los abogados son responsables ante sus clientes de cualquier daño o perjuicio
que les sea legalmente imputable.

Artículo 60: Responsabilidad del apoderado.-

El apoderado podrá ser condenado en costas y costos, solidariamente con su representado,

cuando de su actividad procesal surja, en forma manifiesta, que existe mérito para ello.

Artículo 61: Daños y perjuicios.-

Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte podrá ser

condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si hubiere
mediado expresa petición sujeta a las formas establecidas para la demanda (artículos 117, 118
y 136).

c. DISCIPLINARIA:

Surge con la ofensa o falta de respeto contra el Tribunal, el otro Abogado, o la otra Parte:

Artículo 148: Los abogados podrán ser corregidos disciplinariamente, en los siguientes casos:

1º) Cuando en el ejercicio de la profesión faltaren de palabra, por escrito o de obra, el respeto
debido a los magistrados.

2º) Cuando en la defensa de sus clientes se expresaren en términos descompuestos u

ofensivos contra sus colegas o contra los litigantes contrarios.

3º) Cuando llamados al orden en las alegaciones orales no obedecieren al magistrado.

4º) Cuando alegaren hechos cuya falsedad se hallase probada en los autos o dedujeren
recursos expresamente prohibidos por la ley.

Artículo 149: Se pueden imponer las siguientes correcciones:

1º) Prevención.

2º) Apercibimiento.

3º) Multa que no excederá de N$ 30.000 (nuevos pesos treinta mil), y para cuyo cobro se irá
directamente a la vía de apremio, vertiéndose la suma en Rentas Generales.

4º) Suspensión temporaria que no podrá exceder de un año en el ejercicio de la profesión.

Artículo 150: La corrección en los tres primeros casos del artículo anterior será pronunciada de
plano por el tribunal que esté entendiendo en la causa, fuere o no aquel que conocía en el
momento de cometerse la infracción.

La suspensión temporaria será impuesta por la Suprema Corte de Justicia en virtud de

denuncia del tribunal respectivo y previa audiencia del inculpado.

En todos los casos, así como en el supuesto de suspensión de los artículos 138 y 140, las
decisiones de los tribunales serán pasibles de los recursos administrativos previstos en los
artículos 317, siguientes y concordantes de la Constitución.

PROCURADORES

EJERCICIO

107
Artículo 151: Para ejercer la procuración se requiere:

1º) Título habilitante expedido por la Universidad de la República.

2º) Veintiún años de edad.

3º) Hallarse inscripto en la matrícula que al efecto se llevará en la Suprema Corte de Justicia y
prestar juramento ante ella.

4º) Acreditar honradez y costumbres morales en la misma forma que para los aspirantes a
escribanos establece la ley respectiva.

Los procuradores recibidos bajo el régimen anterior artículo 6º de la ley 9.164, de 19 de

diciembre de 1933 e inscriptos en la matrícula, podrán continuar ejerciendo su profesión en las
mismas condiciones que al presente.

ESTATUTO JURIDICO: SE REMITEN LAS NORMAS DE LOS ABOGADOS:

Esto se traduce en que se precisan 3 capacidades: civil, técnica y ética. La primera refiere a los
21 años de edad. La segunda refiere a la matrícula de la SCJ, otorgada luego del título
habilitante. Y la tercera es el juramento prestado ante dicha SCJ. SE AGREGA EL ESTAR
ASISTIDO POR UN ABOGADO.

DERECHOS:

1. EJERCICIO DE LA PROFESION: ejercer en todo el territorio y con los requisitos de ejercicio.

2. REMUNERACION: Artículo 144 LOT: Los abogados podrán concertar con la parte, los
honorarios y la forma de pagarlos. Dicho acuerdo deberá ser probado por escrito. SE APLICA
A PROCURADORES TAMBIEN.

3. EXIGIR UNA RELACION DE LOS HECHOS FIRMADA POR EL CLIENTE: Artículo 145 LOT:
Los abogados podrán exigir de sus clientes, antes de iniciar el proceso una relación escrita del
hecho, firmada por la parte, a ruego de ésta o por su apoderado.

DEBERES:

1. CORRECCION, LELTAD Y RECTITUD: Art. 5 CGP: Buena fe, lealtad y colaboración

procesal.-

Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso,
ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la
lealtad y buena fe. (Equipara a las partes con los patrocinantes)

2. SER DEFENSOR DE LOS POBRES: Artículo 147: Los abogados nombrados defensores de
pobres en las causas civiles y que no desempeñaren este cargo oficialmente, podrán reclamar
el pago de sus honorarios, previa regulación, en caso de haber obtenido su defendido resultado
favorable en un pleito de contenido económico, o si hubiere llegado a mejor fortuna.

Sin embargo, en el caso de que el declarado pobre saliera vencedor en el pleito, no podrá el
abogado cobrar por los honorarios una cantidad mayor que la cuarta parte de lo que obtuviere
su defendido.

Artículo 153: Los abogados y escribanos, por el mero hecho de serlo, están habilitados para
ejercer la procuración, bastando su solicitud de inscripción en la matrícula.

Artículo 154: Será obligación de los procuradores:

1º) Presentar oportunamente el poder que tengan para comparecer ante los tribunales o
proceder, si no lo aceptasen, en la forma dispuesta por el artículo 2.059 del Código Civil.

2º) Seguir el juicio mientras no hayan cesado en su encargo por alguna de las causas que se
expresan en la ley.

108
3º) Asistir diariamente a las oficinas actuarias a instruirse de lo que les concierne en el
despacho de los negocios.

4º) Tomar copia de todas las providencias que se dictaren en los asuntos que tuvieren a su
cargo y comunicarlas inmediatamente al respectivo abogado, al cual darán también los avisos
convenientes sobre el estado de los mismos asuntos.

5º) Recibir y firmar notificaciones de cualquier clase sin serles permitido después de haber
asumido personería pedir que ellas se entiendan directamente con el mandante.

6º) Abonar como responsable solidario los gastos comunes y particulares que causados
durante su intervención sean de cargo del poderdante.

La condena a los gastos del proceso, se hará efectiva contra el poderdante o representado, sin
perjuicio de que la parte a quien interese pueda reclamarlas del apoderado si éste hubiese
tomado sobre sí expresamente esa responsabilidad.

7º) Cumplir las demás obligaciones que impongan las leyes y reglamentos y especialmente las
que para los mandatarios establece el Código Civil en todo lo que no se oponga a lo
preceptuado en esta ley y en el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 156: Cesará el procurador en su representación:

1º) Por la revocación del poder tan luego como se apersone en autos la parte misma o el nuevo
procurador.

2º) Por la renuncia del procurador hecha ante el Juez competente. En este caso el juez
dispondrá un emplazamiento por el término legal para la comparecencia del poderdante,
debiendo entretanto el procurador continuar sus gestiones.

Si al vencimiento del término señalado no compareciere el poderdante por sí o por medio de

otro apoderado, el juicio continuará en su rebeldía, salvo el caso de que el emplazamiento se
haya hecho por edictos, en el cual corresponderá el nombramiento de defensor de oficio.

3º) Por la muerte o inhabilitación del procurador. Cuando esto sucediere, el juicio quedará por
el mismo hecho suspenso y se pondrá esta circunstancia en conocimiento del poderdante por
medio de un emplazamiento librado en las mismas condiciones que expresa el inciso anterior.
No compareciendo el poderdante, se estará a lo dispuesto en el inciso anterior.

Artículo 158: Rige respecto del honorario de los procuradores, la disposición del artículo 144 en
cuanto sea aplicable.

Artículo 159: Son aplicables a los procuradores y en lo pertinente a las partes cuando litiguen
por sí, las disposiciones contenidas en los artículos 148 y siguientes.

SANCIONES:

Artículo 140 Lot: Decretado el procesamiento de un abogado por delito doloso o

ultraintencional, el juez de la causa dará sucinta cuenta de lo actuado a la Suprema Corte de
Justicia. Esta, previa audiencia del inculpado, apreciará la incompatibilidad con el ejercicio de la
profesión y podrá decretar la suspensión del procesado en dicho ejercicio si el acto ilícito, por
su naturaleza, es incompatible con la dignidad y el decoro de la misma. La Suprema Corte de
Justicia podrá levantar la suspensión en cualquier momento.

Artículo 141: Los abogados quedarán suspendidos en el ejercicio de su profesión, desde que,
en razón de los delitos cometidos en dicho ejercicio, hayan sido condenados a pena de
suspensión o de privación de libertad, mientras dure una u otra.

Artículo 142: Los jueces de lo penal, en los juicios a que se refieren los artículos anteriores,
comunicarán de inmediato a la Suprema Corte de Justicia las decisiones ejecutoriadas que
importan suspensión o levantamiento en el ejercicio de la profesión.

La Suprema Corte de Justicia lo hará saber a todos los Tribunales de la República,

publicándose por una sola vez, en dos diarios, siendo uno de ellos el "Diario Oficial".

109
LOS ARTICULOS 140 Y 142 REFIEREN SOLO CUANDO EL ABOGADO ES PROCESADO.
EL 141 ES CUANDO EL ABOGADO YA FUE CONDENADO.

REGIMEN DE RESPONSABILDIAD DE LOS ABOGADOS Y PROCURADORES:

Poseen 3 tipos de responsabilidad:

a. PENAL: Arts. 194 a 196 del Código Penal:

Prevaricato

Artículo 194. (Asistencia y consejo desleal)

El abogado o procurador, que faltando a sus deberes profesionales, perjudique los intereses de
la parte que defiende o represente judicial o administrativamente, será castigado con 100 U.R.
(cien unidades reajustables) a 900 U.R. (novecientas unidades reajustables) de multa e
inhabilitación especial de dos a ocho años.

195. (Circunstancia agravantes)

Constituyen circunstancias agravantes especiales:

1. Que el hecho se haya efectuado por el culpable, mediante colusión con la contraparte.

2. Que el hecho se haya efectuado en perjuicio de un sujeto sometido a un proceso criminal.

196. (Otras infidencias del abogado o procurador)

El abogado o procurador de una de las partes, que diere consejo, prestara asistencia, o
ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria, directamente o por interpuestas
personas, será castigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 500 U.R. (quinientas
unidades reajustables) de multa e inhabilitación especial de dos a seis años.

b. CIVIL: Arts. 146 de la LOT y 60 y 61 del CGP.

Artículo 146: Los abogados son responsables ante sus clientes de cualquier daño o perjuicio
que les sea legalmente imputable.

Artículo 60: Responsabilidad del apoderado.-

El apoderado podrá ser condenado en costas y costos, solidariamente con su representado,

cuando de su actividad procesal surja, en forma manifiesta, que existe mérito para ello.

Artículo 61: Daños y perjuicios.-

Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte podrá ser

condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si hubiere
mediado expresa petición sujeta a las formas establecidas para la demanda (artículos 117, 118
y 136).

c. DISCIPLINARIA:

Surge con la ofensa o falta de respeto contra el Tribunal, el otro Abogado, o la otra Parte:

Artículo 148: Los abogados podrán ser corregidos disciplinariamente, en los siguientes casos:

1º) Cuando en el ejercicio de la profesión faltaren de palabra, por escrito o de obra, el respeto
debido a los magistrados.

2º) Cuando en la defensa de sus clientes se expresaren en términos descompuestos u

ofensivos contra sus colegas o contra los litigantes contrarios.

3º) Cuando llamados al orden en las alegaciones orales no obedecieren al magistrado.

4º) Cuando alegaren hechos cuya falsedad se hallase probada en los autos o dedujeren
recursos expresamente prohibidos por la ley.

Artículo 149: Se pueden imponer las siguientes correcciones:

110
1º) Prevención.

2º) Apercibimiento.

3º) Multa que no excederá de N$ 30.000 (nuevos pesos treinta mil), y para cuyo cobro se irá
directamente a la vía de apremio, vertiéndose la suma en Rentas Generales.

4º) Suspensión temporaria que no podrá exceder de un año en el ejercicio de la profesión.

Artículo 150: La corrección en los tres primeros casos del artículo anterior será pronunciada de
plano por el tribunal que esté entendiendo en la causa, fuere o no aquel que conocía en el
momento de cometerse la infracción.

La suspensión temporaria será impuesta por la Suprema Corte de Justicia en virtud de

denuncia del tribunal respectivo y previa audiencia del inculpado.

En todos los casos, así como en el supuesto de suspensión de los artículos 138 y 140, las
decisiones de los tribunales serán pasibles de los recursos administrativos previstos en los
artículos 317, siguientes y concordantes de la Constitución.

PROCURADOR COMUN

Artículo 43: Procurador común.-

Cuando diversas personas constituyan una sola parte, deberán actuar conjuntamente; cuando
así no lo hicieran, el Tribunal intimará la actuación común o el nombramiento de procurador
común en el plazo de diez días y, en defecto de esa designación por las partes, lo nombrará el
tribunal, salvo que ese nombramiento aparejara grave perjuicio al ejercicio de la defensa en
juicio. El auto que haga el nombramiento o su testimonio expedido en forma servirán, por sí
solos, para justificar la personería del procurador común.

SUSTITUCION DE PODER

Artículo 39: Poder.-

39.1 El poder para litigar deberá otorgarse en escritura pública, bajo pena de nulidad y se
entiende conferido para todo el proceso, sus diversas instancias, recursos, incidentes y etapas,
incluyendo las preliminares, la liquidación y ejecución de sentencia, la entrega de la cosa
subastada, la expedición de segundas copias relativa al bien rematado y el proceso ordinario
posterior al ejecutivo o al de ejecución, y el cobro de multas y daños y perjuicios emergentes
del litigio y habilita al apoderado para realizar todos los actos procesales, salvo aquellos que la
ley reserva a la parte. En todo caso se requerirá autorización expresa para sustituir el poder o
para realizar actos de disposición de los derechos, tales como el desistimiento o la transacción.

39.2 Del poder otorgado en el extranjero, se presentará copia de su protocolización, que

deberá haber sido legalizada y traducida, si correspondiera.

LA LEY 19.090 DISPUSO EXPRESAMENTE QUE EL REPRESENTADO TIENE FACULTAD

DE SUSTITUIR EL PODER A OTRA PERSONA.

EXTINCION:

Artículo 157: Si después de presentada la demanda falleciere o se hiciere incapaz el

poderdante, el procurador continuará ejerciendo la personería, mientras que el poder no sea
revocado por la persona o personas que para ello tengan derecho.

Igual cosa sucederá en el caso a que se refiere el artículo 2.086 del Código Civil, siempre que,
como en el anterior, hubiese sido presentada la demanda.

Artículo 2086 Código Civil. El mandato se acaba: 9º. Por la cesación de las funciones del
mandante, si el mandante ha sido dado en ejercicio de ellas.

PROCURADOR OFICIOSO

Artículo 41: Procuración oficiosa.-

111
Podrá comparecerse judicialmente a nombre de una persona de quien no se tenga poder
siempre que se den las siguientes condiciones:

- Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo o ausente del país.

- Que quien comparezca sea su ascendiente, descendiente, pariente por consanguinidad o

afinidad hasta el segundo grado, cónyuge, socio o comunero o que posea algún interés común
que legitime esa actuación.

- Que si la parte contraria lo solicitare, preste caución suficiente de que su gestión será
ratificada por el representado o pagará los daños y perjuicios en el caso contrario y si así
correspondiere.

FIANZA DE RATO ET GRATO. SE GARANTIZA LA RATIFICACION POR PARTE DEL

REPRESENTADO O EN SU DEFECTO EL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE
EVENTUALMENTE ESA ACTUACION CAUSARE.

Artículo 42: Representación en caso de intereses difusos.-

En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o

históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán
legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier
interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del
tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.

Artículo 220: Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de

intereses difusos.-

La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (artículo 42)

tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro
legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso.

TEMA VI – LOS ACTOS PROCESALES

En primer lugar, los actos procesales son aquellos admitidos por el Derecho Procesal cuando
los sujetos a los que se atribuyen se encuentran colocados en situaciones jurídicas procesales,
que precisamente, les habilitan o les requieren hacerlos; esas situaciones jurídicas en las que
se pueden encontrar los distintos sujetos del proceso nacen (o se "actualizan"), se modifican y
se extinguen, en virtud de la verificación de hechos procesales posteriores que a veces son
solo hechos procesales pero que generalmente consistirán "actos procesales".

HECHOS Y ACTOS PROCESALES

"Hecho procesal”, en sentido genérico, es todo cambio de la realidad objetiva o exterior (toda
modificación que se produce en esa realidad), que se encuentra previsto en las normas de
Derecho Procesal, y al que tales normas atribuyen la virtualidad de hacer nacer (de "actualizar",
conforme la terminología de BARRIOS DEANGELIS), de modificarla de extinguir las
situaciones jurídicas procesales (de los diversos sujetos del proceso).

"Simple hecho procesal" es entonces todo cambio de la realidad objetiva o exterior, previsto por
el Derecho Procesal, que no implica la intervención de la voluntad de un sujeto del proceso
considerado relevante por la norma, y al que se le atribuye la virtualidad de hacer nacer (o
actualizad, modificar o extinguir situaciones jurídicas procesales.

A su vez, "acto procesal" será todo cambio de la realidad objetiva o exterior, previsto y regulado
por el Derecho Procesal, que implica la intervención de la voluntad, considerada relevante por
la norma, de un sujeto del proceso, y al que se le atribuye la virtualidad de hacer nacer (o
actualizad, modificar o extinguir situaciones jurídicas procesales.

Goldschmidt, a su turno, afirma que los actos procesales pueden definirse como aquellos actos
de las partes y del Juez que forman la situación procesal, es decir, que constituyen, modifican o
extinguen expectativas, posibilidades, cargas procesales o dispensas de cargas.

112
Daniel Hernández: actos procesales se refiere a cualquier situación jurídica que implica un acto
y dicho acto se hace en virtud de una situación y relación jurídica determinada. El sujeto que
actúa coloca al otro sujeto, actualizando su situación jurídica, en una situación jurídica.

PRINCIPIOS DE LOS ACTOS PROCESALES

Si nuevamente dirigimos nuestra atención hacia los llamados "Principios del Derecho
Procesal", advertiremos que en cierta forma todos ellos, sin excepción, se encuentran de
alguna manera vinculados a los actos procesales.

Así, por ejemplo, los principios de igualdad y desigualdad se traducen, en definitiva, en la

posibilidad o no de que todos los interesados principales de un proceso contencioso estén
habilitados o sean requeridos de igual manera para la realización de actos procesales.

De la misma forma, la vigencia del principio dispositivo o del principio inquisitivo guarda relación
con los sujetos a quienes se las asignará el realizar o no ciertas tareas, tareas que se
concretan realizando actos procesales. Lo mismo sucede, de manera más o menos directa, con
los demás principios entonces señalados: todos los principios del Derecho Procesal se vinculan
con la realización o no de actos procesales.

Sin embargo, algunos de esos principios o reglas generales aparecen más directamente
vinculados a los actos procesales. Especialmente ocurre tal cosa con los denominados
principios de "inmediación", de "concentración" y de "conservación" de los actos procesales.

También se han indicado como principios tan directamente vinculados con los actos procesales
como los señalados, a las reglas que resultan de los arts. 62 y 64 del C.G.P.; esto es, las reglas
del "predominio de la voluntad declarada" y de la "libertad de formas cuando no existe
predeterminación legal".

Para concluir esta introducción, recordemos que la identificación y el estudio de los "principios"
-en este caso los vinculados directamente a los actos procesales -reviste una triple utilidad.

En primer lugar es útil en cuanto ello facilita la labor del legislador (al indicarle las posibles
opciones en los temas más importantes, cuando se trata de organizar un determinado
Ordenamiento Procesal). En segundo lugar, ello permite discernir cuales son algunas de las
normas que según el artículo 15 del C.G.P. forman parte de nuestro Derecho Procesal por
"integración" (precisamente las que resultan de la integración a través de los principios del
Derecho Procesal). Y, finalmente, de acuerdo al arto 14 del C.G.P., en ciertos casos, tal tarea
resulta necesaria para poder "interpretar" las disposiciones del Derecho Procesal.

Veamos pues, a continuación y en forma detenida, los principios de "inmediación", de

"concentración" y de "conservación" de los actos procesales.

1. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Concepto.

El principio de inmediación en la realización de los actos procesales, se usa para referirse a la

circunstancia de que el juez actúe junto a las partes, en tanto sea posible en contacto personal
con ellas, prescindiendo de intermediarios tales como relatores, asesores, etc. y el problema
técnico que consiste en optar entre el principio de mediación y el principia de inmediación,
resulta ser, en último término, un problema de conocimiento judicial. El principio de inmediación
importa, en definitiva, que el juez debe encontrarse presente en ocasión de la realización de los
actos procesales, sean los propios del mismo Tribunal (que entonces no se deben delegar), de
los interesados principales o aún de los auxiliares de uno u otros. E implica, indirectamente,
que en lo posible debe ser el mismo juez ante quien se realizaron los actos procesales el que
en definitiva dicte las resoluciones.

Y en orden a deslindar conceptos, debemos señalar, por último, que no es lo mismo oralidad
que inmediación; desde que no sólo puede existir inmediación en un proceso escrito (por
ejemplo la hay cuando los tres ministros de un tribunal de apelaciones leen directamente el
expediente, siendo que como es común en otros países, podrían haberse limitado a informarse
de ese expediente por el "relato" confiado a uno sólo de ellos y en el que este resumiría para

113
los demás lo que le pareciera esencial de dicho expediente); sino que, además, puede existir
oralidad sin inmediación (del juez), como evidentemente ocurre cuando un testigo depone en
forma oral ante un funcionario a quién el juez (que no está presente) delega el recibir tal
declaración y luego documentar la misma por escrito.

Por último, debemos tener presente que la incidencia de nuevas tecnologías permite
actualmente cuestionar la visión tradicional del principio de inmediación.

Así y a modo de ejemplo, la "videoconferencia" y los mecanismos de interconexión a través de

"internet", ya utilizados para interrogar testigos, peritos, etc., en procesos judiciales y arbitrales
internacionales, nos conducen a preguntarnos si aunque no exista una presencia física
simultánea en el mismo lugar no se puede decir que de todas formas se cumple, a través del
empleo de estos medios, con la finalidad perseguida por el principio de inmediación. Y,
ciertamente, la respuesta parece ser positiva, y dadas las obvias ventajas de su empleo, resulta
una conclusión necesaria al respecto el que o se debe intentar interpretar las reglas procesales
de forma que pueda incluirse en su ámbito actual la utilización de todas estas innovaciones, o
se deben modificar rápidamente las normas que eventualmente puedan impedir dicha
utilización.

Recepción en el Derecho Procesal uruguayo.

El arto 8 del C.G.P. recoge expresamente este principio de inmediación: "Tanto las audiencias
como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no
pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe
celebrarse en territorio distinto al de su competencia o en los casos expresamente previstos por
la ley". (Ley 19.090)

Excepciones

Constituye en nuestro Derecho Procesal una primera excepción al principio de inmediación la

realización de actos procesales por "delegación externa" del tribunal (es decir, delegación en el
titular de otro órgano jurisdiccional), la que es admitida -aunque sólo excepcionalmente- por el
art. 23 del c.g.p. La misma, es utilizada, por ejemplo, para delegar en el titular de otro órgano
jurisdiccional una diligencia de deposición de un testigo en lugar lejano de la sede del tribunal
donde está radicado el proceso (art. 160.6 del c.g.p.). Una segunda excepción se presenta en
los supuestos de "delegación interna" (es decir, delegación a funcionarios dependientes del
titular del órgano), también regulados en e l art. 23 del CG.P. Una tercera excepción se
encuentra en aquellos casos en los que la misma ley atribuye directamente competencia para
realizar actos procesales a funcionarios que no son los titulares del órgano; Una cuarta
excepción (que aparece quizás como el quiebre principal del principio de inmediación, con
particular incidencia en la valoración de los actos de instrucción o prueba), se presenta en
nuestro Derecho con la segunda instancia (y, en menor medida en instancias de casación o
revisión); en cuanto el tribunal de alzada se apoyará para la resolución del caso en un conjunto
de actos procesales que, si bien se encuentran documentados (y, generalmente, en forma
resumida y prácticamente nunca taquigráfica o videográfica, etc.), no fueron realizados ni con
su participación ni en su presencia.

Con ellos no se agotan todos los supuestos en los que actualmente subsiste la ausencia de
inmediación.

ASÍ, por ejemplo, también faltará la inmediación cuando se trate de diligencias realizadas ante
"jueces de feria" o "jueces subrogantes", y particularmente en los casos de algunos procesos
especiales, como en general sucede en los procesos penales (en los que, paradójicamente,
falta casi siempre esa inmediación que pareciera ser más trascendente en su caso que en el
del resto de los procesos); o, en muchos aspectos, en el caso del proceso anula torio de los
actos administrativos que se tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; e,
incluso, en el caso del proceso arbitral.

2. EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN

Concepto

114
De acuerdo al mismo COUTURE, este principio es "aquel que pugna por aproximar los actos
procesales unos a otros, concentrando en breve espacio de tiempo la realización de ellos". Su
contrario es el que podríamos denominar "principio de dispersión".

Recepción en el Derecho Procesal uruguayo.

El arto 10 del C.G.P., recogiendo el principio de concentración, expresa: "Los actos procesales
deberán realizarse (...) tratando (...) de concentrar en un mismo acto todas las diligencias que
sea menester realizar".

Por otro lado, muchas disposiciones concretas del mismo Código (de las que, si se prescindiera
del citado arto 10, el principio podría igualmente inducirse) recogen directa y más o menos
explícitamente este principio.

Fundamento de la opción.

Como señala VESCOVI, citando nuevamente a PEYRANO la "dispersión procesal genera dos
grandes males que afectan profundamente la economía de esfuerzos. En primer lugar, es claro
que si el proceso se desmenuza en una serie enorme de diligencias, el juez pierde el contacto
vivencial con el mismo. En segundo lugar, la dispersión procesal conspira decididamente contra
una correcta apreciación de las probanzas diligencias…".

Excepciones.

Pese al esfuerzo por concentrar la actividad procesal, nuestro derecho no ha podido concentrar
toda esa actividad en un solo período continuo de tiempo, y ello es naturalmente explicable,
puesto que sí bien podrían por ejemplo llegar a concentrarse en una sola audiencia una
importante cantidad de actividades procesales, es obvio que hay algunas de ellas que
necesariamente quedarían al margen. Así, por ejemplo, la demanda no puede plantearse en
una audiencia única, desde que sería imposible que el demandado pudiere concurrir a esa
audiencia si previamente no se le citó, y para ello debió antes presentarse la demanda, o al
menos solicitarse que se le citara por un acto procesal del actor anterior a esa audiencia.

Corresponde finalmente señalar que este principio de concentración decididamente no es

seguido por las normas que regulan muchos de los procesos "especiales".

3. EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN.

Concepto.

Conforme a este principio de conservación, los actos procesales ya realizados deben tratar de
conservarse, aun cuando en su realización se hayan presentado ciertas irregularidades. Su
opuesto es el que podríamos llamar "principio de no conservación".

Recepción en el Derecho Procesal uruguayo.

Este principio, del cual derivan luego y entre otras las reglas de " especificidad" y de
"trascendencia" de las nulidades, se encuentra recogido en el arto 1.300 del Código Civil, y en
diversos artículos del C.G.P. y del C.P.P. Señala BARRIOS DE ANCELIS: "a pesar de la
violación o incumplimiento de ciertos deberes, la falta de requisitos, (los actos) valen
igualmente, por disposición del legislador (se superan así, faltas de firma, domicilio, capacidad,
competencia, causas de recusación, existencia de la perención o del decaimiento del proceso
arbitral)".

Fundamento de la opción.

La opción del c.g.p. en este sentido no es sino una opción concordante (o aún derivada) con la
también efectuada en favor del "principio de economía procesal"; y, asimismo, también es
concordante con la máxima expresada en el arto 14 del c.g.p., conforme a la cual "el fin del
proceso es la efectividad de los derechos sustanciales" (debiendo evitarse, en consecuencia,
todo lo que, inútilmente, conduzca a impedir -quizás a través de la dilación- dicha efectividad).

Excepciones.

115
Naturalmente que muchas excepciones se presentan a este principio. Así, por ejemplo, y de
acuerdo al art. 100 del C.G.P. si el juez no se encuentra presente en una audiencia, serán
nulos todos los actos realizados en ella (así serán nulas las deposiciones testimoniales de una
parte o de un perito realizadas, por ejemplo, ante un actuario), actos que, si no fuere por la
consagración de este principio, podrían haber tenido valor.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Naturalmente, la primera clasificación de los actos procesales es la que distingue los actos de
las partes de los actos del tribunal. Examinaremos, pues, cada una de esas dos grandes
categorías.

A) Actos de las partes

De entre las varias clasificaciones que de los actos de parte pueden encontrarse en la doctrina,
parece la más apropiada y la más fecunda la que realizara Goldschmidt, quien separa dos
rubros principales dentro de los cuales cabe encuadrar los actos de parte: los actos de
obtención por un lado, y los actos de causación o constitutivos, por otro.

a. Actos de obtención

Los actos de obtención constituyen el centro mismo del proceso. Son aquellos actos de las
partes encaminados a impetrar una resolución de contenido determinado, mediante influjos
psíquicos ejercidos sobre el Juez. Dentro de la categoría de actos de obtención cabe
diferenciar las peticiones, las afirmaciones y las aportaciones de prueba.

1) Las peticiones.

Son los principales actos del proceso. A tal punto que cabe considerar que todos los demás se
hallan, con respecto a ellos, en una relación de medio a fin. Son los requerimientos concretos
dirigidos al Juez solicitándole dicte una resolución de contenido determinado. La petición por
antonomasia es la demanda, pero existen otras, naturalmente.

2) Las afirmaciones.

Las afirmaciones son participaciones de conocimiento de hechos que las partes formulan al
tribunal y que son destinadas, y por su naturaleza apropiada, para obtener la resolución
solicitada. Son, reiteramos, participaciones de conocimiento y no de voluntad, y constituyen,
por tanto, por estar referidas a los hechos, el material correspondiente para la prueba.

Las fundamentaciones jurídicas son, también, participaciones de conocimiento, pero no son

afirmaciones de hechos.

A las partes corresponde la carga de sus afirmaciones y esa carga, en términos generales, ha
de coincidir con la carga de la prueba. Es decir, quien tiene la carga de afirmar un hecho,
tendrá igualmente la carga de probarlo. Esas cargas, sin embargo no habrán de coincidir,
cuando, por ejemplo, se trate de un hecho notorio, o de un hecho no controvertido por la
contraparte. En esos casos la carga de la afirmación no será seguida por la carga de la prueba
de lo afirmado.

3) Las aportaciones de prueba.

Las aportaciones de prueba son actos de las partes que tienen por finalidad inclinar el
convencimiento del Juez acerca de la verdad de sus afirmaciones de hecho.

b. Actos de causación o actos constitutivos

Son, dice Goldschmidt, aquellos actos que tienden a crear o a constituir una situación jurídico-
procesal, por sí solos o por sí mismos.

Dentro de ellos cabe distinguir:

1) Los convenios procesales

116
Es decir, todos aquellos acuerdos de las partes para solucionar convencionalmente una
situación jurídico-procesal. Pueden ser, anteriores a la existencia misma del proceso, como, por
ejemplo, el acuerdo expreso por el que se pacta la prórroga de competencia, en los casos en
los que la ley lo permite, desde luego. Pueden, en cambio, realizarse esos convenios
procesales dentro ya del proceso pendiente. Por ejemplo, el convenio destinado a suspender el
curso de un plazo procesal (art. 92.2); o el convenio destinado a prorrogar una audiencia; o a
designar dos o tres peritos, en lugar de que el tribunal designe uno solo (art. 178); o más
ampliamente todavía, la transacción que es un convenio procesal destinado a solucionar, por
acuerdo de partes y antes de que el proceso finalice, el litigio que constituye su objeto (art. 223
a 225 CGP).

2) Las declaraciones unilaterales de voluntad.

Por ejemplo, el desistimiento de la pretensión, regulado en el art. 228, constituye esencialmente

una declaración unilateral de voluntad.

B) Actos del tribunal

Los actos del tribunal, o si se quiere, del órgano jurisdiccional no son sólo aquellos
provenientes del agente o titular del órgano, esto es, las providencias en general, aunque éstos
son seguramente los más importantes, sino también son actos del órgano jurisdiccional los
cumplidos por sus auxiliares, es decir, los actos provenientes del actuario o secretario, del
alguacil, del notificador, etc.

Más apropiada que la clasificación de Goldschmidt, nos resulta la que diferencia tres grandes
categorías: los actos de instrucción o de regulación del proceso, los actos de resolución y los
actos de ejecución o de cumplimiento de las resoluciones.

a. Actos de instrucción o de regulación del proceso

Cabe incluir entre ellos: 1) los actos de admisión, es decir, aquellos actos del tribunal por los
que éste admite o rechaza una petición o una solicitud de las partes; 2) los actos de
transmisión o de comunicación, fundamentalmente a las partes, pero también a otros sujetos
que intervienen en el proceso y a otras autoridades, jurisdiccionales o administrativas; 3) los
actos de conocimiento del tribunal, esto es, los actos por los que el tribunal, el Juez, conoce por
sí mismo, por su propia observación, los medios de prueba incorporados al proceso, por
ejemplo, en la inspección judicial; 4) los actos disciplinarios, por medio de los cuales el tribunal,
dentro de las facultades conferidas por la ley y que ya hemos examinado, puede sancionar
disciplinariamente a las partes, a sus apoderados, a sus abogados, etc.

b. Actos de resolución

Son las manifestaciones de voluntad emitidas por el tribunal con el fin de determinar, ante cada
situación concreta, lo que estima acorde con el ordenamiento jurídico, tanto procesal como
sustantivo. Son, en términos generales, las providencias judiciales, ya sean las de mero trámite
o providencias mere interlocutoria, como las sentencias, interlocutorias y definitivas.

c. Actos de ejecución o de cumplimiento de las resoluciones

En un sentido estricto, podríamos reservar el nombre de actos de ejecución del tribunal, a

aquellos destinados a lograr el cumplimiento de las sentencias. Con un criterio de mayor
amplitud, podemos incluir también en esta categoría los actos dirigidos al cumplimiento, sea de
los actos de instrucción, sea de los actos de resolución considerados genéricamente.

ESTRUCTURA DEL ACTO PROCESAL

El acto procesal se encuentra estructurado en base a la siguiente distinción:

1. PRESUPUESTOS.
2. ELEMENTOS.
3. REQUISITOS.

117
Una posición no compartida por la doctrina es la de Carnelutti quien sostiene que en cuanto a
los presupuestos del acto se encuentran los sujetos y el objeto; con respecto a los elementos,
la forma y la voluntad; y con respecto a los requisitos se encuentran la causa y la condición de
tiempo y lugar.

Siguiendo a Tarigo entendemos:

ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES

La estructura de los actos procesales está formada por tres elementos esenciales: el sujeto del
que proceden, el objeto sobre el que recaen y la actividad misma -la modificación de la
realidad- en qué consisten o en que se traducen.

El sujeto de los actos procesales, nos permitirá distinguir los actos de las partes y los actos del
tribunal; a su vez, en consideración a su número distinguiremos los actos unipersonales y
pluripersonales, tanto de las partes -la parte puede ser simple, o plural, compuesta o
litisconsorcial- como del tribunal -sentencia del Juez y sentencia de un Tribunal de Apelaciones,
por ejemplo.

Por lo que refiere al objeto del acto, él puede consistir en una cosa -la entrega de un bien- en
una persona -el examen pericial del presunto incapaz, por ejemplo- o una actividad, como lo es,
por ejemplo también, el emplazamiento al demandado o, más genéricamente, la notificación a
cualquiera de las partes.

Por lo que atañe a la actividad, esto es, la transformación del mundo externo, tanto puede ser
una declaración de voluntad, una declaración de conocimiento, un acto real, etc.

REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES

Llamamos requisitos a la circunstancia o conjunto de circunstancias que deben darse en un

acto para que éste produzca todos los efectos a que normalmente está destinado y sólo esos
efectos.

Estos requisitos, naturalmente, están referidos a los elementos que integran el acto, esto es, a
los sujetos, al objeto y a la actividad.

Siguiendo en esto a Guasp, podemos distinguir entonces:

a) Requisitos subjetivos, o referidos a los sujetos.

Los requisitos relativos a los sujetos son la aptitud y la voluntad. Por lo que atañe a las partes,
el concepto o el requisito de la aptitud nos remite a las nociones, de capacidad, legitimación y
postulación.

Por lo que respecta a la voluntad, debemos distinguir la voluntad interna de la voluntad externa,
de la voluntad declarada.

b) Requisitos objetivos, o atinentes al objeto. Estos requisitos consisten en la

posibilidad, la idoneidad, y la causa.

La posibilidad es algo así como la aptitud genérica del acto. Esta aptitud genérica, esta
posibilidad, debe darse, en primer lugar, físicamente. Y esta posibilidad debe ser tanto formal
como material. Un acto procesal será formalmente posible si es inteligible. Una declaración o
un alegato formulados por ejemplo, por Cantinflas, resultaría físicamente y formalmente
imposible, al no resultar inteligible. Y esta posibilidad física debe darse también desde el punto
de vista material. Así, por ejemplo, si la sentencia mandara construir un edificio en 24 horas, el
objeto del acto ordenado resultaría materialmente imposible. Este requisito de la posibilidad
exige, también, la posibilidad moral, del acto procesal. No se cumpliría con este requisito si, por
ejemplo, la demanda se fundara y pretendiera el cumplimiento de un pacto de concubinato.

Por lo que refiere a la idoneidad, ésta es la aptitud específica de cada acto en particular, para
con él alcanzar la finalidad propuesta. Carecería de idoneidad, por ejemplo, la demanda en
materia civil inferior a trescientos treinta mil pesos uruguayos formulada ante un Juzgado
Letrado de Primera Instancia en lo Civil.

118
En lo referente a la causa, ésta puede definirse como la razón objetiva, la razón relevante
jurídicamente, del acto que se cumple. Este requisito de la causa se desdobla, en las
exigencias de un motivo legal para realizar el acto -por ejemplo, y tal como lo veremos más
adelante, el recurso de casación sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o
errónea aplicación de la norma de derecho y carecería, entonces de motivo legal, un recurso de
casación fundado en cualquiera otra consideración que no fuera la preceptuada legalmente- y,
además, en la existencia de interés directo, personal y legítimo en quien realiza el acto.

c) Requisitos de la actividad. Estos requisitos se refieren al lugar, al tiempo y a la

forma en que deben cumplirse los distintos actos procesales.

Por lo que refiere al lugar; veremos como la regla de principio es que los actos deben realizarse
en la sede del tribunal. Excepcionalmente, determinados actos procesales -la pericia, la
inspección judicial- podrán cumplirse fuera de la sede del tribunal. Más excepcionalmente aún,
algunos actos procesales podrán cumplirse no sólo fuera de la sede sino, aun, fuera de la
circunscripción territorial del tribunal, como acontecerá, por ejemplo cuando deba emplazarse al
demandado por medio de un tribunal comisionado por domiciliarse aquél fuera del lugar del
juicio.

Por lo que respecta al tiempo, este requisito nos permitirá distinguir los días y las horas hábiles
para la realización de los actos procesales, de los días y horas inhábiles para ello. Igualmente,
este requisito nos permitirá considerar los plazos y los términos en que deben cumplirse los
distintos actos procesales.

En cuanto a la forma, este requisito hará referencia a la forma -escrita u oral- en que debe
realizarse un acto determinado, y si el acto debe cumplirse en forma escrita, al idioma en que el
escrito debe estar redactado, a las firmas que debe contener, a las copias que de él deberán
adjuntarse, etc.

LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL CGP

De los arts. 62 a 65 CGP, que conforman la sección titulada “De los actos procesales en
general”, primera sección del Título VI, “De la actividad procesal”, pueden extraerse dos
principios que regulan toda la materia de los actos procesales. Estos dos principios, son los
siguientes:

1°) El principio de predominancia de la voluntad declarada.

Él está claramente expresado en el art. 62: “Los actos procesales se presumirán siempre
realizados voluntariamente, prevaleciendo la voluntad declarada, salvo disposición expresa en
contrario o prueba fehaciente de que ha sido formulada por violencia, dolo o error no culpable”.

2°) Principio del finalismo en cuanto a la forma.

El surge del art. 64: “Cuando la forma de los actos procesales no esté expresamente
determinada por la ley, será la que resulte indispensable o idónea para la finalidad perseguida.”

Los requisitos de carácter general establecidos en los restantes artículos de esta sección,
hacen referencia a:

a) Requisitos de licitud, pertinencia y utilidad

Los actos procesales, establece el art. 63, además de los requisitos que en cada caso se
establezca -esto es, además de la aptitud específica de cada acto- “deberán ser lícitos,
pertinentes y útiles”.

La licitud del acto hace referencia, como es fácil advertir, a su compatibilidad con el orden
jurídico. La pertinencia del acto se relaciona con su pertenencia al proceso y a la etapa del
proceso en que el acto se cumple o se realiza. La utilidad es la aptitud específica del acto, su
adecuación a la finalidad que con él se persigue.

b) Requisitos de veracidad, buena fe e interés legítimo

119
El inc. 2° de este mismo art. 63, agrega que los actos procesales habrán de ser realizados “con
veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo”.

La veracidad y la buena fe como requisitos de los actos procesales constituyen la aplicación, a

cada caso concreto, del principio general de buena fe y lealtad procesal establecidos en el
art.5° CGP.

El interés legítimo hace referencia a un carácter esencial de la causa del acto procesal. El acto
cumplido por quien es ajeno al proceso, al carecer de este requisito, haría irrelevante al acto
mismo.

Por fin el art. 65 dispone que en todos los actos procesales se utilice, necesariamente, el
idioma castellano y que, en caso de que quien deba ser oído por el tribunal no conozca nuestro
idioma, deberá nombrársele un intérprete.

Siguiendo a VESCOVI:

PERSONAS: MANIFESTACION DE
ELEMENTO SUBJETIVO. VOLUNTAD.

CONTENIDO PREVISTO POR LA

ELEMENTO OBJETIVO. NORMA JURIDICA.

FUNDAMENTO (POQUE Y PARA

QUE); INTERES JURIDICAMENTE
ELEMENTO CAUSAL. PROTEGIDO.

DE DETERMINADA FORMA QUE ES

ELEMENTO FORMAL. PERMITIDA POR EL DERECHO.

VALORACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

1. VALIDEZ.
2. EFICACIA.
3. ADMISIBILIDAD.
4. FUNDABILIDAD.

En la valoración de los actos procesales hay dos grados o etapas, tanto desde el punto de vista
lógico como desde el punto de vista cronológico, que conviene examinar separadamente.

a. La ADMISIBILIDAD del acto procesal

La admisibilidad del acto procesal consiste en el examen del acto en sí mismo comparándolo
con los requisitos que rigen a ese acto desde los puntos de vista de:

1) las formas (forma escrita u oral, y si se trata de actos escritos todo lo referente a firmas,
copias, etc.);
2) al tiempo en que el acto procesal debe ser cumplido, es decir, si el acto ha sido
realizado dentro del plazo procesal correspondiente;
3) al lugar en que el acto es cumplido (por ejemplo, y según hemos visto ya, en el CGP es
claro que los escritos de las partes únicamente pueden ser presentados en la sede del
tribunal);
4) a la capacidad, legitimación, personería, postulación.

b. La FUNDABILIDAD del acto procesal

La fundabilidad del acto procesal, en cambio, significa el examen del acto desde el punto de
vista de su contenido; consiste, pues, en el relevamiento, en el acto, de los elementos objetivos
y subjetivos idóneos para que, con ese acto, pueda obtenerse el fin propuesto.

120
Las condiciones de admisibilidad, pues, son condiciones fundamentalmente formales, que
corresponden al Derecho Procesal. Su examen o su control deben hacerse, en general, de
oficio por el tribunal y en forma inmediata a la formulación de cada acto.

Las condiciones de fundabilidad pertenecen al Derecho sustancial, y su examen será mediato,

hecho, generalmente, en la sentencia definitiva.

EFICACIA O VALIDEZ de los actos procesales. Nulidad de los actos procesales

El tema de la eficacia o validez de los actos procesales -y su contracara, la nulidad de esos

mismos actos- pertenecen sin duda a la teoría general de los actos procesales.

Admisibilidad, fundabilidad, eficacia, validez del acto procesal configuran, en buena medida,
grados distintos y crecientes de exigencia en la valoración de los actos. Desde luego, no se
trata de categorías aisladas, a las que fácilmente se las pueda considerar en forma separada,
sino de categorías interrelacionadas. Así, por ejemplo, el acto inadmisible es, por lógica
consecuencia, un acto ineficaz, en el sentido de que no es apto para alcanzar el fin que su
realización se había propuesto.

Pero ambos grados de valoración pueden, sin embargo, deslindarse. Carnelutti señala que la
inadmisibilidad del acto supone en él una imperfección o un defecto que se limita al acto en sí
mismo, sin que se comunique a los actos supervinientes o subsiguientes del proceso. No es
extensible, no es contagioso, por así decirlo, con relación a otros actos, en tanto que la nulidad
puede llegar a serlo.

Barrios, distinguía valoración de eficacia en tanto a la primera referida a ver qué elementos del
acto valen para determinar si tiene defectos y la segunda referido a ver qué efectos tiene el
acto. Si cumple las finalidades previstas por el legislador.

Barrios a su vez, en una posición no compartida por doctrina y jurisprudencia, establece que la
admisibilidad del acto va a ir cumpliendo con distintas formalidades hasta llegar a su eficacia:

1. ATENDIBILIDAD O CONTROL PRIMARIO: Ejemplo: Trata de blancas.

2. INTEGRACION AL PROCESO: supone el control primario. Ejemplo: Prueba
superviniente.
3. CAUSACION FORMAL: Ejemplo: el testimonio de inútil tentativa de conciliación.
4. ADMISION DEL CONTENIDO: es el punto más cercano de la fundabilidad sin salirse
de la admisibilidad. Es el más difícil de detectar. Ejemplo: en materia probatoria.

NULIDADES PROCESALES.

CONCEPTO DE NULIDAD

Todo acto procesal está integrado, en su estructura, por dos elementos principales: la forma y
el contenido. La cuestión de la validez o nulidad del acto -al igual que el de su admisibilidad o
inadmisibilidad- incide, predominantemente, en la forma del acto y no en su contenido. La
cuestión referida al contenido del acto es el de su fundabilidad o infundabilidad.

Nulo es lo que no produce o puede producir efectos (se confundía con eficacia).

En el concepto de nulidad, tal como lo ha afirmado Gelsi Bidart, pueden distinguirse tres
aspectos diversos, sin perjuicio de la interdependencia o transitividad existente entre ellos.

Esos tres aspectos, son:

a. El vicio o defecto que produce la nulidad

La nulidad es, sin duda, un defecto del acto, pero advirtamos desde ya que no todo defecto
configura o produce la nulidad. En múltiples oportunidades, el defecto del acto conduce a su
inadmisibilidad, pero no a la nulidad del acto. Por ejemplo, si la demanda no reúne los
requisitos de forma legalmente exigibles -si no está firmada por la parte y por su abogado, si no
se presenta con las copias necesarias, etc.- resultará inadmisible, pero no será nula; bastará

121
que sea firmada debidamente, que se agreguen las copias correspondientes, para que pueda
ser nuevamente presentada y admitida. Se obtiene de la comparación con el modelo jurídico.

La regla de principio, en materia de nulidades procesales, es la de que no hay nulidad sin texto
expreso que así lo establezca. Que es, concretamente, lo que dispone el inc. 1º del art. 110
CGP: “No puede anularse un acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice”.

b. El estado de nulidad

Ese vicio o ese defecto que es la nulidad, inficiona a todo el acto, y, a veces, a otros actos que
dependen del primero. Es decir, que la nulidad aparece aquí como un estado del acto o de los
actos, como una característica o una cualidad o un modo de ser de los actos procesales. Es el
modo de ser del acto nulo. Como se declara tal cosa que es lo nulo.

c. La ineficacia derivada de la nulidad (consecuencia)

Ese estado de nulidad del acto hace que el mismo, como consecuencia, sea ineficaz. Y esta
ineficacia del acto procesal es el signo más aparente, más visible de la nulidad; y es el aspecto
o el costado práctico de la misma: la nulidad suprime la eficacia -total o parcialmente, en forma
absoluta o relativa- del acto o de los actos afectados por ella.

La nulidad como defecto, se refiere a la separación, a la desviación del acto efectivamente

cumplido del tipo legal de ese mismo acto y constituye la causa de esa misma nulidad; el
estado de nulidad, se refiere a la esencia del fenómeno; la ineficacia del acto es la
consecuencia connatural de la nulidad.

GRADOS O CLASES DE NULIDAD

La irregularidad del acto procesal, el desajuste o la discordancia entre el tipo legal del acto y el
acto cumplido en la realidad, presenta grados o matices. El apartamiento puede ser gravísimo o
puede ser leve, y no resultaría lógico que todo apartamiento o toda desviación fuera
considerada y evaluada de la misma manera.

Tradicionalmente se ha acostumbrado a distinguir tres grados de irregularidad, de vicio o de

defecto en los actos procesales: la inexistencia del acto, su nulidad absoluta, su nulidad
relativa.

a. Inexistencia del acto procesal

La inexistencia de un acto procesal supone, por un lado, la carencia, en la producción del acto,
de los elementos esenciales del mismo y, por otro, la total y absoluta falta de efectos
procesales de ese verdadero hecho, que es, en definitiva, el acto inexistente.

Los elementos esenciales de los actos procesales coinciden, en términos generales, con el
contenido de los presupuestos procesales. El acto de un tribunal que carece de jurisdicción o
de competencia absoluta, el acto de la parte que carezca de capacidad o de legitimación, por
ejemplo, serán actos inexistentes. Y, por serlo, carecerán de todo efecto.

Como decía Couture, el acto inexistente -hecho- no puede ser convalidado, ni necesita ser
invalidado.

Señalemos, sin embargo, que la mayoría de la doctrina, tanto de la doctrina procesal como de
la civilista por lo demás, no reconoce esta categoría de actos inexistentes, sino que la
subsumen dentro de la categoría siguiente, la de los actos absolutamente nulos.

b. Nulidad absoluta de los actos procesales

El acto absolutamente nulo, acostumbra a decirse, es un acto, pero afectado por un vicio o
defecto gravísimos. Y esa gravedad es tal que, una vez comprobada, la ley priva a ese acto de
toda eficacia, de todo efecto. Por ejemplo, la audiencia que no fuera presidida por el tribunal
personalmente, por el Juez, será absolutamente nula, según así lo establece repetidamente el
CGP, arts. 8 y 100, a los que ya nos hemos referido.

122
Como enseñaba Couture, el acto absolutamente nulo no puede ser convalidado, pero necesita
ser invalidado; y esta invalidación puede hacerse tanto a petición de parte, como de oficio por
el tribunal.

Es lo que establece el art. 111 CGP, en su inc. 1º: “La nulidad deberá ser declarada, aún de
oficio, en cualquier estado y grado del proceso, cuando la ley la califique expresamente como
insubsanable o el acto carezca de alguno de los requisitos indispensables para su validez”.

c. Nulidad relativa de los actos procesales

El acto relativamente nulo es un acto, pero afectado por un vicio o por un defecto leves, un vicio
o un defecto no esenciales. Y como ese defecto o ese vicio que inficiona el acto no es esencial,
el Derecho admite que él puede ser subsanado por el consentimiento de las partes o que, por
lo contrario y si así lo quiere la parte que no lo ha realizado o cumplido, pueda ser invalidado.

Es lo que establece el inc. 2º del art. 111: “En los demás casos” (y los demás casos están
referidos a aquellos que la ley no califique expresamente como insubsanables o aquellos en
que al acto no le falte alguno de los requisitos indispensables para su validez) “sólo podrá ser
declarada” (la nulidad) “a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en
la observancia de la norma respectiva, por haber sufrido perjuicio por su violación”.

Y es lo que complementa el art. 112 (Subsanación de la Nulidad) al disponer que “No puede
pedir la anulación de un acto quien lo ha consentido aunque sea tácitamente”, importando
consentimiento tácito, “el no reclamar la reparación de la nulidad en la primera oportunidad
hábil al efecto y por la vía correspondiente”.

Como establecía Couture, el acto relativamente nulo admite ser invalidado y puede ser
convalidado.

REGULACIÓN DE LAS NULIDADES EN EL CGP

Con criterio técnico, el CGP regula el tema de las nulidades dentro del Título dedicado a “La
actividad procesal”, arts. 110 a 116.

LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES TITULO VI - DE LA ACTIVIDAD PROCESAL

CAPITULO I - DISPOSICIONES GENERALES SECCION VII - DE LA NULIDAD DE LOS
ACTOS PROCESALES

Artículo 110: Especificidad y trascendencia de la nulidad.-

No puede anularse un acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice.

Puede ser anulado, no obstante, cuando carece de los requisitos indispensables para la
obtención de su fin.

La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente, si el acto, aunque

irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiera provocado
indefensión.

Artículo 111: Reclamación de la nulidad.-

La nulidad deberá ser declarada, aun de oficio, en cualquier estado y grado del proceso,
cuando la ley la califique expresamente como insubsanable o el acto carezca de alguno de los
requisitos indispensables para su validez.

En los demás casos, sólo podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla
y que tenga interés en la observancia de la norma respectiva, por haber sufrido perjuicios por
su violación.

Artículo 112: Subsanación de la nulidad.-

No puede pedir la anulación de un acto quien lo ha consentido aunque sea tácitamente.

Importa consentimiento tácito el no reclamar la reparación de la nulidad en la primera

oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente.

123
Artículo 113: Extensión de la nulidad.-

La nulidad de un acto no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos, que son

independientes de aquél. La nulidad de una parte de un acto no afecta a las otras que son
independientes de ella, ni impide que produzcan los efectos para los cuales el acto es idóneo,
salvo disposición legal expresa en contrario.

Artículo 114: Anulación de actos procesales fraudulentos.-

Podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos realizados
mediante dolo, fraude o colusión, por las vías previstas en el artículo 115.

Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude o colusión han
causado perjuicio, y de acuerdo con los principios mencionados en los artículos anteriores. Los
terceros pueden también solicitar esta anulación. Si los actos fueren anulados, se repondrán
las cosas en el estado anterior a los mismos.

Artículo 115: Vías procesales para la reclamación de la nulidad).-

La nulidad podrá ser reclamada, únicamente, por los medios que se establecen a continuación:

115.1 La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe reclamar, al

contestarla, por vía de excepción o de defensa.

115.2 La nulidad que afecta a los actos procesales recurribles se debe reclamar por vía de los
recursos de reposición, apelación, casación y revisión según correspondiere.

115.3 Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por la
naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo
por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser deducida dentro
de los veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto.

Artículo 116: Declaración de nulidad en segunda instancia.-

El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación deberá
observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia
o de actos de la primera instancia o si se ha incurrido en los mismos en alguna nulidad
insanable.

En caso de que así fuere, examinará en el fallo, previamente, la nulidad y sólo en el caso de
rechazarla se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si admitiere la reclamación y la
declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales
posteriores, se dispondrá el reenvío del proceso al estado en que se hallaba en el momento de
causarse la nulidad.

Lo hace mediante la fijación de una serie de principios:

a. Principio de legalidad o de especificidad

Está consignado en el inc. 1º del art. 110, que ya hemos mencionado “No puede anularse un
acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice”. Es el caso, para manejarnos
con el mismo ejemplo, de la audiencia que no fuera presidida por el tribunal por sí mismo, arts.
8° y 100 CGP.

Este principio no es, sin embargo, ilimitado, o absoluto. Es decir, aun cuando la ley no
establezca expresamente la nulidad como sanción concreta para un vicio o defecto, igualmente
podrá producirse la nulidad. Es lo que dispone el inc. 2º del mismo art. 110: “Puede ser
anulado, no obstante, cuando carece (el acto) de los requisitos indispensables para la
obtención de su fin”. Se trata de las llamadas nulidades implícitas. Cuando el acto cumplido es
inidóneo para alcanzar el fin natural que la ley le asigna, por carecer, precisamente, de alguno
de sus requisitos esenciales. La solución legal es razonable; de no adoptársela, la ley debería
establecer un catálogo de posibles nulidades en el que, seguramente, se habrían omitido, por
inadvertencia, algunas situaciones generadoras de nulidad.

b. Principio de finalismo

124
Es el que consagra el inc. 3º del art. 110: “La anulación no procede, aun en los casos
establecidos precedentemente” (es decir, la anulación no procede aunque haya texto expreso
al respecto o, aún a falta de texto expreso, el acto carezca de los requisitos indispensables) “si
el acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiera
provocado indefensión”.

Decimos que este principio es de finalismo, por cuanto es claro que para la ley lo que
predomina es la finalidad y no la forma, a tal punto que, aunque no se hayan cumplido las
formas si se alcanzó la finalidad, el acto es válido; el principio atiende a la trascendencia del
acto por cuanto lo que importa verdaderamente no es el mero ritualismo de la conformidad del
acto con las formas preestablecidas, sino el cumplimiento de las formas como medio de
asegurar la finalidad propuesta. Y, reiteramos, si esa finalidad se alcanza, aun con detrimento o
desviación de las formas, el acto resultará igualmente válido.

Lo que no alcanza a justificarse en la norma que consagra este principio, es la salvedad final,
“salvo que se hubiera provocado indefensión”. En verdad, ésta no es una salvedad, una
excepción. Si se provocó indefensión con el apartamiento de las formas, resulta obvio que el
acto irregular no ha logrado el fin al que está destinado. Puede explicarse la fórmula legal,
aunque no se la justifique, por el propósito de dejar perfectamente claro que en los casos en
que la irregularidad del acto provoque o genere la indefensión, siempre he invariablemente, tal
irregularidad será causa de nulidad.

c. Principio de declaración de la nulidad

Surge del art. 111 que ya hemos analizado. La nulidad deberá, en todo caso, ser declarada por
el tribunal. Si esa nulidad es insubsanable, ella podrá ser declarada, aun de oficio, es decir por
iniciativa del tribunal, lo que no impide, naturalmente, que la contraparte pueda reclamar contra
ella y solicitar su declaración al tribunal. Si la nulidad es subsanable, o relativa, es decir si
puede ser convalidada por el consentimiento de la contraparte, solamente a pedido de ésta, si
no quiere convalidarla, podrá ser declarada la nulidad; pero no de oficio, porque de hacerse así
se estaría privando a la parte de la facultad, precisamente, de convalidarla, expresa o
tácitamente.

d. Principio de trascendencia

Este principio se traduce, universalmente, en la expresión de que no hay nulidad sin perjuicio.
Dicho de otro modo: no todo acto irregular es nulo, sino que solamente lo es aquel acto
procesal irregular, defectuoso, que, por serlo, ha causado algún perjuicio.

Esta exigencia del perjuicio como elemento indispensable para lograr la anulación del acto
irregular o defectuoso, está establecida en la parte final del art. 111. El acto puede ser anulado,
si la parte que no concurrió a causar la nulidad del acto, tiene interés en la observancia estricta
de la norma correspondiente, por haber sufrido perjuicio por su violación.

e. Principio de convalidación

Las nulidades procesales son, en principio, esto es, salvo disposición expresa en contrario,
subsanable o convalidable. A la subsanación o convalidación de las nulidades procesales se
refiere el art. 112 CGP al que ya hemos hecho referencia. Como regla general, puede decirse,
que sólo resultan insubsanables las hipótesis de actos que carecen de un presupuesto procesal
o de vicio o defecto que ha provocado la indefensión de la parte.

f. Principio de protección

Este principio, al que ya nos hemos referido sin nombrarlo, es el que exige que solamente
pueda reclamar la declaración de nulidad aquella de las partes que no la haya causado. Está
contenido, como hemos visto, en el inc. 2º del art. 111: la nulidad, siempre que no sea absoluta
o insubsanable, sólo podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla.

g. Principio de conservación

Es el que consagra el art. 113 CGP: “La nulidad de un acto no importa la de los anteriores ni la
de los sucesivos, que son independientes de aquél. La nulidad de una parte de un acto no

125
afecta a las otras que son independientes de ella, ni impide que produzcan los efectos para los
cuales el acto es idóneo, salvo disposición legal expresa en contrario”.

El principio, existente desde siempre, adquiere mayor importancia en el tipo de proceso por
audiencias organizado por el CGP, en el que han de resultar más frecuentes los actos
procesales complejos, en los cuales podrá producirse la nulidad de una de sus partes o de uno
de los actos simples que componen el acto complejo. Piénsese, por ejemplo, en una nulidad
padecida en la audiencia complementaria, por recibirse, por inadvertencia, la declaración
testimonial de un menor que no contaba, al momento de efectuar su declaración, catorce años
cumplidos de edad. Tal declaración es, sin duda, nula. Si luego de hecha la declaración
testimonial, se advierte y se prueba que el testigo tenía trece años y medio y se reclama su
nulidad, así deberá declararla el tribunal. Pero tal declaración de nulidad no afecta al resto de la
prueba producida en dicha audiencia.

ACTOS PROCESALES FRAUDULENTOS.

El acto fraudulento persigue un fin condenado por otra norma del Ordenamiento. En principio,
es indiferente que el actor tenga intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con
el resultado ilícito.

La anulación de los actos procesales fraudulentos

El CGP ha regulado, también en esta sección referente a la nulidad de los actos procesales, la
anulación de los actos procesales fraudulentos.

El art. 114, modificado por la ley 19.090, establece que “Podrá pedirse, aun después de
terminado el proceso, la anulación de los actos realizados mediante dolo, fraude o colusión por
las vías previstas en el artículo 115. Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes
el dolo, fraude o colusión han causado perjuicio, y de acuerdo con los principios mencionados
en los artículos anteriores. Los terceros pueden también solicitar esta anulación. Si los actos
fueren anulados, se repondrán las cosas en el estado anterior a los mismos.”

Una vez terminado el proceso, esta anulación de los actos procesales fraudulentos, sólo podrá
reclamarse por la vía del recurso de revisión (arts. 281 a 292 CGP).

Según Valentín, esta disposición refiere a la posibilidad de anulación de actos procesales

realizados mediante dolo, fraude o colusión. Es una derivación del principio procesal de la
buena fe (art. 5º) y se relaciona con diversas disposiciones específicas destinadas a prevenir o
reprimir el fraude (arts. 24 nums. 10 y 11, 54, 56, 61, 63, etc.).

Esa anulación puede pretenderse durante el proceso o aún luego de su culminación. Ahora
bien, en vigencia del texto original se dudó acerca de las vías procesales para obtener la
declaración de nulidad; en especial, se discutió acerca de la procedencia de la llamada “acción
autónoma de nulidad” o “proceso revocatorio o anulatorio de la cosa juzgada aparente o
fraudulenta”. La acción autónoma de nulidad se discute su admisión, el CGP no la regula.
Implica iniciar un procedimiento ordinario cuyo objeto seria concluir si el proceso
precedente es válido o nulo. Esto es el objeto de esta acción.

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS NULIDADES PROCESALES

La nulidad de los actos procesales puede reclamarse del tribunal por distintos medios:

“Artículo 115. (Vías procesales para la reclamación de la nulidad).-: La nulidad podrá ser
reclamada, únicamente, por los medios que se establecen a continuación:

115.1 La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe reclamar, al

contestarla, por vía de excepción o de defensa.

115.2 La nulidad que afecta a los actos procesales recurribles se debe reclamar por vía de los
recursos de reposición, apelación, casación y revisión según correspondiere.

115.3 Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por la naturaleza
del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por vía de

126
recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser deducida dentro de los
veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto”.

En este artículo se regulan los medios impugnativos de las nulidades o, más precisamente, de
los actos procesales nulos.

En el nuevo texto se incluye ahora un acápite que establece que la nulidad podrá ser
reclamada únicamente por los medios que se mencionan a continuación.

De modo que la ley quiso crear un númerus clausus de medios impugnativos de actos
procesales nulos.

Ellos son:

(a) La vía de excepción o defensa, cuando se pretende la nulidad de la demanda principal o

incidental. Naturalmente que al impugnar la demanda también se impugna la providencia que,
expresa o tácitamente, la consideró admisible y válida.

(b) Los recursos, cuando se pretende la nulidad de “actos procesales recurribles” (son las
resoluciones del tribunal, salvo que proceda otra vía impugnativa). La ley incluye a la casación,
que por error no se había mencionado en el CGP original. Creemos que también debió haberse
mencionado el recurso de nulidad contra el laudo arbitral (arts. 499 y 500).

(c) La demanda incidental, cuando, sea por la naturaleza del acto o sea por otra circunstancia,
no corresponda o haya sido imposible reclamar la nulidad por vía de excepción o recursos,
siempre dentro del plazo de los veinte días a contar del conocimiento fehaciente del acto.

Aunque la ley quiso agotar el elenco, entendemos que existen otros medios impugnativos para
impugnar actos nulos, como la oposición a la providencia con citación (CGP, art. 202), el juicio
ordinario posterior al proceso ejecutivo y al proceso de ejecución, aunque ahora su ámbito de
procedencia se haya reducido (arts. 361 y 379.5), y la oposición a la declaración del concurso
(art. 458).

Control de las nulidades en la segunda instancia

El art. 116 CGP dispone que “El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un
recurso de apelación deberá observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el
recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se ha incurrido en los
mismos en alguna nulidad insanable.” (Inc. 1º).

Si bien se advierte, en la oración final del párrafo transcripto -o si se ha incurrido en los mismos
(los actos) en alguna nulidad insanable- se establece, un verdadero control de nulidad, no de
toda nulidad naturalmente ya que las nulidades relativas si quedaron subsanadas o
convalidadas así sea tácitamente resultan a esta altura inimpugnables, pero sí de las
eventuales nulidades absolutas o insanables, control a cargo del tribunal de segunda instancia
y más allá o por encima de la voluntad del apelante.

Agrega el inc. 2º del art. 116 que “En caso de que así fuere” -es decir, en caso de que se
hubiera reclamado una nulidad o se hubiera advertido de oficio la existencia de una nulidad
absoluta- “examinará en el fallo, previamente, la nulidad y sólo en el caso de rechazarla se
pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si admitiere la reclamación y la declaración de
nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondrá
el reenvío del proceso al estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad”.

El artículo transcripto, que es copia de los arts. 581 y 582 del Proyecto Couture de 1945,
contiene un error -que no contenía su fuente de inspiración- consistente en el agregado de las
palabras “Si admitiere la reclamación”. Obviamente, tales palabras sobran y si se declara la
nulidad, ya sea porque se acoge la reclamación que formuló el apelante como si, aun frente a
la inexistencia de reclamación advierte la existencia de una nulidad insanable y así lo declara,
igualmente corresponderá el reenvío si la declaración de nulidad hiciera imposible el
aprovechamiento de los actos posteriores.

FALTA COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES: VER FUNCION DE

NOTIFICACION.

127
TEMA VII – DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD PROCESAL

LAS FUNCIONES PROCESALES

Concepto.

Se denomina "función procesal" o "actividad procesal" al conjunto formado por todos los actos
procesales que se caracterizan por estar dirigidos a realizar uno de los fines u objetivos que es
posible discernir en el proceso; con la aclaración de que en general ese conjunto de actos no
corresponden a un sólo sujeto, sino que son realizados por distintos sujetos.

De esta manera, la función de determinación del objeto del proceso reunirá al conjunto de
todos aquellos actos que están destinados a cumplir el fin de determinar el objeto del proceso;
la función de instrucción reunirá al conjunto de todos los actos que están destinados a cumplir
el fin de instruir; la función de impulso procesal reunirá al conjunto de todos los actos que están
destinados a cumplir el fin de dar impulso al procedimiento; etc.

De allí que habrá tantas funciones como distintos fines pueda determinarse que se cumplen
con los actos procesales (actos procesales que, además y por ello, se clasificarán entonces de
acuerdo a su fin u objetivo, y por lo tanto a la función que integran: actos de determinación del
objeto del proceso, actos de instrucción, actos de impulso procesal, etc.).

Según D. Hernández, las funciones procesales son conjuntos de actos procesales que se
caracterizan por perseguir una finalidad en común. (El mismo objetivo).

Clasificación de las funciones procesales.

Es posible clasificar a las funciones procesales en "genéricos" y "específicos", lo que dará lugar
a las correspondientes "funciones procesales genéricas" y "funciones procesales específicas".
Otra clasificación da lugar a las “funciones procesales principales” y a las “funciones procesales
secundarias o accesorias”.

A) Funciones procesales genéricas

Estas son aquellas funciones o actividades procesales que se corresponden a los fines u
objetivos genéricos. Y fines u objetivos genéricos son aquellos más amplios que pueden
perseguir los actos procesales: el "conocimiento" y la "ejecución" (los que a su vez pueden ser
o no "cautelares").

Cada uno de estos dos fines genéricos dará lugar a la correspondiente función procesal
genérica: "función de conocimiento" y "función de ejecución", integradas, respectivamente, por
actos que persiguen un fin de conocimiento o un fin de ejecución.

1) Función de conocimiento

La función genérica de "conocimiento" se presenta cuando se persigue "la toma de conciencia,

intencional, de la existencia y de los caracteres de un objeto"; y siempre que la finalidad
cognoscitiva tenga por objetivo último la sola modificación de situaciones jurídicas sustanciales,
nos encontraremos ante actos que integran esta función genérica de conocimiento. De esta
manera, cuando el objetivo de los actos procesales es sola y exclusivamente obtener la
modificación de situaciones jurídicas sustanciales (pues con tal modificación será suficiente
para eliminar la "insatisfacción jurídica"), estaremos ante actos que integran esta función
genérica de conocimiento (y entonces el fin un objetivo genérico de todos los actos de ese
proceso concreto será solamente el "conocimiento", y todos los actos que en él se realizan
integrarán la fundón genérica de conocimiento, y diremos de ese proceso que es un "proceso
de conocimiento" o "de mero conocimiento").

Así sucede, a vía de ejemplo, cuando lo que se persigue con el proceso es solamente la
modificación del estado civil de casado por el estado civil de divorciado (y así, con esa sola

128
declaración y sin necesidad de ningún desplazamiento de bienes o personas, eliminar la
insatisfacción jurídica, ajustando la realidad a lo que establece el Derecho).

2) Función de ejecución

La función genérica de "ejecución" se presenta cuando ese fin u objetivo de conocimiento al

que nos hemos referido tiene por finalidad última algo más que la sola modificación de
situaciones jurídicas sustanciales, persiguiéndose también un desplazamiento o transformación
de cosas o personas.

Por ello, cuando el objetivo de los actos es algo más que la sola modificación de situaciones
jurídicas sustanciales, intentándose además de ello un desplazamiento o transformación de
personas (pues sólo de esta manera se obtiene realmente eliminar la insatisfacción jurídica),
nos encontraremos ante actos que integran esta función genérica de ejecución (y entonces en
ese proceso encontraremos por un lado que existen actos cuyo fin u objetivo genérico es el"
conocimiento", pero junto a ellos también habrá actos cuyo fin u objetivo genérico es la
"ejecución", y llamaremos a esa clase de proceso - para distinguirlo de aquel en el cual el único
objetivo genérico de sus actos es el "mero conocimiento" - "proceso de ejecución" o "proceso
de conocimiento y ejecución").

Así sucede, también como ejemplo, cuando lo que se persigue en el proceso no es solamente
la declaración de que existe una deuda del demandado en favor del actor, sino, más
concretamente, el desplazamiento de bienes de ese demandado hacia aquel actor, a efectos
de extinguir esa deuda (y así, con ese desplazamiento de bienes, eliminar la insatisfacción
jurídica ajustando la realidad a lo que establecen las normas de Derecho sustantivo).

B) Funciones procesales específicas

En contraposición a los fines "genéricos" de los actos procesales (y, por lo tanto, a las
"funciones genéricas" recién consideradas), como cada acto además de fines genéricos
persigue fines específicos, podemos hablar de los fines "específicos" de esos mismos actos
procesales (y, por lo tanto, de las "funciones específicas" que cada conjunto de estos actos
conforman).

Tales fines más específicos que persiguen los mismos actos procesales (y por lo tanto las
correspondientes funciones que esos actos pueden integrar, pueden clasificarse siguiendo dos
criterios distintos:

1) Atendiendo a cuál es el sujeto principal del proceso al que se atribuyen los actos, y siguiendo
para ello las denominaciones propuestas por BARRIOS DE ANGELIS, encontraremos las
siguientes funciones:

a) La "función jurisdiccional", integrada con los actos procesales correspondientes al

tribunal y que persiguen los objetivos propios del mismo.
b) La "función persecutoria", integrada con los actos procesales correspondientes al actor
(del proceso contencioso) o al gestor (del proceso voluntario), y que también persiguen
los objetivos propios de estos sujetos.
c) La "fundón opositora" o "defensiva", integrada con los actos procesales
correspondientes al demandado del proceso contencioso, y que persiguen
precisamente el objetivo común de contradecir a los actos que integran la función
persecutoria.

2) Atendiendo, en cambio, a cual es el fin común específico de los actos que se nuclean en la
función, con independencia del sujeto a quienes se imputan, se pueden distinguir:

a) Las funciones "principales", que son las que reúnen los actos que persiguen
principalmente el cumplimiento de los "fines principales"; identificándose como tales
fines u objetivos específicos principales la "determinación (o relevamiento) del objeto
del proceso", la "instrucción" (o "prueba)", el "impulso procesal", la "satisfacción" (o
"resolución del objeto"), y, finalmente, el "control".

129
 b) Las funciones "secundarias", que son las que se integran con actos que persiguen el
cumplimiento de fines más instrumentales o secundarios; identificándose como fines u
objetivos secundarios a la "información", la "certificación" y el "registro". No pueden
existir de no existir las funciones principales.

PRIMERA FUNCIÓN: FUNCIÓN DE DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO.

1. Concepto de objeto principal o sustancial

El objeto del proceso denominado "principal" o "sustancial" es el que da razón de ser al

proceso. El proceso concreto existe porque existe ese objeto principal, sin él todo carece de
sentido. Es que a diferencia de lo que sucede con los objetos "-secundarios" o "procesales", y
que pueden no llegar a plantearse nunca en el curso de un proceso concreto, si el proceso
carece de un objeto principal (porque nunca lo tuvo o porque dejó de tenerlo) ese proceso no
tiene ninguna razón de ser (y si se había iniciado deberá darse por concluido).

Ese objeto principal o sustancial consiste en un problema que debe resolver al tribunal. ¿Cuál
es ese problema? Ese problema consiste en si la insatisfacción jurídica (originada por el
perjuicio causado por la falta de adecuación de cierta realidad a lo que disponen las normas
jurídicas sobre cómo debería ser la misma), planteada por quién se entiende perjudicado o
asumida directamente (de oficio) por el tribunal aún sin su planteo por tal perjudicado, es
efectivamente tal (porque es exacta la existencia o inexistencia de hechos que se alega
compondrían la realidad, y porque efectivamente existen normas de Derecho que imponen que
esa realidad sea diferente), y, en consecuencia, si tal insatisfacción jurídica debe eliminarse.

¿Eliminarse cómo?

Pues a través de una resolución del tribunal consistente, según sea el caso, o en una mera
declaración (de existencia de una situación jurídica sustancial), o en una declaración unida a
una constitución (de una nueva situación jurídica sustancial), o en una declaración unida a
una condena (a una modificación objetiva de la realidad exterior), en virtud de la cual se
adaptará la realidad a lo que disponen las normas jurídicas (y, por ende, se eliminará el
perjuicio).

El objeto principal o sustancial será el problema que debe resolver el tribunal y que da razón
de ser a ese proceso, y que como todo objeto del proceso - sea el principal o uno secundario -
se puede descomponer en:

a) Una "Requisitoria" (o "petitum" o "petitorio").

Ella es planteada por el presunto perjudicado al deducir su pretensión o es asumida de oficio -

en los hechos en nombre de aquel - por el tribunal, y por la misma se pide a este último una
"mera declaración" de que existe una determinada situación jurídica sustancial, o la
“constitución de una nueva situación jurídica sustancial”, o la "condena a dar, hacer o no hacer
alguna cosa".

¿Cuál es la requisitoria o petitum o petitorio que deberá considerar el tribunal?

Siguiendo el principio dispositivo consagrado expresamente en el art. 1° del C.G.P., salvo

excepción expresa solamente podrá considerarse la requisitoria tal cual ha sido planteada por
el actor (o, en la eventualidad de "reconvención", por el demandado); y, siempre que el
demandado no se hubiere allanado frente a ella.

b) Ciertos hechos que habrían o que no habrían existido ("los fundamentos de

hecho" de la requisitoria).

La señalada requisitoria se funda en primer término en la existencia o inexistencia de ciertos

"hechos" (de cierta "realidad").

Estos "hechos" -tomando una conocida definición de ROSENBERG - son " acontecimientos y
circunstancias concretas, determinadas en el espacio y el tiempo, pasados y presentes (y

130
futuros), del mundo exterior o de la vida anímica humana, que el Derecho objetivo ha
convertido en presupuesto de un efecto jurídico".

c) Ciertas reglas de Derecho que también existirían o no existirían (los "fundamentos de

Derecho" de la requisitoria).

Finalmente, la requisitoria que se fundaba en que existieron o no ciertos hechos, también se

funda en que existen o no ciertas normas de Derecho que establecen que los hechos debieron
ser de una manera diferente a como fueron en la realidad. Y nos preguntamos entonces,
¿cuáles son las reglas de Derecho que forman parte del objeto del proceso, y que deberán ser
consideradas por el tribunal? ¿Serán solamente las normas alegadas por los interesados, o
inclusive aquellas normas que forman parte del Derecho Positivo pero que no han sido
expresamente señaladas como fundamento de la requisitoria?

La respuesta correcta es la última. En aplicación del tradicionalmente denominado principio del

"iura novit curia" (que sólo muy indirectamente puede deducirse del art. 198 del C.G.P.), se
entiende que integran el objeto del proceso no solamente las normas aludidas expresamente
por las parte, sino todas las normas del Derecho Positivo (que deberán por tanto entenderse
incluidas, al menos implícitamente, en el fundamento de Derecho de toda y cualquier
requisitoria).

2. La determinación del objeto principal o sustancial

2.1. Las variaciones del objeto principal a lo largo del proceso

Habitualmente se parte de la base de que el objeto principal del proceso queda ya

definitivamente establecido con la demanda del proceso contencioso o con el acto inicial del
proceso voluntario; o, a lo más y en el primer caso, con la demanda y la contestación.

Empero, ello no es así. Existe un objeto principal inicial, pero a menudo el mismo se va
modificando a lo largo de todo el proceso.

2.2. El objeto principal inicial

El objeto principal inicial se establece ya sea por el actor a través de la pretensión que se
deduce en una demanda que inicia un proceso contencioso, ya sea por el gestor a través de la
pretensión planteada en el acto procesal que da comienzo a un proceso voluntario. En dicha
demanda o acto de gestión el interesado principal planteará una "requisitoria" o "petitorio" de
mera declaración, de constitución o de condena, fundada en la existencia de ciertos hechos,
determinados y concretos ("fundamentos de hecho" de la requisitoria), y en que ello no se
compadecería con lo que indicaría el Derecho Positivo al respecto ("fundamentos de Derecho"
de la requisitoria, que son comprensivos de todo el Derecho positivo, y no sólo del alegado
expresamente).

2.3. Las modificaciones al objeto principal inicial

2.3.1. Como se puede modificar

Según decíamos, el objeto principal inicial suele modificarse en el curso del proceso, ya sea por
su "ampliación", al aumentarse la requisitoria o alegarse la existencia de otros hechos para
fundar la misma, ya sea por su "restricción" al reducirse la requisitoria o al desistirse de la
alegación de ciertos hechos que la fundaban (por ejemplo, se restringe el objeto en cuanto a la
requisitoria cuando el actor "desiste" -parcialmente- de su requisitoria de condena al solicitar en
el curso del proceso que la misma sea inferior a la que pidió originalmente en la demanda), e,
inclusive, por su "sustitución" al modificarse una requisitoria por otra o los hechos fundantes de
la misma por otros.

En el primer caso (ampliación) el tribunal verá ampliado el espectro de los problemas que debe
resolver; en el segundo (restricción) ese espectro se verá en cambio reducido; y en el tercero
(sustitución), que resulta en esencia de una combinación de los dos anteriores (pues por un
lado se amplía el objeto planteándose uno nuevo, y por otro se restringe eliminándose el
anterior), dicho espectro de problemas se verá por un lado aumentado y por otro reducido.

131
2.3.2. Su ampliación

2.3.2.1. Sin que incidan otros interesados principales

En primer lugar, el objeto principal inicial puede ampliarse sin que incidan otros sujetos
interesados principales diferentes del actor y el demandado (o gestor, en su caso) originarios.
Ello puede ocurrir al menos en los siguientes casos:

A) Por la modificación de la demanda

De acuerdo al art. 121.1 del C.G.P. (“Podrá cambiarse la demanda antes de que haya sido
contestada o haya vencido el plazo para contestar”), el actor puede cambiar la demanda antes
del momento en que ella haya sido contestada; de donde resulta que a través de este
mecanismo y además de poder proponerse nuevos medios de prueba, o modificarse el
domicilio constituido, etc., es también posible que se produzca una ampliación del objeto
principal originariamente planteado.

En caso de modificarse la demanda de esta manera y aunque ello no resulte directamente de

los textos (pero sí de la integración a través del principio de igualdad), si la resolución del juez
que dispone el traslado al demandado ya hubiera sido notificada deberá disponerse un nuevo
traslado y, consiguientemente, una nueva notificación.

B) Por la oposición del demandado

Normalmente, en los procesos contenciosos la sola oposición que puede deducir el demandado
no amplia (ni tampoco restringe) el objeto principal planteado por la parte adora.

1) En efecto, si analizamos los elementos del objeto del proceso, advertiremos, en cuanto a la
"requisitoria", que la negativa del demandado a la requisitoria de la adornada agrega al
problema que debe resolver el tribunal.

2) Si analizamos luego la alegación que para fundar su oposición realiza el demandado en

tomo a "los hechos" que fundan aquella requisitoria, también advertiremos que con ella ese
demandado no plantea ningún nuevo "hecho" que deba considerar el tribunal y que ya no
estuviera entre los hechos que por el planteo del actor ese tribunal debía de todas formas
considerar.

3) Finalmente, cuando el demandado se opone a la requisitoria y alega para ello que "las
normas de Derecho" no establecen lo que indica el actor, o que las que éste indicó no son las
que se aplican al caso concreto, tampoco se amplía el objeto principal inicial de proceso.

En conclusión: al oponerse el demandado no puede ampliar el objeto del proceso ni en cuanto

a la requisitoria ni en cuando a las normas de Derecho que deben ser consideradas por el
Tribunal. Tampoco podrá al oponerse ampliar el objeto del proceso en cuanto a los hechos
cuya existencia o inexistencia deba ese tribunal considerar por haber sido alegados explícita o
implícitamente por el actor, salvo si se trata de la prescripción extintiva de una obligación o de
la falta de exigibilidad de la misma en mérito a la excepción de contrato no cumplido. Si el
demandado no se opone a la pretensión del actor, ya sea porque simplemente no comparece,
o lo hace pero solamente para evitar la declaración de rebeldía, o para constituir domicilio, o
para oponer excepciones previas que no sean ni las de caducidad, cosa juzgada o transacción
(en cuyo caso simplemente se opondría a lo explícita o implícitamente ya alegado por el actor)
o la de prescripción extintiva (en cuyo caso y como hemos visto realmente introduce un hecho
que hasta entonces no estaba en el objeto principal del proceso), o para asumir una actitud de
expectativa en los casos en que ella es admisible, o para allanarse, etc., vale decir, tampoco
cuando el demandado no comparece o aún si lo hace pero sin oponerse a la pretensión
principal del actor, en nada podrá ampliar con su actitud el objeto "principal" o "sustancial" del
proceso.

C) Por la reconvención del demandado

132
En función del principio de economía procesal, los arts. 61 y 136 del CGP (actos procesales
voluntarios y reconvención respectivamente), permiten que en ciertos supuestos (en el segundo
caso se trata de los supuestos previstos en los numerales 1 y 3 del art. 120.1 del mismo
Código), en el plazo que se le otorga para " contestar" la demanda el demandado pueda
presentar la llamada "reconvención", "contrademanda" o "contra pretensión".

Dicho instituto, permite la ampliación del objeto principal del proceso mediante la inclusión en el
mismo de una pretensión del demandado contra el actor, con sus correspondientes requisitoria,
fundamentos de hecho y fundamentos de Derecho.

D) Por la oposición del actor a la reconvención

Teniendo presente que cuando media reconvención el tribunal debe dar traslado de ella a la
parte actora, y retomando a la eventual oposición que en esa ocasión pueda deducir el actor
los conceptos ya expresados en relación a la oposición del demandado a la demanda,
podemos decir que sólo excepcionalmente es posible que en esta oportunidad se amplíe el
objeto del proceso.

E) Por la modificación de la pretensión u oposición en mérito a la alegación de hechos

nuevos

1) De acuerdo a lo que indica el numeral 3 del art. 122 del CGP en relación a la demanda (y
para la oposición por remisión del art. 130.1), en un proceso regido por el C.G.P. los hechos en
cuya existencia o inexistencia se funda la requisitoria sólo pueden ser incorporados al objeto
del proceso en la demanda, contestación, reconvención o contestación de la reconvención.

2) Para que resulte admisible aplicar este instituto debe tenerse presente, en primer término,
que lo añadido al proceso - con posterioridad a la contestación deben de ser "hechos", esto es,
alegaciones de existencias o inexistencias de hechos que conforman esa realidad que no se
adecuará a lo que el Derecho diría que debió de haber sido, y cuya adecuación se solicita
mediante la requisitoria correspondiente (deben ser hechos "fundantes" de la requisitoria). Y lo
recalcamos por cuanto no se deben confundir a estos hechos con aquellos otros hechos (los
probatorios) que solamente sirven para probar la existencia o inexistencia de los primeros (los
que fundan la requisitoria).

En consecuencia, todas esas últimas reglas regulan la introducción de "pruebas nuevas"

(acerca de hechos "nuevos" y de hechos "no nuevos") y no la introducción de "hechos nuevos".

En segundo término, para que este mecanismo que permite ampliar el objeto principal del
proceso sea de aplicación es preciso que estos "hechos" sean además "nuevos", lo que
conduce a preguntarse si los hechos serán nuevos solamente si ocurrieron luego de
determinado momento (luego de la presentación de la demanda, de la presentación de la
contestación, de la presentación de la reconvención, de la "conclusión de la causa" en primera
instancia, etc.), o si para que los hechos sean "nuevos" será suficiente con que al momento de
su alegación todavía no integren el objeto del proceso (vale decir, que sean nuevos
simplemente porque hasta entonces no integraban el objeto del proceso y, por lo tanto, hasta
ese momento el tribunal no debía pronunciarse sobre su existencia).

La respuesta, de acuerdo a lo establecido por el art. 121.2 del C.C.P., será que los hechos son
"nuevos" cuando se adecuan al primer sentido indicado; esto es,

a) Cuando "sobrevienen" (son "posteriores") "después de contestada la demanda" (si

sobrevinieren luego de presentada la demanda pero antes de su contestación, se
puede acudir al mecanismo previsto en el art. 121.1 del mismo Código); o,
b) Cuando sobrevienen después de la "conclusión de la causa" (que viene a ser
actualmente el momento en el que el tribunal se retirar para deliberar al finalizar la
audiencia complementaria del proceso ordinario).

Y, para finalizar al respecto, digamos que en otros casos que establece concretamente la ley,
tampoco se exige que el "hecho nuevo" alegado sea posterior al inicio del proceso.

133
3) Pero (sin perjuicio de que ello pueda hacerse mediante una "confesión", que tiene
consecuencias distintas) tampoco podrá emplearse la vía de los hechos nuevos para que el
demandado modifique la posición que antes asumió respecto a la existencia o inexistencia de
hechos alegados por el actor.

F) Por la oposición a la modificación de la pretensión o defensa operada por la alegación

de hechos nuevos.

Alegados hechos nuevos el tribunal debe dar a la contraparte oportunidad de expresarse al

respecto, y en ocasión de ello esta última podría a su vez ampliar el objeto principal del
proceso. ¿Cuándo?: Pues en los mismos casos en que un demandado podría ampliar dicho
objeto.

G) Por la modificación de la pretensión a través de la sola ampliación de la requisitoria

(sin alegar "hechos nuevos") en los procesos "de interés social", cuando ella se plantea
en la audiencia preliminar.

Existe una posibilidad de que se amplíe el objeto principal del proceso por la sola ampliación de
la requisitoria; esto es, aún sin que se aleguen hechos nuevos. Tal posibilidad solamente es
admisible en el supuesto que regula el art. 350.3 del C.G.P.: durante la audiencia preliminar de
procesos "de carácter social". Es que si bien normalmente la requisitoria se verá ampliada por
alegación de hechos nuevos, puede ocurrir en algún caso que ella se amplíe aún sin alegar
hechos nuevos.

H) Por la modificación de la pretensión a través de la sola modificación de la requisitoria

en la etapa de ejecución.

En el supuesto regulado por el art. 398.2, referido a la etapa de ejecución en procesos de

condena a "hacer", es posible que aún sin alegar hechos nuevos el actor opte por sustituir la
requisitoria de condena a "hacer" por el propio condenado, a una condena a "hacer" por un
tercero. Nos encontramos ahora más que frente a una ampliación del objeto por ampliación de
requisitoria, a una sustitución del mismo por modificación de la última.

I) Por decisión errónea pero consentida del tribunal.

Si en ocasión del dictado de la resolución erróneamente el tribunal declara que el objeto (por
los hechos, por la requisitoria) es más amplio que el que corresponde a lo solicitado por las
partes, y estas consienten dicha resolución, el objeto principal del proceso se verá ampliado.

Lo mismo sucede cuando el tribunal incurre en una incongruencia "por exceso" en ocasión de
dictar la sentencia resolviendo el objeto del proceso, y esa sentencia no es impugnada por tal
motivo.

J) Por la corrección de la requisitoria del actor que en ciertos casos puede realizar el
tribunal penal.

Conforme al segundo párrafo del art. 246 del C.P.P., "si por error manifiesto la pena requerida
es ilegal, el Juez la individualizará de acuerdo con la ley, con circunstanciada exposición de los
fundamentos pertinentes".

K) Por la acumulación de autos

Finalmente, en la práctica es también posible la modificación del objeto principal del proceso en
los supuestos en los que, de acuerdo a lo que disponen los arts. 323 y 324 del C.C.P. es
admisible la denominada "acumulación de autos". En tales casos, junto al objeto principal inicial
se encontrará en el proceso otro objeto principal que proviene de un segundo proceso.

2.3.2.2. Por la incidencia de otros sujetos interesados principales

Se trata, al menos, de los siguientes casos:

A) Por la integración posterior de un litisconsorcio necesario

Cuando antes o incluso luego de dar curso a la demanda se denuncia o se advierte por el
tribunal que la parte actora o la parte demandada deberían estar integradas por un

134
litisconsorcio necesario y no todos sus integrantes forman parte del proceso, el curso del
mismo deberá detenerse hasta que comparezca quien falta por la parte actora o se cite a quien
falta por la parte demandada. En tales supuestos, si comparece o se cita al sujeto que hasta
ahora no formaba parte del juicio, el objeto principal inicial se verá ampliado por dicha
incidencia, desde que, por lo menos, ella determinará la modificación de la requisitoria que
formaba parte del objeto principal inicial del proceso.

B) Por la citación en garantía

Cuando de conformidad a lo dispuesto en el art. 51 del C.G.P. el demandado "cita en garantía"

a un tercero (e incluso hasta a su codemandado), o cuando hace otro tanto el actor contra
quién el demandado dedujo reconvención, el objeto inicial del proceso se verá también
ampliado.

En tal caso resulta aún más nítida la ampliación del objeto, en cuanto a la pretensión originaria
de la parte actora contra la parte demandada, se sumará ahora una pretensión de esta última
contra un tercero, pretensión sobre la que deberá pronunciarse el tribunal en el caso de hacer
lugar a la primera.

C) Por la citación a terceros, fuera de la citación en garantía

Otro tanto sucede en las demás hipótesis, distintas de la citación en garantía, también previstas
en el arto 51 del CG.P. (solicitud del demandado de emplazar a un tercero respecto al cual
considera que la controversia es común o a quien la sentencia puede afectar), y en el caso,
previsto en el arto 54 del CG.P., del llamamiento a terceros de oficio cuando se presume fraude
o colusión.

D) Por la incidencia de un tercero excluyente

Asimismo, se verá ampliado el objeto principal inicial del proceso cuando a la pretensión
originaria del actor contra el demandado se acumula la pretensión de un tercero contra actor y
demandado ("tercería excluyente"), tal cual lo prevé el arto 49 del CG.P.

En tal caso, además de resolver el objeto principal inicial, el tribunal deberá resolver el nuevo
objeto que ha ingresado (con sus correspondientes requisitoria, fundamentos de hecho y de
Derecho) por la vía de esta tercería excluyente.

E) Por la acumulación de autos

Finalmente, a través del mecanismo ya considerado de la "acumulación de autos", cuando el

proceso "acumulado" tiene como uno de los interesados principales a algún sujeto diferente de
los correspondientes al proceso inicial, también nos encontraremos ante una ampliación del
objeto con incidencia de sujetos-diferentes de los originarios.

2.3.3. Su restricción (del objeto del proceso)

El objeto principal inicial del proceso puede no solamente verse "ampliado", sino, en ciertos
supuestos, "restringido". La restricción del objeto principal inicial del proceso puede ser parcial
o aún total, dejando esta última al proceso sin objeto principal, de donde el mismo
necesariamente concluirá. Esta restricción o reducción del problema sometido al tribunal se
puede operar al menos en los siguientes casos:

A) Por la modificación de la demanda

De la misma forma en que hemos considerado precedentemente que la demanda puede

modificarse antes de su contestación y con ello producirse una ampliación del objeto inicial del
proceso, también es posible que con tal modificación se produzca una restricción de dicho
objeto. Así, si la parte actora en tal modificación excluye ciertos hechos de los fundamentos de
su requisitoria, o si simplemente excluye o reduce algún punto de la misma, nos encontraremos
ante una restricción del objeto inicial.

B) Por el desistimiento del actor, demandado o gestor

135
El desistimiento del actor o del demandado se produce cuando uno u otro retiran del objeto del
proceso aquello que ellos mismos introdujeron. El desistimiento puede ser "expreso" o "tácito",
dándose el primero en cualquier momento del proceso, y el último en la hipótesis de
incomparecencia del actor a la audiencia preliminar. La regulación del desistimiento expreso se
encuentra contenida en los arts. 226 y siguientes del C.G.P., que distinguen "desistimiento del
proceso", y "desistimiento de la pretensión". El desistimiento, en cualquiera de los dos casos,
podrá ser "total" o "parcial", restringiéndose parcialmente el objeto principal en el primer caso y
totalmente, hasta el punto de eliminarse, en el segundo. Quién desiste abonará todas las
costas y costos del proceso, salvo que se conviniere algo distinto.

C) Por el allanamiento del demandado

Cuando el demandado (o aún el actor, por ejemplo en caso de reconvención) se allana - parcial
o totalmente - a la demanda o a alguno de los objetos planteados por vía de ampliación,
aceptando la requisitoria y los fundamentos de la misma planteados por la contraparte, nos
enfrentamos a fenómenos que implican la "restricción" del objeto inicial del proceso (y aún su
eliminación si el allanamiento es total).

El allanamiento, que según hemos señalado puede ser " parcial" o "total", reduce el objeto
principal inicial, en cuanto el tribunal ya no deberá pronunciarse más sobre el objeto principal
del proceso, sino tan sólo respecto a si existió allanamiento y a si el mismo es admisible.

D) Por la transacción

Conforme al Código Civil la transacción es un acto jurídico bilateral por el cual cada una de las
partes da o promete dar renunciando simultáneamente a algo. Resultará restringido el objeto
principal del proceso; sin perjuicio de que el tribunal deba pronunciarse al igual que cuando
existe desistimiento o allanamiento - pero sólo respecto a su misma existencia y a si ella es
admisible (por tratarse de" derechos disponibles"). Sin embargo, a la transacción que no se vea
materialmente acompañada del cumplimiento de las obligaciones asumidas, seguirá luego una
"etapa de ejecución" (numeral 5 del art. 377 del C.C.P.).

E) Por decisión errónea pero consentida del tribunal

De igual forma que por decisión errónea del tribunal al "declarar el objeto del proceso" en la
audiencia preliminar que no es impugnada es posible que dicho objeto inicial se vea ampliado,
también puede suceder que el mismo se vea restringido.

Otro tanto sucede cuando el tribunal dicta una sentencia incongruente por restricción y ella se
consiente por las partes.

F) Por la no inclusión de algunos aspectos del objeto en la impugnación de una

resolución del tribunal sobre ese objeto.

Finalmente, existe claramente una restricción del objeto inicial del proceso, cuando una
resolución del tribunal a su respecto es impugnada solamente en forma parcial. Es que en más
el proceso continuará (en una segunda instancia o en una instancia de casación) con un objeto
claramente más restringido que el original.

La Determinación De Los Objetos Secundarios O Procesales

1. Concepto de objeto secundario o procesal

A lo largo del curso de un proceso se presentan una enorme cantidad de objetos "secundarios"
o "procesales". Ellos serán todos aquellos que debe resolver el tribunal y que no son el objeto
principal o sustancial, y existirán en primer lugar objetos secundarios que se plantean al tribunal
por parte de los interesados principales toda vez que estos realizan un acto procesal.

La resolución correspondiente del tribunal acerca de cada uno de dichos objetos (resolución
que generalmente es también implícita, salvo cuando es denegatoria), podrá ser consentida o
impugnada por las partes mediante una excepción previa, como la de falta de capacidad del
actor, etc., (o una simple excepción en el monitorio), o mediante una demanda incidental
cuando se trata de resoluciones " con citación", o simplemente mediante los recursos si no hay
previsto un mecanismo diferente.

136
Pero hay otros objetos secundarios que no se plantean siempre que se hace un acto (son
eventuales).

2. La determinación de los objetos secundarios o procesales

La determinación de los objetos secundarios o procesales, ocurre en ocasiones a iniciativa de

los interesados principales, y en otras, cuando dichos objetos son asumidos por el propio
tribunal de oficio, ella es realizada por este último.

SEGUNDA FUNCIÓN: FUNCIÓN DE INSTRUCCIÓN O FUNCIÓN DE PRUEBA.

Concepto de la función probatoria o función de instrucción y actos que la integran

1. Concepto de la función probatoria

Una vez determinado el “objeto del proceso”, el tribunal deberá resolver las otras dos
cuestiones que al igual que dicha requisitoria forman parte de ese objeto del proceso y que
necesariamente deben ser resueltas antes de acogerla o rechazarla.

Nos referimos, en primer lugar, a que el tribunal debe resolver acerca de si efectivamente
tuvieron lugar las alegaciones sobre la existencia de hechos que integran el objeto de ese
proceso; y, en segundo lugar, a que el tribunal también debe resolver acerca de si entre las
normas de Derecho Positivo existe alguna que establezca que ante tales existencias o
inexistencias de hechos debe hacerse lugar a la requisitoria.

Precisamente, para poder adoptar resolución el Derecho Procesal regula la función o actividad
“probatoria” o “de instrucción”.

Se trata de la función o actividad procesal que reúne a todos los actos procesales que
persiguen como fin la instrucción (“la prueba” o la confirmación); esto es, todos los actos que
tienen como finalidad proporcionar al tribunal información para poder resolver acerca de las
afirmaciones de las partes sobre existencias o inexistencias de hechos y que no puede
resolver.

Si luego de esa actividad probatoria el tribunal llegare a la convicción de que la afirmación de

uno de los interesados principales (o aún de las dos partes en un proceso sobre materia “no
disponible”) sobre la existencia del hecho es cierta (para lo cual deberá “valorar” la prueba
producida en el proceso y llegar a la conclusión de que existe “plena prueba” de tal existencia),
ese tribunal necesariamente deberá tener al hecho por existente o por inexistente, según lo
afirmado por el interesado.

En cambio, si una vez cumplida esa actividad el tribunal no llegare a la suficiente convicción
(“plena prueba”) de que tal afirmación es cierta, necesariamente deberá tener al hecho por
inexistente o por existente, al contrario de lo afirmado por el interesado.

2. Los actos que integran la función probatoria

De la misma forma que sucede con las demás funciones o actividades procesales, integran en
este caso la función o actividad procesal probatoria todos los actos - realizados por los más
diversos sujetos - dirigidos a cumplir dicho fin.

En términos generales entre los actos que integran esta función procesal se pueden distinguir a
los actos de proposición de medios probatorios, los actos vinculados al control de la
admisibilidad de esa proposición, los actos vinculados a su incorporación al proceso
(agregación y diligenciamiento de medios probatorios: “producción”), y los actos de
valoración de los medios probatorios incorporados a los que pueden seguir los de
aplicación de las presunciones simples y de las reglas sobre la carga de la prueba (recordando
que todos ellos pueden integrar más de una función o actividad procesal, como por ejemplo
sucede con los actos de valoración, que también integran la función de satisfacción o
resolución).

137
2.2 Los actos de proposición de medios probatorios

La proposición de los medios probatorios es el acto procesal por el cual un sujeto del proceso
ejerce su derecho o cumple con su poder deber (según la situación jurídica procesal en la que
se encuentre), de plantear la agregación o el diligenciamiento de un medio probatorio.

2.2. Los actos de admisión de los medios probatorios propuestos

En forma inmediata a la verificación del acto de proposición el tribunal deberá controlar si el

mismo cumple con todos los requisitos procesales “formales” (requisitos subjetivos, como las
capacidades y legitimaciones del sujeto al que se atribuye el acto y del sujeto que lo realiza o la
competencia del tribunal, requisitos temporales, requisitos de lugar, etc.).

Por otro lado (como veremos ello sucede cuando el proceso ya está más adelantado), el
tribunal deberá controlar si ese acto de proposición de medios probatorios, que ya pasó por el
examen de los requisitos procesales formales, cumple también con el requisito procesal de
“fundabilidad”.

Este último control del acto de proposición del medio probatorio implica analizar cuatro
aspectos de la fundabilidad: la “admisibilidad”, la “pertinencia”, la “conducencia” y la
“necesariedad” de la incorporación del medio probatorio al proceso.

Una vez superado este doble control (requisitos procesales formales primero, y de fundabilidad
luego), el tribunal “admitirá” en el proceso el medio probatorio propuesto.

¿Qué significan admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad?

Todos ellos son conceptos que el C.G.P. no define, refiere al análisis de la prueba. Lo que se
encuentra en cierta forma agravado porque no siempre la doctrina y la jurisprudencia coinciden
en lo que debe entenderse por cada uno de dichos términos.

La “admisibilidad” de los medios probatorios

En las disposiciones que refieren a la “admisibilidad” de medios probatorios, debe entenderse

el empleo de dicho término por el legislador como referido a la legitimidad de la utilización del
medio probatorio para acreditar la afirmación realizada sobre la existencia del hecho que con el
mismo se quiere demostrar.

De esta forma la inadmisibilidad tendrá lugar cuando el medio de prueba se encuentre

prohibido por el Derecho; lo cual a su vez puede ser “en general” (vale decir para probar
cualquier hecho) o “en particular” (esto es, prohibido solamente para probar ciertos hechos).

Así y a vía de ejemplo, resultará en general inadmisible como medio probatorio el solicitar que
se interrogue a un testigo bajo tortura (v. gr. Constitución Nacional), y, por otro lado, también
será inadmisible, pero ahora sólo en particular, pretender probar una obligación común con una
carta misiva dirigida por la contraparte a un tercero (art. 175.2 del C.G.P.), resultando este
último medio probatorio inadmisible en particular y no en forma general, porque ese mismo
medio probatorio es en cambio admisible para acreditar las afirmaciones sobre la existencia o
inexistencia de hechos cuando se trata de “materia relativa al estado civil de las personas,
quiebras, concursos o procesos de o contra el Estado y demás personas públicas”.

En cualquier caso, son inadmisibles no sólo aquellos medios de prueba expresamente

prohibidos por el Derecho, sino también todos aquellos que aún sin estar expresamente
prohibidos de alguna forma resulta claro que atentan directamente o son resultado del atentado
contra los derechos humanos u otros derechos reconocidos por la Constitución, los tratados
internacionales ratificados por Uruguay o aún las mismas leyes (por ejemplo, el derecho al
propio cuerpo, a la integridad física, a la inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, a
la privacidad, etc.). Por ello, por ejemplo, resulta inadmisible la agregación de un documento
obtenido mediante violación del derecho al secreto de la correspondencia, o la declaración de
un testigo acerca de lo que oyó cuando interceptaba una conversación telefónica entre otras
personas sin su consentimiento ni habilitación judicial, etc.

El control de admisibilidad al que refieren estas normas que estamos considerando (control que
forma parte del control más amplio del requisito de “fundabilidad” de los actos de proposición

138
de medios probatorios), no comprende el control de los “requisitos procesales formales” de
esos mismos actos; control este último que naturalmente también debe realizar el tribunal pero,
como sucede ante la realización de cualquier acto procesal, es siempre lógicamente previo al
control del requisito de fundabilidad que ahora estamos considerando.

La “pertinencia” de los medios probatorios

Pertinencia, a su turno, es un término que estrictamente no se dirige a calificar al medio

probatorio más que en forma indirecta, pues en realidad la pertinencia hace referencia a si la
alegación sobre la existencia del hecho que con el medio probatorio se quiere acreditar integra
o no el “objeto de la prueba”.

Formulada esta aclaración, para continuar empleando el lenguaje normalmente aceptado para
hacer referencia a este otro requisito integrante del más amplio de fundabilidad, se puede
entonces decir que la pertinencia de un medio probatorio consiste en que la afirmación de la
existencia o la inexistencia del hecho que con ese medio probatorio se quiere acreditar integre
el objeto de la prueba.

De esta manera será pertinente todo medio probatorio con el que se pretenda acreditar la
afirmación de la existencia de un hecho que integra el objeto de la prueba.

Y, de igual forma, aun cuando el hecho que se afirma que existe o que no existe forme parte
del “objeto del proceso”, el medio de prueba será impertinente si tal existencia o inexistencia no
forma también parte del “objeto de la prueba”.

Así, en un proceso sobre “materia disponible” será impertinente un medio de prueba destinado
a acreditar la existencia de un contrato que el actor afirma que existe, cuando dicha existencia
ya ha sido admitida por el demandado en su contestación.

La “conducencia” de los medios probatorios.

De la conducencia se han dado numerosos conceptos por la doctrina, sobremanera extranjera,

señalándose inclusive que ella no es más que una clase de esa admisibilidad que hemos
considerado precedentemente. Así resultaría ser si se entiende la conducencia como la
necesidad de que, según las reglas de Derecho, el medio probatorio en cuestión sirva para
acreditar válidamente la veracidad de una alegación sobre la existencia del hecho de que se
trate, lo cual para nosotros no es más que una clase de inadmisibilidad, la inadmisibilidad que
hemos denominado “particular”.

Por conducencia de un medio probatorio se debe entender algo diferente de la admisibilidad: la

posibilidad material (esto es, la posibilidad de hecho y no la posibilidad de Derecho, pues esta
última ya está comprendida en la admisibilidad antes considerada), de que con ese medio
probatorio se pueda acreditar la veracidad de la alegación sobre la existencia del hecho del que
concretamente se trate.

De esta manera será conducente para convencer al tribunal acerca de las circunstancias en
que ocurrió un accidente de tránsito, el control del nivel de alcohol que tenía el conductor del
vehículo si es efectuado inmediatamente luego del accidente; mas será en cambio
inconducente dicho control cuando se solicita efectuarlo meses más tarde, desde que el
resultado de este examen tardío nunca podría conducir a probar cual era el nivel de alcohol que
el conductor tenía en su sangre al momento del accidente.

Adviértase que en este último caso el medio probatorio es admisible, es pertinente y puede ser
necesario, pero sin embargo el acto de proposición del mismo deberá rechazarse por
infundado, precisamente porque su diligenciamiento sería inconducente (por sus características
no podría nunca conducir a tener por cierta la afirmación sobre la existencia del hecho).

La “necesariedad” de los medios probatorios

La necesariedad de los medios probatorios puede ser considerada con independencia de la

pertinencia, si se entiende que el término refiere a la necesidad de la producción (agregación o
diligenciamiento) de un medio probatorio que realiza el tribunal atendiendo a si en ese proceso
ya se han dispuesto (o incluso producido) otros medios probatorios más útiles al mismo efecto.

139
Así, será necesaria la declaración de un testigo cuando en el proceso aún no se han dispuesto
medios probatorios sobre la afirmación realizada respecto a la existencia de un hecho, o
cuando aun habiéndose producido otros medios probatorios no resultan ser en su valoración
tan contundentes como para permitir que el tribunal tenga por suficientemente cierta o incierta
esa afirmación.

Oportunidad en que se debe resolver sobre la admisión de los medios probatorios

¿Cuándo se debe efectuar este control de fundabilidad (admisibilidad, pertinencia, conducencia

y necesariedad) de los actos de proposición de medios probatorios?

La proposición de los medios de prueba puede tener lugar en los más diversos momentos del
proceso, lo cual implica que luego de controlar el cumplimiento de los requisitos procesales
formales el tribunal deberá realizar el análisis de la fundabilidad del acto de proposición antes
de disponer la producción del mismo.

El desistimiento de la proposición de medios probatorios (la “adquisición de la prueba”)

De regla, además del desistimiento total del proceso o aún de la pretensión los interesados
principales pueden desistir de aquellas actuaciones procesales concretas que ya realizaron en
el curso del proceso, lo que implica desistir de aquello que con ellas se ha pretendido (art. 230
del C.G.P.: “Puede desistirse libremente de uno o más actos del proceso o situaciones jurídicas
favorables ya adquiridas”).

Como señalan LANDONI SOSA y los autores que lo acompañan, “Esto es absolutamente
lógico y a igual conclusión se llegaría aunque no existiera este artículo, ya que si la parte puede
abdicar de lo máximo - el proceso, y aún la pretensión o el derecho - puede desistir de lo
mínimo, que son actos o situaciones jurídicas favorables determinadas”.

Aunque se ha sostenido algo diferente, de una primera interpretación del art. 230 del C.G.P.
realizada respetando lo dispuesto por el art. 14 del mismo Código, pareciera que también
resultan comprendidos en este derecho a desistir de los actos procesales los actos de
proposición de medios probatorios.

Finalmente, cabe consignar que sea cual sea entre las dos posturas la que se sostenga sobre
el contenido de la regla en cuestión, se suele entender que el desistimiento es sin embargo
posible cuando la contraparte no se opone a ello, sin perjuicio de que en tal caso el tribunal
pueda de oficio incorporar ese mismo medio probatorio si dicha posibilidad se encuentra dentro
de los límites que a su propia iniciativa probatoria marca nuestro Derecho Procesal.

Los actos de incorporación al proceso (producción) de los medios probatorios

admitidos.

Además de los actos de proposición de los medios probatorios y de los actos de admisión de
los anteriores por parte del tribunal, forman también parte de la función de instrucción todos
aquellos actos vinculados a la incorporación al proceso (llamada “producción”) de aquellos
medios probatorios ya admitidos.

Así, todos los actos procesales del tribunal o de los interesados principales o de los auxiliares
de uno u otros (como testigos, peritos, abogados, etc.) relativos a la agregación de los medios
probatorios que son de existencia anterior a la misma proposición del medio probatorio, o a la
producción de los que todavía no existen como tales al momento de su proposición, integran
también esta función que ahora estamos considerando.

La regla de que los medios de prueba deben producirse en audiencia.

Desarrollando el “principio de inmediación” consagrado explícitamente en el art. 8 del C.G.P.,

conforme al cual “Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan,
deben realizarse por el Tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta,
salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, el art.
142 del mismo Código establece que “Todas las pruebas pertenecen al proceso y deben ser
producidas en audiencia, conforme con lo que se dispone en el Libro II del presente código,
salvo disposición especial en contrario”. (Redacción Ley 19.090)

140
La regla general que resulta de la interpretación de esta última disposición establecería
entonces que la agregación o la producción o diligenciamiento de los medios probatorios debe
necesariamente realizarse en una audiencia presidida por el tribunal y con asistencia de las
partes.

Los actos de valoración de los medios probatorios incorporados al proceso y de

aplicación, en caso de duda, de las presunciones simples y de las reglas de la carga de
la prueba.

Finalmente, integran también la función o actividad probatoria los actos de “valoración” de los
medios de prueba, a los que pueden seguir, en caso de duda del tribunal luego de cumplida tal
valoración, la aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga
de la prueba.

La valoración de los medios probatorios consiste en la determinación de si, una vez

incorporados al proceso, ellos permiten o no (y en el primer caso en qué grado), que el tribunal
pueda concluir que existió o que no existió un hecho que integra el objeto de la prueba.

Es preciso tener presente que los actos de valoración de los medios de prueba (y también los
de aplicación por el tribunal de las presunciones simples y de las reglas de la carga de la
prueba), aun integrando normalmente la función de satisfacción o resolución, también integran
la función o actividad probatoria o de instrucción.

SUJETOS DE LA PRUEBA

Por lo que respecta a los sujetos de la prueba es conveniente distinguir el sujeto activo de la
prueba, entendiendo por tal a aquel de quien procede la actividad probatoria, el sujeto pasivo
que es la persona que soporta tal actividad y el destinatario de la prueba que es aquel a quien
está funcionalmente dirigida la actividad probatoria.

Sujeto activo de la prueba es una u otra de las partes. De conformidad con el principio
dispositivo es, en principio, a las partes y no al tribunal, a quien se atribuye la iniciativa en
materia de actividad probatoria. Esta regla en el sistema del CPC era prácticamente absoluta,
en la medida en que la única excepción estaba constituida por la facultad acordada al Juez de
disponer, luego de dictado el decreto de conclusión de la causa, las llamadas diligencias para
mejor proveer (art. 605 CPC). En el CGP, en cambio, la actividad probatoria del tribunal, o
mejor todavía, la iniciativa probatoria del tribunal, tiene un marco más amplio, según veremos
un poco más adelante, pero la regla general sigue siendo que es a las partes a quienes
compete, en principio, la prueba de sus afirmaciones de hecho.

Sujeto pasivo es la parte contraria a aquella por cuya iniciativa la prueba se practica.

Destinatario de la prueba es siempre el tribunal, el Juez, aun en aquellos casos en que la

iniciativa probatoria haya sido suya. En estos casos, simplemente, coincidirán en el Juez o
tribunal las calidades de sujeto activo y de destinatario de la prueba. Como la prueba procesal
no tiene otra finalidad que la de convencer al tribunal acerca de la existencia o inexistencia de
determinados datos de hecho, resulta claro que, en todo caso, el tribunal ha de ser el
destinatario de la prueba

CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:

Medio de prueba es, todo elemento -y por elemento cabe entender, con absoluta generalidad,
toda cosa, hecho o persona- capaz de provocar la convicción del tribunal acerca de la
existencia o la inexistencia, y en caso afirmativo, de sus caracteres, de un hecho determinado
que ha adquirido naturaleza procesal por estar precisamente, referido al objeto del proceso y
haber sido alegado por las partes.

El art. 146 CGP establece en su numeral 1 que “Son medios de prueba los documentos, la
declaración de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las
reproducciones de hecho”, añadiendo en su numeral 2 que “También podrán utilizarse otros
medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las
normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley”.

141
ESQUEMA:
1. Según el poder convictivo o grado de valoración:
a. PLENA PRUEBA: otorgan certeza del hecho al juez.
b. SEMI PLENA PRUEBA: surge la posibilidad de acaecimiento del hecho.
2. Según el sujeto (juez) y el objeto (hechos históricos):
a. MEDIOS DIRECTOS: percepción de hechos por el juez (ejemplo inspección
ocular)
b. MEDIOS INDIRECTOS: percepción del tribunal hecho a probar (Ejemplo:
prueba pericial: el perito.)
3. Según los Medios:
a. PRECONSTITUIDOS: Escritura, Declaratorias, etc.
b. CIRCUNSTANCIALES: Testigo, Pericial.
c. CONTRAPRUEBA: Tacha de Falsedad del Documento.

Los medios de prueba pueden clasificarse -y es ésta la clasificación más difundida- según su
relación con la percepción que de ellos pueda realizar el tribunal. Y con tal criterio de
clasificación, tendríamos:

a. Medios de prueba directos, o más simplemente, prueba directa, en aquellos casos en que
exista una relación inmediata, directa, entre el hecho a probar y la percepción del tribunal. El
típico medio de prueba directo es la inspección o examen judicial y, en alguna medida, también
la reproducción de hechos. Cuando, por ejemplo, se trate de probar el estado de conservación
o la existencia de humedades en una finca, sin perjuicio de la utilización de otros medios de
prueba -por ejemplo, la pericia realizada por un arquitecto- es claro que la inspección de la
finca por el propio tribunal constituirá la prueba más directa e inmediata posible.

b. Medios de prueba indirectos, o sencillamente, prueba indirecta, serán aquéllos en los cuales
existe entre el hecho a probar y la percepción del tribunal, un elemento intermedio o
intermediario. La prueba indirecta puede, a su turno, serlo por representación o por deducción o
inducción.

El medio de prueba indirecta, lo será por representación, cuando entre el hecho a probar y la
percepción del tribunal exista, como elemento intermedio, sea una cosa, sea una persona, que
tratan de generar en el tribunal la imagen -la representación- del hecho, ya pasado, a probar.

La representación puede alcanzarse por medio de una cosa, como acontece en la prueba
documental. El documento -escrito o no, según veremos en el capítulo correspondiente- es una
cosa, un objeto, que representa ante los ojos del tribunal, el hecho a probar. Pensemos, para
manejar el mismo ejemplo anterior, en las fotografías de la finca cuyo estado de conservación
quiere acreditarse en el proceso.

La representación puede alcanzarse también mediante una persona, esto es, mediante la
declaración o el testimonio que esa persona presta acerca del hecho a probar. Para continuar
con el mismo ejemplo, el testigo o las partes relatarán al tribunal lo concerniente al estado de
conservación de la finca, sus desperfectos, sus humedades, etc.

El medio de prueba indirecto, podrá serlo ya no por representación, sino por deducción o por
inducción. Estaremos aquí en presencia de la prueba indiciaria, de la prueba por indicios, o
prueba por presunciones como, con menor acierto, también se la conoce. El viejo Código de
Procedimiento Civil definía las presunciones expresando que “son consecuencias conjeturales
que la ley o el magistrado sacan de un hecho conocido a otro desconocido” (art. 451). Es una
prueba de carácter eminentemente lógico. Curiosamente, el CGP no menciona siquiera ni a los
indicios ni a las presunciones, a las praesumptiones hominis, es decir a las presunciones del
hombre, del juzgador.

Al lado de esta clasificación que es la más generalizada, existe otra, debida a Guasp, y que
toma en consideración como criterio clasificatorio el elemento en que cada medio de prueba
consiste, esto es, según se trate de una cosa, de una persona o de una actividad.

142
Si el medio de prueba consiste en una persona, se califica la prueba como personal, y en esta
categoría caben tanto la prueba testimonial, es decir, la declaración de testigos, como la
declaración de las partes mismas, y la pericia o dictamen pericial.

Si el medio de prueba consiste en una cosa, Guasp habla de prueba real. Si esa cosa o ese
objeto tienen naturaleza mueble y puede ser llevado a la presencia del tribunal, entonces se
habla de documentos; en cambio si esa cosa es un inmueble -y, habría que agregar, o un
objeto difícil o imposible de trasladar por su peso, su volumen, etc.- se habla de monumentos.

Finalmente, reserva la denominación de prueba actual a la prueba por presunciones, las que
realiza el Juez o presunciones hominis, que son, a diferencia de las presunciones legales -o
praesumptiones iuris- un verdadero medio de prueba.

EL OBJETO DE LA PRUEBA

Concepto

Bajo el título de “objeto de la prueba” veremos aquellos casos en los que el tribunal tiene que
atender al resultado de una actividad probatoria; debiendo así entenderse por “objeto de la
prueba” (lo que parte de la doctrina como DEVIS ECHANDIA denomina “tema de la prueba”) a
aquel conjunto de existencias o inexistencias de hechos que al ser afirmadas por los
interesados principales forman parte del objeto del proceso, pero que no pueden ser
confirmadas por el tribunal sin que medie una actividad destinada a proporcionarle información
acerca de ello (información que se le proporcionará al tribunal a través de los “medios de
prueba”).

Coincidiendo con esta definición, ya antes BARRIOS DE ANGELIS ha expresado que “Objeto
de la prueba es aquella parte del objeto del proceso que el tribunal no debe dar por existente si
no ha sido probada, o, siendo disponible, tenida por cierta por falta de oposición. Es el conjunto
de hechos, que como expresa el art. 137, requieren prueba, o tienen necesidad de ser
probados”. Según ya se ha advertido, no toda afirmación acerca de la existencia de hechos
también integra el "objeto de la prueba".

Reglas para delimitar el objeto de la prueba

Distinción entre procesos sobre “cuestiones indisponibles” y sobre “cuestiones

disponibles”

De las disposiciones de referencia y como suele suceder en cualquier sistema procesal,

resultan - más o menos claramente, según el caso - reglas que permiten establecer cuál será,
en un proceso concreto, el "objeto de la prueba"; vale decir, cuáles serán aquellas afirmaciones
acerca de la existencia o inexistencia de hechos que, para poder ser confirmadas por el
tribunal, requieren la agregación o diligenciamiento de medios de prueba.

Pues bien, en orden a sistematizar las reglas que resultan del C.G.P. respecto a cuales
existencias o inexistencias de hechos afirmadas por los interesados principales deben integrar
el objeto de la prueba, resulta adecuado comenzar efectuando una distinción, distinción basada
en que en el objeto del proceso se comprenda o no una de las llamadas "cuestiones
indisponibles" (parte final del art. 137), expresión que se entiende equivalente a “derechos
indisponibles”.

Y en el objeto del proceso se comprenderán cuestiones indisponibles o disponibles según se

planteen en el mismo “insatisfacciones jurídicas” que, respectivamente, no puedan o puedan
eliminarse sin necesidad de tramitar un proceso jurisdiccional.

Las primeras, las cuestiones que no se pueden resolver válidamente sin que medie una
resolución judicial al respecto (y por lo tanto un proceso jurisdiccional sobre ellas), se presentan
cuando se trata de cuestiones “de orden público” (o “indisponibles” o “que no se puedan probar
- sólo - por confesión”: segundo inciso del art. 134 del C.G.P.), entre las que, por definición, se
encuentran principalmente todas las cuestiones de estado civil o de Derecho Penal, y también
todas las cuestiones planteadas en procesos voluntarios (por ejemplo, no puede resolverse
entre los cónyuges un divorcio o entre el fiscal y el imputado penal la aplicación o no de una
pena, sin una resolución judicial al respecto).

143
Las segundas se presentan cuando en los procesos no están implicadas tales cuestiones de
orden público (por ejemplo, puede resolverse entre las partes la devolución de un préstamos no
cancelado sin necesidad de tramitar un proceso penal).

La integración de hechos en el objeto de la prueba cuando se trata de “cuestiones

indisponibles”

La regla general que se aplica cuando en el objeto del proceso está planteada una cuestión
“indisponible” (tal cual, ejemplificando, sucede en el caso de un proceso de nulidad de
matrimonio), señala que en tal caso deben investigarse (es decir, integran el correspondiente
objeto de la prueba) todas las afirmaciones de los interesados principales sobre la existencia de
hechos que se encuentran comprendidas en el objeto del proceso (existencias o inexistencias
de hechos que en principio sólo pueden afirmar los interesados principales, aunque en algunos
procesos, como aun siendo muy criticable sucede entre nosotros en los procesos penales,
también puede plantear el tribunal de oficio). Esta regla general, que resulta del último párrafo
del art. 137 del C.G.P., admite sin embargo algunas excepciones.

La integración de hechos en el objeto de la prueba cuando se trata de “cuestiones

disponibles”

Cuando, a diferencia de lo hasta ahora analizado, en el objeto del proceso se encuentra

planteada una “cuestión disponible” (como por ejemplo sucede cuando se trata de un proceso
iniciado para obtener la devolución de un préstamo), integrarán el objeto de la prueba todas las
afirmaciones sobre la existencia o inexistencia de hechos introducidas en el objeto del proceso
- generalmente por alegación de las partes aunque en algunos casos también de oficio por el
tribunal (en manifiesta violación de su necesaria imparcialidad). También hay excepciones.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA.

1. Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal.
2. Principio de Contradicción.
3. Principio de Inmediación y Dirección del Juez.
4. Principio de Publicidad.
PRINCIPIOS DE LA MATERIA PROBATORIA:
1. Necesidad de la prueba y prohibición del tribunal de aplicar su conocimiento privado.
2. Principio de Unidad.
3. Principio de Adquisición y Comunidad.
4. Principio de Naturalidad, Espontaneidad y Licitud.
5. Valoración de los Medios de Prueba en base a la “Sana Crítica”.

ETAPAS O MOMENTOS DE LA PRUEBA:

1. INICIATIVA PROBATORIA
2. ADMISION O RECHAZO
3. DILIGENCIAMIENTO
4. VALORACION.

Demanda y Contestacion. Audiencia Preliminar Audiencia Complementaria Alegatos Sentencia

Iniciativa Probatoria. Admision o Rechazo Diligenciamiento Valoracion de la Prueba

INICIATIVA O PROPOSICION:

Se encuentra regulada en los artículos 117 y 118 CGP:

LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES TITULO VI - DE LA ACTIVIDAD PROCESAL

CAPITULO II - ACTOS DE PROPOSICION SECCION I - DE LA DEMANDA

144
Artículo 117 Forma y contenido de la demanda.-

Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y

contendrá:

1) La designación del tribunal al que va dirigida.

2) El nombre del actor y los datos de su documento de identidad y sus domicilios, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.

3) El nombre y domicilio del demandado.

4) La narración precisa de los hechos en capítulos numerados, la invocación del derecho en

que se funda y los medios de prueba pertinentes, conforme con lo dispuesto en el artículo
siguiente.

5) El petitorio, formulado con toda precisión.

6) El valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente, salvo que ello no fuera
posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo,
indicándose las bases en que se funda la estimación.

7) Las firmas del actor o de su apoderado y del abogado, salvo los casos exceptuados por la
ley.

Artículo 118 De la prueba en la demanda.-

118.1 Se acompañará a la demanda toda la prueba documental que se intente hacer valer y los
documentos que acrediten la personería, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40, así
como testimonio del acto conciliatorio en los casos en que éste procede.

Si no se dispusiere de alguno de esos instrumentos, se reseñará su contenido, indicándose

con precisión el lugar en que se encuentre y se solicitarán las medidas pertinentes para su
incorporación al proceso.

118.2 También deberá indicar el actor el nombre y domicilio de los testigos de que habrá de
servirse, así como los demás medios de prueba de que habrá de valerse y solicitar su
diligenciamiento.

Lo relativo a la declaración de parte se regirá por lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III
de este Libro.

118.3 Sólo podrán ser propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes o las
referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la
reconvención.

Estos artículos refieren a que junto con el escrito de demanda o de contestación, se debe de
presentar la prueba, aunque surgen dos excepciones:

1. Diligencias Preparatorias: surge cuando la prueba corre riesgo de perderse. Por

ejemplo: un testigo está a punto de morir.

2. Hechos Nuevos: se pueden alegar hasta en la Audiencia Preliminar. Por prueba

superviniente. Actuar con la “Diligencia del Buen Litigante”. (118.3 Sólo podrán ser
propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes o las referidas a
hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la
reconvención.)

ADMISION O RECHAZO

La admisión o rechazo, ver más arriba sobre admisibilidad, se ve en la Audiencia Preliminar y

junto al Diligenciamiento en la Audiencia Complementaria.

145
Los medios NO deben de ser:

INADMISIBLES (contraria a la Regla de Derecho)

MANIFIESTAMENTE IMPERTINENTES (que no guarda relación con el objeto del proceso)
MANIFIESTAMENTE INCONDUCENTES (tiene finalidad dilatoria, no conduce a nada).
INNECESARIOS.

DILIGENCIAMIENTO

Se da en la Audiencia Complementaria y refiere a todos los distintos medios de prueba

admitidos que se desarrollan en el proceso.

VALORACION

Surge en dos momentos: en los Alegatos, que se refiere a la valoración que las partes realizan
y la sentencia que es la valoración que el juez hace sobre los medios probatorios.

Medios de Valoración de la Prueba:

1. SANA CRITICA

2. TASA O TACHA LEGAL

3. LIBRE CONVICCION

Artículo 140: Valoración de la prueba.-

Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto,
racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente
disponga una regla de apreciación diversa.

El tribunal indicará, concretamente, cuáles medios de prueba fundan principalmente su

decisión.

Artículo 141: Regla de experiencia.-

A falta de reglas legales expresas, para inferir del hecho conocido el hecho a probar, el tribunal
aplicará las reglas de la experiencia común extraídas de la observación de lo que normalmente
acaece.

ALEGATO:

Es un acta de resumen, oral, cierre, se hace escrito.

ETAPA EVENTUAL: Diligencias para mejor proveer. Es la posibilidad de contraprueba.

DICATADO DE SENTENCIA: Art. 197 Forma de la sentencia.-

El tribunal estudiará por sí mismo los procesos, dictará personalmente la sentencia y la

suscribirá.

Cuando se pronuncie en audiencia se insertará en el acta respectiva.

La sentencia contendrá la fecha y la identificación de los autos, con mención de las partes
intervinientes y demás elementos que surjan de la carátula del expediente.

A continuación se establecerá, de modo claro y sucinto, el o los puntos litigiosos, los hechos
que se tienen por ciertos y los que han sido probados, consignándose los fundamentos de
derecho en cuya virtud se les tiene por tales.

Le seguirá la exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho y se

concluirá con la parte dispositiva, que se redactará en términos imperativos.

Contenido: VISTO, RESULTANDO, CONSIDERANDO (Valoración que el tribunal realiza de los

hechos probados), FALLO.

LA INICIATIVA PROBATORIA

146
Introducción

Convenido que el problema de la veracidad de las alegaciones sobre la existencia de los

hechos que se encuentran dentro del objeto de la prueba debe resolverse por el tribunal
mediante el aporte de medios probatorios, a continuación surge naturalmente la pregunta
referida a quién o quiénes tienen el derecho subjetivo (o el poder deber) de aportar tales
medios probatorios; o, expresado de una manera distinta, quienes tienen la denominada
“iniciativa probatoria”.

Como ya expresamos en anterior oportunidad: “Esquemáticamente pueden señalarse tres

posibles soluciones entre las que debe elegir el Derecho Positivo: a) establecer la iniciativa
exclusiva de las partes (…), b) establecer la iniciativa exclusiva del tribunal (…), y c) establecer
la iniciativa de todos los sujetos que intervienen en el proceso (con o, sin limitaciones para
alguno de ellos)”.

La iniciativa probatoria en el C.G.P.

Las cuestiones que se plantean

Es posible afirmar, sin ningún género de dudas, que - en solución de compromiso - para
nuestro C.G.P. tanto las partes como el tribunal tienen iniciativa probatoria, lo que excluye que
el Código haya adoptado a la primera o a la segunda de las opciones referidas.

También parece claro que queda totalmente excluida del Código una posible variante de la
tercera opción, que consistiría en otorgar también iniciativa probatoria a terceros ajenos a los
interesados principales (recordemos que hay terceros que asumen también el carácter de
interesados principales, los denominados “terceristas”, que por convertirse precisamente en
interesados principales también tienen iniciativa probatoria igual a la de las partes, aunque con
algunas limitaciones). En nuestro Derecho Procesal estos terceros ajenos a los interesados
principales (por ejemplo un testigo, un perito o aún un sujeto que ni siquiera sea auxiliar del
tribunal o de los interesados principales) carecen totalmente de legitimación en la causa para
proponer medios probatorios.

No obstante lo expuesto, lo que sí ha sido y es discutido entre nosotros es si el sistema que

admite nuestro Derecho otorga o impone una iniciativa probatoria amplísima tanto para los
interesados principales como para el tribunal, o si ella se encuentra limitada para este último.

Se trata, en efecto, de que por un lado el numeral 4 del art. 24 y el art. 25.2 del C.G.P. (y,
aunque mucho más vagamente, el art. 139.2) parecieran imponer al tribunal el poder deber de
ejercer una iniciativa probatoria ilimitada para lograr “el esclarecimiento de la verdad de los
hechos”, como reza la primera de dichas disposiciones, o para “la averiguación de la verdad de
los hechos alegados”, como indica la segunda, y, sin embargo, otras muchas disposiciones del
mismo C.G.P. refieren a la posibilidad de que el tribunal aporte, en determinadas
circunstancias, determinados medios probatorios, lo cual parece no conciliarse con una
amplísima iniciativa probatoria del mismo que no requeriría de ninguna de esas otras múltiples
disposiciones.

No siempre con igual grado de rigurosidad en la argumentación, se han emitido en estas dos
décadas de vigencia del C.G.P. por los menos las siguientes opiniones:

a) Entendiendo que la iniciativa probatoria del tribunal sólo existe en aquellos casos que
especialmente indica la ley, se han pronunciado al menos MARABOTTO LUGARO, VÉSCOVI,
GARICOITS, BORAGNO, ALVES DE SIMAS, TARIGO, ARTOLA SALA, STIPANICIC y
VALENTÍN.

b) Entendiendo que la iniciativa probatoria del tribunal es ilimitada, se han pronunciado GELSI
BIDART, JARDI ABELLA, VAN ROMAPEY, COSTA FRANCO, DE LEON LAGURARA y
XALAMBRI.

c) Sin aclarar expresamente el alcance de nuestro Derecho Positivo, aunque aparentemente

adhiriendo a la primera posición indicada (conforme han señalado LANDONI SOSA y los
coautores que lo acompañan), se han manifestado KLETT y URIARTE, y adhiriendo quizás a la
última posición indicada, parecería que se han pronunciado BARRIOS DE ANGELIS y GREIF.

147
¿La iniciativa probatoria del tribunal le permite el aporte de cualquier medio de prueba?

En el proceso en general

Artículo 24: Facultades del tribunal.-

El tribunal está facultado:

1) Para rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando

carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensión
especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido.

2) Para relevar de oficio las excepciones que este Código le faculta.

3) Para dar al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca
equivocado.

4) Para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos

controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.

5) Para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las
partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito.

6) Para rechazar las pruebas inadmisibles, así como las manifiestamente innecesarias, las
manifiestamente inconducentes y las manifiestamente impertinentes.

7) Para rechazar in limine los incidentes que reiteren otros ya propuestos por la misma causa
o cuando, a pesar de fundarse en causa distinta, ésta haya podido alegarse al promoverse uno
anterior.

8) Para rechazar in limine la intervención de terceros cuando la petición carezca de los

requisitos exigidos.

9) Para declarar de oficio de plano las nulidades absolutas e insubsanables y para disponer las
diligencias que persigan evitar dichas nulidades.

10) Para imponer a los procuradores y abogados sanciones disciplinarias y multas en los casos
previstos legalmente.

11) Para dirigir el proceso y aplicar las sanciones que corresponda a quienes obstaculicen
indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la
justicia.

Artículo 25 Deberes del tribunal.-

25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley. En
el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo (artículo 15) y sólo podrá
fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos
disponibles, las partes así lo soliciten.

25.2 El tribunal deberá emplear las facultades y poderes que le concede este Código para la
dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes; la
omisión en el cumplimiento de estos deberes le hará incurrir en responsabilidad.

El numeral 4 del art. 24 del Código pareciera establecer una iniciativa del tribunal que le
permitiría aportar al proceso cualquier medio probatorio (documentos, informes, testimonios,
pericias, inspecciones oculares, etc.).

Sin embargo, el siguiente numeral del mismo artículo señala el poder deber del tribunal para
introducir de oficio sólo tres medios de prueba por declaración, dando a entender que además
se trata de una segunda convocatoria de los que ya fueron antes convocados por las partes
(“disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes,
para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito”), y luego otras
larga serie de disposiciones del mismo Código establecen igual poder relación, pero vinculado
sólo a determinados medios probatorios.

148
En los procesos de carácter social

Aunque a nuestro entender ello le quita aún más al tribunal el carácter de “imparcialidad” que
se le debe exigir para que sea un verdadero tribunal “jurisdiccional”, distinta a la precedente
debe ser la conclusión sobre cuales medios de prueba puede aportar de oficio el tribunal
cuando se trata de los procesos que el art. 350 del Código denomina “de carácter social”
(procesos de familia, laborales, agrarios y quizás otros como los correspondientes a “intereses
difusos”, etc.). Como según también ya hemos fundado ampliamente con anterioridad, de
acuerdo a lo que dispone el art. 350.5 del C.G.P. en estos procesos el tribunal podrá introducir
de oficio todos los medios de prueba que estime admisibles, pertinentes, conducentes y
necesarios, sin limitación de clase alguna (salvo quizás respecto a la absolución de posiciones
y al juramento, porque el aportar de oficio estos medios de prueba - dado que su misma
formulación implica asumir una posición sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones de las
partes respecto a la existencia de los hechos - dejaría demasiado en evidencia la falta de
imparcialidad que en algún grado siempre afecta al tribunal cuando éste ejerce alguna iniciativa
probatoria).

SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Distintos sistemas

La “valoración de los medios probatorios” consiste en la determinación de si, una vez

incorporada al proceso, tales medios probatorios permiten o no al tribunal concluir que está
suficientemente acreditada la afirmación de que existió o no existió un hecho que integra el
objeto de la prueba.

De esta forma, valorar un medio de prueba producido en el proceso implica determinar si el

mismo conduce o no a tener por suficientemente acreditada (a convencer al Magistrado) la
veracidad de la afirmación sobre el hecho al que refiere ese medio de prueba.

Como complemento de lo expresado debemos distinguir a la valoración de los medios de

prueba de la eficacia de los mismos.

La valoración consiste en una actividad intelectual que debe realizar el tribunal para concluir si
el medio de prueba acredita o no la veracidad de la afirmación sobre la existencia del hecho; la
eficacia consiste en el resultado que se tendrá una vez cumplida dicha valoración, resultado
que podrá llevar o no a concluir al tribunal respecto a la veracidad de tal afirmación (con lo que
el medio de prueba habrá sido “eficaz” o “ineficaz”, respectivamente, para esa acreditación
suficiente).

Si al realizar la valoración los medios de prueba resultan eficaces, el tribunal tendrá por
suficientemente acreditada la afirmación sobre la existencia (o la inexistencia) del hecho.

Cuando, en cambio, cumplida la valoración resulte que los medios de prueba han sido
ineficaces (quedando así el tribunal juez en la duda respecto a la afirmación a la existencia del
hecho es correcta), al no haber elementos para tener por suficientemente acreditada la
afirmación sobre la existencia del hecho y desde que el tribunal sólo puede tener por existentes
a los hechos de cuya existencia se encuentra razonablemente convencido, entonces quizás
debería tener por no acreditada la afirmación de la existencia, considerando al hecho como
inexistente (salvo que, mediare en el caso una “presunción simple” que favorezca a quién
alegaba la existencia).

Si bien existe una importante variedad de posiciones doctrinarias al respecto, se puede señalar
que en nuestro país y desde antaño se suele aceptar, en general, la distinción entre tres
sistemas de valoración de los medios de prueba.

El primero de ellos es el denominado de “prueba legal”, “prueba tasada” o “tarifa legal”.

Cuando rige este sistema la eficacia que al valorar un medio de prueba debe atribuir el juez al
mismo está preestablecida por la ley, y el tribunal no puede apartarse de ella.

149
En realidad y como lo ha anotado por ejemplo Adolfo ALVARADO VELLOSO, en estos casos
más que “valorar” los medios de prueba para determinar si le convencen suficientemente de la
veracidad de las afirmaciones sobre la existencia de un hecho, el Juez se limitará a aplicar una
regla que establece que al mediar ese medio de prueba (por ejemplo, normalmente una
confesión), no podrá valorarlo sino que al ser una prueba tasada por la ley, deberá estar a lo
que del mismo resulta respecto a la alegación sobre la existencia del hecho, con independencia
de lo que ese medio de prueba llegue a convencerle.

Así, en nuestro Derecho, a fin de darle plena eficacia o aún para negársela total o parcialmente
(si bien en algunos de estos casos se trata más bien de establecer la prohibición de emplear el
medio de prueba que de quitarle eficacia), está predeterminada la eficacia de los siguientes
medios de prueba:

a) En relación a los documentos (instrumentos): por lo menos en los artículos 170 del C.G.P.,
1574 a 1593 del Código Civil, 129 de la ley nº 16.002 y 697 de la ley nº 16.736.

b) En relación a los testimonios: por lo menos en los artículos 157 y 158 del C.G.P. y 1594 a
1599 y 2280 del Código Civil.

c) En relación a las declaraciones de parte: por lo menos en los arts. 153.2 y 153.3 del C.G.P. y
1608 a 1610 del Código Civil respecto a la confesión, y en el art. 1227 del Código Civil respecto
al juramento.

d) En relación a los peritajes: por lo menos en el art. 184 del C.G.P.

De esta forma y sólo como ejemplo, si durante una declaración de parte en un proceso civil por
responsabilidad generada a raíz de un accidente de tránsito, el demandado declarante
confesare que se desplazaba a una velocidad excesiva, al valorar la prueba el tribunal deberá
dar eficacia plena a esa confesión y deberá tener por cierto tal hecho, aun cuando de otros
medios de prueba, incluso razonablemente convincentes, surgiera exactamente lo contrario.

Un segundo sistema teórico de valoración de la prueba es el denominado de “sana

crítica”.

A su respecto decía TARIGO que, “Como enseñara COUTURE, las reglas de la sana crítica
son las reglas del entendimiento humano, es decir una equilibrada combinación de reglas de
lógica y de reglas de experiencia. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, dice
COUTURE, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente: la sana
crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden
intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que se llaman de higiene mental,
tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.

Este sistema es el que como regla general consagra nuestro C.G.P. en el primer inciso de su
art. 140: “Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su
conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que
expresamente disponga una regla de apreciación diversa”.

En consecuencia, todo medio de prueba que no tenga previsto para su valoración una regla
diferente (es decir, una regla distinta que establezca cuál es su eficacia para acreditar un
hecho), deberá ser valorado por el juez conforme a las reglas de la sana crítica.

Debe hacerse notar que en la particular sistemática que rige entre nosotros a los procesos
penales (art. 174 C.P.P.), la sana crítica es el sistema de valoración general no recogiéndose
en ningún caso el sistema de valoración conforme a pruebas tasadas (sin perjuicio de que en
algunos procesos excepcionales se admita en nuestra legislación el sistema de valoración por
“libre convicción” y que a continuación veremos).

Finalmente, un tercer sistema de valoración es el denominado entre nosotros como de

“libre convicción”.

Conforme señalan LANDONI SOSA y los coautores que lo acompañan, “El sistema de la libre
convicción (…) supone la posibilidad de que el juzgador valore las pruebas según conciencia,

150
no sujeto previamente por reglas legales que predeterminen su valor pero tampoco por reglas
lógicas o de experiencia”.

Se ha dicho al respecto que este sistema de valoración de los medios de prueba permite al juez
basarse exclusivamente en su intuición (en su “convicción moral”, como dice el art. 8 de la ley
nº 8.080), pudiendo tener por cierto un hecho no sólo cuando no exista plena prueba del
mismo, sino aún contra lo que resulte de los medios de prueba agregados o diligenciados en el
proceso.

Como ha señalado BARRIOS DE ANGELIS, “El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo
el principio de seguridad procesal, en beneficio de una posible seguridad sustancial. Tiene
carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de
impugnación, respecto de situaciones especiales. Atiende a la necesidad de la punición en
materia de extrema importancia social, en las que la prueba es difícilmente obtenible, ya por las
circunstancias naturales que rodean los hechos, ya por la alta especialización de ciertos
infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de
proxenetismo, por ejemplo”.

De todas maneras, según indican LANDONI SOSA y los coautores que le acompañan este
sistema de valoración de la prueba es aceptado por nuestra legislación al menos en los
siguientes casos (casi todos ellos referidos a procesos penales):

a) Cuando se trata de un proceso por delito de proxenetismo: art. 8 de la ley nº 8.080.

b) Cuando se trata de un proceso por delito de usura: art. 9 de la ley nº 14.095.

c) Cuando se trata de un proceso por delitos de juego de carreras de caballos o quiniela: art. 6
del decreto-ley nº 14.319.

d) Cuando se trata de un proceso contra autores o coautores por delitos de homicidio

intencional consumados en el marco de la ley de amnistía: inc. 2º del art. 9 de la ley nº 15.737.

e) Cuando se trata de excluir en ciertos casos el diligenciamiento de prueba testimonial en el

marco un proceso por responsabilidad del hotelero: art. 2280 del Código Civil.

Las reglas de la “unidad de la prueba”, de la “comunidad de la prueba” y de la

prohibición de aplicar el conocimiento privado del tribunal

La primera de estas reglas (“unidad de la prueba”) resulta del art. 140 del C.G.P., disposición
que establece que “Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas
y en su conjunto (…)”.

De acuerdo a lo que señalan KLETT, BALUGA, ALVAREZ y CASTILLO, en mérito a esta regla
o principio de la unidad de la prueba (y, agregamos nosotros, siempre que no nos encontremos
frente a un medio de prueba con eficacia tasada por la ley), “(…) la valoración de la misma (de
los medios de prueba producidos) debe realizarse considerando cada una de las pruebas
producidas y todas ellas en su conjunto, debiendo el magistrado considerarlos como una
unidad. El procedimiento implica confrontar las diversas pruebas, puntualizar sus
concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se
forme”.

En otras palabras y como es por demás lógico, el tribunal no podrá concluir respecto a la
veracidad de una afirmación acerca de la existencia de un hecho (salvo nuevamente en el caso
de un medio de prueba tasado, que tenga plena eficacia para probar un hecho y excluya por lo
tanto a los demás medios de prueba), sin tomar en cuenta a todos los medios de prueba que
refieren a la misma.

La segunda regla (“comunidad de la prueba”) apunta a que esos medios de prueba que se
deben valorar conjuntamente deben comprender a la totalidad de los producidos, sin excluir a
los que puedan perjudicar a la misma parte que los propuso.

Ello es así puesto que, en estrecha vinculación con la regla de la “adquisición de la prueba” que
hemos considerado en la Primera Sección, 2.2.7, una vez aportadas al proceso todas las
pruebas deben ser tomadas en cuenta, sea que provengan de una parte, de la otra o que

151
hayan sido dispuestas de oficio por el tribunal en los excepcionales casos en los que el Código
lo habilita a hacerlo.

Como también expresan los autores recién citados, “Una vez que la prueba resulta incorporada
al proceso (…) debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho
a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien
puede invocarla a su favor”.

Finalmente, de la tercera regla considerada en este apartado resulta que, en cambio, al valorar
ese conjunto de medios de prueba el tribunal no deberá tener a ese teórico medio de prueba
que resultaría ser su conocimiento personal del hecho logrado fuera del proceso (por
observación directa o conocimiento indirecto).

Tal como señalan los ya citados autores, “(…) el principio en examen representa una
inderogable garantía para las partes, debiéndose fundar las decisiones judiciales en lo alegado
y probado, porque para el magistrado “lo que no consta en el proceso no está en el mundo”. Lo
que se pretende evitar es que el Juez vulnere elementales principios de la prueba, como el de
publicidad y contradicción, indudablemente vinculados al debido proceso, sobre la base de
actuaciones y resultados privados, que no pudieron ser controlados por los interesados”.

Ello sin perjuicio de que el tribunal pueda ejercer la iniciativa probatoria limitada que le otorga e
impone el Código en diversas normas, pero siempre que esa iniciativa probatoria no se base en
datos obtenidos por el magistrado privadamente (fuera del proceso). Por esta razón y aplicando
tal corolario de la regla considerada, si durante una reunión de familia dicho magistrado toma
conocimiento de que podría existir un testigo del hecho cuya existencia no surge de las
actuaciones del proceso, no podría citarlo a declarar.

La impugnación de la valoración de la prueba

Resta finalmente señalar que, como sucede en principio con toda resolución jurisdiccional, la
valoración de los medios de prueba se encuentra sujeta al contralor de los interesados
principales (razón principal - aunque no exclusiva - de la regla conforme a la cual la eficacia
que el tribunal otorgue a los medios de prueba debe ser explicitada al momento de expresarse
los fundamentos de una sentencia).

Tal contralor puede conducir a la impugnación de dicha valoración (valoración que se

encontrará incorporada en la sentencia), a cuyo efecto la ley procesal establece diversos
recursos que oportunamente consideraremos al analizar más adelante la función o actividad
procesal de contralor.

La solución en caso de duda: presunciones simples, reglas sobre la carga de la prueba,

las llamadas “cargas probatorias dinámicas”

La duda del tribunal luego de la valoración de los medios probatorios

Agotada totalmente la producción de los medios de prueba y valorados precedentemente, el

tribunal puede terminar dudando sobre si es o no cierta la afirmación relativa a la existencia de
un hecho que estaba en el objeto de la prueba. Así, si se alega la existencia de una obligación
de devolver dinero que se prestó y que tal obligación sigue pendiente de cancelación, si el
tribunal duda acerca de si esa obligación existió, o si está suficientemente convencido que
existió pero duda acerca de si sigue pendiente de cancelación, ¿qué deberá hacer?

Como recuerda ALVARADO VELLOSO “(...) el problema de determinar a quién le incumbe

aportar al proceso la confirmación de los hechos afirmados por una de las partes y negados por
la otra (reitero que esos son los hechos controvertidos) es tan antiguo como el derecho mismo
y ha preocupado por igual a la doctrina y a la jurisprudencia de todos los tiempos”.

Para resolver este problema nuestro sistema procesal prevé las “presunciones simples” (entre
las cuales algunos autores entienden que figuraría la que nacería en contra del interesado
principal que ha tenido una conducta omisiva en el aporte probatorio) y las reglas sobre la
“carga de la prueba” (art. 139.1 del C.G.P.).

Las presunciones simples

152
Para el caso de una vez valorada toda la prueba producida, subsista para el tribunal la duda
sobre la veracidad de las afirmaciones sobre la existencia de hechos, la primera regla que debe
aplicar para resolver el dilema refiere a las denominadas “presunciones simples”.

Estas presunciones simples deben distinguirse de las denominadas “presunciones absolutas”

que ya hemos considerado al analizar en la Segunda Sección el objeto de la prueba; en tanto
las presunciones absolutas que establece la ley operan excluyendo del objeto de la prueba a
las afirmaciones de las partes sobre la existencia de los hechos acerca de los que se establece
la presunción, y, en cambio, las presunciones simples operan cuando, luego de valorados los
medios de prueba, el tribunal tiene dudas sobre las veracidad de las afirmaciones que sobre la
existencia de los hechos integran ese objeto de la prueba.

Pues bien, la presunción simple es una regla de juzgamiento que la ley dirige al tribunal para
aquellos casos en los que valorada la prueba este tiene dudas sobre la veracidad de las
alegaciones sobre la existencia de hechos, regla conforme a la cual el tribunal, aun dudando,
deberá tener por ciertas esas afirmaciones cuando ellas favorecen al beneficiado por tal
presunción y por no ciertas a las mismas cuando perjudiquen a dicho beneficiado.

LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Las denominadas “reglas de la carga de la prueba” constituyen un conjunto de reglas dirigidas

al tribunal para resolver sobre las afirmaciones respecto a la existencias de hechos que se
encuentran en el objeto de la prueba, que operarán en aquellos casos en los que, luego de
producidos y valorados todos los medios probatorios (y sin que medie presunción simple al
respecto), el tribunal no haya podido arribar a una suficiente convicción respecto a la veracidad
o a la falsedad de las afirmaciones sobre la existencia de hechos (es decir que el tribunal
dude).

La calificación de estas reglas como “carga” resulta de que, aun cuando ellas están dirigidas al
tribunal pero como reflejo de las mismas, los interesados principales del proceso (las partes y
los gestores) quedan en su mérito colocados - siempre en el marco de su derecho subjetivo a
proponer prueba - en una situación jurídico procesal de “carga” (necesidad de actuar si se
quiere proteger el propio interés) de proponer en el proceso medios probatorios que confirmen
sus afirmaciones acerca de la existencia de aquellos hechos que, según estas reglas que a
continuación veremos, una vez probados en su existencia o inexistencia favorezcan a sus
respectivas posiciones de pretensión u oposición.

Primera posible regla: aun cuando no esté suficientemente acreditada la afirmación de la

inexistencia de un hecho, la misma se deberá tener por cierto si no está suficientemente
acreditada su existencia

La primera regla que aparece como lógica para resolver el dilema planteado al tribunal por la
duda podría ser la que indicara que todo hecho cuya existencia no se encuentre
suficientemente acreditada deberá ser tenido por inexistente.

Por lo dicho y pese a que a primera vista aparece como muy sencilla de ser aplicada, esta
primera posible regla no es sin embargo adecuada para resolver el problema que se le plantea
al tribunal cuando duda sobre la veracidad de las afirmaciones de los interesados acerca de la
existencia de hechos.

Segunda posible regla: aun cuando las afirmaciones sobre la existencia de determinados
hechos no estén suficientemente acreditadas, en ciertos casos ello no debe perjudicar a
quién las realizó.

Varios autores que dirige, siguiendo principalmente a DEVIS ECHANDÍA, individualizan al

menos cinco posibles reglas diferentes sobre cómo resolver acerca de la existencia de los
hechos sobre los que el tribunal tiene dudas.

153
De entre estas posibilidades nos vamos a detener en la que, planteada originalmente por
CHIOVENDA, aparece consagrada en nuestro C.G.P., y que no atiende a si las afirmaciones
acerca de la existencia de los hechos se han realizado en forma positiva o negativa, sino a la
naturaleza de los hechos sobre cuya existencia se duda y que a tal efecto se clasifican (en
nuestro Derecho Procesal) en “constitutivos”, “modificativos”, “impeditivos” y “extintivos”.

Hecho constitutivo de la pretensión será el hecho que ha originado la situación jurídica

sustancial que se invoca como fundamento de la requisitoria (por ejemplo, la celebración de un
préstamo).

Hecho modificativo será el hecho que ha modificado dicha situación jurídica sustancial (por
ejemplo, la transformación del préstamo en una donación).

Hecho impeditivo será el hecho que impidió el nacimiento del hecho constitutivo (por ejemplo,
la incapacidad de las partes al momento de celebrar el préstamo).

Y hecho extintivo será el hecho que extinguió la situación jurídica sustancial en que se funda la
requisitoria (por ejemplo, la devolución del préstamo).

Finalmente y según ya expresamos, como consecuencia o reflejo de estas reglas dirigidas al

tribunal y para evitar que queden dudas sobre la verdad de los hechos sobre cuya existencia se
realizan afirmaciones (y que entonces esa duda termine perjudicando a quién las realiza), en el
marco de su derecho subjetivo o de su poder deber (según sea el sujeto de que se trate) quién
en el proceso alegue un hecho constitutivo queda colocado en una situación jurídica procesal
de “carga” (pues en caso de quedar dudas sobre el hecho se verá perjudicado) o de “deber” (si
se trata de un sujeto público) de proponer medios de prueba del mismo, y quién alegue un
hecho modificativo, impeditivo o extintivo tendrá a su vez la carga (o deber) de proponer
medios de prueba de ellos (por la misma razón).

Todo ello sin perjuicio de que debemos tener presente que como consecuencia de la regla de
la “adquisición de la prueba” que ya hemos analizado, quizás aún sin que una parte proponga
medios de prueba sobre la verdad de sus afirmaciones ella pueda resultar confirmada por
medios de prueba propuestos por su contraparte, o incluso dispuestos por el tribunal “de oficio”
en aquellos casos excepcionales en que según la ley puede hacerlo.

Las “cargas probatorias dinámicas”

Explicando las llamadas “cargas probatorias dinámicas” la autora argentina DE LOS SANTOS
expresa que: “Después de algunas decenas de años asistimos a una reacción que se vincula a
la entronización del valor eficacia del proceso y que, en la consecución de ese objetivo - sin
llegar a retornar al derecho natural a la manera que se presentó en los siglos XVII y XVIII -
confía al juez la misión de buscar para cada litigio particular una solución equitativa y
razonable, aunque demandándole que se mantenga, para llegar a ello, dentro de los límites de
lo que sus sistema de derecho le autoriza a hacer. Para realizar la síntesis entre la equidad y la
ley, se le permite flexibilizar esta última, merced a la intervención creciente de reglas de
derecho no escrita, con lo que se acredita la importancia de la jurisprudencia y se convierte al
juez en el auxiliar y complemento indispensable del legislador, aproximando la concepción
continental del derecho a la concepción anglosajona regulada por la tradición del common law.
Así es como se ha elaborado doctrinariamente la regla de las cargas probatorias dinámicas,
morigerando la rigidez de las reglas contenidas en los códigos procesales vigentes, la que ha
merecido la aceptación generalizada de la jurisprudencia y de la doctrina”.

Y añade más adelante la misma autora que: “En su mérito se sostiene que, sobre la base de la
adecuada ponderación de las circunstancias de cada caso, las cargas probatorias deben
desplazarse de actor ha demandado o viceversa, según correspondiere, meritando quien se
encontraba en mejores condiciones de probar un hecho controvertido y no lo hizo, así como las
razones por las que quien tenía la carga de probar no probó. De allí que deba evaluarse -
conforme a las particularidades del caso - la conducta observada por las partes o la quiebra del
deber de colaboración, haciéndolo jugar contra el infractor”.

Frente a esta teoría, que hasta hace un tiempo había recogido el apoyo de varios autores y
parte de la jurisprudencia (así, entre nosotros, por ejemplo, VESCOVI, KLETT, PEREIRA, VAN

154
ROMPAEY y REYES, y entendiendo que debería advertirse a la parte de alguna forma que se
va a aplicar esta teoría, nuevamente VESCOVI, KLETT y PEREIRA ahora junto a DE
HEGEDUS, CARDINAL y SIMÓN), pero que ha sido terminantemente rechazada por otros (así,
por ejemplo, BARRIOS DE ANGELIS, VARELA MENDEZ, GUERRA, STIPANICIC y
VALENTIN), entendemos que debe realizarse un doble análisis.

En primer lugar debemos considerar si ella encuentra sustento en nuestra legislación; en

segundo lugar y si tenemos una respuesta afirmativa de la primera pregunta, si ella no sería
violatoria de la Constitución.

Respecto a lo primero y naturalmente que exponiendo los argumentos solamente en forma

sintética, debe entenderse que la teoría de las cargas probatorias dinámicas contraría nuestra
legislación positiva.

En efecto, atender a esta supuesta regla de las cargas probatorias dinámicas, que deja en
manos del tribunal decidir, en cada caso concreto y recién al momento de sentenciar, cuales
son en caso de duda sobre su veracidad las afirmaciones de las partes que se tendrán por
ciertas, significa dejar de lado el texto expreso de la ley, “flexibilizándolo” como se suele
señalar, en forma que las normas vigentes no toleran.

Efectivamente, el art. 139.1 del C.G.P., establece claramente - aunque lo haga dirigiéndose a
las partes - que en caso de duda del tribunal luego de efectuada la valoración de los medios de
prueba, el mismo debe tener por ciertas o no ciertas las afirmaciones sobre la existencia de los
hechos, atendiendo a si los mismos son constitutivos de la pretensión o modificativos,
impeditivos o extintivos de la misma.

Sostener que debe ser dejado de lado lo que concluyentemente y sin condiciones dispone este
artículo, para atender a una regla diversa que no se encuentra formulada en disposición
positiva alguna, no parece compadecerse en el caso con ninguna interpretación o aún
integración normativa admitida por nuestro Derecho.

Se ha alegado, que tal regla se deduce de los principios de buena fe y lealtad procesal,
consagrados en el art. 5 del C.G.P. Empero, en nuestro sistema procesal no puede derivarse
de estos principios la existencia de una regla general conforme a la cual las partes tienen la
carga o el deber de colaborar en el aporte de medios probatorios (véase problema planteado ut
supra 3.3.), regla que si existiera y no fuera respetada al aportar medios probatorios, en el
supuesto de duda sobre la existencia de un hecho impondría al tribunal la necesidad de
resolver en contra de quién la violó. Y no es posible aceptar que existe tal regla, porque ella
contradeciría la norma que claramente resulta del art. 139.1 del C.G.P.

Se dice, sin embargo, que existen al menos dos disposiciones que establecen concretamente
ese deber, los arts. 168 y 189.3 del Código. No obstante, parece bien claro que en ambos
casos se trata de normas que refieren a situaciones excepcionales y que como tales, de
acuerdo a la Teoría General del Derecho, deben ser interpretadas en forma restrictiva. Por otra
parte, carecería de sentido que el legislador hubiera contemplado estos dos casos singulares si
paralelamente entendía que existía una regla general que ya las comprendía (regla que
establecería el deber de colaborar con el aporte de medios probatorios). Y tal cual lo ha
destacado VALENTÍN, en particular con respecto al art. 189.3 debe añadirse que nada tiene
que ver la regla que el edicto con las cargas probatorias, puesto que no refiere al “aporte” de
medios probatorios (aporte con el cual se satisfaría la carga), sino a la “producción” de medios
probatorios ya aportados al proceso (para lo cual, tratándose de inspecciones, reproducciones
o pericias, esa disposición solamente establece un deber de colaboración en la “producción” de
los mismos).

Conforme ya hemos transcripto párrafos antes, se ha manifestado también que la aplicación de

esta regla significaría confiar al juez “la misión de buscar para cada litigio particular una
solución equitativa y razonable (…). Para realizar la síntesis entre la equidad y la ley, se le
permite flexibilizar esta última, merced a la intervención creciente de reglas de derecho no
escritas, con lo que se acredita la importancia de la jurisprudencia y se convierte al juez en el
auxiliar y complemento indispensable del legislador (…). En otras palabras, también se fundaría
esta regla en que el tribunal debe resolver el objeto del proceso atendiendo a la “equidad”.

155
Sin embargo, este fundamento que aparece como esencial para la consagración de la teoría en
análisis, contraría frontal y radicalmente lo que dispone expresamente el art. 25.1 y se
encuentra corroborado por el art. 199 del Código (salvo cuando se trata de procesos arbitrales;
numeral 5 del art. 477 del C.G.P.): “El tribunal (…) sólo podrá fallar por equidad en los casos
previstos en la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten”.

Se alega también para postular la vigencia de esta regla lo que, por cierto que en forma
confusa, señala el último párrafo del art. 139.2 y a lo cual ya hicimos referencia ut supra 3.3.
Mas, como ya se ha anotado por ejemplo por VALENTÍN, en ese artículo lo que se señala es
que al valorar la prueba (lo que de principio se hará siguiendo las reglas de la “sana crítica”), “el
juez deberá apreciar la omisiones o deficiencias de la prueba. Pero de ninguna manera
establece que el juez deberá valorar quien estaba en mejores condiciones de probar para
considerar un hecho como probado. Aún a riesgo de agotar al lector, reitero que la actividad de
valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de
probar: primero el tribunal valora la prueba, en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de
lógica y experiencia, como enseñaba COUTURE), apreciando las omisiones o deficiencias
probatorias; segundo, si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de
uno o varios hechos, aplica la regla del art. 139.1, teniendo a ese hecho como inexistente; con
el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación”.

Por otra parte, aún si se quisiera interpretar esa última frase del art. 139.2 del Código como
dirigida no a los defectos en orden a acreditar la verdad de las afirmaciones que deben tenerse
presentes al valorar los medios de prueba, sino - aunque no lo exprese - a las omisiones de las
partes en el cumplimiento de un deber de colaborar con el aporte de medios probatorios (aun
cuando sean contrarios a su interés), ella no puede entenderse como una regla general, sino
que debería entenderse como una advertencia dirigida al tribunal para que preste atención a
todos aquellos supuestos, en los que especial y concretamente, se impone por la ley a las
partes tal deber, como son los ya indicados de los arts. 168 o 189.3 del C.G.P. (aunque éste
último estrictamente refiere a la “producción” y no al “aporte” de medios de prueba) o 65 del
decreto ley nº 15.524.

Ahora bien, entrando al análisis de la segunda cuestión vinculada a las cargas probatorias
dinámicas, para lo cual hipotéticamente deberíamos entender que la regla de las cargas
probatorias dinámicas efectivamente se encuentra legalmente consagrada en nuestro Derecho,
entendemos que sólo es posible concluir que ella sería inconstitucional.

Se trata, en síntesis, de que la existencia de semejante regla sobre la carga de la prueba no

sólo no encuentra apoyo firme en ninguna disposición del C.G.P., sino que si la misma existiera
configuraría una flagrante violación del derecho constitucional al debido proceso (además de
una violación de lo dispuesto en el art. 18 de la Carta sobre predeterminación legal del
proceso); derecho éste que necesariamente comprende la posibilidad de ejercer el derecho de
defensa y que nunca puede ejercerse cuando recién al final del proceso el tribunal establece
cuales son las reglas que debían haber cumplido los interesados.

De aceptarse esta teoría naturalmente sucedería a menudo (para desánimo de una parte y
alegría de la otra), que al sentenciar el tribunal resolviera “invertir” la regla sobre la carga de la
prueba establecida en el art. 139.1 C.G.P., regla que con toda lógica y derecho era la que las
partes esperaban que se aplicara al momento de sentenciar y que teniéndola presente fue la
que guió todas sus actuaciones a lo largo del proceso.

LOS DISTINTOS MEDIOS PROBATORIOS

Concepto

Si bien la expresión “medio de prueba” o “medio probatorio” ha sido definida por la doctrina de
muchas formas, puede decirse que refiere a todo elemento (objeto, hecho o sujeto) susceptible
de llegar a provocar una razonable convicción del tribunal acerca de la verdad o la falsedad de
una alegación sobre la existencia de un hecho.

Los medios de prueba en el C.G.P.

156
Los medios de prueba expresamente previstos en el C.G.P.

El art. 146.1 del C.G.P. establece que “Son medios de prueba los documentos, la declaración
de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones de
hechos”; es decir, todos aquellos medios de prueba que luego son regulados por los arts. 148 a
192 del mismo Código.

Sobre esta disposición sólo puede añadirse que por simple error omitió indicar entre tales
medios de prueba a la “prueba por informe” a que refieren los arts. 190 a 192 del C.G.P.

Los medios de prueba no previstos expresamente en el C.G.P.

El antiguo Código de Procedimiento Civil mencionaba entre los medios de prueba a los
instrumentos, las declaraciones de los testigos, las pericias, las inspecciones oculares, los
juramentos, las confesiones y las presunciones o indicios.

Ante esta enumeración taxativa con el devenir del tiempo y la aparición de nuevos medios de
prueba (en particular documentales pero no instrumentales, como la fotografía o la grabación
magnetofónica), se fue planteando la cuestión de si la enumeración del C.P.C. era taxativa o
no, esto es, si ella admitía o no el empleo en el proceso de estos nuevos medios de prueba.

Recogiendo una corriente doctrina y jurisprudencia que tendía a admitir estos medios de
prueba no previstos expresamente en la ley, además de referirse de alguna forma en su art. 29
a la “prueba por informe” el art. 26 de la ley nº 13.355 incorporó al art.349 del Código entonces
vigente un segundo inciso en el que se establecía que: “También podrán utilizarse otros medios
de prueba no prohibidos por la ley, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los
expresamente previsto por la ley. Para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica”.

Actualmente el art. 146.2 del C.G.P. establece sobre ello que: “También podrán utilizarse otros
medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las
normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley”.

Clasificación de los medios de prueba

Se puede ensayar en primer término una clasificación que atienda a la relación entre el tribunal
y el hecho a probar, con lo cual los medios de prueba se pueden dividir en “directos” (o
“inmediatos”) e “indirectos” (o “mediatos”).

Cuando a través del medio de prueba el tribunal se encuentra en directa conexión con el hecho
a probar, ese medio de prueba se calificará como directo, y cuando el tribunal y el hecho a
probar sólo se vinculan a través de otro elemento el medio de prueba se calificará como
indirecto.

Todos los demás medios de prueba son indirectos y pueden a su vez subclasificarse en
“históricos” y “críticos” (los últimos llamados también “lógicos”). Los medios de prueba
históricos intentan representar el hecho a probar mediante objetos (prueba documental) o
palabras (prueba testimonial, etc.), en tanto los medios de prueba críticos intentan que el
tribunal logre su convicción sobre la existencia del hecho mediante un razonamiento (prueba
pericial cuando el perito formula conclusiones sobre la base de los hechos comprobados y
prueba por presunciones).

Atendiendo ahora a si el medio de prueba puede acreditar directamente la existencia del hecho
o si lo que se acredita es la existencia de un hecho del cual el tribunal puede inferior otro, los
medios probatorios también se clasifican (utilizando las mismas denominaciones que en la
clasificación anterior pero con distinto sentido) en “directos” e “indirectos”.

Los primeros serán todos los medios de prueba menos los indicios, los segundos solamente el
indicio (si es que se trata realmente de un medio de prueba).

En tercer lugar y entre otras clasificaciones posibles, también se pueden distinguir entre los
medios de prueba, ahora según su estructura, a los “personales” y los “reales”.

157
Los personales son los que requieren la intervención de una persona, como la declaración de
testigo, la declaración de parte y el peritaje. Los reales son los que no requieren la intervención
de una persona, como la prueba documental.

ANALISIS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

PRUEBA NUMERO 1: DECLARACION DE PARTE Y ABSOLUCION DE POSICIONES:

DECLARACION DE PARTE:

Concepto:

Es la deposición o testimonio que ésta efectúa en el proceso. Prestigiosos autores sostienen

que el medio de prueba en estudio conforma junto con la declaración de terceros una especie
de testimonio. Por esta circunstancia la doctrina distingue entre el concepto de testimonio en
sentido, amplio y en sentido estricto; en sentido amplio abarcaría la declaración de la parte
involucrada en el proceso y la que prestan los terceros ajenos al mismo, mientras que en
sentido estricto el testimonio refiere sólo a la narración que efectúan los terceros ajenos al
proceso. Respecto al punto en cuestión CARNELUTTI nos dice que en este sentido se ofrece
una distinción particularmente profunda en el campo del testimonio, a saber: "la que, fundada
en la posición del testigo en el proceso, diferencia el testimonio de la parte y del tercero";
Nuestro Código adhiere claramente a este criterio distintivo y regula ambos Medios
separadamente, en dos secciones diferentes: la sección II, denominada "De la declaración de
parte", y la sección III, denominada "De la declaración de testigos".

Consiste en una declaración de conocimiento emanada de una de las partes del proceso y
dotada de una finalidad probatoria.

Análisis del concepto:

a. Declaración de conocimiento: Opuesta a la declaración de voluntad (por ejemplo cualquier

solicitud que se realice al tribunal) que no tiene finalidad probatoria.

b. Emanada de una de las partes del proceso: Parte en tanto sujeto interesado en el
proceso. Abarca tanto a la parte singular como a los distintos integrantes de la parte
litisconsorcial y a los terceristas, ya que todos ellos son sujetos interesados.

c. Finalidad probatoria: Convencer al Tribunal de la existencia o inexistencia de un hecho

que integra el objeto de la prueba.

Tipos de interrogatorio de parte:

1. Interrogatorio aclarativo o explicativo (art. 24, no. 5 del CGP). No tiene una finalidad
probatoria sino que busca precisar o aclarar cuál fue la voluntad de la parte (por ejemplo dudas
respecto a la autenticidad de la firma de un escrito). Es por tanto una declaración de voluntad y
no de conocimiento, lo que la excluye como medio de prueba.

2. Interrogatorio libre o informal o Declaración de parte propiamente dicha (art. 149 del
CGP). Se lleva adelante mediante preguntas abiertas. Esto es preguntas que no dan por
existente o inexistente un hecho sino que esperan la formulación de la respuesta por la parte.
Por ejemplo: Diga la parte a que velocidad circulaba al momento del accidente de tránsito.

Artículo 148: Admisibilidad.-

148.1 Las partes podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de

prueba, sin perjuicio de las facultades que asigna al tribunal el numeral 5) del artículo 24. La
absolución de posiciones y el interrogatorio también procederán respecto de cualquier litigante
con interés distinto de aquél que lo solicita. No procederá el interrogatorio de un litigante por
parte de su asesor letrado, salvo para formular preguntas meramente aclaratorias.

148.2 La absolución de posiciones (artículo 150) y el interrogatorio formal con previa citación
(artículo 149.3) deberán solicitarse en las oportunidades legalmente previstas para el
ofrecimiento de la prueba. El interrogatorio libre podrá solicitarse en esas oportunidades y en

158
cualquier audiencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149.2. (Redacción dada
por la Ley 19.090).

3. Interrogatorio formal o ABSOLUCIÓN DE POSICIONES (art. 150 del CGP). Las preguntas
se formulan en forma de posiciones. Una posición es una pregunta que contiene en sí misma la
afirmación de que el hecho ocurrió o no ocurrió. Por ejemplo: Confiese como es cierto que iba a
exceso de velocidad al momento del accidente de tránsito.

Artículo 150: Posiciones.-

150.1 Las partes pueden ponerse posiciones recíprocamente. Deberán formular la solicitud
respectiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.2. El pliego cerrado que las
contenga podrá presentarse hasta la audiencia preliminar (numeral 6) del artículo 341).

150.2 La convocatoria a audiencia del absolvente con indicación de que se le cita a absolver
posiciones implicará el apercibimiento de que si no compareciere, se negare a responder o lo
hiciere con evasivas, se le tendrá por confeso.

150.3 El pliego contendrá posiciones que serán redactadas en forma asertiva, no pudiendo
versar cada posición más que sobre un hecho concreto o algún otro íntimamente ligado.
(Redacción dada por la Ley 19.090).

Las posiciones deben formularse por escrito, en forma previa al interrogatorio y ser
acompañadas en un sobre cerrado.

SUJETOS DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

1. Sujetos activos:

Depende de cuál es el tipo de interrogatorio que se lleva adelante:

a. El interrogatorio libre puede ser realizado tanto a solicitud de la contraparte como de oficio
por el Tribunal.

b. El interrogatorio formal solo puede ser realizado a solicitud de la contraparte. El Tribunal

tiene vedado recurrir a este medio de prueba, ya que la forma en que se formulan las preguntas
implica tener por cierta una de las dos versiones posibles de los hechos. Por tanto de formular
una posición el Tribunal estaría tomando partido por una de ellas, quedando afectada su
imparcialidad.

2. Sujetos pasivos:

Art. 151 del CGP

a. Regla general: La parte por sí actuando personalmente

Capacidad procesal Gral. De parte: Persona física, mayor de edad y no declarada incapaz.

Legitimación procesal: Solo por vínculo de identidad.

b. 1º Excepción: Posibilidad de interrogar a los menores púberes (incapaces relativos) en

presencia de sus representantes.

c. 2º Excepción: Posibilidad de interrogar al representante sustancial de la parte cuando los

hechos refieran a su actuación. Ej. El contrato cuestionado fue negociado por un representante.

d. 3º Excepción: Personas jurídicas. Las personas jurídicas pueden elegir libremente cuál de
sus representantes va a contestar el interrogatorio. La posibilidad de elegir se funda en que el
representante orgánico de la persona jurídica puede no estar en mejores condiciones para
afrontar el interrogatorio. Por ejemplo: Presidente del directorio de una multinacional respecto al
horario del portero de una de sus sucursales.

Contracara: La parte que solicitó el interrogatorio puede pedir que también se le tome
declaración a alguien distinto del propuesto por la persona jurídica.

159
El legislador dice que ese sujeto declara como testigo pero en verdad lo hace como parte sí es
el representante orgánico y como tal debe ser valorada su declaración.

PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

a. Proposición: Como excepción a la regla general (arts. 118 y 131 del CGP) la declaración de
parte puede ser solicitada en cualquier momento del proceso. Esto es tanto en los escritos de
proposición como en cualquier oportunidad posterior, pero siempre antes de la conclusión de la
causa.

Existe también una limitante en el caso del interrogatorio formal ya que el mismo supone la
existencia de un pliego de posiciones y la citación de la parte que debe absolverlas. Por tanto la
absolución debe solicitarse siempre con antelación suficiente a la audiencia de prueba como
para que el absolvente pueda ser debidamente citado.

b. Admisión: Propuesto el medio de prueba el Tribunal debe controlar su admisibilidad y, de

entenderlo admisible, ordenar su diligenciamiento.

Diligenciamiento que puede tener lugar de inmediato en el caso de la declaración de parte sí la

misma es pedida en una audiencia en la que el interesado a ser interrogado se encuentra
presente.

c. Diligenciamiento: El mismo varía según se trate de un interrogatorio libre (las partes y el

Tribunal formulan las preguntas oralmente en la propia audiencia y el interrogado las contesta
libremente) y el interrogatorio formal (lo que se formula son las posiciones previamente
presentadas en un pliego cerrado, dejándose constancia de la respuesta a cada una de ellas).

Cargas del sujeto interrogado: Dado que el interrogado es una parte, no un testigo, lo que
tiene respecto al diligenciamiento del medio de prueba son cargas (integrantes de su derecho
subjetivo) y no deberes.

Las cargas son concretamente:

a. Sí el interrogatorio es con citación se tiene la carga de concurrir a la audiencia en que se va

a formular so pena de: i) Interrogatorio libre: Exista una presunción en contra del citado ausente
respecto a los hechos. ii) Interrogatorio formal: Se tengan por contestadas afirmativamente las
posiciones contenidas en el pliego.

b. Tanto en el interrogatorio con citación como en el sin citación se tiene la carga de contestar
las preguntas que se formulen, sin que la parte pueda negarse a contestar o hacerlo en forma
evasiva. Sí pese a ello lo hiciera, la consecuencia del incumplimiento de la carga sería igual a
la reseñada para la carga anterior, variando por tanto según el tipo de interrogatorio.

Art. 151. Formas. – 151.1 La declaración y la absolución deberá ser hechas por la parte
personalmente.

151.2 EI tribunal podrá disponer el interrogatorio de menores púberes, lo que se efectuará en

presencia de su representante legal, salvo casos de imposibilidad que el tribunal apreciará
libremente.

1513. Podrá interrogarse o citarse a absolver posiciones a los apoderados, por los hechos
realizados por éstos en nombre de sus mandantes. -

151.4. La persona jurídica citada, deberá designar a la persona física que la integra que habrá
de comparecer al acto de interrogatorio o de absolución por su conocimiento de los hechos
controvertidos; sin perjuicio de ello, el tribunal podrá disponer o la parte contraria solicitar, el
interrogatorio en calidad de testigo de cualquier otra persona que tenga la condición de
representante estatutario o legal de la persona jurídica o integrante de su dirección -

Aquí el C.G.P. regula la forma de producción de la absolución de posiciones y del interrogatorio

libre. El artículo 151.1 establece que tanto la absolución como la declaración se deben efectuar
personalmente por la parte, requisito totalmente lógico y en total coherencia con el art. 8 del
C.GP., puesto que de esta manera se logra la inmediación del tribunal con el deponente.

160
El art. 151.2 posibilita el interrogatorio de menores púberes en presencia de su representante
legal. Los menores púberes son los mayores de 16 años y los menores de 18., según la nueva
redacción del código civil (arts. 91, núm. 1, 831, núm., 1, 1279 y 1280 del Código Civil). El art.
151.2 luego de disponer que los menores púberes depondrán en presencia de su representante
legal, agrega "salvo casos de imposibilidad que el tribunal apreciará libremente".

El art. 151.3 posibilita citar a los apoderados por los hechos que éstos realizan en nombre de
sus mandantes, cuestión que es totalmente razonable. La norma es clara en cuanto a que el
representante declara sobre hechos que él realizó, y no sobre cualquier hecho vinculado a su
representado.

Esta disposición genera una carga para la persona jurídica declarante, ya que en caso del
representante, por desconocimiento de los hechos, responda con respuestas ambiguas o
evasivas, podrá aplicarse las consecuencias previstas según el tipo de interrogatorio (arts.,
149.4 y 1502)

Pero agrega el artículo que, sin perjuicio de ello, el tribunal podrá disponer o la otra parte
solicitar el interrogatorio en calidad de testigo de cualquier otra persona que tenga la condición
de representante estatutario o legal de la persona jurídica o integrante de su dirección. -- Esta
última disposición, en principio, agrega menos de lo que a simple lectura parece. En principio
parecería que la finalidad de la norma es que no se burle a quien solicita el interrogatorio o
absolución, nombrando a una persona que no tiene un cabal conocimiento de la cuestión
controvertida. Pero la parte contraria que tiene interés en que un determinado director o
representante legal o estatutario de una persona jurídica, declare o absuelva posiciones, debe
solicitar su citación como testigo en la demanda o en la contestación, según el caso. Si la parte
que solicita la absolución de posiciones o el interrogatorio de la persona jurídica quiere que
declare o absuelva posiciones el determinado representante legal o estatutario o director, y
omite solicitar su citación como testigo en ese acto, no podrá hacerlo con posterioridad. Diversa
es la situación del tribunal que puede solicitar la presencia de ese director o representante, así
como la de cualquier otro integrante en cualquier momento, de acuerdo con los arts. 24, núm.
5, y 25.2, C.G.P. (en cuanto a la iniciativa probatoria del tribunal)

La confesión:

El objetivo del medio de prueba declaración de parte es obtener la confesión del sujeto
interrogado. Aquellas respuestas que no constituyan confesión carecen de valor probatorio
siendo meras reafirmación de lo alegado en la demanda y en la contestación.

Concepto: Art. 153 del CGP: Es la admisión por la parte de un hecho desfavorable a su interés
y por tanto favorable al interés de la parte contraria.

Artículo 153: Confesión.-

153.1 La confesión de parte se realiza por ésta o su representante constituido en forma, si al

contestar el interrogatorio, al absolver posiciones o en cualquier otro acto escrito u oral del
proceso, admite la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su
interés y favorable a la adversaria.

153.2 La confesión judicial hace prueba contra la parte que la realiza, salvo que se tratare de
hechos respecto de los cuales la ley exige otro medio de prueba o recayere sobre derechos
indisponibles. Cesa de hacer fe cuando constare haber sido determinada por error, violencia o
dolo.

153.3 La confesión ficta a que refieren los artículos 149.4 y 150.2 hace prueba, salvo en lo que
resultare contradicha por las demás pruebas producidas u otras circunstancias de la causa.

Clasificaciones de la confesión:

a. Provocada o espontánea:

Provocada: Tiene lugar como resultado del interrogatorio que otro sujeto (contraparte o
Tribunal) le formula a quien confiesa. Esta es la confesión que estamos analizando, ya que
tiene lugar como resultado del interrogatorio a que es sometido el interesado.

161
Espontánea: Tiene lugar por propia iniciativa de quien confiesa. Por ejemplo la admisión de un
hecho desfavorable al contestar la demanda. En este caso no estamos ante un medio de
prueba sino ante la admisión de un hecho que como consecuencia de ello queda excluido del
objeto de la prueba.

b. Real o ficta:

Real: La parte confiesa efectivamente admitiendo un hecho como resultado de su

interrogatorio.

Ficta: La parte no admite el hecho pero igualmente la ley lo tiene por confeso en virtud de haber
incumplido con alguna de sus cargas (comparecer y contestar).

El valor probatorio de ambos tipos de confesión es diferente. La confesión real hace prueba
(art. 153 del CGP) con toda la discusión que esa expresión ha generado. La confesión ficta
hace prueba solo en tanto su valor probatorio no sea destruido por la restante prueba existente
en el proceso (art. 153.3 del CGP).

c. Simple, calificada y compleja:

Simple: La parte admite lisa y llanamente el hecho desfavorable sobre el que se la ha

interrogado. Por ejemplo la existencia de la entrega del dinero en préstamo.

Calificada: La parte admite el hecho que lo califica de una manera tal que limita o modifica su
alcance. Por ejemplo la existencia de la entrega del dinero pero le da carácter de donación y no
de préstamo.

Compleja: La parte admite el hecho sobre el que se la interroga pero también reconoce la
existencia o inexistencia de otro hecho diferente. Por ejemplo reconoce la existencia de la
entrega del dinero en préstamo pero sostiene haberlo devuelto posteriormente. Esta
clasificación de la confesión se vincula con la cuestión de su divisibilidad o indivisibilidad: En el
caso de la confesión simple no hay nada que dividir.

VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN:

CGP: La confesión ficta sigue la regla general ya que se valora teniendo en cuenta el resto de
la prueba (art. 153.3 del CGP).

La discusión se da respecto a la confesión real:

a. Teitelbaum y Klett sostienen que continúa haciendo plena prueba ya que esa es la única
justificación de que el legislador previera que la confesión hace prueba. Expresión esta que
sino carecería de sentido ya que resulta obvio que la confesión hace prueba, existiendo dudas
solo respecto a su eficacia.

b. Marabotto sostiene que la confesión real debe valorarse de acuerdo al sistema general
(sana crítica), ya que la expresión hace prueba no resulta suficiente para entender que se ha
consagrado una excepción al régimen general. En igual sentido opera la preferencia general
del legislador por la verdad material.

PRUEBA NÚMERO 2: PRUEBA TESTIMONIAL O DECLARACION DE TESTIGOS.

Art. 154. Admisibilidad - La prueba testimonial es siempre admisible, salvo que la ley
disponga lo contrario.

La prueba testimonial consiste, según Echandia, en "la declaración representativa que una
persona que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales,
sobre lo que se sabe con respecto a un hecho de cualquier naturaleza”. La generalidad y
sencillez que, al mismo tiempo, retine esta definición, permite trasladarla sin inconvenientes a
nuestro marco normativo procesal.

En primer término, la prueba testimonial constituye una declaración representativa: el testigo

representa, mediante su relato los hechos que presencio o percibió y esa finalidad
representativa agota la naturaleza de su relato o deposición, lo cual, en el ámbito de las

162
clasificaciones, determina que estemos ante un medio de prueba indirecto, personal,
representativo e histórico.

El carácter personal de este medio de prueba, está determinado por el instrumento a través del
cual se efectúa la representación, que es, precisamente, el relato de una persona, y no un
documento. A su vez, para que se trate de prueba testimonial, esa persona (testigo) no debe
ser parte en el proceso. En ese sentido el requisito de ajenidad del testigo (en relación con los
intereses debatidos) remite a un plano formal, delimitado por la condición de parte en dicho
proceso de modo que aun cuando el deponente eventualmente no fuera ajeno a los intereses
debatidos su declaración representativa ante el tribunal configura por definición prueba
testimonial en la medida que no sea parte en el proceso, sin perjuicio de la valoración de la
eficacia convictiva del testimonio al momento de dictar sentencia (en la que habrán de incidir,
naturalmente, los intereses referidos, en la medida que se revelen, configurando claramente
una condición de sospecha).

La declaración representativa del tercero constituirá prueba testimonial en la medida que se

efectúe ante el tribunal competente y con fines procesales; de donde se concluye que no
constituye prueba testimonial la declaración representativa efectuada por un tercero ante sujeto
diverso del tribunal (por ejemplo, ante un escribano público, o en sede administrativa), aun
cuando pretenda presentarse su registro documental (acta notarial o administrativa) ante el
tribunal.

La naturaleza representativa de la declaración del testigo, y el contacto extraprocesal (histórico)

del testigo con los hechos sobre los que declara, delimita con precisión los contornos de este
medio probatorio, y permite diferenciarlo de otras declaraciones que, como la del perito, no
tienen por fin representar un hecho pasado, sino aportar conocimientos técnicos o científicos
sobre un determinado hecho. La distinción puede presentar contornos difusos en relación con
la figura del "testigo técnico", que aporta (además de su declaración representativa)
conocimientos especiales para ilustrar sobre un hecho determinado (excediendo en ese
aspecto valorativo, los fines puramente representativos de su declaración), sin que por ello se
desvirtúe la figura del testigo, en la medida que la declaración de ciencia (valoración)
complemente (y no excluya) la declaración representativa

La admisibilidad de este medio probatorio está contemplada en términos amplios, con la

salvedad referida a disposiciones legales que (a título excepcional) la excluyan en relación con
determinados hechos; en ese sentido, los arts. 1594 y 1595 del Código Civil aportan un ejemplo
clásico de inadmisibilidad de la prueba testimonial, a efectos de acreditar obligaciones que
tengan por objeto "una cosa o cantidad cuyo valor exceda de 100 unidades reajustables". En
otros casos, la inadmisibilidad de la prueba testimonial- resulta de limitaciones probatorias
impuestas por la ley en relación con determinadas excepciones (generalmente estableciendo
como único medio probatorio admisible, el documental).

Presenta particular interés lo relativo al "testigo espontáneo", es decir, aquel sujeto (tercero)
que, sin haber sido previamente citado por el tribunal ni propuesto por las partes, se presenta
ante el tribunal en forma espontánea, a efectos de aportar su declaración en el acto o diligencia
procesal correspondiente. Sin pretender agotar la cuestión, cabe citar la posición de TARIGO,
para quien no sería admisible recibir la declaración del testigo que se presenta
espontáneamente (es decir, sin previa citación ni proposición de las partes), debiendo el juez,
en ese caso y de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 24.4 y 25, C.G.P., convocar o citar a
audiencia a ese testigo a efectos de recibir su declaración.

TESTIMONIO

Concepto: Medio de prueba que consiste en la declaración representativa de una persona que
no es parte en el proceso en que se aduce, ante un Juez, con fines procesales, sobre un hecho
de cualquier naturaleza. Finalidad: convencimiento del juez.

Elementos:

1. DECLARACIÓN REPRESENTATIVA (de un hecho)

163
El hombre genera la representación, interviene directamente en ella. La representación es
posterior al hecho (en la documental el documento es obra del hombre, es contemporáneo al
hecho a representar; la representación es posterior al hecho). ≠ Percepción directa

2. Emanada de una persona que NO ES PARTE del proceso

EXTRANEIDAD: formal (tampoco representante), y material. No significa que deba ser extraño
a los hechos. Debe ser extraño a la relación procesal en debate. Inflexión: litisconsorte, para
probar hecho propio del que lo solicita.

3. Formulada ANTE UN JUEZ con FINES PROCESALES y con las formalidades de estilo

Destinatario: órgano jurisdiccional. No por encargo del Juez

Excluye: EXTRAJUDICIALES:

• Ante Escribano, en acta

• Ante funcionarios administrativos

• Ante Juez en audiencia privada

• Ante Juez sin formalidades 142 y 161 CGP

4. Debe versar sobre HECHOS

• Que no eran procesales al momento de la percepción

• No excluye juicios o valoraciones sobre los hechos (están ínsitas)

TESTIGO: Es la persona llamada a declarar sobre hechos, con una finalidad procesal.

CGP: No los define (CPC lo definía como persona como persona fidedigna)

NATURALEZA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

• Indirecta

• Personal – (≠ reales o materiales, que refieren a cosas u objetos)

• Representativa

• Histórica (suministra una imagen del hecho a probar)

REQUISITOS: (TARIGO)

1• PERSONAS FÍSICAS o PERSONAS JURÍDICAS no

 Prueba por informes para acreditar hechos

 Puede llamarse a declarar al integrante de la persona jurídica como testigo, sin

importar el grado de dependencia o jerarquía.

 No se aplica si es parte, porque si es parte el integrante carece de la nota de

extraneidad

 151.4: P. Jca Citada.

2• CAPACIDAD – 155

- MAYOR DE 13 AÑOS

CAPACIDAD DE:

Percibir el hecho a probar (al momento del hecho)

Comunicar percepciones (al momento de la declaración)

3. INADMISIBILIDAD POR RAZÓN DE SALUD FÍSICA O PSÍQUICA – 155 núm. 2 y 3

164
Incapacidades absolutas: 438 CC a las demás situaciones.

Sordomudo que no puede darse a entender por escrito: Devis: no, ni siquiera con intérprete.

4. • EXTRANEIDAD

Extraño a la relación procesal en debate- Requisito genérico

Inflexión: art. 151.4

5. INADMISIBILIDAD POR RAZON DE PARENTESCO - 166 CC en procesos de divorcio y

separación de cuerpos, excluye testimonio de descendientes y descendientes (INADMISIBLES)

6• LEGITIMACIÓN

Ninguna persona puede ser testigo si no ha sido previamente PROPUESTO por una de las
partes o CONVOCADO por el Juez de la causa.

Artículo 155: Testigos.-

Podrá declarar como testigo cualquier persona física, excepto:

1) Las personas menores de trece años.

2) Los que por enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual debe referirse su declaración
eran incapaces de percibir el hecho a probar.

3) Los que por enfermedad física o psíquica al tiempo de la declaración son incapaces de
comunicar sus percepciones. (Redacción dada por la Ley 19.090)

PETICION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL, ART. 159:

A – QUIÉNES pueden ofrecer declaración testimonial– 159 –

Artículo 159: Petición de la prueba testimonial.-

Cuando se solicite prueba testimonial se deberá indicar el nombre, edad, domicilio y profesión
de los testigos y enunciarse, sucintamente, el objeto de la prueba.

Sobre cada hecho a probar no podrá proponerse más de cinco testigos, salvo que exista
motivo fundado a juicio del tribunal.

Artículo 156: Exenciones al deber de testimoniar.-

156.1 Tienen la facultad de abstenerse de testimoniar, el cónyuge, aun separado, los parientes
consanguíneos hasta el segundo grado, los afines en primer grado y los padres e hijos
adoptivos, salvo, para todos ellos, que el proceso refiera a cuestiones de estado o de filiación
y, en general, a cualquier hecho íntimo.

156.2 Así mismo pueden rehusarse a contestar preguntas que violen su deber o facultad de
reserva, aquellos que están amparados por el secreto profesional o que por disposición de la
ley deban guardar secreto.

Artículo 157: Testigos sospechosos.-

Constituyen declaraciones sospechosas las de aquellos que, en concepto del tribunal, se

encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de
parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación a las partes o sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas similares.

Artículo 158: Pruebas de las circunstancias de sospecha.-

165
Las circunstancias que afectan la credibilidad e imparcialidad de testigos, serán acreditadas
por las partes por cualquier medio idóneo en la etapa de producción de la prueba y serán
apreciadas por el tribunal en la sentencia.

La admisión por el testigo de la circunstancia imputada dispensa de toda otra prueba.

El tribunal, al valorar la prueba, tendrá en cuenta las circunstancias sospechosas que

disminuyen la fe de quien presta la declaración.

ART. 160". CITACIÓN DE LOS TESTIGOS.

160.1. Los testigos serán citados con tres días de anticipación, por lo menos, por cédula en la
que se señalará el deber de comparecer y la sanción para el caso de desobediencia.

160.2. Se prescindirá de la citación cuando la parte que propuso al testigo asumiere la carga de
hacerlo comparecer; en este caso si el testigo no concurriera sin justa causa, se prescindirá de
su testimonio, salvo lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 24.

160.3. El testigo, que citado por el tribunal rehúse comparecer, será conducido a presencia de
aquél por la fuerza pública.

160.4. El testigo que rehusara declarar incurrirá en desobediencia al tribunal y éste podrá
imponer su arresto hasta por veinticuatro horas.

160.5. No se descontará del salario del testigo compareciente, el tiempo que estuvo a
disposición del tribunal.

160.6. Excepcionalmente, y consideradas las circunstancias del caso, podrá disponerse la

declaración del testigo ante tribunal comisionado cuando aquél se domicilie en el extranjero o a
una distancia tal de la sede que haga difícil o gravosa su concurrencia. A esos efectos se
librara exhorto instruido para su interrogatorio que redactará el tribunal oídas las partes al
respecto.

EI interrogatorio se practicará por el tribunal comisionado en la forma indicada en el artículo

siguiente. Cuando el cometido fuera un tribunal nacional se comunicará al comitente con
antelación suficiente la fecha señalada para la audiencia, a fin que ésta sea puesta en
conocimiento de las partes.

Se completa en esta norma, la regulación del procedimiento de la prueba testimonial (citación y

declaración), así como los deberes procesales del testigo.

La citación de los testigos se hará mediante cédula que se dejará en el domicilio indicado por el
peticionante de la prueba, debiendo efectuarse la citación con una antelación no menor de tres
días (hábiles, art. 94) a la fecha de la audiencia.

En la cédula se indicará el deber de comparecer y la sanción tanto por no comparecer, como

por no prestar la colaboración debida (declaración). La situación de deber procesal que
caracteriza a los testigos, se concreta en dos deberes principales: el deber de comparecer, y el
de declarar (responder a las preguntas), y de hacerlo con la verdad (la infracción a este deber,
puede configurar el tipo delictivo de "falso testimonio", art. 180, C.P.).

Excepcionalmente, el testigo tendrá el deber de comparecer, pero no el de declarar (art. 156).

El inciso segundo de este artículo regula el caso en que la parte que propuso al testigo asumirá
la carga de hacerlo comparecer. En ese caso, el testigo también tiene el deber de comparecer,
aun cuando, en principio, no se verá afectado por la sanción prevista en el inciso siguiente
(conducción) prescindiéndose de su testimonio si no comparece; pero la salvedad referida al
art. 24, núm. 5, posibilita que el tribunal cite a ese testigo imcompareciente (principio de
"adquisición de la prueba"), y sin lugar a dudas, en ese supuesto el testigo tendría el deber de
comparecer. Si la incomparecencia del testigo obedeciere a justa causa, el tribunal señalara
nueva fecha para recibir su declaración.

El inciso tercero establece la sanción en caso de inobservancia del deber de comparecer. En

ese caso, el testigo será conducido a presencia del tribunal por la fuerza pública; el deber de

166
colaboración para la práctica de las diligencias probatorias se manifiesta, de esa forma, en su
grado máximo.

La sanción para el deber de declarar es el
redacción original, este artículo habilitaba el
(natural) al deber de colaboración impuesto al
norma, la prohibición de descontarle al testigo
del tribunal.
arresto del testigo hasta por 24 horas (en su
arresto hasta por 5 días), Corno contrapartida
testigo, se establece, en el inciso quinto de esta
el salario por el tiempo que estuvo a disposición

El inciso sexto de este artículo, incorporado por la ley 16.699, faculta al magistrado, en forma
excepcional y atendiendo a las circunstancias del caso, a comisionar la declaración de testigos
en dos supuestos:

a) cuando el testigo se domicilie en el extranjero;

b) cuando aún con domicilio dentro de nuestro país, lo sea a una distancia de la sede que haga
difícil o gravosa su concurrencia.

Como se desprende del texto legal, la facultad es excepcional; no interesa, a los efectos de
esta norma, que el testigo se domicilie fuera del área del tribunal, sino que, en todo caso,
deberá analizarse si por la distancia de su domicilio respecto de la sede, su concurrencia
resulte difícil o gravosa, por lo que también incidirá la valoración de la situación personal del
testigo (medios de transporte, disponibilidad de tiempo, etc.). La delegación (comisión) de las
diligencias probatorias (art. 8°) constituye, en nuestro concepto, una facultad (y no un deber)
del tribunal, por lo que el tribunal podría, de considerarlo necesario o conveniente a los fines del
proceso, constituirse fuera de su circunscripción territorial a efectos de recibir personalmente
(principio de inmediación) la declaración del testigo.

- En los supuestos de delegación, se librará un exhorto donde constara el tenor de las

preguntas de acuerdo con los requerimientos de las partes (ajustado al respectivo acto de
proposición) y a lo que disponga el tribunal.

La forma de declaración ante el tribunal comisionado, es la prevista (en general) por el art. 161.
Se establece, asimismo, el deber de comunicar al tribunal comitente la fecha señalada para la
audiencia, a efectos de posibilitar la presencia (y contralor) de las partes, favoreciendo de esa
forma la vigencia (aun relativa) del principio de inmediación.

En todo caso, no debe perderse de vista que la declaración del testigo ante tribunal
comisionado, no favorece el principio de inmediación, por cuanto el tribunal que entiende en la
causa no estará presente en dicha audiencia (y generalmente, tampoco las partes, aun cuando
está prevista la posibilidad de su concurrencia), por lo que resulta conveniente a los fines del
proceso y a los principios de la prueba, agotar las posibilidades de que el testigo concurra a la
sede del tribunal que entiende en la causa. Por otra parte, las nuevas tecnologías pueden
contribuir a superar las barreras que, en este caso, resultan de la distancia física, favoreciendo
en definitiva la inmediación; en ese sentido, la videoconferencia (sistema de comunicación a la
distancia, que posibilita la recíproca y simultánea visión y audición entre los sujetos
conectados) puede contribuir a acortar las distancias, siendo utilizado actualmente en diversos
ordenamientos con fines procesales y probatorios

RÉGIMEN PROBATORIO

I – INICIATIVA

A – QUIÉNES pueden ofrecer declaración testimonial– 159 – Tratado antes.

B – CUÁNDO (oportunidades) – 159

• DILIGENCIAS PREPARATORIAS: - 306 núm. 2, núm. 3, 309 núm. 6

167
 • DEMANDA y CONTESTACIÓN – 118. 2, 131

• 118.3 Pruebas claramente SUPERVINIENTES, referidas a HECHOS NUEVOS o

mencionados por la contraparte al contestar

• 341 inc Final - Rectificaciones en AUDIENCIA

• Como CONTRAPRUEBA – 193.2

C – CÓMO – 159

Requisitos petición:

• Identificación de la persona

• Identificación del objeto de la prueba

Limitaciones: Nº testigos, no Nº preguntas

¿Se puede DESISTIR?

PRINCIPIO ADQUISICIÓN PROCESAL – Jurisprudencia: luego que se diligenció

(declaró el testigo) no se puede desistir.

TARIGO: FACULTAD de desistir antes de su producción, sin que el adversario pueda

oponerse. – 230 CGP

Juez puede solicitar de oficio, igualmente

¿Puedo SUSTITUIR UN TESTIGO POR OTRO?

Ver según las circunstancias – Si se pudo prever, si se pudo usar diligencias preparatorias.

CASOS EN QUE SE PROHÍBE EXPRESAMENTE LA PRUEBA TESTIMONIAL: para probar el

contrato en sí mismo como fuente de obligaciones (no rige: cuando el negocio se alega sólo
como hecho histórico).

En materia de contratos – 1594 a 1597 CC

1594 – No Prueba Testimonial respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por
escrito

1595 – Por escrito toda obligación que tenga por objeto cosa o cantidad valor >100 U.R.

1596 – No PT para probar cosa diferente del contenido del instrumento, o para justificar lo que
se hubiera dicho antes, durante o después del otorgamiento aunque sea valor <100 U.R.

Se admite probar por PT: error material contenido en el documento, vicios del contrato,
procedencia del dinero, cumplimiento o incumplimiento del contrato, ocurrencia de condiciones.

DIFERENCIAS ENTRE: TESTIMONIO y PERICIA

Testigos aportan su saber individual; Peritos aportan su saber no individual (se apoya en artes,
ciencias, técnicas)

T. Declara sobre hechos pasados o presentes que percibió antes del juicio en el que declara. P.
Declara sobre hechos presentes, pasados o futuros

Testigo es llamado por su relación histórica con los hechos, y porque ya los conoce

Perito conoce los hechos por encargo del juez

T. Datos extraprocesales

P. Datos procesales

Función pasiva: objeto del proceso

Es examinado

168
Función activa: sujeto del proceso

Examina

INADMISIBLES son las PREGUNTAS O RESPUESTAS que refieran a sus conocimientos u

opiniones CUANDO NO VERSEN SOBRE HECHOS QUE HUBIEREN PERCIBIDO, sino por
ej., otros hechos que resultan del expediente. Si no percibió: no puede declarar.

• Ej.: médicos “no pueden emitir opinión sobre las causas que produjeron lea enfermedad”. Sí
sobre los síntomas o la enfermedad a que se le atribuyen esos síntomas.

• Ej. Arquitectos: no sobre defectos en la construcción que no pudo observar; si sobre si

presentaba amenaza de derrumbe.

DEBERES DEL TESTIGO

Situación jurídica: DEBER

 Comparecer

 Concurrir a la Oficina

Excepción:

• Declaración por Informe -163

• Imposibilidad física – 309 núm. 6, 310

• Régimen testigos domiciliados fuera: 160.6

SECRETO PROFESIONAL: confidencias recibidas del cliente, del adversario, y de los colegas,
realizados por terceros en razón del oficio o profesión del testigo, y las conocidas por la
actividad que éste desarrolla. Fundamento: necesidad de los individuos de recurrir a otro
revelándole algo íntimo, generalmente no libremente sino apremiado por estado de necesidad

LIMITE: a la búsqueda de la verdad objetiva en el proceso, sobre la base de consideraciones

que interesan a la comunidad en mayor grado

¿Quién decide si se releva o no del secreto? SISTEMAS: a) el interesado; b) el juez de la

causa; c) el testigo

PRUEBA QUE VIOLA SECRETO: ILÍCITA

Decir la verdad

164 TESTIGO FALSO – antecedentes al tribunal penal

Artículo 164: Testigo falso.-

Si el tribunal ante quien se presta la declaración considera que el testigo falta a sabiendas a la
verdad, dispondrá se remitan los antecedentes del caso al tribunal competente del orden penal.

180 CP delito falso testimonio

Art. 180 CP: falso testimonio pena 3 m a 8 años

• Cuando falta expresamente a la verdad

• Cuando se omite intencionalmente

• Cuando se afirman hechos verdaderos que no conoció-

REMUNERACIÓN TESTIGO - 160.5

AUDIENCIA – 161 Audiencia de declaración.-

169
La declaración de los testigos se realizará en audiencia presidida por el tribunal,
interrogándose a cada uno separadamente, previa promesa o juramento de decir verdad y
conforme con las siguientes reglas:

1) El tribunal interrogará al testigo, en primer lugar, acerca de su nombre, edad, estado civil,
domicilio, nacionalidad, profesión, ocupación, estudios que haya cursado y demás
circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relación con él algún
motivo de sospecha; a continuación ordenará al testigo que haga un relato de los hechos
objeto de su declaración, interrogándole sobre ello.

2) El tribunal exigirá al testigo que exponga la razón de conocimiento de sus dichos, con
explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y
de la forma como llegó a su conocimiento.

3) Terminado el interrogatorio por el tribunal, las partes podrán interrogar libremente al testigo
por intermedio de sus abogados bajo la dirección del tribunal que en todo momento podrá
hacer nuevas preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria,
dilatoria, perjudicial o agraviante para el testigo, así como dar por terminado el interrogatorio.

4) El testigo no podrá leer notas ni apuntes, a menos que el tribunal lo autorice cuando se trate
de preguntas referidas a cifras, fechas o en los demás casos que se considere justificado.

5) Concluida la declaración, el testigo sólo podrá ausentarse de la sede del tribunal cuando
éste lo autorice.

6) A solicitud del testigo, se expedirá constancia de su concurrencia a la audiencia, la que

constituirá justificativo suficiente, en lo laboral, relativo a haberes a percibir por horas no
trabajadas.

DECLARACIÓN POR INFORME – 163

Artículo 163: Declaración por informe.-

Sólo podrán dar testimonio por certificación o informe, el Presidente de la República, el

Vicepresidente, los Ministros y Subsecretarios del Poder Ejecutivo, los Senadores y
Representantes Nacionales, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, de la Corte Electoral y del Tribunal de Cuentas, Intendentes
Municipales, los Oficiales Generales en actividad de las Fuerzas Armadas, los Ministros de los
Tribunales de Apelaciones, el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, el Procurador
del Estado en lo Contencioso Administrativo, los Jueces Letrados, los Fiscales Letrados, los
embajadores y demás diplomáticos acreditados en la República cuando así proceda de
acuerdo con las normas del Derecho Internacional.

Fundamento: necesidad de que no desatienda realización de sus funciones públicas.

• Cargos: enumeración taxativa

• Momento: el de prestar declaración

• Producción:

• Distinto a la prueba por informes (dato consta en un registro o archivo) (declaración por
informe: conocimiento personal)

• Preguntas formuladas por el Juez, previo oír a las partes

• Juramento o promesa de decir verdad

• No establece plazo – Juez puede fijar

• Sanción por incumplimiento: 160.4 – sin perjuicio régimen de fueros

¿Puede el tribunal constituirse en el despacho a formular interrogatorio?

Respuesta: depende del fundamento. Si es el volumen de tareas: admisible. Si es la dignidad

del cargo: inadmisible.

170
CAREO – 162

A petición de parte o de oficio, careo entre los testigos o entre estos y las partes, con fines
aclaratorios.

“Confrontación inmediata entre personas que han prestado declaración contradictoria sobre un
hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad.

PRUEBA NÚMERO 3: PRUEBA DOCUMENTAL.

DE LOS DOCUMENTOS.-

Art.165. Presentación del documento. -- La parte que quiera servirse de un documento que
tiene en su poder, podrá presentarlo al tribunal en la forma establecida por el art. 72,1 y en las
oportunidades prescriptas al efecto (arts. 118.1 y .3 y 131).

El concepto de documento ha sido delineado por la doctrina procesalista. Así, el documento ha

sido definido como toda cosa u objeto material, producto de la actividad humana, susceptible
de representar un hecho o una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma
en que esa representación se exterioriza y que sirve para hacer conocer a aquél. Cuando se
refiere a cosa u objeto material, debe entenderse en un sentido amplio, como cualquier
materialidad con aptitud representativa. Lo más común en el imaginario es el papel, pero
también puede ser soporte de un documento la madera, la arcilla, la piedra, el cuero, la tela, la
película fotográfica o cinematográfica, el disquete, así corno cualquier otro soporte físico que
contenga en sí la representación de un hecho o un pensamiento, susceptible de ser percibido
por el hombre.

Un elemento esencial del documento es que el objeto material debe necesariamente

representar otra cosa distinta de sí mismo; en este sentido, el documento puede ser
meramente representativo cuando no contiene ninguna manifestación del pensamiento, sino
que simplemente plasma un hecho (por ejemplo, una fotografía, un retrato o un cuadro), o-ser
representativo-declarativo cuando el objeto contiene una declaración (narración del hecho), sea
de ciencia (un examen clínico o de laboratorio, un certificado notarial) o de voluntad (un
contrato).

A los efectos de conocer el hecho representado en el documento, éste debe ser llevado ante el
magistrado para asumirlo como medio de prueba. Así, se ha mencionado como nota
característica del documento que pueda ser llevado físicamente a la presencia del juez,
diferenciándolo del monumento, que sería aquel medio de prueba en el cual se utilizan objetos
inmuebles como elementos de convicción (GUASP). Sin embargo, existe otra posición que
considera que la naturaleza mueble o inmueble del objeto no integra el concepto de
documento, atribuyendo carácter documental, por ejemplo, a inscripciones en muros o lápidas.

La circunstancia de que en estos casos, para la aprehensión del documento por parte del
tribunal, sea necesaria otra diligencia probatoria –inspección judicial- no desvirtúa la naturaleza
documental del medio probatorio referido. Dentro del género de los documentos se distingue,
como ya se expresó, los meramente representativos y los representativos declarativos. Como
una especie de estos últimos se incluye una categoría integrada por los denominados
instrumentos, que son aquellos documentos que revisten aquel carácter y son escritos.

Los instrumentos, a su vez se dividen en públicos y privados. En el derecho nacional se define

el instrumento público y el instrumento privado en los arts. 1574 y 1581 del C.C.,
respectivamente.

ART 1574. Instrumentos públicos son todos aquellos que, revestidos de un carácter oficial, han
sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y
dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es un título auténtico y como tal
hace plena fe, mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad.

Otorgado ante Escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura

pública.

171
Se tiene también por escritura pública la otorgada ante funcionario autorizado al efecto por las
leyes y con los requisitos que ellas prescriban.

ART 1581. El instrumento privado cuyas firmas estén autenticadas por Notario o autoridad
competente, el reconocido judicialmente por la parte a quien se opone o el declarado por
reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el mismo valor que la
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas
a quienes se han transferido sus obligaciones y derechos por título universal o singular, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1583.

Es aplicable a los instrumentos privados lo dispuesto por el artículo 1577

ART 1577. Para el efecto indicado en el artículo anterior, la fuerza probatoria del instrumento
público se extiende aun respecto de lo que no se haya expresado sino en términos
enunciativos, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato; en otro
caso, no puede servir la enunciación más que de un principio de prueba por escrito.

En ningún caso la enunciación produce efecto contra tercero.

El documento cumple una doble función:

a) una de tipo sustancial, en el sentido de que sirve para perfeccionar un acuerdo o para probar
la existencia de la declaración o hecho que representa (extraprocesalmente), y

b) otra procesal de carácter probatorio cuando, después de confeccionado el documento, es

aducido en un proceso (DEVIS ECHANDÍA). El documento es un medio de prueba de tipo real
y objetivo, en tanto es una cosa en la que se hace constar algo, a diferencia del testimonio, que
es un medio de prueba personal y subjetivo; es indirecto, ya que el juez no percibe
directamente el hecho a probar -como en la inspección judicial- sino su representación,
contenida en el objeto, a través de la cual induce la existencia de aquél; es un medio de prueba
histórico, en virtud de que fija definitivamente el hecho representado o su declaración.

Desde el punto de vista procesal, la prueba documental constituye uno de los medios
expresamente previstos por el Código, que podrán utilizar los litigantes -dentro de los límites
establecidos por la ley- para acreditar los hechos invocados.

Ofrecimiento de la prueba documental:

Rige la misma regla en los actos de proposición; la parte indicara los documentos que ofrece
como prueba y los acompañara al escrito respectivo en su original o facsímil según lo pone el
Art. 721 solicitando su diligenciamiento. También agregan en esta oportunidad los documentos
acreditantes de la representación y el testimonio de acta de conciliación previa, si fuere
exigible. Esta disposición no ofrece dificultad cuando se trata de documentos que la parte que
los ofrece dispone materialmente de ellos pero, sin embargo, esta exigencia cede ante aquellas
situaciones en que la parte no tiene en su poder el medio probatorio. En este caso, tiene la
carga de ofrecerlo, indicar dónde se encuentra, agregar una copia si la tuviere, o reseñar su
contenido y solicitar al tribunal que ordene su ingreso al proceso (arts. 118.1 166, 167 y 168).

Diligenciamiento de la prueba documental:

En el caso de los documentos cuyo soporte sea el papel, la etapa de diligenciamiento del
medio probatorio reviste alguna particularidad ya que, materialmente, el documento se hallará
glosado al expediente desde el momento de la agregación del escrito que lo contiene, sin que
haya un pronunciamiento específico sobre su admisión corno tal para el proceso, lo cual se
difiere para una etapa posterior. En el caso de los documentos agregados con los actos de
proposición, dicho pronunciamiento se realizará comúnmente en la audiencia preliminar (art.
340, núm. 6). Sin embargo, se plantean algunas dificultades en cuanto a la eficacia de la
agregación meramente material y la jurídica. En algunas circunstancias es posible distinguir
más nítidamente la etapa de ofrecimiento y la de diligenciamiento del medio probatorio
documental, especialmente cuando por la naturaleza del objeto (soporte), éste requiere para su
producción de una actividad específica, sea en una audiencia o en una inspección judicial; por
ejemplo, en el caso de una cinta de video, que debe ser reproducida en audiencia en presencia
del tribunal y las partes; o cuando se trate de aprehender documentos de tipo inmueble; o

172
documentos electrónicos, en los cuales habrá que acudir al ordenador y a programas de
informática.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL:

Respecto de los documentos públicos y los documentos privados auténticos emanados de las
partes, el Código ha adoptado un sistema de valoración predeterminado o de tasa legal según
se verá en el art. 170; y en cuanto a los restantes documentos, se aplica el criterio general de
valoración según la sana crítica del magistrado (art. 140).

Art. 166. Documentos en oficinas públicas. -- La parte que quiera servirse de un documento
que se encuentre en una oficina pública, podrá solicitarlo por intermedio del tribunal. El
abogado o el procurador de la parte podrán también requerir directamente testimonio o facsímil
autenticado del mismo, especificando el proceso al que se destina.

En caso de que el requerido se negare, invocando una causa de reserva, se estará a lo que
decida el tribunal al respecto.

La manera corriente de incorporar el documento al proceso es mediante su agregación al

escrito de demanda o contestación (u oportunidad prevista), por aquella parte que lo aduce
como medio de prueba de sus alegaciones, coincidiendo temporalmente ambos documentos
(ofrecimiento e incorporación material). Esta situación es regulada como una carga de la parte,
que se impone cuando aquélla tiene la disponibilidad del medio probatorio documental, y cuya
omisión determinará la imposibilidad de agregar posteriormente ese documento. No obstante,
en virtud del principio de la necesidad de la prueba la ley ha regulado la posibilidad de
incorporar documentos al proceso aun cuando la parte no disponga de ellos estableciéndose el
mecanismo pertinente en cada hipótesis y las consecuencias aplicables en caso de negativa de
cumplimiento del pedido judicial por parte de su tenedor.

El artículo en examen ha regulado dos aspectos diferentes: uno extraprocesal, y otro procesal.
El primero refiere al derecho del interesado, a través de su abogado o procurador, de requerir
de cualquier oficina pública testimonio o facsímil de un documento que se encuentre en
aquélla, indicándose el proceso en el que será utilizado. El segundo aspecto tiene relación con
la incorporación al proceso de un documento que se halla en una oficina pública mediante la
solicitud judicial pertinente.

Esta norma tiene como base el deber de colaboración con la que se impone a todos los sujetos
tanto de derecho público como de derecho privado.

El ámbito de aplicación de la disposición es respecto a cualquier persona pública, quedando

comprendido cualquier órgano o dependencia del Estado, entendido en sentido amplio. Aquí el
Código se apartó de otros modelos que establecían el giro "administración pública", lo que
ocasionó problemas en su interpretación, determinando la exclusión, por ejemplo, de los entes
comerciales del Estado. Por otra parte, esta norma es aplicable en los casos en que esa
persona pública no es parte en el proceso, debiendo recurrir a lo previsto por el art. 168 cuando
aquélla revista la calidad de parte, por Ser una norma especial el ofrecimiento del medio en
estos casos es algo más complejo comprendiendo los requisitos que se indican a continuación.

a) Al igual que en el sistema general, en el acto de proposición, el interesado debe indicar el

documento que aduce como prueba y expresar que él no se halla en su poder sino en una
oficina pública, y, en aplicación de lo previsto por el art. 118 1, núm. 2, reseñar su contenido.

b) Se indicara en qué oficina se encuentra el documento (incluso repartición y sección),

brindando todos los datos necesarios para su pronta identificación por parte de la dependencia
de que se trate. Debe incluirse la solicitud al tribunal que requiera de la oficina referida la
presentación al proceso del documento identificado (en testimonio o facsímil autenticado).

El tribunal analizara los requisitos generales de admisibilidad, pertinencia, conducencia y

necesidad del medio probatorio documental propuesto (arts. 24 núm. 6, y 341 núm. 5).

Si lo considera admisible dispondrá su producción, ordenando a la oficina pública su entrega o

exhibición mediante libramiento de oficio o exhorto respectivo. El documento se incorporará al
proceso una Vez que sea presentado y agregado material y jurídicamente al expediente,

173
oportunidad a partir de la cual las partes podrán ejercer sus facultades de control e
impugnación correspondientes (art. 71).

La persona pública se halla en una Situación jurídica de deber por consiguiente una vez
recibido el pedido jurisdiccional, la entidad requerida no tiene posibilidad de considerar la
pertinencia o legitimidad del pedido (art. 4° de la ley 15.750). Solamente podrá asumir dos
actitudes: la normal, consiste en el cumplimiento de lo ordenado o, excepcionalmente podrá
negarse a ello cuando mediaren causas de reserva o secreto (por ejemplo, secreto bancario),
pero en ambos casos deberá contestar al oficio invocando específicamente esas
circunstancias. En este último caso, el magistrado decidirá si mantiene igualmente el pedido o
si considera suficiente eximente del deber de colaboración la causa esgrimida. Esa resolución
tiene naturaleza de interlocutoria simple, la cual es susceptible de ser recurrida mediante los
recursos de reposición y apelación por el agraviado, en virtud de no existir prohibición expresa
de impugnación. Si la oficina pública no cumple lo ordenado sin expresión de causa justificante,
la persona pública será pasible de responsabilidad civil (art. 24 de la Constitución) y, asimismo,
el funcionario omiso será responsable en vía disciplinaria (por omisión en los deberes del
cargo), civil (art, 25 de la Constitución) y penalmente (art. 164 del C, P.).

La astreinte es un medio de compulsión que tiene por objeto el cumplimiento del mandato
judicial. La facultad de imponer astreintes deriva directamente del principio de autoridad y es
esencial al ejercicio de la función jurisdiccional ("juzgar y hacer ejecutar lo juzgado").

Esta potestad del magistrado está reconocida genéricamente en el art. 21.3 del Código, por lo
cual, nos inclinamos a sostener que es aplicable con relación a cualquier resolución, aun
aquellas que refieren a aspectos probatorios. Sin embargo, reconocemos que esta postura no
es pacíficamente admitida (ver nota al art. 21). En cuanto a la factibilidad de la imposición de
astreintes al Estado, ello no resulta menos discutido. Se ha afirmado la improcedencia de ellas
por aplicación del art. 373 de la ley 16.170, en cuanto dispuso la inaplicabilidad del régimen
previsto por el decreto-ley 14.978 en los procesos en que sean parte personas jurídicas de
derecho público. En otro sentido, se ha sostenido que el art. 373 referido sólo hace inaplicable
respecto del Estado el régimen del decreto-ley, pero nada impide la aplicación a él del régimen
de astreintes regulado en el C.G.P., al cual la ley hace 16170 no referencia alguna.

Art. 167. Documentos en poder de terceros. - Cuando las partes quieran servirse de
documentos que están en poder de terceros, deberán solicitar al tribunal que disponga su
entrega, sea en original o en las copias que prevé el art. 72.1.

El requerido podrá oponerse a esa entrega si el documento fuera de su exclusiva propiedad y

la exhibición pudieren ocasionarle perjuicio lo que apreciará el tribunal.

Se consagra, entonces, el derecho de las partes de traer al proceso documentos que se

encuentran en poder de terceros ajenos al litigio, y el deber de éstos de exhibirlos o
entregarlos, salvo los casos expresamente previstos.

La norma regula otra de las hipótesis en las cuales el medio probatorio documental se halla
fuera de la esfera de disponibilidad de la parte que pretende hacerlo valer en el proceso, y es
de aplicación en todas aquellas situaciones de documentos (constitutivos o no del derecho
invocado) que se encuentran en poder de terceros, entendiendo por tales aquéllos que no
tienen el estatuto de parte conforme lo previsto por el art. 32, y excluyendo los terceros que son
personas públicas, a los que se les aplica la previsión del art. 166 precedente. Podemos
distinguir diversas gradaciones del derecho de la parte y, consiguientemente, del deber en que
se halla el tercero tenedor, en función de la relación jurídica que lo vincula con el documento
requerido.

Cuando el documento que está en poder de terceros le pertenece a la parte porque es de su

propiedad, o pertenece al tercero y a la parte conjuntamente, si bien ésta no tiene su
disponibilidad material, tiene la disponibilidad jurídica en forma absoluta; significa que el tercero
no podrá esgrimir causal alguna que lo exima del deber de exhibir o presentar el documento,
según sea lo solicitado.

Cuando el documento es propiedad exclusiva del tenedor, la parte tiene una disponibilidad
jurídica relativa del medio probatorio. Si bien no varía la situación de deber en que se halla el

174
tercero, existen circunstancias que pueden enervarlo, en atención a intereses jurídicos
superiores que valorará el tribunal en cada caso concreto.

Respecto al ofrecimiento del documento, se aplica el sistema general (art. 118.1): la parte tiene
la carga de proponer el medio probatorio en las oportunidades que la ley establece, En el caso
de que el documento ofrecido como prueba no se halle en su poder, tiene que manifestarlo así
e identificar a su tenedor; asimismo, debe realizar una reseña del contenido del documento o
adjuntar una copia de éste, si la tuviere, y solicitar al tribunal que ordene su incorporación al
proceso. Una vez realizado y superado satisfactoriamente el control de admisibilidad,
pertinencia, conducencia y necesidad del medio probatorio, el tribunal ordenará al tercero la
exhibición del documento o su presentación al proceso, en original o facsímil autenticado (en
este último caso su costo estaré a cargo de la parte Solicitante), determinando el plazo en que
ello deberá ser cumplido y oficiando a tales efectos.

El tercero se encuentra en la situación jurídica de deber frente al tribunal, por lo que no puede
valorar la procedencia o pertinencia del requerimiento, debiendo cumplir el mandato judicial en
el tiempo y la forma dispuesta. Solamente podrá oponerse a la entrega, alegando que el
documento es de su propiedad exclusiva y que la exhibición del mismo le irrogara perjuicios
Por la redacción del artículo parece claro que no basta esgrimir solamente la propiedad, sino
que resultan exigibles en forma acumulativa las dos circunstancias previstas en el inciso
segundo. Presentada la oposición, con las causas expresadas, el tribunal las analizará
haciendo o no lugar a aquélla. Frente a la resistencia del, tercero intimado a la presentación del
documento, el tribunal podrá desplegar los poderes que le confiere el Código a efectos de
lograr la efectividad del mandato judicial desobedecido.

Presentado el documento según lo requerido, el juez dispone su agregación, momento a partir

del cual nace para las partes la oportunidad de control del medio probatorio y eventual
impugnación conforme a lo previsto por los arts.171 y 172.

Art. 168. Documento en poder del adversario: La parte que quiera servirse de un documento
que según su manifestación se halla en poder de su adversario, podrá pedir al tribunal que
intime a aquél su Presentación en el plazo que se determine.

El código ha establecido un régimen especial para las hipótesis en que la agregación material
no es posible, en virtud de que el documento se encuentra en poder de un sujeto distinto a la
parte que lo ofrece como prueba en el proceso. En este sentido, se ha regulado el punto en
torno a Dos situaciones: en primer término, cuando el documento se encuentra en poder de un
tercero (un particular o una persona pública) y, en segundo lugar cuando el documento se
encuentra en poder del adversario del solicitante. En el artículo en estudio se consagra la
posibilidad de que la parte que carece de la disponibilidad material de un documento, que
pretende hacer valer como medio probatorio de sus alegaciones pueda incorporarlo al proceso,
aun cuando el tenedor sea el adversario.

Con esta solución, se ha dejado de lado el antiguo principio de que nadie está obligado a hacer
prueba contra sí mismo, congruente con la nueva impronta dada al Código en el cual de
acuerdo con el carácter marcadamente publicista del proceso, está comprometido el interés de
la propia colectividad que se privilegia ante algunos derechos puramente individuales como lo
es el de propiedad. Es en aras del principio de moralidad que debe regir el debate judicial,
como manifestación primaria de este nuevo proceso, que no resulta legitimo al decir de
Couture, que quien teniendo un documento decisivo lo sustraiga a la vista del juez, con la sola
excusa d que el perjudica su interés privado.

Soslayada esta máxima latina, nos enfrentamos a dos posibles soluciones legislativas en
cuanto a cuál es la situación jurídica en que se encuentra la parte (adversario) tenedora de un
documento cuya presentación o exhibición se le intima por el magistrado a solicitud de la
contraparte.

La norma se aplica a todo adversario, entendiendo por tal aquel que interviene en el proceso y
tiene un interés distinto al que solicita la agregación del documento. La parte que pretende
servirse de un documento como de los hechos que invoca, tiene la carga de ofrecerlo como tal
en el escrito de demanda o en las oportunidades que la ley lo habilita (art. 118). Si el
documento se halla en poder del adversario, tal circunstancia debe ser especificada en el

175
escrito, indicando en forma precisa de qué documento se trata y su contenido o agregando una
copia si la tuviere y, finalmente, deberá solicitar al tribunal que intime al adversario su
presentación o exhibición a los efectos de su incorporación al proceso. El artículo faculta a la
parte a solicitar la "presentación" del documento. En este sentido, entendemos que sobre la
base del criterio de razonabilidad y de los amplios poderes otorgados al tribunal, debe
propiciarse una interpretación extensiva, siendo posible que el magistrado disponga la
presentación del original, su copia autenticada (cuyo costo puede ser impuesto a la parte
solicitante), o su exhibición y agregación de copia, según las circunstancias del caso y atento a
los perjuicios que cada una de las distintas posibilidades pudiera irrogar.

El tribunal juzgará los requisitos generales de ese medio concreto de prueba, en cuanto a la
necesidad de superar este análisis, ordenara al adversario tenedor la presentación del
documento (sea original o a facsímil autenticado) otorgando un plazo a dichos efectos, o su
exhibición, disponiendo la oportunidad y lugar pertinente (audiencia o inspección judicial).

Normalmente la providencia quo contiene la intimación se dicta en la propia audiencia

preliminar, momento natural de pronunciamiento del magistrado acerca (de los medios de
prueba propuestos por las partes, quedando por lo tanto notificada la parte en la propia
audiencia (art. 76). Si la providencia es dictada fuera de audiencia, la notificación,
generalmente, se realiza en forma personal a domicilio; si bien la mencionada no es una de las
resoluciones citadas por el art. 87, se trata de una razonable práctica jurisprudencial. Cuando la
resolución intime la presentación del documento -original o facsímil- cumplida la misma en
tiempo y forma, el tribunal dispondrá su incorporación al proceso y, a partir de la notificación de
dicha resolución, comienza a computarse el plazo del que disponen las partes para la
impugnación conforme a lo previsto por el artículo 171. Cuando la resolución ordena la
exhibición, esta generalmente se lleva a cabo en audiencia o en diligencia de inspección
judicial;- en ambos casos, si el tribunal resuelve la agregación, las partes quedan notificadas en
el acto y comienza el cómputo del plazo referido precedentemente.

Ante el incumplimiento de la intimación será posible la aplicación de la sanción prevista en el

artículo (y otras según sea la posición sustentada), que en definitiva consiste en una
presunción en contra de la parte que es Omisa, en el sentido de tener por cierta la existencia
del documento cuya presentación se intimó, así como su contenido. El presupuesto para la
aplicación de la consecuencia jurídica es doble: en primer término, el no cumplimiento del
requerimiento judicial y, en segundo lugar, que tanto la existencia misma del documento así
como el contenido de aquél, denunciado por la parte solicitante, resulten manifiestamente
verosímiles en base a otros elementos de juicio.

De darse los presupuestos reseñados a juicio del tribunal, y por consiguiente aplicada la
consecuencia negativa prevista por la norma, ésta consiste en declarar la existencia del
documento y precisar el contenido con el que se lo incorpora presuntivamente al proceso como
medio de prueba, oportunidad a partir de la cual la contraparte tendrá posibilidad de impugnarlo
conforme con las reglas generales (art, 171).

En cuanto a la eficacia probatoria de ese documento respecto de los hechos de la causa, ello
será valorado en la oportunidad procesal pertinente al analizar todos y cada uno de los medios
de prueba diligenciados conforme a las reglas de la sana crítica o las que disponga la ley si se
trata de documento cuya valoración está predeterminada.

Artículo 170: Autenticidad de los documentos.-

170.1 El documento público se presume auténtico mientras no se demuestre lo contrario

mediante tacha de falsedad; igual regla se aplicará al documento privado cuyas firmas se
encuentren autenticadas por notario o autoridad competente.

170.2 Los demás documentos privados emanados de las partes se tendrán por auténticos,
salvo que se desconozca su firma si están suscriptos o la autoría, si no lo están, en las
oportunidades que se indican en el artículo siguiente o se impugnen mediante tacha de
falsedad.

176
170.3 La autenticidad y eficacia convictiva de los documentos privados emanados de terceros,
cuyas firmas no se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente, quedarán
sujetas a las reglas generales en materia de prueba. (Redacción dada por la Ley 19.090).

En materia de prueba documental el Código adoptó la solución de la prueba tasada,

atribuyendo a los documentos públicos y privados -en ciertas condiciones- el carácter de
auténticos. Si bien la disposición recoge el sistema ya estatuido en el Código Civil se entiende
que su alcance es mayor en tanto comprende: no solo los instrumentos regulados en el C.C.
(documentos escritos arts. 1574 y 1581), sino también los documentos no escritos y los
documentos privados emanados de las partes, ampliando de esta manera la presunción
contenida en el C.C a otras especies documentales.

La autenticidad del documento implica solamente el reconocimiento de su autor y que la

materialidad del documento no ha sido alterada.

Documento público

Según los arts. 1574 y 1575, C.C., el documento público se presume autentico y hace plena fe
respecto al hecho de haberse otorgado y su fecha de otorgamiento. La nota de autenticidad de
que están dotados los documentos públicos es casi absoluta, lo que hace que sea oponible a
partes y a terceros, ya que tiene eficacia erga omnes. Quien pretenda impugnarla deberá
hacerlo mediante la aleación de falsedad material del documento (art. 17-2), promoviendo el
incidente de tacha de falsedad y obtener su declaración por sentencia judicial.

En cuanto al contenido del documento público, constituye plena prueba respecto a sus
otorgantes y sus sucesores (arts. 1576 y 1577, CC.), no así frente a terceros, quienes podrán
probar en contra de lo consignado en el documento ya que no los obliga.

Documento privado

Es aquel que no reviste los requisitos del documento público. Se consagra un valor similar al
atribuido al documento público a los documentos privados cuya firma se encuentre autenticada.
Se aplica la presunción en aquellos casos en que existe certeza de su autor en virtud de los
siguientes mecanismos.

a) autenticación notarial: consiste en la suscripción del documento frente escribano público que
certifica la autenticidad de la firma; puede ser en forma simultánea al otorgamiento con
posterioridad a éste, cuando se ratifique y suscriba nuevamente frente al escribano actuante;

b) autenticación por autoridad competente: refiere a la función de autenticación que ejercen los
cónsules y puede operar en iguales oportunidades que la notarial;

c) autenticación por reconocimiento judicial: Es una vía de autenticación judicial, por la cual se
cita al autor del documento a que reconozca su firma. Este puede hacerlo en forma expresa o
de lo contrario, si no comparece, no responde o responde con evasivas, se le tendrá por
reconocido fictamente (art.1731). Este mecanismo es aplicable sólo a los documentos
emanados de las partes o sus sucesores; no obstante, en este último caso se admite que los
sucesores manifiesten que rio les consta que la autoría de documento corresponde al
causante, sin que opere la autenticidad ficta, En este caso, el reconocimiento de la autoría
supone también un reconocimiento de la veracidad de la materialidad del documento (1582,
C.C.), sin embargo, si se reconoce la autoría pero se advierte alguna alteración en el
documento, deberá alegarse tal circunstancia y promover la querella de falsead.

Por medio del acto de autenticación o de reconocimiento judicial, el documento privado

adquiere certeza en cuanto a su autor y en cuanto a su fecha. Respecto a terceros, también
pueden adquirir fecha cierta a partir de su exhibición en juicio, o su presentación en una
repartición pública, o desde el día de fallecimiento de alguno de los otorgantes o desde el día
de su transcripción de algún registro público (art. 1587, C.C.).

La forma de hacer perder la autenticidad del documento privado auténtico es igual que para el
documento público mediante la tacha de falsedad (art. 172), en la cual se invoca su falsedad.

177
Documentos privados no auténticos emanados de las partes: el documento privado que no ha
sido objeto de autenticación o reconocimiento judicial de firma según la ley sustancial, carece
de autenticidad. Sin embargo, la ley procesal consagra que éstos se tendrán por auténticos. Se
establece una presunción simple que puede ser desvirtuada mediante el desconocimiento de la
firma cuando estén suscriptos, o de la autoría (cuando no estén suscriptos), o media la
impugnación mediante la tacha de falsedad, en las oportunidades que la ley establece (arts.
171 y 172). De no operar ninguno de estos mecanismos, la autenticidad del documento no
podrá ser discutida, debiendo estar el magistrado a la valoración que le asigna la ley, por lo que
en esencia queda equiparado en su valor al documento privado auténtico.

Documentos Privados no auténticos emanados de terceros ajenos al litigio.

La valoración de este tipo de documentos como el medio de prueba no ha sido regulada por el
Código. De principio carece el carácter de auténticos, por lo cual no cabría el desconocimiento
o la promoción de la querella de falsedad a su respecto. Sin perjuicio de ello, la parte tiene la
potestad de acreditar por otros medios de prueba su autenticidad.

Serán apreciados por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

Art. 171. Desconocimiento del documento privado emanado de la parte: Si los

documentos se presentan con la demanda o con la reconvención, la parte contraria sólo podrá
desconocerlos al contestarlas.

Si se presentan con la contestación de la demanda o de la reconvención o en cualquier otra

oportunidad en que ello fuera admisible, el desconocimiento deberá formularse dentro de los
seis días siguientes al de la notificación de la providencia que ordena su agregación, salvo si
se agregaran en audiencia, en cuyo caso el desconocimiento deberá realizarse en la misma.

El artículo en examen regula uno de los medios de impugnación de los documentos privados
no auténticos emanados de las partes en el proceso (tenidos por auténticos). El ejercicio de
esta facultad tiene por objeto privar al documento agregado por la contraparte del valor
asignado por la ley y su consiguiente eficacia convictiva.

Se trata de desactivar la presunción de autenticidad de que están dotados estos documentos

(art. 170.2). Este tipo de documentos puede impugnarse desde el punto de vista material a
través del desconocimiento de la autoría (artículo en examen).y a través de la tacha de
falsedad (art. 172); desde el punto de vista ideológico es decir en cuanto a su contenido
mediante la argumentación de la falsedad como defensa en el juicio y su prueba, por cualquier
medio permitido por el Derecho.

La hipótesis regulada en la norma refiere a una de las formas de impugnación del documento
por falsedad desde un punto de vista material, en la hipótesis en que se alega la falsedad de la
firma del documento, o se niega su autoría (cuando el documento no está suscripto).
Comprende situaciones en que la firma no pertenece al indicado como autor, o de falsificación
de la firma, o falsificación de elementos distintos de la firma pero indicativos de la autoría (por
ejemplo, papel membretes o sellos).

El Código impone a aquel a quien se atribuye el documento la carga de desconocerlo en caso

de no hacerlo se atribuirá a su autoría y supondrá también reconocimiento del cuerpo del
documento aspecto que no podrían ser más discutidos y vincularan al tribunal al realizar su
valoración.

Si bien el artículo no aclara expresamente la forma que deberá revestir el desconocimiento

para que sea eficaz, ello surge de la lectura armónica con el art. 130, que impone al
demandado el pronunciamiento categórico sobre la autenticidad de los documentos que agrega
el actor en su demanda y cuya autoría le atribuye. De ello se desprende que el
desconocimiento debe ser claro y preciso inequívoco;-no- siendo admisible-otra manera-
negativa –genérica y vaga respecto a la autoría. -Esta exigencia resulta razonable,
fundamentalmente, si tenemos en cuenta que basta al pretendido autor formular el
desconocimiento para privar de autenticidad al documento que se le atribuye. Si bien la norma
no lo exige, resulta conveniente expresar sus razones, en aplicación de los principios de
lealtad, buena fe, veracidad de los actos procesales y de la carga de explicitación, ya que la

178
parte contraria deberá desplegar todos los medios de prueba tendientes a acreditar la
autenticidad del documento que pretende hacer valer en el proceso y que fue desconocido.

En cuanto a la oportunidad de ejercer la facultad de desconocer los documentos agregados, si

bien en principio ello debe realizarse en la primera oportunidad hábil luego de su incorporación,
es necesario distinguir algunas situaciones:

a) Respecto de los documentos agregados en la demanda o reconvención, la única

oportunidad, en todo el proceso, de que dispone la parte para desconocerlos es en el escrito de
contestación de la demanda o reconvención (arts. 130.2 y 170.1); esta solución resulta también
aplicable a documentos acompañados en demandas incidentales, etcétera. La solución
consiste en la misma carga impuesta al actor de precisar los hechos en que funda su demanda
y acompañar la prueba documental de que pretenda valerse, responde al principio de igualdad
y bilateralidad de las partes en efecto.

b) Respecto de documentos agregados por el demandado en la contestación o por el actor en

la contestación de la reconvención o por cualquiera de las partes en otras oportunidades
distintas de la demanda y reconvención; en este caso la parte tiene dos opciones de realizar el
desconocimiento, según la agregación de los documentos se produzca en audiencia o fuera de
ella. Si la agregación del documento se lleva a cabo en audiencia, situación corriente en el
proceso ordinario (art. 341, núm. 6), en el que el juez se pronuncia en la audiencia preliminar
sobre los medios de prueba solicitados, el desconocimiento deberá producirse en la propia
audiencia.

Cuando el documento se agregue fuera de audiencia, se dispone que el desconocimiento deba

formularse dentro de los seis días siguientes a la notificación de la providencia que ordena su
agregación y sellará por escrito.

Art. 172 Tacha de falsedad.

172.1 La parte que impugne de falsedad material de un documento público o un documento

privado auténtico o tenido por auténtico, presentado por su adversario, deberá hacerlo en las
oportunidades a que alude el artículo anterior, promoviendo demanda incidental con la que se
formará pieza por separado, en cuyo procedimiento, además de la parte contraria, será oído el
Ministerio Público.

La falsedad ideológica o la nulidad del documento se argüirá como defensa en el propio

proceso.

172.2 Si de la tramitación del incidente surgiere la posibilidad de la existencia de un delito, se

dará cuenta al tribunal competente en lo Penal; el proceso penal por falsedad no detiene la
tramitación del proceso civil, ni su sentencia modificará las conclusiones de este último, salvo
lo dispuesto en el artículo 283.2.

La tacha de falsedad es otro de los medios de impugnación del valor probatorio de la prueba
documental que se hace valer en juicio. Se instituye como un incidente especial que tiene por
objeto privar de autenticidad (por falsedad material) a ciertos documentos, dejándolos
desprovistos del valor tasado que le asigna la ley y su consiguiente eficacia probatoria.

Corresponde la promoción del incidente respecto a los documentos públicos, los cuales son
auténticos por disposición legal (C.C., art. 1574), a los documentos privados auténticos,
aquellos en que han operado los mecanismos que la ley prevé para que funcione la presunción
(reconocimiento judicial, certificación notarial de firmas, certificación consular -CC., art. 1581- )
y a los documentos privados no auténticos por sí, pero tenidos por tales mientras no se
impugne dicho valor (art, 170). Asimismo, procede cuando la causal de impugnación radica en
que se arguye la falsedad material del documento. Esta afecta la veracidad del documento
como objeto, su materialidad, no en cuanto a su contenido representativo Así, comprende las
siguientes hipótesis:

a) cuando la firma del sujeto a quien se atribuye la autoría es apócrifa (caso de documentos
públicos y privados auténticos);

179
b) cuando, a partir de un documento inicialmente veraz, posteriormente su contenido, desde el
punto de vista material, ha sido alterado, por ejemplo, mediante borraduras, adiciones,
supresiones, raspados, tachados, etcétera.

En cambio, la falsedad ideológica refiere a la falta de veracidad en el contenido del documento,

en el aspecto representativo o ideológico; en este caso, tal circunstancia debe invocarse corno
defensa de fondo en el juicio en que se pretende hacer valer el documento lo mismo ocurre
cuando lo que se alega es la nulidad del negocio o acto instrumentado en el documento que se
aduce como prueba (por ejemplo, nulidad el contrato por falta de capacidad de uno de los
contratantes).

Los legitimados para promover el incidente son, en el caso de los documentos públicos y
documentos privados auténticos, las partes y sus sucesores y los terceros intervinientes en el
proceso, contra los que se hace valer el documento dubitado (independientemente de que sean
presuntos autores o no). Respecto de los documentos privados tenidos por auténticos, los
legitimados activos son aquellos sujetos del proceso a quienes se les atribuye su autoría.

Las oportunidades para promover el incidente son las mismas de las previstas para ejercer el
desconocimiento de los documentos privados no auténticos, es decir, al contestar la demanda
o la reconvención, dentro de los seis días de notificada la providencia que ordena su
agregación y en la audiencia, a cuyo estudio nos remitirnos a lo expuesto en el artículo anterior.

En cuanto a la forma, la deducción de la demanda (incidental) de tacha de falsedad será por

escrito en las dos primeras hipótesis referidas anteriormente, y verbal, en el caso que se
promueva en la audiencia. En todos los casos, junto con la demanda incidental (escrita o
verbal) con la que se formará pieza por señalado, deberán ofrecerse todos los medios de
prueba (arts. 117, 321.2).

La carga de la prueba de la falsedad material recae sobre la parte que la invoca. En relación
con la tramitación, se seguirá la forma del proceso incidental. En caso de ser planteado fuera
de audiencia, se sustanciará con un traslado de seis días a la parte que pretende hacer valer el
documento, se realizará -una audiencia (a la que es conveniente sea convocado el Ministerio
Público) y, previo dictamen del Ministerio Público, resolverá el tribunal (art. 321). Si el incidente
se plantea en audiencia, es de aplicación lo previsto por el art. 320, al cual habría que realizarle
alguna adaptación en función de las propias previsiones del presente artículo.

La tramitación del incidente de tacha de falsedad no suspende el proceso principal hasta tanto
éste se encuentre en estado de dictarse sentencia, ya que para el dictado de ésta el tribunal
debe saber si dicho documento debe ser incluido en la valoración o no del material probatorio
diligenciado. La resolución que pone fin al incidente tiene naturaleza de interlocutoria simple,
impugnable por los recursos de reposición y apelación con efecto diferido (arts. 3222, 251,
núm. 3, 252.3 y 254), con la salvedad que tratándose de incidente formulado en audiencia, el
art. 320 dispone que la resolución que lo resuelva solamente admitirá e recurso de reposición,
sin perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de impugnación al deducir recurso de
apelación contra la sentencia definitiva del proceso principal. A este respecto también se ha
sostenido que igualmente cabría el recurso de apelación en aplicación del art. 147 que dispone
con carácter general la apelabilidad con efecto diferido de las resoluciones que resuelvan sobre
producción, denegación y diligenciamiento de prueba que, en definitiva, comprendería la
providencia que pone fin al incidente de tacha de falsedad.

La resolución que acoge la falsedad del documento, determina la perdida de autenticidad del
documento y de su eficacia probatoria.

Si de la tramitación del incidente de tacha de falsedad surgiere la posibilidad de la existencia de

un delito, se dará cuenta al tribunal penal competente. El proceso civil y penal se tramitará con
independencia, y la resolución que recaiga en cada uno de ellos no afectará a lo resuelto por el
otro, con la excepción del caso en que la sentencia definitiva del proceso civil hubiera tomado
como fundamento decisivo el documento oportunamente impugnado por la tacha de falsedad
(no exitosa), y que posteriormente hubiere sido declarado falso por sentencia ejecutoriada en
sede penal competente; en esta hipótesis procederá el recurso de revisión contra la sentencia
definitiva civil conforme lo prevé el art. 283, núm. 2.

180
173. Reconocimiento de documentos privados.

Artículo 173: Reconocimiento de documentos privados.-

173.1 Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 170.2, la parte que desee servirse de un
documento privado emanado de la contraparte podrá, si lo creyere conveniente o en los casos
en que la ley lo determina, pedir su reconocimiento por el autor o por sus sucesores.

Citado el autor por única vez, con el plazo de seis días, si no concurriere, se tendrá por
reconocido el documento; lo mismo ocurrirá si, concurriendo, diere respuestas evasivas.

Los sucesores podrán manifestar que no les consta que la autoría del documento sea de su
causante; pero si no concurrieren a la citación, se tendrá el documento por reconocido.

173.2 Si el documento emanara del apoderado o representante legal, se podrá citar,

indistintamente, al representante o al representado. Si el citado reconociere el documento o no
concurriere a la citación o si, concurriendo, diere respuestas evasivas, se tendrá al documento
como auténtico para el representado, una vez admitida o probada la representación al tiempo
del otorgamiento. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Como se expresó al estudiar el art. 170, los documentos privados no son de por si auténticos.
Sin embargo, la norma procesal les confiere una presunción de autenticidad inicial, la cual
puede ser destruida mediante el desconocimiento o la impugnación a través de la tacha de
falsedad, en las oportunidades que la ley establece (arts. 170.1, 171 y 172.1).

Asimismo, los mecanismos previstos para obtener la autenticidad del documento privado son:
mediante la certificación notarial o consular de las firmas (véase art 170.1), mediante el
reconocimiento judicial (expreso o tácito) de la firma o autoría, o a través de su presentación en
el proceso y su reconocimiento (expreso o tácito) por la contraparte a quien se atribuye la firma
o autoría (arts. 130.2 y 1702).

El reconocimiento judicial previsto en el presente artículo procede respecto de documentos

privados no auténticos emanados de las partes o futuras partes en un litigio (este último en
caso de promoverse como diligencia preparatoria). El procedimiento generalmente es utilizado
como diligencia preparatoria de un proceso; incluso se trata de una de las diligencias
expresamente previstas por el Código; en algunos casos tiene el carácter de presupuesto de la
acción (art. 352.1) y en otros, obedece a la conveniencia que los sujetos encuentran en deducir
la acción principal con los documentos probatorios dotados del valor de autenticidad y no dejar
ésta librada a la espera de si la contraparte formulará o no el desconocimiento que lo privará de
tal valor. El sujeto que pretenda hacer valer un documento privado no auténtico como prueba
en un proceso, podrá promover el procedimiento de reconocimiento de firma o autoría del
documento; en este último caso si se tratare de documentos no firmados (por ejemplo: un
examen clínico no suscripto, un presupuesto de una obra en papel membretada de la empresa,
etc.). La solicitud se realiza ante el tribunal que está entendiendo en el proceso - si se solicite
durante su tramitación – o ante el que será competente para entender en el proceso principal-
que se prepara.

El sujeto pasivo de este procedimiento será el firmante del documento -cuando esté suscripto-o
su autor -cuando no esté firmado, o los sucesores cuando aquél haya fallecido; también puede
ser el poderdante, cuando el documento haya sido suscrito por una persona en representación
de aquél, pudiendo en este último caso citarse en forma indistinta al poderdante y al
apoderado.

Presentada la solicitud, el tribunal citará a las personas que se indican corno autores para que,
en el plazo perentorio e improrrogable de seis días, efectúen el reconocimiento o
desconocimiento de la firma o autoría del documento que el solicitante acompaña a su petición.

Cualquiera sea la calidad del citado, se le asigna la carga de comparecer ante la citación
recibida; en caso de incomparecencia se tendrá el documento por reconocido sin necesidad de
declaración expresa, precluyendo toda oportunidad procesal de discutir; su autenticidad.

- Cuando la citación recaiga sobre el autor (firmante o no) o apoderado de aquél a quien se
atribuyen los efectos jurídicos del documento, a la carga de la comparecencia se adiciona la

181
carga de pronunciarse categóricamente acerca de la firma o autenticidad del documento; si el
citado comparece y no responde acerca del objeto deja citación o lo hace en forma ambigua o
con respuestas evasivas, se aplicará la misma consecuencia que para la situación de
incomparecencia: se tendrá el documento por reconocido. Cuando se trate de citación al
apoderado, para la aplicación de las dos consecuencias jurídicas referidas por la norma, es
necesario que se acredite la vigencia de la representación al tiempo del otorgamiento, del
documento.

En caso de citación a los sucesores del autor o firmante, por tratarse de hechos que no les son
personales ni están en posición de conocer, es admisible la comparecencia a los meros efectos
de manifestar que no les consta que la autoría o la firma que luce el documento sea de su
causante, no operando en este caso el reconocimiento ficto.

Art. 174. Cotejo de letras o firmas.

Artículo 174: Cotejo de letras o firmas.-

En los casos de desconocimiento de las firmas o de manifestación de ignorancia de su autoría

(artículos 171 y 173), la parte que intenta servirse del documento podrá, en el proceso principal
respectivo, recurrir para demostrar su autenticidad a la pericia caligráfica mediante el cotejo
con otros documentos indubitables o a cualquier otro medio de prueba. (Redacción dada por la
Ley 19.090)

El Código no prevé la sustanciación del desconocimiento, pero sí la oportunidad de ofrecer

prueba en contra; por tanto, correspondería distinguir tres hipótesis:

a) si el desconocimiento se produce en el ámbito de la diligencia preparatoria de

reconocimiento de firma prevista por el art. 173 la parte, al promover el proceso
principal, si aún pretende hacer valer el documento desconocido, tiene la carga
de proponer en la demanda los medios de prueba tendientes a acreditar la
autenticidad de aquél (arts. 117, 118 y 174);
b) si el desconocimiento se formula dentro del proceso, en audiencia, en ese
momento la contraparte, al tomar conocimiento, tendrá la carga de ofrecer
contraprueba;
c) si el desconocimiento opera fuera de audiencia por escrito (hipótesis del art.
171, párrafos 1° y 2°, primera parte), se entiende que sería conveniente, en
aplicación de los principios de bilateralidad, igualdad y contradicción, otorgar
un traslado a la contraparte (art. 99), con la doble finalidad de noticiarla del
desconocimiento formulado y otorgarle la oportunidad procesal (extraordinaria)
de ofrecer prueba a favor de la autenticidad.

A estos efectos son admisibles todos los medios de prueba permitidos por el Derecho. La
pericia caligráfica, mencionada por el artículo en examen, es sólo un medio más de prueba
que, aunque no hubiese sido mencionado por la norma, igualmente sería procedente;
lógicamente, cuando se desconoce la firma de un documento, la pericia caligráfica aparece
como el medio de prueba natural y más eficaz a los efectos de discernir sobre su autenticidad;
igualmente, según el criterio general, el dictamen pericial no tiene eficacia vinculante para el
tribunal, el que lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo apartarse de él
consignando en el fallo lo motivos de ello (art. 184).

La valoración de la prueba diligenciada tendiente a acreditar la autenticidad del documento

desconocido, será apreciada por el magistrado en el momento de dictar la sentencia definitiva,
evidentemente en un momento cronológico anterior, ya que de la resolución del punto
dependerá la inclusión o no como medio de prueba del proceso que, a su vez, será analizada y
valorada en su conjunto para arribar a la sentencia final.

Art. 175. Documentos admisibles e inadmisibles. 175.1 Podrán presentarse toda clase de
documentos, aunque no sean manuscritos, como ser fotografías, radiografías, mapas,
diagramas, calcos, películas cinematográficas y otros similares.

182
175.2 No serán admitidas como medios de pruebas las cartas misivas dirigidas a terceros,
salvo en materia relativa al estado civil de las personas, quiebra, concurso y en juicios de o
contra el Estado y demás personas públicas.

El artículo en examen regula la admisibilidad de la prueba documental, en cuanto a que objetos

se entiende por la ley que constituyen documento; en este sentido, sin incluir una definición
específica del documento propiamente dicho, se ha adoptado una noción amplia, Como se
expresó en el comentario del art. 165, dejando atrás la vieja concepción que identificaba como
medio de prueba documental al instrumento (documento de tipo escrito). La norma reza que
podrá presentarse al proceso "toda clase de documentos"; con esta expresión, se ha dado
suficiente amplitud como para considerar al documento, como cualquier objeto material,
producto del quehacer humano, que contenga en sí la representación de un hecho o acto, y
que sea perceptible por los sentidos.

A título enunciativo, la ley enumera distintas clases de documentos, con el objeto de marcar
nítidamente que se consideran comprendidos en la disposición tanto los documentos
manuscritos (tradicionalmente regulados como medio probatorio), como aquéllos meramente
representativos, en los que el objeto no contiene una declaración (de ciencia o voluntad), sino
que simplemente plasma el hecho representado, corno es el caso de la fotografía o el mapa;
asimismo, se incluyen los documentos que poseen un soporte físico distinto del papel, como es
la película cinematográfica, pero que poseen la misma característica que los anteriores: la
aptitud representativa. En definitiva, todos aquellos objetos corpóreos, que reúnan las notas
caracterizantes del documento, podrán ser utilizados por las partes en el proceso, como medio
de acreditar los hechos objeto de prueba.

Artículo 176: Documentos incompletos.-

Los documentos rotos, cancelados, quemados, raspados o alterados en parte sustancial no

hacen fe.

Tampoco hacen fe los documentos en la parte que estuvieren enmendados o interlineados, si

la enmendatura o entrelínea no fuere salvada mediante la firma del autor o autorizante del
documento. (Redacción dada por la Ley 19.090)

De la interpretación contextual del artículo y en conjunto con el capítulo de prueba documental,

parecería que la solución a adoptarse debe inclinarse por la primera posibilidad, ya que el
“Nomen Iuris” del mismo alude a "Documentos", expresión que se reitera en el inciso segundo;
asimismo, del conjunto de normas que componen la regulación de la prueba documental
resultaría idéntica solución, fundamentalmente, con la disposición del art. 175. Según se
estudió oportunamente (véase art. 170), los documentos han sido dotados de una presunción
de autenticidad, valoración que vincula al juzgador, y en atención a esta eficacia
predeterminada, es que se exige rigurosamente la incolumidad del documento en su
materialidad. Corno corolario, para que el documento alcance el valor atribuido por la ley como
medio de prueba, debe estar íntegro en su materia como objeto en sí, que no esté roto,
quemado o raspado en parte sustancial; si así lo fuera, pierde su eficacia convictiva. Asimismo,
aun cuando la materia del soporte del documento esté en perfecto estado, el documento como
medio de prueba tampoco será eficaz si su contenido ha sido enmendado o interlineado, y ello
no hubiere sido salvado mediante la firma de su autor o autorizante del documento, pues estas
circunstancias determinan su falta de confiabilidad y por consiguiente la ley lo priva de eficacia.

PRUEBA NÚMERO 4: PRUEBA PERICIAL.

SECCION V: De la Prueba Pericial

Artículo 177: Procedencia.-

177.1 Procede la prueba pericial, cuando para verificar hechos que interesen al proceso son
necesarios conocimientos artísticos, científicos o técnicos especiales.

177.2 Las partes no podrán solicitar sino un dictamen pericial sobre un mismo punto, salvo que
se produjera la impugnación de sus conclusiones en tiempo y forma. El tribunal podrá disponer

183
de oficio un nuevo dictamen cuando, a su juicio, procediere. (Redacción dada por la Ley
19.090)

La prueba pericial tiene por finalidad la verificación de hechos técnicos, cuya percepción o
entendimiento requieren de especiales aptitudes científicas que el juez de regla no posee.

El perito es un auxiliar del tribunal, ajeno a los intereses particulares de las partes que tiene por
función suministrar al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento
respecto de esos hechos, con base en sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos, en el
marco del correspondiente encargo judicial.

Como rasgos caracterizantes de este instituto procesal, debe señalarse, en primer término, que
se trata de una actividad procesal, desarrollada en virtud de un encargo judicial. El dictamen
pericial es el resultado de un conjunto de actos procesales, que comprenden el acto de
proposición, la resolución judicial que da la prueba y designa al perito, determinando los puntos
sobre los que ha de pronunciarse y señalando un plazo para su presentación, la notificación al
perito y la aceptación del encargo, la práctica de la prueba, y la comunicación del dictamen a
las partes; el control asignado a las partes, en lo que refiere a la designación del perito, puede
dar lugar a otros actos procesales (procedimiento de recusación del perito art. 179, C.G.P.) que
completan el marco previo a la producción del dictamen.

Al margen de otras consideraciones, el informe del perito de parte no es un acto procesal, ya

que -siguiendo el criterio de Guasp para definir la actividad procesal- no produce una influencia
inmediata o directa en el proceso sino a través de otro acto (demanda o contestación por
ejemplo) y no obedece a un encargo judicial (con la correlativa garantía de imparcialidad e
idoneidad) que confiera al experto legitimación en esa causa.

El perito actúa en virtud de un encargo judicial, que le confiere legitimación en la causa, y le

atribuye la calidad de encargado judicial o auxiliar del tribunal. La designación judicial
representa; además, una garantía de imparcialidad e idoneidad del perito, requisitos esenciales
a su condición de auxiliar del tribunal, regulados en los arts. 178 y 179.

El perito debe ser completamente ajeno a los intereses debatidos en el proceso, y debe basar
su dictamen, exclusivamente, en sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos, que son
-precisamente- los que fundamentan su actuación procesal. La procedencia de la prueba
pericial deriva de la especial naturaleza del hecho a probar, en cuanto a los conocimientos
necesarios para su verificación, aspecto que determinará el tribunal al valorar la admisibilidad
del peritaje solicitado por las partes, o al disponer de oficio su realización, cuando está
facultado para ello. En determinados casos, y como solución de excepción, la ley establece la
preceptividad de este medio probatorio, consagrando la llamada "pericia forzosa".

La pericia presenta una esencia o naturaleza diversa de la declaración testimonial: ésta

constituye una declaración representativa (tiene por finalidad representar hechos pasados,
experimentados o presenciados por el testigo), mientras que el dictamen pericial constituye una
declaración de ciencia, un juicio basado en la ciencia del perito, que tiene por función
suministrar razones o argumentos para la formación del convencimiento del juez respecto de
los hechos sometidos a dictamen.

La diferencia se proyecta también en los respectivos objetos: el perito se pronuncia sobre datos
procesales, en la medida que su contacto con los hechos viene dado por la existencia del
proceso; en cambio, el testigo declara lo que vio, por lo que su contacto con los hechos no
depende del proceso, sino que lo pre existe.

Finalmente, el fundamento de la actuación difiere en el testimonio y en la pericia en el primero

reside en la relación histórica del testigo con los hechos; en la pericia el fundamento se
encuentra en el encargo judicial.

NÚMERO Y DESIGNACION DE PERITOS.

Artículo 178: Número y designación de peritos.-

El perito será uno solo designado por el tribunal, salvo que las partes, de común acuerdo,
decidan otra cosa o lo requiera la complejidad de la cuestión a juicio del mismo tribunal, quien

184
también podrá, según las circunstancias, solicitar el dictamen de institutos, academias, colegios
u otros organismos o seguir el procedimiento de designación previsto por el artículo 3° de la
Ley N° 17.088, de 30 de abril de 1999, en la redacción dada por la Ley N° 17.258, de 19 de
mayo de 2000.

Si las partes estuvieren de acuerdo en la persona a designar, el tribunal estará a su elección,

salvo motivos fundados. (Redacción dada por la Ley 19.090)

Se regula en esta norma lo ateniente al número de peritos, y ahora por la nueva ley, su
designación, estableciendo como solución de principio el peritaje singular. Esta regla admite
excepciones, habilitando la designación de las de un perito en tres hipótesis:

a) cuando exista acuerdo de partes en tal sentido (aplicación del principio dispositivo, articulo 1
del c.g.p.);

b) cuando la complejidad de la cuestión lo justifique, a criterio del tribunal;

c) en los casos en que la ley establece la conformación plural del órgano pericial, como ocurre
en el marco del proceso de incapacidad (art 440 c.g.p.). En esos casos, como lo advierte
Tarigo, sería razonable mantener el número impar en la conformación del órgano pericial, aun
cuando la ley no lo establece en forma expresa. Rige, asimismo, el principio colegiado en la
actividad pericial, cuando la designación recaiga en más de un perito (art 181).

La norma faculta además, a solicitar el dictamen de institutos, academias, colegios u otros

organismos, si las circunstancias así lo justifican. Si bien no se especifican las circunstancias
que habilitarían esta modalidad de prueba pericial, cabe concluir, razonablemente, que deberá
valorarse el grado de complejidad o especialidad de la cuestión, la necesidad de disponer de
equipamiento o infraestructura especiales o muy costosos, la reconocida versación o
reconocimiento de un instituto o academia en una materia determinada, entre otros factores
relevantes. La designación y la aceptación del encargo confieren a estos institutos u
organismos la calidad de peritos, que recae naturalmente, en dichas entidades y no en las
personas físicas que le sirven de soporte con todos los deberes y responsabilidades que de ello
derivan. De todas formas, se ha señalado que las personas físicas en definitiva actúan como
peritos en el ámbito de la referida entidad (sobre la que recae la designación), son pasibles de
recusación (aun cuando el perito designado es el organismo o institución), a efectos de
preservar las garantías inherentes a este medio de prueba y en particular, la imparcialidad que
debe trasuntar la actuación del perito.

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES.

Art.179. Impedimentos y recusaciones de los peritos. Los peritos están impedidos y son
recusables por las mismas causales que los jueces.

La causal deberá ser dada a conocer por el perito o por las partes dentro de los tres días
siguientes al de la notificación de la providencia que designo o de la audiencia en que se haga
su designación. Si aducida causal de recusación la misma no fuera aceptada por el perito se
procederá por el trámite de los incidentes y la resolución que recaiga será irrecurrible.

La recusación de los peritos propuestos por las partes sólo podrá fundarse en causas
superficientes.

La rendición de auxiliar del tribunal que reviste el perito, determina la necesidad de regular las
condiciones que aseguren su imparcialidad presupuesto insoslayable del dictamen pericial, En
ese sentido, la norma remite a las causales de impedimento y recusación de los jueces,
reguladas en el art, 325, C.G.P., en términos genéricos que comprenden "toda circunstancia
Comprobable que pueda afectar la imparcialidad por interés en el proceso en que interviene o
afecto o enemistad en relación a las partes o Sus abogados y procuradores así como por haber
dado opinión concreta sobre la causa sometida a su decisión (prejuzgamiento)” TARIGO
agrega a esas causales la inidoneidad o "incompetencia notoria” del perito, circunstancia que a
diferencia del régimen legal vigente que no la recoge expresamente estaba prevista corno
causal de recusación del perito en el art. 417 del Código de Procedimiento Civil; criterio que
resulta plenamente compartible, en la medida que la idoneidad del perito constituye un
presupuesto de la eficacia probatoria de su dictamen.

185
La causal de impedimento podrá ser puesta de manifiesto por el perito, dentro del plazo de tres
días siguientes a la notificación –de su designación-, solicitando se lo releve del encargo
judicial. En -ese caso,-podría obtenerse (con base en los principios de economía y celeridad
procesal; conf.: VESCOVI y -colaboradores), que el tribunal resolverá sin necesidad de previa
sustanciación, siendo razonable concluir que si el perito aduce circunstancias que a su juicio
pueden afectar su imparcialidad, no cabe otra solución (principio de razonabilidad) que
relevarlo de su encargo; de todas formas, nada obsta a que el tribunal sustancie dicha petición
con un traslado incidental a las partes, solución que representa una mayor garantía para las
partes, si tenemos presente que el tribunal no está legalmente constreñido a admitir la petición
excusatoria del perito (aunque ésa sea la solución razonable), de forma que podría
eventualmente desestimar la solicitud del perito y mantener firme su designación a pesar de las
circunstancias invocadas por aquél, afectando la garantía de imparcialidad que –en definitiva-
tutela el interés de las partes.

El perito puede, a su vez, limitarse a poner en conocimiento de las partes circunstancias que, a
su juicio, podrían afectar su imparcialidad, -sin requerir el relevamiento judicial de su encargo a
los efectos de que aquéllas puedan deducir la correspondiente pretensión recusatoria, si lo
estiman pertinente, en la forma y plazos señalados en este artículo.

El incidente recusatorio puede ser promovido por cualquiera dalas partes, dentro de los tres
días siguientes al de la notificación de la providencia que lo designe (que en la generalidad de
los casos, quedará notificada en la audiencia preliminar, de acuerdo con el principio edictado
en el art. 76, C.G.P.). La pretensión recusatoria se sustanciará por vía incidental, con un
traslado a la contraparte y al perito como advierte Tarigo, la remisión a las causales de
recusación de los jueces, no comprende al procedimiento recusatorio (incidente especial)
regulado en el art. 328, CG.P., por lo que la recusación de los peritos se tramitará por la
estructura de los incidentes innominados, debiendo distinguirse según se trate de un incidente
promovido en audiencia (art. 320) o -en la hipótesis más común- fuera de audiencia (art. 321).

La intervención del perito en el previsto procedimiento recusatorio expresamente en esta

norma, plantea dudas interpretativas en cuanto a su incidencia en el trámite incidental; en ese
sentido, puede atribuirse a dicha intervención un carácter previo en relación con la
sustanciación del incidente, por cuanto el trámite incidental corresponde "si la causal no fuera
aceptada por el perito", de donde se infiere que, si el perito la acepta, no corresponde tramitar
la vía incidental. En ese caso, debería sustanciarse la pretensión recusatoria, con una vista o
traslado al perito (art. 99, C.G.P.), para que manifieste si acepta o no la causal aducida por la
parte, y sólo en caso de negativa del perito (o silencio) procedería el trámite incidental, que
culminará con una resolución irrecurrible. Aunque como lo advierte VESCOVI- los principios de
economía y concentración procesal determinan la conveniencia de sustanciar la pretensión
recusatoria, desde su inicio, con un traslado incidental al perito y la contraparte, para evitar una
dilación innecesaria en el proceso; si al evacuar el traslado el perito acepta la causal, no será
necesario ningún otro trámite, y corresponderá relevarlo de su encargo y designar un nuevo
perito.

Art. 180. Procedimiento. - La parte que solicite un dictamen - pericial señalará concretamente
las cuestiones sobre las cuales debe versar al conocer esa solicitud el adversario podrá adherir
a la misma agregando nuevos puntos. El tribunal resolverá sobre la procedencia del dictamen y
determinará los puntos que han de ser objeto del mismo de acuerdo con las proposiciones de
las partes y los que de oficio considere conveniente formular. Asimismo fijará el plazo en el que
deberá presentarse el dictamen, pudiendo prorrogarlo por una sola vez en caso de motivo
fundado, vencido el cual, caducará el encargo.

El procedimiento de la prueba pericial, se estructura en base a los siguientes actos procesales:

a) proposición (solicitud), que puede efectuarse como medida preparatoria o en la demanda -
contestación de demanda, reconvención, contestación de la reconvención, y posteriormente de
acuerdo con lo edictado en el art. - 118.3;

b) adhesión (etapa eventual), que deberá efectuarse por la contraparte al conocer la solicitud
de su adversario;

c) control de admisibilidad por parte del tribunal;

186
d) fijación de los puntos que han de ser objeto del dictamen y del plazo en que deberá
presentarse (plazo de caducidad), y designación del perito;

e) práctica de la diligencia pericial (art. 181);

f) presentación del dictamen pericial;

g) observaciones al dictamen (etapa eventual, art. 183).

La adhesión a la prueba pericial, contemplada en esta norma como etapa eventual del
procedimiento probatorio, se configura por la solicitud que efectúa el adversario al conocer la
requisitoria original de su contraparte señalando en ese caso -con la misma precisión- el objeto
de su adhesión probatoria. Las oportunidades para esta adhesión dependerán del acto
procesal en que se inserte la solicitud pericial original:

a) si la prueba pericial se propone en la demanda o en la reconvención, la adhesión deberá

verificarse al contestarlas;

b) si el peritaje hubiera sido solicitado por el demandado al contestar la demanda, el actor

podrá adherir a dicha solicitud en la Audiencia Preliminar;

c) si se tratara de una medida preparatoria, el adversario podrá adherir a la solicitud dentro del
plazo de la citación previsto en el art. 307.3, C.GP.;

d) finalmente, si el peritaje se solicita en el marco del art. 1183, C.G.P., la adhesión deberá
verificarse en la primera oportunidad procesal hábil al efecto (al evacuar el traslado de la
solicitud probatoria, o en la audiencia en que se formula dicha solicitud, etc.). El control de
admisibilidad, previsto en esta norma, remite a lo dispuesto en los arts., 24.6 y 341.6, C.GP., y
se integra con los conceptos de admisibilidad, conducencia, pertinencia y necesidad de la
prueba. Dicho control se efectuará, generalmente, en la audiencia preliminar (art. 341.6),
siempre que el peritaje no sea solicitado con posterioridad (art. 118.3. y art. 183.2).

En la misma oportunidad prevista para el control de admisibilidad (de regla: la audiencia

preliminar), el tribunal fijará los puntos que han de ser objeto del dictamen pericial, de acuerdo
con proposiciones de las partes (principio dispositivo, y de aportación), pudiendo ampliar de
oficio el objeto propuesto por las partes (solución que pauta la relatividad de los principios
prenota dos). En el mismo decreto, el tribunal señalará el plazo en el que deberá presentarse el
dictamen (plazo judicial), vencido el cual caducará el encargo

Art. 181. Práctica de la prueba. - Los peritos, en caso de ser varios, deberán practicar unidos la
diligencia. En todos los casos se comunicará al tribunal y a las partes la fecha en que se habrá
de practicar la diligencia, a los efectos de que puedan concurrir asistidos por sus abogados y
sus asesores técnicos, pudiendo hacer las observaciones que estimen convenientes.

La prueba pericial se estructura sobre la base de un conjunto de actos procesales, que incluye
el acto de proposición (actos introductorios), la designación del perito y la determinación del
objeto del dictamen y del plazo para su presentación (audiencia preliminar) la realización de la
diligencia pericial (art 181) la presentación del dictamen y su eventual impugnación (art. 183).
En ese marco estructural, el art. 181 regula la práctica de la diligencia probatoria, es decir, del
acto o conjunto de actos que conforman el "examen pericial": inspección terminar de una finca
para determinar la existencia y causa de vicios constructivos, examen médico de una persona o
de su historia clínica, análisis de un documento con el fin de dictaminar sobre su autenticidad,
inspección del software de una empresa a efectos de determinar la eventual infracción a los
derechos de propiedad intelectual, etcétera.

La norma establece el deber del perito, de comunicar a las partes la fecha en que habrá de
practicarse la diligencia, a efectos de que puedan concurrir; en cuanto al lugar, si bien este
artículo no lo menciona, de regla la diligencia deberá practicarse en audiencia (art. 142), salvo
que la naturaleza o características de la diligencia determinen lo contrario, debiendo en dicho
caso comunicarse también el lugar donde se realizará la diligencia. Este deber de
comunicación, que no siempre es contemplado, consagra el correlativo derecho (en rigor, la
carga) de las partes de asistir a la diligencia pericial y de controlar esa actividad probatoria,

187
configurando en consecuencia una garantía cuya inobservancia podrá ameritar la impugnación
del dictamen.

La norma prevé, asimismo, la figura del asesor técnico de la parte; se trata de un auxiliar de la
parte, del que podrá servirse ésta a efectos de ejercer un adecuado control técnico de la
diligencia pericial. En relación con la presencia del tribunal en la diligencia pericial, se trata de
un auténtico poder deber, en el marco del principio de inmediación procesal (art. 8°); en ese
sentido, pueden citarse las opiniones de LANDONI y TARIGO, que consideran imprescindible
la presencia del tribunal en la práctica de la pericia.

DEBER DE ENCARGO Y RESPONSABILIDAD.

Art. 182. Deber del encargo y responsabilidad. – 182.1. Los peritos designados tienen el deber
de cumplir sus funciones, salvo justa de abstención que deberán poner en conocimiento del
tribunal dentro de los tres días siguientes a la Comunicación de su designación y que aquél
apreciará libremente.

182.2: El incumplimiento por el perito del encargo judicial le hará pasible de responsabilidad
civil frente a las partes y disciplinaria ante el tribunal.

EI estatuto jurídico del perito, delimitado por los arts. 179, 180 núm. 2, 181, 182 y 185, se
construye en torno al concepto de deber, como situación típica del perito en tanto auxiliar del
tribunal, cuya conducta viene impuesta en consideración al interés general; de forma que en lo
que al artículo comentado refiere se establecen como deberes principales del perito, el de
aceptar el encargo (salvo justa causa de abstención), y el de cumplir el encargo en tiempo y
forma.

El incumplimiento de los deberes impuestos por la ley al perito, apareja su responsabilidad civil
frente a las partes, disciplinaria ante el tribunal, y –eventualmente penal (Código Penal, arts.
1183 y cc.); a lo que cabe agregar lo dispuesto en el la acordada 7449 de la Suprema Corte de
Justicia, que prevé como causales de exclusión de la nómina de peritos: "que el perito
renunciare al cargo más de dos veces en el mismo año calendario, sin causa justificada", "no
concurrir a aceptar el cargo dentro del tercer día a partir de la notificación, más de tres veces
en el mismo año calendario", «rehusar a dar dictamen o no presentarlo oportunamente", "no
concurrir a la audiencia a la que se le convoque, o no presentarse cuando se le requiera
informe ampliatorio, aclaratorio o complementario dentro del plazo que se fije".

Una vez notificada la designación judicial, el perito tiene el deber de aceptar el encargo, deber
del que sólo podrá exonerarse mediante la invocación y acreditación de una "justa causa de
abstención para lo cual dispone de un plazo de tres días siguientes a la comunicación de su
designación. El tribunal apreciara la causa invocada por el perito a fin de determinar si habilita
su exoneración, a cuyos efectos deberá valorar si las circunstancias alegadas son susceptibles
de afectar los derechos de las partes en el referido marco probatorio, en relación con la
imparcialidad del perito (por ejemplo, sí se alegan causales de impedimento, o aun de decoro o
delicadeza), la idoneidad del perito (por ejemplo, si el perito afirma no poseer la especialización
requerida para cumplir con el encargo), el plazo señalado para la prueba (por ejemplo, si se
alegan circunstancias personales del perito -enfermedad, viajes, etc.- que hagan improbable la
presentación en plazo del dictamen), etcétera.

Aceptado el encargo, el perito tiene el deber de cumplirlo en los términos y condiciones

señalados por el tribunal, en el marco legal pertinente, por lo que deberá presentar el informe
en el plazo que le señale el tribunal, pronunciándose sobre todos los puntos incluidos en su
objeto (art. 180), y deberá, asimismo, comunicar al tribunal y a las partes la fecha en que se
habrá de practicar la diligencia (art. 181) y concurrir a la audiencia de prueba a efectos de
formular las aclaraciones o ampliaciones que requieran las partes (art. 182).

El deber de cumplir el encargo conlleva necesariamente el derecho correlativo, a cuyos efectos

el art. 189 consagra el deber de colaboración de las partes y terceros, estableciendo sanciones
en caso de rehusamiento injustificado a prestar la colaboración requerida por el perito.

OBSERVACIONES AL DICTAMEN

Artículo 183: Observaciones al dictamen.-

188
183.1 El dictamen pericial será comunicado a las partes y éstas, en el plazo de tres días luego
de aquella comunicación o en la audiencia de prueba, podrán pedir las aclaraciones o
ampliaciones que estimen pertinentes, las que serán evacuadas durante el curso de la
audiencia o si ello no fuera posible en el plazo que establezca el tribunal. En todos los casos, el
dictamen será examinado en la audiencia, a la que deberá concurrir el perito salvo que por
motivos debidamente fundado y tratándose de peritos designados en virtud de su función
pública, el tribunal exima la concurrencia.

183.2 También, en las mismas oportunidades, las partes podrán impugnar las conclusiones del
peritaje, aportando las pruebas que fundamentan la impugnación o solicitando la realización de
un nuevo peritaje por una sola vez (artículo 177.2).

183.3 El tribunal también podrá requerir del perito las aclaraciones y ampliaciones que estime
convenientes y disponer, por pedido de la parte que entienda fundado o de oficio, la realización
de un nuevo peritaje.

El control de las partes sobre el dictamen pericial se ejerce fundamentalmente a través del
derecho a examinar el dictamen y pedir las aclaraciones o ampliaciones que estimen
necesarias, o impugnar sus conclusiones y solicitar la realización de un nuevo peritaje, a cuyos
efectos disponen de dos oportunidades sucesivas: dentro del plazo de tres días de notificado el
dictamen, o en la audiencia de prueba, a la que deberá acudir el perito.

Las aclaraciones o ampliaciones del dictamen deberán referir, en todo caso, al objeto
delimitado en la oportunidad respectiva (art. 180), de forma que este derecho no puede
traducirse en una ampliación del objeto inicial de la prueba pericial; dichas aclaraciones o
ampliaciones deberán ser evacuadas en la audiencia de prueba (complementaria) o -si ello no
fuera posible- en el plazo Que señale el tribunal.

La impugnación de las conclusiones del peritaje, que también podrá efectuar la parte en las
oportunidades referidas, deberá ser fundada, con aportación -en su caso- de las pruebas que la
fundamenten pudiendo el impugnante solicitar la realización de un nuevo peritaje, por una sola
vez. Los fundamentos de la impugnación podrán referir no solo al valor científico o técnico de
sus conclusiones en relación con los hechos a probar, sino también a cuestiones de índole
procesal(por ejemplo, inobservancia del procedimiento legal, omisión del perito en notificar al
tribunal y a las partes la fecha de la diligencia, etc.).

En todo caso, cabe reafirmar la naturaleza de acto fundado del dictamen pericial, cuya eficacia
convictiva se sustenta necesariamente en el aval científico o técnico de sus conclusiones, lo
que permite el control de las partes y el tribunal en relación con esos fundamentos, mediante
las instancias previstas en esta norma (pedido de aclaraciones o ampliaciones, impugnación,
realización de un nuevo peritaje). El control de la prueba pericial no se limita a las partes, de
modo que el tribunal también podrá requerir del perito las aclaraciones o ampliaciones que
estime convenientes, y disponer a pedido de parte o de oficio, la realización de un nuevo
peritaje.

APELACION DEL DICTAMEN.

Art. 184. Apreciación del dictamen. - Los dictámenes de los peritos, salvo el caso de que las
partes le hayan dado a éstos el carácter dé arbitradores respecto de los hechos establecidos
en sus conclusiones y se trate de derechos disponibles, serán apreciados por el tribunal de
acuerdo con las reglas de la sana crítica (art, 140), debiendo consignar en el fallo los motivos
que tenga para apartarse de ellos cuando así lo haga.

La prueba pericial no escapa a la regla general de valoración consagrada en el art. 140 del
C.G.P.; de modo que, en principio, el dictamen pericial será valorado por el tribunal de acuerdo
a las reglas de la sana crítica, cuyo concepto remite al comentario de la norma referida (art,
140). La norma agrega que, en caso de apartarse de las conclusiones del dictamen, el tribunal
deberá consigna r en el fallo los motivos de tal apartamiento, lo que conlleva la exigencia de

189
que el fallo refleje un análisis crítico de las conclusiones del peritaje en el marco de una
valoración racional y coherente del material probatorio en su conjunto.

Es conveniente, para finalizar, referir la esencial diferencia entre la figura del perito arbitrador y
la del árbitro; como señala BARRIOS, "el árbitro aprecia, según la ley o la equidad, el hecho y
el derecho del caso; el perito sólo aprecia los puntos de hecho de modo que, en cuanto a la
función del perito arbitrador, se circunscribe al ámbito de la prueba, en el que sus conclusiones
sobre los hechos sometidos a su dictamen obligan al tribunal, pero en ningún caso le compete
sustituir al juez en la función de satisfacción (resolución del litigio).

HONORARIOS DE LOS PERITOS.

Artículo 185: Honorarios de los peritos.-

185.1 Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la diligencia, sin
perjuicio de las condenaciones que imponga la sentencia.

185.2 En los casos en que la pericia hubiere sido dispuesta de oficio por el tribunal, requerida
por ambas partes o si, pedida por una, la otra también hubiere solicitado pronunciamiento
sobre determinadas cuestiones, los honorarios serán satisfechos por mitades.

185.3 En el peritaje solicitado por las partes se deberá consignar previamente, con
apercibimiento de tenerse por renunciada esa prueba, una suma adecuada que fijará el tribunal
para garantizar el pago de los honorarios y gastos.

El tribunal podrá, en forma irrecurrible, eximir de la previa consignación y del pago de

honorarios cuando la parte que solicita el peritaje justifique, o ello surja de autos, que carece de
medios para solventarla; en estos casos, el tribunal podrá encargar la pericia a un técnico en la
materia, funcionario de un organismo estatal, quien no podrá excusarse.

185.4 La estimación de los honorarios de los peritos será comunicada a las partes en la
oportunidad prevista en el artículo 183.1. Si no mediare oposición, los honorarios serán
aprobados por el juez de la causa una vez concluida la labor pericial.

En caso contrario, se seguirá el procedimiento previsto para la regulación de los honorarios de

los abogados, aplicando como guía el arancel pertinente o, en su defecto, la regla prevista en
el artículo 1834 del Código Civil. (Redacción dada por la Ley 19.090)

El perito, en su condición de encargado judicial, tiene derecho a la remuneración de su labor

pericial. La pericia es una actividad procesal onerosa, que integra las costas procesales (art.
56.1), y grava a la parte que solicitó la prueba; en caso de que el perito sea solicitado por
ambas partes (a título principal o por vía de adhesión a la solicitud de la contraparte), o
dispuesto de oficio, el costo de la prueba se repartirá por mitades entre aquéllas. En caso de
condena en costas (art. 56.1), los honorarios del perito serán satisfechos, en todo caso, por el
condenado.

Previo a la realización del peritaje, la parte sobre la que recae el costo respectivo conforme a
las reglas contenidas en los incs. 1, y 2, deberá consignar una suma adecuada a juicio del
tribunal, con el fin de garantizar el pago de los honorarios y gastos que en definitiva fije el
tribunal una vez cumplida la labor pericial; la inobservancia de este requisito determinará la
renuncia (tácita) a la prueba. Si bien la norma (núm. 3) refiere al peritaje solicitado por las
partes, cabe concluir que este requisito (consignación previa) rige en todo caso, es decir,
también para el peritaje dispuesto de oficio, aunque en ese caso la sanción por incumplimiento
(renuncia a la prueba) no se compadecería con el fundamento de la iniciativa probatoria, que
remite al ámbito del poder-deber, y no al de la carga.

Finalmente, y en lo que refiere al procedimiento de fijación de los honorarios del perito, del
núm. 3 resulta que serán fijados en la sentencia definitiva, mientras que el núm. 4 remite al
proceso de regulación de honorarios de los abogados (ley 15.750, art. 144) para su
determinación, lo- que plantea indudablemente una dificultad interpretativa en la medida en
que, aparentemente, la misma norma consagra dos procedimientos diversos. La cuestión ha
dado lugar a distintas interpretaciones, que pasamos a reseñar sucintamente.

190
PRUEBAS NÚMEROS 5 Y 6: REPRODUCCION DE HECHOS E INSPECCION JUDICIAL.

INSPECCION JUDICIAL:

Artículo 186: Inspección Judicial.-

El tribunal, a petición de las partes o de oficio, puede inspeccionar personas, lugares o cosas
con la finalidad de esclarecer hechos que interesen a la decisión del proceso.

Podrá ser cometida al alguacil de la Sede la inspección que sólo tenga por objeto determinar la
identidad de los ocupantes de un inmueble. (Redacción dada por la Ley 19.090)

La inspección judicial constituye un medio de prueba, por el cual el juez percibe directamente el
hecho a probar a través de sus distintos sentidos. Se trata de un medio de prueba directo en
la medida que la percepción del juez opera directamente sobre el hecho a probar a través de
sus sentidos sin la intermediación de otro sujeto.

La nueva ley del CGP modificó este artículo agregando un nuevo inciso en el cual habilita al
Alguacil de la sede a cometer la inspección que solo tenga por objeto determinar la identidad
de los habitantes de un inmueble.

La percepción directa por el tribunal, no excluye la posibilidad de utilizar instrumentos técnicos

que amplíen o mejoren su capacidad sensorial, como lo advierte PEREIRA Campos.

Atendiendo a su naturaleza probatoria, la inspección judicial se estructura sobre la base de un

procedimiento reglado, que contempla el contralor y posibilita la participación de las partes en
la respectiva diligencia, sustrayendo esta actividad del ámbito del "conocimiento privado del
juez": para que la percepción directa de los hechos configure una medida instructora de
"inspección judicial", debe adecuarse al procedimiento legal (art. 187) y, en particular,
comunicarse a las partes la fecha y lugar de la diligencia, para que puedan asistir y formular las
observaciones que estimen pertinentes.

Resulta necesario, además, documentar adecuadamente la diligencia de inspección judicial, a

los efectos de disponer de un respaldo objetivo (acta judicial) de la instancia probatoria, incluso
mediante la utilización de medios técnicos de registración, que posibiliten el control de las
partes y del tribunal (fundamentalmente, el de segunda instancia).

El objeto de la inspección judicial, entendiendo por tal la entidad sobre la que recae la actividad
de percepción del tribunal, se define sobre la base de una fórmula legal amplia ("personas,
lugares o cosas"), comprensiva de cualquier entidad corpórea o material e incluso de las
entidades intangibles o desprovistas de materialidad, entre las que cabe incluir, además de las
relaciones (distancia, magnitud, etc.), los ruidos, olores, etcétera. Cuando la inspección tiene
por objeto una persona, ya sea en el plano físico (cuerpo) o espiritual, la admisibilidad de la
medida probatoria deberá evaluarse en el marco más amplio de los derechos inherentes a la
personalidad humana (intimidad, por ejemplo), para determinar si la medida es susceptible de
afectar dichos valores y decidir, en consecuencia, si en el caso concreto éstos deben primar
sobre el derecho a la prueba, lo que podrá incidir en la valoración de la eventual negativa de la
parte a someterse a la inspección, conforme a lo dispuesto en el art. 189 de este Código.

La inspección judicial podrá disponerse de oficio o a pedido de parte, como lo establece el

artículo comentado. La iniciativa probatoria-del tribunal está-regulada en términos amplios en
relación con este medio probatorio de modo que el tribunal podrá disponer de oficio la
inspección judicial en cualquier etapa del proceso, siempre que -siguiendo el criterio general del
art. 24- resulte "necesario para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos",
-a lo que debe agregarse los supuestos de "inspección preceptiva", en los que el tribunal
deberá disponer esta prueba por expreso mandato legal.

En relación con las partes, se mantiene el régimen general en materia de proposición de

pruebas, de modo que podrá solicitar la realización de la inspección judicial

a) como diligencia preparatoria (C.G.P., art, 309.6; -decreto-ley 14219, art. 67);

b) en la demanda y contestación, reconvención y contestación de la reconvención (C.G.P., arts.

118.2 y 131);

191
c) con posterioridad a la demanda y/o contestación si se tratare de acreditar hechos nuevos
(art. 118.3, inc.2);

d) en segunda instancia si se tratare de acreditar hechos nuevos (arL253.2, núm. 3). Solicitada
por las partes la realización de una inspección judicial, el tribunal sólo podrá rechazarla si la
medida resultare inadmisible, manifiestamente inconducente o impertinente, conforme al
régimen general (arts. 24.6, 144 y 341Nº3), pero no sobre la base de una -inexistente- potestad
discrecional

PROCEDIMIENTO

Art. 187. Procedimiento de la inspección judicial. -Al ordenarse la prueba se individualizará su

objeto y se determinará la fecha y lugar en que se realizará pudiéndose disponer la
concurrencia de peritos o de testigos a dicho acto.

A la diligencia asistirá el tribunal y podrán hacerlo las partes con sus abogados y asesores
técnicos, quienes podrán formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará
constancia en acta en forma resumida. A los peritos se les requerirá las explicaciones técnicas
del caso, pudiendo el tribunal por excepción, disponer que informen por separado en el plazo
que se les fijará al efecto. A los testigos se les interrogará libremente sobre el objeto de la
inspección.

El procedimiento de la inspección judicial se estructura sobre la base de las siguientes etapas:

a) Proposición (actos introductorios: demanda; Contestación; con posterioridad a esos actos, si

refiere a hechos nuevos, etc.),

b) Decreto admitiendo la medida y disponiendo su realización (lo que también podrá disponerse
de oficio sin previa solicitud de parte)

c) Diligencia de prueba (inspección propiamente dicha).

En cuanto a las etapas previstas para la proposición de este medio de prueba, son de
aplicación las reglas generales en la materia, resultantes de lo dispuesto en los arts. 309.6,
118, 131, 121.2, 253.2, 254.4, de este Código. Cuando la diligencia se desarrolla fuera de la
sede del tribunal, debe efectuarse una distinción según el lugar de la inspección se encuentre
dentro o fuera de la circunscripción territorial del tribunal que entiende en la causa; en el
segundo caso, cuando la inspección se desarrolla fuera del ámbito territorial del tribunal. cabe
concluir que el tribunal está facultado para trasladarse fuera de su ámbito territorial natural a
efectos de practicar la inspección (dando cuenta a la Suprema Corte de Justicia), o delegar la
diligencia en el tribunal territorialmente competente; la delegación prevista a título excepcional
en el art. 8° del C.G,P. ("cuando la diligencia deba celebrarse en territorio distinto al de su
competencia), constituye –de acuerdo a esta interpretación- una facultad y no un deber del
tribunal, que -reiteramos- podrá trasladarse fuera de su territorio para realizar la diligencia. De
acuerdo con dicha interpretación, la previsión contenida en el art, 443.1, C.G.P. (inspección
judicial del denunciado en el proceso de incapacidad), que faculta al tribunal a trasladarse fuera
de su territorio para practicar la inspección, sería manifestación del principio referido, y no una
excepción a la regla.

Rige en relación con este medio de prueba, el principio de inmediación (art. 8°), por lo que
-como lo establece el inciso segundo de este artículo en la diligencia deberá asistir el tribunal,
no pudiendo delegarla -en principio- en otro funcionario y tampoco en otro tribunal (con la
salvedad ya señalada en relación con las diligencias que deban cumplirse fuera de su territorio)
Nuestra jurisprudencia ha declarado la nulidad de inspecciones realizadas por funcionarios
distintos del juez (concretamente, el alguacil), por delegación de éstos, fuera de los casos en
que la ley admite tal delegación.

La norma contempla asimismo la posibilidad de que el tribunal disponga la concurrencia de

peritos o de testigos a la inspección. En relación con los peritos su actuación puede asumir
distinta índole:

192
a) Podrán limitarse a asesorar al tribunal en el marco de la inspección para facilitar su
comprensión de los hechos percibidos directamente por aquél ("se les requerirá las
explicaciones técnicas del caso", según establece el inciso tercero de este artículo);

b) Podrán, además o en lugar de lo anterior, dictaminar en el marco más amplio del peritaje
dispuesto por el tribunal, de acuerdo con el procedimiento respectivo (arts. 177 y ss.). La
participación de testigos en la diligencia de inspección judicial, plantea interesantes cuestiones
sobre las que no existe consenso a nivel doctrinario:

a) resulta claro, en primer término, que el tribunal podrá disponer la concurrencia de los testigos
propuestos por las partes en sus respectivos escritos (demanda y contestación, de regla);

b) en relación con aquellas personas que no hubieran sido propuestas por las partes como
testigos, la admisibilidad de su testimonio en el marco de la inspección judicial resulta, al
menos, dudosa, en particular con referencia al "testigo espontáneo".

Puede señalarse, no obstante, una salvedad: en el marco de los procesos arrendaticios

urbanos, el art. 67 del decreto-ley 14.219 faculta al juez a interrogar durante la inspección
realizada para constatar el sub-arrendamiento, a "las personas que se encuentren en la finca y
los vecinos de la misma". En todo caso, y como lo establece PEREIRA CAMPOS, el
interrogatorio de testigos durante la inspección "se regirá por su propia normativa (arts. 154 a
164).

REPRODUCCION DE LOS HECHOS:

Art. 188. Reproducción de hechos. - Por el mismo procedimiento (arts. 186 y 187) podrá
procederse a la reproducción de los hechos bajo la dirección del tribunal, labrándose acta
resumida, en la que conste la realización de la diligencia y sus detalles, sin perjuicio de la
utilización de medios técnicos para el registro de lo actuado.

La reproducción de hechos o experimentación judicial –como la denominaba ARLAS-, participa

de los caracteres generales de la inspección judicial, aunque con determinados matices que la
distinguen de aquel medio probatorio.

Al igual que la inspección judicial, la actividad probatoria se desarrolla- principalmente a través

de la percepción directa del tribunal, aunque en este caso el hecho objeto de la percepción es
creado artificialmente por el tribunal, por lo que no preexiste a la diligencia de prueba. -
Mediante la reproducción de hechos, el tribunal verifica o comprueba la verosimilitud de una
determinada hipótesis fáctica (aportada por las partes o por otro medio de prueba testigos
documentos, etc.), creando artificialmente el escenario correspondiente (vg: accidente de
tránsito) para determinar --a través de su percepción si los hechos ocurrieron o pudieron ocurrir
de acuerdo con aquella versión.

A diferencia de la inspección judicial propiamente dicha, en la reconstitución el hecho a probar

no persiste en el momento de la diligencia probatoria, lo que explica la necesidad de su
reconstrucción artificial por parte del tribunal aplicando, su percepción sobre el hecho creado o
"reconstruido".

El procedimiento probatorio remite a la regulación de la inspección judicial, atento a la íntima

conexión entre ambos medios - - de prueba, que se resume en la misma actividad (percepción
directa del tribunal) aunque aplicada sobre objetos diversos (el hecho a probar en la inspección
la reconstrucción artificial de ese hecho, en la reproducción) debiendo agregarse en relación
con la reproducción de hechos, la actividad de "reconstrucción" o creación artificial de los
hechos, sobre los que habrá de recaer la actividad de percepción del tribunal.

Al igual que la inspección judicial, la reproducción de hechos puede solicitarse por las partes:

a) Como diligencia preparatoria (siempre que se adecue a los fines previstos en el art 306,
CGP)

b) en la demanda y contestación de la demanda, contestación de la reconvención y/o de las

excepciones previas (arts. 118, 131 y 338),

193
c) posteriormente, con relación a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al
contestar la demanda (arts. 118.3; y 253,2, núm. 3 -segunda instancia-).

La iniciativa probatoria del tribunal es muy amplia en relación con este medio de prueba, de
acuerdo con el art. 186 de este Código (aplicable por remisión de la norma comentada), de
modo que, en todo caso, el tribunal podrá disponer de oficio la reproducción de hechos.

La remisión se completa con la referencia al art. 187, que regula el procedimiento de la

inspección judicial y -consecuentemente- es también el de la reproducción de hechos, de
modo que:

a) a la diligencia deberá asistir el tribunal, no pudiendo delegarla so pena de nulidad, salvo

cuando la diligencia deba celebrarse en territorio distinto al de su competencia, estando
igualmente vedada la delegación interna (principio de inmediación, arts. 8 y 18);

b) las partes tienen la facultad y la correlativa carga de comparecer a la diligencia de prueba, y

podrán estar acompañadas por sus asesores técnicos, quienes podrán formular las
observaciones correspondientes, de las que se dejará constancia en el acta respectiva;

c) el tribunal podrá disponer la concurrencia de peritos o testigos a la diligencia probatoria, a

efectos de complementarla actividad de percepción propia de este medio probatorio, mediante
el requerimiento de explicaciones técnicas a los peritos e interrogatorio de los testigos.

Art. 189. Colaboración para la práctica de la medida probatoria. - 189.1. Los terceros y las
partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada
realización de las inspecciones, reconstrucciones y pericias. En caso de injustificado
rehusarniento de los terceros a prestar la colaboración, el tribunal adoptará las medidas
conminatorias apropiadas remitiendo, si correspondiere, testimonio de lo actuado a la justicia
penal a los efectos pertinentes.

189.2. Si la colaboración referida causare gastos u otro menoscabo patrimonial a los terceros,
el tribunal fijará en forma irrecurrible las cantidades que las partes, conforme con el régimen del
art. 185, habrán de abonar a título de indemnización.

189.3. Si quien debiera prestar la colaboración fuera una de las partes y se negara
injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que la preste. Si a pesar de ello se
persistiera en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia, debiéndose
interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las
afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en
contrario.

La eficacia del proceso, y en particular de la actividad probatoria, descansa -en gran medida-
en la colaboración de las partes y de los terceros. -, El interés público en la función de la
prueba (y del proceso en general), convoca la colaboración de toda la sociedad (y no sólo de
las partes) en aras de "la efectiva y adecuada" realización de las diligencias de prueba, lo que,
en el plano normativo, se traduce en un conjunto de normas que confluyen en la vigencia de un
auténtico deber de colaboración en materia probatoria aunque con distintos alcances según el
medio de prueba y el sujeto de que se trate (sobre la vigencia y alcance del "deber de
colaboración" de las partes en materia probatoria, puede consultarse el comentario al art. 139:
"La doctrina de las 'cargas probatorias dinámicas'").

En ese marco, el art. 189 regula el deber de colaboración (y las consecuencias de su

inobservancia) en relación con las inspecciones judiciales, reconstrucciones de hechos,
pericias y prueba por informe (en este último caso, en función de lo dispuesto en el art. 191); la
regulación general se completa con lo dispuesto en los arts. 149.4 (declaración de parte), 1603
y 4 (interrogatorio de testigos), 167 y 168 (prueba documental), así como los arts. 178, 180 y
183 del Código Penal. . - La relevancia del deber de colaboración se comprende fácilmente si
se piensa, vg,- en la inspección judicial y/o peritaje de una finca, cuya efectiva realización ha de
requerir la colaboración de sus- moradores, a- efectos de franquear el acceso al tribunal, perito
y partes y permitirles la libre circulación y observación por su interior, por lo que la
instrumentación de medidas legales tendientes a obtener dicha colaboración permite superar

194
las barreras que pueden representar los intereses particulares, en el marco de una función
(instrucción) de prioritario relieve para la justa composición de la Litis.

En nuestro Derecho, el instrumento legal tendiente a obtener la colaboración para la práctica de

las medidas probatorias difiere en principio- según el sujeto renuente sea la parte o un tercero,
presentando, además, variantes en relación con los distintos medios de prueba;

a) El deber de colaboración de las partes se estructura, en general, sobre la base de una

presunción (simple) contraria al interés de la parte renuente a colaborar con la realización de la
medida probatoria (arts. 189.3, 191, 149.4, 150.2 y 153.3), con algunos matices de mayor
complejidad en relación con la prueba documental (art. 168, que requiere además que la
existencia y contenido del documento resulte manifiestamente verosímil a partir de "otros
elementos del juicio").

b) El deber de colaboración de los terceros se estructura, en cambio, sobre la base de la

aplicación de medidas conminatorias (astreintes) y la eventual comunicación a la justicia penal
a los efectos en caso de injustificado rehusamiento a prestar colaboración (arts., 189.1, 191),
con una regulación específica en materia de prueba testimonial (art. 160.3 y 4), completándose
el panorama normativo con la regulación de la responsabilidad penal (arts. 178, 180 y 183 del
Código Penal; art. 216 del Código del Niño). Concretando el análisis de las disposiciones del
artículo comentado, su ámbito normativo se delimita en función de los medios de prueba a que
refiere (inspección judicial, reproducción de hechos, prueba pericial, y prueba por informes-art.
191), en hipótesis de "injustificado rehusarniento de los terceros las partes a prestar la
colaboración".

La norma comentada exige en su primer inciso, la "máxima colaboración" para la "efectiva y

adecuada" realización de las diligencias de prueba (inspecciones, reconstrucciones, pericias e
informes). De donde resulta que el deber de colaboración se conecta teleológicamente con la
eficacia de la medida instructora, a la que propende finalísticamente, por lo que se requiere un
compromiso real (no meramente formal o aparente) de los sujetos involucrados para la efectiva
y adecuada realización de la diligencia probatoria.

El deber de colaboración no es absoluto: se admite la negativa siempre que sea "justificada" a

criterio del tribunal, como resulta del inciso primero. A modo de ejemplo, el rehusarniento del
tercero podrá considerarse justificado (y por ende legítimo), si la colaboración requerida fuera
susceptible de afectar el deber de reserva o secreto (vg, el secreto bancario, la reserva
tributaria -art. 47 Código Tributario-, el secreto profesional), o legítimos intereses comerciales
del tercero. En sede de prueba por informes, el art. 190.3 introduce un límite temporal para la
alegación de la justificación (que sólo podrá fundarse en causa de reserva o secreto), en la
medida que "deberá ponerse en conocimiento del tribunal dentro del sexto día de recibido el
oficio".

No constituye, en cambio, causa justificada de rehusamiento, el eventual costo que presente

para el tercero la colaboración requerida por cuanto el inciso segundo de este artículo dispone
que si la colaboración causare gastos u otro menoscabo patrimonial a los terceros, el tribunal
fijará de manera irrecurrible la indemnización a cargo de la parte que solicitara la medida. En
cuanto al procedimiento previsto para la indemnización de los costos accesorios a la
colaboración requerida, el art. 189,2 remite al art. 185, referido a los honorarios de los peritos;
la remisión no resulta clara, en la medida que la norma remitida contempla distintos
procedimientos o trámites (consignación previa, regulación por el procedimiento del art. 144 de
la ley 15.750, fijación en la sentencia definitiva).

La presunción prevista en este artículo, se limita a los hechos que conforman el objeto de la
concreta medida probatoria ("el hecho que se quiere probar"); se trata, además, de una
presunción simple, que admite prueba en contrario.

PRUEBA NÚMERO 7: PRUEBA POR INFORME.

190. Procedencia. 190.1 Los informes que se soliciten a entidades públicas o privadas deberán
versar sobre puntos claramente individualizados y referir a hechos o actos que resulten de la
documentación, archivo o registro del informante.

195
190.2 No será admisible el pedido de informe que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar
otro medio de prueba que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho
a probar.

190.3 Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe sólo podrá ser negado si existiere
causa de reserva o secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del tribunal
dentro del sexto día de recibido el oficio, estándose a lo que éste resuelva.

190.4 El tribunal, cuando lo entienda conveniente, podrá disponer que el informe sea recabado
directamente por uno de sus funcionarios.

190.5 Los abogados, escribanos y procuradores tienen derecho a solicitar, en cualquier oficina
pública, testimonio de cualquier documento o actuación administrativa o jurisdiccional,
expresando que se hace para presentarlo como prueba en proceso iniciado o a iniciarse o con
otra finalidad igualmente legítima.

La prueba por informe, que completa el elenco de medios probatorios regulados expresamente
por el c.g.p., se caracteriza por el requerimiento dirigido por el tribunal a entidades públicas o
privadas, a efectos de que remitan al proceso un informe (escrito) sobre los puntos que
conforman la solicitud, sobre la base del archivo, documentación o registro del informante.

El informe deberá en todo caso, estar respaldado por la documentación o archivo del
informante, a la que podrá recurrirse directamente en caso de dudas o impugnación, como lo
dispone el artículo 192.2, lo que permite afirmar una esencial conexión entre el informe y los
documentos en los que se sustenta (archivos, registros), que ha llevado a un sector de la
doctrina a cuestionar la autonomía probatoria del instituto.

La doctrina ha puesto el acento en el carácter sucedáneo de este medio probatorio, en tanto

sustituye por razones de idoneidad práctica otro medio de prueba (testimonial, documental).

El carácter sucedáneo de este medio probatorio permite delimitar sus contornos, en términos
expuestos; pero una vez precisado el objeto especifico de este instituto (hechos o actos que
resulten de la documentación, archivo o registro del informante), no cabe extenderlo a otros
supuestos en los que, por la naturaleza del hecho a probar, corresponda diligenciar otro medio
probatorio. En ese sentido, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190.2 resulta inadmisible
el pedido de informe que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que
específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar.

De donde resulta que no debe admitirse el pedido de informe a efectos de sustituir la

declaración testimonial que hubiera correspondido como medio probatorio idóneo, o la prueba
pericial cuando corresponda por la naturaleza técnica del hecho a probar (pretendiendo de esa
forma, mediante un pedido de informe, eludir los controles y garantías que rodean la prueba
pericial). Lo que nos lleva de regreso a la delimitación conceptual de este medio de prueba: el
informe debe referir a "hechos o actos que resulten de la documentación, archivo o registro del
informante" (vg: salario de un trabajador dependiente del informante, horario de trabajo, fecha
de ingreso, etc.). La efectiva realización de esta medida probatoria, requiere la colaboración del
informante, a cuyo respecto rige el deber de colaboración en los términos previstos en el
art.189 y en el art. 190.3; de modo que:

a) sólo podrá negarse a prestar la colaboración requerida, invocando "causa de reserva o

secreto" (vg, secreto bancario -ley 15322, art. 25-; reserva tributaria -Código Tributario, art, 47-;
secreto profesional) que deberá ser comunicada al tribunal dentro del sexto día de recibido el
oficio respectivo, estándose a su resolución -art. 190.3-;

b) salvo en el supuesto referido (negativa justificada, 190.3) el tribunal podrá imponer al sujeto
renuente, medidas conminatorias tendientes a obtener la colaboración requerida (arts. 189,
374), sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal (Código Penal, art. 173; Código del
Niño, art. 216). El tribunal podrá también disponer que el informe sea recabado directamente
por uno de sus funcionarios (generalmente, el alguacil), de acuerdo con lo dispuesto en el núm.
4 del artículo comentado, En lo que refiere al trámite de la prueba por informe, una vez
solicitado el diligenciamiento en las oportunidades previstas legalmente al efecto (diligencias
preparatorias, demanda, contestación, contestación de la reconvención, y posteriormente en

196
los supuestos previstos en los arts. 118.3 y 121.2), el tribunal dispondrá (en la etapa oportuna:
de regla, la Audiencia Preliminar) el libramiento del oficio correspondiente, en el que se indicará
claramente el objeto del informe requerido (art. 190.1).

En cuanto a la iniciativa probatoria del tribunal, a falta de previsión expresa en relación con este
medio probatorio, deberá estarse a lo dispuesto en las normas que regulan con carácter
general el alcance de dicha iniciativa, a cuyo comentario nos remitimos (arts. 24.4 y 5, 25.2,
139.2, 193, 350.5).

Finalmente, el núm. 5 de esta norma faculta a los abogados, escribanos y procuradores a

solicitar directamente, en cualquier oficina pública, "testimonio de cualquier documento o
actuación administrativa o jurisdiccional, expresando que se hace para presentarlo como
prueba en proceso iniciado o a iniciarse o con otra finalidad igualmente legítima", reiterando
con ligeras modificaciones de redacción, la previsión análoga del art. 166 en sede de prueba
documental. La relación entre ambas normas no es casual, toda vez que -en realidad- el art.
190.5 regula un supuesto de prueba documental, y no -estrictamente- de prueba por informe.
En cuanto a los sujetos legitimados para solicitar esta prueba la norma difiere a los abogados,
escribanos y procuradores una especial legitimación procesal para actuar en interés de la
parte; en todo caso, deberá indicarse el proceso (iniciado o a iniciarse) al que accede la
solicitud probatoria.

Art. 191. Colaboración del informante. -, Corresponderá aplicar, respecto del diligenciamiento
de esta prueba, lo establecido en el art. 189.1 y .2 en lo que fuere pertinente.

La eficacia de la prueba por informe se sustenta, en última instancia, en el deber de

colaboración del informante y en las sanciones previstas para el supuesto de "injustificada
negativa a prestar colaboración", que se traducen en la potestad jurisdiccional de aplicar
medidas conminatorias (C.G.P., arts. 189 y 374), sin perjuicio de la eventual responsabilidad
penal del sujeto renuente.

En ese marco, el artículo comentado remite -"en lo que fuere pertinente"- al art. 189, incisos
primero y segundo, que regulan el deber de colaboración de los terceros "para la efectiva y
adecuada realización" de las medidas probatorias que contempla (inspecciones, pericias,
reconstrucciones, y -en virtud de la remisión indicada prueba por informe).

De modo que el alcance de este deber, resulta de lo dispuesto en el art. 189.1 y .2, a cuyo
comentario remitimos al lector; sin perjuicio de reiterar, a modo de síntesis, que en caso de
injustificado rehusamiento a prestar la colaboración requerida, el tribunal adoptará las medidas
conminatorias apropiadas (astreintes), de tal manera que signifiquen una "efectiva constricción
psicológica al cumplimiento dispuesto" (art. 374.2), remitiendo "si correspondiere" (es decir, si
la negativa fuera susceptible de encuadrar en un tipo delictivo, como el previsto en el art. 216
del Código del Niño) testimonio de lo actuado a la justicia penal. En el momento de analizar la
negativa del informante a prestar colaboración, deberá tenerse presente lo dispuesto en el art.
190.3 de este Código, que legitima dicha resistencia sólo "si existiere causa de reserva o
secreto" (por ejemplo, secreto bancario, tributario, profesional), que deberá ponerse en
conocimiento del: tribunal dentro del sexto día de recibido el oficio respectivo, estándose lo que
éste resuelva.

En cuanto a los eventuales gastos accesorios al informe requerido, deberá estarse a lo

dispuesto en el art. 189.2, a cuyo comentario nos remitimos (norma que a su vez remite al art
185 con forme al cual -en la interpretación de VESCQVI-. la parte interesada deberá consignar
previamente, con apercibimiento de tenerse por renunciada esa prueba, una suma adecuada
para garantizar el pago de los gastos que insuma el informe requerido).

Art. 192. Facultades de la contraparte. –

192.1. La contraparte podrá formular las peticiones tendientes a que los informes sean
completos y ajustados a los hechos a que han de referirse.

192.2. También podrán impugnar de falsedad al informe, en cuyo caso se podrá requerir la
exhibición de los asientos, documentos y demás antecedentes en que se fundara la
contestación. Tal impugnación sólo podrá ser formulada dentro del quinto día siguiente al de la

197
notificación de la providencia que ordenare la agregación del informe o en la propia audiencia
en que se presentare y se sustanciará por el trámite de los incidentes (arts. 320 y 321). Si
resultare la presunción de un delito de falsificación, será aplicable lo dispuesto por el art. 172.2.

Se contempla en esta norma, el principio de bilateralidad y - contradicción en el marco de la

actividad probatoria, reconociendo el derecho de la contraparte a ejercer un adecuado y
completo control de la prueba por informe, a través de "peticiones tendientes a que los informes
sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse" (art.192.1), y de la eventual
impugnación de falsedad" del informe (art. 192.2), que dará lugar a un trámite, incidental. En
ese sentido, asumen plena vigencia las consideraciones relativas a la autonomía de este medio
probatorio (véase comentario al art. 190), en la medida que el sustento probatorio del informe
remite -en último término- a la documentación, archivo o registro del informante, de los que
surgirán los datos consignados en el informe. En caso de impugnación, deberá acudirse –pues
a esos documentos, que conforman el antecedente y mérito probatorio del informe; de modo
que, como lo dispone el inciso segundo de la norma comentada, "se podrá requerir la
exhibición de los asientos, documentos y demás antecedentes en que se fundara la
contestación".

La facultad impugnativa está sujeta a un límite temporal: la impugnación deberá formularse

"dentro del quinto día siguiente al de la notificación de la providencia que ordenare la
agregación del informe o en la propia audiencia en que se presentare"; es preciso aclarar, en el
marco del trámite de impugnación, que la providencia que ordena la agregación de un informe
no está exceptuada -en principio- de la regla de notificación ficta en la oficina (arts., 86 y 87,
C.G.P.).

La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes (art. 320: incidente en audiencia;
art. 321: incidente fuera de audiencia), sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal,
debiendo darse cuenta al tribunal competente en lo Penal en caso de "presunción de un delito
de falsificación", cuyo trámite (proceso penal) no habrá de afectar el desenvolvimiento ni el
resultado del incidente de impugnación en sede civil (art. 172.2, C.G.P.). En cuanto al control
previo al diligenciamiento de la prueba, la contraparte podrá solicitar (al contestar la demanda,
o en la audiencia preliminar, según el caso) la ampliación o reformulación del objeto del informe
mediante la inclusión de otros puntos a efectos de que el informe "sea completo y ajustado a
los hechos a que ha de referirse", como lo dispone el inciso primero del artículo comentado.

MEDIOS DE PRUEBA NO PREVISTOS EXPRESAMENTE, PERO NO PROHIBIDOS POR LA

REGLA DE DERECHO

El art. 146 CGP, que en su núm. 1 menciona los distintos medios de prueba que hemos
examinado hasta ahora, en su núm. 2, agrega: “También podrán utilizarse otros medios
probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que
disciplinan a los expresamente previstos”.

Admisibilidad de los medios no previstos

Todos los medios de prueba no previstos -muchos de ellos no previstos incluso porque aún no
han sido inventados- son admisibles, con la sola excepción de que no resulten prohibidos por la
regla de derecho.

La expresión legal, no prohibidos por la regla de derecho significa, en primer término, no

prohibidos específicamente por la ley. Por ejemplo, que ya hemos utilizado: no será admisible
la grabación magnetofónica de una conversación telefónica entre terceros por cuanto la
interceptación de tal comunicación, configura delito a tenor del art. 297 CP.

Pero la expresión legal debe interpretarse con mayor amplitud, como equivalente a medios de
prueba no contrarios a Derecho, aun cuando no exista una norma específica que los prohíba. Y
así, cabe considerar naturalmente prohibido todo medio de prueba que atente contra los
derechos individuales, contra el derecho al propio cuerpo, a la libertad, a la privacidad, al
secreto de la correspondencia, a la inviolabilidad del domicilio y así, sucesivamente. De esa
concepción o de esa interpretación de la norma legal resulta, claramente, la inadmisibilidad de
medios de prueba tales como los llamados sueros de la verdad, el narcoanálisis, el hipnotismo,
etc.

198
Producción de los medios de prueba no previstos

Establece el art. 146.2, al igual que lo hiciera el art. 26 LAJ, que la utilización de los medios de
prueba no previstos se hará “aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los
expresamente previstos”.

La cuestión implica la necesidad de determinar, caso por caso, la semejanza entre el medio no
previsto y alguno de los previstos, a través de los tres momentos fundamentales de su
mecanismo: la aprehensión, la registración y la reproducción del hecho.

Puede sostenerse, por lo que refiere a los instrumentos privados, que el CGP solamente ha
previsto los instrumentos de tal naturaleza suscritos -o inicialados o, simplemente, redactados-
por las partes y no los instrumentos privados suscritos por un tercero. Pero, ¿es admisible tal
instrumento como medio de prueba? Evidentemente, sí, salvo que se tratare de una carta
misiva dirigida a un tercero (salvo, todavía, que se tratara de alguna de las excepciones que
ahora ha establecido el art. 175.2).

Valoración de los medios de prueba no previstos

A diferencia del art. 146.2 CGP, el art. 26 LAJ contenía una frase final que el CGP ha omitido,
según la cual, “Para su valoración se estará las reglas de la sana crítica”.

La omisión es plenamente justificada, aunque la solución es exactamente la misma. Y es

justificada por cuanto, en el CPC, y a diferencia de lo que acontece con el Código vigente, no
existía una regla general de valoración aplicable a todos los medios de prueba, previstos y no
previstos -salvo texto legal expreso que disponga una regla de valoración diversa- y
consistente, como lo establece el art. 140, en la valoración racional de cada medio de prueba y
del conjunto de ellos según las reglas de la sana crítica.

INDICIOS Y PRESUNCIONES

Concepto

La prueba por presunciones -enseña Guasp- es aquella prueba que emplea o utiliza un cierto
acaecimiento (hecho o acto) para convencer al tribunal acerca de la verdad o falsedad de un
determinado dato procesal. El nombre de este medio de prueba, por insuficiencia terminológica
-agrega- no alude a su esencia, sino a la operación realizada en él por el Juez; pero estima que
no resultan preferibles las denominaciones de prueba por indicios, prueba conjetural o prueba
por deducción.

Estos conceptos de Guasp, para poder ser cabalmente comprendidos es menester

relacionarlos con su particular clasificación de los medios probatorios, es decir, aquella
clasificación que distingue la prueba personal (confesión, juramento, testimonio, pericia), la
prueba real (documentos, monumentos) y la prueba actual (presunciones).

El art. 1600 C. Civ., copia de los arts. 1349 del Código Civil francés y del Código Civil italiano,
pecar por exceso, puesto que tal definición puede adaptarse a todos los medios de prueba
indirecta, ya que todos ellos, consisten en hechos conocidos de los que, por deducción, se
deriva la existencia de hechos hasta ese entonces desconocidos e inciertos.

La presunción, considerada ahora como el hecho o acaecimiento que se utiliza para el posterior
razonamiento deductivo, es un hecho de cualquier especie que sirva para extraer de él
consecuencias que permitan llegar al conocimiento o a la prueba de un hecho hasta entonces
desconocido o no probado, pero con la peculiaridad de que este hecho o acaecimiento,
cualquiera que él sea, no tiene, en sí mismo, una finalidad probatoria específica o determinada.

Y es en este elemento, en nuestra opinión, donde verdaderamente radica el carácter diferencial

entre este medio de prueba y los restantes.

Clasificación de las presunciones

Las presunciones se clasifican en presunciones legales, presunciones de derecho; y en

presunciones judiciales -praesumptiones hominis- presunciones del hombre.

199
a. Presunciones legales

Las presunciones legales, las presunciones establecidas por la ley, no constituyen un medio de
prueba, sino un desplazamiento del objeto de la prueba.

Fuera del objeto de la prueba quedan, como se sabe, los hechos incontrovertibles y, entre
éstos, cabe agrupar a los hechos presumidos por la ley, los hechos notorios, los hechos
evidentes, las verdades científicas.

En las presunciones legales es el legislador quien ha establecido de antemano,

anteponiéndose al Juez, el razonamiento deductivo que le permite llegar a la formulación de la
presunción.

La presunción legal, en efecto, no es otra cosa que un mandato de la ley por el cual se ordena
tener por cierto un hecho, siempre que otro hecho, indicador del primero, haya sido
comprobado fehacientemente.

En la presunción legal es el legislador quien efectúa el razonamiento y establece la presunción,

pero a condición de que resulte probado el hecho en que uno y otra se fundan.

Las presunciones legales, a su vez, se subdividen en presunciones absolutas -praesumtiones

iuris et de iure- y presunciones relativas -praesumtiones iuris tantum-.

Las primeras son aquellas en las cuales la conclusión legal tiene fuerza vinculante, no admiten
por consiguiente prueba en contrario, y el tribunal debe, en todo caso, tener por cierto el hecho
presumido por la ley una vez probado el hecho que le sirve de antecedente.

Las segundas son aquellas en las cuales la conclusión legal no tiene, necesariamente, fuerza
vinculante y que, por consiguiente, admiten prueba en contrario, producida la cual cae o queda
sin efecto la presunción legal.

El CGP, en su art. 138 establece que “No requieren ser probados: ...3) Los hechos presumidos
por la ley; contra tales presunciones es admisible la prueba en contrario, siempre que la ley no
la excluya”. Es decir, es el reconocimiento de las dos categorías antedichas y reguladas por el
Código Civil de las presunciones legales absolutas y relativas.

b. Presunciones judiciales

Las presunciones judiciales, o presunciones “que no se han establecido por la ley” como
expresa el art. 1605 C. Civ., son aquellas que “quedan confiadas a las luces y a la prudencia
del magistrado...”

Pero antes de abocarnos a su examen será necesario preguntarnos si presunción e indicio

constituyen una misma cosa o si, por el contrario, ambos conceptos traducen realidades
distintas que deben por consiguiente separarse.

Presunción e indicio. Distinción entre ambos conceptos

Resulta frecuente o, más exactamente debería decirse que resultaba frecuente, la confusión
entre los conceptos de presunción e indicio. Así lo hicieron, por igual, nuestros dos Códigos
procesales del siglo pasado: el Código de Instrucción Criminal (CIC) al titular el capítulo que
contenía sus arts. 251 a 254, “De las presunciones o indicios” y al disponer, en el art. 253 que
“Las presunciones o indicios son de tres clases: anteriores, concomitantes y posteriores”; el
Código de Procedimiento Civil (CPC) al mencionar en su art. 349, como medio de prueba las
“presunciones o indicios”.

En otros casos, más que de confusión debía hablarse de identificación de conceptos, por
cuanto la sinonimia entre ambos era deliberada y fundamentada.

a. Concepto de indicio

Indicio -indicium, en latín- deriva del verbo indicere, que significa indicar, hacer conocer algo.

Esta función de indicar, de hacer conocer algo - dice Devis Echandia- la cumple el indicio en
virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, sin que

200
medie ninguna representación de este último. Consecuentemente, define el indicio como un
hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento que se
obtiene de aquél, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de
experiencia o en principios científicos o técnicos.

Es decir, que en la prueba indiciaria aparecen como un todo indivisible el hecho y el argumento
probatorio que de él puede obtenerse.

El indicio no es, pues, el hecho, solamente, el hecho considerado en forma aislada y estática; el
indicio es la suma del hecho más el argumento probatorio que de él se deriva.

Como dice Carnelutti, no es que el argumento probatorio exista objetivamente en el indicio o

fuera de él, pero el indicio suministra ese argumento y la parte o el Juez lo extraen de él,
siempre que el hecho lo consienta y el hombre realice tal operación.

Indicio puede ser cualquier hecho -material, humano, físico, psíquico, simple, compuesto, etc.-
cualquier acaecimiento, siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio para
llegar, mediante una operación mental, lógico-crítica, al conocimiento de otro hecho que
constituye el objeto de la prueba, el hecho a probar.

El indicio constituye, por consiguiente, un medio de prueba. No debe confundirse, a este

respecto, la prueba de la existencia del hecho indicador -prueba que siempre es necesaria- con
el indicio que éste contiene y que constituye, pues, un medio de prueba autónomo.

b. Concepto de presunción judicial

La presunción judicial es el razonamiento, la inferencia lógica que permite al Juez arribar al

conocimiento de la existencia de un hecho determinado -el hecho a probar, el hecho objeto de
la prueba- al aplicar las reglas, generales o técnicas, de experiencia, a un hecho conocido, que
no tenía en sí mismo una específica finalidad probatoria, pero que, por tener los caracteres que
antes hemos apuntado, constituye un hecho indicador, un indicio.

La presunción judicial es, pues, un juicio lógico del Juez, en virtud del cual considera como
cierto o como probable un hecho determinado, fundándose para ello en las máximas de
experiencia que le indican cual es el modo normal en que se suceden o se concatenan los
hechos y las cosas.

La presunción judicial, así considerada, no constituye, por consiguiente, un medio de prueba.

Y se demuestra acabadamente que la presunción judicial no es un medio de prueba, apenas se

advierta que el tribunal también puede extraer una presunción de otros medios de prueba
-distintos del indicio- cuando estos medios de prueba no alcanzan, aisladamente, a probar el
hecho, pero lo hacen verosímil y probable, de tal modo que, en su conjunto, permiten inferir con
certeza la existencia del hecho a probar.

La presunción judicial es, por consiguiente, el resultado del razonamiento probatorio del Juez, y
no un medio de prueba.

Requisitos de la prueba indiciaria

Pensamos, siguiendo a Devis Echandia, que los dos requisitos para la existencia jurídica del
indicio son la prueba plena del hecho indicador y su significación probatoria en relación al
hecho a probar.

Procedimiento -lógico- de la prueba indiciaria

Como señala Guasp no existe un verdadero procedimiento, entendida aquí esta palabra como
sinónimo de conjunto de trámites destinado a regular la realización de este medio de prueba.

Pero existe sí un procedimiento lógico, en el cual pueden distinguirse las tres etapas siguientes:

a. La comprobación de la existencia del indicio o hecho cierto

201
Para que pueda hablarse de presunción judicial es necesario que, en la base misma de ella,
exista un cierto acaecimiento, positivo o negativo, del que habrá de deducirse el hecho que se
quiere conocer.

b. La conexión o enlace lógico entre el hecho conocido y el hecho desconocido (hecho a

probar)

Las cosas, los seres, los hechos se hallan vinculados entre sí por relaciones diversas, de
semejanza o de diferencia, de causalidad o de simple sucesión, de coexistencia, de finalidad,
de lugar, de tiempo, etc.

c. La justificación o consecuencia

El enlace lógico existente, la conexión que vincula al indicio con el hecho que se trata de
probar, se realiza mediante una operación que se verifica, no de acuerdo con reglas jurídicas,
sino de acuerdo con reglas lógicas, es decir con reglas del pensamiento.

Valoración de este medio de prueba

La prueba presuncional constituye una prueba lógica o crítica, indirecta por consiguiente; su
apreciación o valoración está pues librada, casi por definición, al raciocinio del Juez, a sus
luces y a su prudencia, quien “no debe admitir sino las que sean graves” (art. 1605 C. Civ.).

Según se ha apuntado ya, las presunciones legales no constituyen un medio de prueba, sino
un desplazamiento del objeto de la prueba.

El hecho amparado por una presunción legal absoluta y el hecho amparado por una presunción
legal relativa o simple, sin que contra él se haya producido prueba en contrario, son hechos
excluidos del objeto de la prueba; la presunción legal que los cubre hace innecesaria la prueba
a su respecto.

El hecho amparado por una presunción legal simple o relativa, si se quiere producir prueba en
contrario, opera la inversión de la carga de la prueba, pues, naturalmente, la parte a quién
beneficia la presunción legal no debe producir prueba alguna ya que es la ley la que presume la
existencia del hecho, y es la contraparte, por consiguiente, quien debe probar el hecho
contrario al presumido.

FUNCIONES PRINCIPALES: EL IMPULSO PROCESAL:

Concepto: Se denomina impulso procesal al fenómeno por virtud del cual se asegura la
continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo. Es la actividad que
mueve la causa de fase en fase. Para BARRIOS DE ANGELlS, es la actividad que tiene por
finalidad el tránsito de un momento a otro del proceso desde su comienzo hasta su terminación.

El principio de impulso consiste, pues, en asegurar la continuidad del proceso. El impulso

procesal se obtiene mediante una serie de situaciones jurídicas que unas veces afectan a las
partes y otras al tribunal.

Impulso de Parte: Se vincula al Principio Dispositivo, en el sentido que no hay un plazo

perentorio. Se extingue con la denuncia de la parte para que dé lugar al impulso. Ejemplo:
Acuse en Rebeldía. Las partes están gravadas frecuentemente con cargas procesales, que son
situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de
continuar adelante prescindiendo de él.

Impulso del Tribunal: El tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia
decisión y dentro de los términos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La
estructura misma del juicio contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se
conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos
(preclusión), pasándose a los actos subsiguientes.

Impulso ExLegge: ejemplo: suspensiones; en la mayoría de los casos las suspensiones

ExLegge son consecuencia de la actividad de la parte. Ejemplo: incidentes que suspenden el
proceso sin necesidad de suspensión, en tanto otros solo suspenden si media pedido de parte.

202
El conjunto de estas situaciones asegura el impulso procesal de tal manera, que es el propio
interés de las partes el que les mueve a realizar los actos dentro del término que se les señala.
El juicio marcha, así, incesantemente, impulsado por las partes o por el tribunal hacia destino,
sin detenerse, salvo por acuerdo expreso o tácito de parte, sin regresar jamás.

Para que la preclusión se produzca, es menester que se haya consumido íntegramente el plazo
dado por la ley para la realización del acto pendiente'.

Pero a su vez, para que el plazo deba tenerse por extinguido, debe examinarse previamente su
propia naturaleza. De esta circunstancia deriva la necesidad de examinar la naturaleza,
caracteres y eficacia de los plazos procesales.

LA FUNCION DE DECISION DEL CONFLICTO O EXCLUSION DE LA INSATISFACCION:

RESOLUCIONES JUDICIALES.

LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES:

Art. 195. Forma de las resoluciones: Los tribunales dictaran sus resoluciones en forma de
providencias de trámite y de sentencias interlocutorias y definitivas.

Comentario: La norma legal —siguiendo la moderna técnica legislativa— no brinda el concepto

de resolución judicial, por lo cual se deja librada a la doctrina la tarea de su determinación. En
general, en el elenco de actos del tribunal, se han distinguido los actos de decisión
(providencias judiciales dirigidas a resolver el proceso, sus incidencias o asegurar el impulso
procesal), actos de comunicación (dirigidos a notificar actos de decisión) y actos de
documentación (dirigidos a representar mediante documentos escritos, actos del tribunal, de las
partes o terceros). También se mencionan los actos de instrucción o de regulación del proceso
(que comprende los actos de admisión, de comunicación, de conocimiento del tribunal, y los
disciplinarios), los actos de resolución y los actos de ejecución de las resoluciones. Respecto
de las diferentes especies de actos, es posible afirmar que los actos de decisión o de
resolución, a cuya categoría corresponden las resoluciones judiciales, constituyen la expresión
más significativa de la actividad jurisdiccional.

La resolución judicial, como todo acto procesal, es una manifestación de voluntad, en este caso
emitida por el Órgano jurisdiccional, que tiene como finalidad determinar, en cada caso
concreto, el Derecho aplicable (procesal o sustancial), y que es creadora de efectos jurídicos.

Providencia: También, para referirse al género "resolución judicial", el código utiliza la locución
"providencia", a la que debemos entender como sinónimo de aquel. El nombre providencias es
común a las diversas clases de resoluciones, ya que dicho vocablo deriva de proveer,
suministrar, acceder, conceder. La voluntad jurídica del juez, dice COUTURE, se dispensa
tanto en las resoluciones de mero trámite como en las sentencias interlocutorias, como en las
sentencias definitivas.

CLASIFICACION DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES:

La función jurisdiccional se desarrolla tanto a expensas de unas como de otras. El Código

adopta una clasificación de las resoluciones judiciales atendiendo a su función en el proceso
(accesoria o principal) y distingue, entre providencias de trámite y sentencias interlocutorias y
definitivas.

Providencias de trámite:

También llamadas MERE INTERLOCUTORIAS, conforman una especie del género

resoluciones judiciales — pero no son sentencias— que se presentan en el decurso del
proceso, permitiendo su desenvolvimiento progresivo, hasta el dictado de la sentencia que le
pone fin, u ordenan actos de mera ejecución. Constituyen la herramienta procesal que la ley
acuerda al tribunal para el ejercicio de su poder-deber de dirección e impulso del proceso,
consagrado como principio rector del actual proceso civil (arts. 2°, 3°, 6° y 9°).

203
La doctrina ha destacado como una de sus características, la ausencia de contenido decisorio
de estas resoluciones. Por el contrario, BARRIOS DE ANGELIS sostiene que también las
providencias de tramite son decisorias, por lo que no existe una diferencia de esencia entre
unas y otras resoluciones (providencias de trámite y sentencias), sino únicamente en cuanto a
su complejidad. El elemento decisorio, cuya aparente ausencia o presencia en la resolución es
utilizado como criterio diferenciador entre las providencias de trámite y las sentencias
interlocutorias, en la práctica no resulta de aplicación para todos los casos, ya que, aunque sea
mínimamente, aun las mere interlocutorias o de tramite implican una decisión, por más sencilla
que esta sea.

Encontramos en el Código numerosos ejemplos de este tipo de resoluciones, como es la que

dispone el emplazamiento al demandado (arts. 338 y 123), o confiere el traslado de la
reconvención o de las excepciones previas (art. 338.2), la que convoca a audiencia preliminar
(art. 338.3), entre otras.

Los problemas que tradicionalmente se han presentado frente a este tipo de resoluciones son
respecto de su ejecutoriedad y en cuanto al desajuste entre su forma y el contenido; En lo
referente a la primera cuestión, ella ha sido solucionada directamente por la ley, que prescribe:
"Las providencias de tramite podrán rectificarse y ampliarse en cualquier momento, de oficio o
a pedido de parte, por razones de forma o de fondo, salvo si ya se ha operado preclusión" (art
214).

Sentencias Interlocutorias:

Estas resoluciones se pronuncian sobre cuestiones accesorias o conexas al objeto principal del
proceso; proferidas en medio del debate van depurando el juicio, desembarazándolo de
obstáculos que impedirían el dictado de una sentencia sobre el fondo.

Se trata de providencias que contienen alguna decisión sobre el contenido del asunto litigioso o
que se investiga y que no corresponde a la sentencia definitiva, o que resuelven alguna
cuestión procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento,
que no se limitan al mero impulso procesal.

Según la lectura tradicional, las sentencias interlocutorias se distinguen de las resoluciones de

mero trámite por el contenido decisorio de las primeras. En cambio para BARRIOS DE
ANGELIS, como vimos, existe tan solo una diferencia de complejidad. El elenco de sentencias
interlocutorias previstas en el Código es numerosísimo; mencionaremos algunos ejemplos: la
resolución que resuelve un incidente (art. 322.2), la dictada en la audiencia preliminar con el fin
de sanear el proceso (art. 341 núm. 5), la que se pronuncia sobre la admisión o rechazo de la
prueba (arts. 144 y 147).

El contenido de la resolución constituye su elemento identificador, que permite distinguirla de

las otras clases de providencias, especialmente en las hipótesis en que existe discordancia
entre la forma y el contenido. La correcta calificación de la resolución resulta de gran
trascendencia, en cuanto ello determina el régimen aplicable a su notificación e impugnación
(recursos, plazos, oportunidad).

Sentencias Interlocutorias con Fuerza de Definitivas.

Dentro de la categoría sentencias interlocutorias, existe una subespecie denominada

sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas. Como cada providencia interlocutoria, se
pronuncia sobre una cuestión accesoria o conexa a la principal, con la particularidad que
producen similares efectos a la sentencia definitiva, en tanto ponen fin al proceso; esta Última
característica es la que las distingue de las demás providencias interlocutorias, llamadas
simples. Si bien este tipo de resoluciones no está expresamente mencionado en la norma en
estudio, es ampliamente reconocido en el ordenamiento jurídico procesal vigente. Constituyen
ejemplos de estas sentencias, la que declara la perención de la instancia (art. 233), la que
rechaza la demanda por manifiestamente improponible (art. 24, núm. 1), la que acoge la
excepción de incompetencia del tribunal, de prescripción, caducidad, cosa juzgada o
transacción (art 342.2), entre otras.

204
En una concepción amplia, se entiende comprendidas en esta categoría las resolutivos que, sin
pones fin al proceso, obstan la continuación o avance de este, e incluso, agrega PERERA,
aquellas que impiden que el proceso continúe como tal, o en la forma que fue iniciado (aunque
continúe con otro contenido), y menciona como ejemplo la resolución que al fijar el objeto del
proceso descarta una de las pretensiones deducidas, ordenándose continuar el pleito respecto
de las demás.

Sentencia Definitiva:

La sentencia definitiva es el acto procesal por el cual el tribunal resuelve el conflicto sometido a
su decisión o excluye la insatisfacción jurídica planteada.

Puede ser abordada desde distintos puntos de vista:

1. Desde el Angulo del proceso, constituye el modo normal de conclusión de este, pronunciada
una vez cumplidas las etapas preestablecidas legalmente.

2. Desde la Óptica del tribunal, consiste en la manifestación primigenia del ejercicio de la

función jurisdiccional, mediante la cual el Estado declara el derecho aplicable al caso concreto,
en el marco de un debido proceso legal.

La sentencia definitiva es aquella resolución —de contenido decisorio— que se pronuncia

sobre el objeto principal del proceso (pretensión deducida por el actor, acotada o aumentada
por el demandado), determinando los hechos que se tienen por ciertos, el derecho aplicable a
estos y la consecuencia jurídica; resuelve el conflicto o determina si procede la exclusión de la
insatisfacción jurídica, a través de una declaración, constitución o condena, con eficacia jurídica
y dotada del máximo grado de certeza oficial. Se entiende que conserva la naturaleza de
sentencia definitiva aquella que, proferida al final del debate judicial (en la oportunidad
legalmente prevista), no resuelve sobre el fondo del asunto, sino que se pronuncia relevando la
ausencia de algún presupuesto procesal (por Ej., la falta de legitimación de una de las partes,
cuando esta no sea manifiesta, será considerada en la sentencia definitiva en un momento
cronológicamente anterior a la consideración del fondo de la cuestión).

La doctrina ha elaborado diversas clasificaciones de las sentencias definitivas:

1. Según el órgano del que emanan, se distingue entre sentencias (unipersonales o colectivas).
La distinción atiende a la integración del órgano, según este sea unipersonal o colegiado.
Nuestro ordenamiento jurídico, son unipersonales las dictadas por los Juzgados de Paz
(cualquiera sea su categoría) y pm los Juzgados Letrados, mientras que son colectivas las
emitidas por los Tribunales de Apelaciones y la Suprema Corte de Justicia.

2. En cuanto a la relación de la sentencia con el objeto del proceso, pueden dividirse en totales
o parciales, según resuelvan la totalidad o solo una parte de él. Ejemplo de sentencia parcial es
aquella que se pronuncia únicamente sobre la procedencia de una pretensión indemnizatoria,
determinando la existencia de la obligación resarcitoria pero sin fijar su monto, el cual podrá ser
determinado posteriormente a través del correspondiente incidente de liquidación previsto
expresamente en el art 378.

3. Por razón de su significado, se distingue entre sentencias estimatorias y desestimatorias),

según la sentencia acoja la pretensión formulada o la deniegue.

4. Atendiendo a su contenido, se distinguen sentencias declarativas, constitutivas y de

condena.

Sentencia meramente declarativa es aquella que tiene como contenido una mera declaración
o el reconocimiento de la existencia de un derecho preexistente. Por ejemplo, son declarativas
—en principio— la sentencia desestimatoria de una pretensión; la sentencia que declaraba
haber adquirido un inmueble en virtud de haber operado la prescripción adquisitiva treintañal; la
sentencia que declara la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica (art.
11.3).

Sentencia constitutiva es aquella que no solo contiene una declaración, sino que también
crea, modifica o extingue una situación jurídica sustancial. Por ejemplo, la sentencia que

205
declara disuelto un vínculo matrimonial por divorcio; la que decreta la resolución de un contrato
por incumplimiento.

Sentencia de condena es la que no solo contiene una mera declaración, sino que además
impone una prestación de dar, hacer o no hacer. Por ejemplo, la sentencia que condena al
pago de una suma de dinero en virtud de un ilícito emergente de responsabilidad aquiliana; la
que condena a restituir la cosa prestada; la que condena a hacer una obra.

5. También se encuentra la posibilidad introducida por el Código de dictar, a pedido de parte,

una sentencia condicional o de futuro (art. 11.4). Esta solución se inserta en el conjunto de
mecanismos tendientes a procurar una justicia más eficaz, en este caso, permitiendo acceder a
respuestas que anticipen la tutela jurídica, evitando que las demoras del proceso redunden en
un perjuicio a los derechos de los justiciables. Si bien la disposición no ha sido objeto de
regulación más detallada, mayoritariamente se entiende que ella tiene alcance general y es
susceptible de ser aplicada en un amplio espectro de asuntos.

Asimismo, se distingue, entre ambos tipos de sentencias, de futuro y condicionales, como

categorías diferentes.

Las primeras refieren a situaciones que se presentaran en el futuro (que en la actualidad no

son exigibles, pero lo serán), por ejemplo, el caso de un deudor alimentario que sirve una
pensión alimenticia a su hijo, la cual se efectiviza a través de una retención judicial; aquel podrá
deducir una pretensión de dictado de una sentencia de futuro de cese de la pensión alimenticia,
por ejecutarse a partir de que el acreedor cumpla 21 años de edad, promoviendo el proceso de
cese con anterioridad a dicha fecha.

Las segundas refieren también a situaciones que se presentaran en el futuro, pero

eventualmente que dependen del acaecimiento o no de un determinado hecho (en la mayor
parte de los casos, actividad o inactividad de otro sujeto). En este caso tampoco existe, en el
momento de plantear la pretensión, exigibilidad de la prestación; sin embargo, se pretende
obtener una sentencia que tutele anticipadamente el derecho, que evite o disminuya los
perjuicios que se causaran en el caso de que se presente el incumplimiento y exigibilidad.

En este caso la ejecutabilidad de la sentencia; estará sometida al cumplimiento de la condición

prevista.

REQUISITOS ESPECIALES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES:

Encontramos distintos tipos de Requisitos:

1. FORMALES (Requisitos de expresión, de lugar, de tiempo y de contenido).

2. SUBJETIVOS (Requisitos de Formación de resoluciones jurisdiccionales,

funcionamiento de los órganos colegiados y las sentencias anticipadas).

3. CONTENIDO (Principio de Congruencia).

Requisitos Formales:

En cuanto a la forma que debe revestir la resolución, debemos acudir a las normas generales:
si la providencia es dictada en audiencia, se hará en forma oral y se registran en el acta de la
audiencia (art. 103); si el decreto se dicta fuera de audiencia se hará por escrito en el propio
expediente, y se identificara con un número (correlativo para providencias de tramite e
interlocutorias) y año correspondiente. El auto deberá contener la fecha y ser suscrito por el
juez.

Art. 196. Providencias de trámite. Las providencias de trámite se dictaran dentro de las
cuarenta y ocho horas de presentadas las peticiones de las pastes o las exposiciones de la
oficina, salvo las que corresponda pronunciar en la audiencia.

206
El artículo en análisis regula uno de los requisitos para el dictado de una providencia de trámite,
el temporal; los demás requisitos, como los relativos al lugar y la forma, no están
específicamente regulados en esta norma.

Requisito de tiempo

Las providencias de mero trámite son aquellas resoluciones que dicta el tribunal, que permiten
el desenvolvimiento del proceso posibilitando arribar al dictado de la sentencia definitiva que le
pondrá fin. Estas providencias de mero trámite o decretos de sustanciación -como también se
las denomina- pueden ser incitadas por la petición de las pastes (por ejemplo, la propia
demanda) u obedecer al ejercicio del poder-deber del tribunal de impulsar el proceso,
procurando su avance. (Arts. 3 y 9)

Cuando la parte o un tercero plantean una petición al juez -fuera de audiencia- este debe
resolverla en el término de cuarenta y ocho horas, a contar de su presentación en la oficina del
tribunal, computándose solamente días hábiles (art. 94). Si la petición es formulada por la
parte, en audiencia, deberá ser resuelta en la propia audiencia, solución emergente de los
principios de inmediación, oralidad, contestación y economía procesal (arts. 8, 9,10 y 100).

En el otro supuesto no hay pedido de parte, sino que es la oficina la que "expone" el expediente
al tribunal provocando el dictado de la resolución de trámite que corresponda al estado de la
causa (por ejemplo, ante el vencimiento de un término sin que se haya cumplido la actividad
prevista) En este caso, el plazo para el dictado del decreto de trámite, es también de cuarenta y
ocho horas; sin embargo la norma no aclara desde cuando se computa, si desde que la oficina
dispone el giro del expediente o desde que el expediente efectivamente es elevado al
despacho.

Requisito de lugar

El lugar natural de realización de los actos procesales es la oficina del tribunal, por lo cual, en
cuanto al dictado de resoluciones de trámite se aplica el mismo criterio. Excepcionalmente, la
ley prevé la posibilidad de actuación del tribunal fuera del ámbito de su oficina, y es admisible
en dichas oportunidades el dictado de alguna providencia de tramite (arts. 22.2, 187, 188 y
443).

EL MANDATO VERBAL

Corresponde distinguir, como lo ha hecho la doctrina, las providencias de trámite de los

llamados "mandatos verbales". El "mandato verbal" surge de la practica jurisprudencial y luego
es reglamentado por el decreto 299/978 de 30/05/1978.

El referido decreto pretendió regular y precisar el Ámbito y límites de utilización del mandato
verbal. Ello surge claramente de los considerandos de la norma y de su art. 1°, que reza: "Son
resoluciones denominadas, "De mandato verbal del Señor Juez", las que se toman al proveer
en los expedientes ,judiciales .y se consideran como actos oralmente ordenados por el Juez al
Actuario -o quien desempeñe sus funciones- que las firma, para ser adoptadas en las
oportunidades procesales concretas a las que hace referencia este decreto" La finalidad del
artículo es, eminentemente, dar agilidad a la actividad administrativa dentro de la oficina del
Tribunal, indispensable para la tramitación de los expedientes, permitiendo, como se dice en
los considerandos, "un despacho instantáneo". En la práctica actual, el mandato verbal es
utilizado frecuentemente por los magistrados.

Requisitos Subjetivos:

Art. 199. Pronunciamiento según equidad. -Si mediare acuerdo de partes y siempre que estas
tuvieren la libre disposición del derecho aducido en juicio, podrá el tribunal fallar el asunto por
equidad (art. 25 1).

En efecto, se admite la posibilidad de fallar por equidad, en los supuestos previstos legalmente;
y ellos son el regulado en la norma en estudio y en materia de proceso arbitral (art. 477, núm.
5).

207
Podemos distinguir en el Código la consagración de los dos sistemas: jurisdicción de derecho y
de equidad; el primero, aplicable de principio al proceso oficial (o judicial), con la excepción
regulada en el presente artículo; el segundo sistema, aplicable de principio al proceso arbitral,
regulado en los arts. 472 a 507, con la excepción contenida en el art. 477, núm. 5, que habilita
a las partes a optar por un proceso arbitral decidido sobre la base de la norma de derecho.

Asimismo, el Derecho vigente contiene normas concretas que autorizan al magistrado a decidir,
en casos particulares, conforme a criterios de justicia (por ej., art. 32 de la Constitución).

La equidad puede ser definida de distintas maneras en primer término, y en una concepción
general, según COUTURE, u objetiva, según BARRIOS DE ANGELIS, como imparcialidad,
ecuanimidad, espíritu de justicia; se trata de valores abstractos.

En segundo término, coma orden supletorio, es el conjunto de valores al cual puede acudir el
juez, en casos particulares que no tienen solución prevista en el texto legal, al decir de
BARRIOS DE ANGELIS, la equidad como una flexión o dulcificación de la ley; entendemos que
se trata de la equidad como razonabilidad en la interpretación de los hechos concretos materia
del proceso, y en la interpretación e integración de la hipótesis normativa abstracta y general.

En nuestro ordenamiento jurídico, el juez tiene el deber de fallar aplicando la norma de derecho
(art. 26 1) y, en este sentido, la sentencia constituye la individualización y especificación de la
norma general y abstracta aplicada al caso concreto.

Y finalmente; según COUTURE, equidad, por oposición a derecho estricto, dícese del sistema
jurídico en el cual los jueces, cuando los faculta para ello la ley, pueden apartarse
prudentemente del derecho positivo que estimen injusto en el caso particular, acudiendo a los
dictados de su leal saber y entender Este Ultimo de los sentidos parece ser al que refiere la
norma en estudio, que permite al magistrado fallar incluso al margen de la norma de derecho.

Los requisitos que la ley establece para posibilitar al, juez a fallar por equidad —en el sentido
último expresado—, son regulados en la propia norma y son:

a) acuerdo de partes (todas las intervinientes en el proceso— art. 31) exteriorizado en la forma
idónea (por escrito u oralmente en audiencia);

b) que las partes tengan la libre disposición de los derechos debatidos en el proceso.

El acuerdo de partes en el sentido indicado puede concretarse en cualquier momento del

trámite del proceso, hasta la conclusión de la causa (momento en que cesa la actividad de las
partes). Ejercida últimamente la opción por las partes, el tribunal queda habilitado para resolver
el asunto, aun al margen de la norma positiva sustancial que podría resultar aplicable al caso,
peso de ninguna manera queda eximido de la aplicación de la norma procesal, y
específicamente, lo regulado por los arts., 197, 198 y siguientes, en cuanto al deber de
fundamentar' su fallo como garantía de contraria de su actividad.

Decisiones Anticipadas:

Artículo 200: Decisión anticipada.-

200.1 En segunda instancia, los cuerpos colegiados podrán resolver, en cualquier momento, el
estudio en el Acuerdo por unanimidad de votos, aunque se hubiere ofrecido prueba. En este
último caso, deberá fundar las razones para prescindir de la prueba.

La integración del tribunal por discordia no obstará al dictado de decisión anticipada.

200.2 Cuando se trate de sentencias de segunda instancia, también podrán dictar decisión
anticipada los tribunales unipersonales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 200.1.
(Redacción dada por la Ley 19.090).

208
En la actual concepción del proceso y de las normas procesales, las cuales tienen como
finalidad la efectividad de los derechos sustanciales, se han incorporado a las legislaciones
procesales diferentes mecanismos de abreviación de los procesos. Encontramos en el Código
numerosas soluciones que ejemplifican esta tendencia, que se refuerza con la consagración, a
texto expreso, del principio de economía procesal. Podemos mencionar, por ejemplo, el
carácter perentorio e improrrogable de los plazos, la implantación de estructuras monitorias, la
limitación de recursos (en determinados procesos), y también la posibilidad de adoptar decisión
anticipada.

El instituto de la decisión anticipada permite al órgano jurisdiccional dictar la resolución en un

momento anterior al ordinariamente previsto en el itinere del proceso.

La ley habilita al tribunal —en aquellos casos en que existen razones de simplicidad,
reiteración, urgencia o preservación de la buena fe procesal— a dictar la sentencia de segunda
instancia sin cumplir los requisitos temporales previstos por la norma.

De esta forma se suprimen etapas de la tramitación con lo cual hay menos demoras en el
proceso (con carácter general, se elimina la convocatoria a audiencia y, además,
específicamente en los tribunales colegiados, la etapa que insume la instrucción individual de
cada miembro).

El mecanismo de abreviación en los trámites, constituido por la decisión anticipada, ha sido

regulado en el Código como una facultad que se confiere al tribunal (colegiado o unipersonal),
cuyo ejercicio es de exclusivo arbitrio de este, ya que refiere a su operatividad interna; no está
permitido a las partes exigir o impugnar el uso del instituto.

Funcionamiento de los Órganos Colegiados: Discordia Parcial:

Art, 201. Discordia parcial. — Cuando en los cuerpos colegiados se suscitare discordia de
naturaleza parcial, se redactara y suscribirá la decisión en los puntos de acuerdo, la que se
mantendrá reservada y se agregara a lo que luego se resuelva sobre el o los puntos discordes,
para lo cual se procederá a la integración del tribunal constituyendo una sola sentencia, que así
será notificada. El o los puntos discordes serán fijados por el tribunal en forma de acta
reservada, señalando concretamente la position de cada uno de sus integrantes al respecto,
con sus fundamentos, la que se incorporara a los autos una vez dictada la sentencia.

La deliberación consiste en la exposición, de cada uno de los miembros, de su opinión acerca

del asunto por decidir, y la discusión en el seno del acuerdo sobre ellas. La votación implica
optar por uno de los puntos de vista vertidos —en la deliberación— y así al que obtenga el
apoyo numérico que prevé la ley será al que se le atribuya valor, como decisión del órgano.

En aquellas circunstancias en que en la etapa de votación no se logra la coincidencia de votos

necesaria exigida por la ley para el dictado de la sentencia, se suscita la discordia.

Según la naturaleza de la cuestión respecto de la cual no exista conformidad entre los

miembros del Órgano, se puede distinguir la discordia total y la discordia parcial; esta Última es
la regulada en el presente artículo.

En la discordia parcial, se parte del supuesto de que entre los miembros componentes del
Tribunal existe acuerdo con relación a una parte de la sentencia por dictar y desacuerdo
respecto de uno o más puntos específicos, para lo cual se debe integrar: el Tribunal con otro u
otros ministros, pero al solo efecto de decidir esos puntos con exclusividad, manteniendo a los
nuevos integrantes fuera del conocimiento de la parte sobre la que hay acuerdo para dictar
sentencia.

En segundo término, es posible sostener que es aplicable a la Suprema Corte de Justicia, en

mérito de que— a diferencia del antiguo texto legal— no existe en la actualidad ninguna
disposición que excluya tal conclusión, y, por el contrario, la formulación del art 201 refiere
genéricamente a "cuerpos colegiados", sin distinción.

Siguiendo a Tarigo, El art. 201 CGP ha venido a establecer, con meras variantes de redacción,
la solución por la cual, en caso de discordia parcial -esto es, de discordia en algún aspecto de
la sentencia de segunda instancia a dictarse por un tribunal pluripersonal- la integración del

209
tribunal, con un Ministro de otro tribunal elegido por sorteo, se hará a los solos efectos de
dirimir ese punto en discordia.

Los tres integrantes del tribunal colegiado de segunda instancia -Tribunal de Apelaciones-
pueden estar acordes en el contenido de la sentencia a dictar -por ejemplo, en confirmar la
sentencia de primer grado- pero uno de ellos puede discrepar, por ejemplo también, en la
condenación en costas y costos impuesta al perdidoso por el Juez a quo, por considerar que no
actuó con malicia temeraria sino tan solo con ligereza culpable.

Si existe coincidencia de opiniones, para continuar con el ejemplo anterior, en la confirmación

del fallo de primera instancia, no parece lógico someter al vaivén de nuevas integraciones la
decisión, virtualmente existente, en función de una discrepancia meramente parcial.

El Ministro que habrá de integrar el Tribunal de Apelaciones en este caso, deberá limitar su
voto a la cuestión relativa a la confirmación o la revocación de las condenas procesales, no
pronunciándose, en cambio, sobre la cuestión de fondo que contaba ya con tres votos
conformes. La discordia parcial no deja de serlo aun cuando los puntos en que falte el acuerdo
sean más de uno, siempre, naturalmente, que la discordia siga siendo parcial y no sea total. Si
el fundamento es distinto, pero el fallo es el mismo, no hay discordia.

PROCESO DE FORMACION DE LA SENTENCIA:

La misma va desde la conclusión de la causa, hasta el dictado de la sentencia. A la conclusión

de la causa puede sobrevenir el acuerdo de ministros o el estudio de los mismos, es decir, si el
expediente lo estudian los ministros en acuerdo, serán todos los ministros a la vez. Si el
expediente lo estudian los ministros en estudio, lo ve cada ministro en forma simultánea o
sucesiva. (Facsímil).

Mayorías:

A. Tribunal de Apelaciones: más de 2 miembros.

B. Sentencia Definitiva: voto de 3 miembros.
C. Sentencia Interlocutoria
a. Simple: 2 miembros.
b. Con Fuerza de Definitiva: 3 miembros sí o sí.
D. SCJ: siempre por mayoría (3).

Si hay discordias en la Sentencia Definitiva:

 Parcial: el cuarto ministro que ingresa a integrar el tribunal no se puede meter en el

fallo de los otros ministros. Elegido por régimen de integración de la LOT Art. 63 y Sgts.
 Total: El Ministro se puede meter en lo ya acordado.

Requisitos de Contenido:

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:

Art 197. Forma de la sentencia. - El tribunal estudiara par si mismo los procesos, dictara
personalmente la sentencia y la suscribirá.

Cuando se pronuncie en audiencia se insertara en el acta respectiva. La sentencia contenida

en fecha y la identificación de los autos, con mención de las partes intervinientes y demás
elementos que surjan de la caratula del expediente.

A continuación se establecerá, de modo claro y sucinto, el a los puntos litigiosos, los hechos
que se tienen por ciertos y los que han sido probados, consignándose los fundamentos de
derecho en cuya virtud se les tiene por tales.

Le seguirá la exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho y se

concluirá con la parte dispositiva, que se redacte en términos imperativos.

210
El ámbito de aplicación de la norma en examen abarca tanto las sentencias interlocutorias
como las definitivas, puesto que, el término "sentencias" es utilizado por el Código para
designar ambas categorías de resoluciones judiciales.

En cuanto a la forma que debe revestir la sentencia -aspecto regulado en el presente artículo-
el tema ha sido estudiado por la doctrina desde distintos puntos de vista.

En primer término, la sentencia, como todo acto procesal, debe ajustar su forma a los requisitos
generales previstos para todos los actos procesales regulados en los arts. 62 a 65.

En segundo lugar, deberá cumplir los requisitos específicamente previstos por la ley para ese
acto, aspecto regulado en el presente artículo y en el siguiente, en lo que se refiere al
contenido.

Respecto de los requisitos formales internos de la sentencia, TARIGO los agrupa en tres
grandes partes: encabezamiento, motivación y fallo.

Encabezamiento

El encabezamiento de la sentencia refiere a la ubicación temporal y espacial del acto procesal y

a su vinculación con un proceso determinado y con sus elementos principales.

Como primer requisito, debe contener "la fecha", es decir, especificación del día, Mes y año de
su dictado, lo que per mite vincula]: el acto con los que le preceden y suceden en orden
cronológico; también debe indicarse el lugar, que será la ciudad donde tiene sede el tribunal.

En segundo término, se deben identificar los autos, que consiste en individualizar las partes
intervinientes en el proceso (aquellas sobre las cuales recaerá la sentencia) y el objeto del
proceso en forma sintética, por ejemplo, cobro de pesos, divorcio, etc.

Elementos que surgen de la caratula del expediente:

Motivación:

La motivación consiste en la exposición del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho

en los cuales el juez apoya o fundamenta su decisión.

La trascendencia que en la actualidad reviste la motivación de la sentencia se revela en

diferentes aspectos. En general, la exigencia de la motivación, complementada con el principio
de publicidad (art. 7), asegura el conocimiento de las razones que tuvo en cuenta el magistrado
para adoptar su decisión y, en este sentido, constituye una garantía de control del ejercicio de
la función jurisdiccional por la colectividad y, especialmente, resguarda contra las sentencias
arbitrarias.

En especial, para las partes del proceso, puede afirmarse que permite a las partes conocer los
motivos que llevaron al magistrado a la convicción sobre el acaecimiento o no acaecimiento de
deltas circunstancias de hecho y las razones jurídicas que lo determinaron a la aplicación de la
norma jurídica a esos hechos. De esa manera, estarán en condiciones de aceptar la decisión
de acuerdo con motivaciones racionales o de fundar una adecuada impugnación.

El juez no se puede conformar con ordenar, sino que debe descender al nivel del justiciable y,
al mismo tiempo que le manda, debe explicarle la racionalidad de esa orden. Como señala
dicho autor, "la motivación es, antes que nada, la, justificación que quiere ser persuasiva, de la
bondad de la sentencia.

Doctrinariamente se ha destacado, en cuanto al contenido de la motivación, que esta debe ser

expresa, data, completa, legítima y lógica.

a) Debe ser expresa, el tribunal debe consignar claramente sus propios argumentos, que en un
itinere lógico lo llevan a adoptar la decisión. No es admisible la remisión a otros actos o
reemplazarla por una argumentación genérica o global, por ejemplo, a la prueba producida,

b) Debe ser Clara, las razones o motivos deben ser expuestos en forma data, de manera que
no den lugar a dudas, para que aquellos puedan ser fácilmente comprendidos.

211
c) Debe ser completa e incluir todos los argumentos de cada una de las cuestiones sometidas a
decisión, y que la justifican.

Una primera cuestión es la inclusión de los hechos que "se tienen por ciertos" y los que "han
sido probados" en cuanto a los hechos que se tienen por ciertos, la norma alude,
implícitamente, a aquellos hechos que el tribunal debe tener por ciertos sin necesidad de
prueba (Ej., los hechos no controvertidos categóricamente: arts. 130.2 y 137). En cuanto a los
hechos que se tienen por probados, se alude al análisis de los hechos narrados por las partes a
la luz de la prueba producida, que tiende a la formación de un juicio de convicción acerca de la
certeza de esos hechos. En este sentido, el juez debe expresar claramente cuál fue la
valoración de la prueba que realice y, en definitiva, cueles son las razones que lo llevaron a
tener por acreditados determinados hechos.

Posteriormente, el tribunal deberá determinar el derecho aplicable a esos hechos, es decir,

ubicar la norma (abstracta y general) que comprende la regulación de la situación concreta —lo
que la doctrina ha llamado la subsunción— explicando los motivos que fundamentan dicha
elección y no otra. Y finalmente, la aplicación de la consecuencia jurídica, expresando, también,
las razones de su adopción.

d) Debe ser legítima, referido este aspecto a la validez intrínseca de las pruebas valoradas en
la sentencia, como a aquellas que provengan del debate

e) Debe ser lógica, el tribunal debe seleccionar las pruebas que han de fundar su
convencimiento y determinar los hechos que a su juicio aquellas demuestren; pero este
procedimiento debe respetar las reglas de valoración de la prueba establecidas legalmente, de
la sana critica racional, de la lógica y la experiencia y, en algunos casos, de corresponder al
valor que la ley atribuye al medio probatorio. En este sentido, señala DE LA RUA que la
motivación, para ser lógica, debe ser coherente, constituida por un conjunto de razonamientos
armónicos entre sí; debe ser congruente, en cuanto a las afirmaciones, deducciones y
conclusiones; deben guardar adecuada concordancia entre sí (no contradictorias e
inequívocas).

FALLO:

Está constituido por la parte dispositiva de la sentencia y consiste en la aplicación de la

consecuencia prevista por la norma jurídica considerada aplicable al caso, a los hechos
concretos develados en el proceso.

Actualmente, advertimos que el juez, enfrentado a las circunstancias del caso, debe analizarlas
de tal modo de reducirlas a un "tipo" que le permita compararlo con los previstos en el universo
normativo del derecho positivo vigente; esta operación supone un acto de valoración jurídica.
Posteriormente, de seguir un acto de selección entre las diversas normas eventualmente
aplicables: cual se ajusta mejor al caso; en dicha tarea, resulta fundamental la labor
interpretativa de los textos jurídicos (no siempre precisos y determinados), toda lo cual
determina que este proceso sea irreductible a un simple esquema silogístico.

Art, 198. Contenido de la sentencia. — Las sentencias contendrán decisiones expresas,

positivas y precisas. Recaerán sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las
pretensiones deducidas, declararan el derecho de los litigantes y se pronunciaran sobre las
condenaciones en costas y costas. (Iura Novit Curia).

En el artículo precedente, el Código regula los requisitos formales de la sentencia refiriéndose a

su estructura interna, y distinguimos, en comentario, las tres partes fundamentales de ella
(encabezamiento, motivación y fallo). En el presente artículo se reglamenta el contenido de la
sentencia considerada coma acto, desde el punto de vista inferno de la decisión (fallo).

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:

Según el Diccionario de la Lengua Española, deriva del latín "congruencia", que significa
"conveniencia" y "conveniencia" alude a 'correlación y conformidad entre dos cosas distintas" y
"conformidad" a la "correspondencia de una cosa con otra".

212
Entonces, el principio o requisito de congruencia de las resoluciones judiciales implica la
necesaria correspondencia que debe existir entre la sentencia y "otra cosa"; cual es esa "cosa"
o "elemento", es lo que no resulta sencillo establecer.

DEVIS ECHANDIA afirma que la congruencia implica que exista identidad jurídica entre lo
resuelto y las pretensiones incoadas en la demanda y excepciones de mérito que tienden a
desvirtuarlas.

BARRIOS DE ANGELIS, por su parte, señala que la conformidad o congruencia consiste en

que la resolución recaiga sobre todo el objeto del proceso y nada más que sobre él.

ABAL, siguiendo a BARRIOS DE ANGELIS, expresa que la congruencia de las sentencias es

aquella regla de derecho positivo que impone la necesaria correspondencia de las sentencias
con el objeto del proceso concreto para culminar el cual ellas se dictan.

En cuanto al criterio adoptado por el Código, no resulta suficiente, y le caben similares

objeciones; en primer término, parece regular solamente respecto de procesos contenciosos,
ya que refiere a "las cocas litigadas" y, especialmente, porque no comprende el posible
allanamiento del demandado, la reconvención, ni aquella oposición que, por vía de excepción,
en ciertos casos solo pueden ser introducidas por el demandado, ni tampoco las declaraciones,
constituciones o condenas que, excepcionalmente, el tribunal puede realizar de oficio (art. 133,
in fine).

Entendemos que la congruencia debe entenderse entre dos elementos: uno de ellos es la
sentencia, y más concretamente su parte dispositiva (fallo), y el otro, el objeto del proceso
concreto; ello permite superar las dificultades anotadas precedentemente.

FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Se han invocado diversas razones que justifican la consagración del principio de congruencia.

a) La aplicación del principio dispositivo seria la base de la congruencia, ya que aquel implica el
derecho de las partes de seleccionar los datos de hecho que ponen en consideración del
tribunal y de formular las peticiones; como consecuencia, este no podrá apartarse en la
resolución de dichos extremos.

b) Es una derivación del principio de contradicción, como garantía del debido proceso.

c) Se impone en mérito de la necesidad de evitar un exceso de poder de los jueces, pero esto
no explica todos los supuestos de incongruencia (por omisión).

d) Se trata de una consecuencia lógica de la relación jurisdicción como derecho y deber del
Estado. Los derechos de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer
mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimitados por las
pretensiones y las excepciones, que complementan el ejercicio de aquellos derechos.

e) El fundamento está constituido por la garantía constitucional de defensa en juicio de las

personas y derechos; la falta de la razonable oportunidad de defensa en el proceso es posible
que esté presente en las hipótesis de incongruencia por ultra o extra petita, no así en el caso
de citra petita

f) La congruencia encuentra su fundamento en la totalidad de los principios procesales.

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

La regla de la congruencia de las sentencias se aplica a todas las resoluciones y no admite

excepción alguna.

En primer término, la sentencia debe ser congruente en el elemento subjetivo, es decir,

limitarse y extenderse a quienes han sido pastes en el proceso (incluidos los terceros, cuando
la ley los considera partes, y los casos de sucesión y sustitución procesal).

La observancia del principio de congruencia supone, en segundo término, el respeto riguroso

de los hechos introducidos por el actor, a veces, ampliados por el demandado, que en definitiva
controlan el objeto del proceso. Los hechos invocados en la demanda (art. 117 núm. 4),

213
constituyen una selección, realizada por el actor, de aquellos acontecimientos de la vida que
fundan la solicitud de la declaración, constitución o condena, y generalmente consiste, por un
lado, en una alegación expresa de los hechos constitutivos de su pretensión (por ejemplo: la
existencia de un crédito emergente de una relación de trabajo, el cual no ha sido satisfecho
(negación de la existencia del hecho extintivo del primero), y por otro lado, se evidencia un
planteo implícito de la inexistencia de hechos impeditivos, modificativos o extintivos de los
efectos del hecho constitutivo que se invoca explícitamente, en mérito de que, aunque sea
tácitamente, son descartados a priori (por ejemplo: la existencia de compensación, o la
ausencia de la relación laboral).

Es así que tanto los hechos constitutivos invocados expresamente por el actor en su demanda
como los extintivos implícitamente introducidos en esta, integraran el objeto del proceso y
podrán ser considerados por el tribunal. Asimismo, el demandado, al contestar la demanda,
puede proponer hechos cuya existencia solo puede ser alegada por el (ej., transcurso del
tiempo como modo de operar la prescripción extintiva).

El tribunal no puede modificar, ampliar o restringir, ni apartarse, de la plataforma fáctica

alegada por las partes (explícita o implícitamente), sino, simplemente, limitarse a la verificación
de esos hechos, efectuar su calificación jurídica y resolver las peticiones formuladas. Es
admitido que, en caso de ciertos hechos extintivos o impeditivos no alegados expresamente por
actor o demandado, el tribunal si puede considerarlos (siempre y cuando su denuncia no sea
de resorte exclusivo del demandado); es el caso de las excepciones en que la ley habilita al
juez a relevar de oficio (art. 133, in fine) o el caso de los presupuestos (ej., falta de
legitimación). Por el contrario, el principio de congruencia no limita al tribunal en la tarea de la
calificación jurídica de los hechos y la elección de la norma jurídica que debe aplicarse a ellos.
En este sentido, el juez no está vinculado por las fundamentaciones jurídicas que argumentan
las partes —si es que lo hacen— en mérito del principio de “Iura Novit Curia”; el magistrado
puede innovar en materia de derecho y, para el dictado de la sentencia, deberá examinar todo
el derecho positivo, a efectos de determinar cuál norma corresponde aplicar a los hechos que
integran el objeto del proceso, haciendo o no lugar a las peticiones formuladas.

El otro límite que impone la regla de la congruencia es referido al petitum, petitorio o

requisitoria, es decir, aquello respecto de lo cual se requiere resolución del tribunal. El petitorio
es, en principio, fijado por el actor, sin embargo puede ser ampliado o reducido por el
demandado (en caso de reconvención o allanamiento, respectivamente); cada una de las
peticiones formuladas, que integran el objeto del proceso, requieren pronunciamiento completo
y expreso por parte del tribunal, y este no se encuentra habilitado para apartarse de aquellas
(no puede dar más, ni menos de lo pedido, ni cosa distinta).

El principio de congruencia alcanzara todo el proceso, extendiéndose incluso a la segunda

instancia y eventual casación. En este sentido, el tribunal de alzada no revisara el objeto de la
primera instancia, sino que se limitara a resolver sobre los agravios formulados por las partes
en los respectivos casos; de este principio deriva el “Tantum Apellatum Quantum Devolutum” y
la prohibición de la reforma en perjuicio.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DEFECTO DE INCONGRUENCIA

Al respecto se han planteado diversas opiniones. DEVIS ECHANDIA sostiene que la

incongruencia es un error in procedendo, no un error sustancial, pero que dicho error no vicia
de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad de que sea corregida mediante oportuno
recurso de apelación o casación.

BARRIOS DE ANGELIS ubica la incongruencia en el ámbito de las inadmisibilidades y, más

concretamente, como un caso de inexistencia (por falta de un presupuesto procesal relativo a la
producción de la sentencia).

Por su parte, VESCOVI sostuvo inicialmente que se trataba de un error in procedendo y luego
vario su posición, estimando que la incongruencia de la sentencia debe ser considerada como
un error en el fondo o in iudicando.

Finalmente, podemos señalar la postura de ABAL quien descarta que se trate de un error in
iudicando, ya que puede ser que una sentencia incongruente se ajuste al derecho sustancial,

214
pero, sin embargo, resuelve un objeto que no es del proceso, o deja de resolver un objeto que
sí lo era. Este error de procedimiento configura una inadmisibilidad, una ausencia de
presupuesto procesal (por falta de jurisdicción del tribunal); cuando la incongruencia es por
exceso y cuando la incongruencia es por restricción, estamos ante una sentencia anulable a
tenor del art. 110 del C.G.P.

El determinar cuál es la naturaleza jurídica del vicio que provoca la incongruencia tiene
trascendencia práctica a la hora de impugnar la sentencia defectuosa.

CLASES DE INCONGRUENCIA

Tradicionalmente, se han distinguido dos tipos de incongruencias: por exceso (extra petita y
ultra petita) y por defecto (citra o minus petita). También, cuantitativas o cualitativas, positivas
negativas.

a) Incongruencia por exceso. Comprende diversas hipótesis, algunas de ellas relativas a las
peticiones y otras referidas a los hechos. Las primeras se dan cuando, en la sentencia, el
tribunal resuelve una petición que no fue planteada por las partes y no Integra el objeto del
proceso o concede algo adicional a lo requerido. Las segundas se presentan cuando el
magistrado acepta o rechaza el requerimiento, pero basándose en hechos distintos de los que
formaban parte del objeto del proceso, o resuelve en contradicción con los hechos admitidos
por las partes (extra petita)

También, hay incongruencia por exceso, cuando el tribunal otorga cuantitativamente más de lo
pretendido o menos de lo que el demandado acepto (ultra petita).

b) Incongruencia por defecto. Ocurre cuando el tribunal no se pronuncia sobre algún

requerimiento que formaba parte del objeto del proceso, omite resolver alguna de las
proposiciones puestas oportunamente a su consideración (citra o minus petita). Hay quienes
entienden que no vicia la resolución, cuando se desprende un pronunciamiento tácito, no
expreso, como por ejemplo, el juez acoge la pretensión principal del actor y omite resolver
sobre la subsidiaria. Sin embargo, ABAL postula el deber del tribunal de pronunciarse sobre
todas las excepciones y defensas, fundamentalmente, con miras a un fin práctico, que es el
caso en que la sentencia fuera apelada por la parte contraria a quien alego el requerimiento
subsidiario; el tribunal “ad quem” solo podrá pronunciarse por aquella objeto de agravio, pero
no por la omitida por él tribunal “a quo”.

Las sentencias deberán contener decisiones precisas, expresas y positivas sobre los
requerimientos que integran el objeto del proceso, fundándose en los hechos denunciados por
las partes que lo integran. También deberán contener pronunciamientos sobre las
condenaciones procesales, independientemente de que tal cuestión haya sido o no requerida
por las partes. Este aspecto no se encuentre alcanzado por la congruencia, sino que es un
deber del tribunal el resolverlo acorde con lo que corresponda a cada caso concreto (arts. 56 y
ss.).

PLAZOS PARA DICTAR SENTENCIAS:

Artículo 203: Plazos para dictar sentencia.-

203.1 Los tribunales, sean unipersonales o colegiados, deberán dictar la sentencia al término
de la audiencia final, y en esa misma oportunidad, expedir el fallo con sus fundamentos; de
todo lo cual se dará lectura a los efectos de su comunicación (artículo 76).

203.2 El tribunal, sea unipersonal o colegiado, podrá diferir la expresión de los fundamentos,
suspendiendo a tal efecto la audiencia, la que deberá llevarse a cabo en plazo no mayor de
diez días si se tratare de sentencia interlocutoria y de quince días si se tratare de sentencia
definitiva. En este caso, los plazos para recurrir se contarán a partir del primer día hábil
siguiente.

215
203.3 Cuando la complejidad del asunto lo justifique, se podrá diferir el dictado de la sentencia
con sus fundamentos, suspendiendo a tal efecto la audiencia, la que deberá llevarse a cabo en
plazo no mayor de quince días si fuere interlocutoria y de treinta días si se tratare de sentencia
definitiva. En este caso, los plazos para recurrir se contarán a partir del primer día hábil
siguiente.

203.4 Lo dispuesto por el ordinal primero de este artículo no rige en los casos en que la ley
permite expresamente que la sentencia sea dictada por escrito y fuera de audiencia, y los
casos de jurisdicción voluntaria en que las providencias se dictan fuera de audiencia.

En estos casos, los plazos para dictar sentencia serán de quince días si se tratare de
interlocutoria y de treinta días si se tratare de definitiva, contado a partir de que hayan sido
puestos los autos al despacho a tal efecto. Si entre esa fecha y la de la última actuación
mediaran más de diez días, el plazo comenzará a correr desde la última actuación. Si se
tratare de tribunal colegiado, cada integrante dispondrá del plazo de estudio que prevé el
artículo 204.1, que se computará conforme con lo establecido por el artículo 208. El plazo para
dictar sentencia se contará a partir del día hábil siguiente al del Acuerdo, que deberá realizarse
dentro del plazo de cinco días contados desde el hábil siguiente a la devolución de los autos
por el último ministro. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Se establece, en este artículo, la regla en materia de plazos para el dictado de la sentencia

definitiva, señalando que ella debe dictarse al cabo de la audiencia final, en solución acorde
con lo dispuesto en el art 18.3, 343.7 —que preceptúa el dictado de la sentencia definitiva en la
audiencia complementaria (proceso ordinario), en el art 346.1 que consagra la misma solución
para el proceso extraordinario, y en el art. 358 que extiende la solución del dictado de la
sentencia definitiva en audiencia a los procesos monitorios.

La ley 19.090 mejora la redacción del artículo en todos sus ordinales. En los ordinales 203.2 y
203.3 se aclara que los plazos para recurrir se cuentan a partir del primer día hábil siguiente (a
la expresión de los fundamentos o del dictado de la sentencia, respectivamente).

En el ordinal 203.4 se establece que el plazo para dictar sentencia se contará a partir del primer
día hábil siguiente al del acuerdo, y se fija un plazo para realizar este acto, de cinco días a
contar desde el primer día hábil siguiente a la devolución de los autos por el último ministro.

La lectura de la sentencia en audiencia cumple la finalidad de comunicación prevista en el art.

76, conforme al cual las resoluciones "pronunciadas en audiencia se tendrán por notificadas a
quienes estén presentes o hayan debido concurrir al acto". En principio, pues, la sentencia
(fallo y fundamentos) debe dictarse en audiencia, pero el código consagra excepciones a esta
regla:

a) se autoriza a dictar el fallo y a diferir la expresión de los fundamentos para una ulterior
audiencia, por realizarse en un plazo no mayor de diez días si se tratara de sentencia
interlocutoria, y de quince días si se tratara de sentencia definitiva;

b) se podrá prorrogar el plazo para dictar la sentencia con sus fundamentos por quince días, si
se tratara de interlocutorias, y por treinta días si fueran sentencias definitivas, siempre que la
complejidad del asunto lo justifique; deberá en todo caso dictarse la sentencia en audiencia
convocada al efecto;

c) finalmente, el inc., 4° remite a supuestos en los que la ley autoriza expresamente el dictado
de la sentencia por escrito y fuera de audiencia, así como los procesos de jurisdicción
voluntaria en que las providencias se dictan fuera de audiencia.

Con relación a la primera excepción relevada (expresión diferida de los fundamentos), la

norma, acertadamente, dispone que los plazos para recurrir se contaran a partir del
pronunciamiento de los fundamentos de la sentencia; puesto que, a efectos de fundar el
recurso (el agraviado) debe tener un conocimiento efectivo de los fundamentos que llevaron al
tribunal a tomar la decisión, porque en definitiva son esos argumentos los que tendrá que
rebatir.

Por lo que se refiere a la segunda excepción, conforme a la cual el tribunal podrá diferir el
dictado de la sentencia y sus fundamentos cuando la complejidad del asunto lo justifique (inc.

216
3°), conviene señalar que se ha convertido en la regla; en la medida en que, a falta de criterios
o pautas legales que concreten la referencia genérica a la "complejidad del asunto", es el
propio tribunal quien determina discrecionalmente en cada caso, si existe mérito para diferir el
dictado de la sentencia. Esta posibilidad de prorrogar la audiencia a efectos del dictado de la
sentencia se reitera, en los mismos términos, en el art. 343.7.

Los casos en que la ley habilita, expresamente, el dictado de la sentencia por escrito y fuera de
audiencia refieren, fundamentalmente, a determinadas sentencias interlocutorias y al instituto
de la "decisión anticipada" (art. 200), previsto para la segunda instancia y la casación; sin
perjuicio de relevar otras hipótesis de sentencias dictadas fuera de audiencia, como la
sentencia inicial del proceso monitorio (que la doctrina reputa, mayoritariamente, de naturaleza
definitiva).

Los plazos para el dictado de sentencia, en aquellos casos en que la ley autorice expresamente
que sea dictada fuera de audiencia, son de quince días si se trata de interlocutoria, y de treinta
días si se trata de definitiva, de puestos los autos al despacho al efecto, Si desde la Última
actuación y la puesta de los autos al despacho del juez median más de diez días, el plazo se
cuenta desde la fecha de la Última actuación, solución que estimamos correcta a los efectos de
evitar la dilación del proceso, y que reproduce con algunas variantes la prevista en materia
contencioso administrativa de anulación por el art.. 82 del decreto-ley 15.524. Tratándose de
tribunal colegiado, cada integrante dispondrá de los plazos previstos en el art. 204.1 (quince
días cuando son interlocutorias y treinta días cuando se trata de definitivas), que se
computaran de acuerdo con lo establecido en el art. 208; comenzara a computarse el plazo
para el dictado de sentencia a partir de la fecha de devolución de los autos por el Ultimo
Ministro.

El cómputo de estos plazos, así corno de los restantes plazos previstos en este artículo, debe
efectuarse de acuerdo con lo establecido en los arts. 93 y siguientes; en ese sentido, y si bien
el art. 92 regula el comienzo de los plazos "establecidos para las partes", cabe concluir que
dicha regulación se aplica también a los plazos previstos para los actos del tribunal, ya sea por
vía de interpretación contextual o de integración analógica. Cabe considerar, para concluir, las
consecuencias del indebido dictado de sentencia fuera de audiencia, en los supuestos en que
legalmente correspondía su dictado en audiencia. TARIGO concluye que, en esos supuestos,
la sentencia dictada fuera de audiencia, aunque irregular, es válida, ya que dicho vicio no
produce la nulidad del acto; recurre, en su fundamentación, a los principios vigentes en materia
de nulidades. TARIGO reseña la posición, sustentada inicialmente por los dos Tribunales de
Apelaciones de Trabajo, que afirma la nulidad de la sentencia dictada indebidamente fuera de
audiencia, sobre la base de los siguientes argumentos, que, en opinión del autor, no conducen
a la solución de nulidad indicada:

a) Los jueces no pueden violar las formas del proceso que son de orden público, y transformar
así un proceso oral en escrito;

b) La sentencia dictada fuer a de audiencia es un acto contra leggem, que causa nulidad
absoluta, porque carece de un requisito indispensable para su validez (art. 111), por lo que
debe declararse de oficio (arts.24. 9 y 217);

c) El art 18.3 del C.G.P. prescribe que la sentencia se dicte al final de la audiencia; dispone el
art. 100 que, en los procesos por audiencias, el tribunal debe presidirlas por sí mismo, bajo
pena de nulidad, lo que implica, necesariamente, la realización de la audiencia;

d) El acto audiencia deviene en un momento fundamental en el proceso.

En cuanto a la inobservancia de los plazos señalados al tribunal para el dictado de la sentencia,

el vencimiento de esos plazos no opera la extinción del poder-deber del tribunal de fallar, a
diferencia de los plazos previstos para los actos de parte, que presentan la nota de
perentoriedad prevista en el art. 92. De modo que la sentencia dictada fuera de plazo
constituye un acto aun cuando tal circunstancia pueda generar responsabilidad del tribunal (art.
23 de la Constitución, arts. 26, 212 y 213 CGP, arts.109 y ss. Ley 15 750) ABAL sostiene, en
ese sentido, que "la realización de los actos procesales correspondientes al tribunal dentro de
ciertos plazas no es ya en general un requisito procesal de tales actos", puesto que se admiten
las sentencias dictadas fuera de plaza sin perjuicio de sanciones administrativas pertinentes;

217
señala como excepción, el proceso contencioso administrativo de anulación, cuyo régimen
normativo (arts. 83 y 84, decreto-ley 15.524) puede determinar la nulidad de la sentencia por
vencimiento de los plazos señalados a cada ministro.

“Artículo 204. Plazos de estudio en los tribunales colegiados-

204.1 En los tribunales colegiados, el estudio será sucesivo. El plazo de que dispone cada
integrante será de diez días en los casos de sentencias interlocutorias y de veinte días
tratándose de sentencias definitivas (artículo 344.2).

204.2 Devueltos los autos por el último ministro, se pondrán al Acuerdo (artículo 203.4). En
caso de no dictarse decisión anticipada, se convocará a la audiencia respectiva, que deberá
realizarse dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días.

204.3 Cualquiera de los ministros podrá solicitar el diligenciamiento de prueba y el tribunal

resolverá por sentencia interlocutoria si lo hace en forma previa o una vez culminado el estudio
por todos sus integrantes.

Si se dispusiere el diligenciamiento en forma previa, se suspenderá el plazo de estudio desde

la solicitud hasta la producción de la prueba, que deberá realizarse en audiencia. En este caso,
la audiencia se celebrará dentro del plazo de treinta días desde la convocatoria y, una vez
culminada, se completará el estudio y se dictará sentencia en la forma y en los plazos previstos
por el artículo 203.

Si el diligenciamiento de prueba se hubiere dispuesto por el tribunal luego de culminado el

estudio inicial, se convocará a audiencia, que se celebrará dentro del plazo de treinta días. Al
cabo de la misma, se celebrará el acuerdo y se pronunciará sentencia en la forma y en los
plazos previstos por el artículo 203. En casos excepcionales, el tribunal podrá disponer un
segundo estudio sucesivo y celebrar el acuerdo una vez culminado el mismo. En esos casos,
cada ministro dispondrá del plazo individual de estudio de cinco días y la oficina, de la mitad
del establecido por el artículo 208. Devueltos los autos por el último ministro, se pondrán al
acuerdo. El plazo para dictar sentencia se contará a partir del día hábil siguiente al del acuerdo,
que deberá realizarse dentro del plazo de cinco días contados desde el hábil siguiente al de la
devolución de los autos por el último ministro.

204.4 Para el caso de contar con medios tecnológicos adecuados que permitan un adecuado
estudio de la causa, previa reglamentación de la Suprema Corte de Justicia, se podrá disponer
el estudio simultáneo”. (Redacción dada por la Ley 19.090).

La nueva ley consagra como regla el estudio sucesivo, ajustándose a la realidad de nuestra
práctica forense. En efecto, el sistema de estudio simultáneo mediante facsímil resultó
inaplicable por razones fundamentalmente económicas.

Sin perjuicio de ello, se incluye una norma programática en el ordinal 204.4, previendo la
posibilidad de disponer el estudio simultáneo previa reglamentación de la Suprema Corte de
Justicia para el caso de que los medios tecnológicos permitan un adecuado estudio de la
causa.

El ordinal 204.2 reconoce la existencia del acuerdo como forma de aplicar la regla de la
colegialidad, y se coordina con la disposición del art. 200.1: si no se decide dictar sentencia
anticipada, debe convocarse a audiencia, la que debe realizarse en un plazo que no puede
exceder de treinta días.

El ordinal 204.3 prevé la posibilidad de disponer prueba a pedido de cualquiera de los

ministros. El tribunal debe decidir esa petición mediante sentencia interlocutoria a dictarse por
los otros dos miembros, y de acceder a la misma puede disponer el diligenciamiento en forma
previa o una vez culminado el estudio por todos sus integrantes.

Si el diligenciamiento se dispone en forma previa, el plazo de estudio se suspende desde la

solicitud hasta la producción de la prueba, producción que debe realizarse en audiencia. En
este caso, la audiencia de segunda instancia se celebrará dentro del plazo de treinta días
desde la convocatoria y, una vez culminada, se completará el estudio y se dictará sentencia en
la forma y en los plazos previstos por el artículo 203.

218
No dice la norma que ocurre en caso de rechazo de la prueba, por lo que entendemos que el
plazo no podría considerarse suspendido en el período que va desde la petición hasta la
denegatoria. En efecto, las hipótesis de suspensión de los plazos son taxativas, y requieren de
un texto expreso habilitante, que en el caso no existe.

Finalmente, se incluye la posibilidad de disponer un segundo estudio sucesivo en casos

excepcionales, para que el tribunal pueda valorar la nueva prueba producida.

En efecto, si el diligenciamiento de prueba se hubiere dispuesto por el tribunal luego de

culminado el estudio inicial, también debe convocarse a audiencia, que se debe celebrar dentro
del plazo de treinta días. Al cabo de la misma, en principio, se celebra el acuerdo y se
pronuncia sentencia en la forma y en los plazos previstos por el artículo 203.

Sin embargo, en casos excepcionales, el tribunal puede disponer un segundo estudio sucesivo
y celebrar el acuerdo una vez culminado el mismo. En esos casos, cada ministro dispone de un
plazo individual de estudio de cinco días y la oficina de la mitad del establecido por el artículo
208. Devueltos los autos por el último ministro, se ponen al acuerdo, y el plazo para dictar
sentencia se debe contar a partir del día hábil siguiente al del acuerdo, que debe realizarse
dentro del plazo de cinco días contados desde el hábil siguiente al de la devolución de los
autos por el último ministro.

Esta solución ya era aplicada por algunos tribunales en casos de diligenciamiento de prueba
ordenada después del estudio inicial.

La conformación plural de los tribunales colegiados determina la asignación legal de un plazo

de estudio para cada integrante, que se establece en este artículo en quince días para las
sentencias interlocutorias, y treinta días para las definitivas, siempre que se opte por el sistema
de estudio simultaneo (hispisteis poco frecuente).

La ley habilita, no obstante, a que el estudio se realice en forma sucesiva por cada uno de los
Ministros, y a tales efectos acorta los plazas de estudio a diez y veinte días, siempre que se
trate de sentencias interlocutorias o definitivas, respectivamente; en caso de optar por el
estudio sucesivo, no es necesario el dictado de resolución al respecto.

En todo caso, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 208, los Ministros harán constar la fecha
en que reciben y aquella en que devuelven los autos que les son pasados a estudio, como
forma de control de cumplimiento de los plazos señalados.

Luego de concluido el estudio y devuelto el expediente por el Ultimo de los Ministros, se

convocara a las partes a audiencia, que deben realizarse dentro de los treinta días posteriores
a la devolución de los autos, en solución concordante con lo dispuesto en el art. 344. Se podrá
rescindir de la convocatoria a audiencia, en caso de que el tribunal hubiera resuelto dictar
sentencia anticipada (arts. 200, 344.2 y 276.3).

“Artículo 205. Plazos de estudio en los tribunales unipersonales.-

Cuando la segunda instancia se tramite ante un tribunal unipersonal, su titular dispondrá del
plazo de estudio de quince días en los casos de sentencia interlocutoria y de treinta días
tratándose de sentencias definitivas. Culminado el estudio, se convocará a audiencia que
deberá realizarse en un plazo máximo de treinta días, salvo que se dictare decisión anticipada.
Al cabo de la misma, se pronunciará sentencia en la forma y en los plazos previstos en el
artículo 203.1, 203.2 y 203.3”. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Esta norma regula el plazo de estudio de los tribunales unipersonales. Asimismo, se confirma la
posibilidad de convocar a audiencia o dictar sentencia anticipada (v. art. 200.1). Finalmente, se
coordina esta disposición con las previsiones del art. 203.

Los plazos de estudio previstos en el art. 204 para los tribunales colegiados rigen también
cuando la segunda instancia se tramite ante un tribunal unipersonal, hipótesis referida a los
Juzgados Letrados de Primera Instancia, que entienden en segunda instancia de las

219
apelaciones deducidas contra las sentencias de los Juzgados de Paz. Cabe interpretar que la
remisión a los plazos previstos en el art. 204 refiere a los plazos de estudio simultaneo, por
cuanto—obviamente—, no cabe en los tribunales unipersonales el supuesto de estudio
sucesivo; de modo que, en síntesis, el tribunal dispone, en este caso, de un plazo de estudio de
quince días tratándose de interlocutorias y de treinta días tratándose de definitivas, a cuyo
vencimiento deberá convocar a audiencia, que deberá realizarse en un plazo máximo de treinta
días.

Art 206. Prórroga del plazo. — El juez podrá solicitar de la Suprema Corte de Justicia, antes
de transcurrido el ultimo quinto de cada uno de los plazos establecidos, la ampliación del
término, con remisión de los autos, lo que se acordara por una sola vez si se entendieren
fundadas las razones expuestas. El plazo respectivo se continuara computando desde que se
hubieren recibido nuevamente los autos en el Tribunal del titular solicitante.

Los Ministros de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia podrán

solicitar al respectivo Cuerpo igual ampliación del término para estudio, el que podía
concederlo por -Única vez si encuentra motivo fundado, en resolución que dictaran los otros
Ministros y que, en cada caso y tratándose de tribunales de Apelaciones, será puesta en
conocimiento de la Suprema Corte de Justicia.

Los plazos señalados al tribunal para el estudio y el dictado de sentencia no revisten la nota de
improrrogabilidad característica de los plazos señalados a las partes; por lo que podrán ser
ampliados, y la solicitud de ampliación se presentara ante la Suprema Corte de Justicia —
cuando la ampliación la pidan los Jueces de Paz o Jueces Letrados— o ante el respectivo
Tribunal —en supuestos en que la solicitud la efectúen los Ministros de un Tribunal de
Apelaciones o de la Suprema Corte de Justicia.

Cuando la ampliación sea pedida por los Jueces de Paz o los Jueces Letrados, deberán
presentar la solicitud ante la Suprema Corte de Justicia antes de transcurrido el ultimo quinto
de cada uno de los plazos, y se expresaran los fundamentos de la prórroga, acompañando la
solicitud con el expediente. Si la Suprema Corte de Justicia entiende fundadas las razones,
acordar a la prorroga requerida, pero el artículo no establece el plazo de la prórroga. En todo
caso, el plazo —Se otorgue o no la prorroga— continuara computándose desde que sea
devuelto el expediente al tribunal que solicita la prorroga; extremo que lleva a que, aun cuando
no sea otorgada la prórroga por la Suprema Corte de Justicia, el plazo igualmente quede
suspendido, desde que se solicita la prórroga hasta que se devuelve el expediente, operando
una suerte de prórroga de facto que no resulta razonable en supuestos de solicitud infundada.

Si la ampliación es solicitada por Ministros de Tribunales de Apelaciones o de la Suprema

Corte de Justicia, la solicitud se presentara ante el respectivo tribunal que integran, y será
decidida por los restantes Ministros. Asimismo en los supuestos de petición de ampliación de
plazo por los Ministros de los Tribunales de Apelaciones, la solicitud será puesta en
conocimiento de la Suprema Corte de Justicia. Este mecanismo es más ágil que el dispuesto
para los tribunales unipersonales, debido a que no hay desplazamiento material de un
expediente de un Tribunal a otro (supóngase el ejemplo en que la prorroga sea pedida por un
Juez de Paz del interior, en cuyo caso el expediente tiene que ser trasladado a la Suprema
Corte de Justicia).

“Artículo 207. Comienzo y suspensión de plazos-

Los plazos para el estudio y para dictar sentencia comienzan a correr el día hábil siguiente al
de conclusión de la causa y se suspenden por las licencias de los magistrados, las Ferias y la
Semana de Turismo.

Las diligencias para mejor proveer, así como las demás indispensables que correspondieren,
suspenderán los términos para dictar sentencia, conforme con lo dispuesto por el artículo 194.

Cumplidas que sean, recomenzará el transcurso del plazo interrumpido y se computará el

tiempo transcurrido anteriormente.

Sólo una vez podrán interrumpirse los términos aquí mencionados, en cualquiera de los casos”.
(Redacción dada por la Ley 19.090).

220
La modificación incluye una regulación expresa para el comienzo de cómputo de los plazos
para estudiar y dictar sentencias.

En el régimen anterior, la doctrina postulaba la aplicación analógica de las disposiciones

previstas para los plazos para realizar los actos de los interesados principales (art. 93). El
nuevo texto consagra expresamente una solución similar.

Sin perjuicio de la bondad de esta solución, nos parece que debió consagrarse expresamente
una norma para el comienzo del cómputo de todos los plazos para realizar los actos del
tribunal, y no sólo para el estudio y dictado de sentencias. De cualquier manera, esta norma
será la “análoga” a la que deberá acudirse en los numerosos supuestos en que la ley fija un
plazo para realizar otros actos del tribunal. Rigen, para los plazos señalados al tribunal, las
reglas de suspensión previstas en este artículo, en solución concordante con lo dispuesto a
titulo general en el art. 95, a lo que se agrega como causal de suspensión la licencia de los
magistrados.

El artículo en estudio también menciona que se suspenden los plazos para dictar sentencia en
supuestos de diligencias para mejor proveer, supuesto en el cual la suspensión es hasta por
treinta días de acuerdo con la remisión al art. 194, Cumplidas las diligencias para mejor
proveer, recomienza el transcurso del plazo interrumpido, teniendo siempre presente el límite
de treinta días señalado en el art. 194.

De acuerdo con el último inciso de la norma comentada, la suspensión de los plazos procede
por una sola vez.

Art. 208. Nota del Actuario o Secretario. En los expedientes en los que el tribunal conoce en vía
de apelación, el Actuario o Secretario debería dejar constancia de la fecha en que se reciban
los autos y de aquella en que eleva los autos a estudio.

Si entre esa fecha y la de la Última actuación mediaran más de diez días, el plazo de estudio
(arts.204 y 205) comenzara a correr desde la referida última actuación.

Además de la constancia del Secretario, los Ministros harán constar —bajo apercibimiento de
incurrir en falta grave— la fecha en que reciben y aquella en que devuelven los autos que lee
son pasados a estudio.

“Artículo 209.-Traslados y ascensos.-

Cuando se traslade o ascienda a un Juez, éste mantendrá su competencia para recibir los
alegatos, dictar la sentencia pendiente y resolver los recursos de aclaración y ampliación en
aquellos asuntos en los cuales hubiere finalizado la instrucción probatoria. En este caso, los
alegatos se recibirán por escrito en la oficina el día señalado para la audiencia de conclusión
de la causa. La sentencia se dictará fuera de audiencia.

Sin perjuicio de la facultad de los Jueces suplentes o subrogantes de dictar sentencia en las
sedes que subroguen, sólo relevarán necesariamente al titular de su deber de dictar sentencia
definitiva en aquellos casos en que, por licencia o separación del titular, ocupen el cargo por un
período superior a treinta días y siempre que hayan intervenido en la audiencia preliminar o, en
su caso, en la complementaria de la causa que se trate”. (Redacción dada por la Ley 19.090).

La modificación privilegia las reglas de la inmediación e identidad del titular del órgano
jurisdiccional. En el nuevo régimen, el juez trasladado o ascendido mantiene su competencia
para dictar sentencia si ya concluyó la instrucción probatoria, aunque no se hayan realizado los
alegatos.

Esa competencia para dictar sentencia se extiende a la resolución de los recursos de

aclaración y ampliación.

La norma soluciona expresamente la cuestión relativa a la validez o nulidad de la sentencia

dictada fuera de audiencia en este caso, estableciendo que la sentencia debe dictarse fuera de
audiencia.

En el inciso segundo se agrega el supuesto de suplencia o subrogación por separación del

titular.

221
Al sustituir la conjunción “y” por el disyuntivo “o” (“ocupen el cargo por un período superior a
treinta días y siempre que hayan intervenido en la audiencia preliminar o, en su caso, en la
complementaria de la causa que se trate”) queda claro que para que el juez suplente o
subrogante deba relevar es suficiente con que ocupe el cargo por un período superior a treinta
días y que haya estado presente en cualquiera de las audiencias. Esta última solución privilegia
la economía procesal. Los magistrados están sujetos, en su carrera funcional, a supuestos de
ascenso o traslado (ley 15.750, arts. 95 y ss.). El art. 209 solo menciona el traslado o ascenso
a los efectos de explicitar el principio de la perpetuatio iurisdictionis, conforme al cual, asignada
la competencia a un juez en un determinado asunto, concluido la causa (arts. 343.7 y 193.1) es
él quien se encuentra legitimado a los efectos de dictar la sentencia.

COUTURE, en su Vocabulario jurídico, define la conclusión de la causa como: "Acción y efecto

de dar por terminada la actividad de las partes en el proceso, quedando este pronto par a
dictarse sentencia"; y opera en nuestro derecho, una vez concluida la actividad probatoria
(eventual) en la audiencia complementaria (o en la audiencia única, tratándose de procesos
extraordinarios o monitorios).

La solución dispuesta en el Código es una consecuencia del principio de inmediación,

connatural al proceso por audiencia, a fin de asegurar que el magistrado que estuvo en
contacto directo con las partes y con el material probatorio, sea el que, en definitiva, dicte
sentencia, por ser quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo.

Art. 210, Licencias extraordinarias. — No podrá otorgarse licencia extraordinaria, salvo por
motivos de enfermedad, a los magistrados que registren atrasos en las sentencias.

Las licencias de los magistrados, en principio, se otorgan durante las Ferias judiciales y la
Semana de Turismo (ley 15.750, art. 86), sin perjuicio de que puedan otorgarse licencias
extraordinarias (ley 15.750, art., 86), supuesto contemplado en este artículo.

El Código dispone que cuando un magistrado registre atrasos en las sentencias solo se le
puede otorgar licencia extraordinaria por motivo de enfermedad.

La solución normativa procura no beneficiar con licencias extraordinarias a los Jueces que no
cumplen en forma sus deberes funcionales, en solución acorde con lo previsto en el art. 26, el
cual señala el atraso en dictar sentencias coma una causal de responsabilidad.
Responsabilidad que también menciona nuestra Constitución en arts. 23, 24 y 25.

Art. 211. Renuncias. — Salvo cuando el cese obedezca a causa justificada, a juicio del jerarca,
la renuncia o cese del magistrado que se encuentre atrasado en sus sentencias, determinare la
aplicación de una multa de hasta seis veces el importe de su sueldo mensual, la que podrá ser
descontada, incluso, de su pasividad.

El atraso en dictar sentencias no solo obsta al beneficio de las licencias extraordinarias —

excepto causa de enfermedad— sino que puede determinar, aun mediando renuncia del
magistrado, la imposición de una multa de hasta seis veces el monto del salario, salvo que - a
juicio del jerarca (Suprema Corte de Justicia)— la renuncia obedezca a causa justificada. La
sanción económica se podrá descontar de la jubilación del juez. La eximente prevista como
"causa justificada", interpretada racionalmente, debería estar referida al atraso en el dictado de
la sentencia, y no exclusivamente al cese o renuncia; puesto que, aun cuando la renuncia este
fundada en causa justificada, igualmente se habrá configurado —con anterioridad— el
incumplimiento funcional, en la medida en que a la fecha de cese ya se encontrare configurado
el atraso.

Art. 212. Omisión y atrasos reiterados. — La omisión y el atraso reiterados en el

pronunciamiento de las sentencias, constituirá multa grave que obstara al ascenso del
magistrado, sin perjuicio de las sanciones que disponga la ley orgánica.

Nuevamente, el codificador pone el acento en que la omisión, o el atraso reiterado, en el

pronunciamiento de las sentencias es una falta grave a los deberes funcionales del magistrado.

Además de la restricción de licencias extraordinarias (art. 210), y retención en caso de renuncia

(art. 211), se establece expresamente que esas omisiones o atrasos constituyen falta grave por
tener en cuenta pare el traslado o ascenso del magistrado.

222
Art. 213. Multas.- El magistrado que dejare vencer los plazos será sancionado con multa. En
caso que registre el vencimiento de más de dos casos en el mes será sancionado con la
pérdida del diez por ciento de su sueldo. Si al cabo del año registra más de seis casos de
vencimiento del término, será sancionado, edemas, con el veinte pm ciento del sueldo al mes
siguiente del afro calendario y/o del año en que ha permanecido en el cargo.

La Suprema Corte de Justicia reglamentara el control efectivo del cumplimiento de estos

deberes y el de la aplicación de las sanciones.

Sin perjuicio de las sanciones previstas en los artículos anteriores, el vencimiento de los plazos
también conlleva la sanción de multa prevista en este artículo, que será descontada de su
salario.

Si registra más de dos atrasos en el mes, la multa equivale al 10% del salario, y se hará
efectiva por vía del respectivo descuento; si registra más de seis atrasos en el año, se le
descuenta el 20% del sueldo del próximo mes del año calendario siguiente y/o del año en
curso, según que los seis atrasos coincidan con el termino del año calendario.

Las dos multas —la del 10% por atraso mensual y la del 20% por atrasos anuales— son
acumulativas, tal como se desprende del artículo comentado.

La Suprema Corte de Justicia es quien reglamentara el control del cumplimiento de los plazos y
la aplicación de las multas y demás sanciones. Se trata, en todo caso, como en los anteriores
artículos, de disposiciones administrativas que procuran, no obstante, la efectividad de los
plazos señalados al tribunal, a fin de asegurar la vigencia del principio de celeridad procesal.

EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES: “LA COSA JUZGADA”

Artículo 214: Eficacia de las providencias de trámite.-

Las providencias de trámite podrán rectificarse y ampliarse en cualquier momento, de oficio o a

iniciativa de parte, por razones de forma o de fondo, salvo si ya se ha operado preclusión.

El art. 214 refiere a la posibilidad de modificar las denominadas providencias de mero trámite
en el curso del proceso, hasta el momento en que opere la preclusión. Las providencias de
trámite, como se califican en los arts. 195 y 196 o en el acápite de este artículo, también
denominadas decretos de sustanciación o mere interlocutorias, han sido tradicionalmente
definidas como aquellas resoluciones que carecen de contenido decisorio, pero posibilitan la
decisión en cuanto propenden al impulso y al desarrollo del proceso. De acuerdo con la opinión
predominante, esta característica las diferencia de otras resoluciones denominadas sentencias
(interlocutorias simples, interlocutorias con fuerza de definitivas y definitivas) que si tienen
contenido decisorio. Lo cierto es que, come ha señalado en nuestro medio BARRIOS DE
ANGELIS cotejando las providencias de mere tramite y las sentencias interlocutorias, "no existe
diferencia esencial entre unas y otras resoluciones; lo que existe es de complejidad; y muchas
veces es difícilmente perceptible".

Delimitando su concepto, señala CHIOVENDA que "consiste en que después de la realización

de determinados actos o el transcurso de ciertos términos queda precluso a la parte el derecho
de realizar otros actos procesales determinados, o en general actos procesales". En sus
Instituciones afina aún más el concepto y señala que "consiste en la pérdida de una facultad
procesal por haberse llegado a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esta facultad en
el juicio o en una fase del juicio".

En el Rio de la Plata, COUTURE la definió como "la perdida, extinción o consumación de una
facultad procesal". Enseña el maestro que la preclusión resulta, normalmente, de tres
situaciones diferentes:

a) Por no haberse observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un
acto;

b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra;

223
c) por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente
dicha).

Artículo 215: Eficacia de las sentencias interlocutorias y definitivas.-

Las sentencias interlocutorias, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo siguiente y las
sentencias definitivas, pasarán en autoridad de cosa juzgada:

1) Cuando ya no sean susceptibles de recursos.

2) Si las partes las consienten expresamente.

3) Si se dejan transcurrir los plazos de impugnación sin interponer el correspondiente recurso.

4) Cuando los recursos interpuestos hubieren sido resueltos y no existieren otros consagrados
por este Código.

La eficacia de las sentencias. Efectos directos e indirectos. Efectos reflejos.

La sentencia, como acto jurídico, despliega una serie de efectos de variada intensidad. Algunos
de esos efectos ocurren dentro del proceso mismo, otros recaen fuera de él. Sobre la base de
esta apreciación primaria, se distinguen los efectos internos y externos.

Más relevante parece la distinción entre efectos directos e indirectos. Los efectos directos,
según la secunda distinción del autor, son los que ocurren (interna o externamente) respecto
del objeto del proceso y de los sujetos mismos del proceso. Estos efectos afectan en forma
inmediata al objeto, a los sujetos y a sus situaciones jurídicas.

Los efectos indirectos, en cambio, alcanzan a relaciones jurídicas distintas de las que fueron
objeto del proceso sentenciado y a sujetos distintos de los que fueron partes, o interesados, en
el proceso en que recae la sentencia. Este último tipo de efectos indirectos, la afectación a
sujetos distintos de las partes, refiere a la extensión de la cosa juzgada a terceros. El primer
tipo, referido a relaciones jurídicas diversas de las que integran el objeto del proceso, se
compone, principalmente, de la eficacia refleja de la sentencia.

Por su directa vinculación con el tema de esta norma, debemos analizar con más detención los
llamados efectos directos, siguiendo para ello los profundos desarrollos de BARRIOS DE
ANGELIS.

El objeto del proceso resulta afectado por la sentencia —según los diversos tipos de acuerdo
con su contenido— mediante la declaración, la constitución (creación, modificación o extinción)
o la condena; y estas modificaciones solo se refieren en principio a situaciones jurídicas de los
sujetos intervinientes en el proceso.

Dictada la sentencia, en forma prácticamente simultánea a su emisión, se produce el registro

(en acta, si fue dictada en audiencia; en escrito, si fue dictada fuera de ella); inmediatamente,
continua la inserción en el giro y la notificación (en la misma audiencia, si fue dictada en
audiencia, o por los medios previstos, si fue dictada fuera de ella); notificada, precluye para el
tribunal la posibilidad de modificarla de oficio y se actualiza para las partes la posibilidad de
impugnarla.

Por otra parte, en el Código General del Proceso, la sentencia definitiva de condena apelada y
la sometida a recurso de casación puede ser ejecutada provisionalmente (arts. 260, 275 y 375).

Todos estos efectos se producen antes de que la sentencia alcance lo que la ley denomina
"autoridad de la cosa juzgada".

LA COSA JUZGADA: CONCEPTO.

El proceso jurisdiccional tiene por finalidad eliminar la insatisfacción jurídica, alcanzando el

grado máximo de certeza. Ese grado máximo de certeza oficial, en los procesos contenciosos,
se denomina cosa juzgada.

224
Varios conceptos se han formulado sobre la res judicata. Poniendo énfasis en uno u otro de los
términos, se dice que la cosa juzgada es el objeto, juzgado por la sentencia; o el juzgamiento
mismo, o sea, la sentencia; o el efecto de ese juzgamiento.

La doctrina mayoritaria ubica a la cosa juzgada precisamente en el ámbito de los efectos de la

sentencia. Ese particular efecto sería, según las diversas opiniones, la irrecurribilidad, la
inimpugnabilidad, la inmutabilidad, la inalterabilidad, etcétera.

La distinción entre Eficacia y Autoridad de la Sentencia.

Tanto el acertamiento derivado de la sentencia como sus otros posibles efectos (constitutivo,
de condena) pueden ser concebidos y se producen independientemente de la cosa juzgada. En
la aptitud de la sentencia para producir esos efectos y en la efectiva producción de ellos,
(cualesquiera que sean, según su contenido) consiste su eficacia. La eficacia de la sentencia,
fin de su objeto, no sufre ninguna limitación subjetiva.

La autoridad de la cosa juzgada no es un ulterior y diverso efecto de la sentencia, sino una

cualidad de sus efectos que consiste en su inmutabilidad, Esta autoridad está limitada
subjetivamente a las pastes del proceso. Consecuentemente, los terceros están todos sujetos a
la eficacia de la sentencia, pero no a la autoridad de la cosa juzgada; la sentencia les es
oponible, en el límite de su objeto, pero a ellos se les admite rechazar los efectos demostrando
su injusticia, porque tienen un interés jurídico en esa demostración.

Dos conclusiones clave:

a) eficacia y autoridad de la sentencia son cosas diversas;

b) pueden existir efectos sin cosa juzgada, antes de la cosa juzgada.

La primera conclusión permite diferenciar los efectos de la sentencia, instrumentales o

principales, de la autoridad de la sentencia, de la cosa juzgada. Para el autor, la autoridad de la
cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sine una calidad de esos efectos: su
inmutabilidad.

La segunda conclusión es consecuencia de la anterior: la sentencia puede producir —y en

nuestro Derecho efectivamente produce— efectos, instrumentales y principales, antes de pasar
en autoridad de cosa juzgada.

LOS FUNDAMENTOS DE LA COSA JUZGADA.

Durante mucho tiempo, la doctrina se ha preguntado el porqué de la cosa juzgada Se trata de

saber cuál es la justificación de que, en determinado momento, la sentencia deviene inmutable.

Como todo conocimiento humano, la "verdad" del proceso es subjetiva, relativa, controvertible,
por lo que la presunción de verdad no puede erigirse en justificación de la cosa juzgada.

Fue otro Rocco —Arturo— quien sostuvo la tesis de la necesidad de certeza en las relaciones
jurídicas. Aunque formulada para el proceso penal, la tesis tuvo buen acogimiento en la
doctrina: con la cosa juzgada se extingue el proceso, porque se logra el acertamiento de la
verdad, que el proceso estaba buscando. Pero la tesis de que el fin del proceso es la búsqueda
de la verdad ha sido rechazada por la doctrina moderna, lo que llevó a la exposición de nuevas
justificaciones.

Así, surgió la tesis que deriva la cosa juzgada de un contrato o de un cuasicontrato judicial; o la
que lo explica como declaración autentica de derechos subjetivos; la que la considera una ley
especial es que tiene la misma autoridad que una ley general para el caso concreto; etcétera.

La doctrina actualmente predominante señala que, la cosa juzgada no forma parte de la

esencia del proceso jurisdictional. Las investigaciones realizadas han descubierto que la cosa
juzgada era desconocida en algunos derechos procesales primitivos y que, en todo caso, no ha
sido entendida siempre de la misma manera. Solo por razones de mera oportunidad y utilidad
social se introduce en los distintos derechos un límite a la disputabilidad de lo decidido. En la
eterna pugna entre los valores de seguridad y de justicia, en determinado momento el Derecho
inclina la balanza a favor de la primer a. Para evitar el error judicial, el derecho procesal

225
construye una serie de garantías fundamentales, pero como toda obra humana, estas garantías
pueden fallar .Una estricta adecuación a la justicia no debería impedir, sino más bien propiciar,
la rectificación del error, hasta cierto momento. En definitiva, como se ha señalado, la
posibilidad de revisar una y otra vez lo decidido es también una forma de injusticia.

CLASIFICACION: LA COSA JUZGADA FORMAL Y LA COSA JUZGADA MATERIAL

Los estudiosos de la cosa juzgada han efectuado una distinción entre dos tipos de cosa
juzgada: la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.

Para arribar a la distinción, se han formulado dos criterios: el primero, ciertamente minoritario,
fue formulado por CARNELUTTI, seguido por ARLAS y TARIGO en nuestro país; el segundo,
ampliamente mayoritario en un nivel comparado; es también el que concita mayores
adhesiones en el Uruguay.

Resumiendo, el pensamiento de Tarigo, en vigencia del C.G.P., podemos señalar que es cosa
juzgada material o inoperatividad se alcanzaría cuando las sentencias no pueden ser
modificadas por vía de recurso —con excepción del recurso de revisión, art. 281—, aunque si
pueden serlo por la vía del proceso ordinario posterior. No obstante, como el Código ha
introducido la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia sometida a recurso de
apelación (art. 200) y de la sentencia de segunda instancia sometida a recurso de casación
(art. 275), "ya no cabe considerar que existe una total identificación entre inoperatividad o cosa
juzgada material y ejecutabilidad de la sentencia".

Mientras la cosa juzgada formal se alcanza con la irrecurribilidad, la cosa juzgada material o
sustancial se alcanza con la inimpugnabilidad. La cosa juzgada formal (irrecurribilidad) es
presupuesto de la cosa juzgada material (inimpugnabilidad).

En cuanto al recurso de revisión y su relación con la cosa juzgada, el problema es un tanto

complejo. El art. 281 dice que el recurso de revisión precede contra sentencias definitivas o
interlocutorias firmes. Para algunos autores, la sentencia que ya no es susceptible de recursos,
salvo el de revisión, alcanza la cosa juzgada formal; en tanto alcanzara la cosa juzgada
material a sustancial cuando ya no admita la interposición del recurso de revisión ni un proceso
posterior sobre la misma cuestión.

Para otros, particularmente BARRIOS DE ANGELIS, el recurso de revisión plantea el problema

de la cosa juzgada fraudulenta. En estos casos, el principio “fraus omnia corrompit” determina
que "la sentencia sea un no-acto, o lado inexistente; y la lógica impone que toda la
organización de las garantías de la cosa juzgada jueguen, con la presencia del fraude, en el
vacío. Por lo que la sentencia obtenida con fraude no puede pasar en autoridad de cosa
juzgada; no habrá, a su respecto, más que una apariencia; dicho de otro modo, habrá cosa
juzgada aparente".

Cosa Juzgada Material o Sustancial Limitada.

Bajo este nombre, la doctrina nacional incluye las sentencias que pueden producir efecto de
cosa juzgada sustancial, no en juicio ordinario, peso si en procesos con estructura igual o
menor que aquella en que se dicta la sentencia en cuestión.

La cosa juzgada de las sentencias "Rebus Sic Stantibus"

Las sentencias Rebus sic Stantibus son aquellas que refieren a objetos naturalmente variables.
Por ejemplo, la sentencia que condena al padre a pagar alimentos a su hijo de 5 años refiere a
una relación que puede variar considerablemente con el transcurso del tiempo: el padre puede
perder su único trabajo u obtener un mejor remunerado, el hijo puede tener necesidades
nuevas y distintas, etcétera. Como los alimentos deben ser "proporcionados al caudal de quien
los da y a las necesidades de quien los recibe" (C.C.: art. 122), la variación de uno de los
factores podría ameritar la promoción de un nuevo proceso para variar la condena o aun
suprimirla de acuerdo con las nuevas circunstancias. Esta posibilidad, admitida aun en aquellos
ordenamientos que no tienen texto expreso, llevó a la doctrina a sostener —en su momento—
que las sentencias que se dictan en estos procesos solo alcanzan la cosa juzgada formal, ya

226
que admiten un proceso posterior que puede modificarla. Esta era, significativamente, la
posición de COUTURE.

La cosa juzgada en el artículo 215 del C. G P.: Cuestiones Generales.

El artículo que estamos comentando regula lo que la doctrina mayoritaria denomina cosa
juzgada formal (irrecurribilidad): la sentencia alcanza dicho estado cuando, por cualquiera de
los motivos que siguen de los numerales del art. 215, no admite ser modificada por la vía de los
recursos (salvo la hipótesis del recurso de revisión, como ya vimos).

La norma se aplica a todas las sentencias: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias con
fuerza de definitivas y sentencias interlocutorias simples, sin perjuicio de lo que respecto de las
dos últimas categorías dispone el art. 216.

Aunque parezca obvio decirlo, no se aplica a las providencias de mero trámite, que se regulan
por lo dispuesto en el art. 214.

Este art. 215 prevé cuatro hipótesis. No obstante, como señalan VESCOVI y los demás autores
del Código General del Proceso, "el primer caso es el que plasma el supuesto general, la
oportunidad en que se adquiere la cosa juzgada, y los tres restantes no constituyen sino
ejemplificaciones de ese supuesto general".

Inciso I Cuando las sentencias ya no sean susceptibles de recursos.

Como señalamos, esta norma regula el supuesto general en que las sentencias alcanzan la
cosa juzgada: cuando la sentencia ya no es susceptible de recursos.

Su antecedente es el art. 490, núm. 1°, del C.P.C.; a su tenor, las sentencias reciben autoridad
de cosa juzgada "cuando la ley no permite en el pleito otra instancia ni recurso ordinario" Sobre
la base de esa disposición, los recursos se dividían en ordinarios (aquellos cuya interposición
impedía la formación de la cosa juzgada) y extraordinarios (aquellos cuya interposición no
impedía la formación de la cosa juzgada). La distinción no pervive en el texto del C. G P., pero
puede mantenerse como criterio doctrinario.

A pesar del tenor literal de la norma, las sentencias alcanzan la autoridad de la cosa juzgada
no solo cuando ya no sean susceptibles de recursos sino también cuando no admiten ningún
recurso: es el caso, entre otros, de los arts. 56. 2, 105.1, 179, 189.2, 275.2 y 328, núm. 6°, del
Código, Para saber cuándo una sentencia ya no es susceptible de recursos, debemos analizar
cada supuesto concreto. Veamos, entonces, algunos ejemplos generales. Si se trata de una
sentencia interlocutoria simple de primera instancia dictada en un proceso ordinario o
extraordinario, salvo norma expresa en contrario, admite los recursos de aclaración y
ampliación, reposición y apelación. Si es una sentencia interlocutoria de segunda instancia
dictada en esos mismos procesos, admite recursos de aclaración y ampliación. En ambos
casos, cuando no admita ninguno de estos recursos, alcanza la cosa juzgada. No obstante,
respecto de la cosa juzgada de este tipo de sentencias, debe tenerse en cuenta lo dispuesto
por el art. 216, que se analiza en el lugar correspondiente.

Si se trata de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de primera, instancia dictada
en un proceso ordinario o extraordinario, también, salvo norma expresa en contrario, admite los
recursos de aclaración, ampliación y apelación. Si es de segunda instancia dictada en esos
mismos procesos, admite recursos de aclaración, ampliación y casación. Cuando ya no admita
ninguno de estos recursos, alcanza la cosa juzgada.

Por último, si es una sentencia definitiva de primera instancia dictada en un proceso ordinario o
extraordinario, salvo norma expresa en contrario, admite los recursos de aclaración,
ampliación y apelación. Si es de segunda instancia dictada en los procesos mencionados,
admite recursos de aclaración, ampliación y casación. Cuando no admita ninguno de estos
recursos, alcanza la cosa juzgada.

Si se trata de una sentencia interlocutoria simple de primera instancia dictada en un proceso

monitorio —excluida la providencia inicial, que en nuestra opinión es una sentencia definitiva
condicionada a la no oposición de excepciones—, admite los recursos de aclaración,
ampliación y reposición, y es susceptible de apelación solamente en los casos previstos en el

227
art. 360, núm. 2°. Si es de segunda instancia dictada en el proceso monitorio, admite recursos
de aclaración y ampliación. Cuando no admita ninguno de estos recursos, alcanza la cosa
juzgada.

Todo ello, nuevamente, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 216 del Código. Si es una
sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de primera instancia dictada en un proceso
monitorio, admite recursos de aclaración y ampliación, en tanto que admite apelación solo si
ingresa en alguno de los casos previstos en el art, 360, núm. 2°. Si es de segunda instancia
dictada en el mismo proceso, admite recursos de aclaración y ampliación. Cuando no sea
pasible de impugnación mediante ninguno de estos recursos, pasa en autoridad de cosa
juzgada.

Inciso 2 Si las partes las consienten expresamente

Este numeral regula una aplicación de la primera hipótesis: la sentencia ya no es susceptible

de recursos, porque las partes la consienten expresamente.

Como una derivación de los principios de predeterminación legal del orden y predeterminación
legal de las formas de los actos procesales (art 18 de la Constitución), así como del principio de
indisponibilidad de las normas procesales (art. 16 del C G P,), no es admisible el
consentimiento anticipado de la sentencia. Por ejemplo, si en un negocio jurídico las partes
incluyen una cláusula por la cual renuncian anticipadamente a interponer recursos contra las
sentencias interlocutorias o definitivas que se dicten en un eventual proceso acerca de la
interpretación o ejecución de ese negocio, dicha cláusula debe considerarse absolutamente
nula.

La que se admite por este numeral, en homenaje al principio dispositivo, es el consentimiento

expreso de la sentencia por ambas partes en el periodo en que este corriendo el plazo para
interponer el o los recursos que correspondan. Dicho consentimiento, entonces, puede
efectuarse desde que la sentencia es notificada hasta el último momento hábil para interponer
el o los recursos que admita dicha sentencia. La norma refiere al consentimiento expreso. Si las
partes dejan transcurrir el plazo sin interponer el o los recursos, estaremos ante un
consentimiento tácito, que también determina el pasaje en cosa juzgada, por el numeral 3° de
este artículo; lo mismo, si realizan actos incompatibles con la impugnación de la sentencia,
como sería el cumplimiento voluntario de esta, ya que en ese caso ella ya no sería susceptible
de recursos (núm., 1°).

Inciso 3º: Si se dejaren transcurrir los plazos de impugnación sin interponer el

correspondiente recurso

En este caso, la sentencia alcanza la autoridad de la cosa juzgada por el simple transcurso de
los plazos para impugnarla. Es el natural complemento del numeral anterior: en el caso del
núm. 2° la sentencia queda firme por el consentimiento expreso de las partes; en la hipótesis
del núm. 3°, por su consentimiento tácito. Se trata de una nueva aplicación del principio
dispositivo y de una consecuencia del principio de preclusión: si las partes dejan transcurrir el
plazo sin deducir el o los recursos que correspondan, precluye la oportunidad para
interponerlos.

Inciso 4°: Cuando los recursos interpuestos hubieren sido resueltos y no existieren,
otros consagrados por este Código.

Este inciso es la cláusula de cierre de las hipótesis anteriores: si las partes no consintieron
expresamente la sentencia ni dejaron transcurrir los plazos al efecto, sino que interpusieron el o
los recursos admisibles, la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada formal cuando estos
hayan sido resueltos y no existan otros con que atacar la sentencia.

Art, 216. Eficacia de las sentencias interlocutorias que no ponen fin al proceso. — Lo resuelto
por sentencias interlocutorias firmes, que no pongan fin al proceso, puede ser modificado al
dictarse la sentencia definitiva, siempre que ello no importe retrotraer el procedimiento.

Este artículo, en combinación con el anterior, regula la cosa juzgada de las sentencias
interlocutorias "que no pongan fin al proceso".

228
Estas sentencias pasan en autoridad de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
215, por lo que no pueden ser modificadas por otra sentencia interlocutoria. No obstante,
pueden ser modificadas en la sentencia definitiva, si se dan las condiciones establecidas en el
art. 216.

Tres son las condiciones que se requieren a texto expreso para la aplicación de esta
disposición:

a) que se trate de sentencias interlocutorias que no pongan fin al proceso,

b) que dichas sentencias tengan la calidad de "firmes", y

c) que su modificación "no importe retrotraer el procedimiento".

LIMITES DE LA COSA JUZGADA

Art. 218. Eficacia de la sentencia frente a terceros. — 218.1 La cosa juzgada alcanza a las
partes y a sus sucesores a titulo universal. 218.2 También alcanza a: a) a los codeudores
solidarios; b) a los titulares del dominio desmembrado cuando se refiere a un
desmembramiento que no es el propio respecto del mismo bien. 218.3 Los socios, los
comuneros, los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, aquellos cuyos
derechos dependen de estas o del acto o del contrato cuya validez o eficacia ha sido juzgada,
son terceros a los que alcanza la cosa juzgada solamente si han tenido conocimiento judicial
del pleito o si se amparan a la decisión en la primera oportunidad de que dispongan. También
comprenderá a los que pudieron conocer la cuestión debatida en el proceso en virtud de
información registral, la hubieren o no solicitado.

La inalterabilidad de los efectos de la sentencia que la ley denomina cosa juzgada alcanza, en
principio, solo a las partes (arts. 218.1 y 219). No obstante, el art. 218 establece diversas
hipótesis que engloba bajo el nombre de "Eficacia de la sentencia frente a terceros", hipótesis
que comprenderían casos en que la cosa juzgada se extiende a sujetos distintos de las partes.

Cuando se analiza la posición de los terceros frente a la sentencia, para el autor, se deben
enfocar dos problemas temáticos por solucionar:

a) la extensión o no de los efectos de la sentencia a sujetos distintos de las partes; y

b) la extensión o no de la inalterabilidad de esos efectos a sujetos diversos de las partes.

El primer problema refiere a la posibilidad de extender o no a los terceros los efectos de la

sentencia; principalmente, los denominados efectos principales. Por ejemplo, si un acreedor
promueve un proceso contra uno de los codeudores solidarios y obtiene una sentencia de
condena, ese efecto de la sentencia, ¿se extiende a los demás codeudores solidarios? De
responder afirmativamente a esa pregunta, el acreedor podría promover la ejecución forzada
de la sentencia, no solo contra el codeudor que fue demandado, sino también contra aquellos
que no fueron demandados. Ese particular fenómeno puede denominarse eficacia indirecta de
la sentencia.

El segundo problema por resolver es si esos efectos de la sentencia, que en determinado

momento se vuelven inalterables para las partes, son también inmodificables por sujetos
distintos de las partes. Para seguir con el caso anterior, si los efectos de la sentencia alcanzan
a los codeudores solidarios que no fueron parte en el proceso, esos efectos, inalterables para
el codeudor demandado, ¿son también inalterables para los no demandados? De responder
también afirmativamente a esta pregunta, los codeudores solidarios no demandados no solo
podrían sufrir los efectos de la sentencia —por ejemplo en una ejecución forzada— sino que
dichos efectos serian inalterables a su respecto. Este fenómeno puede denominarse extensión
de la cosa juzgada a terceros.

Análisis del art. 218.1° las partes y sus sucesores a titulo universal.

La solución del primer apartado del art 218 parece meramente aclaratoria. Los efectos de la
sentencia alcanzan a las partes y, lógicamente, a sus sucesores a titulo universal. La norma se
reitera en el art. 297 1 para el caso de conciliación acordada en el proceso conciliatorio previo.
Por el solo hecho de la muerte del causante, "la propiedad y la posesión de la herencia pasa de

229
pleno derecho a los herederos del difunto, con la obligación de pagar las deudas y cargas
hereditarias" (1039 del C.C.); por lo que, naturalmente, la sentencia dictada a favor o en contra
de aquel favorece o perjudica a estos. De esta manera, una sentencia de condena, obtenida
contra el causante, puede ejecutarse contra sus sucesores a titulo universal; pero, además, los
efectos de esa sentencia son inalterables a su respecto, son alcanzados por la cosa juzgada.

Análisis del art. 218.2.

La disposición en análisis establece que la eficacia de la sentencia —que en el art. 218.2 se

denomina "cosa juzgada"— también alcanza:

"a) a los codeudores solidarios;

b) A los titulares del dominio desmembrado cuando se refiere a un desmembramiento que no

es el propio respecto del mismo bien".

De acuerdo con el primer literal, los codeudores solidarios que no fueron demandados son
alcanzados por los efectos —favorables o desfavorables— de la sentencia, y dichos efectos
son inalterables también para ellos, por ser alcanzados por la cosa juzgada.

En cuanto a la extensión de la cosa juzgada, como ya indicó VALENTIN, la solución viola

elementales garantías del debido proceso: por ejemplo, si el codeudor solidario no demandado
tenia excepciones personales, que no podían ser opuestas por el codeudor solidario
demandado (art. 1399, inc. 2° del CC), no podrá invocarlas, ya que resulta abarcado por la
cosa juzgada.

La segunda hipótesis que menciona el art. 218.2, come señala BARRIOS DE ANGELIS, es
meramente aclaratoria. Si se obtiene una sentencia contra un usufructuario, un usuario o el
titular de un derecho de habitación, referida a alguno de esos desmembramientos de dominio,
la cosa juzgada alcanza al nudo propietario. Esto no quiere decir que se le extiendan los
efectos de la sentencia, ya que por definición le son ajenos, sino que dichos efectos son,
también para él, inalterables.

Análisis del art 218.3 la extensión de la cosa juzgada y el "amparo" a la misma.

Como señalan los autores de la obra dirigida por VESCOVI, este apartado de la disposición
comprende dos situaciones diferentes: por un lado, aquella en la cual el tercero se ampara en
la cosa juzgada; por otro lado, aquella en que la cosa juzgada se extiende al tercero, lo
alcanza, cuando se dan -según el caso- dos hipótesis:

a) El tercero tuvo conocimiento judicial del pleito, y

b) el tercero pudo conocer la cuestión debatida en virtud de información registral.

En primer lugar, la cosa juzgada se extiende al tercero -con el doble significado que, como ya
hemos señalado, le asigna el art. 218 a esa expresión: se extienden los efectos y la
inalterabilidad de esos efectos- si se encuentra comprendido en alguna de las situaciones que
enumera la primera parte del art. 218.3: "los socios, los comuneros, los terceros de cuyos
derechos dependen los de las partes, aquellos cuyos derechos dependen de estas o del acto o
contrato cuya validez o eficacia ha sido juzgada". En estos casos, la extensión solo opera si
medió conocimiento judicial del pleito. Magistralmente, señala BARRIOS DE ANGELIS que el
"conocimiento judicial del pleito" que permite la extensión de la cosa juzgada no puede ser tal
que constituya al tercero en estado de indefensión; tal conocimiento debe haberse producido
en una oportunidad que le permita ejercer debidamente sus argumentos y pruebas.

La segunda situación que regula el art. 218.3 es la referente al denominado amparo a la cosa
juzgada. En este caso, como enseña BARRIOS DE ANGELIS, es obvio que se trata solo de
efecto beneficioso, de cosa juzgada "in bona parte".

En este caso, basta que el tercero se ampare en la cosa juzgada en la primera oportunidad de
que disponga. Los autores del Código General del Proceso afirman que "el amparo puede
producirse válidamente hasta tanto no se produzcan los efectos extintivos de la situación por
haber operado la prescripción del derecho declarado en juicio".

230
Art. 219. Efecto de la cosa juzgada en otro proceso. — La cosa juzgada, obtenida en proceso
contencioso, tendrá efecto en todo proceso entre las mismas partes siempre que versare sobre
el mismo objeto y se fundare en la misma causa.

El articulo regula lo que denomina "efectos de la cosa juzgada en otro proceso": la eficacia de
la cosa juzgada en cualquier otro proceso entre las mismas pastes, que verse sobre el mismo
objeto y se funde en la misma causa que el que culmino con el dictado de la sentencia firme.
Esa eficacia puede relevarse de oficio o mediante la denominada exceptio rei judicatae (art.
133, núm. 8°, e in fine).

Se trata, en definitiva, de saber a qué situaciones, personas, bienes, hechos o cuestiones

alcanza la firmeza de la sentencia; lo que la doctrina denomina límites objetivos y subjetivos de
la cosa juzgada. Nos centraremos, en este comentario, en los llamados límites objetivos de la
cosa juzgada.

¿Cuál es el objeto juzgado por la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada?

La norma contiene ciertos requisitos para que la cosa juzgada pueda oponerse, eficazmente,
en otro proceso posterior: se trata de que la sentencia que alcanza la cosa juzgada haya sido
dictada en un proceso contencioso y que se verifique la tradicionalmente denominada "regla de
la triple identidad".

La primera exigencia es un tanto obvia, ya que la cosa juzgada es un fenómeno que solo
ocurre en el proceso contencioso; las providencias dictadas en el proceso voluntario no
alcanzan a la cosa juzgada (art. 405). Como señalan VESCOVI y los demás comentadores del
Código General del Proceso Comentado la norma se refiere a la denominada cosa juzgada
material.

La segunda nos conduce a determinar lo que constituye el objeto del proceso, lo que, a su vez,
nos enfrenta a las interminables disputas acerca de cuál es ese objeto. Tradicionalmente, la
doctrina resuelve este problema a través de la identificación de los elementos de la pretensión
mediante la conocida trilogía: sujetos, objeto y causa. La tripartición, base de la llamada regla
romana "de la triple identidad" ha tenido consagración en algunos textos positivos.

Art. 220. Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses

difusos. — La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (art
42) tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso,
otro legitimado podía volver a plantear la cuestión en otro proceso.

Los supuestos comprendidos por la norma.

Señala nuestra doctrina que "la explosiva expansión de las sociedades industriales modernas
ha hecho aparecer en forma vertiginosa un derecho nuevo —tanto sustancial como procesal—
que ha debido salir al cruce a novedosas situaciones entre las cuales se destacan los intereses
colectivos y difusos. Ello ha tornado necesaria la reconsideración de institutos y principios
tradicionales, como la extensión de la responsabilidad civil, el concepto de legitimación, los
alcances de la cosa juzgada y la entidad del principio de contradicción en el proceso, ya que los
nuevos derechos que están en juego no pueden protegerse a través del sistema clásico".

Nuestra legislación no contiene una definición de los intereses colectivos y difusos. En

perspectiva doctrinaria, señalan LANDONI y PEREIRA CAMPOS que "los intereses difusos,
aunque constituyen una realidad innegable y de amplio contenido, escapan a una precisa
definición jurídica. El carácter plural y la generalidad de los sujetos eventualmente conectados
a los mismos los coloca en intima conexión con los intereses colectivos, sin que sea fácil
determinar los contornos conceptuales de unos y otros. Incluso no existe consenso afín acerca
de si, paralelamente junto al interés difuso debe admitirse, como categoría diferente, la del
interés colectivo, o si, Inversamente, ambas denominaciones responden a un criterio semejante
y son susceptibles de poder usarse indistintamente".

En la búsqueda de una distinción, VESCOVI y los demás autores del Código General del
Proceso Comentado indican: "La doctrina más moderna designa como colectivos a aquellos
intereses comunes a una colectividad de personas, cuando existe un vínculo jurídico entre los
componentes del grupo: sociedad mercantil, condominio, familia, entes profesionales,

231
sindicatos. Difusos son aquellos intereses que se basan en datos de hecho genéricos y
contingentes, accidentales y mutables: habitar una misma región, consumir iguales productos,
vivir determinadas circunstancias socioeconómicas".

Los efectos de la sentencia y la cosa juzgada en materia de intereses colectivos y difusos.

La solución legal es absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico. En vigencia del

CPC no existía una disposición legal específica sobre el tema. Ante el silencio de los textos
normativos, con gran inteligencia y precisión, la doctrina —entre otros, podemos recordar las
elaboraciones de BARRIOS DE ANGELIS, GELSI BIDART y LANDONI— fue elaborando las
bases de lo que sería el texto del actual art. 220 del C.G.P. Estos aportes se enriquecieron con
el modelo de la ley brasileña 7347, sobre acción civil pública, indudable fuente de inspiración
de la solución del C.G.P.

Enseña nuestra doctrina que, de acuerdo con el art. 220, pueden distinguirse claramente tres
hipótesis:

a) La pretensión es acogida: la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada para todos los
miembros del grupo y tendrá eficacia general.

b) La pretensión es rechazada por inexistencia de fundamentos: también en este caso los

efectos se producen erga omnes, y la pretensión ya no podía volver a ser planteada por igual
fundamento, aun cuando fuese par iniciativa de otro interesado.

c) La pretensión es rechazada por falta o insuficiencia de prueba: la sentencia no pasara en

autoridad de cosa juzgada respecto de los no litigantes (si, respecto de los que litigaron), y
cualquier otro interesado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso, aportando y
produciendo nuevas pruebas. En esta hipótesis los efectos de la cosa juzgada, siguen los
principios generales: solo alcanza a los litigantes intervinientes.

La última solución trata de evitar posibles acuerdos colusivos entre los demandantes y los
responsables del acto, que podrían perjudicar a quienes no intervinieron en el proceso.

“Artículo 221. Efectos de la cosa juzgada en procesos con emplazamiento a personas

indeterminadas o inciertas.-

En los procesos en que hayan sido emplazadas como demandadas personas indeterminadas o
inciertas, la sentencia surtirá efecto en relación a todas las personas comprendidas en el
emplazamiento, salvo que se compruebe en el recurso de revisión que su identidad era
conocida por alguna de las partes, y sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de
buena fe”.

La referencia expresa al recurso de revisión es coherente con la supresión del proceso

autónomo revocatorio o anulatorio de la cosa juzgada aparente o fraudulenta.

MODOS EXTRAORDINARIOS DE CONCLUIR EL PROCESO

Conciliación y Transacción

“Artículo 223. Oportunidad y trámite.- Las partes podrán conciliar o transar la Litis en cualquier
estado del proceso; antes de existir sentencia ejecutoriada, aun después de la audiencia de
conclusión de la causa. El acuerdo deberá presentarse en escrito suscrito por las partes o
realizarse ante el tribunal, de lo que se dejará constancia en acta.

El tribunal aprobará toda conciliación o transacción que verse sobre derechos disponibles,
siempre que se ajuste a los requisitos sustanciales y a la naturaleza del derecho en litigio,
declarando en tal caso concluso el proceso si aquéllas versan sobre la totalidad de las
cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no se encuentre
firme.

Si la conciliación o la transacción sólo recaen sobre parte del litigio o se relacionan con alguno
de los litigantes, el proceso continuará respecto de los puntos no comprendidos en ellas o de

232
las personas no afectadas por las mismas. En este último caso, deberá tenerse en cuenta lo
dispuesto por el artículo 46.

Cuando la conciliación o transacción sean de carácter parcial, serán declaradas en la

oportunidad que corresponda y habilitarán la ejecución”. (Redacción dada por la Ley 19.090)

Esta disposición regula dos modos extraordinarios de conclusión del proceso, la conciliación y
la transacción.

El agregado sólo pretende aclarar que la conciliación y transacción parcial pueden ser
“declaradas” (en rigor debió decir “aprobadas”) en la oportunidad que corresponda y,
especialmente, que habilitan a la ejecución. Esta disposición es coherente con la previsión del
art. 134 inc 3º, referida a la sentencia que recae al allanamiento parcial.

Curiosamente, como veremos oportunamente, la ley omitió indicar que la sentencia

parcialmente ejecutoriada es título de ejecución. Sin embargo, a nuestro juicio, la ejecución de
sentencia parcialmente firme es admisible, como ya lo era en el sistema anterior. Esta fue la
postura que tuvimos en vigencia del régimen anterior, en análisis que se extendía al supuesto
de la conciliación y transacción parcial.

En efecto, en el régimen anterior advertíamos: “(…) no existe ningún impedimento para ejecutar
la sentencia en la parte que haya adquirido firmeza, siempre que sea posible dividir la
realización práctica de la condena: por ejemplo, si se trata de condena a cumplir una obligación
divisible de pagar cantidad de dinero, o una condena a pagar suma parcialmente líquida, o una
condena a dar, hacer o no hacer susceptible de fraccionamiento, etc.

La misma conclusión puede aplicarse al caso del laudo parcialmente firme, o al caso de una
transacción aprobada judicialmente o conciliación sobre una parte de los temas que componen
el objeto del proceso”.

En el nuevo régimen se prevé especialmente que la conciliación y transacción parcial habilitan

la ejecución, y que lo mismo ocurre con la sentencia que recae a un allanamiento parcial, por lo
que lo mismo debemos postular, analógicamente, para la sentencia (o el laudo arbitral)
parcialmente firme.

224. Eficacia. La conciliación o transacción que ponen fin al proceso surten el mismo efecto
que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

225. Costas y costos. Cuando el proceso termine por conciliación o transacción cada parte
pagará sus gastos, salvo convención en contrario.

SECCION II

Desistimiento

226. Formas de desistimiento. Puede desistirse del proceso y de la pretensión. Toda expresión
de desistimiento debe formularse especificando concretamente su contenido. El desistimiento
puede hacerse antes de existir sentencia ejecutoriada.

227. Desistimiento del proceso. 227.1 Podrá desistirse del proceso en cualquier estado del
mismo anterior a la sentencia ejecutoriada, en cuyo caso el tribunal ordenará el archivo de las
actuaciones salvo que medie oposición de la contraparte, deducida dentro de los seis días
siguientes a la notificación.

227.2 El desistimiento del proceso efectuado en primera instancia coloca las situaciones
jurídicas objeto del mismo en el estado que tenían antes de la demanda y no impide la
renovación de aquél.

227.3 El desistimiento del proceso en segunda instancia o en instancia de casación, significa la

renuncia de la apelación o casación interpuestas y deja firme las sentencia impugnada; igual
efecto produce la renuncia del recurso.

233
Cuando la contraparte también hubiere recurrido, el proceso continuará solamente en lo que
refiere a su impugnación.

228. Desistimiento de la pretensión. En la misma oportunidad a que se refiere el artículo 227.1,

el actor podrá desistir de la pretensión o renunciar a su derecho.

En tales casos no se requerirá la conformidad de la contraparte, debiendo el tribunal limitarse a

examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. En caso afirmativo, dará por
terminado el proceso, el cual no podrá volver a plantearse.

229. Desistimiento de la oposición. El demandado podrá desistir de la oposición que hubiere

formulado, en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia.

Tal desistimiento se tendrá como allanamiento a la pretensión del actor y se regulará por las
normas de aquél.

230. Desistimiento de actos del proceso. Puede desistirse libremente de uno o más actos del
proceso o situaciones procesales favorables y adquiridas.

“Artículo 231. Costas y costos en caso de desistimiento-

En los casos de desistimiento del proceso, de la renuncia del derecho, del desistimiento de la
pretensión, de la oposición o de los recursos, quien desistiere pagará las costas, sin perjuicio
de la condena en costos si correspondiere (artículo 688 del Código Civil), salvo que otra cosa
se conviniera por las partes”. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Esta norma refiere a las costas y costos en los supuestos de desistimiento del proceso,
renuncia al derecho o desistimiento de la pretensión, desistimiento de la oposición, y
desistimiento de los recursos.

En el texto vigente los dos ordinales de la redacción anterior pasan a integrar un único inciso.

En el caso del desistimiento, en el régimen anterior se consagraba otra excepción al sistema

general, de condena preceptiva al pago de las costas y costos.

En el caso del desistimiento a la oposición, el fundamento era que la ley partía del supuesto
que el demandado, en vez de avenirse a componer el conflicto antes del proceso o de allanarse
al contestar la demanda, ejerce la resistencia y luego decide desistir de ella. Finalmente, en el
caso de los recursos, el fundamento del legislador era que quien recurre y luego desiste
“molesta” al otro con una nueva instancia recursiva para luego prescindir de ella.

En cambio, en el nuevo régimen el desistimiento no acarrea inexorablemente la condena en

costas y costos (sistema de responsabilidad objetiva), sino que se pasa a un sistema mixto: el
desistimiento determina la condena en costas (responsabilidad objetiva); la condena en costos
sólo puede imponerse si existe malicia temeraria (responsabilidad subjetiva). En cualquier
caso, las partes pueden convenir otra cosa.

Es decir que se incluye una respuesta negativa automática pero mínima (condena en costas),
pero no se lo carga con una condena automática en costos. Naturalmente, la nueva solución
legislativa incentiva la utilización de las formas de desistimiento como forma de provocar la
conclusión del proceso y deja librado al tribunal la eventual condena en costos de acuerdo al
régimen de responsabilidad subjetiva. El tribunal, al adoptar esa decisión, no sólo deberá tener
presente la conducta procesal del resistente a lo largo del proceso, sino también la oportunidad
y contexto en que el desistimiento se realiza.

232. Daños y perjuicios. El desistimiento del proceso no impide las demandas que pudiera
promover el adversario por los daños y perjuicios causados por el proceso desistido.

SECCION III

Perención de la Instancia

233. Perención. Se extinguirá la instancia por perención, declarable de oficio o a petición de

parte, cuando no se instare su curso dentro del plazo de un año en primera o única instancia y
de seis meses en todos los demás casos, incluidos los incidentes.

234
“Artículo 234. Cómputo.- 234.1 Los plazos se contarán desde el día siguiente al de la última
notificación de la última providencia que se hubiera dictado o desde el día siguiente al de la
práctica de la última diligencia.

234.2 Para el cómputo de esos plazos no se contará el tiempo que el proceso hubiere estado
paralizado por acuerdo de partes homologado por el tribunal (artículo 92)”. (Redacción dada
por la Ley 19.090).

Esta disposición se ubica en la sección correspondiente a la perención de la instancia.

Siguiendo el planteo de la doctrina extranjera y nacional se entiende pacíficamente que los

presupuestos de la perención de la instancia son cuatro: 1) la existencia de una instancia; 2) el
transcurso de los plazos legales; 3) inactividad procesal; y 4) declaración judicial.

Estrictamente, sin embargo, parecería que los tres primeros son los requisitos procesales de
fundabilidad de la perención, que, en caso de verificarse, habilitan su declaración.

En este artículo precisamente se regula el cómputo del plazo legal necesario para que opere la
perención.

El agregado busca unificar el comienzo de cómputo de los plazos de la perención, ya que en el

régimen anterior quedaba claro que si el último acto procesal era una providencia el plazo se
computaba a partir del primer día siguiente a la notificación; pero si se trataba de una diligencia
se computaba “desde el día de la práctica” de la misma. Ahora queda claro que también en el
caso de la diligencia el plazo se computa desde el día siguiente a la práctica de la diligencia.

Sin embargo, la norma no aclara si el día “siguiente” debe ser el primer día hábil siguiente, o el
día siguiente, sea hábil o inhábil. Por lo que la discusión sobre este último punto seguramente
se seguirá planteando

235. Paralización que no produce perención. No operará la perención cuando la paralización

del proceso sea debida a causa de fuerza mayor y que los litigantes no hayan podido superar
con los medios procesales a su alcance.

236. Improcedencia. No se producirá la perención:

1) en los procedimientos de ejecución de sentencia;

2) en los procesos voluntarios, excepto en los incidentes y procesos contenciosos a que dieren
lugar aquéllos;

3) en los procesos que se encuentren para sentencia, salvo si se hubieren dispuesto diligencias
para mejor proveer cuya producción dependiera de actividad de parte. En ese caso, correrá el
plazo desde el momento en que se notificó la providencia que las dispuso.

237. Contra quiénes opera. La perención operará también contra el Estado y demás personas
de Derecho Público así como los incapaces y ausentes, siempre que estos últimos estén
debidamente representados en el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad de sus
administradores y representantes.

“Artículo 238. Procedimiento y recurso.-

238.1 La perención opera de pleno derecho; no obstante, no podrá ser declarada, ni de oficio ni
a petición de parte, luego de que se hubiere realizado algún acto, por cualquiera de los sujetos
del proceso, que importe su reanudación.

238.2 La providencia interlocutoria que declare la perención será susceptible de los recursos
de reposición y apelación; la providencia que no hace lugar a la declaración de perención sólo
será susceptible del recurso de reposición”. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Se mantiene la solución del régimen anterior, conforme a la cual la sentencia que declare la
perención admite recursos de reposición y apelación; en cambio, la que no hace lugar a la
solicitud de perención sólo admite recurso de reposición.

235
Pero sí se introduce una importante variante en cuanto a los motivos de esos recursos. En el
sistema anterior los recursos de reposición y apelación contra la sentencia que declara la
perención sólo podían fundarse en los motivos taxativamente mencionados en este artículo:
error de cómputo o causa de fuerza mayor. Se trataba de un sistema de impugnación
causalmente limitada o, como dice CARNELUTTI para el caso del recurso de apelación, “de
proposición limitada”, es decir, aquella que presenta “síntomas especiales de injusticia”.

Ese régimen era cuestionado, ya que la norma no incluía como motivos de impugnación los
supuestos de improcedencia de la perención (art. 236), ni permitía alegar otras razones que
impidieran la ocurrencia de la perención.

En el nuevo régimen se eliminan las causales taxativas: la sentencia que declara la perención
es susceptible de reposición y apelación, por las causales generales de estos recursos (arts.
245, 248 y 249). Por consiguiente, la declaración de perención puede ahora ser impugnada por
cualquier motivo de agravio.

239. Efectos. En primera instancia, la perención hace ineficaces los actos cumplidos y restituye
las cosas al estado que tenían antes de la demanda, pero no impide replantear el proceso. En
segunda instancia o en casación, la perención deja firme la sentencia recurrida. No obstante,
las pruebas producidas en un proceso extinguido por perención conservarán su validez en
cualquier otro proceso posterior, conforme con lo dispuesto por el artículo 145.

240. Transcurso de la prescripción. Una vez declarada la perención, las prescripciones

interrumpidas mediante el emplazamiento, siguen corriendo tal como si la interrupción no si
hubiere producido.

FUNCION DE CONTROL: MEDIOS DE IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Concepto de medios de impugnación

Cabe conceptuar a los medios de impugnación como todos aquellos medios reconocidos por el
Derecho positivo para contradecir, refutar, atacar, rebatir, objetar, criticar, una providencia o
resolución judicial, que se considera equivocada y perjudicial para el impugnante y destinados
a obtener su cancelación, su revocación, su modificación o su reforma.

El principio general en materia de impugnación está establecido en el art. 241.1 CGP,

Modificado por la Ley 19.090: «Artículo 241: Impugnabilidad de las resoluciones judiciales.-
241.1 Todas las resoluciones judiciales son impugnables, salvo disposición expresa en
contrario. 241.2 Puede renunciarse, en forma expresa o tácita, al derecho a impugnar,
independientemente de la aceptación de la otra parte y sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 16.». El principio es, pues, la impugnabilidad, esto es, la posibilidad para las partes de
no consentir sino de oponerse a una resolución judicial. Desde luego, dependerá de la
naturaleza de la providencia y de la naturaleza del proceso que pueda o no utilizarse
determinado medio de impugnación, pero la regla general es, reiteramos la de la
impugnabilidad. Salvo, naturalmente, que la ley disponga otra cosa en forma expresa; la ley lo
dispone así, en determinadas oportunidades, aunque lo hace de manera diversa.

236
Desde una perspectiva similar, nosotros definimos a la función de control como el conjunto de
actos (actividad) cuyo objetivo específico es el examen de la admisibilidad y/o la fundabilidad
de los actos procesales.

El concepto de medios de impugnación es más amplio que el concepto de recursos. Aun

cuando los recursos sean, seguramente, los principales medios de impugnación -en especial si
se tiene en consideración la variedad de recursos existente- ellos no dejan de coexistir con
otros medios de impugnación que, aunque funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin
embargo. Dicho de otro modo: medios de impugnación es un género, del cual los recursos no
son sino una especie.

El art. 243 nos da una pauta a este respecto que, no obstante, no deja de resultar incompleta.
En efecto, y bajo el epígrafe de «Diversas clases de recursos», dispone el art. 243.1 que «Los
medios para impugnar las resoluciones judiciales son los recursos de aclaración, de
ampliación, de reposición, de apelación, de queja por denegación de apelación o de casación o
de la excepción o defensa de inconstitucionalidad, de casación y de revisión».

Considerada aisladamente esta disposición, parecería surgir de ella la equivalencia o la

sinonimia entre medios de impugnación y recursos, ya que se afirma que «los medios para
impugnar las resoluciones judiciales son los recursos» y luego se enumeran o se mencionan
todos ellos.

Pero existen otras vías, además, para la impugnación de las resoluciones judiciales, de modo
que a los recursos, al incidente, a la excepción, hay que sumar también la oposición, frente a
una providencia judicial dictada con citación, entre los que, genéricamente, cabe denominar
como medios de impugnación de las resoluciones judiciales.

Concepto de recursos

El concepto de recurso no difiere medularmente del concepto de medios de impugnación.

Couture en su Vocabulario... lo define como el «medio técnico de impugnación de los errores

de que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de
la misma, ya sea por el juez que la dictó o por otro de superior jerarquía».

Caracteres comunes a todos los recursos

a. Derecho de la parte

El recurso constituye un derecho de la parte y, como tal, lo ejercitará o no según su propia

decisión, su libre voluntad. Es, por consiguiente, renunciable expresa o tácitamente. Se puede
renunciar expresamente presentando un escrito dentro del plazo concedido para la
interposición del recurso correspondiente, expresando que se consiente la resolución y que se
renuncia al recurso.

b. Derecho de la parte que ha sido perjudicada o agraviada por la resolución judicial

El CGP lo expresa, igualmente, al final del art. 242 cuando hace referencia a quienes «la
resolución cause un perjuicio, aunque sea parcial».

c. Derecho de la parte considerada en sentido amplio

El art. 242, «Legitimación para impugnar», establece que «Tienen legitimación para impugnar
las resoluciones judiciales, las partes, entre las cuales se entienden incluidos los terceros
intervinientes en el proceso, los sucesores y demás sujetos alcanzados por la sentencia
(artículo 218) a los que la resolución cause un perjuicio, aunque sea parcial».

CLASIFICACION DE LOS RECURSOS:

La principal clasificación de los recursos es aquella que distingue los recursos ordinarios de los
recursos extraordinarios.

Señala Guasp a este respecto que los recursos ordinarios son aquellos que, como indica su
nombre, se dan con cierto carácter de normalidad dentro del ordenamiento procesal. De esta
normalidad deriva la mayor facilidad con que el recurso es admitido y el mayor poder que se

237
atribuye al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo. Por eso puede decirse que el recurso
ordinario no exige motivos específicos para su interposición ni limita los poderes judiciales del
órgano que lo resuelve en relación a los poderes que tuvo el órgano que dictó la resolución
recurrida.

En nuestro Derecho procesal, en el que es perfectamente aplicable el criterio de diferenciación

manejado por Guasp, se acostumbraba sin embargo, a considerar recurso ordinario a aquél
cuya interposición impedía que la sentencia pasara en autoridad de cosa juzgada y a reservar
la denominación de recurso extraordinario para aquél que no impedía, con su interposición, la
formación de la cosa juzgada o, si se prefiere, para aquel recurso que se daba, precisamente,
contra las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

Este criterio se basaba en la norma del art. 490 CPC, según el cual recibían autoridad de cosa
juzgada las sentencias «cuando la ley no permite en el pleito otra instancia ni recurso
ordinario».

La cuestión parecería haber cambiado radicalmente en el CGP, dado que su art. 215 dispone
que «las sentencias definitivas pasarán en autoridad de cosa juzgada: 1) Cuando ya no sean
susceptibles de recursos», así genéricamente, eliminándose toda distinción entre recursos
ordinarios y extraordinarios.

De manera pues, que podemos afirmar a modo de conclusiones:

1) Atendiendo al criterio de distinción que hemos expresado anteriormente siguiendo a Guasp,

en el CGP hay solamente dos recursos extraordinarios, el de casación y el de revisión.

2) Atendiendo al antiguo criterio del CPC de distinguir recursos ordinarios y extraordinarios

según correspondieran antes o después de pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada,
criterio aparentemente suprimido por el CGP, únicamente el recurso de revisión sería
extraordinario, dado que él sí y solamente él, corresponde contra sentencias que ya han
adquirido la calidad de la cosa juzgada.

Un segundo criterio clasificatorio es el que distingue aquellos recursos que son resueltos por el
mismo tribunal que dictó la providencia recurrida, de aquellos que son resueltos por un tribunal
superior. En la primera de esta clasificación figuran, en nuestro Derecho, los recursos de
aclaración, de ampliación y de reposición. En la segunda, el recurso de apelación y el recurso
de queja, ya sea éste por denegación de apelación, por denegación de casación, o por
denegación de la excepción de inconstitucionalidad.

Dentro de ese mismo criterio orgánico de clasificación, pueden distinguirse aquellos recursos
que siempre he invariablemente son resueltos por el tribunal de mayor jerarquía en la
organización judicial, la Suprema Corte de Justicia. En esta categoría se incluyen solamente los
recursos de casación y de revisión.

Podría distinguirse también, no ya según el tribunal que resuelve el recurso como en el caso
anterior, sino según el tribunal ante el que se interpone el recurso. Pero esta clasificación
carece de mayor relevancia por cuanto la regla absolutamente prevalente en nuestro Derecho
actual es que los recursos se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución o la
sentencia recurrida, y únicamente el recurso de revisión hace excepción a esta regla puesto
que se interpone directamente ante la Suprema Corte de Justicia.

La clasificación que distinguía entre recurso principal y recurso subsidiario, aunque

estrictamente permanece siendo aplicable a nuestro Derecho positivo, ha perdido gran parte de
su trascendencia por cuanto, según veremos más adelante, el recurso de apelación de
sentencias interlocutorias -que en el sistema del CPC era estrictamente subsidiario del recurso
de reposición ante el mismo tribunal que la había dictado- ahora no lo es necesariamente, ya
que el CGP ha hecho optativa, en tal caso, la interposición o no, del recurso de reposición.

El perjuicio o agravio.

El agravio, como lo define COUTURE en su Vocabulario jurídico, es "el perjuicio o gravamen

material o moral, que una resolución judicial causa a un litigante". Dicho perjuicio debe ser
actual y no meramente eventual, hipotético o conjetural. El Código General del Proceso, al

238
exigir en existencia de perjuicio, aunque este solo sea parcial, está desarrollando y
reglamentando el requisito del interés, previsto en el art. 11.2.

LOS MEDIOS O VIAS DE IMPUGNACION

“Artículo 243. Medios de impugnación.-

243.1 Los medios para impugnar las resoluciones judiciales son los recursos de aclaración,
ampliación, reposición, apelación, casación y revisión, así como el de queja por denegación de
apelación o de casación o de la excepción o defensa de inconstitucionalidad.

243.2 También constituyen medios impugnativos el incidente de nulidad (artículo 115.3), las
excepciones previas (artículo 133), la oposición a la providencia con citación (artículo 202), las
excepciones o defensas en el proceso monitorio y en el proceso de ejecución (artículos 355 y
379.2), el proceso ordinario posterior al proceso ejecutivo y al proceso de ejecución (artículo
361 y 379.5), y todo otro medio impugnativo previsto por la ley”. (Redacción dada por la Ley
19.090)

Este artículo regula las vías o medios de impugnación.

En primer lugar, la denominación se ajusta al contenido: ahora refiere genéricamente a los

“Medios de impugnación”.

En el ordinal primero se enumeran los recursos: aclaración, ampliación, reposición, apelación,

casación, revisión y queja por denegación de apelación o de casación o de la excepción o
defensa de inconstitucionalidad.

Aunque no se menciona expresamente en este listado, debe tenerse presente que el recurso
de queja también se admite por otorgamiento erróneo de efecto al recurso de apelación (v.
análisis al art. 262).

Asimismo, aunque no se menciona expresamente en este artículo, debe tenerse presente el

recurso de nulidad contra el laudo arbitral (art. 499).

En el ordinal segundo se mencionan los otros medios impugnativos.

A diferencia del texto anterior, que sólo refería al incidente de nulidad (art. 115.3), el nuevo
texto añade a las excepciones previas (133), la oposición a la providencia con citación (202),
las excepciones o defensas en el proceso monitorio (art. 355), las excepciones o defensas en
el proceso de ejecución (art. 379.2, refiere a la vía de apremio), el proceso ordinario posterior al
proceso ejecutivo (art. 361), el proceso ordinario posterior al proceso de ejecución (art. 379.5,
refiere a la vía de apremio) y, finalmente, todo otro medio impugnativo previsto por la ley.

PRIMER Y SEGUNDO RECURSO: RECURSO DE ACLARACION Y RECURSO DE

AMPLIACION.
Concepto

Los recursos de aclaración y ampliación regulados en conjunto por el art. 244 CGP tienen por
objeto alcanzar la claridad y la integridad sea de la sentencia -definitiva o interlocutoria- sea, en
general, de toda providencia judicial.

Este concepto, emergente del propio art. 244, debe ser complementado con el que surge del
art. 222, y que luego de permitir la modificación de la sentencia «cuando se solicite aclaración o
ampliación de la misma (artículo 244)», dispone en su núm. 2 que «Los errores materiales y los
puramente numéricos podrán ser corregidos en cualquier momento, de oficio o a petición de
parte, aun durante la etapa de ejecución de la sentencia».

Aclaración y ampliación.-:

244.1 El tribunal, a petición verbal de cualquiera de las partes formulada en la audiencia o

diligencia en que se pronuncie la providencia o en solicitud escrita presentada dentro de los
tres días siguientes al de su notificación, si se tratare de providencia dictada fuera de la
audiencia o de sentencia definitiva, podrá aclarar algún concepto oscuro o palabras dudosas

239
que éstas contuvieren. La aclaración se hará, en el primer caso, sin más trámite y en la propia
audiencia y dentro del tercer día, en el segundo.

244.2 También se podrá, a igual pedimento y dentro de los mismos plazos ampliar la
resolución y pronunciarse sobre algún punto esencial que se hubiere omitido.

244.3 Los plazos para interponer los otros recursos se contarán a partir del día siguiente al de
la notificación de la resolución que recaiga sobre la aclaración o ampliación.

244.4 Estos recursos proceden respecto de toda clase de resoluciones. Podrán ser usados por
una sola vez por cada una de las partes y en relación con cada resolución.

Si los errores materiales y los puramente numéricos pueden ser corregidos en cualquier
momento, resulta obvio que la primera oportunidad procesal en que ello podrá solicitarse, el
primer momento, es, sin duda, interponiendo el recurso de aclaración, en el que precisamente
se solicitará la corrección del error material o del error puramente numérico contenidos en la
sentencia o en la providencia judicial.

De modo que, tratando de redondear un concepto comprensivo de estas distintas situaciones,

de estos diversos objetos de los recursos de aclaración y ampliación, podemos señalar que son
recursos que, persiguiendo la claridad o la integridad de la resolución judicial, se interponen a
efectos de que el propio tribunal que la dictó, aclare «algún concepto oscuro o palabras
dudosas» (art. 244.1), amplíe la resolución y se pronuncie «sobre algún punto esencial que se
hubiere omitido» (art. 244.2), o corrija «los errores materiales y los puramente numéricos» que
contenga (art. 222.2). Con la aclaración, en la que convendrá insistir de que, a este último
respecto -corrección de errores materiales o numéricos- existen otros medios y otras
oportunidades procesales para reclamarlo.

Procedimiento de ambos recursos

Deberemos necesariamente distinguir según la providencia judicial contra la que se ha de

interponer uno u otro de los dos recursos en examen haya sido dictado en audiencia o
diligencia judicial o, por el contrario, haya sido dictada fuera de audiencia o de diligencia.

a. Resolución dictada en audiencia o diligencia

Examinaremos la cuestión a través de los cinco apartados siguientes:

1) Interposición del recurso

Si la providencia judicial fue dictada o pronunciada en una audiencia o en una diligencia

judicial, el recurso se interpondrá verbalmente en la misma audiencia o diligencia y,
naturalmente, ante el propio tribunal que la dictó.

«El tribunal, a petición verbal de cualquiera de las partes formulada en la audiencia o diligencia
en que se pronuncie la providencia...» comienza estableciendo, precisamente, el art. 244.1.

2) Objeto del recurso

Como ha quedado expresado ya, el objeto del recurso de aclaración consiste en la clarificación
o la explicación de «algún concepto oscuro o palabras dudosas» que contenga la providencia,
o en la corrección de «los errores materiales o los puramente numéricos» que puedan haberse
deslizado en la providencia. El objeto del recurso de ampliación radica en la extensión de la
resolución a «algún punto esencial que se hubiere omitido».

En esta última parte, la norma presenta alguna dificultad interpretativa. Por punto esencial cabe
entender un punto contenido en el objeto mismo del proceso, esto es, un punto del litigio o un
punto de la pretensión.

240
3) La decisión del recurso

La aclaración o la ampliación, según corresponda, se harán por el tribunal, «sin más trámite y
en la propia audiencia» -o «diligencia, cabría agregar- tal como lo indica la frase final del art.
244.1.

4) Los efectos del recurso

Los efectos del recurso son, naturalmente, la aclaración o la ampliación de la providencia

judicial recurrida, según corresponda; o la negativa del tribunal a ampliar o a aclarar, si
considera infundada la interposición de uno u otro de los recursos mencionados.

Interesa destacar que tanto la aclaración como la ampliación, en caso de haberlas pronunciado
el tribunal por considerar fundado el recurso, se reputan parte integrante de la resolución
original; dicho de otro modo, la sentencia más la aclaración o la ampliación conforman un
mismo y único acto procesal.

5) Limitación de estos recursos

Dispone el art. 244.4 que «Estos recursos proceden respecto de toda clase de resoluciones» y
agrega, que es lo que aquí interesa destacar: «Podrán ser usados por una sola vez por cada
una de las partes y en relación con cada resolución». Es decir que, una vez aclarada o
ampliada la sentencia, según el caso, no se admitirá un nuevo recurso de aclaración o de
ampliación, aunque pueda considerarse por la parte que la aclaración no ha sido suficiente o
que la ampliación no ha sido bastante.

b. Resolución dictada fuera de audiencia o de diligencia

Utilizaremos el mismo esquema anterior para referirnos al recurso de aclaración y la de

ampliación referidos a una resolución judicial que, a diferencia de la situación anterior no ha
sido dictada en audiencia o durante la realización de una diligencia judicial, sino fuera de ellas.

1) Interposición del recurso

Si la providencia judicial ha sido dictada fuera de audiencia o de diligencia o si se tratare de

sentencia definitiva, el recurso se interpondrá «en solicitud escrita presentada dentro de los tres
días siguientes al de su notificación» (art. 244.1).

Conviene advertir que esta forma y este plazo de interposición del recurso -por escrito y dentro
de los tres días hábiles siguientes al de su notificación- se aplica a toda sentencia interlocutoria
y a toda providencia mere interlocutoria dictadas fuera de audiencia o fuera de diligencia
judicial; y se aplica, en todo caso, a la sentencia definitiva aunque ésta haya sido dictada en
audiencia, como acontece en la generalidad de las situaciones según el principio del art. 18.3 e,
igualmente, en los casos excepcionales en que, según se ha visto anteriormente, ella es
dictada fuera de audiencia: allanamiento, sentencia anticipada, etc.

2) Objeto del recurso

Los mismos ya señalados. Nos remitimos íntegramente a lo expresado en el numeral 2) del

apartado a, precedentes.

3) Decisión del recurso

«La aclaración» -y la ampliación por la remisión que el art. 244.2 hace al art. 244.1- «se hará en
el primer caso» -el primer caso es el referido a la providencia dictada en audiencia o en
diligencia judicial -«sin más trámite y en la propia audiencia»- según ya viéramos en el apartado
anterior, letra a. Y agrega el art. 244.1 que venimos transcribiendo: «y dentro del tercer día, en
el segundo» caso, esto es, si la providencia fue dictada fuera de audiencia o fuera de diligencia.
De modo, pues, que tanto para interponer como para resolver el recurso de aclaración o el
recurso de ampliación de providencia dictada fuera de audiencia, los plazos son iguales: tres
días para el recurrente y tres días para el tribunal.

4) Efectos del recurso

241
Los mismos que ya señaláramos en el numeral 4) del apartado a: la aclaración, la ampliación, o
la negativa a aclarar o a ampliar.

También en este caso la aclaración o la ampliación se consideran parte integrante de la

resolución original. Pero como aquí, a diferencia de cuando la resolución es recurrida en la
audiencia o en la diligencia y el recurso es resuelto en ellas, hay una diferencia en el tiempo
entre la interposición y la decisión del recurso, el art. 244.3 dispone que «Los plazos para
interponer los otros recursos se contarán a partir del día siguiente al de la notificación de la
resolución que recaiga sobre la aclaración o ampliación».

5) Limitación de los recursos

Rige, desde luego, la misma regla antes examinada y contenida en el párrafo final del art.
244.4: uno y otro recurso podrá ser utilizado por una sola vez por cada una de las partes con
relación a cada resolución judicial.

TERCER RECURSO: RECURSO DE REPOSICION

Concepto

El recurso de reposición es un recurso que puede interponerse contra las providencias mere
interlocutorias o decretos de sustanciación o providencias de trámite y, también, contra las
sentencias interlocutorias, cuando a ellas se les imputa un error o un defecto, cualquiera sea la
naturaleza de éstos, a efectos de que el mismo tribunal que las dictó las revoque o las
modifique por contrario imperio.

Es lo que establece el art. 245: «El recurso de reposición procede contra las providencias de
trámite y las sentencias interlocutorias, a fin de que el propio tribunal, advertido de su error,
pueda modificarlas por contrario imperio».

El error padecido puede ser tanto un error de procedimiento -error in procedendo- como un
error de fondo, en el juzgamiento mismo de la cuestión -error in iudicando. Naturalmente, en las
providencias de trámite el error será siempre un error de procedimiento, puesto que estas
providencias, por serlo, carecen de contenido decisorio y no podrán, en consecuencia incurrir
en error in iudicando. Las sentencias interlocutorias sí podrán incurrir en uno o en otro tipo de
error, aunque en ellas será más frecuente el error de procedimiento.

Por lo que respecta a los errores de procedimiento puede ser de mucha importancia el recurso
de reposición. Recordemos que, por lo que respecta a la nulidad en que pueda incurrir una
providencia de trámite, a tenor del art. 112 CGP, no se puede pedir la anulación si se ha
consentido, así sea tácitamente, en la nulidad y que importa consentimiento tácito no reclamar
la reparación de la nulidad en la primera oportunidad hábil para ello y por la vía
correspondiente. Y esa oportunidad y esa vía serán las del recurso de reposición,
precisamente. Que es lo que explicita el art. 115.2: «La nulidad que afecta a los actos
procesales recurribles se debe reclamar por la vía del recurso de reposición...»

Artículo 246: Plazo y procedimiento.-

246.1 El recurso deberá interponerse verbalmente, con expresión de las razones que lo
sustenten, en la audiencia o diligencia en que se pronuncien o en escrito presentado dentro de
los tres días siguientes al de la notificación de la providencia, si ésta no se dictó en audiencia o
diligencia.

246.2 El tribunal podrá decidir de plano el recurso, confirmando o modificando la providencia

impugnada.

Podrá, asimismo, en consideración a las circunstancias del caso, oír a la contraparte en el

mismo acto antes de decidir; si el trámite fuera escrito, el término del traslado será de tres días.

246.3 El recurso deducido en audiencia deberá ser resuelto en la misma, en forma inmediata.

246.4 Si se tratare de recurso de reposición interpuesto en audiencia contra una sentencia

interlocutoria, en la misma audiencia se resolverá la reposición y de acuerdo con su resultado

242
se examinará el recurso de apelación de conformidad con el efecto que corresponda
legalmente (artículos 250, 251 y 254). (Redacción dada por la Ley 19.090).

Artículo 247: Efectos de la reposición.-

Si la decisión fuera modificativa de la anterior, la parte contraria tendrá la facultad de interponer

un nuevo recurso de reposición y el de apelación, si correspondiere.

Procedimiento del recurso

Deberemos, aquí, efectuar una triple distinción para analizar separadamente tres situaciones
distintas, a saber: recurso de reposición contra providencia mere interlocutoria dictada en
audiencia o en diligencia judicial; recurso de reposición interpuesto contra providencia mere
interlocutoria dictada fuera de audiencia o de diligencia; y recurso de reposición contra
sentencias interlocutorias dictadas en audiencia o fuera de audiencia.

a. Recurso de reposición contra providencia mere interlocutoria dictada en audiencia o

en diligencia judicial

Dividiremos, para mayor claridad de la explicación, este procedimiento en las seis etapas
siguientes.

1) Interposición del recurso

«Si se tratare de providencias de trámite -dice el art. 246.1- el recurso de reposición deberá
interponerse verbalmente, con expresión de las razones que lo sustenten, en la audiencia o
diligencia en que se pronuncien...».

Quiere decir que, dictada por el tribunal, en el decurso de una audiencia o de una diligencia,
una providencia de trámite, la parte que la considere errónea o equivocada, deberá recurrirla de
inmediato, interponiendo y fundando el correspondiente recurso de reposición y solicitando del
tribunal la revocación o la reforma de la providencia impugnada.

2) Objeto del recurso

Como ha quedado expresado, el objeto del recurso es la revocación o la modificación de la

providencia por contrario imperio. Si el imperio es un atributo de la jurisdicción y, más
concretamente, el poder de mandar o de ordenar que disponga el tribunal, contrario imperio
significa tanto como poder cambiar, modificar, reformar o revocar, el tribunal, su providencia
anterior, en base a las razones y a los argumentos formulados por el recurrente.

3) Sustanciación del recurso

A diferencia de los recursos de aclaración y ampliación, que no se sustancian, esto es, sobre
los cuales no se oye a la contraparte y a diferencia de lo que al respecto, y para el mismo
recurso de reposición establecía el CPC (art. 651: «...y el Juez lo resolverá sin audiencia de la
otra parte»), el CGP dispone que sustanciar o no el recurso de reposición, queda reservado a
la libre voluntad del tribunal.

En efecto, el art. 246.2 establece que «El tribunal podrá decidir de plano el recurso...», esto es,
sin otro trámite, sin sustanciación; pero agrega, «Podrá asimismo, en consideración a las
circunstancias del caso, oír a la contraparte en el mismo acto antes de decidir...»

Sustanciar o no sustanciar el recurso es, pues, una facultad del tribunal, y éste adoptará una
conducta o la otra según las circunstancias del caso que, por lo demás, apreciará libremente.

4) Decisión del recurso

El recurso de reposición -esta es su característica- se resuelve o se decide por el propio

tribunal recurrido.

Cuando la providencia fue dictada en audiencia, y por tanto, recurrida también en audiencia
-audiencia o diligencia, desde luego- la decisión del mismo también será adoptada en la

243
audiencia o en la diligencia. Es lo que dispone el art. 246.3: «El recurso deducido en audiencia
deberá ser resuelto en la misma, en forma inmediata».

5) Recurribilidad de la resolución modificativa o revocatoria

Dispone el art. 247 que «Si la decisión fuera modificativa de la anterior, la parte contraria tendrá
la facultad de interponer un nuevo recurso de reposición y el de apelación en subsidio, si
correspondiere».

La norma del CGP resulta más razonable y más justa que la del CPC, aun cuando el alcance
de la misma fuera discutido y existieran opiniones encontradas a su respecto, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, fundadas principalmente en el carácter inequitativo del texto
legal.

Si el tribunal ha dictado una providencia de trámite que perjudica a una parte y beneficia a la
otra, si la parte perjudicada interpone el recurso de reposición y el tribunal revoca o modifica su
proveimiento, parece enteramente justo acordarle a la parte, primero beneficiada y luego
perjudicada, el derecho a interponer, a su vez, recurso de reposición contra esa decisión
modificativa o revocatoria.

6) Irrecurribilidad de la resolución confirmatoria

No lo establece así, a texto expreso, el CGP, pero la solución se desprende a contrario sensu,
de lo que dispone el art. 247. Si se admite la interposición del recurso de reposición contra la
providencia modificativa o revocatoria, resulta obvio que no se admite contra la confirmatoria;
esto es, la providencia confirmatoria es irrecurrible.

b. Recurso de reposición contra providencia mere interlocutoria dictada fuera de

audiencia o de diligencia judicial

1) Interposición del recurso

Si la providencia de trámite fue dictada fuera de audiencia o de diligencia, el recurso de

reposición se interpondrá «en escrito presentado dentro de los tres días siguientes al de la
notificación de la providencia» e igual que en el caso anterior «con expresión de las razones
que lo sustenten» (art. 246.1).

2) Objeto del recurso

El mismo, naturalmente, que en el caso anterior: la revocación o la modificación de la

providencia impugnada.

3) Sustanciación del recurso

El tribunal tiene la misma opción o la misma facultad que ya examináramos en el caso de

providencia de trámite dictada en audiencia o en diligencia, es decir, tiene la facultad de
sustanciarlo o no.

Puede, pues, resolverlo de plano, sino otro trámite y puede, también, sustanciarlo, antes de
decidirlo. La sustanciación consistirá aquí en un traslado por tres días a la contraparte. El art.
246.2 in fine, expresa: «si el trámite fuera escrito, el término del traslado será de tres días».

Este plazo de tres días configura una excepción a la regla general contenida en el art. 99, a
cuyo tenor, «Salvo disposición contraria, los traslados deben ser evacuados dentro de seis
días...»

4) Decisión del recurso

El recurso es decidido por el propio tribunal recurrido, «confirmando o modificando la

providencia impugnada» (art. 246.2). El Código no establece un plazo especial dentro del cual
el tribunal deberá resolver el recurso de reposición. Como la resolución que decide el recurso
es, a la vez, una providencia de trámite o mere interlocutoria, cabe aplicar, a falta de regla
particular expresa, la regla general contenida en el art. 196 y concluir que la providencia que

244
decida el recurso deberá ser dictada dentro de las 48 horas de presentado el escrito
correspondiente.

5) Recurribilidad de la resolución modificativa o revocatoria

Rige la misma regla que ya examináramos, a propósito del recurso de reposición formulado y
resuelto en audiencia. Con la particularidad de que, en este caso, y por tratarse de providencia
dictada, recurrida y resuelta fuera de audiencia o de diligencia, la contraparte dispondrá de un
plazo de tres días para recurrir la providencia modificativa o revocatoria, contados desde el día
siguiente a aquel en que le fuera notificada la decisión revocatoria o modificativa.

6) Irrecurribilidad de la resolución confirmatoria

Exactamente igual que si la providencia recurrida hubiera sido confirmada en audiencia.

c. Recurso de reposición contra sentencia interlocutoria, ya sea que haya sido dictada
en audiencia o fuera de audiencia

Según señaláramos ya y según se desprende del art. 245, el recurso de reposición también
procede contra las sentencias interlocutorias.

Como en estos casos el recurso de reposición va unido -en la forma que luego se verá- al
recurso de apelación y a efectos de simplificar la explicación, haremos el estudio conjunto de
ambos recursos -reposición y apelación- al examinar el recurso de apelación contra sentencias
interlocutorias.

3. La preclusión y las providencias mere interlocutorias

Las providencias mere interlocutorias o de trámite pueden modificarse en cualquier momento,

ya sea a petición de parte como de oficio. Como carecen de contenido decisorio -ésta es, como
sabemos, la nota diferencial de estas providencias con relación a las sentencias- ellas no
pueden pasar en autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, existe un límite para esa modificabilidad, y el mismo está marcado por el instituto
de la preclusión. Si el proceso ha pasado de una etapa a otra; si, por ejemplo, la providencia de
trámite fue dictada en la audiencia preliminar y ésta ya concluyó, habrá precluido incluso para
el tribunal, la posibilidad de modificar aquella providencia de trámite.

Esta es la regla que contiene el art. 214: «Las providencias de trámite podrán rectificarse y
ampliarse en cualquier momento, de oficio o a iniciativa de parte, por razones de forma o de
fondo, salvo si ya se ha operado la preclusión».

La preclusión era definida por Couture como «extinción, clausura, caducidad; acción y efecto
de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, ya sea por prohibición de la ley, por
haberse dejado pasar la oportunidad para verificarlo, o por haberse realizado otro incompatible
con aquél», y también, el «principio procesal así designado por oposición al denominado
‘secuencia discrecional’, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales
supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla».

CUARTO RECURSO: RECURSO DE APELACION

Concepto

El recurso de apelación es un recurso ordinario que se resuelve por el tribunal inmediatamente

superior al que dictó la sentencia recurrida y que tiende a obtener la reforma, la revocación o la
anulación de dicha sentencia.

El CGP que como regla general no contiene definiciones define sí al recurso de apelación, al
establecer en su art. 248 que «La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante
que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el tribunal superior
correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme,
revoque o anule».

245
Es lo que desarrolla el art. 249 al referir las causas de la impugnación mediante el recurso de
apelación: «la improcedencia de la resolución en cuanto a su mérito» o «la nulidad por
incumplimiento de un requisito del que se derive tal efecto».

Artículo 249: Causas de la impugnación.-

La impugnación puede fundarse en la improcedencia de la resolución en cuanto a su mérito o

en la nulidad por incumplimiento de un requisito del que se derive tal efecto.

La nulidad podrá referir tanto a la sentencia como al procedimiento; pero en este último caso,
siempre que no haya mediado subsanación.

Agrega la norma en examen que «La nulidad podrá referir tanto a la sentencia como al
procedimiento...», es decir, que el recurso de apelación está hoy destinado a reparar tanto los
errores in iudicando -es decir, el error en los fines, el error en la aplicación del Derecho
sustancial al caso concreto- como el error in procedendo, el error en los medios, el error en la
aplicación de las normas procesales.

Podemos, entonces decir que el recurso de apelación es un remedio de carácter procesal que
tiene por objeto el control de la función judicial, fundado en una aspiración de mayor justicia;
remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia -definitiva o interlocutoria-
a requerir el pronunciamiento de un tribunal superior para que, con el material probatorio
reunido en la primera instancia y el que restringidamente se permita aportar en la segunda,
examine en todo o en parte la decisión impugnada como errónea por falsa apreciación de los
hechos o equivocada aplicación o interpretación del Derecho o viciada de nulidad -la sentencia
en sí misma o el procedimiento que la precedió- y la revoque, la reforme o la anule en la
medida de lo solicitado por el apelante.

Sentencias que admiten el recurso de apelación

Aunque el art. 248 menciona, hasta por dos veces, la resolución -la resolución judicial, la
resolución recurrida- lo cierto es que el recurso de apelación únicamente cabe contra las
sentencias.

El art. 250 dispone que «Procede el recurso de apelación:

1) Contra las sentencias definitivas, sin más excepciones que las de segunda instancia y las
demás que expresamente establezca la ley».

Pensamos que, en lugar de esta modalidad negativa de expresión, puede resultar más sencillo
afirmar que el recurso de apelación procede contra las sentencias definitivas de primera
instancia. No procederá, naturalmente, en los casos de instancia única (arts. 73, 2, b y 74 ab
initio LOT), ni en los casos en que a texto expreso la ley declare la sentencia definitiva
inapelable.

Agrega el art. 250, en su núm. 2 que también procede el recurso de apelación «Contra las
sentencias interlocutorias, excepto las dictadas en el curso de una instancia cuya sentencia
definitiva no es apelable y las dictadas en el curso de un incidente».

También aquí nos parece más práctica la fórmula positiva y no la negativa que emplea la
norma. Admiten, pues, el recurso de apelación las sentencias interlocutorias dictadas en
primera instancia y siempre que no lo hayan sido en el curso de un incidente.

Artículo 250: Procedencia.-

Procede el recurso de apelación:

1) Contra las sentencias definitivas, sin más excepciones que las de segunda instancia y las
demás que expresamente establezca la ley.

2) Contra las sentencias interlocutorias, excepto las dictadas en el curso de una instancia cuya
sentencia definitiva no es apelable y las dictadas en el curso de un incidente.

La apelación contra las sentencias interlocutorias podrá ser subsidiaria del recurso de
reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta y dentro del plazo para

246
apelar o en la propia audiencia, según los casos (artículos 246.4, 251 numeral 3), 253 y 254).
No obstante, se haya o no deducido recurso de reposición, el tribunal podrá siempre revocar,
por contrario imperio, la providencia interlocutoria apelada. (Redacción dada por la Ley
19.090).

Modalidades del recurso de apelación. Efectos del recurso

Es ésta una muy importante innovación introducida por el CGP. Ha previsto tres modalidades
distintas para el recurso de apelación: apelación con efecto suspensivo, apelación sin efecto
suspensivo y apelación con efecto diferido.

a. Apelación con efecto suspensivo

Son apelables con efecto suspensivo las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias
con fuerza de definitivas. Es la regla que contiene el art. 252.1: «La apelación tendrá efecto
suspensivo cuando se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan fin al proceso
y hagan imposible su continuación».

Es perfectamente comprensible que esto sea así, o mejor dicho, que no pueda ser de otra
manera. La sentencia definitiva pone fin a la primera instancia, la sentencia interlocutoria con
fuerza de definitiva (por ejemplo, la que acoge la excepción previa de caducidad, de
prescripción, de cosa juzgada, de transacción) pone fin al proceso y hace imposible su
continuación; por consiguiente, es obvio que el recurso de apelación ha de tener efecto
suspensivo sobre una instancia que concluyó o sobre un proceso que, de confirmarse la
interlocutoria con fuerza de definitiva, habrá concluido enteramente.

Lo que interesa destacar es que, en el CGP, estos dos tipos de sentencias -las definitivas y las
interlocutorias con fuerza de definitivas- son las únicas apelables con efecto suspensivo.

b. Apelación sin efecto suspensivo

«En todos los demás casos -dice el art. 252.2- la apelación no tendrá efecto suspensivo». Y los
demás casos son, naturalmente, los referidos a las sentencias interlocutorias simples.

El Código menciona algunas a cuyo respecto y en forma expresa dice que la apelación de las
mismas no tiene efecto suspensivo: así los arts. 308 en materia de diligencias preparatorias,
315.3 en materia de medidas cautelares, 393.2 en el proceso de ejecución, etc. Pero más allá
de los ejemplos concretos, lo que interesa destacar es la regla general contenida en el art.
252.2: las sentencias interlocutorias simples nunca serán apelables con efecto suspensivo.

c. Apelación con efecto diferido

Si las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de definitivas son las únicas
apelables con efecto suspensivo, resulta elemental que la única categoría restante de
sentencias -las sentencias interlocutorias simples- serán apelables sea sin efecto suspensivo,
sea con efecto diferido. ¿Cuándo en una forma y cuándo en la otra? El art. 252.3 establece una
regla muy clara al respecto: «La apelación tendrá efecto diferido en los casos expresamente
establecidos en la ley».

Es decir: para que una interlocutoria simple sea apelable con efecto diferido, así debe
establecerlo la ley en forma expresa; si la ley nada dispone respecto a la modalidad de
apelación de una sentencia interlocutoria simple, ella será apelable sin efecto suspensivo, tal
como lo dispone la regla general del art. 252.2.

Recurso de apelación contra sentencias definitivas

a. Procedencia

El recurso de apelación contra las sentencias definitivas, reglado en el art. 253 CGP, se aplica
tanto a la sentencia definitiva recaída en un proceso ordinario como a la sentencia definitiva
recaída en un proceso extraordinario.

247
Artículo 253: Apelación de sentencias definitivas.-

253.1 El recurso de apelación contra las sentencias definitivas se interpondrá, en escrito

fundado, dentro del plazo de quince días. Se sustanciará con un traslado a la contraparte y a
cualquier litigante con interés distinto al del recurrente, por el término de quince días.

Al evacuar el traslado, podrá la contraparte o cualquier litigante con interés distinto al del
recurrente adherir al recurso y fundar, a la vez, sus agravios, los que se sustanciarán con un
traslado a la otra parte y a cualquier litigante con interés distinto al del adherente, por el plazo
de quince días.

La apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por desistidos a

los recurrentes.

253.2 Las partes podrán solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en
el escrito de interposición del recurso como en el de contestación al mismo, exclusivamente en
los siguientes casos:

1) Si se tratare de presentar documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa o

anteriores, cuando, en este último caso, se afirmare bajo juramento no haber tenido antes
conocimiento de los mismos, circunstancia que apreciará el tribunal para admitir o rechazar la
prueba. A tal efecto, podrá requerir o recabar la información sumaria que la acredite.

2) Si se tratare de acreditar hechos nuevos conforme con lo dispuesto por el artículo 121.2.

En todos los casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente, conforme

con lo prescripto por el artículo 118. (Reacción dada por la Ley 19.090)

El art. 347 en su inc. 2º establece una regla según la cual «No obstante, en aquellos procesos
en que se sentencia Rebus sic Stantibus, como en el de alimentos o cuestiones relativas a
menores, cuando se alegare el cambio de la situación ya resuelta, corresponderá, en
sustitución de los recursos ordinarios, el proceso extraordinario posterior, para decidir la
cuestión definida conforme con las nuevas circunstancias que la configuran».

b. Interposición del recurso

El recurso de apelación contra la sentencia definitiva debe interponerse en escrito fundado -si
no lo fuera, se rechazará el recurso sin otro trámite- y dentro del plazo de quince días a contar
del siguiente a la notificación de la sentencia, que, repetimos, habitualmente se hará en la
propia audiencia en que ella fue dictada y leída.

Establece el art. 253.1 que «El recurso de apelación contra las sentencias definitivas se
interpondrá en escrito fundado, dentro del plazo de quince días» (inc. 1º); y agrega en su inc. 3º
que «La apelación... no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por desistidos a los
recurrentes».

c. Sustanciación del recurso

«Se sustanciará con un traslado a la contraparte por el término de quince días», establece
también el inc. 1º del art. 253.1.

Es decir, que frente al ataque contra la sentencia que supone la interposición del recurso de
apelación, el tribunal debe oír a la contraparte que, naturalmente, habrá de defender la
sentencia. Una y otra parte -la apelante y la apelada- disponen, cada una de ellas, de un plazo
de quince días hábiles para apelar y para contestar la apelación. La apelación, por ser fundada,
contendrá la expresión de agravios, esto es, la pormenorización de los errores en que habría
incurrido la sentencia, y la contestación de la apelación, que también deberá ser fundada si
quiere ser eficaz -aunque la ley no lo exija así a texto expreso- contendrá la contestación de
agravios.

El Código lo da por sobreentendido, pero conviene aclarar que tanto la interposición como la
contestación del recurso de apelación se hacen o se presentan ante el tribunal que dictó la
sentencia definitiva, ante el tribunal a quo. La solución, que es elemental, resulta además del
epígrafe del art. 255.

248
d. Otorgamiento o denegación del recurso

No existe texto expreso al respecto, pero en mi opinión puede sostenerse que el tribunal de
primera instancia, el tribunal a quo, concederá el recurso para ante el superior después de
sustanciarlo, esto es, después de haber conferido traslado al apelado por el término de quince
días; en cambio, si deniega el recurso, podrá hacerlo antes o después de sustanciarlo.

Supongamos que el recurso de apelación se interpuso fuera de plazo, al décimo sexto o

décimo séptimo día hábil siguiente a la notificación de la sentencia. El recurso es claramente
inadmisible, ya que según la regla del art. 92, los plazos señalados a las partes para realizar los
actos procesales son perentorios e improrrogables. En tal hipótesis, y de advertir el tribunal la
extemporaneidad de la interposición del recurso, resultará clara la innecesaridad de
sustanciarlo; el tribunal rechazará de plano el recurso interpuesto fuera de plazo. Si, en cambio,
el tribunal no lo hubiera advertido y hubiera conferido el traslado a la contraparte, y ésta se
opusiera a la admisión del recurso dada su extemporaneidad, el tribunal, una vez comprobada
la exactitud de tal afirmación, rechazará el recurso.

e. Naturaleza de la sentencia sometida a recurso

Creo que puede sostenerse que la sentencia sometida a recurso es una sentencia sometida a
condición suspensiva. Esta condición no será la misma en todo caso, sino que dependerá del
momento en que se considere la sentencia misma. Considerada dentro de los quince días
siguientes a su notificación a las partes, ella estará sometida a la condición suspensiva de que
sea interpuesto el recurso de apelación. Si se la examina cuando ya se ha interpuesto, pero
aun no concedido el recurso, la sentencia estará sometida a la condición suspensiva de que no
se conceda el recurso. Si se mira la sentencia cuando ya ha sido concedido el recurso de
apelación, ella estará sujeta a la condición suspensiva de que la sentencia de segunda
instancia no la revoque.

f. La admisión del recurso y el envío de los autos al superior

«Interpuesta en tiempo y forma la apelación -dice el art. 255- el tribunal la admitirá si fuere
procedente, y expresará el efecto con que la admite (art. 251)», es decir que, al admitir el
recurso el tribunal a quo deberá expresar si lo concede con efecto suspensivo, sin efecto
suspensivo o con efecto diferido. Como aquí estamos considerando solamente el recurso de
apelación contra sentencias definitivas resulta obvio que, de admitirse el recurso, el tribunal
expresará que lo admite con efecto suspensivo.

Artículo 255: Resolución del tribunal inferior.-

Interpuesta en tiempo y forma la apelación, el tribunal la admitirá, si fuere procedente, y

expresará el efecto con que la admite (artículo 251).

Si el recurso no fuera admitido o existiere agravio por el efecto con el cual fue franqueado, la
resolución respectiva podrá ser impugnada exclusivamente a través del recurso de queja,
conforme con lo establecido en la Sección V de este Capítulo. (Redacción dada por la Ley
19.090)

Concedido el recurso, esto es, después de sustanciarlo, los autos deberán ser enviados al
tribunal superior que ha de conocer del recurso de apelación.

g. Efectos del recurso de apelación contra las sentencias definitivas

El recurso de apelación contra la sentencia definitiva tiene dos efectos, el suspensivo y el

devolutivo. Los explicaremos brevemente.

1) Efecto suspensivo

El efecto suspensivo de la apelación implica el enervamiento provisional y temporario de los

efectos de la sentencia. En principio, la sentencia no puede ejecutarse y cesa totalmente la
actividad del tribunal a quo.

249
Por lo que refiere al primero de dichos caracteres, esto es, la inejecutabilidad de la sentencia
sometida a recurso, el art. 260 ha venido a establecer como excepción, la posibilidad de la
ejecución provisional de la misma.

La ejecución provisional de la sentencia pertenece al campo de los procesos de ejecución y

postergaremos su consideración para el segundo curso de Derecho Procesal. Así también la
consideraba Couture quien, en su Proyecto de Código de 1945, incluyó los arts. 407 y Sgts. -en
los que se han inspirado los diversos incisos del art. 260 CGP- en la Parte Segunda, destinada,
precisamente, a los procesos de ejecución.

Artículo 260: Ejecución provisional.-

260.1 Cuando se recurriere una sentencia definitiva de condena el vencedor podrá solicitar la
ejecución provisional dentro del plazo para evacuar el traslado del recurso, prestando garantía
suficiente para responder, en su caso, por todos los gastos judiciales y daños y perjuicios que
pudiere ocasionar a la parte contraria.

260.2 Será competente para la ejecución provisional de la sentencia el tribunal ante el cual se
siguió la primera instancia del proceso.

La petición de ejecución provisional puede hacerse en el mismo expediente o mediante

presentación de un testimonio de la sentencia.

Si se formulase en el mismo expediente, se formará de inmediato pieza separada y se

continuarán en esa pieza los procedimientos.

Si se formulase mediante presentación de testimonio, se seguirán a continuación de éste los

procedimientos.

260.3 La contraparte podrá solicitar la suspensión de la ejecución provisional por causarle

perjuicio grave, de difícil reparación; circunstancia que el tribunal apreciará discrecionalmente.
Si estimare que existe esa posibilidad, exigirá al condenado que preste garantía bastante para
asegurar, en todo caso, lo que ha de ser objeto de la ejecución con más los intereses, costas y
costos que el posterior trámite del recurso pueda irrogar.

260.4 Las resoluciones del tribunal que dispongan o denieguen la ejecución provisional o su
suspensión serán apelables conforme con lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 251.

260.5 En lugar de la ejecución provisional podrán adoptarse en cualquier momento medidas

cautelares, si la parte interesada así lo solicitare, sin más exigencia que la prestación de
garantía para responder, en su caso, por todos los daños y perjuicios y gastos judiciales que la
medida pudiere irrogar a la parte recurrente, si se revoca la sentencia; según las circunstancias
del caso podrá el tribunal eximir al peticionario de la prestación de contra cautela.

Por lo que respecta al segundo de los caracteres apuntados, esto es, a la cesación de toda
actividad por el tribunal a quo, el art. 251.1 consagra, a la vez, la regla y la excepción. La regla,
al estatuir que en caso de apelación con efecto suspensivo, «en cuyo caso la competencia del
tribunal se suspende desde que quede firme la providencia que concede el recurso hasta que
le es devuelto el expediente para el cumplimiento de lo resuelto en la instancia superior»; la
excepción, al agregar que «No obstante, el tribunal inferior podrá seguir conociendo de los
incidentes que se sustancien en pieza separada y de todo lo que refiera a la administración,
custodia y conservación de bienes embargados o intervenidos judicialmente así como en lo
relativo a la seguridad y depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre esos
puntos».

La regla antedicha no presenta dificultades: concedido el recurso para ante el tribunal

inmediatamente superior, cesa, en principio, la actividad procesal del tribunal inferior, hasta
tanto le sea devuelto el expediente con la sentencia de segunda instancia.

Las excepciones establecidas a continuación por el art. 251.1 están referidas a situaciones
fácilmente comprensibles, por ejemplo, todo lo que refiera a la administración, custodia y
conservación de bienes embargados o intervenidos que, sin perjuicio de la apelación
concedida, permanecerán dependiendo del tribunal a quo.

250
Artículo 251: Efectos.-

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 260 respecto de la ejecución provisoria de las

sentencias definitivas, el recurso de apelación se admite:

1) Con efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia del tribunal se suspende desde que
quede firme la providencia que concede el recurso hasta que le es devuelto el expediente para
el cumplimiento de lo resuelto en la instancia superior. No obstante, el tribunal inferior podrá
seguir conociendo de los incidentes que se sustancien en pieza separada y de todo lo que
refiera a la administración, custodia y conservación de bienes embargados o intervenidos
judicialmente, así como en lo relativo a la seguridad y depósito de personas, siempre que la
apelación no verse sobre esos puntos.

2) Sin efecto suspensivo, en cuyo caso y en la misma providencia en que se conceda el

recurso, se señalarán las actuaciones que deben integrar la pieza separada que habrá de
remitirse al superior.

El tribunal superior, una vez recibida la pieza, podrá decidir, en atención a las circunstancias
del caso, si debe procederse o no a la suspensión del procedimiento principal o del
cumplimiento de la providencia apelada. Cuando resuelva la suspensión, lo comunicará de
inmediato al tribunal inferior por la vía más rápida disponible.

3) Con efecto diferido, limitado a la simple interposición del recurso, en cuyo caso y sin
perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, se reservará fundamentarlo con el de la
eventual apelación de la sentencia definitiva.

La parte que no tuviere agravios respecto de la sentencia definitiva igualmente podrá fundar la
apelación diferida por vía principal en el plazo de seis días o al evacuar el traslado de la
apelación interpuesta por su contraparte contra la sentencia definitiva. En este último caso, el
plazo del traslado de la apelación diferida será de seis días.

Si la de apelación diferida es subsidiaria del recurso de reposición, éste se tramitará y

resolverá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 246.4. (Redacción dada por la Ley
19.090)

2) Efecto devolutivo

El efecto devolutivo tiene esta denominación por una mera reminiscencia histórica.
Antiguamente se entendía que los tribunales representaban directamente al rey o al soberano,
quien había delegado en ellos el conocimiento en primera instancia de los asuntos judiciales; al
apelarse la sentencia, el tribunal devolvía al superior las facultades que éste le había delegado.
Esto ha dejado de ser así, desde luego, en el Estado moderno, sin perjuicio de lo cual la
denominación se mantiene en el léxico procesal como un simple resabio.

El efecto devolutivo implica que, en virtud del recurso de apelación no solamente han cesado
los poderes del tribunal a quo, sino que el tribunal de alzada asume la potestad de confirmar,
de revocar, reformar o anular la sentencia de primer grado. También, y eventualmente, la de
declarar mal concedido el recurso.

Recurso de apelación contra sentencias interlocutorias

a. Procedencia

El recurso de apelación es procedente contra toda sentencia interlocutoria dictada en primera

instancia de un proceso, salvo que haya recaído en el decurso de un incidente, tal como así
resulta del art. 250.2.

b. Naturaleza del recurso

El recurso de apelación contra una sentencia interlocutoria podrá o no, en el CGP, ser
subsidiario del recurso de reposición.

De modo, pues, que la innovación es doble: por un lado, el recurso de reposición es

renunciable y la parte puede, si así lo quiere, interponer directamente el recurso de apelación

251
contra la sentencia interlocutoria; por otro lado, se haya o no interpuesto el recurso de
reposición, el tribunal que dictó la sentencia interlocutoria puede revocarla.

Cuesta comprender el sentido y la finalidad de la innovación. Si el tribunal que dictó la

sentencia interlocutoria, el tribunal de primera instancia, puede en todo caso revocar su
decisión, lo lógico y natural habría sido mantener el recurso de apelación como subsidiario del
de reposición. Si lo que se quiso fue evitar que se declarara, en algún caso, mal interpuesto el
recurso de apelación subsidiaria cuando se había omitido la interposición conjunta del recurso
de reposición, parecería que no es finalidad de los Códigos tratar de subsanar de antemano los
errores o las torpezas de las partes o de sus abogados.

Señalemos, por fin, que cuando en sus últimas palabras el artículo se refiere a «la providencia
interlocutoria apelada», debió decirse, con mayor precisión, la sentencia interlocutoria apelada.

c. Interposición del recurso

Debemos distinguir aquí también según la sentencia interlocutoria haya sido dictada en
audiencia o fuera de ella.

De todos modos, debe tenerse presente que a tenor del encabezamiento del art. 254, «El
recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias se regirá por lo dispuesto para las
sentencias definitivas, con las siguientes modificaciones...»

Artículo 254: Apelación de sentencias interlocutorias.-

El recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias se regirá por lo dispuesto para las
sentencias definitivas, con las siguientes modificaciones:

1) Si se tratare de providencia pronunciada fuera de audiencia, el plazo para la interposición

del recurso será de seis días, al igual que el del traslado y el de la contestación a la adhesión a
la apelación.

2) Si se tratare de providencia pronunciada en audiencia, deberá anunciarse la apelación en

ella e interponerse y sustanciarse dentro del plazo y trámites indicados en el numeral anterior.

3) Si se tratare de providencia pronunciada en audiencia y procediere la apelación con efecto

diferido, el recurso se interpondrá en la propia audiencia, procediéndose, en lo demás, según lo
dispuesto en el artículo 246.4 y numeral 3) del artículo 251.

La parte que no tuviera agravios sobre la sentencia definitiva podrá igualmente fundar la
apelación concedida con efecto diferido, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo
del numeral 3) del artículo 251.

4) Solo se admitirá la prueba documental conforme con lo dispuesto por el numeral 2) del
artículo 253.2.

5) Se haya o no interpuesto recurso de reposición, el tribunal podrá siempre, por contrario

imperio, revocar la providencia interlocutoria recurrida. (Redacción dada por la Ley 19.090)

1) Sentencia interlocutoria pronunciada fuera de audiencia

«Si se tratare de providencia pronunciada fuera de audiencia, el plazo para la interposición del
recurso será de seis días, al igual que el del traslado...» (Art. 254 núm. 1).

Quiere decir que si la sentencia interlocutoria fue dictada fuera de audiencia, las partes
contarán con un plazo de seis días hábiles, a contar del día siguiente al de la notificación, para
interponer, aquella que se considere agraviada por la sentencia, el recurso en forma escrita y
fundada.

La parte agraviada por la sentencia interpondrá, a su arbitrio, sea el recurso de apelación

solamente, sea los recursos de reposición y de apelación en subsidio, según establece la parte
final del art. 250 y que ya examináramos: «La apelación contra las sentencias interlocutorias
podrá ser subsidiaria del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera
conjunta y dentro del plazo para apelar...».

252
Si el recurso se interpusiera sin fundar, a tenor de lo dispuesto por el art. 253.1 in fine y la
remisión que a él hace el art. 254 en su encabezamiento, el recurso de apelación será
rechazada de plano, teniéndose por desistido al recurrente.

2) Sentencia interlocutoria dictada en audiencia

El numeral 2 del art. 254 dispone que «Si se tratare de providencia (rectius: de sentencia)
pronunciada en audiencia, deberá anunciarse la apelación en ella e interponerse y sustanciarse
dentro del plazo y trámites indicados en el numeral anterior».

Si la sentencia interlocutoria es pronunciada o dictada en audiencia, la parte que se considere

agraviada o perjudicada por ella tiene la opción, ya señalada, de recurrir mediante la apelación
o hacerlo mediante la interposición de los recursos de reposición y de apelación en subsidio.

De modo, pues, que la parte agraviada anunciará en la audiencia la interposición del recurso de
apelación o la interposición de los recursos de reposición y apelación, el o los que fundará en el
plazo de los seis días subsiguientes al de la audiencia.

Ahora bien, ¿qué debe entenderse por anunciarse la apelación? En el mismo art. 254, en el
núm. 3, como en el art. 251., núm. 3, el Código se refiere a la interposición o a la simple
interposición del recurso de apelación con efecto diferido, separando, claramente, la simple
interposición de la fundamentación del recurso. ¿Anunciar el recurso es lo mismo que
simplemente interponerlo? Pensamos que sí, aunque nos resulte censurable que el Código
haya utilizado una expresión tan poco técnica como la de anunciar un recurso, cuando tenía a
su disposición la palabra correcta: interposición, simple interposición, mera interposición.
Expresión de larga tradición procesal, por cuanto el CPC originario distinguía, para la entonces
denominada apelación libre -que se contraponía a la apelación en relación- la «mera
interposición del recurso» (art. 658) de la expresión de agravios o fundamentación del mismo
(art. 718), distinción ésta que mantuvo la LAJ, aun cuando introdujera otros cambios (art. 49).

Sin embargo, el propio numeral 2 del art. 254 dispone que deberá anunciarse la apelación en la
audiencia e interponerse dentro del plazo indicado en el núm. 1, es decir dentro del plazo de
seis días. En una interpretación cerradamente literal anunciar e interponer el recurso serían
actos o actitudes distintas, que se cumplen de manera distinta también: el anuncio, oralmente y
en la audiencia, la interposición, por escrito y dentro de los seis días siguientes. Pero así como
el Código ha superpuesto, primero, los conceptos de anuncio e interposición del recurso, ha
confundido luego interposición y fundamentación del recurso. Creemos que, mejor redactado,
el núm. 2 del art. 254 debería decir: Si se tratare de sentencia pronunciada en audiencia,
deberá interponerse la apelación en ella y fundarse y sustanciarse.... De todos modos,
consideramos que es así como debe ser entendida esta norma.

Para terminar: no existen tres institutos distintos, el anuncio, la interposición y la

fundamentación del recurso de apelación contra una sentencia interlocutoria; existen solamente
dos: la interposición (que erróneamente el Código llama primero, anuncio) y la fundamentación
del recurso (que erróneamente también el Código llama, luego, interposición).

d. Sustanciación del recurso

El recurso de apelación deducido contra una sentencia interlocutoria se sustancia con un

traslado a la contraparte por el plazo de seis días.

Así lo establece el art. 254.1: «...el plazo para la interposición del recurso será de seis días, al
igual que el del traslado...» al regular el recurso de apelación contra sentencia interlocutoria
dictada fuera de audiencia, y así lo dispone el art. 254.2 al remitirse a los plazos del numeral
anterior por lo que respecta al recurso de apelación contra sentencia interlocutoria dictada en
audiencia.

e. Efectos del recurso de apelación contra sentencia interlocutoria

Los efectos que, en cada caso, puede tener el recurso de apelación deducido contra una
sentencia interlocutoria, son diversos. Pueden ser:

1) Efecto suspensivo

253
Lo tendrá únicamente el recurso de apelación deducido contra una sentencia interlocutoria con
fuerza de definitiva, según ya viéramos, y según así lo dispone el art. 252.1.

Este efecto suspensivo es el mismo, o si se prefiere, tiene los mismos caracteres, que el efecto
suspensivo de la apelación interpuesta contra una sentencia definitiva. Nos remitimos, pues, a
lo expresado a este respecto en el numeral 4 de este capítulo.

2) Efecto no suspensivo

Es el efecto de recurso de apelación deducido contra una sentencia interlocutoria simple,

siempre y cuando la norma correspondiente no le asigne a la apelación de tal interlocutoria el
efecto diferido.

El art. 251.2 precisa el contenido del recurso de apelación sin efecto suspensivo: «en la misma
providencia en que se conceda el recurso, se señalarán las actuaciones que deben integrar la
pieza separada que habrá de remitirse al superior».

Es decir: el efecto no suspensivo del recurso implica que el proceso continúa su desarrollo en
la primera instancia y que solamente la cuestión que ha motivado el dictado de la sentencia
interlocutoria pasa, en segunda instancia y en virtud del recurso de apelación deducido contra
ella, a consideración del tribunal inmediatamente superior.

Para que así pueda hacerse materialmente, será necesario formar una pieza separada -esto es
una parte del propio expediente principal- que se formará con las actuaciones procesales que
correspondan, las que serán enviadas al superior en su original o en fotocopia autenticada.

Esta falta de efecto suspensivo es, inicialmente, sólo provisional o temporaria, y quedará
condicionada a lo que, al respecto, decida el tribunal superior.

En efecto, agrega el art. 251 núm. 2: «El tribunal superior, una vez recibida la pieza, decidirá
dentro de cuarenta y ocho horas y en forma preliminar, si debe procederse o no a la
suspensión del procedimiento principal. Cuando resuelva la suspensión lo comunicará de
inmediato al tribunal inferior».

Si el tribunal superior no decidiere la suspensión del proceso principal, se consolidará o

continuará el efecto no suspensivo: paralelamente o simultáneamente, el tribunal de primera
instancia continuará conociendo del proceso principal y el tribunal de segunda instancia
conocerá de la apelación deducida contra la sentencia interlocutoria recurrida.

Que la apelación no tenga efecto suspensivo, supone, desde luego, que sólo tiene efecto
devolutivo.

3) Efecto diferido

Sabemos ya que corresponde la apelación con efecto diferido contra aquellas sentencias
interlocutorias simples a cuyo respecto la ley establezca, expresamente, este efecto (art.
252.3).

«Si se tratare de providencia pronunciada en audiencia y procediere la apelación con efecto

diferido -dice el art. 254 núm. 3- El recurso se interpondrá en la propia audiencia procediéndose
en lo demás, según lo dispuesto en el art. 251, numeral 3º».

El núm. 3 del art. 251 establece: «Con efecto diferido, limitado a la simple interposición del
recurso, en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, se reservará
fundamentarlo conjuntamente con el de la eventual apelación de la sentencia definitiva. En este
caso, se conferirá traslado de ambos recursos a la contraparte y se resolverán los mismos
conjuntamente».

La última conclusión señalada, lo es en base a la norma contenida en el art. 257.5: «Cuando se

revocare una providencia apelada sin efecto suspensivo o con efecto diferido, será ineficaz la
actuación adelantada por el tribunal de primera instancia después de la apelación, en lo que
dependa necesariamente de aquélla».

LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

254
a. Concepto

La adhesión a la apelación consiste en sumarse, uno de los litigantes, al recurso de apelación

deducido por su contraparte. Como uno de los requisitos básicos del recurso es que la
sentencia recurrida cause agravio o perjuicio, es claro que el instituto de la adhesión a la
apelación sólo podrá configurarse cuando la sentencia, aun siendo favorable al adherente, no
lo sea en su absoluta integridad.

Supongamos que el actor demandó el pago de una determinada cantidad de dinero por
concepto de daños y perjuicios, con más su actualización, sus intereses y las costas y costos
del proceso; supongamos igualmente que la sentencia definitiva acogió la demanda y condenó
al demandado al pago de la suma de dinero reclamada, con más su actualización y con más
sus intereses, pero que no hizo especial condenación en materia de costas y costos.

Si el demandado, perdidoso en el proceso, apela la sentencia, lo que posibilita este instituto de

la adhesión a la apelación es que el actor, ganancioso sin duda, adhiera a la apelación en
cuanto la sentencia no condenó al demandado, además, al pago de los gastos del proceso.

b. Admisibilidad

La LAJ había restringido la admisibilidad de la adhesión a la apelación, solamente a los casos

de apelación de la sentencia definitiva.

El CGP -como en su tiempo el CPC y, luego, el Decreto-ley 14.861- la admite tanto en la

apelación de las sentencias definitivas como en la apelación de las sentencias interlocutorias.

A la adhesión a la apelación, en efecto, se refiere explícitamente el art. 253.1, al establecer que

«Al evacuar el traslado, podrá la contraparte adherir al recurso y fundar a la vez sus
agravios...»; e implícitamente el art. 254.1 al señalar que «el plazo para la interposición del
recurso será de seis días, al igual que el del traslado y el de la contestación a la adhesión a la
apelación». Si se prevé la contestación a la adhesión a la apelación es, naturalmente, porque
se da por admitida la adhesión a la apelación. A mayor abundamiento, no debe olvidarse que el
art. 254 comienza señalando que «El recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias
se regirá por lo dispuesto para las sentencias definitivas, con las siguientes modificaciones...».

c. Interposición de la adhesión a la apelación

La oportunidad procesal para adherir al recurso de apelación deducido de contrario es siempre

al contestar, el apelado, el traslado del recurso del apelante.

En la apelación de sentencia definitiva, el traslado es por quince días (art. 253.1); en la

apelación de sentencia interlocutoria, el traslado es por seis días (art. 254 núm. 1).

La adhesión a la apelación está sometida a la misma regla que la apelación en lo que refiere a
la necesidad de que una y otra sean fundadas. El último inciso del art. 253.1 dispone que «La
apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por desistidos a los
recurrentes».

d. Diferencia entre la adhesión a la apelación y la doble apelación

El CGP no ha previsto expresamente la doble apelación, a diferencia de la LAJ, cuyo art. 49

finalizaba expresando «Cuando ambas partes hubieran apelado...» Sin embargo la doble
apelación está mencionada, en forma puramente incidental, en el art. 257.1 al disponer que «El
tribunal que conoce el recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio de la parte apelante
el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiere recurrido en
forma principal o adhesiva».

Si la parte contraria también recurrió en forma principal es que ambas partes apelaron, por
separado. La doble apelación, por lo demás, la prevea o no la ley, siempre resultará posible.

La diferencia entre la adhesión a la apelación y la doble apelación es que en el primer caso, la

etapa impugnativa se compondrá de tres escritos y, en el segundo, de cuatro. En efecto, en
caso de mediar adhesión a la apelación, se tendrá: escrito interponiendo y fundando el recurso
de apelación; evacuación del traslado conferido y adhesión a la apelación; contestación de la

255
adhesión a la apelación. En cambio, en caso de doble apelación, habrá: recurso de apelación
del primer apelante; recurso de apelación del segundo apelante; contestación del segundo
apelante al recurso del primero; y contestación del primero al recurso del segundo apelante.

LA SEGUNDA INSTANCIA

a. ¿Cuándo comienza la segunda instancia?

Antes de la sanción del CGP éste era un tema interesante y polémico que, además fue
variando a influjos de la legislación posterior y modificativa del CPC, la Ley Nº 13.355 (LAJ)
primero, el Decreto-ley Nº 14.861, después.

En el CGP, el punto parecería resuelto por la disposición del art. 344.1: «La segunda instancia
se provocará por la interposición del recurso de apelación (artículos 248 a 261)».

Podría sostenerse que la expresión legal se provocará no equivale a decir que comenzará,
pero en todo caso resultaría excesivo plantearse la cuestión aquí.

b. Procedimiento de la segunda instancia

1) Recepción de los autos procedentes del tribunal a quo

Si la segunda instancia se ha de tramitar ante un tribunal colegiado -Tribunal de Apelaciones-

«el expediente una vez recibido, será pasado a estudio de cada integrante en forma
simultánea, en reproducción facsimilar» (art. 344.2). El plazo de que disponen los integrantes
del tribunal colegiado de segunda instancia para el estudio de la causa es, como sabemos, de
quince días si se trata de apelación de sentencia interlocutoria y de treinta días si se trata de
apelación de sentencia definitiva (art. 204.1).

Si la segunda instancia se ha de tramitar ante un tribunal unipersonal -Juzgado Letrado- su

titular dispondrá de los mismos plazos -quince y treinta días- para el estudio de la causa (art.
205).

Artículo 344: Segunda instancia.-

344.1 Durante la segunda instancia no se notificará a domicilio las providencias que disponen
el pasaje a estudio o el resultado del sorteo de integración en los órganos colegiados.

344.2 Recibidos los autos por el tribunal de alzada, éste dispondrá el pasaje a estudio o
adoptará las medidas pertinentes cuando los autos no estuvieren en estado; si se tratare de
tribunal colegiado, el estudio se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.

Finalizado el estudio por el tribunal unipersonal, se dictará decisión anticipada (artículo 200) o
se citará a audiencia.

Culminado el estudio por el tribunal colegiado, se celebrará el acuerdo (artículo 204.3) y si no

se dictare decisión anticipada, se citará a audiencia. En el caso excepcional de que el tribunal
colegiado decidiere diligenciar prueba, la resolución se adoptará en el acuerdo por dos votos
conformes.

344.3 En la audiencia se diligenciará la prueba que el tribunal hubiere dispuesto a iniciativa de

parte o de oficio (artículos 204.3, 253.2, numeral 4) del artículo 254 y 257.5) y se oirá a las
partes en la forma prevista para la primera instancia (artículo 343.6).

344.4 Si no se hubiere podido completar el diligenciamiento de la prueba en la audiencia, ésta

podrá prorrogarse por un plazo no mayor a noventa días, vencido el cual -salvo que
excepcionalmente el tribunal, por causa justificada, resolviera extender dicho plazo- se
prescindirá de la prueba pendiente. Tratándose de tribunal colegiado, una vez diligenciada la
prueba en la forma prevista en el artículo 344.3, el expediente pasará nuevamente a estudio
de los ministros por su orden (artículo 204.3). Finalizado el estudio y celebrado el acuerdo, el
tribunal dictará sentencia en la forma y en los plazos establecidos en la ley. (Redacción dada
por la Ley 19.090).

2) Citación para audiencia

256
Finalizado el correspondiente plazo de estudio de los autos, el tribunal de alzada, sea éste
colegiado o unipersonal, citará a audiencia, salvo, naturalmente, que se hubiera dispuesto
dictar sentencia anticipada (art. 344.2, inc. 2º).

La referida audiencia deberá, tanto en un caso como en otro -tribunal colegiado o unipersonal-
fijarse dentro de un plazo de treinta días (arts. 344.2, inc. 2º).

3) Realización de la audiencia

El art. 253.2 establece, en su encabezamiento, que «Las partes podrán solicitar el

diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en el escrito de interposición del
recurso como en el de contestación al mismo...»

Si una o ambas partes hubieran solicitado el diligenciamiento de algún medio de prueba -de los
que se admiten en segunda instancia, desde luego y tal como lo examinaremos en el siguiente
numeral- el primer objeto de dicha audiencia será, pues, la producción o el diligenciamiento del
o los medios de prueba propuestos.

4) Restricción de la prueba en segunda instancia

Aquí cabe distinguir, porque las restricciones son distintas, según la segunda instancia se haya
abierto por apelación de una sentencia definitiva o por apelación de una sentencia
interlocutoria.

a) Segunda instancia por apelación de sentencia definitiva

El art. 253.2, cuyo encabezamiento transcribimos más arriba parcialmente, agrega

«exclusivamente en los siguientes casos», es decir, marca desde el comienzo mismo el
carácter restrictivo de los medios de prueba a admitirse en la segunda instancia.

El núm. 1 del art. 253.2 regula el primero de dichos casos: «Si se tratare de producir la prueba
regulada por los artículos 148 y 153 con referencia a hechos que no hubiesen sido objeto de la
misma probanza en la instancia anterior».

El núm. 2 del art. 253.2 prevé el segundo caso en que se admite prueba en segunda instancia:
«Si se tratare de presentar documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa o
anteriores, cuando, en este último caso, se afirmare bajo juramento no haber tenido antes
conocimiento de los mismos, circunstancia que apreciará el tribunal para admitir o rechazar la
prueba. A tal efecto, podrá requerir o recabar la información sumaria que la acredite».

Respecto de la prueba documental hay, pues, dos situaciones. Si el documento es de fecha

posterior a la conclusión de la causa en primera instancia, él en todo caso resultará admisible.

La única dificultad, a este respecto, podría consistir en determinar con precisión, en el CGP,
qué se entiende por conclusión de la causa.

En el CGP se hace mención de la conclusión de la causa en el art. 193, cuyo epígrafe es,
precisamente, «Pruebas posteriores a la conclusión de la causa», y en él se regulan las
diligencias para mejor proveer.

Documento de fecha posterior a la conclusión de la causa y, por tanto, admisible sin más en la
segunda instancia, sería todo documento de fecha posterior a la conclusión de la audiencia
complementaria.

La segunda situación, está referida a uno o más documentos anteriores a la conclusión de la

causa. En este caso el o los documentos no son admisibles sin más, sino que será necesario la
afirmación bajo juramento, de la parte, de no haber tenido conocimiento de ellos con
anterioridad. Ese juramento no resultará decisivo por cuanto, por un lado, el tribunal lo
apreciará libremente y, a efectos de su apreciación, podrá requerir de la parte o recabar por sí
la información sumaria que le parezca conveniente, para, luego de ello, admitir o rechazar el
documento propuesto.

El núm. 3 del art. 253 establece el tercer caso en que se admitirá prueba en segunda instancia:
«Si se tratare de acreditar hechos nuevos conforme con lo dispuesto por el artículo 121.2».

257
El art. 121.2, que ya conocemos, establece en lo que aquí interesa destacar, que si el hecho
nuevo fuera posterior a la conclusión de la causa, podrá ser alegado y probado en segunda
instancia.

Si bien se advierte, este numeral 3 del art. 253 presenta dos o tres diferencias importantes con
relación a los dos primeros.

En primer lugar, y a diferencia de los anteriores que ya estuvieron previstos en forma más o
menos similar en la LAJ, éste resulta original.

En segundo lugar, mientras los dos primeros numerales se refieren a medios de prueba
determinados -interrogatorio de la parte y absolución de posiciones, uno, y documentos, el otro-
éste no se refiere a un medio de prueba determinado, concreto, por lo que cabe entender que
cualquier medio de prueba tendiente a probar un hecho nuevo resultará admisible.

En tercer lugar, mientras en los dos primeros casos los hechos a probar en segunda instancia
son los mismos alegados y controvertidos en la primera instancia, en este tercer caso se trata
de hechos nuevos, posteriores a la conclusión de la causa en primera instancia.

b) Segunda instancia por apelación de sentencia interlocutoria

El art. 254 que según hemos señalado más de una vez ya, comienza estableciendo que el
recurso de apelación contra las sentencias interlocutorias se regirá por lo dispuesto para las
sentencias definitivas, con las modificaciones que él mismo indica, dispone en su núm. 4, y por
lo que refiere a la prueba: «Sólo se admitirá la prueba documental conforme con lo dispuesto
por el artículo 253.2, numeral 2º».

Los tres casos, pues, en que puede admitirse prueba en la segunda instancia nacida a
consecuencia de la apelación de una sentencia definitiva quedan reducidos a uno solo -el
referente a la prueba documental- en la segunda instancia abierta por la apelación de una
sentencia interlocutoria. Por lo que refiere a este único medio de prueba admisible en esta
segunda instancia, nos remitimos a lo expresado al respecto en el literal anterior.

c) Regla común para la proposición de los medios de prueba en segunda instancia

La regla a que nos vamos a referir es común en un doble sentido. Lo es, en primer término,
porque ella se aplica a todos los medios de prueba admisibles en segunda instancia y lo es, en
segundo término, porque ella se aplica tanto a la proposición de prueba en segunda instancia
motivada por la apelación de sentencia definitiva como en la segunda instancia generada por
apelación de una sentencia interlocutoria dada la norma inicial del art. 254.

Esta regla, muy simple por lo demás y absolutamente lógica, está contenida en el párrafo final
del art. 253: «En todos los casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente,
conforme con lo prescripto por el art. 118». Es decir, que sea en la apelación, sea en la
contestación de la apelación, deberán agregarse el o los documentos, si de documentos se
tratare, deberá proponerse el interrogatorio o la absolución de posiciones o, en general,
cualquier medio de prueba si se tratare de probar un hecho nuevo posterior a la conclusión de
la causa en primera instancia.

Alegatos de las partes

«En la audiencia -dice el art. 344.3- se diligenciará la prueba que el tribunal hubiere dispuesto a
iniciativa de parte o de oficio (artículo 253.2 y 254 numeral 4), y se oirá a las partes en la forma
prevista para la primera instancia...»

Ya hemos examinado lo relativo a la prueba. La única particularidad a este respecto es que

esta norma nos señala que la iniciativa probatoria que el CGP ha acordado al tribunal -art. 24.4-
no lo es solamente para el tribunal de primera instancia, sino que puede serlo, también, para el
de segunda.

258
Luego de producida la prueba, si la hubiere, «se oirá a las partes en la forma prevista para la
primera instancia», esto es, las partes alegarán oralmente, por su orden, por espacio de diez
minutos cada una, prorrogables por otro diez minutos y, en casos complejos y con autorización
del tribunal, por un lapso mayor (art. 343.6).

El alegato de bien probado es, como ya sabemos, un cotejo o un análisis crítico comparativo
entre las alegaciones de hecho de las partes y la prueba producida, para tratar de demostrar
que se ha probado o que no se han probado los hechos constitutivos de la pretensión o de la
oposición a la pretensión.

Sin embargo, el art. 344.4 ha venido a añadir que «En caso de que no se debiera diligenciar
prueba, se convocará igualmente a audiencia a efectos de oír a las partes y dictar sentencia».
Este informe oral, en el que cada parte, a través de su abogado, replanteará el objeto del
proceso y el proceso mismo, viene a constituirse en algo así como la resurrección del informe
in voce que admitieran el CPC y la LAJ (arts. 733 y 50, respectivamente) y que el Decreto-ley
Nº 14.861 derogara expresamente (art. 6º), quizá para borrar hasta ese menor atisbo de
oralidad entonces existente.

Dictado de la sentencia de segunda instancia

El art. 344.5 prescribe que «La sentencia se dictará conforme a lo dispuesto en los artículos
341 numeral 5º o 343.7, según los casos, dentro de los plazos allí señalados».

Más allá de que llame la atención de que la norma no se remita, como hubiera correspondido,
al art. 203 que es el que en verdad establece los «plazos para dictar sentencia», la solución es
la misma.

El art. 341.5 no se refiere genéricamente a las sentencias interlocutorias, como sí lo hace el art.
203, sino a una determinada y específica, la sentencia interlocutoria que se dicta en la
audiencia preliminar con el fin de sanear el proceso. De todos modos, la referencia a dicho
artículo en el art. 344.5 debe lógicamente ser entendida como una referencia a todas las
sentencias interlocutorias que hubieran sido apeladas.

Las sentencias de segunda instancia, por consiguiente, deberán ser dictadas, en principio, al
cabo de esta audiencia que hemos venido analizando; el tribunal de segunda instancia tendrá
la facultad de pronunciar el fallo en la audiencia y de postergar la emisión de sus fundamentos
para otra audiencia que deberá cumplirse dentro de los diez días siguientes si la sentencia a
dictar fuere interlocutoria y de quince días si fuere definitiva; en casos en que la complejidad del
asunto lo justifique, el tribunal de alzada podrá postergar el dictado de la sentencia íntegra -el
fallo y sus fundamentos- para otra audiencia que deberá realizarse dentro de los quince días si
fuere interlocutoria y dentro de los treinta días siguientes si fuere definitiva.

d. Poderes y deberes del tribunal en la segunda instancia

Nos referiremos en este apartado y bajo esta denominación a algunas situaciones distintas.

1) La prohibición de la reformatio in peius

Este principio de la prohibición de la reformatio in peius -la reforma en perjuicio o la reforma

para empeorar la situación del apelante- era hasta la sanción del CGP, en nuestro Derecho, un
principio meramente doctrinario.

El CGP al acogerlo en el art. 257.1 -«El tribunal que conoce del recurso de apelación no podrá
modificar en perjuicio de la parte apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que
la contraparte también hubiera recurrido en forma principal o adhesiva»- ha venido a darle la
imperatividad de la norma jurídica. Y ha hecho bien, ya que no faltan las voces que se alzan
contra este principio, principalmente en materia procesal penal.

El principio es de fácil comprensión: en caso de sentencia de primera instancia que haya

acogido parcialmente la demanda, si solamente una de las partes apeló de ella, el tribunal de
alzada no podrá condenar a dicho apelante a más de lo que ya fuera condenado en el primer
grado.

259
Quienes se oponen -o se oponían, antes de su consagración en la ley- a tal principio, sostenían
su pretendida inconciliabilidad lógica con el efecto devolutivo del recurso de apelación; sería
lógicamente contrario a la naturaleza de la apelación impedir al segundo tribunal, decidir, si su
examen así se lo aconseja, en sentido más desfavorable al apelante.

Pero como sostuviera Calamandrei, al rigor de este aparente dilema es fácil responder con una
observación elemental: el efecto devolutivo del recurso, precisamente porque es un efecto, no
se produce sino porque existe una causa, que no es otra que la interposición del recurso de
apelación. Dada la relación de causa a efecto que existe entre la interposición del recurso de
apelación y la devolución de la contienda al tribunal ad quem, la devolución total podrá ser
efecto solamente de una apelación total, pero si se admite la posibilidad de una apelación
parcial, se deberá necesariamente admitir la posibilidad de una devolución parcial: tantum
Devolutum, quantum Apellatum. Pensar de otra manera, admitiendo que una devolución total
pueda ser la consecuencia de una apelación parcial, equivaldría a admitir que se pueda tener,
en cuanto a aquella parte de la contienda que no ha sido objeto de la apelación parcial, una
devolución sin apelación: o sea, un efecto sin causa (Calamandrei, Apuntes sobre la reformatio
in peius, en Estudios sobre el proceso civil).

2) La actualización de la sentencia

El art. 257.2 determina que «El tribunal no podrá decidir sobre puntos no propuestos al tribunal
de primera instancia; no obstante, deberá resolver sobre los intereses, daños y perjuicios u
otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia». Reitera,
con alguna variante, la solución del art. 728 CPC.

La primera parte de la norma no requiere mayor explicación: la contienda o el litigio -la

pretensión, si se prefiere- sometidos a conocimiento del tribunal de alzada es el mismo que, en
su tiempo, fuera sometido o planteado al tribunal a quo.

Lo que la norma establece en su segunda parte es que, sin perjuicio de lo anterior, el tribunal
de alzada resolverá sobre los intereses, los daños y perjuicios y otras cuestiones derivadas de
hechos posteriores y, aún, del mero transcurso del tiempo a partir del dictado de la sentencia
de primera instancia.

3) Subsanación de las omisiones padecidas en la sentencia de primer grado

El art. 257.3 prescribe: «El tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de
primera instancia, aunque no se hubieren deducido los recursos previstos por el artículo 244,
siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento».

La norma reproduce, con alguna variante de redacción, la solución contenida en el art. 278 del
CPCCN argentino, de 1967, artículo que nos permitimos proponer como modelo en un también
lejano trabajo sobre el tema.

Hace ya unos cuantos años comenzó a manifestarse una tendencia jurisprudencial en nuestros
Tribunales de Apelaciones en lo Civil, según la cual si la sentencia de primera instancia había
omitido pronunciarse sobre algún punto del litigio y la parte no había solicitado la ampliación de
la misma, luego no podía interponer el recurso de apelación agraviándose de dicha omisión.

La solución era, en nuestra opinión de entonces, en la que nos ratificamos, profundamente

equivocada y tremendamente injusta. No hemos de volver sobre ello, naturalmente, pero en el
capítulo final de aquel trabajo de doctrina del año 1978, que titulamos La mejor solución para el
futuro, proponíamos la incorporación a nuestro Derecho de una norma similar al ya citado art.
278 CPCCN argentino, lo que así ha venido a hacer el art. 257.3.

Generosamente dice Vescovi en el Curso sobre el Código General del Proceso, que a partir de
aquel trabajo nuestro, el resto de la doctrina y luego toda la jurisprudencia se inclinó por la tesis
que propiciáramos, Pero aun así, no ha estado demás incluir la solución a texto expreso en el
CGP. (Tarigo, La corrección de la sentencia: su aclaración y ampliación, en Rev. UDP, 1978, t.
4).

260
Si la sentencia no se pronunció sobre los intereses, o sobre la actualización de la suma
adeudada, o sobre las condenaciones procesales, etc., la parte podrá solicitar la ampliación de
la sentencia a efectos de que comprenda el o los puntos omitidos; pero si así no lo hace, ello
no le impedirá apelar dicha sentencia dando por supuesto que tal omisión no ha sido
meramente involuntaria, sino que supone lisa y llanamente la denegación de lo solicitado.

4) Orden de la sentencia de segunda instancia

El art. 257.4 prescribe una regla más simple que su formulación: el tribunal de alzada debe
considerar, antes que otra cosa, la posible existencia de nulidad sea en la sentencia, sea en el
procedimiento de la primera instancia.

El artículo citado expresa: «El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, debe
examinar en forma previa, si en el escrito introductivo del recurso no se ha hecho valer la
nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia procediendo, en su caso,
conforme a lo dispuesto en la Sección VII, Capítulo I del Título VI de este Libro».

Artículo 257: Facultades del Tribunal de Alzada.-

257.1 El tribunal que conoce del recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio de la
parte apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiere
recurrido en forma principal o adhesiva.

257.2 El tribunal no podrá decidir sobre puntos no propuestos al tribunal de primera instancia;
no obstante, deberá resolver sobre los intereses, daños y perjuicios u otras cuestiones
derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

257.3 El tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia,
aunque no se hubieren deducido los recursos previstos por el artículo 244, siempre que en los
agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento.

257.4 El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, debe examinar, en forma

previa, si en el escrito introductivo del recurso no se ha hecho valer la nulidad de la sentencia o
de los actos de la primera instancia, procediendo, en su caso, conforme con lo dispuesto en la
Sección VII, Capítulo I del Título VI de este Libro.

257.5 Cuando se revocare una providencia apelada sin efecto suspensivo o con efecto diferido,
será ineficaz la actuación adelantada por el tribunal de primera instancia después de la
apelación, en lo que dependa necesariamente de aquélla. No procederá el reenvío, salvo
cuando se declarare la nulidad (inciso segundo del artículo 116). En caso de que el tribunal
haya declarado la admisibilidad de una prueba, dispondrá su diligenciamiento conforme con el
artículo 344.3. (Redacción dada por la Ley 19.090)

Sabemos ya que en el CGP el recurso de apelación es el medio de impugnación apto para

atacar la sentencia en cuanto a su mérito o en cuanto a su nulidad, y que la nulidad impugnable
puede ser tanto la de la sentencia misma como la que haya viciado al procedimiento, siempre y
cuando, en este último caso, no se hubiera subsanado o convalidado tal nulidad (art. 249).

Si el tribunal considera que no ha existido ninguna nulidad, se pronunciará sobre los agravios
de la apelación, es decir, sobre la decisión de mérito de la sentencia.

Si admite la nulidad invocada -y también si declara una nulidad insanable por su propia
iniciativa, aun cuando no haya sido alegada por el recurrente- la consecuencia dependerá de
qué nulidad se trate. Si la nulidad se produjo en la sentencia misma, el tribunal dictará la
sentencia correspondiente arreglada a Derecho; si la nulidad se produjo en un acto de la
primera instancia del proceso y la declaración de nulidad de ese acto hiciere imposible el
aprovechamiento de los actos procesales posteriores, «se dispondrá el reenvío del proceso al
estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad». Y el proceso deberá
reanudarse a partir del acto cuya nulidad haya sido declarada.

e. Revocación, en segunda instancia, de la sentencia interlocutoria simple, apelada sin

efecto suspensivo o con efecto diferido

261
«Cuando se revocare una providencia apelada sin efecto suspensivo o con efecto diferido, será
ineficaz la actuación adelantada por el tribunal de primera instancia después de la apelación,
en lo que dependa necesariamente de ella», expresa el art. 257.5.

Si el tribunal de alzada revoca una u otra sentencia interlocutoria, ello implicará necesariamente
la ineficacia de los actos procesales que, a partir de la apelación de la interlocutoria, siguiera
cumpliendo el tribunal a quo y siempre y cuando tales actos procesales resultaran
dependientes de esa sentencia interlocutoria, ahora revocada.

La ley habla aquí de ineficacia y no de nulidad, lo cual resulta explicable por cuanto la
sentencia interlocutoria revocada no necesariamente pudo haber sido nula, aunque fuera sí
contraria a Derecho y revocada por razón de mérito. Pero en los hechos, la consecuencia es la
misma. Revocada, por ejemplo, la sentencia interlocutoria que no admitió el diligenciamiento de
determinados medios de prueba, no resultará ineficaz la producción de los medios de prueba
admitidos, pero sí resultarán ineficaces los alegatos de las partes y, fundamentalmente, la
sentencia definitiva. Al producirse el reenvío, deberán diligenciarse los medios de prueba
equivocadamente rechazados con anterioridad, deberán alegar nuevamente las partes, y
deberá dictarse nuevamente la sentencia de primera instancia.

Agrega el art. 259, que «Decidida la apelación y devuelto el expediente al tribunal de primera
instancia, éste dictará la providencia de cumplimiento de lo resuelto, en la cual se dispondrá lo
conducente a tal efecto. En el caso previsto en el art. 257.5 se señalarán expresamente las
actuaciones que quedan sin efecto».

Artículo 259:

Cumplimiento de la decisión del tribunal superior.-

Decidida la apelación y devuelto el expediente al tribunal de primera instancia, éste dictará la

providencia de cumplimiento de lo resuelto, en la cual se dispondrá lo conducente a tal efecto.

En el caso previsto por el artículo 257.5, se señalarán expresamente las actuaciones que
quedan sin efecto.

f. Condenaciones procesales en segunda instancia

Antes, la regla contenida en el texto original del art. 261 CGP que establecía la condena
preceptiva en las costas y costos de la segunda instancia al apelante perdidoso en los casos en
que la sentencia de segundo grado hubiera sido íntegramente confirmatoria de la de primero.

Ya hemos señalado, que esta norma, que consagraba una hipótesis de responsabilidad
objetiva fue derogada por la Ley Nº 16.699, de 25 de abril de 1995, que simplemente hizo
remitir el artículo 261 al régimen general de responsabilidad subjetiva del art. 56.1.

Es decir, como tantas veces acontece, el péndulo osciló de un extremo al otro,

desperdiciándose la oportunidad de instituir una regla única para todos los casos de sentencia
de segunda instancia, tanto interlocutorias como definitivas: condenación preceptiva en costos,
pudiendo el tribunal apartarse de esta regla de principio cuando considere que el apelante,
pese a ser vencido también en segunda instancia ha litigado con alguna razón (Art. 57).

QUINTO RECURSO: RECURSO DE CASACION

El CGP ha mantenido esta solución: no existe actualmente ni tercera instancia ni recurso
extraordinario de nulidad notoria y se ha mantenido, aunque con algunas variantes, el recurso
de casación.

Concepto

El recurso de casación es actualmente un recurso extraordinario, que tiene la finalidad de

obtener el reexamen de la sentencia de segunda instancia, definitiva o interlocutoria con fuerza
de definitiva, desde el exclusivo punto de vista de su corrección jurídica.

262
Si adaptáramos al CGP la definición que daba Arlas, deberíamos decir que el recurso de
casación en materia civil es un recurso extraordinario que la ley concede a las partes para
impugnar un error de Derecho, de fondo o de forma, en las sentencias definitivas e
interlocutorias con fuerza de definitivas, con la finalidad de asegurar el respeto del Derecho y
aplicación uniforme de la ley.

Es un recurso extraordinario por cuanto él exige, para sus interposiciones la alegación de

causales específicas, preestablecidas por la ley por un lado, y, por otro, porque el tribunal de
casación no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre
aquellos aspectos sobre los que versa el recurso.

En el sistema del CGP la sentencia de segunda instancia recurrida en casación aún no ha

adquirido la calidad de la cosa juzgada, según así surge del art. 215 y de otras disposiciones
del Código.

Procedencia del recurso

Artículo 268: Procedencia.-

El recurso de casación procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los
Tribunales de Apelaciones en lo Civil, de Trabajo y de Familia, así como los Juzgados Letrados
de Primera Instancia, sean definitivas o interlocutorias con fuerza de definitivas.

No será procedente el recurso de casación cuando la sentencia de segunda instancia confirme

en todo, y sin discordia, a la sentencia de primera instancia, excepto cuando se trate de juicios
seguidos contra el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados en general. En estos casos, aun mediando sentencia de segunda instancia
que confirme en todo y sin discordias la sentencia de primera instancia, el recurso será
admisible cuando se trate de asuntos cuyo monto superare el importe equivalente a 6.000 UR
(seis mil unidades reajustables).

El recurso de casación procede:

a. Contra las sentencias definitivas e interlocutorias con fuerza de definitivas dictadas en

segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones en lo Civil, del Trabajo y de Familia. El art.
268 CGP menciona solamente a los Tribunales de Apelaciones en lo Civil y del Trabajo, pero
ello se explica por cuanto el CGP fue sancionado por la Ley Nº 15.892, de 18 de octubre de
1988 y el primero de los Tribunales de Apelaciones de Familia fue creado por disposición de la
Ley Nº 16.002, de 25 de noviembre de ese mismo año (art. 120).

En 1995, la Ley Nº 16.699, modificó el art. 268 CGP simplemente para agregarle y de Familia a
los Tribunales de Apelaciones allí mencionados.

b. Contra las sentencias definitivas e interlocutorias con fuerza de definitivas dictadas en

segunda instancia por los Juzgados Letrados de Primera Instancia, tanto de Montevideo como
del interior del país.

c. Aun dentro de las condiciones establecidas en los dos literales precedentes, no procede el
recurso de casación:

Artículo 269: Improcedencia.

No procede el recurso de casación:

1) Contra las sentencias que decreten medidas cautelares;

2) Contra las sentencias recaídas en asuntos que admiten un proceso posterior sobre la misma
cuestión;

3) Contra las sentencias recaídas en asuntos cuyo monto no superare el importe equivalente a
4.000 UR (cuatro mil unidades reajustables)

1) «Contra las sentencias que decreten medidas cautelares» (art. 269 núm. 1).

263
En su tiempo censuramos similar disposición del Decreto-ley Nº 14.861 por cuanto tales
sentencias son interlocutorias simples y, por consiguiente, ya quedarían excluidas de la
casación. (Tarigo, Balance crítico de la casación civil uruguaya, en Rev. UDP, 1978, Nº 3).
Gelsi Bidart ha señalado, a este respecto que «se podría pensar, tal vez, en una sentencia
definitiva que dispusiera, también, además, una medida cautelar en vista de la ejecución, en
cuyo caso la sentencia definitiva, en este aspecto, no sería susceptible de casación», hipótesis,
en todo caso, bastante extraña. (Gelsi Bidart, Primera lectura de la ley de segunda instancia y
casación civil).

2) «Contra las sentencias recaídas en asuntos que admiten un proceso posterior sobre la
misma cuestión» (art. 269, núm. 2).

La exclusión resulta lógica: cuando la ley admite un proceso posterior a determinados procesos
extraordinarios (claramente, el proceso ejecutivo, art. 361), ese proceso posterior, ordinario,
significa una posibilidad de revisión incluso más amplia que la del propio recurso de casación.

3) “Contra las sentencias recaídas en asuntos cuyo monto no superare un importe equivalente
a 4.000 Unidades Reajustables” (art. 269, núm. 3, según redacción dada por la Ley Nº 17.243,
de 29 de junio de 2000).

Las causales de casación

Ellas surgen del art. 270: «El recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o
errónea aplicación de la norma de derecho, sea en el fondo o en la forma. Se entenderá por tal,
inclusive, la infracción a las reglas generales de admisibilidad o de valoración de la prueba».

«No se tendrán en cuenta los errores de derecho que no determinaren la parte dispositiva de la
sentencia.

«En cuanto a las normas de procedimiento, sólo constituirá causal la infracción o errónea
aplicación de aquellas que sean esenciales para la garantía del debido proceso y siempre que
la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal».

Intentemos sistematizar el contenido de esta norma, cuya importancia resulta ocioso destacar,
del modo siguiente:

a. Infracción o errónea aplicación de la norma de Derecho

1) Concepto de norma de Derecho

Por norma de Derecho cabe entender, con criterio de amplitud, la Constitución, la ley, los
tratados internacionales ratificados por nuestro país, el Derecho extranjero cuando corresponda
su aplicación de conformidad con las normas del Derecho Internacional Privado, los decretos
del Poder Ejecutivo, los decretos de las Juntas Departamentales, la costumbre en los casos en
que la ley se remita a ella, los principios generales de Derecho y del proceso y las doctrinas
más recibidas si es necesario integrar la ley (arts. 332 Const., 16 C. Civ. y 15 CGP).

La Suprema Corte de Justicia ha aceptado que también caben en el concepto de normas de

Derecho, las normas contractuales (art. 1291 C. Civ.).

2) Diferencia entre error de Derecho y error de hecho

Al estudiar la sentencia, examinamos el art. 197 CGP a cuyo tenor en ella se deben establecer
«los hechos que se tienen por ciertos y los que han sido probados». Pues bien, esta fijación de
los hechos formulada por la sentencia no resultará revisable en casación, por cuanto el recurso
está referido únicamente a los errores de Derecho.

El art. 197, añade «consignándose los fundamentos de derecho en cuya virtud se les tiene por
tales» y esta referencia está estrechamente ligada a la previsión expresamente contenida en el
art. 270 inc 1º: «Se entenderá por tal» -es decir, por infracción o errónea aplicación de la norma
de Derecho- «la infracción a las reglas legales de la admisibilidad o de valoración de la
prueba».

264
Es decir, quedan fuera del control de la casación, los hechos, pero no las normas de Derecho
relativas a la admisibilidad o a la valoración de la prueba. Las cuestiones de prueba son, en
general, cuestiones de hecho y por tanto quedan fuera del recurso de casación; pero como
sostuvieran tanto Gelsi Bidart como Vescovi frente al Decreto-ley Nº 14.861, que no contenía
una norma como ésta, la valoración de la prueba es una operación racional del Juez que entra
en la motivación de la sentencia (Vescovi, La casación civil).

Y seguramente para contrarrestar una jurisprudencia restrictiva al respecto de la Suprema

Corte anterior a 1985, se incluyó a texto expreso esta solución del final del inc. 1º del art. 270
que, sin embargo, emergía claramente del informe que redactara Espínola para la Comisión de
Constitución y Legislación del Consejo de Estado y en el que sostenía que la Corte debería
examinar, entre otras cosas, «si la especie de hecho se obtuvo mediante correcta aplicación de
las normas que rigen la prueba y su valoración» (El texto del informe referido puede verse en
Tarigo, Apelación, segunda instancia y casación).

El art. 197, relativo a la forma de la sentencia, señala en su último inciso que «Le seguirá la
exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho...» y ésta es, sin duda,
la parte más importante a examinar en casación para llegar a determinar si en ella se ha
producido la infracción.

3) El error de Derecho en el fondo: error in iudicando

El error de Derecho en cuanto al fondo, el error in iudicando, el error al juzgar, tiene que ser
necesariamente, no cualquier error sino y tal como lo establece la norma en examen, un error
determinante de la parte dispositiva de la sentencia, del fallo. Tiene que existir una relación de
causa a efecto entre ese error en la aplicación del Derecho y el fallo mismo.

El error puede producirse de variadas maneras. Si recordamos aquella concepción de la

sentencia como un silogismo o como una cadena de silogismos, resulta claro que el error
puede producirse, principalmente en la premisa mayor, sin descartar que, también, pueda
originarse sea en la premisa menor, sea en la conclusión.

El error puede producirse porque se ignoró la norma aplicable, o porque se aplicó una norma
que ya no estaba vigente, o porque se la interpretó mal, o porque se aplicó mal una
interpretación correcta, o porque se aplicó una norma que no correspondía al caso concreto, o
se dejó de aplicar la norma que sí hubiera correspondido, etc.

Esto es, en sus caracteres más gruesos, el error in iudicando.

Y el error de Derecho resultante de una infracción a las reglas legales de admisibilidad o de

valoración de la prueba a que nos refiriéramos más arriba, ¿constituirá un error in iudicando o
un error in procedendo? Se sostiene, en general, que se trata de un error in iudicando, un error
en el juzgamiento que hace el tribunal. Así lo afirman Vescovi y Landoni.

4) El error de Derecho en la forma: error in procedendo

El CGP admite, según se ha visto, la posibilidad de deducir el recurso de casación tanto ante
los errores in iudicando como ante los errores in procedendo, «sea en el fondo o en la forma»
(art. 270). Se trata, aquí, de los errores procesales en que pueda haber incurrido el tribunal.

Vescovi sostiene, y compartimos el criterio, que cuando el error versa sobre la actividad
procesal será in procedendo y cuando recae sobre la determinación de la norma aplicable, o la
determinación del hecho y su inserción en dicha norma, el error será in iudicando.

El error in procedendo también deberá ser determinante del fallo, de la parte dispositiva de la
sentencia, porque la norma del inc. 2º del art. 270 se extiende, por igual, al error de fondo y al
error de forma.

Pero además, y por lo que refiere a los errores en las normas de procedimiento, «sólo
constituirá infracción o errónea aplicación de aquellas que sean esenciales para la garantía del
debido proceso y siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal»
(inc. 3º del art. 370).

265
De esta última norma surge con evidencia, que: a) debe haber existido una nulidad o, lo que es
lo mismo, la infracción o la errónea aplicación de la norma procesal, debe haber generado una
nulidad; b) que esa nulidad haya supuesto la privación de las garantías del debido proceso, es
decir, que la norma procesal transgredida haya sido una norma esencial para la garantía de un
debido proceso y, que por eso mismo, su incumplimiento se sanciona con la nulidad; y c) que
tal nulidad no haya sido subsanada o convalidada en forma legal.

En forma muy sintética podemos señalar que el error in procedendo puede estar referido al
propio tribunal, a las partes y a los actos procesales.

Se habrá producido un vicio de forma capaz de generar o de autorizar la procedencia del

recurso de casación cuando haya existido ausencia de competencia absoluta en el tribunal, o si
éste había sido recusado e igualmente siguió conociendo del proceso, o si el tribunal colegiado
de segunda instancia actuó con un número menor de jueces del exigido por la ley o, si
apartándose del procedimiento legal, vulneró las garantías del debido proceso, etc.

Respecto de las partes, constituirá causal de casación en la forma la falta de emplazamiento

-repásese al respecto, la disposición del art. 129 CGP- o la ausencia de defensor de oficio si
hubiera correspondido su nombramiento, privándose al demandado de toda defensa.

Respecto de los actos procesales si no se admitió la prueba propuesta por la parte o si no se

diligenció la misma. Entre los errores de forma hay que considerar, incluso, los errores
padecidos en la propia sentencia, y aquí cabe considerar, por ejemplo, los errores en que
hubiera incurrido el tribunal al transgredir el principio de congruencia, que ya explicáramos, y en
consecuencia se hubiera fallado más, menos o distinto de lo pedido, o si la sentencia careciera
de fundamentación, etc..

6. Tribunal competente

Para conocer y decidir el recurso de casación, el CGP instituye como único tribunal competente
a la Suprema Corte de Justicia. Pero por lo que respecta al examen de admisibilidad del
recurso, el CGP, a diferencia del Decreto-ley 14.861 no se lo atribuyó en exclusividad a la
Suprema Corte, sino que, por el contrario, se lo encomendó al tribunal de segunda instancia, y
sin perjuicio, naturalmente, de que aún concedido por el tribunal, la Corte pueda declarar su
inadmisibilidad. Lo veremos con más detenimiento, poco más adelante.

7. Legitimación activa

Dispone el art. 272 que «El recurso sólo podrá interponerse por la parte que recibe un agravio
de la sentencia. No podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni
adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la del tribunal superior haya sido totalmente
confirmatoria de aquélla».

Al recurso de casación, como a todos los recursos, se aplica la regla general del art. 242, que
hemos examinado al comienzo del capítulo 32, por lo que están igualmente legitimados para
deducir el recurso, los terceros intervinientes, los sucesores de las partes y los demás sujetos
alcanzados por la sentencia.

8. El procedimiento del recurso ante el tribunal de segunda instancia

a. Interposición del recurso

La interposición del recurso está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) De tiempo y de forma. El recurso de casación debe interponerse dentro del plazo de quince
días siguientes al de la notificación de la sentencia y debe hacerse en escrito fundado. Es lo
que dispone el art. 271.

2) De lugar. El recurso deberá interponerse ante el tribunal que dictó la sentencia de segundo
grado y cuya casación se pretende. Es lo que establece la primera parte del art. 273.

266
3) De contenido. Los dos numerales del art. 273 estipulan los requisitos relativos al contenido
del recurso, requisitos que éste deberá cumplir necesariamente, so pena de no admitirse o de
no franquearse el recurso (art. 274).

Dispone en efecto el art. 273 que el escrito introductorio del recurso de casación «deberá
contener necesariamente: 1) La mención de las normas de derecho infringidas o erróneamente
aplicadas; y 2) La expresión de los motivos concretos constitutivos del fundamento de la
casación, expuestos de manera clara y concisa».

A su turno, el art. 274 establece el contralor de todos esos requisitos -el control de
admisibilidad- al disponer que «Si el recurso se hubiere interpuesto en tiempo, el asunto fuera
susceptible de casación y el escrito introductorio cumpliere con los requisitos legales (artículos
268, 269 y 273), el tribunal lo franqueará». Esto modifico la ley 19.090 y quedó:

Artículo 274: Procedimiento de admisibilidad del recurso.-

El tribunal otorgará a la contraparte traslado del recurso por quince días.

Al evacuar el traslado, podrá la contraparte, o cualquier litigante con interés distinto al del
recurrente, adherir al recurso, fundando sus agravios, los que se sustanciarán con un traslado
a la otra parte y a cualquier litigante con interés por el plazo de quince días.

Si el recurso, así como la adhesión en su caso, se hubieren interpuesto en tiempo, el asunto

fuera susceptible de casación y se cumpliere con los requisitos legales (artículos 268, 269 y
273), el tribunal dispondrá el franqueo.

Contra la resolución denegatoria habrá recurso de queja (artículos 262 a 267).

Concedido el recurso, el expediente se elevará a la Suprema Corte de Justicia para su

resolución. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Si se incumpliere con alguno de tales requisitos, el tribunal no admitirá el recurso y «contra la

resolución denegatoria habrá recurso de queja (artículos 262 a 267)», como ya hemos
estudiado.

b. Sustanciación del recurso

«El tribunal otorgará a la contraparte traslado del recurso por quince días», tal como lo
prescribe el comienzo del art. 274.

c. Admisibilidad del recurso

Ya nos hemos referido al control de admisibilidad que formula el propio tribunal recurrido, el
tribunal que dictó la sentencia de segunda instancia que se impugna en casación. Y vimos
también la garantía que supone que la denegatoria del recurso de casación habilita, al
recurrente, para interponer el recurso de queja por denegación de casación que estudiáramos
en el capítulo anterior.

En cambio, si superado ese control de admisibilidad, se admite al recurso, los autos se

elevarán a la Suprema Corte de Justicia. «Concedido el recurso, el expediente se elevará a la
Suprema Corte de Justicia para su resolución», finaliza expresando el art. 274.

d. Efectos de la interposición del recurso

Artículo 275: Efectos del recurso.-

275.1 Salvo que el proceso versare sobre el estado civil de las personas, la interposición del
recurso no impedirá que la sentencia se cumpla, para lo cual deberá expedirse, a pedido de
parte, testimonio de la misma.

Cuando la sentencia ejecutada fuere, en definitiva, casada y sustituida por otra que la
modifique total o parcialmente, se procederá, en lo pertinente, conforme con lo dispuesto por el
artículo 375.

267
275.2 Sin embargo, al interponer el recurso o dentro del término para hacerlo, podrá solicitar el
recurrente que se suspenda la ejecución de la sentencia, prestando garantía para responder de
los perjuicios que a la parte contraria pudiere ocasionar la demora, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artículo 260.3. El monto y la naturaleza de la garantía serán fijados, en forma irrecurrible,
por el tribunal en la providencia que conceda el recurso y disponga la suspensión de la
ejecución. Dicha garantía deberá constituirse dentro de los diez días siguientes al de la
notificación de aquélla. Si así no se hiciere ni se solicitare prórroga de dicho plazo o ésta se
denegare, se dispondrá el cumplimiento de la sentencia.

275.3 La caución se cancelará por el tribunal si la sentencia es casada. De lo contrario seguirá

garantizando los mencionados perjuicios, que se liquidarán por el procedimiento establecido
por el artículo 378.3.

El principio general es, en este aspecto, que la interposición del recurso de casación no impide
el cumplimiento de la sentencia. En verdad, la sentencia no ha pasado todavía en autoridad de
cosa juzgada pero se considera que el recurso de casación, por ser precisamente un recurso
extraordinario, un recurso que sólo se admite en base a la alegación de causales específicas,
no es hábil para suspender el cumplimiento de la sentencia.

Este principio general tiene, sin embargo, dos excepciones de distinta naturaleza.

Una, referida a la naturaleza del proceso o, más precisamente, a la naturaleza del litigio o de la
pretensión hecha valer en él. Es la excepción que establece, junto con el principio o la regla
general, el inc. 1º del art. 275.1: «Salvo que el proceso versare sobre el estado civil de las
personas, la interposición del recurso no impedirá que la sentencia se cumpla, para lo cual
deberá expedirse, a pedido de parte, testimonio de la misma».

Es fácil comprender la razón de esta primera excepción. Si se tratara, por ejemplo, de una
sentencia de divorcio la sometida a casación no podría cumplirse la misma -entendiendo por
cumplimiento su inscripción en el Registro del Estado Civil- y habilitando así al cónyuge
ganancioso en el proceso a contraer nuevo matrimonio, mientras cabe la posibilidad de que la
sentencia sea anulada o casada por la Corte y, por tanto, no disuelto el vínculo matrimonial.

La otra excepción está configurada por la posibilidad de que el recurrente solicite y obtenga del
tribunal la suspensión provisional de la ejecución de la sentencia recurrida en casación.

La establecen y la regulan los nums. 2 y 3 del art. 275. Dispone el primero de ellos: «Sin
embargo, al interponer el recurso o dentro del término para hacerlo, podrá solicitar el recurrente
que se suspenda la ejecución de la sentencia, presentando garantía para responder de los
perjuicios que a la parte contraria pudiere ocasionar la demora, sin perjuicio de lo dispuesto por
el artículo 260.3. El monto y la naturaleza de la garantía serán fijados, en forma irrecurrible, por
el tribunal en la providencia que conceda el recurso y disponga la suspensión de la ejecución.
Dicha garantía deberá constituirse dentro de los diez días siguientes al de la notificación de
aquélla. Si así no se hiciere ni se solicitare prórroga de dicho plazo o ésta se denegare, se
dispondrá el cumplimiento de la sentencia».

Añade el núm. 3 de este art. 275: «La caución se cancelará por el tribunal si la sentencia es
casada. De lo contrario seguirá garantizando los mencionados perjuicios, que se liquidarán por
el procedimiento establecido por el art. 378.3».

La remisión al art. 260.3 que regula la suspensión de la ejecución provisional de la sentencia

sometida a recurso de apelación, resulta poco clara. Cabe entender, por un lado, que ella
quiere significar que también será necesaria la alegación de que la ejecución habrá de causar
un perjuicio grave, de difícil reparación, circunstancia ésta que el tribunal apreciará
discrecionalmente y, por otro, que la garantía además de asegurar los perjuicios por la demora
tiene que cubrir, también, los intereses, costas y costos que la casación irrogue.

El resto de la norma no presenta dificultades. El tribunal fijará, de modo irrecurrible, el monto y

la naturaleza de la garantía, ella deberá constituirse efectivamente dentro de un plazo de diez
días, prorrogable a solicitud del recurrente, por el tribunal, y de no cumplirse con ello, el tribunal
dispondrá la ejecutabilidad de la sentencia.

268
Si la sentencia es casada o anulada, la garantía se cancelará, naturalmente, y de ser
rechazada la casación, la caución permanecerá garantizando los daños y perjuicios que se
liquidarán como toda cantidad ilíquida procedente de daños y perjuicios (art. 378.3).

El procedimiento del recurso ante la Suprema Corte de Justicia

Artículo 276: Procedimiento ante la Suprema Corte de Justicia.-

276.1 Recibidos los autos, la Suprema Corte de Justicia dará vista al Fiscal de Corte, cuando
correspondiere, por el plazo de treinta días.

Devuelto el expediente, será pasado a estudio sucesivo de todos los Ministros, sin perjuicio de
lo dispuesto por el artículo 204.4. Concluido el estudio, a pedido de cualquiera de las partes,
del Fiscal de Corte o de oficio de entenderse pertinente, se convocará a una audiencia en la
que tomará primero la palabra la parte recurrente, luego la recurrida y, finalmente, el Fiscal de
Corte.

276.2 Los miembros de la Suprema Corte de Justicia podrán solicitar alguna aclaración o
ampliación de los argumentos de las partes, que no podrán versar más que sobre los motivos
que determinaron la introducción del recurso o sobre los requisitos de admisibilidad.

276.3 Al dictar resolución, la Suprema Corte de Justicia podrá declarar inadmisible el recurso
por cualquier motivo legal, salvo que se trate de una cuestión que ya hubiere sido resuelta al
conocer del recurso de queja.

La Suprema Corte de Justicia podrá dictar decisión anticipada sobre el propio mérito del
recurso o declararlo inadmisible, conforme con lo dispuesto por el artículo 200. (Redacción
dada por la Ley 19.090).

a. Dictamen del Fiscal de Corte

En el recurso de casación es preceptiva la intervención del Ministerio Público, representado por

el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación. A tal efecto, prevé el art. 276.1 que
«Recibidos los autos, la Suprema Corte de Justicia dará vista al Fiscal de Corte por el plazo de
treinta días».

b. Estudio de los autos por los Ministros de la Corte

«Devuelto el expediente» -por el Fiscal de Corte, luego de haber emitido éste su dictamen-
«será pasado a estudio de todos los Ministros, conjuntamente, en facsímil».

El plazo de estudio de que disponen los integrantes de la Corte será de quince días si se
tratara de casación de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva y de treinta días si
se tratara de casación de una sentencia definitiva, por aplicación de lo dispuesto por el art.
204.1 para el plazo de estudio en los tribunales colegiados.

c. La convocatoria a audiencia

Una vez finalizado el estudio de los autos por los Ministros -estudio que, como vimos, podrá ser
conjunto o sucesivo e insumir por tanto, 30 o 100 días en caso de sentencias definitivas y 15 o
50 días en caso de interlocutorias con fuerza de definitivas- se convocará a audiencia.

Dispone también el art. 276.1: «Concluido el estudio, de oficio o a pedido de cualquiera de las
partes o del Fiscal de Corte, se convocará a una audiencia...»

d. La sentencia anticipada

Pese a lo anterior, no siempre, necesariamente, habrá de convocarse a audiencia. En efecto, el

segundo inciso del art. 276.3 dispone que «La Suprema Corte de Justicia, en los casos
previstos por el artículo 200, podrá dictar decisión anticipada sobre el propio mérito del recurso
o declararlo inadmisible».

En los casos del art. 200 -cuestiones simples o reiteradamente consideradas por la Corte,
existencia de jurisprudencia anterior, etc.- o si los miembros de la Corte, en discrepancia con el
tribunal de segunda instancia que franqueó el recurso, lo consideraran inadmisible, la Suprema

269
Corte podrá dictar decisión o sentencia anticipada. Es natural que, en tal hipótesis -y tal como
acontece con la sentencia anticipada en todos los casos- no habrá de citarse a audiencia, ya
que resultaría absolutamente inútil oír a las partes respecto de una decisión que ya ha sido
adoptada.

e. La realización de la audiencia

De no ser así, de no haberse dispuesto dictar sentencia anticipada, se convocará a audiencia

como dispone el art. 276.1 y en ella harán uso de la palabra, y en este orden, primero «la parte
recurrente, luego la recurrida y, finalmente, el Fiscal de Corte» (art. 276.1).

«Los miembros de la Suprema Corte de Justicia -añade el art. 276.2- podrán solicitar alguna
aclaración o ampliación de los argumentos de las partes, que no podrán versar más que sobre
los motivos que determinaron la introducción del recurso o sobre los requisitos de
admisibilidad».

Atento al carácter extraordinario del recurso y a su objeto específico -reparar la infracción o

errónea aplicación de la norma de Derecho- la intervención y las aclaraciones o ampliaciones
de las partes deben circunscribirse estrictamente a tal objeto, es decir, a los motivos que
determinaron la presentación del recurso y, también, dada su inescindible vinculación con ese
objeto, a los requisitos de admisibilidad del recurso si éstos fueren cuestionados.

f. La resolución de la Suprema Corte de Justicia

Podemos distinguir aquí:

1) La declaración de inadmisibilidad del recurso. El control de admisibilidad del recurso de

casación lo realiza, primeramente, el tribunal de segunda instancia que dictó la sentencia
recurrida. Pero, como ya señaláramos, esa resolución del tribunal de segunda instancia no
puede obligar a la Corte, por lo que si ésta considerara mal franqueado el recurso -o, lo que es
lo mismo, inadmisible el recurso- así podrá declararlo, y tanto podrá hacerlo por medio de
sentencia anticipada como en la sentencia dictada en la audiencia.

La única limitación que tiene la Corte a este respecto -y es absolutamente coherente que ello
sea así- se configura para el caso de que haya sido la propia Corte la que ya lo hubiera
declarado admisible al resolver favorablemente el recurso de queja interpuesto por la parte
frente a la resolución denegatoria del tribunal de segunda instancia. Es lo que dispone el art.
276.3 al expresar que «Al dictar resolución, la Suprema Corte de Justicia podrá declarar
inadmisible el recurso por cualquier motivo, salvo que se trate de una cuestión que ya hubiere
sido resuelta al conocer del recurso de queja».

2) La declaración de infundabilidad del recurso. La hipótesis es distinta de la anterior; el recurso

era formalmente admisible, pues se cumplieron todos los requisitos de tiempo, de lugar, de
contenido, que antes examináramos, pero resulta infundado, a juicio de la Corte, porque no
existió la pretendida infracción o errónea aplicación de la norma de Derecho.

3) La casación o anulación de la sentencia. La Suprema Corte puede decidir la casación de la

sentencia por vicios de fondo, por vicios de forma, por vicios en la admisibilidad o valoración de
la prueba, o por vicios de forma o de fondo si se hubiera interpuesto el recurso afirmando la
existencia de ambos.

La casación de la sentencia recurrida

Artículo 277: Casación por vicios de fondo o de forma.-

277.1 Si la Suprema Corte de Justicia casare la sentencia en cuanto al fondo, dictará la que en
su lugar corresponda sobre la materia de hecho del fallo recurrido y reemplazará los
fundamentos jurídicos erróneos por los que estimare correctos.

277.2 Si la sentencia se casare por vicio de forma, la Suprema Corte de Justicia anulará el fallo
y remitirá el proceso al tribunal que deba subrogar al que se pronunció, a fin de que continúe
conociendo desde el punto en que se cometió la falta que dio lugar a la nulidad, sustanciándolo
con arreglo a derecho.

270
277.3 Si la casación se fundare en errónea decisión en cuanto a la admisibilidad o valoración
de la prueba, siempre que la misma determinare la parte dispositiva del fallo, la Suprema Corte
de Justicia pronunciará sentencia en cuanto al fondo, sobre la base de la prueba que juzgare
admisible o conforme con la valoración que entendiere corresponder.

Sólo procederá el reenvío, si la Suprema Corte de Justicia estimare que la no admisión de

prueba admisible afecta a la resolución sobre el mérito. En tal caso deberá procederse al
diligenciamiento omitido y al posterior dictado de la sentencia que corresponda por el tribunal a
quien se remita el proceso, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2.

a. Casación de la sentencia en cuanto al fondo

Establece el art. 277.1: «Si la Suprema Corte de Justicia casare la sentencia en cuanto al
fondo, dictará la que en su lugar corresponda sobre la materia de hecho del fallo recurrido y
reemplazará los fundamentos jurídicos erróneos por los que estimare correctos».

La materia o el material de hecho del fallo recurrido debe en todo caso ser aceptado por la
Corte, ya que ella solamente puede reemplazar los fundamentos jurídicos que estime erróneos
por los que considere verdaderos. Como señalara Arlas, en este supuesto de casación sobre el
fondo es cuando se produce con mayor vigor la función unificatoria de la Corte, que no se limita
a señalar los errores del fallo recurrido sino que afirma y consigna la solución a su juicio
correcta.

b. Casación de la sentencia en cuanto a la forma

Dispone el art. 277.2 que «Si la sentencia se casare por vicio de forma, la Suprema Corte de
Justicia anulará el fallo y remitirá el proceso al tribunal que deba subrogar al que se pronunció,
a fin de que continúe conociendo desde el punto en que se cometió la falta que dio lugar a la
nulidad, sustanciándolo con arreglo a derecho».

Aquí el efecto de la casación o anulación de la sentencia no es, como en el caso anterior, la

sustitución de la sentencia anulada por la sentencia que emite en su lugar la propia Corte, sino
el reenvío al tribunal que deba subrogar al que dictó la sentencia para que rehaga el proceso
desde el momento en que se produjo la nulidad.

c. Casación fundada en error de Derecho en la admisión o valoración de la prueba

A tenor del art. 277.3 «Si la casación se fundare en errónea decisión en cuanto a la
admisibilidad o valoración de la prueba, siempre que la misma determinare la parte dispositiva
del fallo, la Suprema Corte de Justicia pronunciará sentencia en cuanto al fondo, sobre la base
de la prueba que juzgare admisible o conforme con la valoración que entendiere corresponder.
Sólo procederá el reenvío, si la Suprema Corte de Justicia estimare que la no admisión de
prueba admisible afecta a la resolución sobre el mérito. En tal caso deberá procederse al
diligenciamiento por el tribunal a quien se remita el proceso, conforme a lo dispuesto en el
ordinal 2.»

Esto significa que, en caso de que la sentencia resulte casada o anulada por infracción a las
reglas legales relativas a la admisibilidad o valoración de la prueba -que como hemos visto, el
art. 270 ha incluido a texto expreso- la Suprema Corte deberá optar, atendidas las
circunstancias del caso por una u otra de estas conductas: si la sentencia recurrida hubiera
declarado admisible un medio de prueba inadmisible o hubiera cometido error de Derecho en la
valoración de la prueba, la Corte dictará sentencia sobre el fondo, descartando el medio de
prueba inadmisible o valorando la prueba como entendiere arreglado a Derecho; en cambio, si
la sentencia recurrida hubiera declarado inadmisibles o hubiera rechazado medios de prueba
admisibles, deberá procederse al reenvío de los autos a efectos de que se diligencien como
corresponde el o los medios de prueba rechazados por error de Derecho y a efectos de que,
luego de ello, se dicte la sentencia correspondiente.

271
La norma establece, a mayor abundamiento, que este error de Derecho en cuanto a la
admisibilidad o a la valoración de la prueba debe determinar la parte dispositiva del fallo -en
verdad, el fallo, o parte dispositiva de la sentencia- pero según ya lo estableciera el art. 270
éste es un requisito común a todas las especies de casación.

d. Recurso de casación por vicios de forma y de fondo

El art. 278 prescribe que «Si la casación se interpusiere por vicios de forma y de fondo, la
Suprema Corte de Justicia sólo se pronunciará sobre los segundos en el caso de estimar que
no se ha cometido infracción formal que invalide el procedimiento».

La Corte deberá analizar en primer término el recurso de casación en cuanto a la forma; si

encuentra que se ha producido la nulidad invocada por el recurrente, casará la sentencia y la
enviará al tribunal de reenvío para que rehaga el procedimiento a partir del momento en que se
produjo la nulidad.

Si considera, en cambio, que no ha existido la alegada nulidad en el procedimiento, entrará a

conocer de la invocada nulidad sobre el fondo y decidirá en consecuencia, rechazándola si no
la considera fundada o acogiéndola en caso contrario y dictando la sentencia sobre el fondo.

Costas y costos en el recurso de casación

En caso de rechazarse el recurso de casación, la condenación en costas y costos al recurrente

perdidoso será preceptiva. Se trata, pues, de una hipótesis de responsabilidad objetiva,
derivada del solo hecho de no haber tenido éxito la impugnación, y que ha sido establecida, sin
duda, para operar como un disuasivo a la interposición del recurso por quienes lo consideran
simplemente como una última chance de tentar la fortuna.

Si la sentencia por el contrario resultare casada o anulada, es decir, si la interposición del

recurso de casación resultó exitosa, las costas y costos se pagarán en el orden causado, esto
es, cada parte pagará los suyos. “Las costas y costos de la casación se impondrán de
conformidad con el art. 56.1”.

Publicación de la sentencia estimatoria del recurso

El art. 280 dispone que «Las sentencias que acojan el recurso de casación se publicarán en el
Diario Oficial u otra publicación jurídica que disponga la Corte, mientras no exista una
publicación oficial especialmente destinada a estos efectos».

SEXTO RECURSO: RECURSO DE REVISIÓN

Concepto

Es un recurso, esto es un medio de impugnación, extraordinario, esto es, que se da solamente

cuando se configuran determinadas causales específicas, fundadas en circunstancias
absolutamente excepcionales y previstas a texto expreso, con la finalidad de obtener la
revocación de la sentencia impugnada, de modo tal que pueda reproponerse el proceso.

Naturaleza procesal

Es un recurso extraordinario, en la medida en que solamente puede fundarse en causales

específicas predeterminadas por la ley y en que el tribunal que conoce de él no habrá de
pronunciarse sobre la cuestión litigiosa sino solamente sobre un aspecto, aunque por demás
trascendente de ella.

Pero, aparte de ello, la sentencia recurrida en revisión, ¿había pasado o no en autoridad de

cosa juzgada?

Este recurso de revisión está inspirado claramente en el existente para el proceso penal. Y en
el Código del Proceso Penal el recurso de revisión procede claramente -así lo expresa el art.
283- «contra las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada».

El art. 281 CGP dispone que «El recurso de revisión procede contra las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes que ponen fin al proceso...».

272
Entendemos que el recurso de revisión sólo procede contra las sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada. Ello confirma, además, la norma del art. 285.1 al hacer mención del
plazo: «un año desde que hubiere quedado ejecutoriada la resolución impugnable».

Legitimación activa

El art. 284 establece: «El recurso de revisión puede ser interpuesto por quienes han sido partes
en el proceso, por sus sucesores o causahabientes, así como por los terceros en los casos
previstos en los numerales 5º y 6º del artículo anterior». Y agrega en su núm. 2, «También
podrá ser interpuesto por el Ministerio Público cuando los hechos invocados afectaren la causa
pública».

Es decir, que están legitimados activamente, legitimados para interponer o deducir el recurso
de revisión:

a) desde luego, quienes fueron partes en el proceso ya finalizado, y dentro del concepto de
partes cabe incluir, de conformidad con lo preceptuado por el art. 242 para todos los recursos,
a los litisconsorcios, los terceros intervinientes, los sucesores y demás sujetos alcanzados por
la sentencia;

b) pero también los terceros, es decir, personas ajenas al proceso mismo, en los casos
excepcionales de sentencia obtenida por actividad dolosa del tribunal declarada por sentencia
firme (art. 283, núm. 5) o sentencia alcanzada mediante colusión u otra maniobra fraudulenta
entre las partes y que hubiera causado perjuicios al recurrente (art. 283 núm. 6); y por el
Ministerio Público cuando los hechos afectaren a la causa pública.

Quiere decir que el concepto de legitimación activa se amplía considerable y excepcionalmente

en el caso del recurso de revisión atento, precisamente, a la excepcionalidad de las
circunstancias.

Las causales del recurso de revisión

Las establece taxativamente el art. 283 y todas ellas tienen como común denominador la
falsedad, la violencia o el dolo.

Los siete numerales del art. 283 hacen mención de:

Artículo 283: Causales.- Procede la revisión:

1) Cuando la resolución se hubiere producido por efecto de la violencia, la intimidación o el

dolo.

2) Cuando alguna de las pruebas que constituyeren el fundamento decisivo de la resolución

impugnada hubiere sido declarada falsa por sentencia firme dictada con posterioridad o bien
que la parte vencida ignorase que había sido declarada tal con anterioridad.

3) Cuando después de la resolución se hallaren o recobraren documentos decisivos que no se

hubieren podido aportar al proceso por causa de fuerza mayor o por maniobra fraudulenta de la
parte contraria.

4) Cuando la resolución fuere contraria a otra anterior que tuviere entre las partes autoridad de
cosa juzgada, siempre que no hubiere recaído pronunciamiento sobre la respectiva excepción.

5) Cuando la resolución se hubiere obtenido por actividad dolosa del tribunal, declarada por
sentencia firme (artículos 114 y 115.2).

6) Cuando existiere colusión o cualquier otra maniobra fraudulenta, siempre que hubiere
causado perjuicio al recurrente o a la causa pública (artículos 114 y 115.2).

7) Cuando se reclame nulidad por indefensión y no se haya podido hacer valer por las vías del
artículo 115. (Redacción dada por la Ley 19.090)

273
Señalemos, con carácter general, que aunque los cinco primeros numerales se refieren a la
resolución, sin otra especificación, debe tratarse en todo caso de una sentencia, de una
sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, ya que a tenor del
art. 281 «El recurso de revisión procede contra las sentencias definitivas o interlocutorias firmes
que ponen fin al proceso, dictadas por cualquier tribunal, salvo las excepciones que determine
la ley».

Por lo que refiere a la causal del núm. 1 debe tenerse presente que, como criterio general, los
actos procesales se presume que han sido realizados voluntariamente y que prevalece en ellos
la voluntad declarada (art. 62), aunque la misma norma agrega, «salvo... prueba fehaciente de
que ha sido formulada por violencia, dolo o error no culpable». Por lo que respecta al dolo, este
núm. 1 parecería referirse al dolo de la o las partes, por cuanto al dolo del tribunal se refiere el
núm. 5.

Por lo que respecta a la causal del núm. 2, bueno es señalar que la prueba a que ella hace
alusión: a) debió constituir fundamento decisivo de la sentencia impugnada, b) debe haber sido
declarada falsa por sentencia firme, es decir por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y c) esa sentencia debe haber sido posterior a la sentencia objeto del recurso de
revisión o anterior pero ignorada por el recurrente.

En el caso de la causal del núm. 3, los documentos recobrados y que no se habían podido
aportar al proceso, además de revestir el carácter de decisivos, no se pudieron aportar, sea por
causa de fuerza mayor que deberá acreditarse, sea por maniobra fraudulenta de la contraparte,
que desde luego también habrá de acreditarse.

En la hipótesis de la causal del núm. 4, se trata de sentencias contradictorias entre sí y

amparadas ambas por la autoridad de la cosa juzgada, sin que se haya opuesto en uno o en
otro proceso la excepción correspondiente o no hubiera recaído pronunciamiento sobre ella.
Landoni ha citado un caso interesante al respecto, de dos sentencias contradictorias por las
que, en procesos separados sobre prescripción adquisitiva, se declaró poseedores por más de
treinta años a dos personas distintas. Los extractos de dicha sentencia del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno se hallan publicados en las notas 20, 21 y 836 del Anuario
de Jurisprudencia de la Rev. UDP, 1982, t. 2. Seguramente para evitar la reiteración de
situaciones de esta naturaleza, fruto del fraude naturalmente porque dos personas no pueden,
a la vez y en forma exclusiva cada una de ellas, ser poseedoras de un mismo bien, pero
facilitado o posibilitado el fraude por el emplazamiento genérico a todos quienes se consideren
interesados en el proceso, es que el CGP agregó la norma del art. 127.4 a la que hicimos
referencia en el capítulo 21 al estudiar el emplazamiento.

Las causales contenidas en los nums. 5 y 6 hacen referencia a la sentencia dictada por dolo del
tribunal declarado así por sentencia firme y a la obtenida por colusión u otra maniobra
fraudulenta entre las partes en perjuicio de un tercero. Ambas normas citan, entre paréntesis,
las de los arts. 114 y 115.2 a los que hiciéramos referencia en el capítulo 17 al referirnos a las
nulidades de los actos procesales.

Tribunal competente

Lo es siempre y exclusivamente la Suprema Corte de Justicia. «El conocimiento del recurso de

revisión corresponde a la Suprema Corte de Justicia, cualquiera fuere el grado del tribunal en
que hubiere quedado firme la resolución recurrida» (art. 282).

Procedencia del recurso

Como señaláramos de manera incidental en el numeral anterior, el recurso de revisión procede

únicamente contra las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias con fuerza de
definitivas (art. 281), pero a diferencia del recurso de casación que sólo procede contra estas
sentencias siempre que lo sean de segunda instancia, en el caso de este recurso de revisión
que estamos examinando, «cualquiera fuere el grado del tribunal» en que hubiere quedado
firme la sentencia recurrida (art. 282 in fine), es decir, que la sentencia definitiva o interlocutoria
con fuerza de definitiva, dictadas en primera instancia, y que fueran consentidas, también
pueden ser objeto del recurso de revisión.

274
Procedimiento del recurso

Podemos distinguir dentro del procedimiento del recurso:

a. Interposición del recurso

El recurso deberá interponerse directamente ante la Suprema Corte de Justicia, es escrito

fundado y acompañado de toda la prueba.

Así lo prevé el art. 286: «El recurso de revisión se presentará ante la Suprema Corte de Justicia
en escrito que contendrá con precisión sus fundamentos y al que se acompañará toda la
prueba conforme a lo establecido para la demanda (artículos 117 y 118)».

b. Plazo para la interposición del recurso

Artículo 285: Plazos.-

285.1 En ningún caso podrá interponerse la revisión transcurridos tres años desde que hubiere
quedado ejecutoriada la resolución impugnable.

285.2 Dicho plazo quedará suspendido desde el momento en que se promueva el

correspondiente proceso para la comprobación del motivo de revisión, en los casos en que tal
proceso fuere necesario, hasta que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin a dicho
proceso.

285.3 Tampoco será admisible la revisión transcurridos seis meses desde que el recurrente
hubiere conocido o debido conocer los motivos en que se fundare la misma. (Redacción dada
por la Ley 19.090)

Como la interposición del recurso de revisión requiere en algunas situaciones -por ejemplo,
nums. 2 y 5 del art. 283- la preexistencia de otra sentencia firme o ejecutoriada declarando
falsa una prueba o declarando dolosa la actividad del tribunal, el plazo de un año,
aparentemente dilatado, podría resultar absolutamente insuficiente para que el proceso penal
hubiera tenido lugar y hubiera culminado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En previsión de ello, el art. 285.2 ha establecido como causa de suspensión del referido plazo
de un año, la instauración del proceso penal correspondiente. El mismo expresa, en efecto:
«Dicho plazo quedará suspendido desde el momento en que se promueva el correspondiente
proceso para el acreditamiento del motivo de revisión, en los casos en que tal proceso fuere
necesario, hasta el dictado de la sentencia que ponga fin a dicho proceso».

c. Efectos de la interposición del recurso

Como se trata, precisamente de un recurso extraordinario, el art. 287 prevé que «La
interposición del recurso de revisión no suspenderá la ejecución de la resolución firme que la
motivare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 289». Y éste, a su turno, establece que «En
el escrito de interposición del recurso o en cualquier momento de su trámite, podrá pedirse la
suspensión de los efectos aún pendientes de la resolución impugnada. Así se dispondrá por la
Suprema Corte de Justicia, si de las circunstancias resultare el aparente fundamento del
recurso, así como la posibilidad de que la demora del trámite pudiere causar perjuicios graves e
irreparables al recurrente, quien deberá prestar garantía suficiente a juicio de la Corte».

Se trata evidentemente de una medida cautelar -así, por lo demás, la titula el propio artículo- y,
como tal, se configuran en ella sus tres elementos característicos y definitorios: el fumus bonis
iuris -literalmente, el humo de buen derecho- esto es, en el caso «el aparente fundamento del
recurso», el periculum in mora -el peligro en la demora- es decir, y en el caso concreto, «la
posibilidad de que la demora del trámite (del recurso) pudiere causar perjuicios graves e
irreparables al recurrente», y la contracautela, esto es, la fianza o la caución que deberá prestar
el recurrente que solicita la adopción de la medida cautelar.

d. Control de admisibilidad y procedimiento posterior

Presentado el recurso de revisión, la Corte controlará la observancia del plazo y los requisitos
de forma antes señalados -escrito con precisión de los fundamentos del recurso y aporte de

275
toda la prueba documental y proposición de los restantes medios de prueba- para declarar la
admisibilidad del recurso. Si la Corte no admitiera el recurso, allí queda terminado el
procedimiento.

Si la Corte entendiera que se han cumplido todos los requisitos referidos, «ordenará al tribunal
en que se encontrare el proceso, que lo remita en el plazo máximo de diez días y emplazará,
según la regla de los artículos 123 a 139 a cuantos hubieren litigado en el pleito o a sus
sucesores o causahabientes, para que comparezcan a contestar el recurso en el plazo de
treinta días. A continuación, se seguirá el procedimiento de los incidentes. Si la causa se
hallare en trámite de ejecución, solamente se remitirá facsímil autenticado de los autos» (art.
288).

De manera que, si la Corte admite el recurso: 1) ordenará la remisión del proceso, en su

original o en facsímil si el mismo se hallare en la etapa de ejecución, dentro del plazo de diez
días; 2) dispondrá el emplazamiento de todos quienes hubieran litigado en el proceso o sus
sucesores; 3) el plazo para que éstos contesten el recurso será de treinta días contados desde
el siguiente a la notificación; y 4) el procedimiento por el que se dilucidará el recurso será el de
los incidentes, lógicamente el de los incidentes fuera de audiencia que regula el art. 321 CGP.

Artículo 288: Procedimiento del recurso.-

Presentado el recurso y si se hubieren observado los plazos y los requisitos antes señalados,
la Suprema Corte de Justicia ordenará al tribunal en que se encontrare el proceso, que lo
remita en el plazo máximo de diez días y emplazará, según la regla de los artículos 123 a 129,
a cuantos hubieren litigado en el pleito o a sus sucesores o causahabientes, para que
comparezcan a contestar el recurso en el plazo de treinta días. A continuación, se seguirá el
procedimiento de los incidentes.

Si la causa se hallare en trámite de ejecución, solamente se remitirá facsímil autenticado de los

autos.

Artículo 289: Medidas cautelares.-

En el escrito de interposición del recurso o en cualquier momento de su trámite, podrá pedirse

la suspensión de los efectos aún pendientes de la resolución impugnada. Así se dispondrá por
la Suprema Corte de Justicia, si de las circunstancias resultare el aparente fundamento del
recurso, así como la posibilidad de que la demora del trámite pudiere causar perjuicios graves
e irreparables al recurrente, quien deberá prestar garantía suficiente a juicio de la Corte.

La sentencia que decide el recurso

La sentencia de la Suprema Corte:

a. Rechaza el recurso, por considerarlo infundado.

b. Acoge el recurso. En este caso, revocará la sentencia impugnada en todo o en parte.

Establece, en efecto, el art. 290 que «Si se estimare fundada la revisión, así se declarará y se
revocará la resolución impugnada, en todo o en parte, según proceda, mandándose expedir
certificación del fallo para que las partes puedan reproducir el proceso, si ello conviniere a su
derecho. Las conclusiones de la sentencia de revisión que no podrán ser discutidas ni
modificadas, servirán en todo caso de base al nuevo proceso. Será aplicable a lo decidido en
revisión lo dispuesto por el artículo 375.4».

Esta última referencia está relacionada con la situación de los terceros de buena fe que
puedan, en el ínterin, haber contratado con la parte aparentemente vencedora cuya sentencia
fue posteriormente revocada. El art. 375.4 dispone, en efecto, que «En ningún caso la
revocación y la casación podrán perjudicar a los terceros de buena fe ni determinar la anulación
de los actos o contratos celebrados con el dueño aparente de los bienes».

Recurribilidad de la sentencia

276
La sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia en el recurso de revisión solamente
admite los recursos de aclaración y de ampliación previstos en el art. 244. Así lo dispone el art.
291 CGP.

Los gastos del recurso

El art. 292 establece dos hipótesis de condena preceptiva en costas y costos: a) contra el
recurrente, en caso de ser desestimado el recurso de revisión; b) contra el vencido en el
recurso, «si éste hubiere tenido participación en los hechos determinantes de la revocación de
la sentencia». Fuera de estas dos hipótesis de condena preceptiva, «en los demás, la
imposición de las costas y costos se determinará según las circunstancias», esto es, recobra su
vigencia la regla del art. 688 C. Civil. Todo ello surge del texto del art. 292 CGP.

SEPTIMO RECURSO: RECURSO DE QUEJA POR DENEGACION DE APELACION,

CASACION, O DE LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Concepto

El CPC preveía el que denominara «recurso de queja directa por denegación de apelación»,
arts. 665 a 669.

El CGP lo ha mantenido, aunque con modificaciones, pero además lo ha extendido a otras dos
hipótesis de denegación por parte del tribunal: la denegación del recurso de casación y la
denegación de la excepción de inconstitucionalidad.

Este recurso puede, pues, definirse actualmente
impugnación, destinado a obtener, por decisión
otorgamiento de un recurso de casación o
inconstitucionalidad que debió haber concedido el
denegó.
como el medio procesal o el medio de
del tribunal inmediatamente superior, el
de apelación o de la excepción de
tribunal inferior y que, en forma irregular,

Procedencia

El recurso de queja podrá deducirse: a) cuando hubiera procedido el recurso de casación, es

decir, si él se hubiera interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, no exceptuada, y
cumpliendo todos los requisitos legalmente exigibles, y el recurso hubiera sido denegado por el
tribunal; b) cuando procediendo el recurso de apelación, es decir cuando se hubiera interpuesto
contra una sentencia definitiva, contra una interlocutoria con fuerza de definitiva o contra una
interlocutoria simple que no hubiera sido dictada dentro de un incidente, y el recurso hubiera
sido denegado por el tribunal; o cuando el recurso de apelación hubiera sido concedido, pero
con efecto diferido y en violación a la ley por no establecer ésta, a texto expreso, esta
modalidad; c) cuando hubiera procedido la excepción de inconstitucionalidad, formulada por la
parte que se considerare lesionada en su interés directo, personal y legítimo, en las
oportunidades y con los requisitos legales, y tal excepción hubiera sido denegada por el
tribunal.

Esto es lo que, en forma más sencilla, establece el art. 262 CGP: «El recurso de queja procede
contra las resoluciones que denieguen un recurso de casación, de apelación o la excepción de
inconstitucionalidad, a fin de que el superior que corresponda confirme o revoque la resolución
denegatoria. Asimismo, procederá cuando la apelación se conceda con efecto suspensivo, no
suspensivo, o diferido, en violación a la ley». (Redacción dada por la Ley 19.090)

Procedimiento del recurso

a. Interposición del recurso

El recurso de queja debe presentarse ante el propio tribunal que dictó la resolución
denegatoria. En el CGP, se interpone el recurso de queja ante el mismo tribunal que denegó la
casación, la apelación o la excepción de inconstitucionalidad.

Debe interponerse en escrito fundado y dentro del plazo de cinco días siguientes a la
notificación.

277
Así lo dispone el art. 263: «Dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la
providencia denegatoria, el recurrente debe presentar la queja con sus fundamentos ante el
mismo tribunal que dictó aquélla».

b. Otorgamiento del recurso

Dispone el art. 264.1, que Artículo 264: Otorgamiento.-

264.1 Recibido el recurso, el tribunal asentará a continuación del mismo un informe acerca de
los motivos que ha tenido para denegar la apelación, la casación, la inconstitucionalidad o para
conceder la apelación con el efecto cuestionado. No obstante, advertido de su error, podrá
revocar por contrario imperio la resolución impugnada, estableciendo el franqueo
correspondiente. En ese caso, la parte contraria al recurrente tendrá la facultad de interponer
un nuevo recurso de queja, en cuyo caso el tribunal recurrido no podrá modificar la resolución
adoptada.

264.2 Dentro de los cinco días siguientes a la recepción del escrito de queja, el tribunal lo
remitirá sin más trámite al superior acompañado del informe referido en el inciso anterior.

264.3 El tribunal que dejare de dar cumplimiento a esta disposición incurrirá en transgresión
que será sancionada de conformidad con las disposiciones vigentes en materia de
responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio del derecho del recurrente de acudir al superior
denunciando el hecho para que éste reclame el inmediato envío de los antecedentes para dar
trámite al recurso. (Redacción dada por la Ley 19.090).

c. Omisión del tribunal

«El tribunal que dejare de dar cumplimiento a esta disposición incurrirá en transgresión que
será sancionada de conformidad con las disposiciones vigentes en materia de responsabilidad
disciplinaria, sin perjuicio del derecho del recurrente de acudir al superior denunciando el hecho
para que éste reclame el inmediato envío de los antecedentes, para dar trámite al recurso.»

Se incumple la norma del art. 264.1 si se omite o si se retarda el informe -el Proyecto Couture
exigía el cumplimiento puntual- o su elevación al superior. Esa omisión o retardo del tribunal da
lugar, en el campo puramente funcional, a responsabilidad disciplinaria, pero en lo
estrictamente procesal habilita al recurrente a ocurrir directamente al superior denunciando, no
ya la denegatoria del recurso o de la excepción, sino la omisión en informar y elevar los autos
frente al recurso de queja presentado. Y en tal caso, el tribunal superior reclamará el envío
inmediato de los antecedentes para abocarse a la consideración del recurso.

d. Suspensión o no del proceso

Artículo 265: Suspensión del procedimiento.-

Recibidos los antecedentes por el superior, éste podrá decidir, en atención a las circunstancias
del caso, si ordena o no la suspensión de los procedimientos del inferior o del cumplimiento de
la providencia apelada.

Si decidiera esa suspensión, se lo comunicará al inferior por la vía más rápida disponible.
(Redacción dada por la Ley 19.090).

Los antecedentes a que se refieren este artículo y el último numeral del anterior, estarán
constituidos por el escrito en que se interpuso la queja y el informe del tribunal. Surge así del
art. 264.2: lo que el tribunal debe enviar al superior es el escrito de queja, acompañado del
informe.

Con tales antecedentes a la vista, el tribunal decidirá la suspensión o no de los procedimientos

del inferior, esto es, la suspensión o no del proceso mismo que se está tramitando ante el
tribunal inferior.

e. Decisión del recurso

278
El tribunal superior, en principio habrá de decidir con tales antecedentes; sin embargo, la ley
prevé que pueda solicitar otros ampliatorios o complementarios. Con unos, o con unos y otros,
según el caso, el tribunal superior decidirá el recurso de queja, acogiéndolo o desechándolo. Y
lo comunicará al tribunal inferior, pero si hubiera decidido acoger el recurso de queja, le
ordenará al tribunal inferior que de inmediato sustancie el recurso denegado, si correspondiere.

Lo establece así el art. 266: Artículo 266: Resolución del recurso.-

Con los antecedentes a que se refiere el artículo 264 y los demás que el superior creyere
oportuno requerir, se hará lugar al recurso de queja o se le desechará.

En ambos casos, lo comunicará al inferior. Pero si la resolución hiciere lugar a la queja, se

ordenará que, sin más trámite, se sustancie el recurso en la forma pertinente, si así
correspondiere. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Los gastos del proceso en el recurso de queja

El art. 267 prescribe que “Las costas y costos de la queja se impondrán de conformidad con el
inciso primero del articulo 57 y beneficiaran a la contraparte siempre que hubiere tenido
intervención” (Redacción dada por la Ley 19.090).

OTROS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.

Establecidos en los artículos 241.1 y 243 del CGP:

Artículo 241: Impugnabilidad de las resoluciones judiciales.-

241.1 Todas las resoluciones judiciales son impugnables, salvo disposición expresa en
contrario.

241.2 Puede renunciarse, en forma expresa o tácita, al derecho a impugnar,

independientemente de la aceptación de la otra parte y sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 16.

Artículo 243: Medios de impugnación.-

243.1 Los medios para impugnar las resoluciones judiciales son los recursos de aclaración,
ampliación, reposición, apelación, casación y revisión, así como el de queja por denegación de
apelación o de casación o de la excepción o defensa de inconstitucionalidad.

243.2 También constituyen medios impugnativos el incidente de nulidad (artículo 115.3), las
excepciones previas (artículo 133), la oposición a la providencia con citación (artículo 202), las
excepciones o defensas en el proceso monitorio y en el proceso de ejecución (artículos 355 y
379.2), el proceso ordinario posterior al proceso ejecutivo y al proceso de ejecución (artículos
361 y 379.5), y todo otro medio impugnativo previsto por la ley.

1. INCIDENTE DE NULIDAD

Regulado en el artículo 115.3 del CGP:

Artículo 115: Vías procesales para la reclamación de la nulidad).-

La nulidad podrá ser reclamada, únicamente, por los medios que se establecen a continuación:

115.1 La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe reclamar, al

contestarla, por vía de excepción o de defensa.

115.2 La nulidad que afecta a los actos procesales recurribles se debe reclamar por vía de los
recursos de reposición, apelación, casación y revisión según correspondiere.

115.3 Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por la
naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo
por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser deducida dentro
de los veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto.

279
Surge una demanda incidental por la naturaleza del acto o por otras circunstancias que no
hicieron posible la impugnación por recursos o por excepción. Ahora con la acción autónoma
de nulidad, la reforma de ley 19.090 procede recurso de revisión.

2. EXCEPCIONES PREVIAS

Artículo 133: Excepciones previas.-

133.1 El demandado puede plantear como excepciones previas:

1) La incompetencia del tribunal.

2) La litispendencia.
3) El defecto en el modo de proponer la demanda, la inadecuación del trámite dado a la misma
o la indebida acumulación de pretensiones.
4) La incapacidad del actor o de su representante o la falta de personería de este último.
5) La prestación de caución en el caso de procuración oficiosa (artículo 41).
6) La prescripción, que no podrá ser alegada posteriormente.
7) La caducidad.
8) La cosa juzgada o la transacción.
9) La falta de legitimación o interés cuando surja manifiestamente de los propios términos de la
demanda, así como la improponibilidad manifiesta de esta última.

133.2 El tribunal relevará de oficio la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado o
turno, la litispendencia, la falta de representación, la incapacidad declarada del actor o de su
representante, la caducidad, la cosa juzgada, la transacción, la manifiesta falta de legitimación
en la causa o interés y la improponibilidad manifiesta de la demanda.

La incompetencia, excepto la que afecte la materia penal, solamente podrá ser relevada antes
o durante la audiencia preliminar.

Celebrada ésta, precluye la posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional de primera

instancia continuará entendiendo en el asunto hasta su finalización, sin que ello cause nulidad.
Declarada la incompetencia, las actuaciones cumplidas serán válidas y se remitirán a
conocimiento del tribunal competente.

Se introducen varias modificaciones.

En primer lugar, se elimina del numeral 6) el emplazamiento de terceros, en consonancia con la

modificación introducida por el art. 52. Eso explica que ahora la actitud de provocar la
intervención de tercero se regule como autónoma en el art. 132.

En segundo lugar, se modifica el régimen de la prescripción, la que ahora sólo puede ser
opuesta como excepción previa al contestar la demanda, y no puede alegarse posteriormente.

De este modo se deroga el régimen del art. 1191 del CC, conforme al cual la excepción de
prescripción podía alegarse en cualquier estado de la causa, hasta que el juez se encontrara
en estado de dictar sentencia, en primera o segunda instancia; y se vuelve al régimen original
del CGP.

En tercer lugar, en el numeral 9º se agrega expresamente como excepción previa la

improponibilidad manifiesta de la demanda.

Esta solución ya era postulada en el régimen anterior dado el carácter no taxativo del listado de
excepciones previas, y es armónica con la posibilidad de relevar este defecto a través de la
sentencia interlocutoria saneadora del proceso (art. 341 núm. 5).

En cuarto lugar, en el art. 133.2 se modifican los supuestos de relevamiento de oficio, en varios
aspectos:

(a) Se precisa que la incompetencia sólo es relevable de oficio si es por razón de materia,
cuantía, grado o turno (v. también art. 13 de la LOT).

La expresión turno, un tanto imprecisa, comprende en realidad a los criterios de determinación

de la competencia por razón del tiempo, de las letras y aleatorio (o del volumen de asuntos).

280
No es relevable de oficio la incompetencia por razón del territorio, en armonía con la posibilidad
de prórroga (v. arts. 10 a 12 de la LOT).

(b) Se agregan como relevables de oficio la manifiesta falta de legitimación en la causa o

interés y la improponibilidad manifiesta de la demanda.

Esta solución es armónica con las previsiones de los arts. 24 núm. 1º y 341 núm. 5º.

Finalmente, se agrega al Código la solución del art. 322 de la ley 16.226 y se la extiende a
otros criterios de distribución de la competencia.

De acuerdo a la nueva norma, la incompetencia – salvo que afecte a la materia penal – sólo
podrá ser relevada antes o durante la audiencia preliminar. Luego de realizada esta audiencia,
precluye la posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional incompetente seguirá
entendiendo en el asunto hasta su finalización, sin que ello cause nulidad.

Si se declara la incompetencia, las actuaciones deben ser remitidas al órgano jurisdiccional

competente.

Varias precisiones deben realizarse sobre esta solución.

En cuanto al alcance, es claro que se aplica a todos los criterios de distribución de la

competencia, y no solo al referido a la materia; pero, al igual que en la solución de la ley
16.226, no se aplica si se afecta la materia penal.

Debe cuestionarse la referencia exclusiva a la audiencia preliminar, que es un acto del proceso
contencioso ordinario. La disposición debió tener una solución general, aplicable a todo tipo de
proceso. Sin embargo, con las adaptaciones del caso, deberá entenderse aplicable a otros
procesos (así, en el extraordinario y en el monitorio, la incompetencia será relevable antes o
durante la primera audiencia).

De acuerdo a la nueva solución general, la incompetencia queda minimizada como defecto

procesal, en aras de lograr la celeridad y economía procesal.

El art. 5º de la ley 19.090 deroga expresamente el art. 322 de la ley 16.226.

3. OPOSICIÓN A LA PROVIDENCIA CON CITACIÓN

Artículo 202: Providencia con citación.-

Siempre que se ordene algo con citación, el Actuario deberá suspender el cumplimiento de lo
ordenado hasta que hayan pasado tres días de la notificación hecha a la parte que deba ser
citada. Esta podrá deducir oposición dentro de ese término, vencido el cual precluirá su facultad
impugnativa.

4. EXCEPCIONES O DEFENSAS EN EL PROCESO MONITORIO Y EN EL PROCESO DE

EJECUCIÓN (ARTÍCULOS 355 Y 379.2)

Artículo 355: Citación de excepciones.-

355.1 La citación de excepciones se practicará en la forma establecida para el emplazamiento

en los artículos 123 y siguientes.

El demandado dispondrá de un plazo de diez días, extensible en función de la distancia

(artículos 125 y 126), para oponer cualquier excepción que tuviere contra la demanda,
debiendo deducirlas todas conjuntamente en un mismo escrito, acompañar toda la probanza
documental de que disponga y mencionar todos los concretos medios de prueba de que intente
valerse.

355.2 En los casos en que leyes especiales establezcan taxativamente las excepciones
admisibles, serán rechazadas, sin sustanciación, las inadmisibles o las que no se opusieren en
forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el demandado les diere, y las que, por
referir a cuestiones de hecho, no se acompañaren con la prueba documental o la proposición
de los restantes medios de prueba.

281
En cualquier caso, el pago parcial no configurará excepción y será considerado en la etapa de
liquidación del crédito.

La sentencia interlocutoria que rechaza liminalmente el excepcionamiento inadmisible es

susceptible del recurso de apelación sin efecto suspensivo (numeral 4 del artículo 360). Si el
tribunal de alzada revocare la resolución y ordenare sustanciar el excepcionamiento, las
actuaciones adelantadas en vía de apremio podrán ser consideradas válidas, según las
circunstancias del caso, cuestión que se determinará en la sentencia definitiva.

Artículo 379: Petición y providencia de ejecución.-

379.2 Cumplida efectivamente la medida cautelar, se notificará al ejecutado y éste, dentro del
plazo de diez días, extensible en razón de la distancia, podrá oponer las defensas de pago o
inhabilidad del título por falta de los requisitos esenciales para su validez, a las que
acompañará toda la probanza documental de que disponga, mencionando los concretos
medios de prueba de que intente valerse. El pago parcial no configurará excepción admisible y
será considerado en la etapa de liquidación del crédito.

En el caso de la vía de apremio del juicio ejecutivo no se admitirá ninguna defensa, sin perjuicio
del pago parcial que será considerado en la etapa de liquidación del crédito.

5. EL PROCESO ORDINARIO POSTERIOR AL PROCESO EJECUTIVO Y AL PROCESO DE

EJECUCIÓN (ARTÍCULOS 361 Y 379.5).

Artículo 361: Juicio ordinario posterior.-

361.1 Podrán tratarse en juicio ordinario posterior, exclusivamente, las defensas que la ley
considera inadmisibles en el juicio ejecutivo, si no hubiesen sido examinadas, en su mérito, en
aquél. Toda defensa que hubiere podido ser deducida en el proceso ejecutivo no habilitará la
promoción de juicio ordinario posterior.

361.2 Para conocer en este proceso, será competente el mismo tribunal que entendió en la
primera instancia del proceso ejecutivo, cuyo titular no será recusable por prejuzgamiento
fundado en dicha circunstancia.

361.3 El derecho a promover este proceso caducará a los noventa días de ejecutoriada la
sentencia pronunciada en el proceso ejecutivo.

Artículo 379: Petición y providencia de ejecución.-

379.5 En los casos de los numerales 2), 3), 5) y 6) del artículo 377, procederá el juicio ordinario
posterior a que refiere el artículo 361.

FUNCION DE INFORMACION
DE LAS COMUNICACIONES PROCESALES

A) Comunicaciones de las partes

Art. 76. Principio de notificación. — Toda actuación judicial, salvo disposición expresa en
contrario, debe ser inmediatamente notificada a los interesados mediante el procedimiento
establecido en los artículos siguientes.

Las pronunciadas en audiencias se tendrán por notificadas a quienes estén presentes o hayan
debido concurrir al acto.

La sección en análisis refiere a la notificación o comunicación de las actuaciones judiciales;

conteniendo disposiciones sobre los sujetos que comunican y a quiénes se comunica, los actos
que se comunican y los actos de comunicación.

El CGP no contiene una definición de lo que se entiende por notificación a diferencia de CPP,
que en su art. 92 la define como "el acto por el que se hace saber la resolución del juez o la
actuación de otro funcionario judicial, cuando la ley lo establezca".

Couture ubicaba a los actos de comunicación dentro de una clasificación de los actos del
tribunal, señalando que son aquellos dirigidos a notificar (notum facere) a las partes o a otras

282
autoridades los actos de decisión. Señalaba, además, que la palabra notificación, en el
lenguaje forense, "representa, indistintamente, el acto de hacer saber la decisión, y el acto de
extender la diligencia por escrito y el documento que registra toda esa actividad".

BARRIOS DE ÁNGELIS estudia las notificaciones dentro de las funciones procesales

secundarias, que forman parte del género comunicación; y señala que la notificación se
compone de dos actos: el de comunicar, o informar, y el de extender el documento
(documentación), a los que acompaña el documento mismo.

CARNELUTTI distingue entre notificación lato sensu y stricto sensu. La primera comprende la
actividad dirigida a poner algo en conocimiento de alguien y, por tanto, la declaración de ciencia
también, e incluso la actividad encaminada a hacer llegar al destinatario la declaración de
voluntad. La segunda, en cambio, comprende sólo la actividad dirigida a tal finalidad, que no
consiste en una declaración distinta del autor de la notificación, al autor de la declaración.

Las notificaciones se deben practicar inmediatamente de producida la actuación, aunque este

principio admite excepciones.

Artículo 77: Formas de notificación.-

La notificación se practicará por la oficina central de notificaciones y en su caso, por correo, por
telegrama, por acta notarial, por la policía, por tribunal comisionado o por el medio idóneo que
habilite la Suprema Corte de Justicia.

Artículo 78: Notificación en la oficina.-

78.1 En todos los casos de jurisdicción voluntaria y contenciosa las notificaciones de las
actuaciones judiciales, con excepción de las que se indican en el artículo 87, se efectuarán en
las oficinas del tribunal.

78.2 Cuando corresponda la notificación en la oficina, el funcionario facilitará a la persona que

debe notificarse la actuación respectiva, permitiéndole su lectura y poniéndole a su disposición
las copias que correspondan.

Acto continuo, se pondrá constancia al pie de la actuación, la que suscribirán el funcionario y el

interesado. Si éste no pudiere o se resistiere a firmar, se pondrá constancia.

Artículo 79: Notificación en el domicilio.-

79.1 Cuando corresponda la notificación en el domicilio, el funcionario o escribano público a

quien se cometa la diligencia concurrirá al mismo y si hallara allí a la persona que debe ser
notificada, se procederá en la forma establecida en el artículo anterior.

79.2 Si el interesado no fuere hallado, la diligencia se entenderá con su cónyuge, hijos mayores
de edad, persona de servicio o habitante del domicilio. A falta de ello, se dejará cedulón en
lugar visible, del modo que mejor asegure su recepción por el interesado, dejándose constancia
de la diligencia que suscribirá el funcionario comisionado.

79.3 Si la persona de la casa con quien se entiende la diligencia se resistiera a recibir el

cedulón, se procederá como en el ordinal precedente.

79.4 Las notificaciones a las personas jurídicas se harán a nombre de éstas en las personas de
sus representantes, sin necesidad de individualizarlos.

79.5 A solicitud de parte y con autorización del tribunal, podrá practicarse la notificación en el
domicilio, en todo el territorio nacional, en la forma prevista en este artículo mediante acta
notarial por el escribano público que designe aquélla y a su costo. La Suprema Corte de
Justicia reglamentará esta forma de notificación.

Artículo 80: Notificación por Correo Judicial.-

Cuando corresponda la notificación por correo, se entregarán al mismo, en sobre cerrado, en el

que se incluirán las copias respectivas, las piezas necesarias para el conocimiento de la
resolución judicial.

283
La entrega al Correo se hará mediante recibo y aquél entregará las piezas respectivas también
mediante recibo.

La Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con el Poder Ejecutivo, reglamentará el servicio de

Correo Judicial, a fin de dotarlo de las condiciones de eficiencia y seguridad indispensables.

Artículo 81: Notificación por telegrama.-

En caso de urgencia, podrá practicarse la notificación por telegrama colacionado, remitido con
copia, debiendo agregarse en el expediente constancia de su recepción.

La Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con el Poder Ejecutivo, reglamentará el servicio de

Telégrafo Judicial, a fin de dotarlo de las condiciones de eficiencia y seguridad indispensables.

Artículo 82: Notificación por la Policía.-

Cuando las circunstancias del caso lo aconsejen y en especial en las zonas rurales, podrá
disponerse la notificación por intermedio de la Policía.

A los efectos de este servicio, la Suprema Corte de Justicia procederá como en los artículos
anteriores.

Artículo 83: Notificación por tribunal comisionado.-

La notificación por tribunal comisionado se hará por el tribunal o por funcionarios de su oficina.

Artículo 84: Carga de la asistencia al tribunal.-

Salvo disposición expresa de la ley, las notificaciones se practicarán en la oficina.

Para tal fin, todos los interesados que actúen en el procedimiento respectivo, excepción hecha
del Ministerio Público y Fiscal, concurrirán a la oficina, para enterarse de las actuaciones.

La carga de la asistencia recae también sobre los funcionarios públicos que representen en
juicio al Estado, a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados y a los Municipios.

Artículo 85: Autorización para notificarse.-

Por simple escrito presentado en los autos, se podrá autorizar a una tercera persona, aunque
no tenga título de procurador, para que con ella se entiendan las notificaciones. En la
jurisdicción voluntaria, podrá reunirse en una sola constancia la notificación a todos los
interesados que actúen de común acuerdo.

Artículo 86: Notificación ficta en la oficina.-

Si la notificación se retardare tres días hábiles por falta de comparecencia del interesado, se
tendrá por efectuada, sin necesidad de constancia alguna en los autos.

Si el día en que concurriere el interesado la actuación no se hallare disponible, la oficina

actuaria expedirá constancia, en formulario al efecto, si aquél lo solicitare.

El procedimiento previsto en el inciso primero se aplicará también en caso de domicilio

constituido en los estrados.

Artículo 87: Providencias exceptuadas.-

Serán notificadas en el domicilio de los interesados, salvo si se pronunciaren en audiencia, y

respecto de aquellos que hubieren concurrido o debido concurrir a la misma:

1) A la persona frente a quien se pide, el auto que provee una petición de diligencia
preparatoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 307.3.

2) El auto que da conocimiento de la demanda principal, reconvencional o incidental, el que cita

de excepciones y el que confiere traslado de excepciones (artículos 338.2, 356, 379.4 y 397.3).

284
3) A la parte de quien emana, el auto que admite un documento en la oportunidad prevista por
el artículo 171.

4) El auto que convoca a audiencia.

5) Las providencias posteriores a la conclusión de la causa.

6) La sentencia definitiva o interlocutoria.

7) La providencia que confiere traslado de los recursos de apelación o casación y de la

adhesión.

8) El auto que ordena la facción de inventario.

9) Al tercero, el auto que lo cita o llama para que comparezca en un procedimiento contencioso
o voluntario.

10) Las providencias recaídas en el pedido inicial de ejecución de sentencia.

11) Las resoluciones que el tribunal disponga sean notificadas a domicilio, siempre que no se
trate de aquellas pronunciadas en audiencia (artículo 76). Al ejercer esta facultad, el tribunal
deberá aplicar un criterio restrictivo.

Artículo 88: Reglamentación de la notificación de las providencias.-

La Suprema Corte de Justicia determinará la forma en que se practicarán las notificaciones,

con sujeción a lo dispuesto en este Código.

Artículo 89: Notificación por edictos.-

En los casos en que, correspondiendo notificar a domicilio, se tratare de persona indeterminada

o incierta o cuyo domicilio no se conociere, la notificación se cumplirá por edictos publicados en
el Diario Oficial y otro periódico de la localidad, durante diez días hábiles y continuos. La
publicación en ese otro periódico podrá sustituirse por la inclusión en la red informática del
Poder Judicial, en la forma que determine la reglamentación.

Si el interesado gozara de auxiliatoria de pobreza o fuera patrocinado por la Defensoría de

Oficio del Poder Judicial o por los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho de las
universidades o institutos universitarios reconocidos, el tribunal podrá disponer que la
publicación se efectúe solamente en el Diario Oficial si no se obtuviere la publicación gratuita
en el otro periódico o en la red informática del Poder Judicial, circunstancia que se acreditará
con la declaración jurada del interesado.

La publicación se justificará por constancia de la Oficina Actuaria que la extenderá previa

exhibición de los ejemplares de la primera y de la última publicación.

Podrá ordenarse, también, la propalación radial o televisiva o la publicación en otros periódicos

conforme con la reglamentación que al efecto se dicte.

La notificación se entenderá cumplida el día de la última publicación o propalación.

Artículo 90: Comunicaciones internas.-

Cuando los tribunales deban dar conocimiento de sus resoluciones a otras autoridades
nacionales o formularles alguna petición para el cumplimiento de diligencias del proceso, lo
harán por exhortos u oficios que se cursarán por correo o cualquier otro medio idóneo.

A pedido de parte o de oficio y siempre que ello no cause riesgo o gravamen, podrá entregarse
la comunicación al interesado o a cualquier persona debidamente autorizada para su mejor
diligenciamiento.

Artículo 91: Comunicaciones internacionales.-

Las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras se cursarán mediante exhortos y en la

forma que dispongan los tratados y las leyes nacionales al respecto.

285
 ESTRUCTURAS PROCESALES
CONCEPTO DE ESTRUCTURA PROCESAL:

Una Estructura refiere a todo conjunto de elementos, iguales o diferentes, cuya forma de
vincularse entre sí está organizada de terminada manera. Al definir estructura procesal
podemos decir que ella refiere al conjunto de funciones procesales (y por si, actos procesales)
cuya forma de vincularse entre sí está organizada por el legislador de una determinada
manera.

Pueden existir diferentes estructuras procesales, o más sencillamente diferentes procesos;

junto a las estructuras o procesos judiciales se encuentran las arbitrales, contenciosas y
voluntarias y dentro de las contenciosas las de conocimiento y a las de ejecución y dentro de
todas, la ordinaria y la extraordinaria.

CLASIFICACION DE LAS DIVERSAS ESTRUCUTAS PROCESALES (PROCESOS):

La cantidad de clasificación de estructuras procesales esto es, de los diferentes procesos,

puede ser infinita. Frente a la imposibilidad práctica de exponer todos los criterios se analizaran
aquellos criterios de clasificación que pueden resultar de mayor utilidad para la comprensión
del universo de las estructuras procesales que presenta nuestro derecho positivo.

De tal manera encontramos:

1. PROCESOS PRINCIPALES Y PROCESOS AUXILIARES.

2. PROCESOS JUDICIALES Y PROCESOS ARBITRALES.

3. PROCESOS CONTENCIOSOS Y PROCESOS VOLUNTARIOS.

4. PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y PROCESOS DE EJECUCION.

5. PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS EXTRAORDINARIOS.

PROCESOS PRINCIPALES Y PROCESOS AUXILIARES.

Esta clasificación atiende a si el objeto del proceso es un objeto principal o sustancial o si se

trata de un objeto secundario o procesal.

El objeto del proceso, que fue denominado principal, es el problema que da razón de ser a la
existencia de ese concreto proceso.

Ejemplos de objetos principales: el problema que debe resolver el tribunal respecto a si

corresponde disponer una condena al pago de una suma de dinero en razón de un accidente
de tránsito o el problema de si corresponde disponer la disolución del matrimonio civil en razón
de una causal determinada, etc.

El objeto del proceso, que fue denominado auxiliar, es también un problema que debe de
resolver el tribunal pero es un problema caracterizado porque no estaría planteado si no
hubiere al mismo tiempo un proceso principal dentro de cuyo marco el mismo se plantea.

Ejemplos de objetos auxiliares: el que se plantea cuando se debe resolver que el tribunal es
competente para intervenir en un proceso principal, es decir el que tiene legitimación causal y
en su caso procesal. Proceso de embargo; de alegación de hechos nuevos; proceso incidental.

En consecuencia, cuando el objeto de un proceso es un objeto principal, tal proceso se

denominara proceso principal. Cuando por el contrario el objeto de un proceso es secundario,
el correspondiente proceso se denominara proceso auxiliar.

PROCESOS JUDICIALES Y PROCESOS ARBITRALES.

Atiende a cuál es el tribunal que tiene legitimación en la causa para intervenir en dicho proceso.

Cuando el sujeto con legitimación en la causa para intervenir en un proceso como tribunal es
el estado uruguayo, el correspondiente proceso se denominara proceso judicial. (Estado -
Juez).

286
Cuando por el contrario, el sujeto que tiene esa legitimación en la causa es un árbitro, el
proceso en cuestión se denominara proceso arbitral. (Árbitro – Particulares: se rige por la
Autonomía de la Voluntad).

PROCESOS CONTENCIOSOS Y PROCESOS VOLUNTARIOS.

Proceso contencioso es aquel cuyo objeto implica un cambio no consentido en el patrimonio

de un sujeto diferente a aquel cuya insatisfacción jurídica se pretende eliminar (actor). Esa
clase de objeto propio de los procesos contenciosos se presenta cuando por ejemplo, se
requiere por el actor el cumplimiento de una obligación de abonar una suma de dinero; o
cuando se solicita por el actor la disolución del vínculo matrimonial por divorcio en merito a la
causal de servicias graves. (Partes por la bilateralidad del proceso – demanda contestación).

En todos estos ejemplos encontramos que el objeto del proceso, introducido por la pretensión
del actor, implica siempre una pretensión de que se modifique no solo su propia situación
jurídica sustancial, sino también alguna situación jurídica sustancial de otra persona y además,
que se modifique sin su consentimiento.

Proceso voluntario es aquel cuyo objeto no implica un cambio en el patrimonio de un sujeto

diferente a aquel cuya satisfacción jurídica se pretende eliminar (gestor) o que aunque implique
un cambio en el patrimonio de un sujeto diferente a aquel cuya satisfacción jurídica se pretende
eliminar, ese cambio es consentido por este otro sujeto en forma valida por el derecho.
(Gestores, gestionantes, interesados).

Ejemplos de proceso voluntario seria cuando, ante la decisión de nuestro derecho positivo de
que el planteo solamente lo puede resolver un órgano jurisdiccional, un único interesado solicita
que se le declare heredero universal de un causante; o cuando en forma conjunta los dos
cónyuges solicitan la disolución de la sociedad conyugal de bienes en cuyo caso el cambio está
concebido por ambos cónyuges.

PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y PROCESOS DE EJECUCION.

Se han distinguido según el cual según tienda a producir una declaración de certeza sobre una
situación jurídica (juzgar) o a ejecutar lo juzgado.

Conforme a este criterio, en los procesos de conocimiento, se obtendría una sentencia de

contenido meramente declarativo, que por ejemplo, declararía la existencia de una posesión de
un bien rodeada de las características requeridas por el código civil, lo que habría determinado
que al cumplirse los treinta años el actor adquiriera ese bien por prescripción adquisitiva. (Hay
una sentencia declarativa que busca determinada la certeza jurídica)

De acuerdo al mismo criterio, en los procesos de ejecución se hace efectiva la condena,

disponiéndose el remate de bienes por ejemplo, del demandado y la entrega de su producido al
actor, en forma tal que con ese producido se cumpla la sentencia de condena obtenida en el
previo proceso de conocimiento. (Hacer ejecutar lo juzgado).

Barrios de ANGELlS al respecto afirma que si bien el criterio de distinción es bien claro, en
aquellos que según la doctrina tradicional serian procesos de ejecución, procesos que tienden
a ejecutar lo juzgado, también se encuentran declaraciones de certeza. La regulación que el
CGP realiza de esta eventual actividad procesal de ejecución no es encarada por el propio
código como un nuevo proceso, como otro proceso que sigue a un proceso de conocimiento,
sino como una verdadera etapa con la que culmina un proceso cuando la pretensión deducida
en él fue una pretensión de condena.

BARRIOS DE ANGELIS propone que si el objeto del proceso comprende la resolución acerca
de una requisitoria o petitorio de sentencia meramente declarativa o aun declarativa y
constitutiva, el proceso en cuestión será un proceso de conocimiento.

Si en cambio, el objeto del proceso concreto comprende el adopta una resolución acerca de
una requisitoria o petitorio de sentencia declarativa y de condena, el proceso que tenga tal
objeto será un proceso de ejecución.

287
Proceso de Conocimiento: su objeto comprenderá una requisitoria de sentencia meramente
declarativa o de sentencia declarativa y constitutiva.

Proceso de Ejecución: su objeto comprenderá una requisitoria de sentencia declarativa y de

condena.

PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS EXTRAORDINARIOS.

Proceso Ordinario es aquel en la cual su particularidad reside en que el mismo se encuentra

concebido como el legislador como el proceso típico; como aquel proceso diseñado para
tramitarse toda vez que en el objeto de un proceso judicial contencioso no exista algún
elemento que a juicio del legislador amerite establecer un trámite diferente. (Proceso de
Mayores Garantías).

Art. 348. Procedencia del proceso ordinario. Tramitarán por el proceso ordinario todas aquellas
pretensiones que no tengan establecido un proceso especial para su sustanciación.

Estrictamente, existen al menos dos procesos ordinarios: uno de conocimiento y otro de

ejecución tomando el último todos los elementos del primero, pero agregándole una etapa
posterior de la que el primero carece.

Procesos Ordinarios: Principales, Judiciales, Contenciosos, De Conocimiento y de Ejecución;

también para el proceso arbitral ordinario, y para el proceso voluntario ordinario.

Proceso no Ordinario o Extraordinario será, por el contrario, aquel diseñado para tramitarse
cuando en el objeto de un proceso judicial contencioso existe algún elemento que a juicio del
legislador amerita establecer que el trámite se realizara por una estructura procesal diferente a
la ordinaria.

IMPORTANTE: DIFERENCIAS ENTRE PROCESO ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO:

PROCESO ORDINARIO: ES EL DE MAYORES GARANTIAS, SALVO LOS CASOS DE

INTERES GENERAL.

PROCESO EXTRAORDINARIO: SON LOS QUE SE RIGEN POR RAZONES DE INTERES

GENERAL SEGÚN EL ARTICULO 7 DE LA CONSTITUCIÓN.

A) PROCESOS JUDICIALES
a) CONTENCIOSOS

1) DE CONOCIMIENTO
i) ORDINARIO
ii) EXTRAORDINARIO

2) DE EJECUCIÓN
i) ORDINARIA
ii) EXTRAORDINARIA

b) VOLUNTARIOS

1) DE CONOCIMIENTO
2) DE EJECUCIÓN

B) PROCESOS ARBITRALES

EL PROCESO ORDINARIO (PRINCIPAL, JUDICIAL, CONTENCIOSO Y DE

CONOCIMIENTO).
CONCEPTO:

Proceso Ordinario es aquel en la cual su particularidad reside en que el mismo se encuentra

concebido como el legislador como el proceso típico; como aquel proceso diseñado para
tramitarse toda vez que en el objeto de un proceso judicial contencioso no exista algún
elemento que a juicio del legislador amerite establecer un trámite diferente. Es el de mayores
garantías.

288
Artículo 337.Remisiones.-

El proceso ordinario será precedido por la conciliación (artículos 293 a 298) sin perjuicio de las
diligencias preparatorias que se solicitaren (artículos 306 a 310) y comenzará con la demanda
(artículo 117 a 122).

Por tanto tenemos:

- CONCILIACION PREVIA. (293 a 298).
- DILIGENCIAS PREPARATORIAS. (306 a 310).
- DEMANDA. (117 a 122).

Art. 348. Procedencia del proceso ordinario. Tramitarán por el proceso ordinario todas
aquellas pretensiones que no tengan establecido un proceso especial para su sustanciación.

Estrictamente, existen al menos dos procesos ordinarios: uno de conocimiento y otro de

ejecución tomando el último todos los elementos del primero, pero agregándole una etapa
posterior de la que el primero carece.

Procesos Ordinarios: Principales, Judiciales, Contenciosos, De Conocimiento y de Ejecución;

también para el proceso arbitral ordinario, y para el proceso voluntario ordinario.

Proceso no Ordinario o Extraordinario será, por el contrario, aquel diseñado para tramitarse
cuando en el objeto de un proceso judicial contencioso existe algún elemento que a juicio del
legislador amerita establecer que el trámite se realizara por una estructura procesal diferente a
la ordinaria.

El proceso principal judicial contencioso de conocimiento, al que en forma abreviada se alude

normalmente haciendo referencia al proceso ordinario, se encuentra regulado en los artículos
337 a 345 del CGP.

DEMANDA:

CONCEPTO:

La demanda es el acto procesal mediante el cual se da inició a un proceso planteando una

pretensión ante el Tribunal en virtud de ser titular de un derecho de acción. Es el acto procesal
de obtención para resolver la insatisfacción jurídica y es el acto de iniciación del proceso (tutela
de los derechos y pretensión procesal). Esta definición permite distinguir claramente entre
acción, pretensión y demanda (¡¡importante!!):

a. La acción es una situación jurídica nominada que corresponde a las situaciones jurídicas
complejas de derecho subjetivo, cuando el actor es una persona de Derecho Privado, y de
poder-deber, cuando el actor es una persona de Derecho Público.

b. La pretensión es la manifestación de voluntad que realiza el actor ante el Tribunal

solicitando que se le elimine la insatisfacción jurídica que lo está afectando en virtud de existir
una discrepancia entre el ser (los hechos, la realidad) y el deber ser (el Derecho, las normas
jurídicas).

c. La demanda es el acto procesal concreto mediante el cual una persona, por encontrarse en
una situación jurídica de acción, plantea una pretensión ante un Tribunal.

CLASIFICACION: según quien la promueva tendremos una Demanda:

- Principal.
- Incidental.
- Unipersonal.
- Pluripersonal.
- Litisconsorcial.

LA FORMA DE LA DEMANDA:

La demanda es un acto procesal que se realiza por escrito (art. 117) y como tal tiene que
cumplir con los requisitos procesales formales comunes a todos los actos escritos. A dichos

289
requisitos generales se suman los requisitos especiales del acto demanda, previstos en los
arts. 117 y 118 del CGP:

Artículo 117. (Forma y contenido de la demanda).-

Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y

contendrá:

1) La designación del tribunal al que va dirigida.

2) El nombre del actor y los datos de su documento de identidad y sus domicilios, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.

3) El nombre y domicilio del demandado.

4) La narración precisa de los hechos en capítulos numerados, la invocación del derecho

en que se funda y los medios de prueba pertinentes, conforme con lo dispuesto en el
artículo siguiente.

5) El petitorio, formulado con toda precisión.

6) El valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente, salvo que ello no fuera
posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor
estimativo, indicándose las bases en que se funda la estimación.

7) Las firmas del actor o de su apoderado y del abogado, salvo los casos exceptuados
por la ley. (Redacción dada por la Ley 19.090).

Artículo 118. De la prueba en la demanda

118.1 Se acompañara a la demanda toda la prueba documentada que se intente hacer valer y
los documentos que acrediten la personería, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40, así
como testimonio del acto conciliatorio en los casos en que éste procede.

Si no se dispusiere de alguno de esos instrumentos, se reseñarán su contenido, indicándose

con precisión el lugar en que se encuentre y se solicitarán las medidas pertinentes para su
incorporación al proceso.

118.2 También deberá indicar el actor el nombre y domicilio de los testigos de que habrá de
servirse, así como los demás medios de prueba de que habrá de valerse y solicitar su
diligenciamiento.

Lo relativo a la declaración de parte se regirá por lo dispuesto en la Sección II del Capítulo III
de este Libro.

118.3 Sólo podrán ser propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes las
referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la
reconvención.

Valentín: El artículo 117 regula los requisitos procesales de admisibilidad especiales del

acto demanda, en particular en cuanto a la forma de expresión y los contenidos mínimos que
debe tener. La ley 19.090 sólo introduce dos modificaciones: En primer lugar se modifica el
núm. 2), para aclarar que la identificación de los domicilios debe realizarse de conformidad a lo
dispuesto por el art. 71. Conforme a esta remisión, el actor debe determinar con precisión su
domicilio real y el procesal electrónico o físico en el radio correspondiente al tribunal
ante el que comparece, de acuerdo a la reglamentación de la SCJ. Si el domicilio real
denunciado es en el extranjero, sin perjuicio del domicilio procesal que constituya, el actor debe
indicar otro domicilio en el país, el que tendrá el mismo alcance que tiene el real. En segundo
lugar, se modifica un error de redacción del art. 117 núm. 4) original. El texto anterior decía que
la proposición de los medios de prueba pertinentes debía realizarse “conforme con lo dispuesto

290
en el artículo segundo”. El error era tan evidente que en las ediciones publicadas del Código,
con la aclaración pertinente, se advertía del error y se sustituía por la expresión siguiente, en
cursiva. El texto aprobado corrige el error y ahora sí el texto oficial dice que los medios de
prueba deben proponerse conforme con lo dispuesto por el artículo siguiente, es decir,
el 118.
1. Requisitos referidos a los sujetos del proceso:
a. La individualización del órgano del poder judicial al que va dirigida (no. 1 del
art. 117).
b. Los datos que permiten individualizar al actor: Nombre, cédula de identidad,
domicilios (no. 2 del art. 117).
c. Los datos que permiten individualizar al demandado: Nombre y domicilios (no.
3 del art. 117).
d. La firma tanto del actor como de su asesor letrado (no. 7 del art. 117)

2. Requisitos referidos al objeto del proceso:

Se trata de elementos de la pretensión contenidos en la demanda:

a. La narración de los hechos que sirven de fundamento a la pretensión

planteada (no. 4 del art. 117).
b. La invocación de las normas que sirven de fundamentos de Derecho de la
pretensión planteada (no. 4 del art. 117).
c. La requisitoria o petitorio (no. 5 del art. 117)
d. Estimación de la cuantía de la causa (no. 6 del art. 117), tanto a los efectos de
la determinación de la competencia en razón de la cuantía como de la
admisibilidad de ciertos medios impugnativos (recurso de casación).

3. Requisitos referidos a la proposición de la prueba:

El actor tiene la carga de proponer su prueba en la demanda (arts. 117, no. 4 y 118), lo
cual debe hacerse de la siguiente forma:

a. Para la generalidad de la prueba a utilizar basta con su proposición en la

demanda, cumpliendo con las exigencias formales que correspondan según el
medio de prueba de que se trate.
b. En el caso de la prueba documental la misma debe proponerse y acompañarse
con la demanda, salvo en casos especiales (prueba en poder de oficinas
públicas, art. 166; prueba en poder de terceros, art. 167; y prueba en poder de
la parte contraria, art. 168).

Posteriormente solo puede proponerse prueba superveniente o prueba referida a hechos

nuevos (art. 118.3).

Para Cardinal, los Requisitos son los siguientes:

1. La demanda deberá presentarse por escrito.

2. En Idioma Castellano.
3. SUMA: Art. 67: “Todo escrito debe llevar en la parte superior una suma o resumen del
petitorio. 67.2: En el encabezamiento del escrito y sin más excepción que el que inicia
una gestión, deben establecerse los datos individualizadores de los autos respectivos”.
4. Invocación del tribunal al que se dirige la demanda.
5. Individualización del actor. (Datos personales + Domicilios acorde al nuevo Artículo
71*)
6. Individualización del demandado.
7. Fundamentos de Hecho.
8. Invocación del derecho. (Fundamentos de Derecho).
9. Medios de Prueba a hacer valer en el proceso.
10. El Petitorio. (Requisitoria): con toda precisión en base al Principio de Congruencia.
11. Determinación del valor de la causa. (Determinación de la competencia).
12. Las firmas del Actor o Apoderado y el Abogado.

*“Artículo 71. (Constitución de domicilio).-

291
71.1 Tanto el actor como el demandado y los demás que comparezcan en el proceso, deberán
determinar con precisión, en el primer escrito o comparecencia, el domicilio real y el domicilio
procesal electrónico o físico en el radio correspondiente al tribunal ante el que comparecen, de
acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia y bajo apercibimiento de tener el
domicilio procesal por constituido en los estrados, sin necesidad de mandato judicial o
declaración alguna al efecto. Si el domicilio real denunciado fuere en el extranjero, sin perjuicio
de la constitución de domicilio procesal, el compareciente deberá también indicar otro domicilio
en el país, que tendrá el mismo alcance que el real denunciado.

71.2 Cualquier cambio de domicilio deberá comunicarse de inmediato, teniéndose por válidas
en su defecto, las notificaciones que se realicen en el domicilio anteriormente constituido o
denunciado, según corresponda.

El domicilio constituido regirá para todos los actos, incidentes y etapas del proceso, incluyendo
la liquidación y ejecución de sentencia, expedición de segundas copias y entrega de la cosa
subastada. Igual regla regirá para el domicilio real denunciado como propio por un
compareciente.

71.3 A quien fuere emplazado y no compareciere fijando domicilio procesal se le aplicará lo

dispuesto en el artículo 71.1.

Cuando la segunda instancia o casación de un proceso deban tramitar ante un órgano

jurisdiccional con sede o radio distintos al del tribunal donde se sustanció la primera o la
segunda instancia y si fuere necesario constituir domicilio procesal físico, las partes deberán
constituirlo en el radio del órgano de alzada o casación, con anterioridad al decreto de
concesión del recurso respectivo, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los
estrados, sin necesidad de mandato judicial o declaración alguna al efecto.

71.4 Si constara en autos que el demandado vivía efectivamente en el domicilio denunciado en

la demanda, o si el actor pudiera justificar sumariamente ese hecho, se tendrán por válidas las
notificaciones que se practicaren en ese domicilio, aunque posteriormente a la notificación el
demandado lo hubiere mudado”.

Valentín: El apartado 71.1 establece la carga del actor, del demandado o de cualquier otro
sujeto que comparezca en el proceso de determinar, en su primer escrito o comparecencia, el
domicilio real y el procesal.

Respecto a la carga de denunciar el domicilio real, la solución es confirmada luego por varias
normas especiales del Código, que se remiten a las reglas establecidas para la demanda).

La ley 19.090 realiza un agregado al apartado 71.1, conforme al cual si el domicilio real
denunciado está ubicado en el extranjero, sin perjuicio de la carga de constituir el
correspondiente domicilio procesal, el compareciente debe indicar otro domicilio en el país, que
tendrá el mismo alcance que el real denunciado. Este “otro domicilio en el país” es muy
importante, ya que allí se notificará el cese de la representación del art. 44 cuando el
representado se niegue a firmar el escrito conjunto de comunicación de dicho cese, o la
providencia que dispone el emplazamiento en caso de renuncia, incapacidad o muerte del
representante, etc.

En cuanto al domicilio procesal, de acuerdo a las nuevas normas sobre domicilio electrónico,
se prevé que el sujeto debe determinar, en su primer escrito o comparecencia, el domicilio
procesal electrónico o físico en el radio del tribunal ante el que comparecen, de acuerdo a la
reglamentación de la Suprema Corte de Justicia. Recordemos que la acordada 7648 dispuso
en su art. 1º que a partir de la incorporación de las sedes judiciales a los sistemas de
comunicaciones electrónicas, según los planes de implantación aprobados, el único domicilio
de constitución obligatoria, válido para realizar las notificaciones e intimaciones electrónicas
judiciales, es el domicilio electrónico. De modo que en aquellas sedes en las que ya se haya
implantado el nuevo sistema el domicilio a constituir será el procesal electrónico; y en aquellas
en las que ese sistema aún no esté funcionando el domicilio a constituir será el procesal físico,
dentro del radio del juzgado.

292
En cuanto a la consecuencia que apareja el incumplimiento de la carga, la ley 19.090 simplifica
la regulación: si el sujeto no cumple con la carga se tendrá por constituido el domicilio en los
estrados, sin necesidad de que el tribunal dicte ninguna resolución expresa. Por otra parte, el
art. 86 soluciona la polémica anterior al establecer expresamente que el régimen de la
notificación en caso de domicilio constituido en los estrados es el previsto para la notificación
en la oficina.

Sin perjuicio de ello, creemos que, al igual que antes, debe postularse que si se trata del actor y
el juez advierte la omisión al momento de controlar la demanda, se aplica la previsión del art.
119.1; por lo que, ordenada la subsanación del defecto, si no se cumple con lo dispuesto en el
plazo establecido, la consecuencia será que se tendrá la demanda por no presentada. En
cambio, si la omisión se advierte posteriormente, se ordena la subsanación y el actor incumple
lo dispuesto, se tendrá por constituido el domicilio en los estrados, por lo que todas las
resoluciones posteriores se notificarán por el régimen del art. 86.

El apartado 71.2 contiene dos modificaciones.

La primera, que se establece expresamente la carga de comunicar cualquier cambio de

domicilio, no sólo del procesal, sino también del real, bajo el apercibimiento de tener por válidas
las notificaciones realizadas en el domicilio anteriormente constituido o denunciado. De modo
que si la parte omite denunciar el cambio del domicilio real y se comunica el cese de la
representación del art. 44 en el domicilio anteriormente denunciado, esa notificación será
válida.

La segunda, que se establece la vigencia del domicilio real y procesal, en coherencia con las
modificaciones introducidas a los arts. 39.1 y 44.1.

Los domicilios regirán: a) para todos los actos y etapas del proceso principal, incluyendo las
etapas eventuales de liquidación y ejecución de sentencia, de expedición de segundas copias y
entrega de la cosa subastada; y b) para todos los procesos incidentales.

En cuanto a la ejecución de sentencia, indirectamente, estas soluciones pueden invocarse

ahora en apoyo de la tesis de que es una etapa, y no un proceso autónomo.

En el primer inciso del apartado 71.3 se establece que la solución del apartado 71.1 se aplica
también a quien fue emplazado y no compareció fijando domicilio procesal.

Lo cierto es que en el nuevo régimen la distinción ya no existe: si el emplazado no comparece

(art. 71.3), o si comparece pero no constituye domicilio (art. 71.1), la consecuencia es
exactamente la misma, a saber, que se tiene por constituido el domicilio en los estrados a todos
los efectos, sin necesidad de que el tribunal dicte ninguna resolución. La opción del legislador
es coherente con la equiparación que se realizó entre las actitudes de no comparecer y no
contradecir.

El segundo inciso del apartado 71.3, lo más relevante es que en la nueva redacción se aclara
que el nuevo domicilio que se debe constituir en el radio del órgano de alzada o casación (si su
radio es distinto al órgano de primera o segunda instancia) es el domicilio procesal físico. La
solución es correcta, ya que si en la sede de primera o segunda instancia funciona el nuevo
sistema de comunicaciones electrónicas las partes habrán constituido un domicilio procesal
electrónico que rige para todas las etapas.

El apartado 71.4 no tiene modificaciones.

De la Prueba en la Demanda para Cardinal:

- Demanda + Prueba Documental adjuntada.

- Documentos de Personería.
- Acta de Tentativa Inútil de Conciliación (Requisito Const.).
- En caso de que no tenga el Documento, aclarar donde se encuentra el mismo.
- Testigos (Nombre y Domicilio).
- Demás Medios de Prueba.

293
 IMPORTANTE: LA DEMANDA IDONEA, FIJA LA LITISPENDENCIA.

ADMISIBILIDAD - CONTRALOR DE LA DEMANDA:

Se encuentra regulado en el Artículo 119:

Artículo 119. Contralor sobre la demanda

119.1 Presentada una demanda en condiciones que no se ajusten a los artículos precedentes
o a las disposiciones generales que establecen las formalidades para la comparecencia en
proceso, el Tribunal dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo que se señale con
apercibimiento de tenerla por no presentada.

119.2 Si el tribunal estimare que la demanda es manifiestamente improponible, la rechazará de

plano, expresando los fundamentos de su decisión.

Si se interponen recursos contra la sentencia interlocutoria que rechaza la demanda por

improponible, el tribunal dará conocimiento de la misma y otorgará traslado de los recursos al
demandado. La resolución final que recaiga es este último caso, tendrá eficacia para ambas
partes.

El control de admisibilidad de la demanda es triple y está a cargo, en cada una de tres

oportunidades subsiguientes, de tres sujetos procesales distintos:

1. De un auxiliar del Tribunal, el Actuario;

2. Del propio Juez y
3. De la Contraparte.

El Actuario, en el momento mismo de recibir la demanda ejercerá sobre ella un primer control
que atenderá especialmente a las formas de la misma. Controlará, por tanto, si está
debidamente firmada, si se presenta con las copias exigibles, tanto de la demanda como de los
documentos que se acompañan, si se agrega el testimonio de inútil tentativa de conciliación, si
se ha satisfecho, mediante los timbres correspondientes, el impuesto judicial que grava su
presentación, etc.

Si la demanda, a pesar de no cumplir con alguno de los requisitos establecidos en los arts. 117
y 118 o de las formalidades que, con carácter general establece la ley para los actos
procesales escritos, hubiera superado el control inicial del Actuario, “el tribunal dispondrá que
se subsanen los defectos en el plazo que se señale con apercibimiento de tenerla por no
presentada” (art. 119.1).

El art. 119.2 autoriza al tribunal al rechazo de plano de la demanda “manifiestamente

improponible”, expresando los fundamentos de su decisión. La norma ratifica, parcialmente, la
solución establecida en el art. 24.1 CGP que consignaba, entre las facultades del tribunal, la de
“rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de
los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensión especialmente
sujeta a término de caducidad y éste haya vencido”.

Manifiestamente improponible es, pues, la demanda en la que se contiene una pretensión que
claramente es inadmisible para el Derecho positivo vigente a la fecha de su presentación.

La ley exige que tal improponibilidad sea manifiesta, esto es, notoria, evidente, patente, clara, y
exige, además, que la resolución que la rechace sea fundada.

El procedimiento posterior al dictado de la providencia que rechaza la demanda por ser

manifiestamente improponible, dependerá de la actitud que asuma el actor. Si éste la
consiente, obviamente quedará finalizado ese proceso apenas iniciado y la contraparte, el
demandado, ni siquiera se enterará que se había propuesto una demanda en su contra. Si el
actor, en cambio, recurre contra esa providencia -que es una sentencia interlocutoria con fuerza
de definitiva- el tribunal deberá dar conocimiento de la misma al demandado al tiempo que le
confiere traslado de los recursos interpuestos contra ella por el actor. De este modo se logra
que la resolución final que recaiga -normalmente la sentencia de segunda instancia franqueada
en virtud del recurso de apelación- tenga eficacia para ambas partes, las comprenda a ambas.

294
Y en esta forma se evitará que, para el caso de que el tribunal de alzada revocara la
interlocutoria, el demandado pueda oponer una excepción de improponibilidad de la demanda,
puesto que sobre este punto habrá ya cosa juzgada y ésta le comprenderá por haber sido parte
en el incidente.

Por fin, el tercer grado o la tercera etapa en cuanto a control de la demanda corresponden a la
parte demandada, que podrá deducir, contra la demanda a su juicio defectuosa, la excepción
previa de defecto en el modo de proponer la demanda (art. 133.3 CGP). Esta excepción es
previa, tal como la califica la ley, y se resuelve en la audiencia preliminar (arts. 341.5 y 342.3
CGP).

ACUMULACION DE PRETENSIONES:

La acumulación de pretensiones supone que más de una pretensión se tramite en un mismo

proceso, en una demanda, en un acto procesal varias pretensiones. Ello es posible siempre
que exista una conexión entre las distintas pretensiones que se acumulan. La conexión implica
la presencia de un vínculo entre las diversas pretensiones, vínculo o conexión que puede ser
de tipo:

a. Subjetivo: Cuando lo que tienen en común las pretensiones es que todas ellas se
verifican entre las mismas partes.

Por ejemplo las pretensiones de Juan de que Pedro le abone los daños y perjuicios que le
ocasionó en un accidente de tránsito, como de que le restituya el dinero que le había dado en
préstamo.

b. Objetivo: Cuando las pretensiones se verifican entre personas diferentes pero se

vinculan por su causa (fundamentos de hecho) u objeto (requisitoria).

Por ejemplo las pretensiones de cinco trabajadores de cobrar cada uno de ellos sus
indemnizaciones por despido en virtud de haber sido cesados por el mismo empleador
(conexión por la causa); o la de un propietario que pretende la restitución de la posesión de un
mismo bien respecto a un poseedor y un ocupante precario (conexión por el objeto).

Las razones que llevan a admitir la acumulación de pretensiones son esencialmente dos:

a. La aplicación del principio de economía procesal, buscando que en lugar de varios procesos
solo sea necesario tramitar uno solo con la lógica economía de tiempo y de costos que de ello
resulta.

b. Evitar la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias, lo que podría ocurrir de

tramitarse las pretensiones en procesos separados.

Reglas o Requisitos para que surja la acumulación:

1. Tengan las pretensiones igual competencia o sean conexas entre sí.

Ejemplo: demando al estado y a un particular por un accidente de tránsito. Este si bien es un

caso de competencia acumulativa, hay que tener como prevención que cuando puedo ir a un
tribunal o al otro, al elegir uno, excluyo de competencia al otro.

2. Sean Pretensiones no contrarias (salvo Subsidiariedad).

Ejemplo: pido que se cumpla el contrato incumplido en especie o en subsidio el equivalente en

aquellos casos en que la cosa perece.

3. Que las Pretensiones puedan ser tramitadas bajo el mismo procedimiento.

Este es el procedimiento idóneo para tramitar todas las pretensiones.

La conexión puede dar lugar a diferentes tipos de acumulación, además de la acumulación de

pretensiones, que es la que ahora nos interesa. La acumulación (o el proceso acumulativo) se
ha clasificado en:

295
 A. Acumulación inicial: Es la que se verifica al momento de interponer la demanda. Ello
quiere decir que ya en la demanda se encuentran varias pretensiones diferentes.

Esta es la hipótesis que ahora nos interesa, siendo la que el legislador denomina acumulación
de pretensiones (art. 120):

Artículo 120. (Acumulación de pretensiones).-

120.1 El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el
demandado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Que se trate de pretensiones de igual materia competencial; si pertenecieren a fueros

competenciales diversos, las pretensiones deberán ser conexas entre sí.

2) Que no sean contrarias entre sí, salvo el caso en que se proponga una como subsidiaria de
la otra.

3) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

120.2 También podrá acumularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o

contra varios demandados, siempre que provengan de la misma causa o versen sobre el
mismo objeto o se hallen entre sí en relación de dependencia o deriven de los mismos hechos,
cumpliéndose los requisitos del artículo 120.1. Redacción dada por la ley 19.090.

B. Acumulación sucesiva: Es la que se da posteriormente a la interposición de la

demanda. En la demanda solo se ha planteado una única pretensión, pero
posteriormente, estando ya el proceso en trámite, su objeto se amplía para pasar a
incluir otras.

Esas otras pretensiones pueden incorporarse al proceso por:

a. Reunión: Es la que se verifica cuando se reúnen varios procesos que hasta ese
momento se estaban tramitando por separado y que desde entonces pasan a
tramitarse de manera conjunta. Supone la suma de 2 objetos que cada uno ha sido
objeto de una demanda formalmente planteada en procesos distintos.

Esta forma de acumulación es denominada por el legislador acumulación de autos (autos =

procesos) (arts. 323 y 324).

b. Inserción: Es la que se verifica cuando surge una nueva pretensión en un proceso ya

en trámite, sin que ello implique su reunión con otros procesos. Nunca se presentó.

Ejemplos de esta forma de acumulación son ciertas hipótesis de intervención de terceros,

concretamente la intervención excluyente de terceros (art. 49) y la citación de terceros (art. 51).
Reconvención, contrademanda.

De todas estar formas de acumulación, la que ahora nos interesa es la acumulación inicial o
acumulación de pretensiones, la cual puede darse de dos grandes formas:

A. Acumulando varias pretensiones entre las mismas partes: Por ejemplo cuando un
mismo actor pide en una única demanda que un mismo demandado sea condenado a
devolverle una suma de dinero que recibió en préstamo, y a abonarle los daños y
perjuicios que le ocasiono un accidente de tránsito.

Para que esta acumulación sea posible, según el art. 120.1 deben verificarse simultáneamente
los siguientes extremos:

a. Las pretensiones que se acumulan deben referir a:

i) Igual materia competencial.

En primer lugar, el nuevo texto dado por La ley 19.090 refiere claramente a la materia como
criterio competencial.

296
Por consiguiente, cuando se deba determinar si la acumulación inicial de pretensiones es
admisible deberá identificarse la materia a la que corresponde la pretensión según las reglas de
distribución de la competencia: por ejemplo, si es una pretensión propia de la materia de
familia, tal como la define el art. 69 de la LOT y sus modificativas, o a la materia del trabajo,
como se determina de acuerdo al art. 2º de la ley 18.572, etc.

En segundo lugar, se elimina la categoría de la materia análoga, de difícil identificación.

Entonces, a partir de la nueva ley, si el actor pretende acumular pretensiones que refieren a
una misma materia competencial (por ejemplo, dos pretensiones propias de la materia de
familia), sólo se requiere la conexión subjetiva; en cambio, si pretende acumular dos
pretensiones que refieren a diversas materias competenciales (por ejemplo, una pretensión civil
y otra contencioso administrativa de reparación), la conexión subjetiva no basta, sino que se
exige otra forma de conexión (que podrá ser objetiva o causal).

ii) Materia diversa, siempre que las pretensiones sean conexas entre sí.

Ello quiere decir que se pueden acumular pretensiones de materia diferente siempre que exista
entre las mismas una conexión que vaya más allá de la simple identidad de partes. Dicho de
otro modo, se requiere que además de la conexión subjetiva exista también una conexión
objetiva.

Así podría acumularse una pretensión de divorcio por injurias (materia de familia) con otra que
busque la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por esas mismas injurias (materia
civil), ya que ambas se fundan en los mismos hechos.

b. Las pretensiones no deben ser contradictorias entre sí, salvo que una se proponga en
subsidio de la otra.

Resulta obvio porque las pretensiones acumuladas no pueden ser contradictorias, pues no
puede admitirse que se sostengan por una misma parte dos argumentaciones totalmente
opuestas.

Es por ello que no puede, por ejemplo, acumularse una acción simulatoria (que supone una
venta simulada) con otra pauliana (que supone una venta real pero en perjuicio de los
acreedores).

Dicha acumulación solo sería posible sí la pretensión pauliana es deducida en subsidio de la

simulatoria. En tal caso el actor estaría sosteniendo que la venta fue simulada (acción
simulatoria), pero que para el caso de que no se lo entienda así (subsidiariamente), la misma
se hizo en perjuicio de los acreedores (acción pauliana).

c. Todas las pretensiones deben poder tramitar por la misma estructura procesal.

Sin perjuicio de ello cabría acumular pretensiones que tramiten por estructuras procesales
diversas mediante el mecanismo de la renuncia a las estructuras abreviadas a favor de aquella
que ofrezca mayores garantías.

Así se puede acumular una pretensión de investigación de paternidad (proceso ordinario) y una
pretensión de pensión alimenticia (proceso extraordinario), siempre que se acepte tramitar
ambos por la estructura ordinaria que es la que ofrece mayores garantías.

B. Acumulando varias pretensiones entre diversos sujetos: En este caso son diversas
tanto las pretensiones como los sujetos entre los cuales se verifican las mismas. Ello
quiere decir que nos encontramos, al mismo tiempo, ante una acumulación de
pretensiones y ante un litisconsorcio facultativo, ya que por lo menos una de las partes
debe ser plural.

Un ejemplo de este tipo de acumulación, es el que se da cuando varias víctimas de un

accidente de tránsito se reúnen (litisconsorcio facultativo) para demandar a un único demando,
planteando cada uno de los litisconsortes su propia pretensión, pues cada uno de ellos busca
que se le reparen sus daños particulares.

297
También podría ocurrir que tanto la parte actora como la demandada fuera una parte plural
(litisconsorcio). Recuérdese que en el litisconsorcio necesario no hay acumulación de
pretensiones dado que todos los integrantes del litisconsorcio son co-titulares de la misma
pretensión. Según el art. 120.2 para que esta acumulación sea posible se requieren que se
verifique por lo menos alguno de los siguientes requisitos:

a. Que la causa de la pretensión sea la misma. Es lo que ocurre en el ejemplo precedente del
accidente de tránsito que constituye la causa de todas las pretensiones.

b. Que el objeto sea el mismo. Es lo que se da cuando el actor alega ser propietario y demanda
la restitución de un inmueble respecto a dos demandados, alegando que uno de ellos es
poseedor y el otro ocupante precario del mismo bien.

c. Que las pretensiones se hallen entre sí en relación de dependencia. Tal sería el caso de la
pretensión contra el fiador en relación con la pretensión respecto al deudor principal.

La ley 19.090 dispone expresamente la aplicación a esta forma de acumulación de los

requisitos del art. 120.1.

Sin embargo, la remisión debió matizarse: en efecto, es claro que el requisito del núm. 1) del
art. 120.1 no es aplicable, ya que en la acumulación del art. 120.2 siempre se exige conexión
entre las pretensiones acumuladas, sin importar si pertenecen o no a la misma o a distinta
materia competencial. En cambio, es correcta la aplicación de las exigencias de los numerales
2) y 3).

LA MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA:

Los supuestos de modificación de la demanda (esto es, alterar la pretensión) están previstos en
el art. 121, y los mismos son:

a. Que la demanda aún no hubiera sido contestada o haya finalizado el plazo para contestar,
hipótesis en la que se la puede modificar sin necesidad de esgrimir causa alguna de la
modificación.

b. Un hecho nuevo, esto es conocido a posterior a la contestación de la demanda. Por tanto:

se pueden alegar hechos nuevos siempre bajo demanda incidental después de contestada la
demanda hasta la conclusión de la causa. Y en segunda instancia, hasta el primer acuerdo si
es un tribunal colegiado y por decisión anticipada más audiencia si es un tribunal unipersonal.

Según Valentín, a partir de la ley 19.090, las normas que regulan esta forma de modificar el
objeto del proceso están contenidas en los arts. 121.2, 257.2 y 341 núm. 2 del CGP, por lo que
el análisis debe completarse con el de esas disposiciones y las que refieren a la prueba de los
hechos nuevos (arts. 118.3, 253.2 núm. 2, 341 núm. 2, 344.3, 346 núm. 4 inc. 2º).

En el art. 121.1 la modificación introducida establece un límite preclusivo para alegar y probar
hechos en segunda instancia:

(a) Si se trata de un tribunal colegiado (Tribunal de Apelaciones), la alegación de hechos

nuevos sólo puede realizarse hasta la celebración del primer acuerdo.

(b) Si se trata de un tribunal unipersonal (Juzgado Letrado), la alegación de hechos nuevos

puede realizarse hasta que se dicte sentencia anticipada o se convoque a audiencia.

Artículo 121: Cambio de demanda.-

121.1 Podrá cambiarse la demanda antes de que haya sido contestada o haya vencido el plazo
para contestar.

121.2 Si después de contestada la demanda sobreviniere algún hecho nuevo con influencia
sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, éstas podrán alegarlo y probarlo hasta
la conclusión de la causa. Si fuera posterior a ese momento, podrán alegarlo y probarlo en
segunda instancia hasta la celebración del primer Acuerdo si tramitare ante tribunal colegiado;
si tramitare ante tribunal unipersonal, podrán alegarlo y probarlo hasta que se dicte decisión

298
anticipada o se convoque a audiencia. En todos los casos, se concederá a la contraparte las
facultades de contradicción y prueba correspondientes.

LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA:

La interposición de la demanda tiene dos tipos de efectos:

1. Efectos sustanciales: Estos pueden ser diversos (por ejemplo constituir en mora según el
art. 1336 del CC o interrumpir los plazos de caducidad), pero no interesan al Derecho Procesal.

2. Efectos procesales: Los mismos se encuentran previstos en el art. 122 del CGP:

a. Fija la competencia: Debido a ello, a los efectos de la competencia, resulta irrelevante que,
por ejemplo, la cuantía del proceso aumente luego de la interposición de la demanda, por
ejemplo por la generación de intereses y actualización por IPC.

b. Fija la legitimación: Ello es lógico dado que la legitimación resulta de la demanda.

c. Fija la pretensión: salvo las hipótesis en que el propio código habilita su modificación. Ese es
el caso, por ejemplo, de lo previsto en el art. 121 del CGP.

d. No se puede iniciar otro proceso planteando la misma pretensión: pues de lo contrario se

estaría verificando una hipótesis de litispendencia.

Artículo 122: Efectos de la demanda.-

La demanda formalmente idónea determina la litispendencia desde la fecha de su

presentación. En su virtud:

1) La competencia inicial no se modificará aunque posteriormente se alteren las circunstancias

que la determinaron.

2) Las partes conservarán su legitimación aunque los hechos en que ésta se funde hubieren
cambiado.

3) La pretensión ejercitada no podrá ser alterada fuera de los límites expresamente permitidos
por este Código.

4) Queda excluida la posibilidad de iniciar otro proceso con el mismo contenido.

5) Se producirán los demás efectos jurídicos sustanciales legalmente establecidos.

Los efectos de la litispendencia podrán ser puestos de manifiesto a instancia de parte o de

oficio.

EMPLAZAMIENTO: ARTICULOS 123 A 129

1. Concepto

De admitir la demanda, el Tribunal debe dictar una providencia dando traslado de la misma y
ordenar su notificación al demandado en su domicilio (art. 123).

Se ha discutido, tanto en doctrina como en jurisprudencia, sí el emplazamiento (en tanto forma

de interrumpir el computo de los plazos de prescripción) se verifica con el solo dictado de la
providencia que da traslado de la demanda o sí además se requiere la efectiva notificación de
la misma. Esta última es actualmente la posición mayoritaria, sin perjuicio de que existen
Tribunales que sostienen una posición diversa.

“Artículo 123. Procedencia del emplazamiento.- 123.1 El emplazamiento consiste en la

convocatoria al demandado para que comparezca a estar a derecho dentro del plazo que
corresponda, haciéndole saber, en la forma prevista por la ley, la interposición de la demanda o
el estado del proceso, con apercibimiento de que, en caso de no comparecer, se seguirá el
proceso con las consecuencias que la ley determine, según los casos.

123.2 Procede también el emplazamiento, de acuerdo con las mismas formas, en cuanto
fueren aplicables, en caso de renuncia, incapacidad o muerte del representante que actúa en

299
un proceso ya iniciado y en caso de incapacidad superveniente o muerte de alguna de las
partes, siempre que no actuara por representante.

123.3 En los casos a que se refiere el ordinal anterior, el emplazamiento se hará al

representado o a los herederos, con apercibimiento de que, en caso de no comparecer dentro
del plazo que el tribunal señale, se seguirán adelante los procedimientos previstos en los
artículos 34.1, 35.1, 44.6 y 44.7”.

Según Valentín, en su primer ordinal, el art. 123 contiene una especie de definición del instituto.
La ley 19.090, para comprender todas estas formas de emplazamiento en la definición, dice
que con la convocatoria puede hacérsele saber la interposición de la demanda o el estado del
proceso. Sin embargo, debió suprimirse la referencia al demandado, y decir simplemente que el
emplazamiento es la convocatoria a la parte o al integrante de la parte (en caso de
litisconsorcio).

En el ordinal segundo se incluyen otros supuestos de emplazamiento: a la renuncia o muerte

del representante se añade el caso de su incapacidad; y a la muerte de la parte se agrega el
caso de su incapacidad de la parte que actúa por sí misma.

Finalmente, en el ordinal 123.3, para coordinar con las disposiciones que refieren a los diversos
supuestos, la ley se remite a los artículos respectivos.

Dada la especial importancia del emplazamiento, que va a ser el acto que le permita al
demandado presentarse ante el Tribunal esgrimiendo sus defensas y aportando su prueba, se
establece la nulidad del emplazamiento irregular (art. 129), sin perjuicio de aclarar que aun
siendo irregular el mismo será válido si permite al demandado tomar conocimiento de que ha
sido emplazado

2. Tipos de emplazamiento

El tipo o la forma del emplazamiento dependerán de la ubicación del domicilio del demandado.
Con este criterio, pues, puede distinguirse:

a) Demandado domiciliado dentro de la ciudad villa o pueblo:

En esta situación y tal como lo prevé el art. 124 CGP, “Articulo 124. Emplazamiento dentro de
la ciudad, villa o pueblo.-

Si el demandado se domicilia dentro de la ciudad, villa o pueblo en que se sigue el proceso, el

emplazamiento se practicará en la forma establecida para las notificaciones personales en el
domicilio”.

El artículo regula el caso del emplazamiento dentro de la ciudad, villa o pueblo en que se sigue
el proceso. La única modificación consiste en ajustar su denominación al contenido de la
regulación: en el texto original la denominación de la norma hacía referencia al radio del
juzgado, pero se terminaba regulando el emplazamiento en el territorio de la ciudad, villa o
pueblo (que siempre puede ser, y generalmente es, más extenso que el radio). Ahora la
denominación se ajusta perfectamente a la regulación.

b) Demandado domiciliado fuera de la circunscripción territorial del tribunal -fuera del lugar del
juicio- pero en la República.

El art. 125 CGP dispone que “si el demandado se domicilia fuera de la ciudad, villa o pueblo”
-se sobreentiende, en que se sigue el proceso- “el emplazamiento se practicará en la forma
prevista para las notificaciones en ese lugar.” (Inc. 1º)

La norma es relativamente defectuosa, por cuanto su remisión no encuentra contrapartida

estrictamente aplicable. Si el demandado se domicilia fuera de la ciudad, villa o pueblo asiento
del tribunal, se librará despacho o exhorto para que el tribunal de la ciudad, villa o pueblo en
que se domicilia, realice tal emplazamiento. El CGP ha previsto la notificación por tribunal
comisionado en su art. 83: “La notificación por tribunal comisionado se hará por el tribunal o por
funcionarios de su oficina”.

300
En esta hipótesis, en la que el demandado se domicilia fuera del lugar del proceso, “el plazo
correspondiente” -esto es, el plazo de treinta días de que dispone el demandado para
comparecer y contestar la demanda (art. 338.1 CGP)- “se aumentará con un día por cada cien
kilómetros, según la planilla de distancias que confeccione la Suprema Corte de Justicia” (art.
125, inc. 2º).

c) Demandado domiciliado en el extranjero.

“Si el demandado se hallare fuera del país, será emplazado mediante exhorto librado a las
autoridades del lugar en que se domicilie.” (Art. 126, inc. 1º).

Se trata, aquí también, como en los casos anteriores, de un emplazamiento practicado a

domicilio, con la única particularidad de que ese domicilio está fuera del país y que el tribunal
comisionado que realizará el emplazamiento es un tribunal extranjero.

En esa hipótesis, “El plazo para comparecer será fijado por el tribunal entre un mínimo de
sesenta días y un máximo de noventa.” (Art. 126 inc. 2º).

En lugar de una regla fija, como la establecida para el demandado domiciliado fuera del lugar
del proceso pero dentro del territorio de la República -un día más de plazo por cada cien
kilómetros- aquí la ampliación del plazo queda librada al arbitrio del tribunal, el que lo fijará
entre el doble y el triple del plazo de treinta días que rige para el demandado que se domicilia
en el lugar del proceso.

d) Demandado con domicilio desconocido.

En esta hipótesis resulta obvio que el emplazamiento no podrá ser hecho en el domicilio del
demandado, dado que éste se desconoce. El emplazamiento, en tal caso se hará por medio de
edictos publicados en la prensa. Es lo que establece el art. 127.1: “Cuando el actor ignore el
domicilio del demandado, el emplazamiento consistirá en llamarle mediante edictos, conforme
con lo dispuesto en el artículo 89...”

“Los términos del emplazamiento -agrega el art. 127.3- serán de sesenta días si el demandado
se halla en el país y de noventa días si se hallare fuera del él...”

Los términos del emplazamiento son los plazos de que dispone el demandado emplazado por
edictos, puesto que éstos serán publicados en todo caso, es decir, tanto que el demandado con
domicilio desconocido se domicilie en el país o fuera de él, durante diez días hábiles continuos,
según lo dispuesto por el art. 89.

e) Demandado desconocido: persona incierta o indeterminada.

Cuando una demanda va dirigida contra un demandado desconocido, cuando el o los

demandados son personas inciertas o indeterminadas, el emplazamiento se hará también por
edictos y comprenderá “a todos los que se consideren habilitados a deducir oposición”, tal
como así lo expresa el art. 127.2.

En estos casos, de emplazamiento a personas inciertas o indeterminadas, el término del

emplazamiento será siempre de noventa días, no importa el lugar- dentro o fuera de la
República- en que tales personas pudieran domiciliarse (art. 127.3 in fine).

f) Emplazamiento en el proceso de prescripción adquisitiva.

El art. 127.4 establece una regla especial para el caso de que deba emplazarse como
consecuencia de una demanda de prescripción adquisitiva, prescripción treintenaria o
usucapión: “En el proceso de usucapión, además del emplazamiento genérico a cualquier
interesado, se emplazará a los linderos del inmueble y a quien figure como último propietario en
el certificado registral que, al efecto, deberá acompañarse a la demanda.”

Como el emplazamiento por edictos no ofrece seguridad alguna de que el demandado pueda
conocerlo realmente, el legislador ha querido aquí, sumar, al emplazamiento genérico y por
edictos a todos quienes pudieren tener interés en tal proceso, un emplazamiento a domicilio a
los propietarios de los bienes linderos y un emplazamiento, a domicilio o por edictos según se

301
conozca o no su domicilio, al último propietario del inmueble objeto del proceso, que figure
como tal en el certificado registral.

3. Emplazamiento a varios codemandados

El CGP no ha incluido una norma semejante. Sin embargo podría sostenerse, y así lo ha hecho
Stipanicic, que la solución es la misma a estar a la norma del art. 93, referida a los plazos
procesales. En efecto, allí se establece que los plazos comienzan a correr, para cada una de
las partes, el día hábil siguiente al de la respectiva notificación, salvo que por la naturaleza de
la actividad a cumplirse, tengan el carácter de comunes -los plazos- en cuyo caso comenzarán
a correr el día hábil siguiente al de la última notificación.

Sin embargo, el plazo para contestar la demanda debe considerarse un plazo particular y no
común, aún en caso de ser varios los demandados y cada uno de ellos comparecerá en el
plazo que le corresponda, de treinta días los que están en el lugar del proceso, de treinta días
más un día por cada cien kilómetros quienes estén domiciliados fuera de él.

4. Efectos del emplazamiento

a. Efecto procesal

El principalísimo efecto procesal que surge del emplazamiento es que, a partir de él, nace para
el emplazado la carga de la comparecencia.

La declaración de rebeldía que podrá subseguir en los casos de emplazamiento señalados en

los apartados a, b y c del numeral anterior o la designación de defensor de oficio, en los casos
d) y e), no constituyen efectos o consecuencias del emplazamiento, sino consecuencias de la
incomparecencia del demandado emplazado en una u otra de las formas referidas.

b. Efecto sustancial

El emplazamiento hecho al demandado, provoca la nulidad de la venta de la cosa reivindicada,

si se inscribió la demanda en el Registro, aunque tal nulidad ya no es absoluta sino relativa.

5. Emplazamiento del apoderado o representante

El art. 128 CGP reitera, explicitándola, la solución ya contenida en el art. 309 CPC: “El
emplazamiento podrá hacerse en la persona del apoderado, con mandato suficiente, siempre
que el mandante no se hallare dentro del área jurisdiccional del tribunal.”

6. Formas del emplazamiento: su incumplimiento. Sanción

“Artículo 129. Sanción por omisión.-

129.1 La omisión o alteración de las formas del emplazamiento apareja la nulidad del mismo.
129.2 No existirá nulidad si la forma utilizada ofreciera al emplazado las mismas o más
garantías que las que este Código establece.
129.3 Tampoco podrá reclamarse la nulidad por quien ha comparecido en el proceso sin
plantearla dentro de los plazos legalmente establecidos al efecto, ni por quien se pruebe que
ha tenido conocimiento fehaciente del proceso y omitido reclamar la nulidad dentro del plazo
acordado (artículo 115)”.

El art. 129 regula las consecuencias de la omisión del emplazamiento y del

emplazamiento irregular.
En el régimen anterior, el art. 129.1 decía que la omisión o alteración de las formas del
emplazamiento aparejaba su nulidad insanable.
Sin embargo, los ordinales siguientes desmentían el primero, al prever que no existe nulidad
(más precisamente, que la nulidad se subsana) si la forma defectuosa utilizada ofreciera al
emplazado las mismas o superiores garantías a las que establece el Código; y que esa nulidad
no puede reclamarse (es decir, que se subsana) si el emplazado comparece en el proceso sin

302
plantearla dentro de los plazos establecidos al efecto, o por quien se pruebe que ha tenido
conocimiento fehaciente del proceso y ha omitido reclamar dentro del plazo previsto en el art.
115.3.
El nuevo texto elimina la contradicción al prever, simplemente, que la omisión del
emplazamiento y el emplazamiento irregular aparejan una nulidad.

ACTITUDES DEL DEMANDADO:

Regla General: El demandado puede adoptar más de un actitud, pero en tal caso debe hacerlo
simultáneamente y en el mismo acto (principios de concentración y de eventualidad) (art. 132).

Ello quiere decir que sí el demandado tiene la voluntad de contestar la demanda y, al mismo
tiempo, de oponer excepciones previas debe hacerlo todo en el mismo escrito.

“Artículo 132. Actitudes del demandado.-

El demandado puede, eventualmente, limitarse a comparecer, allanarse a la pretensión,

plantear excepciones previas, asumir actitud de expectativa, contestar contradiciendo, deducir
reconvención o provocar la intervención de terceros.

Si adoptara más de una de estas actitudes, deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo
acto”.

Este artículo enumera actitudes del demandado y, en aplicación de las reglas generales de la
concentración y la eventualidad, exige su planteo simultáneo y en el mismo acto.

A las cinco enumeradas en el texto original se añaden dos más: la mera comparecencia
(“limitarse a comparecer”) y la provocación de intervención de terceros.

Debemos consignar con carácter general que a pesar del agregado las actitudes del
demandado no se agotan en las mencionadas (a ellas cabe añadir, por ejemplo, las de
admisión de hechos, admisión de derecho, demanda contra el codemandado o “co – parte”,
etc.).

Respecto a la mera comparecencia, ya se admitía en el régimen anterior. La mera

comparecencia, también denominada “personación” ocurre cuando el demandado se limita a
presentarse al proceso, eventualmente constituyendo domicilio procesal y/o designando
representantes (por ejemplo, autorizados a notificarse de las resoluciones), sin pronunciarse
acerca de la o las pretensiones planteadas por el actor. Esta actitud apareja como
consecuencia que los hechos alegados por el actor en la demanda, siempre que refieran a
cuestiones disponibles, se tengan como admitidos (CGP, art. 130.2). En cuanto a la actitud de
provocar la intervención de tercero ver art. 52.

Veamos ahora cuales son las diversas actitudes que puede adoptar el demandado:

I. No comparecer:

La no comparecencia del demandado tiene consecuencias diversas según su emplazamiento

haya tenido lugar o no en el domicilio.

a. Sí se emplazó por edictos por tratarse de persona desconocida o ignorarse el domicilio,

y nadie compareció, debe procederse a designar un defensor de oficio que represente
al imcompareciente (art. 127.1).

b. Sí se emplazó en el domicilio, pueden verificarse dos hipótesis diferentes:

303
 i. Que el demandado sea declarado rebelde (art. 339). La declaración en
rebeldía no se debe confundir con el acuse en rebeldía que corresponde
cuando nos encontramos ante plazos no perentorios, hipótesis que no se
verifica en el CGP.

DECLARACION EN REBELDIA:

“Artículo 339. Rebeldía.-

339.1 Transcurrido el plazo para contestar la demanda sin que el demandado, emplazado en
su domicilio, hubiere comparecido, podrá pedir el actor la declaración de su rebeldía.

339.2 En las situaciones previstas por los artículos 34.1, 35.1, 35.3 y 44.6 de este Código y
numerales 2º) y 3º) del artículo 156 de la Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985 (Ley Orgánica
de la Judicatura y de Organización de los Tribunales), cuando se tratare de la parte actora y si
el emplazamiento a que refieren las disposiciones citadas se hubiere efectuado en el domicilio
de quien debe ser emplazado, podrá el demandado, en caso de no comparecencia, solicitar la
declaración de su rebeldía.

339.3 La declaración de rebeldía se notificará en los estrados, de acuerdo con lo dispuesto por
los artículos 71.1 y 71.3.

339.4 La rebeldía del demandado, declarada o no, determinará que el tribunal deba tener por
admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba
de autos y en tanto no se tratare de derechos indisponibles (art. 134.2).

El tribunal deberá diligenciar los medios de prueba referidos a hechos no alcanzados por la
regla de admisión. (Art. 137).

339.5 Desde el momento en que el demandado fuere declarado en rebeldía, podrá disponerse,
si el actor lo pidiere, el embargo de sus bienes en cuanto fuere necesario para asegurar el
resultado del proceso.

339.6 Si el declarado rebelde es el actor, el demandado será absuelto al declarar la rebeldía,

salvo si ha mediado reconvención, en cuyo caso se continuará con el proceso.

339.7 El declarado rebelde podrá comparecer en cualquier momento del proceso, tomándolo
en el estado en que se hallare”.

El art. 339 regula las situaciones de “rebeldía”, cuya declaración, resulta prácticamente
irrelevante luego de la reforma (Valentín).

En el ordinal 339.2 se regulan los supuestos de rebeldía del actor, aunque las hipótesis podrían
aplicarse también al demandado: de acuerdo al texto original que se mantiene, se puede pedir
la declaración de rebeldía si la parte que actúa por sí misma:

 Se incapacita,
 Se emplaza al representante en su domicilio y éste no comparece (art. 34.1);
 si ocurre la muerte o ausencia de la parte, se emplaza a los sucesores y demás sujetos
previstos en el art. 35.1 en sus domicilios y no comparecen;
 si se extingue la persona jurídica, se emplaza a sus sucesores en sus domicilios y no
comparecen (art. 35.3).

La ley 19.090 añade el caso del cese de la representación por renuncia, muerte o “inhabilidad”
del apoderado: si renuncia el representante (art. 44.6 del CGP y 156 núm. 2º de la LOT), muere

304
o se inhabilita (art. 156 núm. 3º), se emplaza al representado en su domicilio y no comparece,
también puede pedirse la declaración en rebeldía.

Insistimos que la norma sólo menciona el caso del actor comprendido en esas hipótesis, y
habilita al demandado a pedir la declaración en rebeldía, pero la norma debe aplicarse también,
por analogía, a los mismos supuestos si ocurren al demandado. Así, si el demandado es
emplazado, comparece al proceso, en el curso del mismo se incapacita, se emplaza a sus
representantes en su domicilio y no comparecen, el actor puede pedir su declaración en
rebeldía.

El nuevo texto del ordinal 339.3 suprime la exigencia de notificar a domicilio la resolución que
declara la rebeldía, en armonía con lo dispuesto por los ordinales 1 y 3 del art. 71.

El ordinal 339.4 contiene una de las modificaciones más debatidas y centrales de la reforma.
De acuerdo al nuevo texto, en coherencia con lo dispuesto por el art. 130.2, la rebeldía del
demandado, declarada o no por el tribunal, apareja automáticamente como consecuencia la
admisión de los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la
prueba de autos, si se trata de un proceso relativo a cuestiones indisponibles.

Entonces, si se trata de un proceso referido a una cuestión disponible y el demandado

emplazado en su domicilio no comparece, a esa mera incomparecencia la ley ya la considera
“rebeldía”; por lo que, sin necesidad de declaración del tribunal, determina la admisión de los
hechos alegados por el actor que no sean contradichos por la prueba que ya obre en el
expediente.

También en concordancia con lo establecido por el art. 130.2 se establece que el tribunal
deberá diligenciar los medios de prueba referidos a hechos no alcanzados por la regla de
admisión (art. 137).

En virtud de esta trascendente modificación, la declaración en rebeldía ya no tiene demasiada

relevancia.

En el sistema vigente la mera incomparecencia determina que se tenga por constituido el

domicilio en los estrados, sin necesidad de declaración alguna (arts. 71.1, 71.3), y la
declaración en rebeldía se notificará en los estrados (art. 339.3).

Desde el momento en que el demandado es declarado rebelde puede disponerse, a pedido del
actor, el embargo previsto en el art. 339.5 (antes en el último inciso del ordinal 339.4). Esta
solución, de alcance discutido, se mantiene sin modificaciones.

ii. Que el demandado no sea declarado rebelde. Existen dos posiciones sobre las
consecuencias que tiene en este caso la incomparecencia del demandado.

De lo expuesto resulta que, sí el demandado que no comparece no es declarado rebelde, el

objeto de la prueba se encuentra integrado por la totalidad de los hechos alegados por el actor
en su demanda.

II. Comparece:

En el caso de comparecer el demandado puede adoptar diversas actitudes, siempre teniendo

presente la regla del art. 132:

a. La mera comparecencia:

Esta actitud no se encuentra precisamente prevista en el CGP pero es generalmente admitida.

305
Se trataría de la simple comparecencia a estar a Derecho en el proceso y su única
consecuencia sería que impediría la declaración en rebeldía, dado que en este caso el
demandado compareció.

b. La contestación:

Esta actitud también se suele denominar como la de contestar contradiciendo, e implica que el
demandado comparece a oponerse a la pretensión deducida por el actor.

“Artículo 130. Forma y contenido de la contestación.-

130.1 Salvo disposición expresa en contrario, la contestación deberá presentarse por escrito y
ajustarse a las formas establecidas para la demanda, excepto en lo que resultare inaplicable.

130.2. El demandado deberá pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos

alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos que a ella se hubieren
acompañado y cuya autoría le fuere atribuida.

Los documentos se tendrán por auténticos si no se desconocen.

El silencio, las respuestas ambiguas o evasivas, así como la falta de contestación se tendrán
como admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren contradichos
por la prueba de autos y en tanto no se tratare de derechos indisponibles (inciso segundo del
artículo 134).

El tribunal deberá diligenciar los medios de prueba referidos a hechos no alcanzados por la
regla de admisión (artículo 137).

Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla de admisión,

atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún
hecho o circunstancia alegada por el actor.

130.3 El actor y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar demanda y contestación

en escrito conjunto”.

El artículo 130 regula los requisitos procesales de admisibilidad especiales de la contestación

(a cuyos efectos se remite a la regulación del acto modelo demanda, en lo pertinente: art.
130.1); la carga de pronunciarse categóricamente sobre los hechos alegados en la demanda y
la autenticidad de los documentos que con ella se hubieren agregado y cuya autoría le fuere
atribuida, y las consecuencias del incumplimiento de esa carga (art. 130.2); y la posibilidad de
presentar la demanda y contestación en un escrito conjunto (art. 130.3).

La ley 19.090 sólo modifica el ordinal 2. La modificación más trascendente es que se equipara
la situación del demandado que no contestó la demanda y no fue declarado rebelde, con la del
demandado que no contestó la demanda y sí fue declarado rebelde.

Como surge del texto transcripto, en la nueva regulación la falta de contestación también se
tendrá “como admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren
contradichos por la prueba de autos y en tanto no se tratare de derechos indisponibles (inciso
segundo del artículo 134)”, aunque “El tribunal deberá diligenciar los medios de prueba
referidos a hechos no alcanzados por la regla de admisión (art. 137)”.

Por otra parte, el art. 339, en su ordinal 4 se establece que “La rebeldía del demandado,
declarada o no, determinará que el tribunal deba tener por admitidos los hechos alegados por
el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos y en tanto no se tratare de

306
derechos indisponibles (artículo 134.2)”, pero “El tribunal deberá diligenciar los medios de
prueba referidos a hechos no alcanzados por la regla de admisión (artículo 137)”.

Como se advierte, la ley equipara la incontestación de la demanda a la contestación no

contradictoria, o con respuestas ambiguas o evasivas.

Entonces, en caso de incontestación, con o sin declaración en rebeldía, los hechos se tendrán
por admitidos conforme a la versión del actor, por lo que se tendrán como existentes o
inexistentes, de acuerdo a su alegación, salvo que resultaren contradichos por la prueba de
autos, siempre que se trate de cuestiones disponibles. En cambio, si se trata de hechos no
alcanzados por la regla de admisión, el tribunal deberá diligenciar los medios probatorios
ofrecidos.

Finalmente debe destacarse que la regulación de las consecuencias de la incontestación se

equiparó con las consecuencias de la rebeldía declarada (art. 339.4) y de la incomparecencia
del demandado a la audiencia preliminar (art. 340.3).

En tal caso el demandado tiene establecidas dos cargas:

- La carga de contradecir puntualmente cada uno de los hechos alegados por el actor, ya que
su silencio así como sus respuestas ambiguas o evasivas implicaran una certeza de los hechos
alegados por el actor (art. 130.2).

- La carga de impugnar la autoría de los documentos que se presentan con la demanda.

Lógicamente, esta carga rige siempre y cuando esa autoría le sea imputada al demandado. Al
igual que en el caso de la carga anterior, su silencio así como sus respuestas ambiguas o
evasivas implica su reconocimiento de la autoría del documento de que se trate.

Salvo lo dicho, la forma de la contestación (art. 130.1) y la proposición de prueba en la misma

(art. 131) se rige por lo dispuesto en relación a la demanda (arts. 117 y 118) excepto en lo que
resultare inaplicable.

Tramite posterior a la contestación: Recibida la contestación el Tribunal debe convocar a

audiencia preliminar (art. 338.3).

c. La oposición de excepciones previas:

Las excepciones previas son defensas especialmente individualizadas por el legislador en el

art. 133, que se caracterizan por el momento en que deben ser resueltas (la audiencia
preliminar, conf. el art. 341, no. 5).

Se trata por tanto de defensas especialmente previstas que son de especial y previo
pronunciamiento (por eso excepciones previas).

La mayoría de ellas son de carácter procesal, pero también existen algunas que tienen carácter
sustancial. (VER CAPITULO DE EXCEPCIONES PREVIAS MAS ARRIBA).

Trámite posterior a la interposición de excepciones previas: Se debe dar traslado de las

mismas al actor por el término de 10 días (art. 338.2); si mediare reconvención e aplica el
principio de unificación de los plazos y se da traslado por 30 días y contestadas o vencido el
término se convoca a audiencia preliminar: se escuchó a todas las partes y a los terceros
cuando se admitió. (Art. 338.3).

d. El allanamiento:

307
Esta actitud, regulada en el art. 134, consiste en que el demandado acepta la pretensión
planteada por el actor en su demanda. La misma implica por tanto aceptar tanto los
fundamentos de hecho y de Derecho alegados, como la requisitoria que el accionante formuló
en base a los mismos.

Por tanto el allanamiento no debe ser confundido con la mera admisión de hechos (que solo
implica admitir éstos pero no los fundamentos de Derecho, ni la requisitoria). La consecuencia
de la admisión de hechos es acotar el objeto de la prueba en tanto el allanamiento tiene otro
tipo de consecuencias.

De existir allanamiento el Tribunal debe dictar sentencia de inmediato, haciendo lugar al mismo,
sin necesidad de considerar la prueba que pudiera existir. Estos es una típica aplicación del
principio dispositivo ya que se da primacía a la voluntad de las partes.

Excepción: El allanamiento no produce efectos sí el proceso versa sobre materia indisponible,

debiendo en tal caso continuarse con el trámite.

“Artículo 134. Allanamiento a la demanda.-

El demandado podrá allanarse a la demanda, reconociendo su fundamento y aceptando la

pretensión; en este caso, el tribunal deberá dictar sentencia de inmediato, sin necesidad de
prueba ni de ningún otro trámite.

Corresponderá, por el contrario, seguir los trámites del proceso respectivo si la cuestión
planteada es de orden público, si se tratare de derechos indisponibles o si los hechos en que
se funda la demanda no pueden ser probados por confesión.

El allanamiento parcial declarado en la oportunidad prevista por el numeral 6) del artículo 341
habilitará la ejecución”.

Este artículo regula la actitud de allanamiento a la demanda. Sólo se aclara que el allanamiento
parcial declarado en la audiencia preliminar, al determinar el objeto del proceso, habilita a la
ejecución de la sentencia que lo declara.

Trámite posterior al allanamiento en materia disponible: El Tribunal dicta sentencia.

e. La actitud de expectativa:

Esta actitud, prevista en el art. 135, implica –como su nombre lo indica- que el demandado no
contesta sino que queda a la expectativa de lo que resulte acreditado por la prueba que
proponga el actor y, eventualmente, el propio demandado.

La presente actitud solo puede ser adoptada legítimamente por aquel demandado que no ha
tenido participación directa en los hechos alegados por el actor, ni tiene la posibilidad de
informarse respecto a los mismos.

Son ejemplos típicos de estas categorías de demandados los herederos que contestan
respecto a hechos en los que solo participó el causante, al que obviamente no pueden recurrir
para informarse; y el defensor de oficio que comparece representando a un demandado
emplazado por edictos.

Reiteramos que esta actitud no puede ser adoptada por quien, pese a no haber participado en
los hechos, tiene la posibilidad de informarse a su respecto. Tal es el caso de un empleador
respecto a hechos en los que participaron sus dependientes.

Artículo 135. Actitud de expectativa.-

308
Cuando la demanda debe ser contestada por quien no ha tenido participación personal en los
hechos y carezca de la posibilidad inmediata de informarse respecto de los mismos, como el
heredero o el defensor de oficio, le será admitido reservar su respuesta definitiva para después
de producida la prueba.

La respuesta de expectativas no impide producir prueba sobre hechos tendientes a destruir las
pretensiones del actor.

Trámite posterior a la respuesta de expectativa: Se convoca a audiencia preliminar (art. 338.3).

f. La reconvención:

Esta actitud, regulada en el art. 136, consiste en que el demandado, sin perjuicio de contestar
la demanda del actor, deduce una pretensión propia contra este. De este modo el demandado
original pasa a ser actor de la nueva pretensión en relación al actor original.

Artículo 136. Reconvención

136.1 La reconvención sólo procederá cuando se den los supuestos del artículo 120.1;
numerales 1 y 3.

136.2 Serán aplicables en lo pertinente, todas las reglas establecidas respecto de la demanda

Nos encontramos ante otro ejemplo de acumulación, solo que en este caso la misma no es
inicial sino que se da por la inserción de una nueva pretensión en un proceso que se estaba
tramitando.

Es precisamente por ello que el legislador al regular los casos de admisibilidad de la

reconvención remite a aquellos en que se verifican las exigencias establecidas en los no. 1 y 3
del art. 120.1, que regula la acumulación de pretensiones entre las mismas partes.

Debido a ello la reconvención solo tiene cabida sí:

- Se trata de una pretensión de igual materia competencial.

- Se trata de una pretensión que puede tramitarse por la misma estructura que la que le
corresponde a la planteada en la demanda.

Tramite posterior a la reconvención: Interpuesta la reconvención el Tribunal debe dar traslado

de la misma al actor original por el término de 30 días (art. 338.2).

Frente a ese traslado el actor original puede adoptar las mismas actitudes que el demandado
original, salvo dos excepciones:

- Obviamente no puede no comparecer por la sencilla razón de que ya compareció en el

proceso.

- Tampoco puede plantear una reconvención (reconvención de la reconvención), ya que de

tener otra pretensión contra el demandado original tenía la carga de haberla deducido en su
demanda original.

Evacuado el traslado de la reconvención, o el de las excepciones previas deducidas en relación

a la reconvención, el Tribunal debe convocar a audiencia preliminar.

AUDIENCIA PRELIMINAR:

1. Concepto.

309
Se trata, en esencia, de que luego de haber formulado las partes en forma unilateral su
pretensión y su oposición a la pretensión, se celebra la reunión, en la audiencia precisamente,
del actor, del demandado y del tribunal, es decir de todos los sujetos principales del proceso,
para, a partir de allí realizar el proceso mismo. Su función es reordenar el proceso para que
este sea eficaz y dar todas las órdenes para que se diligencie toda la prueba “Instrucción
Probatoria”.

Analíticamente, la audiencia preliminar hace referencia a la cantidad de actividades que forman

su contenido:

• Ratificación del Contenido de los Actos de Proposición. (Demanda, Contestación, Actitudes,

Excepciones, Hechos Nuevos).
• Contestación de las Excepciones Previas.
• Tentativas de Conciliación Intraprocesal. (No implica prejuzgamiento). Puede ser Total o
Parcial.
• Etapa eventual: prueba de las excepciones (por ley 19.090, da lugar a prorroga de audiencia).
• Dictado de la Sentencia Interlocutoria Saneadora del Proceso. (Despacho Saneador:
resolución sobre las excepciones procesales y de las nulidades de oficio o por lar partes, esto
es control de fundabilidad; manifestación de la demanda y falta de legitimidad; sentencia
interlocutoria simple recurrible vía apelación anunciada en audiencia).
• Fijación definitiva del Objeto del Proceso (Pretensiones y defensas) y de la Prueba (lo que
haya sorteado sobre el Despacho Saneador). Segunda interlocutoria sobre el despacho
Saneador.
• Fijación de Día y Hora para realizar la Audiencia Complementaria o Audiencia de Prueba.

Sintéticamente, la audiencia preliminar consiste en la reunión, apenas cumplida la etapa de

alegación inicial, de los sujetos del proceso para intentar nuevamente su eliminación, total o
parcial, por medio de la conciliación y, en su defecto, depurar el proceso de todas aquellas
cuestiones accesorias y establecer de manera terminante cual será el objeto de dicho proceso
y cuál será el objeto de la prueba a producirse en él.

La inserción de la audiencia preliminar a esta altura del proceso está inspirada, principalmente,
por la idea de dotar a este de su máxima eficacia. En la noción de eficacia cabe considerar las
ideas de simplificación, abreviación, economía procesal, inmediación, concentración,
ordenación, lealtad, buena fe.

2. Requisitos Relativos a la Audiencia Preliminar: COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA:

Podemos considerarlos de la siguiente manera:

a) Presencia del Tribunal y comparecencia personal de las Partes.

b) Postergación, por una sola vez, de la Audiencia.

c) Consecuencias de la Incomparecencia de las Partes a la Audiencia Preliminar.

a) Presencia del Tribunal y comparecencia personal de las Partes.

Esto se encuentra repetidamente establecido en el CGP; entre los principios generales se

incluye en el artículo 8º y bajo el epígrafe de Inmediación Procesal, la exigencia de que “tanto
las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el
tribunal, no pudiendo este delegarlas so pena de nulidad absoluta…” principio general este que
es plenamente ratificado por el Art. 100, en la sección relativa a las audiencias y bajo el
epígrafe de “presencia del Tribunal”, al establecer que “en los procesos que se desarrollan por

310
audiencias, el tribunal las presidirá por sí mismo bajo pena de nulidad que compromete su
responsabilidad funcional”.

Artículo 8º. (Inmediación procesal).-

Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por
el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia
debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia o en los casos expresamente
previstos por la ley.

Artículo 100. (Presencia del tribunal).-

En los procesos que se desarrollan por audiencias, el tribunal las presidirá por sí mismo bajo
pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcional.

En el caso de la Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de sus miembros, uno
de los cuales la presidirá, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley Nº 15.750, de
24 de junio de 1985. Redacción dada por la ley 19.090

La sanción, de la nulidad absoluta, esto es, insanable e insubsanable aun cuando mediara
acuerdo o conformidad de las partes, configura la mejor y más completa garantía para asegurar
en todos los casos, sin excepción alguna, la presencia del tribunal por sí mismo, como en forma
deliberadamente redundante establece el código.

En lo que atañe a la presencia personal de las partes en la audiencia preliminar, el artículo

340.1 dispone que:

Artículo 340. Audiencia preliminar. 340.1 Las partes deberán comparecer a la audiencia en
forma personal, salvo motivo fundado, a juicio del tribunal, que justificare la comparecencia por
representante.

Las personas jurídicas y los incapaces, comparecerán por intermedio de sus representantes
(artículo 32).

Todo, sin perjuicio del patrocinio letrado obligatorio (artículo 37).

Si por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, una de las partes no pudiere
comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez. En todo caso, la decisión que
recaiga sobre la solicitud de nuevo señalamiento se tendrá por notificada el mismo día de su
dictado.

b) Postergación, por una sola vez, de la Audiencia.

El mismo artículo 340.1 prevé que “Si por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas,
una de las partes no pudiere comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez”.

Esta se trata de una hipótesis distinta a la de la anterior. El código prevé primero, la posibilidad
de la existencia de un “motivo fundado a juicio del tribunal, que justifique la comparecencia por
representante”. Ejemplo: invalidez, enfermedad crónica que impida desplazarse. La segunda
hipótesis se refiere al hecho de que circunstancial o accidentalmente una de las partes no
pudiera concurrir ese día a esa audiencia; en tal caso, la ley no autoriza, sin más, la
comparecencia por medio de representante, sino que posibilita que, por una sola vez, la
audiencia pueda ser diferida o postergada.

311
Por tanto: la regla es la comparecencia personal. La excepción es la representación concedida
antes o en la propia audiencia más el motivo fundado a juicio del tribunal en base al principio
de razonabilidad. En el caso de las personas jurídicas y los incapaces van los representantes.

c) Consecuencias de la Incomparecencia de las Partes a la Audiencia Preliminar.

1. Inasistencia del Actor: en caso de inasistencia del actor a la audiencia preliminar, y

siempre que esa inasistencia no fuere justificada, se le tendrá por desistido de la pretensión.

Lo dispone así el artículo 340.2:

Art. 340.2 La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar se tendrá como
desistimiento de su pretensión, incluso si el demandado tampoco compareciere, lo que se
declarará en la misma audiencia, sin posibilidad de prorrogarla.

El actor podrá justificar su incomparecencia mediante los recursos de reposición y apelación

con efecto suspensivo. La providencia que, haciendo lugar a la reposición, tenga por justificada
la incomparecencia del actor, será pasible de reposición y apelación con efecto diferido.

Si el proceso versare sobre las hipótesis previstas en el artículo 134, la inasistencia no

justificada del actor determinará que se esté a su impulso para la continuación del mismo.

El ordinal 340.2 mantiene la drástica consecuencia para el caso de incomparecencia no

justificada del actor, que se tendrá como desistimiento de su pretensión, siempre que el
proceso versare sobre cuestiones disponibles.

El nuevo texto añade que esa consecuencia se aplicará incluso si el demandado tampoco
compareciere. De esa manera se termina con el debate anterior sobre las consecuencias a
aplicar en caso de incomparecencia de ambas partes a la audiencia preliminar. Ahora, en ese
supuesto, deberá aplicarse al actor la consecuencia del art. 340.2.

Pero además, la norma reafirma la exigencia de aplicar la consecuencia en forma inmediata, en

la misma audiencia, sin posibilidad de prorrogarla.

En el nuevo régimen, el actor puede justificar su incomparecencia mediante la interposición de

los recursos de reposición y apelación con efecto suspensivo contra la resolución que declaró
la incomparecencia y lo tuvo por desistido de su pretensión.

Naturalmente que a ese actor no puede exigírsele el anuncio o interposición en audiencia, ya

que el mismo supuesto de fuerza mayor que invoca como determinante de su incomparecencia
es el que le impide interponer el recurso en audiencia. Por consiguiente, la reposición y
apelación podrán interponerse por escrito, en forma fundada, en el plazo de seis días a contar
desde el primer día hábil siguiente al cese del impedimento.

Si el Juez rechaza el recurso de reposición y confirma la sentencia interlocutoria que tuvo al

actor por desistido de la pretensión, debe franquear el recurso de apelación ante el superior,
con efecto suspensivo. En cambio, si hace lugar al recurso de reposición y revoca esa
sentencia teniendo por justificada la incomparecencia, se abre al demandado la posibilidad de
impugnar mediante los recursos de reposición y apelación con efecto diferido. (Agravio
eventual).

Si el juez rechaza el recurso de reposición del demandado y confirma la revocatoria, deberá

tener por interpuesto el recurso de apelación con efecto diferido; y el demandado podrá
fundamentarlo en las oportunidades legalmente previstas (art. 251 núm. 3). En cambio, si hace
lugar al recurso de reposición del demandado y revoca la revocatoria, teniendo por desistido al

312
actor de su pretensión, a nuestro juicio se reabre la posibilidad de que el actor interponga
recurso de apelación con efecto suspensivo. En cambio, en esa hipótesis no se admitiría
reposición (art. 247, argumento a contrario).

Finalmente, se aclara que si el proceso versa sobre alguna de las cuestiones del art. 134, no
corresponde tener el actor por desistido de su pretensión, sino que se estará a su impulso para
la continuación del proceso. La norma subsana así una omisión del texto anterior, que no
preveía expresamente ninguna excepción a la aplicación de la sanción

Por tanto: consecuencias de la inasistencia injustificada del actor: se lo tiene por desistido de
su pretensión. Se puede justificar bajo recurso de reposición con efecto diferido si da a lugar y
apelación con efecto suspensivo bajo 6 días.

2. La Inasistencia del Demandado: el artículo 340.3 dispone que Si el inasistente fuere el

demandado, el tribunal cumplirá, sin posibilidad de prórroga fundada en la inasistencia, la
actividad prevista en los numerales 1) y 6) del artículo 341 y en el artículo 343, en lo pertinente,
la de saneamiento que deba realizar de oficio y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el
actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refiriese a alguna de
las cuestiones mencionadas en el inciso segundo del artículo 134, en cuyo caso se estará a lo
que allí se dispone.

El demandado podrá justificar su incomparecencia mediante los recursos de reposición y

apelación sin efecto suspensivo. La providencia que, haciendo lugar a la reposición, tenga por
justificada la incomparecencia del demandado, será pasible de reposición y apelación con
efecto diferido.

Si en la audiencia preliminar o en el plazo de seis días subsiguientes se hubiere dictado la

sentencia definitiva, la apelación de ésta será la única vía para justificar la inasistencia del
demandado.

El ordinal 340.3 determina la consecuencia que apareja la incomparecencia no justificada del

demandado a la audiencia preliminar.

En ese caso, si el proceso refiere a cuestiones disponibles, el tribunal, sin posibilidad de

prórroga, cumplirá las actividades de los artículos 341 numerales 1 y 6 y 343, así como el
saneamiento de oficio, y tendrá por ciertos los hechos alegados por el actor en todo lo que no
se haya probado lo contrario.

En virtud de esta solución, entonces, ya no será admisible la práctica de prorrogar la audiencia

para habilitar la eventual justificación de la incomparecencia, sino que el juez deberá declarar la
inasistencia, cumplir las actividades mencionadas y tener por ciertos los hechos alegados por el
actor salvo prueba en contrario.

Existe una diferencia esencial entre la incomparecencia del demandado al proceso y su

inasistencia a la audiencia preliminar.

Si el demandado incompareció al proceso y, por consecuencia, no contesto la demanda,

puede, a petición del actor, ser declarado en rebeldía, en cuyo caso el tribunal “debe tener por
admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba
de autos, la cual deberá, igualmente ser diligenciada, en todo lo que el tribunal considere
necesario…”, tal como dispone el art. 339.4.

Si en cambio, el demandado contesto la demanda, y con ella acompañó toda su prueba

documental y propuso los restantes medios de prueba de que habría que valerse, las

313
afirmaciones de hecho del actor podrán ya aparecer desmentidas o contradichas por esa
prueba documental.

Por tanto: se tienen por ciertos los hechos alegados por el actor. Por tanto funciona la regla de
la admisión. Problema: oposición de excepciones previas: si no va, el Juez lo tiene como
desistido de sus excepciones previas también.

Art. 340.4 Lo dispuesto en los ordinales 2 y 3, será aplicable, en lo pertinente, cuando mediare
reconvención o pretensión contra terceros.

El ordinal 340.4 mantiene la solución que extiende la aplicación de las consecuencias de los
ordinales 2 y 3 en caso de reconvención, y añade al ámbito de aplicación de esas normas el
caso de pretensión contra terceros. Típicamente, queda comprendido el caso de citación en
garantía.

La norma no prevé la aplicación de las consecuencias en los supuestos de pretensión de

terceros, como sería el caso del tercero excluyente. De cualquier manera, entendemos que el
tercero excluyente es, en relación a su pretensión, un actor, y el actor y demandado originarios,
en relación a esa pretensión del tercero, son demandados; por lo que, en caso de
incomparecencia no justificada, deben aplicarse las consecuencias previstas, respectivamente,
en los ordinales 2 y 3.

Art. 340.5 Las consecuencias previstas en los artículos 340.2 y 340.3, no serán aplicables
cuando en una audiencia anterior se hubieran agotado las etapas a que refieren los numerales
1), 2) y 3) del artículo 341.

Tampoco se aplicarán a la parte que concurra sin asistencia letrada, en cuyo caso se cumplirá
la actividad correspondiente, conforme con lo previsto por el artículo 341.

Finalmente, el ordinal 5 aclara que no deben aplicarse las sanciones cuando en una audiencia
anterior se agotaron las etapas de los numerales 1, 2 y 3 del art. 341, y que tampoco deben
aplicarse a la parte que concurra sin asistencia letrada, en cuyo caso se cumplirá la actividad
del artículo 341.

La primera solución consagra la posición doctrinaria y jurisprudencial que, en el marco de una

aplicación ponderada y razonable del art. 340, postulaba que las graves sanciones no podían
aplicarse si en una primera parte de la audiencia preliminar ya se había llegado a la instancia
de tentativa de conciliación; ya que la exigencia de la comparecencia personal se consagró,
fundamentalmente, para que esa tentativa se realizara con las partes presentes.

La segunda solución pone fin a la discusión generada en el sistema anterior en el caso que la
parte comparecía pero sin asistencia letrada. En el nuevo texto es claro que en ese caso no se
puede aplicar la sanción del art. 340, ya que la parte compareció. Esta solución nos parece
adecuada, ya que no resultaba razonable aplicar la sanción a la parte por la ausencia del
profesional que la asiste.

Pero además, en ese caso, a pesar de la ausencia del asistente letrado, deben cumplirse las
actividades previstas en el art. 341. Esta norma nos parece absolutamente inadecuada, ya que
determina que la audiencia avance con una parte en absoluto estado de indefensión. Por otra
parte, al no admitirse que el profesional justifique su incomparecencia por razones de fuerza
mayor, entendemos que la solución es inconstitucional. En efecto: si el legislador pretendía
desarrollar a todo trance las reglas técnicas de economía y celeridad, podía hacerlo, pero sin
lesionar el derecho de defensa, vinculado a los principios esenciales a la idea de proceso.

314
Por tanto: si hubo audiencia preliminar anterior y el actor y el demandado fueron y en la
segunda no van; si en la primera se cumplió la ratificación confirmación y conciliación, cesa la
carga de la comparecencia. Aunque la parte vaya sin la asistencia letrada.

3. Contenido de la Audiencia Preliminar.

El contenido de la audiencia preliminar es múltiple y variado. En síntesis podemos

esquematizarlo del siguiente modo:

• Ratificación del Contenido de los Actos de Proposición. (Demanda, Contestación, Actitudes,

Excepciones, Hechos Nuevos).
• Contestación de las Excepciones Previas.
• Tentativas de Conciliación Intraprocesal. (No implica prejuzgamiento). Puede ser Total o
Parcial.
• Etapa eventual: prueba de las excepciones (por ley 19.090, da lugar a prorroga de audiencia).
• Dictado de la Sentencia Interlocutoria Saneadora del Proceso. (Despacho Saneador:
resolución sobre las excepciones procesales y de las nulidades de oficio o por lar partes, esto
es control de fundabilidad; manifestación de la demanda y falta de legitimidad; sentencia
interlocutoria simple recurrible vía apelación anunciada en audiencia).
• Fijación definitiva del Objeto del Proceso (Pretensiones y defensas) y de la Prueba (lo que
haya sorteado sobre el Despacho Saneador). Segunda interlocutoria sobre el despacho
Saneador.
• Fijación de Día y Hora para realizar la Audiencia Complementaria o Audiencia de Prueba.

A. Ratificación del Contenido de los Actos de Proposición.

El artículo 341.1 CGP dispone que en la audiencia preliminar se cumplan las siguientes
actividades:

“Artículo 341. Contenido de la audiencia preliminar-

En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades:

1) Ratificación de la demanda y de la contestación y, en su caso, de la reconvención y de la

contestación a la misma, así como de la contestación a las excepciones previas, pudiéndose
aclarar sus extremos si resultaren oscuros o imprecisos, a juicio del tribunal o de las partes.”

Este artículo regula el contenido de la audiencia preliminar.

En el numeral 1) se unifica en un solo dispositivo la ratificación de los actos de proposición,

añadiendo la ratificación de la contestación de las excepciones previas que desde la ley 16.699
estaba en el numeral 2); y se traslada la regulación de la alegación de hechos nuevos en
audiencia preliminar al numeral 2).

Ya no se exige que la ratificación de la contestación de las excepciones previas sea “fundada”,

exigencia que es inútil y en la práctica no se cumplía.

341.2) Alegación de hechos nuevos conforme a lo dispuesto en el artículo 121.2, y proposición

de nuevos medios de prueba que, a juicio del tribunal, refieran a hechos nuevos o a hechos
mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la reconvención o a rectificaciones
hechas en la propia audiencia. Con posterioridad a este momento no podrán alegarse hechos
nuevos anteriores a la audiencia preliminar.

315
En el numeral 2) se incluye una regulación de la alegación de hechos nuevos en la audiencia
preliminar. En primer lugar, aunque en forma indirecta, la norma aclara definitivamente que el
concepto de hechos nuevos es el mismo que el que emerge de la norma general del art. 121.2.

Los “hechos” nuevos son aquellos hechos sobrevinientes cuya existencia o inexistencia se
alega como fundamento de la requisitoria formulada por el actor, o de la solicitud de que la
misma se rechace, propuesta por el demandado. Estamos ante un “hecho nuevo” si en un
proceso de divorcio por adulterio, luego de contestada la demanda, el actor alega la existencia
de un nuevo adulterio.

Acotados ahora sí a los “hechos nuevos”, debemos determinar el concepto de “nuevos”. Al

respecto pueden, por lo menos, sostenerse tres alternativas:

(a) En sentido amplio, “nuevos” serían todos los hechos que antes no integraban el objeto del
proceso. Es decir que siempre que se alegue la existencia o inexistencia de un hecho que no
fue invocado antes de esa alegación estaríamos ante un hecho “nuevo”.

(b) En sentido restringido, “nuevos” serían aquellos hechos que ocurrieron en un momento
determinado: luego de la demanda, o de la contestación, o de concluida la causa en primera
instancia, etc.

(c) En sentido también restringido, “nuevos” serían aquellos hechos que, a pesar de que hayan
ocurrido antes de esos momentos, no eran conocidos por quien pretende alegarlos.

A juicio e Valentín, a partir de la ley 19.090 no puede existir duda alguna: en el CGP la
expresión “nuevos” sólo se utiliza en dos de los sentidos restringidos mencionados (literales “b”
y “c” anteriores).

En efecto, de la norma general que regula la alegación de hechos nuevos surge que se puede
alegar cualquier hecho siempre que sobreviniere a la contestación de la demanda (art. 121.2);
la que regula la alegación de hechos nuevos en la audiencia preliminar se remite expresamente
al art. 121.2 (art. 341 núm. 2); y la que refiere a la alegación de hechos nuevos en segunda
instancia exige que sean posteriores a la sentencia de primera instancia (art. 257.2).

Por consiguiente, las disposiciones citadas habilitan a las partes a alegar hechos que sean
“cronológicamente nuevos”, es decir, ocurridos luego de determinado momento; o
“gnoseológicamente nuevos”, es decir, conocidos luego de determinado momento.

El núm. 2) también contiene una regulación de las pruebas nuevas, que antes se ubicaba en el
último inciso del art. 341. De este modo se termina con la cuestión relativa al momento de la
audiencia en que esas pruebas debían proponerse.

Finalmente, el núm. 2) también prevé que también en esta etapa deben proponerse las pruebas
referidas a hechos alegados por la contraparte al contestar la demanda.

En el sistema anterior la ley no preveía claramente cuál era el momento para proponer estas
pruebas, por lo que una actitud diligente llevaba a proponerlos antes de la audiencia preliminar.
Ahora el texto es claro: esas pruebas también deben proponerse en la audiencia preliminar.

Ratificación de las Contestaciones a las Excepciones Previas (Sea del Actor, Sea del
Demandado).

En el numeral 1) se unifica en un solo dispositivo la ratificación de los actos de proposición,

añadiendo la ratificación de la contestación de las excepciones previas que desde la ley 16.699

316
estaba en el numeral 2); y se traslada la regulación de la alegación de hechos nuevos en
audiencia preliminar al numeral 2).

Ya no se exige que la ratificación de la contestación de las excepciones previas sea “fundada”,

exigencia que es inútil y en la práctica no se cumplía.

b) Tentativa de Conciliación.

341.3) Tentativa de conciliación, que deberá realizar el tribunal, respecto de todos o algunos de
los puntos controvertidos.

Es la tentativa de conciliación intraprocesal, la tentativa de conciliación dentro del proceso

mismo, cumplida por el tribunal que ya está conociendo de él, que tiene ya buena parte de sus
elementos a su disposición, y que por consecuencia, está en las mejores condiciones no solo
para exhortar a las partes a que concilien sus diferencias, sino para proponer el mismo, medios
conciliatorios concretos.

c) Recepción de la Prueba sobre las Excepciones.

El próximo paso en este itinerario consiste en: Art. 341. 4) Recepción de la prueba sobre las
excepciones, en la situación extraordinaria de entender el tribunal que exista algún hecho a
probar, en cuyo caso se recibirán exclusivamente las pruebas solicitadas en el escrito en que
se hubieren opuesto o contestado las excepciones y las que el tribunal ordenare de oficio.

En esta hipótesis, de tener que diligenciarse prueba sobre las excepciones, podrá disponerse la
prórroga de la audiencia preliminar.

En el núm. 4) se realiza un ajuste de redacción, previendo la posibilidad de ordenar prueba

propuesta al contestar las excepciones previas. Por otra parte, se añade expresamente la
posibilidad de que el tribunal ejercite su iniciativa probatoria sobre estas cuestiones.

d) Dictado de la Sentencia Interlocutoria Saneadora del Proceso.

341.5) Dictado de sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso para resolver los
problemas planteados por las excepciones procesales propuestas o las nulidades denunciadas
o las que el tribunal hubiere advertido y decidir, a petición de parte o de oficio, todas las
cuestiones que obstaren a la decisión de mérito, incluyendo la improponibilidad de la demanda
y la legitimación en la causa, cuando ésta sea definible al comienzo del litigio.

El tribunal podrá prorrogar la audiencia a los efectos de lo dispuesto en el numeral 4), pero en
la siguiente oportunidad deberá recibirse la totalidad de la prueba y pronunciarse la sentencia
interlocutoria.

La audiencia podrá prorrogarse por un plazo no mayor de diez días para la formulación de los
fundamentos de la sentencia. También se podrá prorrogar la audiencia por plazo no mayor de
quince días para pronunciar sentencia con sus fundamentos.

En el núm. 5), referido a la sentencia interlocutoria saneadora del proceso, se aclara que la
audiencia puede prorrogarse por un plazo no mayor a diez días para formular los fundamentos;
y por un plazo no mayor de quince para dictar la sentencia con sus fundamentos. Soluciones
éstas que también surgen de la norma general (art. 203).

El despacho Saneador, es la decisión a petición de parte o de oficio, de cualesquier cuestión

que pudiera impedir en su momento resolver el fondo del asunto, seguida de la delimitación o
fijación del objeto del litigio y del objeto o tema de prueba. Lógicamente a posteriori se produce

317
el pronunciamiento del tribunal sobre los medios probatorios que las partes habían ofrecido y
sobre los que va a ejercitar iniciativa propia.

f) La Fijación definitiva del Objeto del Proceso y de la Prueba.

Despejado de esa manera el proceso de cuestiones que no hacen al fondo del asunto, al objeto
del litigio estrictamente considerado, la audiencia preliminar tendrá por contenido también, la
Fijación definitiva del Objeto del Proceso y de la Prueba. (Art. 341.6)

341.6) Fijación del objeto del proceso y de la prueba; pronunciamiento sobre los medios de
prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren inadmisibles, manifiestamente
innecesarios, manifiestamente inconducentes y manifiestamente impertinentes (numeral 6) del
artículo 24) disponiéndose la ordenación y diligenciamiento de los que correspondan;
declaración del allanamiento parcial, si lo hubiere (inciso tercero del artículo 134), recepción de
los que fuere posible diligenciar en la propia audiencia y fijación de la audiencia
complementaria para el diligenciamiento de los restantes, de conformidad con lo establecido en
el artículo 101, acordándose lo necesario para que en ocasión de esa audiencia
complementaria se diligencien totalmente las pruebas que no se hubieren recibido en la
audiencia preliminar (artículo 343.1)

En el núm. 6) se elimina la calificación de “definitiva” referida a la fijación del objeto del

proceso, lo que es absolutamente correcto.

En efecto, aún luego de la audiencia preliminar existen múltiples hipótesis en que el objeto del
proceso puede modificarse, sea ampliándose (por ejemplo, mediante la alegación de hechos
nuevos posteriores a la audiencia preliminar) o reduciéndose (por ejemplo, por un
desistimiento, una transacción o una conciliación parciales).

En el mismo numeral, en armonía con las disposiciones de los arts. 24 núm. 6) y 144, se
prevén claramente los motivos de rechazo de medios probatorios. Sólo pueden rechazarse los
inadmisibles, los manifiestamente innecesarios, los manifiestamente inconducentes y los
manifiestamente impertinentes. Esta previsión confirma que el rechazo de los medios
probatorios es absolutamente excepcional (v. nota las modificaciones de los arts. 24 y 144).

También en el núm. 6), se prevé que en esta etapa corresponde declarar el allanamiento
parcial. Puede caber la duda de si al fijar el objeto del proceso y de la prueba ya debe
considerarse excluida aquella parte de los hechos sobre la cual recayó el allanamiento (porque
en definitiva el allanamiento se produjo con anterioridad, al contestar la demanda); o si deben
incluirse y recién excluirlos al declarar el allanamiento parcial. A nuestro juicio, la posición
correcta es la primera; ya que resultaría absurdo considerar incluido un hecho referido al
allanamiento, y ordenar las pruebas propuestas para probarlo, para inmediatamente declararlo
excluido del objeto.

En el mismo numeral se aclara que la audiencia complementaria debe fijarse de acuerdo al

artículo 101, es decir, en forma indelegable y sin mediar más de 90 días desde el señalamiento.

Finalmente, se elimina el último inciso, cuyo contenido aparece – como indicamos antes – en el
numeral 2.

g) Diligenciamiento – eventual – de algunos medios de prueba.

La ley prevé (aunque según Tarigo solo se configurará esporádicamente) que la audiencia
preliminar también pueda tener por objeto o contenido, la recepción de los medios de prueba
que fuere posible diligenciar en la propia audiencia. En esta misma hipótesis, el artículo 342.6

318
prevé que si se había diligenciado toda la prueba, o se hubiera resuelto prescindir de parte de
ella, o el litigio fuera de puro derecho, se pasará a oír las alegaciones de las partes y a dictar
sentencia.

h) Fijación de Día y Hora para realizar la Audiencia Complementaria.

Por último, en la audiencia preliminar se determinara la fijación de otra audiencia

complementaria para el diligenciamiento de los restantes medios de prueba, acordándose lo
necesario para que en ocasión de esa audiencia complementaria se diligencien totalmente las
pruebas, que no se hubieran recibido en la audiencia preliminar (Art. 343.1)

4. Recurribilidad de las Resoluciones Judiciales dictadas en la Audiencia Preliminar.

En la audiencia preliminar se han de dictar dos tipos de providencias o de resoluciones

judiciales:

• Las Providencias de Tramite (o Mere Interlocutorias).

• La Sentencia Interlocutoria Saneadora del Proceso.

Las providencias de trámite dictadas en el curso de la audiencia preliminar solo admiten el

Recurso de Reposición. El recurso se propone una vez dictada la providencia, en forma oral y
fundada, y se decide, según resuelva el tribunal, es decir, oyendo o no a la contraparte, en
forma inmediata y también oral. Art. 342.1

Artículo 342. (Resoluciones dictadas en la audiencia).-

342.1 Las resoluciones dictadas en el curso de la audiencia admiten recurso de reposición, que
deberá proponerse en la propia audiencia y decidirse en forma inmediata por el tribunal
(artículo 246).

Este artículo regula algunas resoluciones que pueden adoptarse en la audiencia preliminar y
las particularidades de su impugnación.

En cuanto a la Recurribilidad de la sentencia interlocutoria Saneadora del proceso, aquí se

efectúa una distinción según las cuales hayan sido las excepciones previas planteadas y, por
consecuencia, las excepciones que la sentencia interlocutoria ha debido resolver.

Con ese método, se sistematiza, por un lado, un principio general, y luego una solución
específica para un conjunto de excepciones previas que la ley prevé a texto expreso.

En el régimen vigente existe una regla general y varias excepciones, que trataremos de
delinear en forma clara. A este efecto no seguiremos el orden de la regulación sino un orden
lógico que nos permita delimitar claramente el alcance de las soluciones consagradas.

El Principio General y sus Excepciones.

342.2 Salvo disposición expresa en contrario, las sentencias interlocutorias dictadas en

audiencia admiten recurso de apelación con efecto diferido, conforme con lo dispuesto por el
numeral 3) del artículo 251.
La sentencia interlocutoria que acoja totalmente las excepciones de litispendencia,
prescripción, caducidad, cosa juzgada o transacción y que, además, ponga fin completamente
al proceso, admitirá recurso de apelación con efecto suspensivo, que deberá anunciarse en la
propia audiencia e interponerse conforme con lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 254.
La sentencia interlocutoria que ampare la excepción de incompetencia será apelable con efecto
suspensivo.

319
Toda otra sentencia interlocutoria que ponga fin totalmente al proceso principal admitirá
recurso de apelación con efecto suspensivo.
La resolución que restrinja el objeto del proceso o de la prueba será apelable sin efecto
suspensivo.
En caso de litisconsorcio, la sentencia interlocutoria que, al amparar las excepciones de
incompetencia, litispendencia, caducidad, prescripción, cosa juzgada y transacción, tenga
como resultado la exclusión de uno o más de los litisconsortes, será apelable con efecto
suspensivo. Si ese resultado se provocare por la resolución de cualquier otra cuestión, el
efecto del recurso de apelación será suspensivo.
Si por su contenido, la sentencia interlocutoria fuere apelable con efecto suspensivo y con otro
efecto diferente, el recurso se interpondrá y tramitará con efecto suspensivo.

De acuerdo al primer inciso de este ordinal 2, salvo norma expresa en contrario, las

sentencias dictadas en audiencia preliminar admiten recurso de apelación con efecto
diferido.
Esta regla comprende a todas las sentencias dictadas en la audiencia preliminar, a
diferencia del anterior ordinal 2 que sólo consagraba la apelación diferida de principio para la
sentencia interlocutoria que resuelve las excepciones. Ahora, entonces, esta regla comprende
a todas las resoluciones adoptadas en esta audiencia, salvo norma expresa que establezca un
efecto diferente.

Entonces, por ejemplo, se apelan con efecto diferido, la sentencia interlocutoria que en un
proceso con partes singulares acoge parcialmente las excepciones de litispendencia,
prescripción, caducidad, cosa juzgada o transacción, o las acoge totalmente pero sin poner fin
al proceso; las sentencias interlocutorias que amplían el objeto del proceso o el objeto de la
prueba; las que admiten un medio de prueba (las que lo rechazan también, no sólo por el
ordinal que estamos analizando, sino también por el art. 147); etc.

Primera excepción: en un proceso con partes singulares, cualquier sentencia

interlocutoria que ponga fin totalmente al proceso principal

Esta excepción es la consagrada en el inciso 4 de este ordinal, cuando refiere a “Toda otra
sentencia interlocutoria que ponga fin totalmente al proceso principal (…)”. El recurso de
apelación contra estas sentencias es con efecto suspensivo. La solución sólo comprende a los
procesos con partes singulares; en efecto, en el supuesto de parte litisconsorcial basta que se
excluya a un litisconsorte para que proceda el efecto suspensivo.

Quedan incluidas en el supuesto que estamos analizando, por ejemplo, la sentencia

interlocutoria que declara la manifiesta improponibilidad de la o las pretensiones propuesta; y,
las mencionadas en el segundo inciso de este ordinal.

En efecto, el segundo inciso refiere a la sentencia interlocutoria que acoja totalmente las
excepciones de litispendencia, prescripción, caducidad, cosa juzgada o transacción y que,
además, ponga fin completamente al proceso; y para ese supuesto también consagra el efecto
suspensivo.

Si la sentencia acoge totalmente cualquiera de esas excepciones pero no pone fin totalmente al
proceso es apelable con efecto diferido: por ejemplo, si en un proceso acumulativo de partes
singulares en el que se sustancian dos pretensiones de condena, el demandado opone una
excepción de prescripción respecto de una de esas pretensiones, y el juez la acoge totalmente,

320
la sentencia acoge totalmente pero no pone fin completamente al proceso principal, por lo que
rige plenamente la regla general del efecto diferido.

Si la sentencia rechaza cualquiera de estas excepciones, o resuelve (rechazando o acogiendo)

cualquier otra excepción previa distinta a las mencionadas (salvo el supuesto que enseguida
veremos), la apelación es con efecto diferido.

Segunda excepción: sentencia interlocutoria que ampare la excepción de incompetencia

En este caso el recurso de apelación también tiene efecto suspensivo (inc. 3). En cambio, si la
sentencia rechaza la excepción de incompetencia, el efecto es el diferido (inc. 1).

La ley no distingue según el tipo de incompetencia ni sus efectos: en cualquier caso, si la

excepción es acogida, la apelación tiene efecto suspensivo. Este inciso también comprende a
la excepción de incompetencia internacional (a veces denominada, erróneamente, “excepción
de falta de jurisdicción”).

Tercera excepción: sentencia interlocutoria que restrinja el objeto del proceso o de la

prueba.

En este caso, previsto en el inciso 5, la apelación es sin efecto suspensivo. La norma refiere a
la sentencia que al determinar el objeto del proceso en el momento correspondiente de la
audiencia preliminar (art. 341 núm. 6) restringe el objeto del proceso (por ejemplo, excluyendo
un hecho principal o una requisitoria formulada) o el objeto de la prueba (por ejemplo, teniendo
por admitido un hecho). En cambio, no comprende a cualquier otra restricción del objeto
producida por efecto de la resolución de excepciones: por ejemplo, la sentencia que en un
proceso de partes singulares acoge una excepción de indebida acumulación de pretensiones, o
acoge parcialmente una excepción de prescripción o caducidad, restringe el objeto del proceso;
pero se esos supuestos no se rigen por este inciso, sino por la regla general del inciso 1 de
este ordinal (efecto diferido). La sentencia interlocutoria que amplíe el objeto del proceso o de
la prueba está abarcada por la regla general: apelación con efecto diferido.

Cuarta excepción: en caso de proceso con parte litisconsorcial, la sentencia

interlocutoria que resuelva cualquier cuestión y tenga como resultado la exclusión de
uno o más litisconsortes.

Este supuesto se prevé en el inciso 6 in fine, cuando refiere a que “ese resultado”, es decir, la
exclusión de uno o más litisconsortes, se provocare por la decisión de cualquier otra cuestión
distinta a las mencionadas al principio del mismo inciso. En estos supuestos la apelación es
con efecto suspensivo.

Quedan comprendidas en la hipótesis, por ejemplo, la sentencia que declara la manifiesta

improponibilidad de la única pretensión propuesta por uno de los litisconsortes facultativos
activos; y, como adelantamos, las referidas en la primera parte del inciso 6.

En efecto, en esa primera parte se establece que en caso de litisconsorcio, la sentencia

interlocutoria que ampara las excepciones de incompetencia, litispendencia, caducidad,
prescripción, cosa juzgada o transacción y tenga como resultado la exclusión de un
litisconsorte se apela con efecto suspensivo.

Estrictamente, este caso está comprendido en el supuesto más general previsto al final: lo que
realmente importa es si la sentencia tiene como efecto la exclusión de un litisconsorte. En este
caso la solución también tiene un sentido exclusivamente pedagógico, ante los intensos
debates anteriores a la reforma.

321
Entonces, por ejemplo, es apelable con efecto suspensivo la sentencia que hace lugar a la
excepción de caducidad respecto a la única pretensión propuesta por uno de los litisconsortes
facultativos activos.

Quinta excepción: concurrencia de efectos suspensivo y diferido.

Finalmente, la ley consagra una regla de preferencia: si la sentencia es apelable con efecto
suspensivo respecto a una cuestión y con otro efecto respecto a otra cuestión, se apela con
efecto suspensivo.

Por ejemplo, si en un proceso con parte litisconsorcial activa el demandado opone excepciones
de prescripción respecto de las pretensiones propuestas por los dos actores y la sentencia
acoge la referida a uno de los actores, excluyéndolo, pero rechaza la referida al otro, por
aplicación de las reglas estudiadas, sería apelable con efecto suspensivo (inciso 6) y diferido
(inciso 1). Sin embargo, en hipótesis como la indicada, ante la existencia de al menos una
apelación con efecto suspensivo, el legislador prefiere hacer primar el efecto suspensivo y que
en la alzada se decidan, de una vez, todos los agravios.

La ley no consagra una regla de preferencia para el caso de concurrencia del efecto no
suspensivo y diferido (por ejemplo, si al determinar el objeto del proceso se excluye una
requisitoria y se incluye otra, restringiéndolo y ampliándolo a la vez). En estos casos, cada
apelación producirá su efecto en forma autónoma.

Efectos de la Sentencia Interlocutoria que acoge una u otra de las Excepciones Previas.

ART.342.3 Si la sentencia interlocutoria acoge la excepción de litispendencia, pondrá fin al

proceso y ordenará el archivo del expediente.

Si acoge la excepción de defecto legal, la parte subsanará los defectos en la propia audiencia,
de lo cual se dejará constancia en acta resumida y se continuará con el acto, otorgándose al
demandado oportunidad para complementar su contestación, atendidas las aclaraciones o
precisiones formuladas por el actor.

Si acoge las excepciones de falta de capacidad o de personería, se suspenderá la audiencia

por el plazo que determine el tribunal para subsanar el defecto, bajo apercibimiento de tener
por no presentada la demanda.

En el ordinal 3 se introduce una modificación al inciso 1º, para destacar que el efecto principal
de la sentencia que acoge la excepción previa de litispendencia es el de poner fin al proceso.

El nuevo texto dispone que si la sentencia acoge las excepciones de falta de capacidad o
personería se suspende la audiencia por el plazo que fije el tribunal para subsanar el defecto.
En el régimen vigente, prefirió consagrar un plazo judicial: es el tribunal el que, de acuerdo a
las circunstancias del caso, fijará el plazo para subsanar el defecto. Esta solución es
indudablemente superior, y es armónica con la consagrada en el art. 40, que refiere al caso del
que, en casos de urgencia, comparece invocando una representación sin acreditarla en ese
momento, y también deja librado al tribunal la fijación del plazo para acreditar la representación.

La excepción de Litispendencia es, una de las que obstan a la prosecución del proceso (es una
interlocutoria con fuerza de definitiva) y por ende será apelable con efecto suspensivo. También
se suma el defecto legal que se da un plazo para subsanar partes oscuras de actor y
demandado y la falta de capacidad o personería que no presentada la demanda una sola
sentencia con todas las resoluciones de todas las excepciones.

322
Finalmente, la ley elimina la regulación de la sentencia que resuelve la admisibilidad de las
tercerías provocadas, ya que ese punto ahora debe decidirse antes de la audiencia (v. análisis
a los arts. 52 y 53).

Art. 342.4 Se dictará una sola sentencia, la cual decidirá todas las excepciones previas
saneando el proceso, salvo que el tribunal se declare incompetente, en cuyo caso no resolverá
otras cuestiones.

Otras modificaciones

Finalmente, en el ordinal 5 de este artículo se ajusta la redacción para coordinarla con el núm.
6) del art. 341.

Art. 342.5 Resueltas todas esas cuestiones, delimitados el objeto del proceso y el de la prueba
y ordenado el diligenciamiento de los medios probatorios, se recibirán éstos, total o
parcialmente, y cuando sea necesario, se dispondrá una audiencia complementaria

342.6 Si la prueba se hubiere diligenciado totalmente o se resolviere prescindir de la aún no

diligenciada o el asunto fuere de puro derecho, se pasará a oír las alegaciones de las partes y
a dictar sentencia, conforme con lo dispuesto por los ordinales 6 y 7 del artículo 343.

342.7 Las manifestaciones del tribunal en esta audiencia y en cuanto ordenadas al

cumplimiento de las actividades previstas, en ningún caso significarán prejuzgamiento

AUDIENCIA COMPLEMENTARIA:

- Recibir medios probatorios.

- Alegatos.
- Sentencia.

La realización de la audiencia complementaria está supeditada al hecho de que en la audiencia

preliminar no se haya podido diligenciar íntegramente la prueba. Si no se ha diligenciado pues
la totalidad de la prueba en audiencia preliminar, en esta se fijara la fecha para la realización de
la audiencia complementaria de prueba. Esa fijación del día y la hora en que habrá de
cumplirse la audiencia complementaria, deberá hacerse en el más breve tiempo posible,
considerando el que insumirán las diligencias que se hubiere dispuesto realizar fuera de
audiencia a fin de que las mismas estén cumplidas en oportunidad de la audiencia
complementaria. Regulada en el artículo 343 del CGP.

Prorroga por una sola vez de la audiencia complementaria:

La audiencia complementaria está pensada, por la ley, para cumplirse. La inasistencia de una
de las partes no será en ningún caso, obstáculo que impida su realización.

Sin embargo, se prevén dos situaciones que se estiman excepcionales, en cuyos casos la
audiencia complementaria podrá suspenderse o prorrogarse. La primera hace referencia al
hecho de que existan razones de fuerza mayor que afecten a una de las partes y el tribunal
considere procedente la prórroga.

La segunda situación en la que podrá prorrogarse la audiencia se refiere al caso de que faltare
diligenciar alguna prueba que deba ser cumplida fuera de la audiencia. Esta prórroga podrá
decretarse de oficio o a petición de parte pero además, siempre que el tribunal la considere
indispensable para la instrucción.

Artículo 343. (Audiencia complementaria).-

323
343.1 Si la prueba no hubiere podido diligenciarse en la audiencia preliminar, total o
parcialmente, se citará a las partes para la audiencia complementaria de prueba, de
conformidad con lo establecido en el artículo 101.

343.2 La audiencia complementaria no se suspenderá ni se dejará de diligenciar la prueba por

ausencia de una de las partes, salvo el caso de que, por única vez, el tribunal entienda
procedente prorrogarla por existir razones de fuerza mayor que afecten a una de ellas.

También podrá prorrogarse, por única vez, de oficio o a petición de parte, si faltare diligenciar
alguna prueba que deba ser cumplida fuera de la audiencia, siempre que el tribunal la
considerare indispensable para la instrucción, en cuyo caso arbitrará los medios necesarios
para que esté diligenciada en la fecha fijada para la reanudación de la audiencia.

343.3 En todo caso, la ausencia a la audiencia complementaria de prueba determinará una

presunción desfavorable a la parte inasistente.

El art. 343 regula la audiencia complementaria del proceso ordinario.

En el ordinal 1 se introduce una referencia al régimen general del actual art. 101. La audiencia
complementaria también debe fijarse por el juez en forma indelegable y con la mayor
contigüidad posible, y entre la fecha del acto de señalamiento (en la propia audiencia
preliminar) y la fecha de la audiencia complementaria no pueden mediar más de noventa días,
salvo causa justificada expresamente fundada en el caso.

Cabe destacar además que también se aplica la solución del último inciso del art. 101, por lo
que cuando proceda otorgar una prórroga o suspensión debe hacerse constar la causa
respectiva y, en el mismo acto, fijar la fecha de la reanudación, salvo que ese señalamiento
fuere imposible.

Contenido de la Audiencia Complementaria:

El objeto principal de la audiencia es la recepción o la producción de la prueba; de toda la

prueba en la mayoría de las situaciones, del resto de los medios de prueba aún pendientes de
diligenciamiento si algunos de ellos pudieron ser diligenciados o producidos en la audiencia
preliminar. Art. 343.4: En la audiencia complementaria se recibirá toda la prueba y se oirá a los
peritos y testigos, los cuales permanecerán aguardando su término, a los efectos de
eventuales aclaraciones o careos, salvo que el tribunal autorice su retiro.

Comparecencia a la Audiencia Complementaria:

No tiene por qué ser personal. Se puede otorgar un poder del artículo 39 o la representación
del artículo 44. Si no comparece la parte y el Abogado no tiene poder, puede hacer 2 cosas en
base a su calidad de abogado: la primera, 143 Lot: Artículo 143: Sin perjuicio del ejercicio de la
representación con las facultades que sus clientes les hayan conferido de acuerdo con el
régimen legal respectivo, los abogados cuyo patrocinio conste de manera fehaciente podrán
asistir a todas las diligencias de los asuntos que les hayan sido confiados, aun cuando no se
encuentren presentes sus patrocinados; en tales casos, podrán formular las observaciones que
consideren pertinentes, ejercer la facultad de repreguntar y todas aquellas adecuadas para el
mejor desempeño del derecho de defensa. La segunda los alegatos de bien probado. A título
personal.

Documentación de lo actuado en la Audiencia:

Todo lo actuado en la audiencia complementaria se documentara en la forma resumida que

prevé el artículo 102 y deberá contener, indefectiblemente, las constancias mínimas que

324
dispone el artículo 103. Al acta correspondiente se agregaran los informes, y en general todos
los documentos recibidos, como por ejemplo, el dictamen pericial, etc. las partes podrán
solicitar que se dejen determinadas constancias en el acta.

Art. 343.5 Todo lo actuado se documentará según lo dispuesto en los artículos 102 y 103,
agregándose todos los informes y demás documentos recibidos.

En el acta se podrán insertar las constancias que las partes soliciten, en especial las
concernientes a declaraciones e informes y todo lo demás que resulte necesario, a juicio del
tribunal.

En particular, se dejará constancia de las resoluciones del tribunal rechazando o admitiendo

alguna prueba controvertida, así como de la interposición de recursos y, en su caso, de lo
decidido por el tribunal a su respecto.

Los testigos y peritos firmarán su comparecencia, lo que podrán hacer en el libro de asistencias
que llevará la oficina actuaria, sin que sea necesaria la suscripción del acta.

Las Alegaciones de las Partes.

Art. 343.6 Terminada la audiencia y durante diez minutos, que podrán ser prorrogados por el
tribunal por un lapso similar, alegarán las partes por su orden, pudiendo el tribunal solicitar las
aclaraciones o precisiones pertinentes, sea durante el curso del alegato, sea a su finalización.
Por excepción, tratándose de asuntos de especial complejidad, el tribunal podrá ampliar el
lapso concedido a las partes para alegar, de modo adecuado a dicha complejidad. Podrá,
asimismo, autorizar la prórroga de la audiencia de común acuerdo de partes, la que no podrá
exceder el plazo de diez días. En todos los casos, a efectos de facilitar la registración, las
partes podrán acompañar un resumen de su alegato en la propia audiencia.

En el ordinal 6 se introducen modificaciones al régimen del alegato de bien probado. La ley

mantiene la solución del alegato oral, que había desaparecido casi totalmente en la práctica. En
efecto, desde hace ya varios años se generó una práctica extra legal conforme a la cual los
alegatos siempre se presentan por escrito en la audiencia.

En el nuevo régimen se mantiene el alegato oral, pero se flexibiliza el sistema, para admitir la
prórroga de la audiencia de común acuerdo y la presentación de un resumen escrito.

En el nuevo régimen entonces, existen dos posibilidades en cuanto al momento del alegato:

(a) la primera posibilidad, que en el sistema del Código es la regla, es que una vez concluidas
las actividades anteriores de la audiencia las partes aleguen por su orden durante diez minutos,
que pueden ser prorrogados por el tribunal por un lapso similar, y, por excepción, tratándose de
asuntos de especial complejidad, por un lapso adecuado a dicha complejidad;

(b) la segunda posibilidad, excepcional, es que el tribunal autorice la prórroga de la audiencia

de común acuerdo de partes, por un plazo que no supere los diez días.

En todos los casos mencionados (los que mencionamos como “a” y “b”), pero sólo a efectos de
facilitar la registración, se autoriza a que las partes acompañen un resumen de su alegato en la
propia audiencia. Debe quedar claro que el legislador reafirma la exigencia del alegato oral, y
sólo habilita a presentar un resumen (no el alegato entero) por escrito.

SENTENCIA:

Art. 343.7 Finalmente, el tribunal pronunciará sentencia, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 18.3, 203.1 a 203.3 y 207.

325
Finalmente, en el ordinal 7 se sustituye la regulación específica por una remisión a las normas
generales. (Audiencia de Sentencia en la práctica).

DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER:

Modificaciones sobre diligencias para mejor proveer y sentencia

“Artículo 193. Pruebas posteriores a la conclusión de la causa.-

193.1 Al retirarse el tribunal para considerar su decisión no se admitirá ninguna otra prueba en
la instancia.

193.2 El tribunal podrá disponer, en el mismo acto en que efectúe ese anuncio o durante el
plazo para dictar sentencia, diligencias para mejor proveer, debiendo dejar expresa constancia
de las razones por las cuales no dispuso su diligenciamiento de oficio durante el trámite del
proceso.

Las partes podrán solicitar, a modo de contraprueba, diligencias complementarias de las

dispuestas por el tribunal, el cual resolverá sin otro trámite y sin perjuicio del recurso de
apelación diferida, si se violan las garantías del contradictorio y del derecho de defensa.

El tribunal de segunda instancia, si considera que mediante dicha prueba se ha alterado

gravemente el principio de igualdad de las partes en el proceso, podrá disponer las medidas
complementarias que entienda adecuadas para asegurar el respeto de dicha igualdad y del
derecho de defensa en juicio”.

El artículo determina el momento que se denomina conclusión de la causa (primer ordinal) y las
diligencias para mejor proveer (segundo ordinal).

En el texto anterior del primer ordinal se indicaba que la conclusión de la causa, es decir, el
momento en que precluye la posibilidad de las partes de proponer cualquier medio probatorio,
se producía “Concluida la audiencia”, específicamente “al retirarse el tribunal para considerar
su decisión (…)”.

En rigor, la audiencia no concluye en ese momento: luego de los alegatos, pero en la misma
audiencia, el juez debe dictar la sentencia (arts. 18.3 y 203.1). La ley 19.090, correctamente,
suprime la primera parte y simplemente fija la conclusión de la causa – como momento final
para admitir medios probatorios – en el acto que el tribunal se retira para considerar su
decisión.

Las diligencias para mejor proveer, reguladas en esta disposición, son las que puede disponer
el tribunal en ejercicio de su iniciativa probatoria, luego que culmina la actividad alegatoria y
confirmatoria de las partes.

El Código consagra expresamente la posibilidad de que el juez disponga diligencias para mejor
proveer en los dos momentos: (a) al retirarse para dictar sentencia; y (b) durante el plazo para
dictarla. Para esta segunda hipótesis, v. la modificación al art. 194.

Es la facultad del tribunal de solicitar prueba no solicitada por las partes y la oportunidad es
después de los alegatos. El tribunal para poder sentenciar jurídica y justamente puede requerir
como diligencia para mejor proveer determinado medio probatorio justificado y explicando
porque no se pidió antes en base a su capacidad del artículo 24.

“Artículo 194. Efectos de las diligencias para mejor proveer sobre los plazos para dictar
sentencia.-

326
194.1 En todo caso, se convocará a audiencia para dictar sentencia, que deberá realizarse
dentro de treinta días de dispuesta la medida, aun cuando no se haya diligenciado la prueba
requerida para mejor proveer o la solicitada por las partes a título de complemento de aquélla.

194.2 El tribunal deberá disponer todo lo necesario a efectos de posibilitar que la producción de
las probanzas dispuestas para mejor proveer sean incorporadas con la debida antelación a la
audiencia final.

En dicha audiencia, se diligenciará la prueba que fuere recibible en la misma, se oirá a cada
parte por diez minutos improrrogables y se pronunciará la sentencia acompañada de sus
fundamentos, salvo que las medidas para mejor proveer hubieran sido dispuestas antes del
término del plazo previsto en artículo 203.3, en cuyo caso podrá prorrogarse su dictado dentro
del que restare (artículo 207)”.

En el primer ordinal se ajusta el texto anterior. Resulta importante la aclaración – que recoge la
interpretación postulada sobre el texto derogado – de que el plazo de treinta días es para la
realización de la audiencia, y que empieza a correr a partir de que es dispuesta la medida.

En armonía con lo dispuesto por los arts. 193.2 y 207, el nuevo texto del ordinal 194.2
establece que si las medidas para mejor proveer fueron dispuestas antes del vencimiento del
plazo para dictar sentencia (art. 203.3), puede prorrogarse su dictado dentro del tiempo que
restare.

Consecuencias:

 Contraprueba de la prueba solicitada por el juez.

 Prueba tomada en audiencia.
 Por 1 sola vez se puede suspender el plazo para dictar sentencia con 2 limites:
o No mayor a 30 días.
o Máximo 30 días salvo que se cumpla antes.

SENTENCIA DEFINITIVA:
1. CONCEPTO.

Es el acto del órgano jurisdiccional, del tribunal, por el cual éste emite su juicio acerca de la
conformidad o disconformidad entre la pretensión de la parte y el Derecho objetivo y, en
consecuencia, actúa dicha pretensión o se niega a actuarla, satisfaciéndola en todo caso.

La sentencia es, naturalmente, un acto procesal y dentro de las diversas categorías de actos
procesales cabe encuadrarlo, desde luego, entre los actos provenientes del tribunal, del órgano
jurisdiccional, a tal punto que bien puede considerársele el más característico de ellos. La
sentencia es el acto de terminación del proceso por decisión del mismo, en tanto que el
concepto de actos de terminación del proceso por extinción cabe reservarlo a aquellos actos
que con mayor habitualidad denominamos modos anormales o anómalos de terminación del
proceso.

Y mediante este acto, el órgano jurisdiccional emite su juicio sobre la conformidad o no de la

pretensión hecha valer en el proceso con relación a las normas del derecho objetivo.

2. NATURALEZA JURIDICA.

En toda sentencia existen, como elementos integrantes de ella, dos que son fundamentales:
una operación mental o juicio lógico y un acto de voluntad de parte del tribunal. Cardinal agrega
las normas concretas.

327
a. El juicio lógico

El juicio lógico consiste en la comparación o en el cotejo entre la pretensión formulada en el

proceso y la norma o el conjunto de normas aplicables al caso concreto, para deducir de tal
operación la conformidad o disconformidad de la una con la otra o las otras.

En definitiva, puede concluirse en que una operación tan compleja como es la que realiza el
Juez o tribunal durante la génesis de la sentencia, no puede ser reducida a fórmulas
esquemáticas a las que se pretenda dar validez general. El resultado a que arriba el tribunal y
que se expresa en la sentencia es el fruto, no de un juicio lógico objetivo sino de una convicción
psicológica que no está sometida, en cuanto a su formación, a reglas fijadas a priori. Y por ello
concluye Tarigo siguiendo a Guasp, afirmado que resulta preferible, al examinar el juicio lógico
que constituye el primer elemento de la sentencia, rehusarse a establecer una fórmula o
esquema analítico del mismo, y limitarse a señalar que la sentencia contiene la expresión de la
convicción formada en el Juez por la comparación mental entre la pretensión de la parte y la
norma jurídica.

b. El acto de voluntad

La sentencia no se agota, en su contenido, en un mero juicio lógico, sino que se integra,

fundamentalmente, con una declaración o con una expresión de voluntad.

El acto de voluntad que contiene la sentencia debe ser imputado al Estado, el cual si bien no
tiene existencia física es sí una persona jurídica que puede tener y que tiene voluntad. Y esa
expresión de voluntad el Estado la formula, en materia jurisdiccional, por medio del Juez, del
tribunal, del órgano jurisdiccional.

Creo que debe afirmarse, como lo hace Guasp, que la naturaleza de la sentencia se presenta
como algo típico, explicable sólo en términos procesales, y sin necesidad de acudir a
categorías ajenas. La sentencia no es una lex specialis, la ley del caso concreto, según
acostumbra a decirse; ni es tampoco la mera aplicación de la ley al caso concreto, lo que sirve
sí para explicar el juicio lógico que la integra, pero no el imperativo de voluntad que también es
su componente.

La esencia misma de la sentencia está dada, como dice el maestro español, por ser la
actuación o la denegación de la actuación de la pretensión procesal que diera nacimiento al
proceso.

3. CLASIFICACION DE SENTENCIAS.

Clasificación atendiendo a su contenido

Utilizando este criterio pueden distinguirse tres tipos clásicos de sentencias -sentencias
declarativas, constitutivas y de condena- a los que pueden sumarse aún algunos tipos menos
diferenciados.

1) Sentencias declarativas

Son aquellas en las que se satisface una pretensión de la misma naturaleza, esto es, una
pretensión de declaración, acogiendo dicha pretensión o denegándola.

En general, toda sentencia que deniega la pretensión del actor, es decir, toda sentencia
desestimatoria de la demanda, es una sentencia declarativa, por cuanto en ella el tribunal se
limita a declarar la falta de fundamentación de la pretensión y, por consecuencia, la absolución
del demandado.

328
Fuera de esta hipótesis de sentencias desestimatorias, son sentencias declarativas aquellas
que tienen como contenido la mera declaración acerca de la existencia de un derecho. Como
toda sentencia contiene, necesariamente, una declaración, a éstas -que a diferencia de las
demás, agotan su objeto en la declaración- suele llamárselas, para mayor claridad, meramente
declarativas.

El ejemplo típico de sentencia declarativa es el de la sentencia que declara que el actor ha

adquirido por prescripción treintañal la propiedad de un bien inmueble que ha probado haber
poseído pública y pacíficamente durante un lapso de treinta años o más (art. 1211 CC).

El CGP, recogiendo esa opinión doctrinaria, ha establecido en su art. 11.3 que «El interés del
demandante puede consistir en la simple declaración de la existencia o inexistencia de un
derecho, aun cuando éste no haya sido violado o desconocido, o de una relación jurídica, o de
la autenticidad o falsedad de un documento...»

2) Sentencias constitutivas

Son aquellas que no se limitan a la mera declaración de la existencia de una situación jurídica
anterior, sino que crean, modifican o extinguen esa misma situación jurídica.

La sentencia que declara rescindido el contrato por culpa de uno de los contratantes, la
sentencia de divorcio y, en general, las sentencias estimatorias de la demanda en cuestiones
relacionadas con el estado civil de las personas, son sentencias de naturaleza constitutiva pues
todas ellas crean una situación jurídica o modifican o extinguen una situación jurídica
preexistente. Los co-contratantes ya no estarán ligados por el contrato, los cónyuges ya no
serán tales, etc.

En las cuestiones relativas al estado civil de las personas la sentencia será frecuentemente,
necesaria -sentencia constitutiva necesaria- y el proceso que ella decide será también
necesario -proceso constitutivo necesario- por cuanto sólo por medio del proceso y de la
sentencia estimatoria que le pone fin, podrá obtenerse válidamente el divorcio, el
desconocimiento de la paternidad legítima, etc.

3) Sentencias de condena

Son aquellas que ponen fin a un proceso en que se formuló una pretensión de condena,
acogiendo tal pretensión e imponiendo al demandado, por consiguiente, una prestación
determinada de dar, hacer o no hacer.

Las sentencias que le imponen al demandado el pago de la cantidad adeudada, la

indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el ilícito civil, etc. son ejemplos típicos
de sentencias de condena.

El art. 11.3, in fine, en cuanto establece que «también podrá reclamarse el dictado de sentencia
condicional o de futuro», ha venido a agregar una variante que, hasta entonces, no conocía
nuestro Derecho positivo.

El CGP en el art. 546.8, al modificar una norma procesal anterior en materia de arrendamientos
rurales, dispone que la restitución del predio «podrá promoverse con anterioridad no menor de
un año ni mayor de dieciocho meses a la extinción del derecho del arrendatario a la
permanencia en el inmueble, como condena de futuro a ejecutarse una vez extinguido aquel
derecho».

4) Sentencias determinativas o dispositivas

329
La doctrina acostumbra a distinguir otra categoría de sentencias: las sentencias determinativas
o dispositivas.

Son aquellas decisiones del tribunal, dictadas, no en aplicación de una norma jurídica ya
formulada anteriormente por el legislador, sino dictadas en el ejercicio de un poder de equidad
que significa, en sustancia, el poder de crear el derecho para el caso singular.

El CGP se ha referido a estas sentencias dispositivas o determinativas, aun cuando sin

nombrarlas, en los arts. 25.1 y 199.

El art. 25.1 dispone que «El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia
o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo
(artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando,
tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten». A su vez el art. 199 reitera que
«Si mediare acuerdo de partes y siempre que éstas tuvieren la libre disposición del derecho
aducido en juicio, podrá el tribunal fallar el asunto por equidad (artículo 25.1)».

En estos casos, la consecuencia es que el tribunal al dictar su sentencia definitiva puede

apartarse del Derecho positivo. Así lo establecía, expresamente, el art. 204 del Proyecto
Couture, sin duda la fuente de inspiración de estas normas del CGP. En efecto, el referido art.
204 disponía: «Mediando acuerdo de partes, puede el juez, ya sea en primera como en
segunda instancia, fallar el asunto en equidad, apartándose, si fuera necesario, del derecho
positivo. Sólo pueden pedir que se falle un asunto en equidad las partes que tienen la libre
disposición del derecho aducido en juicio».

Y éste es, sin duda, el sentido del fallo dictado por equidad, aun cuando el CGP no lo
establezca a texto expreso, como sí lo hacía la que fue su fuente de inspiración.

Otras clasificaciones

Mientras que la clasificación que surge del art. 195 CGP atiende a la distinta función que
cumplen las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias, mientras que la clasificación
doctrinaria que hemos reseñado anteriormente atiende a la diversa naturaleza de las
sentencias en relación a la naturaleza de la pretensión que en cada caso fue formulada,
mediante la utilización de otros criterios -de menor significación, seguramente- pueden
construirse otras clasificaciones.

a) Atendiendo al sujeto de quien emanan, las sentencias pueden clasificarse en unipersonales

y colectivas, según provengan de un tribunal unipersonal (Jueces de Paz, Jueces Letrados) o
de un tribunal colegiado (Tribunales de Apelaciones, Suprema Corte de Justicia).

b) Atendiendo a su relación con el litigio o con la pretensión, las sentencias pueden clasificarse
en totales y parciales, según la sentencia componga o resuelva íntegramente el litigio o no,
según la sentencia satisfaga por entero la pretensión o no. Por ejemplo, la sentencia que
acogiendo la demanda de indemnización por daños y perjuicios, condena al resarcimiento de
los mismos pero posterga para una etapa o un proceso posterior la determinación del quantum
de la indemnización (art. 378 CGP), es una sentencia parcial.

c) Atendiendo a su relación con la pretensión formulada por el actor y según la sentencia acoja
o no tal pretensión, las sentencias pueden clasificarse en estimatorias y desestimatorias.

330
d) Por fin, atendiendo a la posibilidad o no de su revisión por otro tribunal, las sentencias
pueden clasificarse en firmes y recurribles. Sentencias firmes son aquellas que han sido
consentidas o que no admiten una instancia superior; sentencias recurribles, son aquellas que
podrán ser revisadas en una instancia superior.

4. REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS.

La sentencia, como todo acto procesal, está sometida a la observancia de determinados

requisitos para que pueda producir todos los efectos que la ley le asigna.

a. Requisitos relativos a los sujetos

No presentan mayores particularidades. Siendo la sentencia un acto procesal procedente del

tribunal, del órgano jurisdiccional, éste deberá estar dotado de jurisdicción y de competencia
absoluta.

A su vez, en el o los agentes del órgano jurisdiccional no deberá existir una causal de inhibición
que lo inhabilite para el dictado de la sentencia.

El CGP ha introducido una novedad en este aspecto en su art. 209:

“Artículo 209.-Traslados y ascensos.-

Cuando se traslade o ascienda a un Juez, éste mantendrá su competencia para recibir los
alegatos, dictar la sentencia pendiente y resolver los recursos de aclaración y ampliación en
aquellos asuntos en los cuales hubiere finalizado la instrucción probatoria. En este caso, los
alegatos se recibirán por escrito en la oficina el día señalado para la audiencia de conclusión
de la causa. La sentencia se dictará fuera de audiencia.

La modificación privilegia las reglas de la inmediación e identidad del titular del órgano
jurisdiccional. En el nuevo régimen, el juez trasladado o ascendido mantiene su competencia
para dictar sentencia si ya concluyó la instrucción probatoria, aunque no se hayan realizado los
alegatos. Esa competencia para dictar sentencia se extiende a la resolución de los recursos de
aclaración y ampliación. La norma soluciona expresamente la cuestión relativa a la validez o
nulidad de la sentencia dictada fuera de audiencia en este caso, estableciendo que la sentencia
debe dictarse fuera de audiencia.

b. Requisitos relativos al objeto.

El principio de congruencia

El verdadero objeto jurídico de la sentencia no es sino la pretensión que se ha hecho valer en

el proceso, que ha dado nacimiento al proceso, ya que la función de la sentencia es satisfacer
esa pretensión, actuándola o denegando su actuación según la pretensión sea acorde o no con
el Derecho objetivo.

La sentencia, pues, deberá estar en una especial relación con respecto a la pretensión. Esa
relación o esa vinculación se denominan principio de congruencia. Este principio está recogido
actualmente en el art. 198: «Las sentencias contendrán decisiones expresas, positivas y
precisas. Recaerán sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones
deducidas, declararán el derecho de los litigantes y se pronunciarán sobre las condenaciones
en costas y costos».

Por congruencia debe entenderse, pues, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la
pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u
oposiciones en cuanto delimitan ese objeto.

331
La congruencia supone, por tanto:

1) Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes.

Si el actor ha demandado el pago de una suma determinada, la sentencia no podrá condenar al

demandado al pago de una cantidad superior, aun cuando el actor haya probado en el decurso
del proceso que su crédito era superior a la cifra reclamada; si el actor ha demandado
solamente la rescisión del contrato por incumplimiento de la contraparte, la sentencia no podrá,
además de declarar rescindido el contrato, condenar al demandado al pago de los daños y
perjuicios irrogados por su incumplimiento, aun cuando de la prueba producida emerja la
existencia de tales daños y perjuicios, etc.

Si el fallo condenara a más de lo pedido por las partes incurriría en incongruencia positiva,
transgrediendo el precepto ultra petita.

2) Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes.

Esta aplicación del principio no significa, naturalmente, que si el actor demandó el pago de una
cantidad determinada por concepto de daños y perjuicios, no pueda el tribunal en su sentencia
condenar al demandado a una cantidad inferior si considera que, de acuerdo con la prueba
producida, los daños y perjuicios sufridos no tuvieron la entidad o la cuantía reclamada.

La aplicación del principio de congruencia supone sí que si el actor demandó la rescisión del
contrato por incumplimiento del demandado con más la condena al resarcimiento de los daños
y perjuicios ocasionados por tal incumplimiento, la sentencia no puede limitarse a declarar
rescindido el contrato absteniéndose de todo pronunciamiento sobre la reparación de los daños
y perjuicios.

Si el fallo condenara a menos de lo pedido por las partes, incurriría en incongruencia negativa,
pues se habría incumplido la regla citra petita.

3) Que el fallo no contenga algo distinto de lo pedido por las partes.

Si el actor demandó se declarara nulo el contrato por haber existido algún vicio del
consentimiento, resultaría incongruente la sentencia que, reconociendo la verdad de la
existencia de tal vicio, declarara no la nulidad o la anulación del contrato, sino su rescisión.

Si el fallo condenara a algo distinto de lo pedido por las partes, incurriría en incongruencia
mixta -combinación de la positiva y de la negativa- desconociéndose la regla entra petita.

De la incongruencia de la sentencia, cualquiera que aquélla fuere, podrá reclamarse por medio
del recurso de apelación, a fin de posibilitar su revocación por un tribunal superior, o por medio
del recurso de casación, en su caso.

c. Requisitos relativos a la actividad

Como todo acto procesal, la sentencia se halla sometida el cumplimiento de requisitos de

tiempo y de forma.

Requisitos temporales de la sentencia

Deberemos efectuar a este respecto una doble distinción, según la naturaleza de la providencia
judicial de que se trate y según la sentencia sea de primera o de segunda instancia.

a. Plazo para el dictado de las providencias de trámite

332
Si las providencias de trámite deben ser dictadas fuera de audiencia, «se dictarán dentro de las
cuarenta y ocho horas de presentadas las peticiones de las partes o las exposiciones de la
oficina» (art. 196).

b. Plazos para el dictado de la sentencia definitiva y de las sentencias interlocutorias en primera

instancia.

El principio general es el establecido en el art. 18.3: «En el proceso por audiencia se

pronunciará la sentencia al final de ésta...», principio que reitera el art. 203.1: «Los tribunales,
sean unipersonales o colegiados, deberán dictar la sentencia al término de la audiencia final, y
en esa misma oportunidad, expedir el fallo con sus fundamentos; de todo lo cual se dará
lectura a los efectos de su comunicación (artículo 76).».

El principio general es, pues, que la sentencia sea dictada y leída íntegramente, esto es, el fallo
y sus fundamentos, en la audiencia final, en la audiencia complementaria, de modo tal,
además, que las partes, hayan estado presentes o hayan debido estarlo, queden enteradas y
notificadas o tenidas por notificadas en la audiencia misma, tal como lo dispone la parte final
del art. 76 al que se remite este art. 203.1.

La primera excepción es la referida a la posibilidad de postergar los fundamentos del fallo.

Ya el propio art. 18.3 preveía genéricamente esta excepción al agregar a su oración inicial que
transcribimos más arriba, «pudiendo diferirse, si fuere menester, la redacción de los
fundamentos del fallo».

Y el art. 203.2 desarrolla esta primera excepción al disponer que «El tribunal, sea unipersonal o
colegiado, podrá diferir la expresión de los fundamentos, suspendiendo a tal efecto la
audiencia, la que deberá llevarse a cabo en plazo no mayor de diez días si se tratare de
sentencia interlocutoria y de quince días si se tratare de sentencia definitiva. En este caso, los
plazos para recurrir se contarán a partir del primer día hábil siguiente.».

Una y otra de las dos normas mencionadas -los arts. 18.3 y 203.2- disponen que, en tal
hipótesis de postergación de los fundamentos del fallo, «la impugnación procederá una vez que
éstos sean notificados» y que «Los plazos para recurrir se contarán a partir del día siguiente».

La segunda excepción es la referida a la posibilidad de postergar el fallo mismo y sus

fundamentos.

También preveía esta posibilidad, aunque lo hiciera genéricamente, la frase final del art. 18.3:
«Asimismo, podrá postergarse la emisión de la sentencia en los casos expresamente
previstos»; posibilidad que desarrolla y regula con mayor precisión el art. 203.3: «Cuando la
complejidad del asunto lo justifique, se podrá diferir el dictado de la sentencia con sus
fundamentos, suspendiendo a tal efecto la audiencia, la que deberá llevarse a cabo en plazo
no mayor de quince días si fuere interlocutoria y de treinta días si se tratare de sentencia
definitiva. En este caso, los plazos para recurrir se contarán a partir del primer día hábil
siguiente.».

El art. 203.3, según se ha visto, autoriza, en estos casos de complejidad en el litigio, a

postergar el dictado de la sentencia definitiva por cuarenta y cinco días. La norma se halla en
absoluta contradicción con la contenida en el art. 343.7: «En los casos en que la complejidad
del asunto lo justifique, podrá prorrogar la audiencia por plazo no mayor de treinta días para
dictar la sentencia con sus fundamentos».

333
203.4. Lo dispuesto por el ordinal primero de este artículo no rige en los casos en que la ley
permite expresamente que la sentencia sea dictada por escrito y fuera de audiencia, y los
casos de jurisdicción voluntaria en que las providencias se dictan fuera de audiencia.

El referido núm. 4 establece que «Lo dispuesto por el ordinal primero de este artículo» -esto es,
el dictado de la sentencia en la propia audiencia- «no rige en los casos en que la ley permite
expresamente que la sentencia sea dictada por escrito y fuera de audiencia, y los casos de
jurisdicción voluntaria en que las providencias se dictan fuera de audiencia».

El momento en que tales plazos comienzan a computarse es el de «puestos los autos al

despacho», es decir, una vez agotada toda tramitación, cumplida la última actuación, el
Actuario o Secretario hace constar, mediante una nota puesta en el expediente, que el mismo,
el expediente, o los autos como también se le denomina, son puestos al despacho del Juez
para el dictado de la sentencia correspondiente.

c. Plazos para el estudio y el dictado de las sentencias -interlocutorias y definitivas- de segunda

instancia.

Deberemos efectuar aquí, una nueva distinción, según la sentencia de segunda instancia haya
sido dictada por un tribunal colegiado -Tribunal de Apelaciones- o por un tribunal unipersonal
-Juzgado Letrado.

1) Dictado de las sentencias en los tribunales colegiados

a. Procedimiento para el dictado de la sentencia colectiva.

En los tribunales colegiados hay que distinguir el plazo de estudio del expediente judicial de
que dispone cada uno de sus integrantes, del plazo del que, una vez estudiado el asunto por
cada uno de sus miembros, dispone el órgano colegiado o pluripersonal para el dictado de la
sentencia.

La preparación y redacción de la sentencia para un tribunal unipersonal carece, naturalmente,

de toda regulación. Dentro de los plazos que al efecto establece la ley, el Juez estudia el
proceso, prepara y redacta su sentencia con absoluta libertad.

En los tribunales pluripersonales, por el contrario, resulta imprescindible que la ley regule el
procedimiento de formación y dictado de la sentencia, de modo de fijar los plazos de que
dispondrá cada uno de sus miembros para su estudio, para la deliberación en el seno del
tribunal y para la convocatoria a la audiencia en la que se leerá la sentencia.

La formación de la sentencia en los tribunales pluripersonales se produce, en efecto, a través

de tres etapas diferenciadas: el estudio de los autos por cada miembro del tribunal, la
deliberación y el acuerdo del tribunal respecto a la sentencia y la redacción de la misma.

b. Plazos para el estudio de los autos

El art. 204.1 establece que «En los tribunales colegiados, el estudio será sucesivo. El plazo de
que dispone cada integrante será de diez días en los casos de sentencias interlocutorias y de
veinte días tratándose de sentencias definitivas (artículo 344.2).».

El Código, con la finalidad de abreviar los plazos, previó que estos plazos no fueran sucesivos
-como lo eran en el sistema anterior- sino simultáneos, mediante el mecanismo, tan difundido
actualmente, de la fotocopia del expediente. En efecto, el art. 204.2 dispuso que «Devueltos los
autos por el último ministro, se pondrán al Acuerdo (artículo 203.4). En caso de no dictarse

334
decisión anticipada, se convocará a la audiencia respectiva, que deberá realizarse dentro de un
plazo que no podrá exceder de treinta días.».

De modo que el plazo de estudio de que dispone en la actualidad cada Ministro de un Tribunal
de Apelaciones -y también desde luego, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia ya que el
art. 204 se refiere genéricamente a los «plazos de estudio en los tribunales colegiados»- es,
para las sentencias interlocutorias, de quince días si el estudio se hace en forma simultánea
por todos los integrantes del tribunal en facsímil o fotocopia del expediente, y de diez días, si el
estudio se hace en forma sucesiva por cada integrante del tribunal, con el expediente original a
la vista.

El plazo de estudio de que dispone cada Ministro para la sentencia definitiva es, de treinta días
si se hace el estudio simultáneo del facsímil del expediente y de veinte días si se hace el
estudio sucesivo del expediente original.

c. La formación de la sentencia

«204.3 Cualquiera de los ministros podrá solicitar el diligenciamiento de prueba y el tribunal

resolverá por sentencia interlocutoria si lo hace en forma previa o una vez culminado el estudio
por todos sus integrantes.
Si se dispusiere el diligenciamiento en forma previa, se suspenderá el plazo de estudio desde
la solicitud hasta la producción de la prueba, que deberá realizarse en audiencia. En este caso,
la audiencia se celebrará dentro del plazo de treinta días desde la convocatoria y, una vez
culminada, se completará el estudio y se dictará sentencia en la forma y en los plazos previstos
por el artículo 203.
Si el diligenciamiento de prueba se hubiere dispuesto por el tribunal luego de culminado el
estudio inicial, se convocará a audiencia, que se celebrará dentro del plazo de treinta días. Al
cabo de la misma, se celebrará el acuerdo y se pronunciará sentencia en la forma y en los
plazos previstos por el artículo 203. En casos excepcionales, el tribunal podrá disponer un
segundo estudio sucesivo y celebrar el acuerdo una vez culminado el mismo. En esos casos,
cada ministro dispondrá del plazo individual de estudio de cinco días y la oficina, de la mitad
del establecido por el artículo 208. Devueltos los autos por el último ministro, se pondrán al
acuerdo. El plazo para dictar sentencia se contará a partir del día hábil siguiente al del acuerdo,
que deberá realizarse dentro del plazo de cinco días contados desde el hábil siguiente al de la
devolución de los autos por el último ministro.».

El ordinal 204.3 prevé la posibilidad de disponer prueba a pedido de cualquiera de los

ministros. El tribunal debe decidir esa petición mediante sentencia interlocutoria a dictarse por
los otros dos miembros, y de acceder a la misma puede disponer el diligenciamiento en forma
previa o una vez culminado el estudio por todos sus integrantes.

Si el diligenciamiento se dispone en forma previa, el plazo de estudio se suspende desde la

solicitud hasta la producción de la prueba, producción que debe realizarse en audiencia. En
este caso, la audiencia de segunda instancia se celebrará dentro del plazo de treinta días
desde la convocatoria y, una vez culminada, se completará el estudio y se dictará sentencia en
la forma y en los plazos previstos por el artículo 203.

No dice la norma que ocurre en caso de rechazo de la prueba, por lo que entendemos que el
plazo no podría considerarse suspendido en el período que va desde la petición hasta la
denegatoria. En efecto, las hipótesis de suspensión de los plazos son taxativas, y requieren de
un texto expreso habilitante, que en el caso no existe.

335
Finalmente, se incluye la posibilidad de disponer un segundo estudio sucesivo en casos
excepcionales, para que el tribunal pueda valorar la nueva prueba producida.

En efecto, si el diligenciamiento de prueba se hubiere dispuesto por el tribunal luego de

culminado el estudio inicial, también debe convocarse a audiencia, que se debe celebrar dentro
del plazo de treinta días. Al cabo de la misma, en principio, se celebra el acuerdo y se
pronuncia sentencia en la forma y en los plazos previstos por el artículo 203.

Sin embargo, en casos excepcionales, el tribunal puede disponer un segundo estudio sucesivo
y celebrar el acuerdo una vez culminado el mismo. En esos casos, cada ministro dispone de un
plazo individual de estudio de cinco días y la oficina de la mitad del establecido por el artículo
208. Devueltos los autos por el último ministro, se ponen al acuerdo, y el plazo para dictar
sentencia se debe contar a partir del día hábil siguiente al del acuerdo, que debe realizarse
dentro del plazo de cinco días contados desde el hábil siguiente al de la devolución de los
autos por el último ministro.

Esta solución ya era aplicada por algunos tribunales en casos de diligenciamiento de prueba
ordenada después del estudio inicial.

2) Dictado de las sentencias en los tribunales unipersonales

“Artículo 205. Plazos de estudio en los tribunales unipersonales.-

Cuando la segunda instancia se tramite ante un tribunal unipersonal, su titular dispondrá del
plazo de estudio de quince días en los casos de sentencia interlocutoria y de treinta días
tratándose de sentencias definitivas. Culminado el estudio, se convocará a audiencia que
deberá realizarse en un plazo máximo de treinta días, salvo que se dictare decisión anticipada.
Al cabo de la misma, se pronunciará sentencia en la forma y en los plazos previstos en el
artículo 203.1, 203.2 y 203.3”.

Esta norma regula el plazo de estudio de los tribunales unipersonales. Asimismo, se confirma la
posibilidad de convocar a audiencia o dictar sentencia anticipada. Finalmente, se coordina esta
disposición con las previsiones del art. 203.

La segunda instancia se tramita ante un tribunal unipersonal en los casos de sentencias de

primera instancia dictadas por los Jueces de Paz, y esa segunda instancia se cumple ante los
Jueces Letrados de Primera Instancia de la respectiva circunscripción territorial (arts. 68 núm. 2
y art. 71 inc. 2º LOT).

«Los plazos de estudio indicados en el artículo precedente» son, sin duda, los del art. 204.1,
esto es, quince días para el caso de sentencias interlocutorias y treinta días para el caso de
sentencia definitiva.

El tribunal unipersonal de segunda instancia dispondrá, pues, de un plazo de estudio que será
de quince o de treinta días según la sentencia sea interlocutoria o definitiva, y de un plazo, en
todo caso, de treinta días para, dentro de él, cumplirse la audiencia en la que se dictará y leerá
la sentencia.

d) Cómputo inicial de los plazos para el estudio de las sentencias de segunda instancia

En las sentencias de primera instancia no se plantea a este respecto, ninguna dificultad. El

plazo para el dictado de la sentencia, cuando ella no fuere dictada en la propia audiencia
complementaria, comenzará a correr a partir de la fecha de esta audiencia. Ya sea que se haya
postergado solamente la expresión de los fundamentos de la sentencia, ya sea que, por la
causa compleja, se haya postergado el dictado íntegro de la sentencia -fallo y fundamentos- los

336
plazos que establece el art. 203 en cada caso, comenzarán a contarse a partir del día siguiente
de la realización de la referida audiencia.

En cambio, cuando se trata de la sentencia de segunda instancia el punto presenta mayor

dificultad y por ello el art. 208 ha establecido algunas reglas que estudiaremos separando las
hipótesis de que la sentencia de segunda instancia sea dictada por un tribunal unipersonal o
por un tribunal colegiada.

1) Cuando el tribunal es unipersonal

A tenor del inc. 1º del art. 208, «En los expedientes en los que el tribunal conoce en vía de
apelación, el Actuario o Secretario deberá dejar constancia de la fecha en que se reciban los
autos y de aquella en que eleva los autos a estudio».

Todavía, y para evitar toda demora complaciente del Actuario para con el tribunal, agrega el
inc. 2º, que «Si entre esa fecha y la de la última actuación mediaran más de diez días, el plazo
de estudio (artículos 204 y 205) comenzará a correr desde la referida última actuación».

2) Cuando el tribunal es colegiado

Cuando el tribunal es colegiado, además de la constancia del Secretario de la fecha en que se

han recibido los autos y de la fecha en que los eleva a estudio, «Los Ministros harán constar
-bajo apercibimiento de incurrir en falta grave- la fecha en que reciben y aquella en que
devuelven los autos que les son pasados a estudio» (art. 208, inc. 3º).

e. El decurso de los plazos, sea para el estudio, sea para el dictado de la sentencia

En los plazos establecidos tanto para el estudio de la sentencia como para su dictado se
computan días continuos o corridos, esto es, tanto hábiles como inhábiles. Ello surge así, al
contrario de lo dispuesto por el art. 207 inc 1º: «Los plazos para el estudio y para dictar
sentencia comienzan a correr el día hábil siguiente al de conclusión de la causa y se
suspenden por las licencias de los magistrados, las Ferias y la Semana de Turismo.».

Estos plazos que hemos examinado hasta ahora, se suspenden por causas objetivas, por
causas subjetivas y por causas atinentes al proceso.

Expresa el art. 207 en su inc. 2º que «Las diligencias para mejor proveer, así como las demás
indispensables que correspondieren, suspenderán los términos para dictar sentencia, conforme
con lo dispuesto por el artículo 194. Cumplidas que sean,  recomenzará el transcurso del plazo
interrumpido y se computará el tiempo transcurrido anteriormente.
Sólo una vez podrán interrumpirse los términos aquí mencionados, en cualquiera de los
casos».

f. La prórroga de los plazos

También aquí se hace necesario diferenciar la situación según se trate de tribunal unipersonal
o de tribunal pluripersonal o colegiado.

1) Tribunal unipersonal

El inc. 1º del art. 206 dispone que «El Juez podrá solicitar de la Suprema Corte de Justicia,
antes de transcurrido el último quinto de cada uno de los plazos establecidos, ampliación del
término, con remisión de los autos, lo que se acordará por una sola vez si se entendieran
fundadas las razones expuestas. El plazo respectivo se continuará computando desde que se
hubieren recibido los autos en el tribunal del titular peticionante».

337
Para el dictado de las sentencias de primera instancia, el tribunal unipersonal, si no dicta la
sentencia al cabo de la audiencia complementaria, dispone, según se ha visto y tal como surge
del art. 203, de diez y de quince días para expresar los fundamentos de la sentencia
interlocutoria o de la sentencia definitiva, y de quince y de treinta días para dictar íntegramente
la sentencia en casos de mayor complejidad. Esta disposición del art. 206 inc 1º exige que
«antes de transcurrido el último quinto de cada uno de los plazos establecidos» pueda solicitar
el Juez a la Suprema Corte de Justicia, ampliación del término. Es decir que antes del octavo
día el Juez deberá solicitar se le amplíe el plazo para expresar los fundamentos de la sentencia
interlocutoria; antes del decimosegundo día, deberá solicitar la ampliación tanto del plazo para
expresar los fundamentos de la sentencia definitiva como del plazo para dictar la sentencia
interlocutoria íntegra en casos de complejidad; y antes del vigesimocuarto día, deberá solicitar
el Juez la ampliación del plazo para dictar la sentencia definitiva íntegra en casos también de
complejidad.

2) Tribunal pluripersonal

En los tribunales pluripersonales solamente está prevista la ampliación de los plazos para el
estudio de los autos por parte de los integrantes del órgano jurisdiccional.

Dispone el inc. 2º del art. 206, que «Los Ministros de los Tribunales de Apelaciones y de la
Suprema Corte de Justicia podrán solicitar al respectivo Cuerpo igual ampliación del término
para estudio, el que podrá concederlo por única vez si encuentra motivo fundado, en resolución
que dictarán los otros Ministros y que, en cada caso y tratándose de Tribunales de
Apelaciones, será puesta en conocimiento de la Suprema Corte de Justicia».

Como juicio valorativo de conjunto para todo lo referente a la prórroga de los plazos para el
estudio y el dictado de las sentencias, señalemos que, en nuestra opinión, el mecanismo de la
prórroga peca de pesadez, los plazos para tratarla de exigüidad y la prórroga o la ampliación
misma, de todo límite temporal.

g. Sanciones para los casos de atrasos en el dictado de las sentencias

El nuevo Código ha suprimido -con acierto dada la estructuración del proceso por audiencia y la
necesidad de que el Juez de la sentencia sea el mismo Juez del proceso- la sanción radical,
tajante, que dispusieran en su tiempo las leyes de abreviación de los juicios, esto es, que
vencido el plazo fijado legalmente para el dictado de la sentencia «el Juez de la causa quedará
impedido para seguir entendiendo en ella y pasará de oficio los autos al que deba subrogarlo»
y de que si, a pesar del vencimiento del plazo, igualmente se hubiera dictado la sentencia,
fuera del plazo respectivo, tal sentencia «será absolutamente nula, sin que sea necesaria
declaración expresa que lo establezca, bastando, para ello, el mero transcurso del respectivo
término» (arts. 7º y 20 de la ley Nº 9.594).

En lugar de esa sanción, que en realidad perjudicaba más a los litigantes que al Juez omiso o
incumplidor, el CGP ha establecido una serie de sanciones para el Juez que mencionaremos
rápidamente.

El art. 26 CGP dispone que «Los Magistrados serán responsables por: 1) demoras
injustificadas en proveer...», agregando en su inciso final que «La ley orgánica reglamentará el
proceso destinado a hacer efectiva la responsabilidad de los Magistrados y determinará el
plazo de caducidad para su promoción».

El art. 213 establece la que bien puede considerarse la sanción de naturaleza general, esto es,
la aplicación de multas. Dispone la norma citada: «El Magistrado que deje vencer los plazos

338
será sancionado con multa. En caso que registre el vencimiento de más de dos casos en el
mes será sancionado con la pérdida del diez por ciento del sueldo. Si al cabo del año registra
más de seis casos de vencimiento del término, será sancionado, además, con el descuento del
veinte por ciento del sueldo al mes siguiente del año calendario y/o del año en que ha
permanecido en el cargo. La Suprema Corte de Justicia reglamentará al control efectivo del
cumplimiento de estos deberes y el de la aplicación de las sanciones».

El art. 210 prohíbe que, en tal hipótesis, pueda concederse al Juez licencia extraordinaria: «No
podrá otorgarse licencia extraordinaria, salvo por motivos de enfermedad, a los magistrados
que registren atrasos en las sentencias».

El art. 212 establece, ante la reiteración de los atrasos, una causal de impedimento para el
ascenso: «La omisión y el retraso reiterados en el pronunciamiento de las sentencias,
constituirá falta grave que obstará al ascenso del Magistrado, sin perjuicio de las sanciones que
disponga la Ley Orgánica».

El art. 211 agrega que «Salvo cuando el cese obedezca a causa justificada, a juicio del jerarca,
la renuncia o cese del Magistrado que se encuentre atrasado en sus sentencias, determinará la
aplicación de una multa de hasta seis veces el importe de su sueldo mensual, la que podrá ser
descontada, incluso, de su pasividad».

A su turno, la Ley Orgánica de la Judicatura -anterior, como es sabido, al Código General del
Proceso- establece en los arts. 112 y sigtes. La responsabilidad disciplinaria de los Jueces,
normas éstas que han sido reglamentadas por la Acordada Nº 6.995, de todo lo cual nos
hemos ocupado en el capítulo 9, Estatuto jurídico de los Jueces, al que nos remitimos.

6. Requisitos formales de la sentencia

a. Forma escrita de la sentencia

Aun pronunciada en audiencia, la sentencia es siempre escrita. Así surge del art. 197 de
acuerdo con el cual, «El tribunal estudiará por sí mismo los procesos, dictará personalmente la
sentencia y la suscribirá», añadiendo que «Cuando se pronuncie en audiencia se insertará en
el acta respectiva».

b. Claridad y precisión de la sentencia

El art. 198, que hemos examinado anteriormente a propósito del principio de congruencia que
él contiene, comienza estableciendo que «Las sentencias contendrán decisiones expresas,
positivas y precisas...».

c. Fórmula de la sentencia

La ley no se ha limitado a las indicaciones anteriores, sino que ha regulado además -quizá con
menor rigor que el CPC- el contenido de la sentencia en su aspecto formal, a tal punto que en
cierto modo puede hablarse de una fórmula legal de la sentencia.

Del art. 197 se desprende que cabe exigir en toda sentencia -la norma no distingue, por lo que
ella cabe entenderla referida tanto a la sentencia definitiva como a las sentencias
interlocutorias- tres grandes partes: el encabezamiento, la motivación y el fallo.

1) El encabezamiento de la sentencia

El encabezamiento tiene por objeto expresar los antecedentes del fallo y ha de comprender una
serie de datos que se refieren a los sujetos del proceso, a su objeto y al lugar y el tiempo en
que se dicta la sentencia.

339
Respecto a los sujetos se han de mencionar «las partes intervinientes y demás elementos que
surjan de la carátula del expediente», por ejemplo, la mención del representante del Ministerio
Público que, eventualmente, puede haber intervenido en el proceso.

Respecto al objeto, el art. 197 se limita consignar que el encabezamiento de la sentencia

deberá contener «la identificación de los autos», debiendo entenderse por tal, la identificación
del litigio o de la pretensión que constituyen el objeto del proceso. Y ello se hará de manera
sintética, tal como suele expresarse en la carátula del expediente: indemnización por daños y
perjuicios, cobro de salarios impagos, o divorcio, o investigación de la paternidad, etc.

Por lo que refiere al lugar y al tiempo en que se dicta la sentencia, el art. 197 dispone que «la
sentencia contendrá la fecha...» y fecha es, gramaticalmente, tanto como indicación de lugar y
tiempo en que se hace u ocurre algo. Por lo que respecta al lugar, bastará la indicación de la
ciudad asiento o sede del tribunal, en el que la sentencia es dictada; por lo que respecta al
tiempo, se requerirá la indicación del día, mes y año en que se pronuncie.

2) La motivación de la sentencia

Dentro del concepto de motivación de la sentencia quedan comprendidas tanto la

fundamentación fáctica como la fundamentación jurídica de la misma.

Quienes pretenden ver en la sentencia sólo su aspecto lógico, consideran desde luego a la
motivación como la enunciación de las premisas del silogismo judicial, pero aún para quienes
han reconocido la necesidad de atenuar el pretendido rigor silogístico de la sentencia -y entre
ellos el mismo Calamandrei- no ha perdido trascendencia el requisito de la motivación.

Para los Jueces -dice el maestro florentino- el momento verdaderamente decisivo y culminante
de su trabajo consiste en encontrar la parte dispositiva de su decisión, de su sentencia;
posteriormente -agrega- la motivación viene por sí misma cuando se trata de juzgadores en los
cuales se encuentra vigilante el sentido del Derecho. La expresión, relativamente frecuente en
los tribunales pluripersonales, sentencia de fácil decisión, pero de difícil motivación, la
frecuencia, también relativa, en que uno de los integrantes de tales tribunales concurre con su
voto a la formación del fallo, pero por otros fundamentos, confirman que no siempre la parte
dispositiva de la sentencia es una consecuencia necesaria u obligada de la motivación.

Pero aun así, el requisito de la motivación encierra un profundo sentido que cabría calificar
como pedagógico.

Por otro lado, la motivación de la sentencia constituye una base imprescindible para la eventual
impugnación que, contra ella, habrá de formular el perdidoso, ya que la motivación llega a ser,
desde este punto de vista, algo así como el espejo revelador de los errores del sentenciante.

A la fundamentación fáctica se refiere el art. 197 cuando exige: «A continuación se establecerá,

de modo claro y sucinto, el o los puntos litigiosos, los hechos que se tienen por ciertos y los que
han sido probados, consignándose los fundamentos de derecho en cuya virtud se les tiene por
tales».

A la fundamentación jurídica se refiere el inciso final del art. 197 cuando expresa: «Le seguirá
la exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho...»

3) El fallo

El fallo constituye la parte dispositiva de la sentencia, el pronunciamiento concreto del tribunal.

A él se refiere, aun cuando no lo nombre, el parcialmente transcripto inciso final del art. 197

340
cuando agrega «... y se concluirá con la parte dispositiva, que se redactará en términos
imperativos»

SENTENCIA ANTICIPADA. ART. 200

“Artículo 200. Decisión anticipada.-

200.1 En segunda instancia, los cuerpos colegiados podrán resolver, en cualquier momento, el
estudio en el Acuerdo por unanimidad de votos, aunque se hubiere ofrecido prueba. En este
último caso, deberá fundar las razones para prescindir de la prueba.

La integración del tribunal por discordia no obstará al dictado de decisión anticipada.

200.2 Cuando se trate de sentencias de segunda instancia, también podrán dictar decisión
anticipada los tribunales unipersonales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 200.1”.

En el nuevo texto del artículo 200 se aumenta la discrecionalidad para que el tribunal de alzada
pueda disponer el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos.

En el nuevo sistema no se necesita la ocurrencia de ninguna causal específica para disponer el

dictado de sentencia anticipada.

En buena medida esta solución es un sinceramiento del sistema, ya que en general los órganos
de alzada se limitaban a invocar genéricamente cualquier causal, sin circunstanciar su
aplicabilidad al caso concreto.

De cualquier manera, entendemos que el nuevo sistema es una regresión. Hubiéramos

preferido que la ley estatuyera un procedimiento con audiencia en segunda instancia para
cuando se admiten pruebas en segunda instancia que requieran diligenciamiento; y un
procedimiento sin audiencia para los demás casos. La solución consagrada no es ésa: el
principio sigue siendo el procedimiento con audiencia, pero el tribunal puede disponer el
dictado anticipado sin expresión de motivos.

Esa decisión, en el caso de los tribunales colegiados, debe adoptarse en el acuerdo y por
unanimidad de votos.

El dictado de sentencia anticipada puede disponerse aun cuando se hubiera ofrecido prueba;
pero, en este caso, el tribunal deberá fundar las razones para prescindir de la prueba.

En cuanto a esta solución debemos advertir que el rechazo de prueba no puede disponerse en
forma discrecional: los motivos de rechazo son, exclusivamente, los previstos en la ley (arts. 24
núm. 6º y 144).

La ley no coordina esta solución con la prevista para el supuesto del art. 257.5. De acuerdo a
esta norma, si al resolver una apelación diferida el tribunal declara admisible una prueba
rechazada en primera instancia, él mismo dispondrá su diligenciamiento conforme con el
artículo 344.3. Es decir que la prueba se deberá diligenciar ante el propio. Oportunamente
comentaremos esta solución, que nos resulta criticable. Pero lo que nos importa señalar ahora
es que si el tribunal decidió revocar la sentencia interlocutoria que rechazó la prueba, debe
diligenciarla en audiencia (art. 344.3). En este caso entendemos que no será posible disponer
el dictado de sentencia anticipada, ya que la prueba admitida debe diligenciarse
necesariamente en la audiencia de segunda instancia.

Finalmente, se establece que la integración del tribunal por discordia no impide el dictado de
sentencia anticipada.

341
Esta solución potencia al máximo la discrecionalidad del tribunal superior, y en los hechos
condena al procedimiento normal - con audiencia - al absoluto ostracismo.

SEGUNDA INSTANCIA.

En los “Medios de impugnación do las resoluciones judiciales”, los arts. 248 y siguientes
regulan extensamente el recurso de apelación, incluso su trámite ante el tribunal que dictó la
resolución.

Si bien La norma expresa: “La segunda instancia se provocará por La interposición del recurso
de apelación”, ello no ha sido suficiente para clasificar el problema de cuándo realmente
comienza la segunda instancia y, en definitiva, resolver las dificultades prácticas que ello
conlleve. Sintéticamente, se han sostenido dos posiciones una, basada en el tenor literal de la
ley, postula que el comienzo coincidía con la interposición del escrito que contiene el recurso.
La otra sostiene que la segunda instancia comienza con el franqueo del recurso por el tribunal
o quo y la recepción de los autos por parte del tribunal ad quem. Cumplido el trámite ante el
tribunal inferior que dictó La resolución impugnada mediante el recurso de apelación, éste
elevará los autos al tribunal competente para entender en la segunda instancia (juzgado letrado
o tribunal de apelaciones), recibido el expediente por el actuario o secretario de la sede, que
dejará constancia de la misma, pasará a estudio por el plazo de los 30 días según La sentencia
sea interlocutoria o definitiva (arts. 204.1 y 20.4) La disposición del art. 344.2 establece que en
caso de tramitarse la segunda instancia ante tribunal colegiado el estudio del expediente se
hará en forma simultánea, en reproducción facsímil, en concordancia con lo previsto por el art
204. Se admitió pacíficamente La vigencia de las dos posibilidades consagradas en el art 204.2
Una vez finalizado el plazo de estudio, el tribunal tiene dos opciones

a) Hacer uso de la facultad concedida por el art 200 (si se dan los requisitos previstos) y dictar
sentencia anticipada, y

b) convocar a audiencia.

Previo a la convocatoria a audiencia el Tribunal deberá pronunciarse sobre La prueba

propuesta por las partes, ya que la norma establece que en la audiencia se diligenciará la
prueba que el Tribunal hubiese dispuesto” Por el tiempo verbal utilizado, cabe concluir que para
que sea posible la producción de la prueba en La audiencia aquélla debió haber estado
ordenada con anterioridad (siempre que se trate de prueba no documental), sea de la
propuesta por las partes o por oficio.

La citación para audiencia se notificará personalmente a las partes de acuerdo a lo previsto por
el art 87, núm. 6

Con respecto a la comparecencia a la audiencia, la norma guarda silencio Entendemos que

deberá admitirse la comparecencia por medio de representante. Sin perjuicio de La facultad
genérica conferida al tribunal de requerir en cualquier momento la presencia de las partes (art.
24, núm. 5)

El contenido de la audiencia consiste en una etapa eventual de diligenciamiento de prueba, si

ello fuera dispuesto por el tribunal, y luego alegatos de las partes, finalizando con el dictado de
la sentencia en la misma forma y plazos previstos para la primera instancia en los
arts.341.num. 5, y 343.7.

“Artículo 344. Segunda instancia-

342
344.1 Durante la segunda instancia no se notificará a domicilio las providencias que disponen
el pasaje a estudio o el resultado del sorteo de integración en los órganos colegiados.

344.2 Recibidos los autos por el tribunal de alzada, éste dispondrá el pasaje a estudio o
adoptará las medidas pertinentes cuando los autos no estuvieren en estado; si se tratare de
tribunal colegiado, el estudio será de conformidad a lo previsto en el artículo 204.

Finalizado el estudio por el tribunal unipersonal, se dictará decisión anticipada (artículo 200) o
se citará a audiencia.

Culminado el estudio por el tribunal colegiado, se celebrará el acuerdo (artículo 204.3) y si no

se dictare decisión anticipada, se citará a audiencia. En el caso excepcional de que el tribunal
colegiado decidiere diligenciar prueba, la resolución se adoptará en el acuerdo por dos votos
conformes.

344.3 En la audiencia se diligenciará la prueba que el tribunal hubiere dispuesto a iniciativa de

parte o de oficio (artículos 204.3, 253.2, numeral 4) del artículo 254 y 257.5) y se oirá a las
partes en la forma prevista para la primera instancia (artículo 343.6).

344.4 Si no se hubiere podido completar el diligenciamiento de la prueba en la audiencia, ésta

podrá prorrogarse por un plazo no mayor a noventa días, vencido el cual –salvo que
excepcionalmente el tribunal, por causa justificada, resolviera extender dicho plazo– se
prescindirá de la prueba pendiente. Tratándose de tribunal colegiado, una vez diligenciada la
prueba en la forma prevista en el artículo 344.3, el expediente pasará nuevamente a estudio de
los ministros por su orden (artículo 204.3). Finalizado el estudio y celebrado el acuerdo, el
tribunal dictará sentencia en la forma y en los plazos establecidos en la ley”.

Esta norma regula la segunda instancia del proceso contencioso ordinario.

Las modificaciones pretenden consagrar un procedimiento ante el tribunal superior –

unipersonal o colegiado – más ágil.

Se elimina el viejo ordinal 1), que disponía que la segunda instancia se provoque por el recurso
de apelación. Esta norma había sido el principal sustento normativo de la tesis que identificaba
al recurso de apelación como el primer acto de la segunda instancia. En virtud de esta
supresión, entonces, se reafirma la tesis mayoritaria que sostiene que la segunda instancia
comienza con la recepción del expediente por el tribunal superior.

En el nuevo ordinal 1, precisamente para agilizar el trámite, se establece que las providencias
que en segunda instancia disponen el pasaje a estudio o el resultado del sorteo de integración
en los órganos colegiados no se deben notificar a domicilio.

En el ordinal 2, además de consagrar una redacción más clara y coordinada con el actual art.
200 (v. análisis respectivo), se regula la decisión de ordenar el diligenciamiento de prueba. De
acuerdo a ese régimen, esa resolución requiere de dos votos conformes.

Las modificaciones al ordinal 3 y 4 pretenden coordinar este régimen con las normas generales
sobre resoluciones y apelación. Se establece expresamente que si se produce prueba, los
alegatos deben realizarse de conformidad a lo previsto en el art. 343.6, que ya analizamos.

Por otra parte, en el ordinal 4 se habilita al tribunal superior a prorrogar la audiencia si en ella
no se hubiera podido completar el diligenciamiento de prueba, por un plazo no mayor a noventa
días (en armonía con el art. 101). Vencido ese plazo, si la prueba no se hubiera producido, el
tribunal debe prescindir de la misma; sin embargo, excepcionalmente, si existe causa
justificada, puede extender ese plazo.

343
Como garantía adicional, y consagrando una solución ya aplicada por algunos tribunales, se
establece que si se trata de un tribunal colegiado, una vez producida esa prueba, el expediente
debe pasar nuevamente a estudio de los ministros por su orden.

Finalmente, se eliminan los antiguos ordinales 5 y 6. El ordinal 5, que remitía a las normas
correspondientes al dictado de sentencias en audiencias de la primera instancia del proceso
ordinario, porque el ordinal 4 in fine ya remite a las normas que rigen las formas y plazos de
dictados de sentencias; y el ordinal 6, porque la aplicación de las reglas del art. 344 es
impuesta por las normas de cada estructura (p. ej., art. 346, acápite).

PROCESOS PRELIMINARES:

LA CONCILIACION PREVIA:

Es éste un proceso preliminar cuya finalidad es la eliminación misma del proceso principal.
Sostiene Guasp que el Derecho positivo ha considerado que es una función procesal digna de
regulación aquella que tiene por objeto evitar la instauración de un proceso posterior, de
carácter más trascendente. En ello existe -agrega- una contradicción ya que el Derecho
Procesal, mediante este instituto, trata, precisamente, de evitar el proceso; y de esta
contradicción teórica nace, seguramente la infecundidad práctica del instituto, que él afirma.

La conciliación previa sería, pues, para Guasp -y el criterio puede perfectamente compartirse-
aquel proceso preliminar, de conocimiento, por el que se tiende a eliminar el nacimiento de un
proceso principal ulterior, también de conocimiento o de cognición, mediante el intento de una
avenencia o arreglo pacífico entre las partes.

“Artículo 293. Regla general. Preceptividad –

293.1 Antes de iniciar cualquier proceso deberá pedirse audiencia para intentar la conciliación
con el futuro demandado el que será citado en su domicilio (artículos 24 a 38 del Código Civil).

Será competente el Juzgado de Paz o el Juzgado de Conciliación del territorio jurisdiccional del
domicilio del futuro demandado.

293.2 Si el actor ignorare el domicilio del demandado o se tratare de persona desconocida, se

prescindirá de la conciliación previa. Tampoco procederá la conciliación previa cuando el
demandado se domiciliare fuera del departamento correspondiente al tribunal competente para
conocer del juicio”.

Los arts. 293 a 298, en particular, contienen la regulación del llamado proceso conciliatorio
previo, es decir, aquel que tiene por finalidad reunir a las partes de un futuro y eventual proceso
contencioso, para que las mismas intenten y eventualmente lleguen a un acuerdo conciliatorio
(por “renuncia”, “rendición” o “transacción”).

El primer ordinal confirma la regla constitucional que exige tentar la conciliación antes de
promover el proceso, punto al que nos referimos en el análisis al art. 294, y establece que el
futuro demandado debe ser citado en su domicilio.

La ley 19.090 añade un segundo inciso al mismo ordinal, que refiere a la competencia por
razón del territorio para entender en este proceso conciliatorio.

En el nuevo régimen, el art. 293.1 establece claramente que es competente el Juzgado de Paz
o de Conciliación del territorio jurisdiccional del domicilio del demandado. Debe recordarse que
si el domicilio del demandado está fuera del departamento donde va a tramitarse el proceso
principal no procede la conciliación (art. 293.2). De modo que, por ejemplo, si el proceso

344
principal va a ser en Pando, pero el demandado se domicilia en Las Piedras, la conciliación es
en esta última ciudad; pero si el proceso principal va a ser en San José y el demandado se
domicilia en las Piedras no se exige tentar la previa conciliación.

“Artículo 294. Excepciones.-

Se exceptúan de la conciliación previa:

1) Los procesos que no se tramiten por la vía contenciosa ordinaria (artículos 337 a 345).

2) Los casos en que se pida una medida preparatoria o se inserte una nueva pretensión en un
proceso pendiente o en los que interviene un tercero espontánea o provocadamente.

3) Los procesos correspondientes a las materias de familia, arrendaticia y laboral. En este

último caso la conciliación se tentará en vía administrativa de acuerdo con lo dispuesto por las
normas correspondientes.

4) Los procesos en que se ejercitan pretensiones anulatorias de actos de personas públicas no

estatales.

5) Los procesos en que la ley expresamente la excluye”.

De acuerdo al sistema constitucional, confirmado por el CGP, la regla general sobre

procedencia es que el proceso conciliatorio debe tramitarse en forma previa a cualquier
proceso contencioso de la materia civil. Esta conclusión surge límpidamente del art. 255 de la
Constitución de la República, que exige su tramitación previa a cualquier “pleito” (en obvia
alusión a la naturaleza contenciosa del proceso posterior) de la materia “civil” (no penal), y del
art. 293.1 del CGP, que la exige antes de “cualquier proceso” y refiere a un futuro
“demandado”.

La posible existencia de excepciones cuando la ley lo establezca expresamente está anunciada

en el texto constitucional (art. 255).

La primera excepción surge del art. 293.2: se debe prescindir de la previa conciliación si el
actor ignora el domicilio del demandado. Este texto, como adelantamos, no tiene
modificaciones.

La segunda excepción surge de la misma disposición: también se debe prescindir del previo
proceso conciliatorio si el futuro demandado es una persona desconocida.

La tercera excepción, también contenida en el art. 293.2, refiere al caso en que el demandado
se domicilia fuera del departamento correspondiente al órgano jurisdiccional competente para
conocer en el proceso posterior (es obvio que refiere exclusivamente al órgano jurisdiccional
competente en la primera instancia).

La cuarta excepción surge del nuevo texto del art. 294, núm. 1º: se exceptúan de la conciliación
previa los procesos distintos del proceso contencioso ordinario.

Esta disposición vuelve al régimen original del CGP, que había sido alterado por la ley 16.995,
lo que suscitaba enormes problemas interpretativos.

De acuerdo a esta norma, la conciliación previa no procede – por ejemplo – para el proceso
voluntario (excluido desde el propio texto constitucional y el art. 293.1, como ya vimos), ni para
el proceso contencioso extraordinario, el proceso contencioso monitorio, el proceso de
inconstitucionalidad de la ley, etc.

345
La quinta excepción es que se excluyen de la conciliación previa los procesos preparatorios. Se
termina así con el intenso debate doctrinario anterior. En el nuevo régimen, si se tramita una
diligencia preparatoria de un ulterior proceso ordinario, no es exigible tentar la conciliación
previa antes de esa diligencia.

La sexta excepción es que se excluye de la previa conciliación los supuestos en que se inserta
una nueva pretensión en un proceso pendiente.

De esta manera se consagra – ahora sí claramente – lo que antes sosteníamos interpretando el

viejo núm. 1º del art. 294.

Entonces, p. ej., no se exige la conciliación previa si el demandado inserta una pretensión

mediante una reconvención.

La séptima excepción es que se excluye la conciliación para todos los supuestos en que
interviene un tercero en un proceso pendiente, sea espontánea o provocadamente. Por
ejemplo, se excluye la conciliación previa para la pretensión introducida por el tercero en caso
de intervención excluyente (espontánea o provocada).

La octava excepción es que se excluyen los procesos de la materia de familia.

En definitiva, el nuevo texto excluye a todos los procesos correspondientes a la materia de

familia. De modo que están excluidos todos los procesos de familia, sin importar si el juzgado
que entenderá en el proceso principal es o no especializado, y cualquiera sea la estructura
procesal aplicable.

La novena excepción es que se excluyen los procesos de la materia arrendaticia.

Ahora todos estos procesos referidos a la materia arrendaticia, aún aquellos que sean
ordinarios, están excluidos de la conciliación previa.

La décima excepción refiere a los procesos de la materia laboral.

En este caso rigen los arts. 3 a 6 de la ley 18.572, en redacción dada por ley 18.847, que
requieren la previa conciliación administrativa ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

La undécima excepción es que no requieren conciliación previa los procesos en que se

ejercitan pretensiones anulatorias de actos de personas públicas no estatales (p. ej., las
pretensiones de anulación de actos emanados de la CJPPU, INAC, INAVI, etc., regulados en
leyes especiales).

Finalmente, se establece que se exceptúan de la conciliación previa los procesos en que la ley
la excluye expresamente.

Es importante destacar que a partir del nuevo régimen no está excluida la conciliación previa a
los procesos promovidos por o contra las personas públicas estatales, por lo que se deroga
tácitamente el art. 409 de la ley 17.930. En el nuevo sistema hay que tentar la conciliación
previa a los procesos en que el Estado (en sentido amplio) es actor (por ejemplo el
expropiatorio, que ahora no está excluido por ninguna disposición) o demandado (por ejemplo,
por una pretensión reparatoria).

Procedimiento de la Conciliación Previa:

“Artículo 295. Procedimiento.-

346
295.1 La audiencia se convocará por el tribunal competente según el artículo 255 de la
Constitución de la República para día y hora determinados y con anticipación no menor a tres
días, previa solicitud en escrito en el que se deberá indicar sucintamente el fundamento y el
objeto de la pretensión a ejercitar en el proceso principal.

295.2 La audiencia será presidida por el tribunal, bajo pena de nulidad insanable. Se
documentará en acta resumida, que establecerá:

a) La pretensión inicial de cada parte.

b) Las soluciones propuestas por éstas y por el tribunal.

c) El resultado final, la conciliación acordada o la persistencia de las diferencias, indicándose,

con precisión, los aspectos en que existió concordancia y aquellos en que existió disidencia.

d) El domicilio de las partes, el que se tendrá como válido para el proceso ulterior, siempre que
éste se iniciare dentro de los seis meses de la fecha de la audiencia.

295.3 Si el citado no compareciere, se tendrá como presunción simple, en contra de su interés,

en el proceso ulterior, lo que se hará constar en la citación. La no comparecencia del citante
impedirá la realización de la audiencia, pero el citado podrá pedir constancia a sus efectos
(artículos 299 a 304)”.

Este artículo regula la estructura del proceso conciliatorio previo.

En el ordinal 1º se agrega la expresión “de la República”, para que la referencia a nuestra Carta
máxima sea con su denominación completa.

El mismo ordinal determina expresamente la forma de presentación de la solicitud de

conciliación previa, que deberá ser por escrito, y establece los requisitos de contenido de esa
solicitud, que ya habían sido consagrados en vía reglamentaria por la Acordada de la SCJ
7.378, de 9 de agosto de 1999.

De acuerdo a la nueva norma, deben incluirse “el fundamento y el objeto de la pretensión a

ejercitar en el proceso principal”, lo que, como indica ABAL OLIÚ, significa que se deben indicar
los fundamentos de hecho y de derecho y el petitorio que conformarán la pretensión a proponer
en el proceso principal.

Efectos de la Conciliación

Podemos distinguir, a este respecto, los efectos jurídico-materiales de los efectos procesales.

a. Efectos jurídico-materiales

La citación a conciliación configura un acto interruptivo de la prescripción en los términos del

art. 1236 C. Civ.: «La citación a juicio de conciliación interrumpe también la prescripción desde
el día en que se hace, con tal que dentro de treinta días contados desde la celebración del
juicio, y no haberse avenido las partes o haberse dado por celebrado en rebeldía, sea seguida
de demanda y emplazamiento, con arreglo al artículo anterior».

La citación a la audiencia de conciliación es, pues, un acto interruptivo de la prescripción,

siempre y cuando sea seguida, dentro de los treinta días, de la demanda correspondiente. De
no ser así, la fecha de la demanda seguida de emplazamiento será la que marcará el momento
en que se interrumpió el curso de la prescripción.

b. Efectos procesales

347
Cabe distinguir aquí, la conciliación meramente intentada, de la conciliación lograda.

1) La conciliación tentada posibilita la presentación de la demanda del proceso principal. La

tentativa de conciliación constituye un requisito de admisibilidad de la demanda. El art. 118.1
exige que, entre otros documentos naturalmente, se acompañe con la demanda «el testimonio
del acto conciliatorio en los casos en que éste procede».

Es, pues, un requisito de admisibilidad para la iniciación del proceso principal ulterior, pero no
es un requisito de validez. Por esto es que el art. 298 dispone que «Si no se agregare el
testimonio de conciliación a las actuaciones, éstas no serán nulas; pero el tribunal ordenará el
cumplimiento del requisito y suspenderá el procedimiento hasta que se agregare el recaudo
que lo acredite».

2) La conciliación lograda, tal como lo dispone el art. 297 al que ya nos hemos referido, tendrá
la misma eficacia que la sentencia ejecutoriada, esto es, que la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, entre los otorgantes y sus sucesores a título universal, y permitirá por
consiguiente, la iniciación del proceso de ejecución correspondiente (art. 377 núm. 6 CGP)

“Artículo 298. Falta de conciliación.-

Si no se agregare el testimonio de conciliación a las actuaciones, éstas no serán nulas; pero el

tribunal ordenará el cumplimiento del requisito y suspenderá el procedimiento hasta que se
incorpore el recaudo que lo acredite.

La sentencia dictada sin haberse cumplido este requisito no será nula”.

Este artículo establece las consecuencias que apareja el incumplimiento de este requisito de la
tentativa de conciliación previa.

Se ajusta el texto del primer inciso, sustituyendo la expresión “agregare” por “incorpore”.

Por otra parte, se añade el inciso 2º, que establece que la sentencia dictada sin haber cumplido
este requisito no será nula.

De acuerdo al régimen vigente, entonces, el régimen en cuanto a las consecuencias del

incumplimiento del requisito es el siguiente:

(a) En principio, estamos ante un supuesto de incumplimiento de requisito procesal para el que
la ley prevé una consecuencia específica: si la omisión se advierte en el curso del proceso la
ley aclara que no hay nulidad, y dice que la única consecuencia es que el proceso debe
suspenderse (se trata de una respuesta similar a la prevista para el supuesto del art. 47).

De acuerdo a esta solución, que se mantiene incambiada, es inadmisible la práctica que ordena
cumplir el requisito fijando un plazo bajo apercibimiento de tener por no presentada la
demanda.

La suspensión del proceso se mantiene hasta que se agregue el recaudo que acredite haber
tentado la conciliación.

(b) Si el proceso culmina mediante sentencia dictada sin haberse tentado la conciliación no hay
nulidad.

Antes de la ley 19.090 existía un importante debate sobre las consecuencias del
incumplimiento cuando la sentencia definitiva ya se había dictado. En efecto, siendo el proceso
conciliatorio previo un supuesto del género “procesos previos”, podía considerarse aplicable la
respuesta del art. 305, conforme al cual la sentencia dictada sin haber tramitado el proceso

348
previo es absolutamente nula. La tesis fue controvertida por parte de la doctrina recordando la
especialidad de la solución del art. 298; pero, en cualquier caso, el tema era altamente
discutible.

Ahora la solución es clara: la advertencia de este requisito luego de dictada la sentencia no

apareja nulidad. Sin embargo, entendemos que si la omisión se advierte en segunda instancia
o en instancia de casación, las sentencias de primera o segunda instancia (respectivamente)
no serán nulas pero hay que suspender el proceso hasta que se tiente la previa conciliación.

PROCESO PROVOCATIVO DE JACTANCIA.

1. Concepto

Jactancia es la auto atribución de derechos sobre bienes de un tercero. Pretensión de jactancia

es la que puede hacer valer quien se siente perjudicado por la jactancia de otro, y que persigue
como finalidad hacer que el jactancioso haga valer judicialmente los derechos de que se afirma
estar asistido, bajo pena de caducidad de esos pretendidos derechos.

Proceso de jactancia o proceso provocativo es un proceso preliminar especial, de conocimiento

y de carácter declarativo, dado que el tribunal, si acoge la pretensión, simplemente conmina al
jactancioso. Y es un proceso provocativo o provocatorio, puesto que tiende a que el tercero
jactancioso provoque el proceso principal.

2. Naturaleza

Se trata de un proceso autónomo. Las dudas que podían caber en el CPC han resultado
claramente despejadas por el CGP. Y no es, claramente, un incidente, como lo era sí en el
Proyecto Couture.

Es un proceso preliminar, en la medida en que es anterior a un eventual proceso principal

ulterior, pero no es un proceso preparatorio, ya que con él no se persigue la promoción de otro
proceso -aun cuando ésta puede resultar su consecuencia- sino que se persigue la eliminación
de la incertidumbre jurídica creada o derivada de las alegaciones del jactancioso.

Es un proceso sumario dada la brevedad y la simplicidad de su desarrollo. Y es un proceso

declarativo que finaliza con una resolución que, si acoge la demanda, declarará la existencia de
la jactancia y conminará al jactancioso a iniciar el proceso principal correspondiente dentro de
los treinta días hábiles siguientes, bajo apercibimiento de la caducidad del derecho que se
había atribuido.

3. Competencia

También aquí, el CGP ha disipado las dudas que el tema planteaba en el CPC. Es competente
el tribunal del lugar del domicilio del demandado como claramente lo establece el art. 300: «El
pedido de declaración de jactancia se promoverá ante el tribunal  que debiere conocer en el
asunto principal, determinándose concretamente los hechos que constituyan la jactancia» La
solución es enteramente lógica, atento a la naturaleza personal de la pretensión de jactancia.

En cuanto a la competencia por razón de cuantía cabe entender que la jactancia configura una
materia «que no está sujeta a una determinada apreciación pecuniaria», para utilizar la
expresión del art. 49 LOT y que, por consiguiente, debe reputarse, de conformidad con dicha
disposición. Serán siempre competentes, pues, los Juzgados Letrados de Primera Instancia, en
lo Civil en Montevideo y con competencia en materia civil en el interior.

4. Legitimación pasiva

349
El art. 299 CGP dispone: «Cuando el sujeto jurídico, civilmente capaz (artículo 32), afirmare ser
acreedor de otra persona o titular de derecho real o personal de contenido económico sobre
bienes de los que otro se considerare titular, quedará habilitado éste para iniciar un proceso
provocativo con el fin de obtener la certidumbre jurídica de los derechos alegados».

Analicemos el texto del art. 299. El legitimado pasivamente es toda persona capaz de ser
demandada, ya sea persona física o jurídica, pública o privada.

Esa persona debe haber afirmado ser acreedor de otro o titular de derecho real o personal de
contenido económico sobre bienes de otro. En verdad, bastaría con decir que afirmare ser
titular de derecho real o personal sobre bienes de los que otro se considerare titular, por cuanto
la referencia a la atribución de la calidad de acreedor queda comprendida en la referencia al
derecho personal, y la mención de contenido económico parece superabundante a tenor de los
arts. 471 y sigtes. C. Civil. En todo caso, hubiera bastado la salvedad del inc. 2º del artículo
correspondiente del Proyecto Couture que transcribimos más arriba.

5. El proceso por jactancia

a. Ejercicio de la pretensión

El art. 304 dispone que «La demanda de jactancia no podrá producirse transcurridos seis
meses desde el momento en que hubieren tenido lugar los dichos que la configuraren».

Se trata claramente de un plazo de caducidad y no de prescripción.

b. Conciliación previa.

Con la modificación que introdujo el artículo 1º de la Ley Nº 16.995, de 26 de agosto de 1998,

al art. 294 CGP, el proceso de jactancia necesita de la tentativa de conciliación previa.

c. La demanda

El art. 300 la denomina «el pedido de declaración de jactancia», pero es, sin duda, una
demanda. «Demanda» la denomina, correctamente, el art. 304. En ella, y a tenor del mismo art.
300, deben «determinarse concretamente los hechos que constituyan la jactancia», pero no se
exige -a diferencia de lo que acontece con la generalidad de las demandas- ni el
acompañamiento de toda la prueba documental, que en el caso muy probablemente no la
habrá, ni, tampoco, la proposición de los restantes medios de prueba, aun cuando en este caso
sí podría haberlos, en tanto la atribución de derechos seguramente fue hecha ante testigos.

Y no existe tal exigencia porque en el proceso de jactancia, según habrá de verse, toda la
prueba quedará reducida a la respuesta que dará el demandado ante el tribunal, expresa o
fictamente, de si se atribuyó o no tales derechos.

d. La audiencia

El art. 301 dispone que «Recibido el petitorio (rectius: la demanda), el tribunal dispondrá se cite
al demandado a audiencia, en la que se le intimará manifieste si son o no ciertos los hechos
alegados en la demanda».

El CGP no prevé la comparecencia del actor a la audiencia. El CGP en nuestra opinión, y para
ser coherente con las normas generales que ha instituido al respecto y que no contenían sus
fuentes-, debió haber establecido la necesidad de la presencia del actor. Lo positivo es que
esta exigencia no existe en el Código y, por tanto, bien puede el actor no acudir a la audiencia,

350
la que se cumplirá igualmente, aunque tiene sí el derecho de hacerlo. La audiencia,
naturalmente, será presidida por el tribunal (arts. 8 y 100).

Las distintas variantes que podrán producirse en ella, dependientes de la actitud que en ella
adopte el demandado, pueden sintetizarse así:

1) El jactancioso demandado no concurre.

2) El jactancioso demandado concurre y se niega a hacer la manifestación que le exige el

tribunal.

3) El jactancioso demandado concurre y acepta que se jactó.

4) El jactancioso demandado concurre a la audiencia, acepta el hecho de que se jactó y agrega

que él, efectivamente, es acreedor o es propietario.

En estas cuatro hipótesis resulta de aplicación la norma del art. 302.1: «Si la respuesta fuere
afirmativa, si el demandado no concurriera o si se negare a hacer la manifestación requerida, el
tribunal, acto continuo, intimará al demandado para que interponga su demanda  ante la misma
Sede, dentro del plazo de treinta días hábiles, con apercibimiento de tenerse por caducado su
derecho».

Puede acontecer, todavía, que:

5) El demandado niegue haberse jactado.

6) El demandado niegue haberse jactado y afirme, además, que no es acreedor o que no es

propietario, del actor o del bien de propiedad del actor.

En cualquiera de estas dos hipótesis, apenas separadas por un matiz de diferencia, a tenor del
art. 302.2, «el tribunal dispondrá que se tenga presente lo actuado».

7) El demandado concurre y da una respuesta evasiva. «Si la respuesta hubiere sido evasiva,
el tribunal la analizará; y si de ella infiriere que se ha reconocido la exactitud de las
afirmaciones contenidas en la petición inicial, declarará la jactancia e intimará de acuerdo con
lo dispuesto en el ordinal 1 del presente artículo.».

Aunque no está expresado, si de su análisis el tribunal infiere que pese a la ambigüedad de la

respuesta, el demandado no se ha jactado, deberá disponer se tenga presente lo actuado.

e. La resolución judicial

La resolución judicial será pronunciada en la misma audiencia: «el tribunal, acto continuo,
intimará al demandado...» expresa el art. 302.1.

Tal resolución puede ser estimatoria de la demanda, en los casos del art. 302.1 y,
eventualmente, en el caso del art. 302.3. El contenido de la resolución será la intimación al
demandado para que interponga su demanda en el plazo de treinta días hábiles, bajo
apercibimiento de la caducidad de su derecho.

O, por el contrario, puede ser desestimatoria de la demanda en el caso del art. 302.2, es decir,
cuando el demandado negó haberse jactado.

302.4 Todas las resoluciones pronunciadas en el curso proceso de jactancia serán inapelables.

351
La sentencia prevista en el ordinal 3 de este artículo, será dictada al término de la audiencia o
en la que se convoque, dentro del plazo de quince días y admitirá apelación con efecto
suspensivo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 254”.

En este artículo se ajusta la redacción de los tres primeros ordinales.

Un agregado del ordinal primero es relevante. Ya vimos que de acuerdo al art. 300 la
competencia para entender en el proceso de jactancia corresponde al órgano jurisdiccional que
habrá de ser competente en el proceso sobre el “asunto principal”. Sin embargo, esa solución
aislada no asegura que en el proceso principal entienda el mismo órgano jurisdiccional. En
efecto, la determinación de la competencia debe realizarse al momento de promover la
jactancia, pero la situación relevante para determinar la competencia puede modificarse
posteriormente. Por ejemplo, si la competencia para entender en el proceso principal
corresponde al órgano jurisdiccional del domicilio del futuro demandado, y con posterioridad a
la demanda de jactancia el demandado cambia ese domicilio, la competencia para entender en
el proceso posterior debería determinarse conforme al domicilio vigente en ese momento. Sin
embargo, precisamente para evitar que eventuales alteraciones de la situación relevante
modifiquen la competencia, se establece que la demanda debe presentarse ante la misma
Sede.

En el ordinal 4 se determina la oportunidad para el dictado de la sentencia y el régimen del

recurso de apelación.

La sentencia prevista en el ordinal 3º debe dictarse al final de la audiencia o en la que se

convoque, dentro del plazo máximo de quince días.

Las sentencias que se dicten en el curso del proceso de jactancia (en el texto aprobado, entre
“curso” y “proceso de jactancia” se omitió incluir “del”) son inapelables.

En cambio, la que le pone fin admite apelación con efecto suspensivo, y debe interponerse y
sustanciarse por el procedimiento previsto para la apelación de sentencias interlocutorias
dictadas en audiencia (art. 254 núm. 2º), es decir, anunciando el recurso en audiencia y
expresando los fundamentos por escrito dentro del plazo de seis días.

Esta solución termina con todas las dudas que se planteaban respecto a la impugnación,
derivadas del debate sobre la naturaleza de la sentencia que pone fin al proceso de jactancia

f. Efectos de la jactancia

Si el jactancioso a quien se intimó por el tribunal la presentación de la demanda en plazo de

treinta días no lo hiciere así, el actor en este proceso provocativo deberá solicitar al tribunal la
efectividad del apercibimiento. Es lo que dispone el art. 303: «La caducidad del derecho a que
refiere el artículo 302.1, será objeto de declaración especial si mediare petición de parte
solicitando la efectividad del apercibimiento».

En este texto sólo se elimina la referencia al órgano jurisdiccional de la jactancia, en virtud de la

modificación de los artículos 300 y 302.

Es decir, la caducidad del derecho no opera por el solo vencimiento del plazo de treinta días
hábiles que la ley le confiere al jactancioso para formular su demanda, sino con el transcurso
de tal plazo con más la petición del actor de que se haga efectivo el apercibimiento. Lo que así
declarará el tribunal.

PROCESO PREVIO:

352
1. El texto legal

Art. 305: «Cuando la ley establezca la realización de un proceso previo a otro ulterior, sea o no
prejudicial a éste, el tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, declararlo así en cualquier
estado de los procedimientos y suspender los trámites hasta que pase en autoridad de cosa
juzgada la sentencia definitiva correspondiente. Si en contravención a lo dispuesto, se dictare
sentencia, ésta será absolutamente nula».

2. Concepto de proceso previo

Cabe entender por proceso previo a aquél que constituye un presupuesto procesal para la
existencia y validez de un proceso ulterior. Es decir, si no se ha realizado ese primer proceso
-que se denomina proceso previo- no podrá, válidamente, realizarse el proceso ulterior.

Los ejemplos de proceso previo en materia procesal penal son, entre otros, el desafuero o
autorización para proceder que debe necesariamente otorgar la Cámara a que pertenece un
legislador para que éste pueda ser enjuiciado por la comisión de un delito común (art. 114
Const.); el juicio político, a que ha de ser sometida alguna de las personas mencionadas en el
art. 93 Const. Cuando ha cometido determinados delitos -«violación de la Constitución u otros
delitos graves»- antes de poder ser enjuiciado penalmente; el previo juicio civil que debe
preceder necesariamente al proceso penal por el delito de insolvencia fraudulenta (art. 225
CP); el procedimiento de calificación de la quiebra, en la sede civil, para, luego de calificada
-como culpable o como fraudulenta- poder enjuiciar al quebrado por la comisión de uno u otro
delito (arts. 253 y 254 CP).

En materia procesal civil configuran ejemplos de proceso previo, en alguna medida, el proceso
preliminar de la conciliación previa que hemos examinado recientemente, en tanto que, como
hemos visto, no podrá iniciarse el proceso principal sin justificar que se ha tentado el previo
proceso conciliatorio (aunque la falta de conciliación no tiene los caracteres de invalidez sobre
el proceso principal, que sí tiene la ausencia del proceso previo); el proceso de exequatur,
previo al proceso de ejecución de sentencia de condena extranjera de conformidad con el art.
541 CGP; el proceso de divorcio o el proceso de disolución de la sociedad conyugal, previo al
proceso de liquidación de esa misma sociedad, etc..

3. Concepto de proceso prejudicial

El proceso prejudicial constituye, al igual que el proceso previo, un presupuesto procesal para
la instauración del segundo proceso, pero, a la vez, es algo más que eso, ya que lo resuelto en
el primer proceso tendrá una importancia decisiva para la instauración y, aun, para el resultado
del segundo.

Es un caso de proceso prejudicial el proceso de anulación del acto administrativo, cumplido

ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para posibilitar, luego, la instauración del
proceso de reparación patrimonial ante los tribunales del Poder Judicial con competencia en
materia contencioso administrativa. Y es un caso de proceso prejudicial el proceso de
inconstitucionalidad de la ley con relación al proceso en que deba aplicarse la ley que se tacha
de inconstitucional (art. 514 CGP).

4. Significación de la norma del art. 305

Con las precisiones que anteceden puede acometerse la tarea de desentrañar el sentido y la
significación de la norma del art. 305.

353
En primer lugar hay que establecer que la norma expresa que cuando la ley establezca la
previa realización de un proceso previo a otro ulterior, etc., porque de la discusión de la norma
en el seno de la Comisión del Senado parecería desprenderse otra cosa.

Lo que la disposición establece es que, en tales casos de proceso previo -y sin que interese
que éste sea o no de carácter prejudicial al ulterior- deberá suspenderse, apenas ello se
advierta, de oficio o a petición de parte, el procedimiento del proceso ulterior hasta que pase en
autoridad de cosa juzgada la sentencia correspondiente al proceso previo.

La sentencia dictada en el proceso ulterior, sin haber aguardado el dictado de sentencia firme
en el proceso previo, será absolutamente nula, pero no dice la norma que sea nulo lo actuado
con anterioridad sea a la suspensión de los procedimientos, sea con anterioridad al dictado de
la sentencia del proceso ulterior, sino que la nulidad insanable aparece atribuida únicamente a
la sentencia.

PROCESOS INCIDENTALES:
Concepto de incidente y de proceso incidental

Puede sostenerse, siguiendo a Guasp, que el incidente equivale, en general, a cualquier

cuestión anómala o anormal que acaece durante el desenvolvimiento de un proceso. Cuando,
para resolver esta cuestión, se dispone la posibilidad de acudir a otro proceso distinto, aunque
estrecha y funcionalmente ligado al anterior, se está ante la figura del proceso incidental.

Consecuentemente, Guasp define al proceso incidental como un proceso de cognición o de

conocimiento, especial por razones jurídico-procesales, que tiende a facilitar el desarrollo de
otro proceso mediante la resolución de las cuestiones anormales o incidentes, que pueden
plantearse durante su pendencia.

Hemos retocado la definición de Guasp, eliminando de ella la referencia del incidente a un

proceso principal para adaptarlo a nuestro Derecho positivo. En efecto, y según luego veremos,
el CGP ha resuelto la disputa doctrinaria anterior a su sanción, en el sentido de que el incidente
puede plantearse no sólo durante la pendencia de un proceso principal, sino también antes y
después. La corrección no es, sin embargo, absoluta, porque el incidente se planteará siempre,
dentro de un proceso: dentro del proceso principal, dentro de un proceso preliminar o dentro del
proceso de ejecución de la sentencia de condena, posterior al proceso principal de
conocimiento

Artículo 318. Procedencia. Corresponde tramitar por vía incidental las cuestiones diferentes de
la o las principales, dependientes en su formulación y ordenadas en su decisión a las mismas,
siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitación.

El proceso incidental ha sido definido por COTURE y GALLINAL como “toda cuestión que se
presenta y que irrumpe en lo principal, incide sobre él, tomando carácter de pequeño conflicto
conexo con el principal y exigiendo una dilucidación particular”.

BARRIOS DE ANGELIS diferencia el incidente del accidente, define este último como: cuestión
no constante, eventual que no comporta irregularidad”, ejemplificando con el pedido de
prórroga de audiencia, mientras que el incidente para Barrios comporte siempre “algún tipo de
insatisfacción, irregularidad o perjuicio generalmente imputable a alguien.

Caracteriza el incidente por el carácter accesorio (dependiente) y además por la colaboración

que presta esta cuestión a la decisión final.

El proceso incidental no resuelve la cuestión principal, sino que resuelve una cuestión conexa
con la principal, pero de tal relevancia que debe ésta ser decidida antes de dictar sentencia
sobre el principal. La naturaleza accesoria del objeto incidental respecto del principal permitió
catalogar la decisión del incidente como una sentencia interlocutoria, diferenciándola de la
sentencia definitiva en cuanto esta resuelve la cuestión principal. Por la misma razón, la
decisión del incidente, como regla, no pone fin al proceso, aunque en ocasiones la decisión de

354
la cuestión incidental pone fin al proceso dando lugar a una sentencia interlocutoria con fuerza
de definitiva.

No obstante, no toda cuestión que tramite por estructura incidental es accesoria. Hay
cuestiones principales asignadas a estructuras incidentales.

COUTURE Y GALLINAL clasificaron a los incidentes en dos sentidos: por su procedimiento

propio y por su relación con lo principal; en el primer sentido, lo autores distinguen incidentes
nominados e incidentes innominados; en el segundo sentido, diferencian incidentes con efecto
suspensivo e incidentes sin efecto suspensivo.

El Código clasifica los incidentes en nominados o innominados según tengan una estructura
especial asignada o no, en este supuesto se seguirá la estructura general reglada en los arts.
319 a 322. El procedimiento también varía según el incidente (innominado) se plantee en
audiencia o fuera de audiencia. Por otra parte, y en lo atinente al efecto del incidente sobre el
trámite del proceso principal se distinguen los incidentes suspensivos y los no suspensivos.

La ley no requiere que el incidente se plantee durante el proceso principal, de modo que resulta
admisible un planteo, incidental en el ámbito de las diligencies preparatorias. Los incidentes
tampoco se limitan a los procesos de conocimiento en tanto también puede plantearse una
cuestión incidental en el marco de un proceso de ejecución, a tal punto que el Código se refiere
expresamente a los incidentes de nulidad al regular la vía de apremio.

“Artículo 319. Consecuencia en el proceso.-

El incidente, como regla, no suspende el trámite de lo principal, salvo si la ley o el tribunal así lo
dispusiere, por entender que resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de aquél.
La decisión podrá ser revisada en cualquier momento por el tribunal y, en ambos casos, será
inapelable”.

Esta disposición se ubica en el capítulo general del título sobre procesos incidentales, y
establece la regla general del efecto no suspensivo del proceso incidental sobre el trámite del
proceso principal.
Esa regla tiene algunas excepciones expresas establecidas por ley (v.: arts. 324.4 y 328.4).
Por otra parte, se habilita al tribunal a disponer la suspensión del proceso principal por entender
que resulta indispensable para su adecuado diligenciamiento.
En el nuevo texto se añade un inciso segundo que contiene dos modificaciones.
La primera, conforme a la cual la decisión de suspender el proceso principal puede ser revisada
en cualquier momento por el juez.
Puede surgir la duda de si este nuevo poder puede ejercerse en cualquier momento pero sólo
si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de dictar la resolución que
dispuso la suspensión; o si puede ejercerse por el juez aun cuando esas circunstancias
permanezcan inmodificadas. A nuestro juicio parece más razonable adjudicar a la disposición
este segundo sentido, ya que la posibilidad de modificar lo resuelto ante un cambio de
circunstancias no necesitaba de una norma expresa. De ser correcta la lectura propuesta, la
decisión de suspender el proceso principal no alcanzaría la cosa juzgada (art. 215), puesto que
podría ser modificada en cualquier momento.
La segunda modificación es que ambas decisiones – la que dispone la suspensión y la que la
revoca en cualquier momento – son inapelables. Por consiguiente, los únicos recursos que
admitirán estas sentencias interlocutorias serán los de aclaración, ampliación y reposición.

“Artículo 320. Incidente en audiencia.-

Los incidentes relativos a cuestiones planteadas en la audiencia se formularán verbalmente y,

oída la parte contraria, se decidirán de inmediato por el tribunal. Salvo disposición expresa en
contrario, la decisión será susceptible de los recursos de reposición y apelación con efecto
diferido”.

La disposición regula el proceso incidental en audiencia. En el régimen original del CGP la

sentencia que decidía el incidente en audiencia sólo admitía recurso de reposición, sin perjuicio
de hacer valer la circunstancia como causal de impugnación (art. 249) al deducir recurso de
apelación contra la sentencia definitiva.

355
En ese caso el recurso de reposición funcionaba como si fuera (aunque no era) una apelación
diferida. Como si fuera, ya que la interposición del recurso de reposición permitía invocar el
agravio al apelar la sentencia definitiva; aunque no era una apelación diferida, ya que los
fundamentos debían expresarse al interponer el recurso de reposición, y el mismo se resolvía
inmediatamente (art. 246).

Lo cierto es que la diferente regulación en cuanto a forma de impugnar la sentencia que decide
el incidente, según sea en audiencia (art. 320) o fuera de audiencia (art. 322), no resultaba
razonable.

La ley 19.090 modifica el art. 320 y establece que – salvo disposición expresa en contrario – la
sentencia que decide el incidente en audiencia admite reposición y apelación con efecto
diferido.

El recurso de reposición debe fundarse, eventualmente sustanciarse y resolverse en audiencia

(art. 246); la apelación debe interponerse conjuntamente con la reposición y fundarse en alguna
de las oportunidades previstas en la ley (art. 251 núm. 3).

Aunque esta modificación busca unificar el régimen de impugnación y por consiguiente dar
certeza jurídica, el desconocimiento de la variante en los primeros meses de su aplicación
puede generar algunos problemas. Lo importante es tener presente que si la parte omite
interponer (anunciar) el recurso de apelación diferida la sentencia interlocutoria quedará firme
(art. 215) y ya no podrá invocarse el agravio al apelar la sentencia definitiva.

Las disposiciones en contrario pueden establecer, eventualmente, la irrecurribilidad o la

inapelabilidad de esta sentencia; o un efecto distinto al recurso de apelación (por caso, la
sentencia que decide el incidente que puede surgir sobre la comparecencia a la audiencia
preliminar, art. 340).

“Artículo 321. Incidente fuera de audiencia.-

321.1 La demanda incidental se planteará por escrito, dándose un traslado por seis días que se
notificará a domicilio.

321.2 Tanto con la demanda como con la contestación, si se tratare de una cuestión que
requiera prueba, las partes la acompañarán conforme con lo dispuesto por el artículo 118.

Contestado el traslado o vencido el término, el tribunal ordenará el diligenciamiento de la

prueba si correspondiere y convocará a audiencia, la que se desarrollará de acuerdo con lo
dispuesto por los numerales 1) y 4) del artículo 346, en lo pertinente.

Podrá prescindirse de la audiencia cuando se tratare de asuntos de puro derecho.

La incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la aplicación del artículo 340”.

Este artículo regula el proceso incidental fuera de audiencia.

La ley 19.090 suprime el tercer ordinal, cuyo contenido se integra en la reformulación del
ordinal segundo. El ajuste del procedimiento se realizó tomando la solución estructural del
proceso extraordinario, que en varios aspectos era muy similar a la del proceso incidental en
audiencia.

Evacuado el traslado o vencido el término, si el asunto es de puro derecho (tercer inciso del
ordinal 321.2) o no corresponde diligenciar prueba (segundo inciso de ese ordinal), puede
prescindirse de la audiencia. No corresponderá diligenciar prueba si las partes no la
propusieron, o si la propuesta se rechaza por inadmisible. En ese caso el tribunal pasará
directamente a dictar fuera de audiencia la sentencia interlocutoria que decide el incidente.

En cambio, si se propuso prueba y corresponde diligenciarla, el tribunal la ordenará y

convocará a audiencia.

El inciso final establece que “La incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la
aplicación del artículo 340”.

356
Aunque la remisión es equívoca, ya que no se remite a las normas que regulan la
comparecencia a la audiencia preliminar del proceso ordinario, sino a aquellas que regulan la
incomparecencia a esa audiencia, entendemos que lo que la norma quiso exigir es la
comparecencia personal de las personas físicas capaces.

En caso de incomparecencia de las partes, se aplican las consecuencias previstas en el art.

340 para la incomparecencia a la audiencia preliminar. Esta es una importante modificación, ya
que, a nuestro juicio, en el régimen anterior no correspondía aplicar esas sanciones, aunque
existían algunos fallos contradictorios sobre el punto. La solución, según se indicó en el
proyecto original de la SCJ, buscó eliminar esa diversidad jurisprudencial; aunque, a nuestro
juicio, optando por la peor alternativa. Como veremos oportunamente, discrepamos
frontalmente con la severa solución prevista para la incomparecencia de las partes a la
audiencia preliminar; y más aún con su extensión a la audiencia del proceso incidental.

“Artículo 322. Recursos.-

322.1 Admitirán solamente el recurso de reposición las resoluciones que no decidan el

incidente y las que lo resuelvan, cuando se tratare de incidente planteado dentro de un
incidente o cuando lo principal no admita apelación.

322.2 La sentencia interlocutoria que decide el incidente será susceptible del recurso de
apelación con efecto diferido al de la sentencia principal, sin perjuicio de lo dispuesto por el
numeral 5 del artículo 254.

La resolución que se pronuncie sobre la pretensión de nulidad por indefensión será apelable
sin efecto suspensivo.

El trámite del proceso incidental no suspenderá el proceso principal, sin perjuicio de lo

dispuesto por el artículo 319”.

El artículo regula los recursos en el proceso incidental fuera de audiencia.

Se corrige el estilo de la remisión del ordinal 322.2, inc. 1º, al art. 254, núm. 5, sin que,
obviamente, se altere en nada el sentido.

En el nuevo inciso tercero de ese mismo ordinal se consagra una excepción al efecto diferido
de la apelación contra la sentencia que decide el incidente. Si se trata de la sentencia que
decide una pretensión incidental de nulidad por indefensión el efecto del recurso de apelación
es el no suspensivo. La solución es lógica y recoge una práctica jurisprudencial, ya que en ese
supuesto el efecto diferido era poco racional dado el impacto que puede tener el resultado final
del incidente sobre el proceso principal.

Finalmente, en el inciso final se aclara que el proceso incidental no suspende el trámite del
proceso principal, sin perjuicio de lo que dispone el art. 319. Estrictamente la norma no añade
nada a lo que ya surge del art. 319, pero sirve para que no se confunda el efecto del proceso
incidental sobre el proceso principal y el efecto del recurso de apelación contra la sentencia que
decide el incidente.

INCIDENTES ESPECIALES
EL PROCESO DE ACUMULACION DE AUTOS
Art. 323. Requisitos. — procederá la acumulación de autos cuando estos estén pendientes ante
el mismo en diferentes tribunales, si concurrieren los siguientes requisitos:

1) Que el tribunal ante el que se realice la acumulación sea competente, por razón de la
materia, para conocer en todos los procesos

2) Que los procesos se encuentren en primera instancia y no estén en estado de dictarse

sentencia.

3) Que los trámites de todos ellos sigan el mismo procedimiento.

Podrán acumularse sin embargo, procesos sujetos a trámites distintos, cuando ello resultare
indispensable en razón de darse la circunstancia prevista de la parte final de este artículo. -

357
4) Que los procesos versen sobre idénticas pretensiones entre las mismas partes o sobre
pretensiones diferentes pero provenientes de la misma causa, sean iguales o diferentes las
partes o sobre pretensiones diferentes, siempre que las partes sean idénticas y recaigan sobre
las mismas cosas.

Procederá la acumulación, en general, cuando la sentencia que se ha de pronunciar en un

proceso produzca efecto de cosa juzgada con relación a los restantes.

COMENTARIO

El primer incidente nominado regulado por el CGP es el de acumulación de autos, la doctrina

ha señalado que la acumulación de autos se relaciona con el principio de la continencia de la
causa. Tarigo distingue entre unidad de causa —la cual significa que cada litigio o pretensión
se corresponde con un proceso- y continencia de la causa-que significa para el autor que los
litigios o pretensiones conexos deben considerarse y decidirse en un mismo proceso,

El incidente de acumulación de autos no parece fundarse, principalmente, en criterios de

economía procesal, y “puede llegar incluso a ser contradictorio al principio de economía,
encarado éste desde el punto de vista del tiempo que insume el proceso”.

Por La acumulación se trata de que pretensiones que tienen algún tipo de conexión se decidan
en un único proceso y por una sentencia uniforme que se pronuncie sobre todas ellas; en este
instituto se da una acumulación por reunión de procesos.

El Fundamento de la acumulación de autos recae en el principio de continencia de Ia causa y

de no contradicción de Las resoluciones judiciales, puesto que la forma de expresarse Ia
continencia de la causa es que no existan resoluciones judiciales contradictorias.

Por la acumulación de autos se da una modificación en Las reglas de la competencia y se hace

competente a un Juez que originariamente no lo era.

Los requisitos para que proceda Ia acumulación de autos son objeto de clasificación de la
doctrina como requisitos de admisibilidad y requisitos de procedencia o de procedibilidad.

Siguiendo el criterio reseñado, serian requisitos de admisibilidad:

A. La competencia del tribunal rationae materia para entender en todos los procesos.

B. Que los expedientes se encuentren en primera instancia y que no estén en estado de

dictarse sentencia, solución también coherente con el instituto de la acumulación de autos,
puesto que se quiere dar una solución uniforme a pretensiones originadas en Ia misma causa,
de nada serviría la acumulación si ya se hubieren dictado Las sentencias definitivas de primera
instancia. Corresponde precisar que cuando hay cosa juzgada no procede Ia acumulación de
autos.

C. Que los trámites de todos ellos sigan el mismo procedimiento, sin perjuicio de Ia posibilidad
que admite el Código de acumular procesos que sigan tractos procesales diferentes cuando la
sentencia a dictarse en uno de ellos produzca efecto de cosa juzgada con relación a los
restantes.

Asimismo, de acuerdo al mismo criterio citado ut supra, serian requisitos de procedibilidad los
establecidos en el art. 32.3, núm. 4, esto es:

A. La identidad de pretensiones entre Las mismas partes, aquí hay una identidad entre los tres
elementos de Las pretensiones, sujetos, objeto y causa.

B. Sobre pretensiones diferentes pero provenientes de la misma causa, sean iguales o

diferentes las partes.

C. Sobre pretensiones diferentes, siempre que Las partes sean idénticas y recaigan sobre Las
mismas cosas, a diferencia del literal anterior, se exige identidad objetiva y subjetiva,
prescindiendo de Ia causal.

358
D. Cuando la sentencia que se ha de pronunciar en un proceso produzca efecto de cosa
juzgada con relación a los restantes.

Art. 324. Procedimiento

324.1 La acumulación podrá solicitarse por cualquiera de las partes interesadas o decretarse
de oficio en cualquier momento de la primera instancia del proceso, hasta que llegue al estado
de dictarse sentencia.

324.2 Será competente para decretar Ia acumulación el tribunal del proceso que hubiere
prevenido, pero si alguno se tramitara ante un tribunal de mayor jerarquía que los otros, éste
será el competente.

324.3 La petición se formulará con los requisitos establecidos para Ia demanda en cuanto fuere
pertinente y se sustanciará con un traslado a todas las demás partes interesadas con un plazo
de diez días, vencidos los cuales dispondrá el tribunal que se traigan a la vista todos los
expedientes en trámite. Si algún tribunal rehusare la remisión, éste o el requirente someterán la
cuestión a la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá sin otro trámite.

324.4 La petición de acumulación suspenderá el trámite del proceso en el cual se solicita y Ia

recepción del pedido de remisión de los autos tendrá igual efecto en los restantes procesos.
Todo ello, sin perjuicio de las medidas de urgencia que procedan.

324.5 Con todos los autos a Ia vista, el tribunal decidirá. La resolución que acoja Ia pretensión
es inapelable; la que la rechace será apelable sin efecto suspensivo.

324.6 En caso de injustificada oposición o si ésta fuere notoriamente indebida, se condenará

en costas y Costos; en los demás casos, los gastos se pagaran en el orden causado.

324.7 El proceso más reciente se acumulará al más antiguo, sin perjuicio de lo que respecto de
Ia competencia dispone el ordinal 2 de este artículo.

324.8 Decretada Ia acumulación el proceso más adelantado en su tramitación detendrá su

curso hasta que todos lleguen al mismo estado; en adelante se tramitarán en un solo
expediente y se fallarán por una misma sentencia. Tratándose de la acumulación de procesos
sujetos a diferentes trámites, el procedimiento a seguir desde Ia acumulación, será el que
presente mayores garantías.

La norma en cuestión posibilita que se decrete la acumulación de oficio o a pedido de parte, El

momento preclusivo para solicitar o decretar Ia acumulación es la conclusión de la causa en
primera instancia.

En cuanto al juez competente para decretar la misma es el tribunal de mayor jerarquía, y entre
tribunales de igual jerarquía, rige el criterio de Ia prevención

El tracto procesal del incidente consiste en una solicitud o requisitoria con Las mismas
formalidades que Ia demanda, traslado en todas las partes interesadas con un plazo de 10
días, en el cual pueden formularse oposición al pedido de acumulación. Evacuado el traslado o
precluido el plazo sin cumplir dicha actividad el tribunal solicitará a los tribunales en que se
tramiten los procesos conexos que remitan los expedientes; si alguno o algunos de los
requeridos se negare se someterá Ia cuestión a la Suprema Corte de Justicia.

Apenas el juez requerido recibe el pedido de remisión del expediente, el proceso queda
suspendido, excepto para tomar las medidas de urgencia. La Quaestio respecto de que tribunal
decreta Las medidas de urgencia si el requirente o el requerido, entendemos que el
competente para decretar estas medidas es el tribunal requerido, conforme con el art. 324.4,
concluimos así porque todavía no hay sentencia ejecutoriada sobre la acumulación, ergo aún
no se modificaron las reglas de Ia competencia. Por ello, el Tribunal requerido deberá dejar
copia autenticada de ese expediente en su Sede.

Luego de remitidos todos los autos al tribunal requirente, éste se pronunciará sobre Ia
acumulación. Dicha interlocutoria si acoge la pretensión es inapelable; sólo será apelable, sin
efecto suspensivo, si rechaza el pedido de acumulación.

359
El art. 324.6 establece que cuando Ia oposición es injustificada o si ésta fuere notoriamente
indebida se condenará en costas y costos al opositor; en les demás supuestos se sigue la regla
del art. 56, CGP.

El efecto de Ia acumulación de autos es que los procesos se tramiten conjuntamente, para ello
el legislador patrio dispuso que, una vez decretada la acumulación, el proceso más reciente se
acumula al más antiguo. Sin perjuicio de lo que respecto de la competencia dispone el ordinal
20 del art. 324.

Para lograr la acumulación, el proceso más adelantado se detiene en espera de que el más
reciente llegue a la misma etapa y a partir de ese momento corren en forma conjunta, y todas
Las pretensiones se resuelven en una misma sentencia.

Puede acaecer, tal como dispone el artículo 323, núm. 3, que se acumulen procesos sometidos
a diversas ritualidades procesales, por ejemplo, juicio ejecutivo y ordinario; en ese supuesto el
proceso que se sigue es el que presente mayores garantías, en el ejemplo, el proceso
ordinario.

EL PROCESO DE RECUSACION Y DE EXCUSACION.

Art. 325. Causas— Será causa de recusación toda circunstancia comprobable que pueda
afectar la imparcialidad del juez por interés en el proceso en que interviene o afecto o
enemistad en relación a las partes o sus abogados y procuradores, así como por haber dado
opinión concreta sobre Ia causa sometida a su decisión (prejuzgamiento).

El tribunal es el sujeto del proceso que ejerce la función jurisdiccional, por ello se le exige al
titular del órgano la imparcialidad a efectos de resolver la controversia jurídica de manera
correcta. En palabras de BARRIOS, la imparcialidad a que refieren estos artículos es la
estructural, ello significa que el juez que sentencia debe ser ajeno a los intereses específicos
del objeto del proceso.

Se refiere a las condiciones por las cuales un Juez puede encontrar afectada su imparcialidad:
“Tales condiciones pueden resumirse así: que el órgano jurisdiccional no corra el peligro de
carecer de la independencia, de la severidad e imparcialidad necesarias para Su función, por
encontrarse en Una relación:

a) con otros órganos concurrentes en el mismo pleito.

b) Con Las partes litigantes.

c) Con el objeto del pleito” (cit., p.708).

Coincidimos cori TARIGO quien entiende que el art, 325 del C.G.P configura un concepto único
de recusación, en el que cabe considerar incluidos los de recusación y de impedimento. Por
ello los motivos enunciados en la norma en estudio se aplican tanto a la recusación como a la
abstención.

El Código es totalmente amplio al regular las causales de recusación o de abstención, debido a

que no entra en un casuismo inútil.

Constituyen causales de apartamiento del juez toda circunstancia comprobable qua pueda
afectar la credibilidad del magistrado sea por interés en el proceso en que debe sentenciar, o
por afecto o enemistad con las partes o sus abogados y procuradores intervinientes.

Las causales originadas por el vínculo del juez con las partes litigantes se refieren al vínculo
existente entre el magistrado y las partes o entre el magistrado y los abogados o procuradores
de estas, mientras que el vínculo entre el juez y el litigio se refiere a los supuestos de
prejuzgamiento o al interés específico del juez en el objeto del proceso.

Según Couture prejuzgar es: “Emitir un juez, opinión o dictamen acerca del asunto llamado a
decidir, o dar recomendaciones acerca de él, antes de dictar la sentencia respectiva”.

“Artículo 326. Iniciativa.-

360
326.1 El Juez que se considerare incluido en alguna de las circunstancias mencionadas en el
artículo anterior, lo hará saber a las partes, las que dispondrán del plazo de seis días para
promover el incidente de recusación, en caso de no hacerlo, se entenderá que renuncian a
invocar el impedimento.

326.2 Cuando el Juez estimare necesario su apartamiento del proceso, podrá declararse
inhibido de oficio, indicando la causa que motivare su apartamiento.

326.3 Si sólo se tratare de causales de decoro o delicadeza, el Juez no podrá inhibirse si no

obtiene la previa autorización del tribunal superior que corresponda o del tribunal que integra, si
es colegiado; la solicitud, con expresión de sus fundamentos, se planteará en forma verbal o
escrita.

326.4 El incidente de recusación podrá ser promovido por la parte interesada, aun cuando nada
haya expresado el Juez. En este caso, la recusación deberá plantearse en la primera actuación
que la parte realice en el proceso. Si la causal fuere superveniente, deberá ser deducida dentro
de los tres días de tenerse conocimiento de su existencia, hasta la conclusión de la causa. El
requisito temporal será controlado por el tribunal que deba resolver la recusación.

326.5 Después que un Juez que no sea recusable haya comenzado a conocer en un asunto,
no podrán actuar en él los abogados o procuradores cuya intervención pudiere producir su
separación”.

El art. 326 se ubica en sede del proceso incidental nominado de “recusación”.

Se modifica el ordinal 326.4 para aclarar que el control del requisito procesal de admisibilidad
temporal para promover el incidente de recusación lo debe realizar el tribunal superior que
deba resolver la recusación y no el juez cuya recusación se plantea. La solución nos parece
absolutamente razonable.

“Artículo 327. Competencia-

Será competente para entender en el incidente de recusación, así como en el de abstención, el

tribunal superior del involucrado.

Si se tratare de la recusación de un órgano que esté entendiendo en segunda instancia o de los

miembros de un tribunal colegiado, será competente para resolverla la Suprema Corte de
Justicia.

Si se tratare de abstención por razones de decoro o delicadeza (artículo 326.3) de un miembro

de un tribunal colegiado, será decidida por los otros miembros del tribunal”.

Esta disposición regula la competencia para entender en el proceso incidental de recusación.

En el primer inciso se suprime la referencia al Tribunal de Faltas, que había sido transformado
en tres Juzgados de Faltas por el art. 481 de la ley 16.736, de 5 de enero de 1996.

El nuevo inciso 2º llena el vacío legal anterior, al establecer que la competencia en el caso de
recusación de un juez o tribunal de segunda instancia o de los miembros de un tribunal
colegiado corresponde a la Suprema Corte de Justicia.

“Artículo 328. Procedimiento.-

328.1 La demanda de recusación se planteará ante el propio tribunal del Juez recusado con la
indicación y solicitud de toda la prueba que se pretenda diligenciar (artículo 118).

328.2 Presentada la demanda, si el Juez recusado la aceptare y se abstuviere de intervenir en

el asunto remitirá los autos al subrogante; si se tratare de un integrante de un órgano
colegiado, será sustituido conforme con la ley.

328.3 Si el Juez no aceptare la causal de recusación se someterá el incidente a conocimiento

del tribunal que correspondiere con exposición del Juez recusado, en un plazo de seis días,
indicación de la prueba que se proponga producir y solicitud de su diligenciamiento (artículo
118), de todo lo cual se formará pieza separada.

361
328.4 La demanda de recusación o el planteo de oficio no suspenderá el trámite del proceso
hasta que éste llegue al estado de pronunciar sentencia interlocutoria o definitiva. Los actos
cumplidos serán válidos, aun cuando se declare fundada la recusación.

328.5 El tribunal que conociere en la recusación podrá rechazarla de plano si la considerare

manifiestamente infundada o convocar a audiencia.

328.6 Concluida la causa, se remitirán los autos al Ministerio Público, el que dispondrá de diez
días para pronunciarse. Devuelto el expediente, el tribunal se pronunciará en el plazo de quince
días y su decisión será irrecurrible. Las costas y costos se regularán por lo dispuesto en el
artículo 56.1”.

El art. 328 regula el trámite del proceso incidental de recusación.

Se modifica el ordinal 328.3 para aclarar que la exposición del juez recusado debe realizarse
en plazo de seis días.

En el ordinal 328.5 se eliminan las expresiones “calificar previamente la medida” y “darle

entrada”, que en realidad no añadían significados relevantes al texto.

Finalmente, en el ordinal 328.6 se elimina la primera parte, que consagraba expresiones

propias de un procedimiento escrito (con plazo de prueba y agregación). El nuevo texto, más
claramente, establece cuál es el procedimiento una vez concluida la causa: remisión del
expediente al Ministerio Público, que dispone de diez días para dictaminar y, una vez devuelto
el expediente, pronunciamiento del tribunal en el plazo de quince días, mediante sentencia
interlocutoria irrecurrible.

En cuanto a las condenas accesorias, se establece la aplicación del régimen general del
Código (art. 56.1, que se remite al art. 688 del CC).Art. 329. Recusación de Fiscal: 329.1 los
Fiscales salvo que actúen en calidad de parte, serán recusables por Las mismas causales y por
el mismo procedimiento establecido en los artículos anteriores Será competente para entender
en el incidente, el tribunal que conozca en el asunto en que éste se plantea.

329. 2. Planteada la recusación el Fiscal no podrá dictaminar salvo cuestiones meramente

formales, mientras el incidente no Sea decidido. Si el incidente se hallare pendiente y llegare la
Oportunidad de dictaminar sobre el fondo del asunto los autos serán pasados sin más trámite al
Fiscal subrogante para que lo haga. Desechada la recusación, Ia causa volverá al fiscal
originario una vez que el subrogante se haya expedido, si este ya hubiere recibido el
expediente.

Los fiscales no podrán ser recusados si actúan en calidad de parte, el Código entiende que al
ocupar el fiscal el lugar de parte se es necesario el requisito de la imparcialidad. Algunos
ejemplos en los que el fiscal actúa en calidad de parte son: en el proceso penal, el proceso de
pérdida de patria potestad, el proceso por nulidad de matrimonio o los procesos en defensa de
los intereses difusos o colectivos (medio ambiente, consumidores, valores culturales o
históricos, etc. C.G.P, art 42), La competencia es asignada al juez del proceso en que se
plantea la recusación; el procedimiento es el mismo que el de la recusación del juez, sólo
cambia en algunos aspectos menores.

El incidente no tiene efecto suspensivo; solo impide que el fiscal dictamine sobre el fondo del
asunto, pero puede pronunciarse sobre cuestiones meramente formales.

Si llega el momento de pronunciarse sobre el mérito y no se resolvió todavía la recusación, se

le envían los autos al fiscal subrogante quien se pronuncia sobre el fondo. Una vez
desestimada la recusación, la causa vuelve al fiscal originario.

Art. 330. Recusación de secretarios, actuarios. Alguaciles y jueces comisionado.- La recusación

de los secretarios, actuarios, alguaciles y jueces comisionados, se harán ante el tribunal que
entienda en la causa y será decidida por éste. Lo resuelto no admitirá recurso alguno.

El tribunal podrá disponer el alejamiento preventivo del funcionario recusado en cualquier

estado del procedimiento en atención a Ia gravedad de las circunstancias.

362
La norma prevé Ia solicitud de recusación de secretarios, actuarios, alguaciles y jueces
comisionados. Si bien el Código no establece específicamente el procedimiento a seguir,
parece lógico aplicar, por analogía, la prevista para la recusación de los Jueces con algunas
salvedades. Quien va a entender y a resolver en la recusación es el Juez de la causa, su
resolución es irrecurrible. Pendiente Ia recusación, el juez puede disponer el alejamiento del
funcionario recusado cuando Ia gravedad de Las circunstancias lo amerite. Cuando deba
cometer Ia diligencia a un tribunal comisionado recusado, podrá enviar el expediente al
subrogante que corresponda para cometer la diligencia, en atención a las mismas
circunstancias.

EL PROCESO DE CONTIENDA DE COMPETENCIA

Art. 331. Resoluciones contradictoras sobre competencia. Si por cualquier circunstancia, dos o
más tribunales resultaren declarados Competentes O incompetentes para entender en un
mismo asunto, por sentencias ejecutoriadas, cualquiera do ellos, de oficio o a petición de parte,
pedirá someter Ia cuestión a la decisión de la Suprema Corte de Justicia, Esta, sin más trámite
que las diligencias que creyere oportunas para mejor proveer, resolverá cuál de los tribunales
debe conocer en el asunto.

La norma regula la vía para resolver que juez es el competente cuando dos magistrados se
declararon competentes o incompetentes para entender en un mismo asunto por resoluciones
pasadas en autoridad de cosa juzgada.

Debemos notar, que este artículo regula fenómenos rigurosamente jurisdiccionales inherentes
a Ia competencia de los Juzgados o Tribunales del Poder Judicial. No abarca, en cambio Ia
contienda de competencia, ninguna cuestión inherente a la persona del magistrado. Los
problemas inherentes a la persona del magistrado son los problemas de la recusación, del
impedimento o de la abstención”.

No es frecuente que ocurra un supuesto como el descrito por Ia norma, pero puede acaecer
que un tribunal se declare incompetente para conocer en un asunto y que disponga que debe
acudirse a otra Sede, y que ésta, a su vez, se declare también incompetente. También puede
darse un ejemplo en sentido contrario, esto es que por sentencia ejecutoriada dos jueces se
consideren competentes para entender en un asunto. En los casos planteados, ejecutoriadas
las dos sentencias que declaran Ia incompetencia o Ia competencia, se puede plantear el
incidente en estudio, La primera contienda se llama negativa, Ia segunda positiva.

RENDICION DE CUENTAS:

“Artículo 332. Declaración preliminar.-

332.1 Todo aquel que se considerare con derecho a exigir de alguien rendición de cuentas,
podrá pedir que se declare judicialmente que el futuro demandado está obligado a rendirlas.

La pretensión se sustanciará conforme con lo dispuesto por el artículo 321.

Sólo será apelable la sentencia que decida el incidente, con efecto suspensivo, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 254.

332.2 Podrán acumularse la pretensión declarativa de la obligación de rendir cuentas y la de

discusión de las mismas, en cuyo caso el cúmulo se sustanciará por el proceso ordinario”.

Esta disposición regula el proceso incidental de rendición de cuentas.

El nuevo artículo 332 tiene dos ordinales.

En el ordinal 332.1 se mantiene el inciso 1º de la redacción anterior y se modifica el inciso 2º

del artículo. En ese inciso se conserva la remisión al art. 321, por lo que la sustanciación sigue
siendo por la vía del incidente fuera de audiencia, pero se suprime la remisión art. 322.

363
Para determinar el régimen de la apelación en este proceso incidental se agrega un inciso 3º,
que establece que sólo será apelable la sentencia que decida el incidente, con efecto
suspensivo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 254.

Las demás sentencias que se dicten en el curso de este proceso sólo admitirán aclaración,
ampliación y reposición (arts. 244 y 246).

Finalmente, se agrega un ordinal 332.2 para habilitar expresamente la acumulación de la

pretensión declarativa de la obligación de rendir cuentas y la pretensión de discusión de las
cuentas. Como la primera tramita por la vía del proceso incidental fuera de audiencia y la
segunda por proceso ordinario, se aclara expresamente que el cúmulo de pretensiones se debe
sustanciar por la vía del proceso ordinario.

El art. 333 agrega: «Si la resolución ejecutoriada declarare que el demandado está obligado a
rendir cuentas, se le intimará que las presente dentro del plazo prudencial que el tribunal le
señalará. Si dentro de ese plazo se presentaren las cuentas, se discutirán en proceso ordinario
(artículos 337 a 344). Si no se presentaren dentro de ese plazo, se estará a las cuentas que
presente la parte contraria, en todo cuanto el obligado a rendirlas no probara ser inexacto. En
este caso las cuentas se discutirán en proceso ordinario.»

De modo, pues, que el incidente queda, en todo caso, reservado a la norma del art. 332.

Luego de ello, y si se declarara judicialmente por sentencia firme la obligación del demandado
incidental de formular la rendición de cuentas y se intimara a éste a presentarlas dentro del
plazo prudencial que fijará el tribunal, cualquiera sea la actitud del intimado, lo que existirá
posteriormente será un proceso ordinario de conocimiento. Proceso que tendrá por objeto, en
caso de que se hubieran rendido las cuentas -y no hubiera acuerdo a su respecto,
naturalmente- discutir su composición y, en último análisis, su monto o su resultado; y, si no se
hubieran rendido las cuentas, también el objeto del proceso ordinario será la discusión de su
monto o su resultado, con la particularidad de que habrá una inversión en la posición de las
partes: presentará las cuentas aquel a quien se debe la rendición de las mismas y se estará a
ellas en todo lo que el obligado a rendirlas no pruebe ser inexacto.

PROCESO CAUTELAR – MEDIDAS CAUTELARES:

CONCEPTO.

Aquél en que se procura, en vía meramente preventiva y mediante un conocimiento preliminar,

el aseguramiento de los bienes o de las situaciones de hecho que serán motivo de un proceso
ulterior

El Proceso Cautelar: Medidas Cautelares.

Naturaleza Jurídica: Pueden señalarse con respecto a la naturaleza jurídica de lo cautelar,

cuatro posiciones distintas:

1. La Acción Cautelar: para Chiovenda lo característico de lo cautelar es la acción, la acción

asegurativa o cautelar. Decía que el poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es
una forma por si misma de acción (acción aseguradora); y es pura acción, que no puede
considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe el poder actual cuando
todavía no se sabe si el derecho garantizado existe.

2. El Proceso Cautelar: Carnelutti prefirió poner el acento en el proceso cautelar. Contrapuso el

proceso cautelar al proceso de conocimiento y al proceso de ejecución aun cuando advirtiendo
que por lo que respecta a los medios de los que se vale el proceso cautelar, se identifica a

364
veces con uno y a veces con otro, pues los actos del proceso cautelar son, según los casos, los
mismos de los que se vale la jurisdicción o los mismos que sirven para la ejecución.

3. La Providencia Cautelar: Calamandrei prefirió enfocar el tema desde el punto de vista de la

providencia dictada en estas situaciones, sosteniendo que la providencia cautelar se distingue,
por sus caracteres propios de todas las providencias jurisdiccionales.

4. La Medida Cautelar: la Doctrina Argentina ha preferido poner el énfasis en medidas

cautelares. Autores uruguayos que siguieron esta doctrina, entre ellos, Moretti y Viera,
definieron las medidas cautelares como las que aseguran el probable contenido de una
providencia de conocimiento futura.

CONCEPTO:

Nuestro Código General del Proceso parecería afiliarse a la concepción Carneluttiana, que es
también la de Guasp, en cuanto el Titulo II se denomina precisamente “Proceso Cautelar”,
aunque debe marcarse que repetidamente en el texto los artículos 311 y siguientes se hace
mención a las medidas cautelares y con menor frecuencia de las providencias que las
decretan.

“Artículo 311.Universalidad de la aplicación –

311.1 Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como
voluntario, por el tribunal que esté conociendo o deba conocer en el asunto.

311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la

misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno derecho si no se presentare
la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionante al pago de
todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados.

Cuando para hacer efectiva la medida cautelar se requiera la inscripción en el Registro

respectivo, el plazo de caducidad se contará a partir del día hábil siguiente al décimo día hábil
posterior al libramiento del oficio.

Declarada la caducidad, la medida no podrá ser propuesta nuevamente si no se acredita la

existencia de circunstancias supervenientes.

311.3 Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo que la ley
autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las
solicite”.

Competencia para disponer medidas cautelares o provisionales

Este artículo inaugura el Título II del Libro II, denominado “Proceso cautelar”, y que en rigor
contiene la regulación de los procesos cautelares y provisionales.

La ley agrega una regulación sobre competencia: pueden adoptarse “por el tribunal que esté
conociendo o deba conocer en el asunto”.

El art. 314.1 sólo soluciona parcialmente el primer problema, atribuyendo competencia para
entender en la medida cautelar decretada en un proceso preliminar o preparatorio, al juez
competente para entender en el proceso posterior.

Pero nada dice sobre la competencia para disponer medidas cautelares en el curso del proceso
principal. Sin perjuicio de lo cual, se entendía pacíficamente que corresponde al mismo juez
que entiende en el proceso principal.

365
Por último, en cuanto al dictado de las providencias que modifican, sustituyen o disponen el
cese de la medida cautelar, se entendía que la competencia siempre corresponde al Juez que
entiende en el proceso principal.

El art. 311.1 soluciona algunos de los problemas anteriores. Como observación general diré
que no es correcta la ubicación de este agregado: esta solución debió incluirse dentro del art.
314.1, que es la norma general sobre competencia para los procesos cautelares.

En el nuevo régimen, entonces, el sistema general de competencia para disponer medidas

cautelares y provisionales es el siguiente:

(a) Si se pretende la adopción de una medida cautelar o provisional en un proceso preliminar,

es competente el órgano jurisdiccional que lo es para entender en el proceso posterior (art.
314.1) o, en otras palabras, “el que deba conocer en el asunto” (entendiendo por asunto el
proceso principal).

(b) Si se pretende la adopción de una de esas medidas en la primera instancia del curso de un
proceso principal, es competente el órgano jurisdiccional que esté conociendo en el “asunto”
(proceso principal).

(c) Si se pretende la adopción de medidas cautelares o provisionales en ulteriores instancias

del proceso principal, es competente el que esté conociendo en el “asunto” (proceso principal).
Es decir, el juzgado o tribunal de segunda instancia, o la SCJ en instancia de casación.

(d) En cuanto a la competencia para disponer la modificación sustitución o cese de una de esas
medidas, no existen modificaciones, por lo cual debe entenderse que corresponde al mismo
juez que entiende en el proceso principal.

Caducidad de las medidas cautelares o provisionales adoptadas en procesos preliminares

En el ordinal 311.2 se corrige el obvio error del texto anterior, sustituyendo la expresión
“peticionario” por “peticionante”.

Pero además, se solucionan algunos problemas relativos a la caducidad de las medidas

cautelares o provisionales adoptadas en procesos preliminares.

En primer lugar, se modifica el dies a quo del plazo de caducidad cuando la medida cautelar
debe hacerse efectiva mediante una inscripción.

En el régimen vigente el plazo se computa “a partir del día hábil siguiente al décimo día hábil
posterior al libramiento del oficio” La consagrada es una solución transaccional.

En el plazo de diez días desde el libramiento del oficio se computan exclusivamente los días
hábiles, por lo que, en rigor, el plazo de caducidad comienza al décimo primer día hábil
posterior al libramiento del oficio.

Finalmente, se aclara con precisión el alcance de la caducidad.

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: REQUISITOS PARA SU DICTADO.

Artículo 312.

Procedencia. Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando el tribunal estime que son
indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o
frustración del mismo por la demora del proceso.

366
La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente.

Estos requisitos son:

• FUMUS BONI IURIS.

• PERICULUM IN MORA.

• CONTRACAUTELA.

• LA IDONEIDAD Y LA PROPORCIONALIDAD (Requisitos discutidos por la Doctrina).

Primer Requisito: ‘’La Probabilidad o la Verosimilitud de un derecho: Fumus Boni Iuris’’.

El artículo 312 exige simultáneamente la existencia de un derecho que debe ser protegido y
que esa existencia del derecho pueda justificarte sumariamente. De la combinación de ambas
exigencias resulta, claramente, que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del
derecho, sino solamente su probabilidad o su verosimilitud.

Enseña Calamandrei que para dictar la medida cautelar fuera necesario un conocimiento
completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación
al cual se espera la providencia principal.

Fumus Boni Iuris: ‘’Humo del Buen Derecho’’. Existe la apariencia de que hay un derecho de
quien pide la medida cautelar. Aparentemente el actor va a ganar el juicio. Aunque esto no es
lo mismo que posiblemente lo gane. Hay indicios.

Segundo Requisito: ‘’El Peligro de que este Derecho Aparente no sea Satisfecho: El
Periculum In Mora’’.

También aquí el artículo 312 exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión o

frustración del derecho y la justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria.

El CGP y a diferencia del CPC, ha optado por una calificación amplia: ‘’Peligro de lesión o
frustración del derecho…’’ y no por la enumeración casuística de nuestro viejo código. Tal
peligro debe ser objetivo, calificado según criterios racionales y atendidas las reglas de la
experiencia, y no el mero temor subjetivo del actor; es necesario, pues, que se acredite la
existencia de hechos ciertos, concretos, de los cuales deriva, racionalmente interpretados, ese
peligro o ese riesgo.

Se busca evitar que se materialice la demora del proceso. Hay peligro de que no pueda ser
ejecutada la sentencia. La ley también exige que ese riesgo sea también probable. No basta
con el mero temor de la inejecución sino que también se precisa la probabilidad del peligro:
¿Cómo? : Mediante cualquier medio de prueba.

Tercer Requisito: ‘’ La Contracautela’’.

Este requisito emana claramente del artículo 313 numeral 5 que encomienda al tribunal exigir la
prestación de Contracautela, salvo el caso excepcional de existir motivos fundados para eximir
de ella al peticionante.

Artículo 313.

Facultades del tribunal. En todo caso corresponderá al tribunal:

367
1) Apreciar la necesidad de la medida, pudiendo disponer una menos rigurosa a la solicitada, si
la estimare suficiente;

2) Establecer su alcance;

3) Establecer el término de su duración;

4) Disponer de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida

cautelar adoptada, siguiéndose, en el caso de la petición y para su sustanciación, el
procedimiento de los incidentes;

5) Exigir la prestación de Contracautela suficiente, salvo el caso excepcional de existir motivos

fundados para eximir de ella al peticionario.

La Contracautela es la caución, la seguridad, la garantía (real o personal) que, a su turno debe

ofrecer y prestar quien solicita el dictado de una providencia cautelar, la adopción de una
medida cautelar en previsión de los daños y perjuicios que de ella puedan derivarse para el
cautelado.

Es a su vez una medida cautelar que se contrapone si no siempre, si en la mayoría de las

situaciones, a la adopción de la propia medida cautelar solicitada. Es, como enseña
Calamandrei, una cautela de la cautela, una Contracautela.

Es una garantía para la contraparte. Es la cautela que garantiza que se le va a reembolsar al

demandado los daños y perjuicios que se le ocasionen en caso que no se dicten sentencia; en
caso que el actor pierda el juicio. Van a haber perjuicios porque el actor no tendría ningún
derecho en contra del demandado. Esto tiene una salvedad: el juez puede exonerar de brindar
Contracautela cuando exigirla implicaría una denegatoria de justicia. Cuando el actor carece de
medios económicos; el tribunal puede exonerar de Contracautela.

Requisitos discutidos son los de la Proporcionalidad y la Idoneidad. El primero trata sobre el

riesgo entre aquel que se busca evitar y el daño que ocasiona la medida y el segundo trata
sobre aquel requisito para evitar el peligro que se busca eliminar, por ejemplo: con respecto a
determinado bien inmueble, el medio o medida cautelar más idóneo es el Embargo.

PROCEDIMIENTO DEL PROCESO CAUTELAR: Artículos 314 y 315.

Procedimiento

Artículo 314.

Requisitos de la petición

314.1 Será competente para entender en la medida cautelar, si la misma fuere solicitada como
diligencia preliminar, el tribunal que lo es para entender en el proceso posterior.

Si el tribunal se considerare incompetente, deberá rechazar de plano su intervención. Sin

embargo, la medida ordenada por un tribunal incompetente será válida si se cumplen los
demás requisitos legales, pero no se prorrogará la competencia, debiendo remitirse las
actuaciones, no bien sea requerido o no bien se ponga de manifiesto la incompetencia no
prorrogable, al tribunal que sea competente.

314.2 La petición deberá contener:

1) La precisa determinación de la medida y de su alcance;

368
2) El fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se
ofrezca o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la
notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos;

3) La Contracautela que se ofrece.

314.3 Realizado el diligenciamiento de la información sumaria, o si lo considera necesario, en

su primera providencia, el tribunal resolverá el rechazo o la admisión de la medida, con
expresión de su alcance y demás características a que refiere el artículo 313.

“Artículo 315. Recursos.-

315.1 La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún

incidente o petición planteada por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.

315.2. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de la medida en forma completa y

concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de cumplida. En
todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que el trámite de esa petición
obste al cumplimiento de la medida dispuesta; pero cumplida, si el tribunal estimare suficiente
la garantía sustitutiva, ordenará el cese de la dispuesta.

315.3. La providencia que deniegue o disponga el cese de una medida cautelar será apelable
con efecto suspensivo. La que la admita, modifique o sustituya será apelable sin efecto
suspensivo”.

Este artículo, junto al anterior, regula el procedimiento general para la adopción de medidas
cautelares y la impugnación de las sentencias que disponen esas medidas, su modificación,
sustitución o cese.

En la primera frase del ordinal 315.2 se cambia al singular (“las medidas” por “la medida”, y
“cumplidas” por “cumplida”).

Pero, sin duda alguna, la principal modificación refiere al régimen de los efectos del recurso de
apelación contra las sentencias referidas a medidas cautelares.

Corresponde adelantar que este régimen se coordina con las otras disposiciones que regulan la
impugnación de medidas cautelares, es decir, el art. 380.4 sobre sustitución de embargo, el art.
360 núm. 2 en el proceso monitorio y el art. 393.2 núm. 2º en la ejecución.

Analizaremos brevemente el sistema general establecido por este artículo 315 siguiendo el
esquema que utilizamos en vigencia del régimen anterior.

(a) Apelación de las sentencias que deniegan o disponen la adopción de medidas cautelares

En cuanto a las sentencias que deniegan la adopción de medidas cautelares, en el régimen

anterior se entendía pacíficamente que la apelación era sin efecto suspensivo, por aplicación
del régimen general (art. 252.2).

En el régimen vigente, el art. 315.3 establece que la providencia “que deniegue o disponga el
cese de una medida cautelar será apelable con efecto suspensivo”.

A nuestro juicio, aunque la frase puede considerarse ambigua, es claro que sólo se refiere a la
sentencia que deniega el cese o dispone el cese de una medida cautelar. Por consiguiente, en
cuanto a la sentencia que deniega la adopción de una medida cautelar la solución sigue siendo
la anterior: es apelable sin efecto suspensivo (art. 252.2).

369
En relación a la sentencia que dispone una medida cautelar, en el régimen anterior no cabían
dudas: el efecto también era el no suspensivo, por aplicación de la norma general (art. 252.2) y
de la norma especial (art. 315.3 inciso 2º).

La misma solución debe postularse ahora, atento al claro texto del art. 315.3: la sentencia que
admita una medida cautelar “será apelable sin efecto suspensivo”.

En el régimen actualmente vigente, la regla del art. 315.1 conforme a la cual ninguna petición
planteada por el destinatario de la medida puede detener el cumplimiento de la medida no se
aplica al supuesto del recurso de apelación: en efecto, si bien en principio la interposición dicho
recurso no detiene el cumplimiento de la medida (por el efecto no suspensivo del art. 315.3), es
posible que, en virtud de esa impugnación, el tribunal disponga la suspensión de los efectos de
la sentencia que dispuso la medida y, por consiguiente, se detenga provisoriamente la
ejecución de la medida ordenada.

(b) Apelación de las sentencias que deniegan o disponen el cese de medidas cautelares

En el nuevo sistema la providencia que “deniega (…) el cese de una medida cautelar será
apelable con efecto suspensivo”.

La solución consagrada es a nuestro juicio equivocada. En efecto, si existe una medida

cautelar adoptada, y se deniega la petición de cese de esa medida, el efecto suspensivo del
recurso de apelación carece de sentido, ya que en relación a la providencia denegatoria nada
hay que suspender.

En cuanto a la sentencia que dispone el cese de la medida cautelar en el régimen anterior se

generó un profundo y fecundo debate doctrinario.

TARIGO y ELIZALDE postulaban el efecto suspensivo, por un argumento a contrario sensu, ya

que el art. 315.3 solamente preveía el efecto no suspensivo para la providencia que decreta la
medida cautelar y la que la sustituye por otra. Asimismo, en ulteriores ediciones de su obra,
TARIGO invocó como argumento que la sentencia que dispone el cese de una medida cautelar
es una interlocutoria con fuerza de definitiva.

En el nuevo régimen la solución general está claramente establecida en el art. 315.1: la

providencia que “disponga el cese de una medida cautelar será apelable con efecto
suspensivo”.

El efecto suspensivo recae sobre la providencia apelada, y supone que, en virtud de la

apelación, el cese no se hará efectivo hasta que se resuelva el recurso. A nuestro juicio, el
efecto suspensivo no alcanza al proceso principal, que seguirá sustanciándose a pesar de la
apelación de la sentencia que dispuso el cese de la medida.

(c) Apelación de las sentencias que deniegan o disponen la modificación de medidas

cautelares

En relación a las sentencias que deniegan la modificación de la medida cautelar, tanto en el

régimen anterior como en el vigente la solución es la misma: apelación sin efecto suspensivo
(art. 252.2).

El texto es claro: la sentencia que dispone la modificación de la medida cautelar es apelable sin
efecto suspensivo.

Por consiguiente, a pesar de la apelación, la modificación debe hacerse efectiva.

(d) Apelación de las sentencias que deniegan o disponen la sustitución de medidas cautelares

370
En este supuesto, tanto en el régimen anterior como en el vigente la solución general es clara:
la sentencia que deniega la sustitución y la que la dispone son apelables sin efecto suspensivo
(arts. 252.2 y 315.3).

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAMENTE PREVISTAS

El art. 316.1 establece que «El tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables,
entre otras, la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la Litis, los embargos o
secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea para
el cumplimiento de la finalidad cautelar (artículo 312).

El art. 316.2 añade que «La resolución que disponga una intervención necesariamente fijará su
plazo, el que podrá ser prorrogado mediante la justificación sumaria de su necesidad y las
facultades del interventor, que se limitarán a las estrictamente indispensables para asegurar el
derecho que se invoque, debiéndose, en lo posible, procurar la continuación de la explotación
intervenida. El tribunal fijará asimismo, la retribución del interventor, la cual, si fuere mensual,
no podrá exceder de la que percibiere, en su caso, un gerente con funciones de administrador
en la empresa intervenida; se abonará por el peticionario o, mediando circunstancias que así lo
determinen, por el patrimonio intervenido y se imputará a la que se fije como honorario final, sin
perjuicio de lo que en definitiva se decida respecto a la parte que deba soportar su pago».

a. La prohibición de innovar

La prohibición de innovar está referida a impedir que se altere, mientras perdura la medida
cautelar, la situación de hecho o de derecho existente al tiempo en que la medida es decretada.
La prohibición de innovar estará referida a la prohibición de realizar determinados actos
materiales -por ejemplo, cortar árboles o demoler un edificio- o jurídicos, por ejemplo, dar en
arrendamiento un bien corporal o incorporal, otorgar promesas de compraventa, etc.

b. La anotación preventiva de la Litis

Nuestro Derecho positivo, hasta que esta norma del CGP le diera carácter general, admitía la
anotación de la Litis, esto es la inscripción de la demanda en el Registro General de
Inhibiciones en casos de reivindicación (arts. 685 C. Civ. y 38 Ley 10.793), petición de herencia
o reivindicación a título universal, acción pauliana (art. 1296 y 38 Ley 10.793). Conforme a la
Ley de Organización de Registros (Ley Nº 16.871, de 28 de septiembre de 1997), en estos
casos la inscripción se debe efectuar en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección
Universalidades. Hoy -aunque también desde la sanción de la LAJ- puede sostenerse la
generalidad de esta medida cautelar, naturalmente cuando se den las circunstancias del caso,
atento a la naturaleza de la pretensión y al peligro de la demora objetivamente determinado.

c. Los embargos o secuestros preventivos

El embargo supone la indisponibilidad de un bien, precisamente, para asegurar sujetarlo a la

eventual ejecución forzada resultante de la sentencia condenatoria. La indisponibilidad del
embargo es jurídica cuando tiene por objeto los derechos y acciones, genéricamente
considerados, de una persona (embargo general o genérico), los bienes raíces y las naves. El
embargo general se inscribe en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección
Interdicciones y los embargos específicos (inmuebles y naves) en la Sección Inmobiliaria del
Registro de la Propiedad (Ley Nº 16.871 de 28 de septiembre de 1997).

El secuestro es el desapoderamiento del bien mueble de manos de su propietario para

determinar así, la indisponibilidad material del mismo, y su depósito ya sea en manos de un
tercero, ya sea en manos del propietario, quien ya no lo tendrá en calidad de tal sino en calidad

371
de depositario judicial, sujeto a las consecuencias no sólo civiles, sino también penales si
incumpliera su encargo.

d. La designación de veedor o auditor o la de interventor

Las figuras del veedor y del auditor, que el CGP parecería equiparar, están referidas a sujetos
designados por el tribunal, verdaderos encargados judiciales, cuya actividad en una sociedad
comercial o empresa, será la de examinar, analizar e informar al tribunal, desde luego sobre
aquellas materias o cuestiones atinentes a su encargo y resultantes del alcance que al mismo
le haya conferido la providencia cautelar. El interventor tiene una función más comprometida si
se quiere que la de los anteriores; no se limita a informar sino que, en la dimensión de su
encargo, realizará por sí la gestión de todo o parte de la empresa intervenida, en sustitución o
en supervisión de las autoridades naturales de ésta.

372