Ley formal y ley material:

La ley penal y su codificación en la

construcción del Estado colombiano, 1819-
1837

Gilberto Enrique Parada García

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Ciencias Humanas, Departamento de Historia
Bogotá, Colombia
2011
 Ley formal y ley material:
La ley penal y su codificación en la
construcción del Estado colombiano, 1819-
1837

Gilberto Enrique Parada García

Tesis presentada como requisito parcial para optar al título de:

Magister en Historia

Director:
Doctor, Mario Aguilera Peña

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Ciencias Humanas, Departamento de Historia
Bogotá, Colombia
2011
Agradecimientos

En estas líneas iniciales hago un reconocimiento sincero a los aportes metodológicos y

teóricos del director de esta tesis, el profesor Mario Aguilera Peña, quien además soportó
con paciencia solemne tanto las satisfacciones intelectuales del autor como sus
frustraciones. Estoy en deuda con la Dirección de Investigación de la Universidad
Nacional de Colombia, sede Bogotá, que financió este proyecto de investigación, en el
marco del programa de apoyo a los mejores proyectos de posgrado. Agradezco
especialmente al profesor Carlos Roberto Vidal, quien en su curso de historia del derecho
señaló las posibilidades de ruta historiográfica a seguir en el campo jurídico. También
siento especial afecto por las lecciones metodológicas del profesor Bernardo Tovar, en el
seminario en el cual se concluyeron los primeros capítulos de esta tesis y, desde luego, a
mis condiscípulos del seminario, en especial a Rodrigo Ospina y a Rafael Paul. Brindo
gratitud a mis colegas historiadores Nicolás González y Yezid Pérez, quienes colaboraron
en este trabajo con la trascripción documental. Quiero agradecer al licenciado Joaquín
Pinto por sus indicaciones en la ubicación de documentos. Reconozco la colaboración
dedicada del personal de la Biblioteca Nacional y de la Biblioteca de la Academia
Colombiana de Historia. Doy gracias a mi familia, y a mi compañera, amiga y colega
Adriana Rodríguez Franco por realizar una lectura crítica de este texto y por su
acompañamiento permanente en esta tarea.
 IV Resumen y Abstract

Resumen
La tesis realiza un estudio histórico del proceso de codificación penal en la Nueva
Granada, en los años de 1819 a 1848. El trabajo demuestra las incidencias políticas,
sociales y filosóficas de cara a la construcción del estado nacional durante el periodo
estudiado. Los aspectos teóricos y metodológicos se ciñen a la ruta historiográfica de la
historia social del derecho: destaca sujetos históricos colectivos y abre el repertorio de las
fuentes. La idea principal es que tal proceso de codificación fue un ejercicio elitista en el
que se focalizó a los sectores excluidos de la sociedad como elementos peligrosos
predispuestos al crimen, es recurrente el empleo de la ley penal con fines políticos; la tesis
presenta las discusiones teóricas, metodológicas e historiográficas; después sitúa los
antecedentes en el periodo colonial. Luego, expone los elementos del proceso en la era
republicana y enfatiza dicho proceso en la tercera y cuarta década del siglo XIX.

Palabras clave: Historia, derecho penal, Nueva Granada, codificación, ley material, ley
formal.

Abstract
The thesis is a historical study of the process of codifying the criminal law in New
Granada, in the years from 1819 to 1848. The work shows the political, social and
philosophical in the face of national state building during the period. The theoretical and
methodological route hugs the historiography of the social history of law: emphasizes
collective historical subject and opens the repertoire of sources. The main idea is that such
a coding process was elitist exercise that focused on the excluded sectors of society as
dangerous elements predisposed to crime, is a recurring use of criminal law for political
purposes, the thesis presents the theoretical discussions , methodological and
historiographical, then places the history in the colonial period. Then, explains the
elements of the Republican era and emphasizes the process in the third and fourth decade
of the nineteenth century.

Keywords: History, criminal law, New Granada, coding, material law, formal law.
Contenido V

Contenido

Introducción ....................................................................................................................................... 1

1. La cuestión historiográfica de la ley penal ............................................................................... 13

1.1 El estado del arte: la historia, la historia del derecho y la historia de la codificación................ 13
1.2 El proceso de codificación penal colombiano y su historiografía .............................................. 19

2. La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada .............. 24

2.1 La ley penal colonial .................................................................................................................. 24
2.1.1 Los códigos del Antiguo Régimen. La ley penal durante el mandato de la Casa de
Austria (siglos XVI-XVIII) ...................................................................................................... 25
2.1.2 La ley penal durante el reformismo Borbón (1713-1808) ............................................... 34
2.2 La proyección del derecho penal español en el Nuevo Reino de Granada ................................ 39

3. El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) ........................................... 47

3.1 La instauración de la justicia republicana .................................................................................. 48
3.2 De la Independencia a la crisis neogranadina de 1833-1834 ..................................................... 56
3.3 El contexto social urbano de Bogotá y la emergencia del código penal en la década de 1830 .. 59
3.4 Las ideas de Jeremy Bentham en la filosofía jurídica del código penal de 1837 ....................... 69
3.5 La noción del delito en la ley penal neogranadina ..................................................................... 73

4. Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837....................... 77
4.1 El hurto y el homicidio. El locus del crimen: la tienda .............................................................. 79
4.2 El delito político: los casos de Sardá y de los rebeldes en la Guerra de los Supremos .............. 96
4.3 Las otras claves de la confusión ............................................................................................... 111

Conclusiones .................................................................................................................................. 116

Bibliografía .................................................................................................................................... 118

1. Fuentes primarias ....................................................................................................................... 118
2. Fuentes secundarias.................................................................................................................... 120
Introducción

El presente trabajo pretende estudiar históricamente un fenómeno jurídico, enmarcado en

el contexto histórico de la modernidad y que es conocido como el proceso de codificación
de la ley penal. Para tal fin alude a la historicidad de la ley penal colombiana en sus
aspectos más generales. Concretamente, se propone demostrar las incidencias de dicho
proceso de codificación de la ley penal —tales como las repercusiones jurídicas, políticas,
sociales o filosóficas— en torno a la construcción del Estado nacional colombiano durante
la década de 1830. 1 Esta delimitación temporal está circunscrita al periodo que se extiende
entre los años de 1819 y 1837, periodo en el que se discutieron los proyectos de ley penal
codificada en Colombia; dicha ley, aprobada en 1837, fue el primer código penal
colombiano y se aplicó con rigor a los rebeldes en la Guerra de los Supremos, que finalizó
en 1842.

El objeto de este estudio es analizar un fenómeno del derecho penal moderno, que aquí se
interpreta como un proceso histórico. El resultado de tal proceso histórico desembocó en la
aparición de una cultura jurídica llena de mixturas pero en la que sobresalió, en el
ordenamiento jurídico decimonónico de Colombia, la incorporación de algunas claves del
proceso análogo que se desarrolló desde finales del siglo XVIII en Europa y Norteamérica.

1
El período estudiado corresponde a las dos primeras décadas de vida independiente del Estado colombiano.
Como momento histórico, presenta algunas continuidades que atañen al inicio de la producción legislativa en
materia penal, no sólo la colombiana sino en Latinoamérica. Así, pues, el jurista argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni señala a 1830 como el punto de partida en la codificación penal latinoamericana. En ese año se
promulgaron los códigos penales de Bolivia, conocido como el código de Santa Cruz y también el código del
Imperio del Brasil; esos textos jurídicos tuvieron relevancia en la estructura de proyectos posteriores en el
continente. A pesar de lo dicho, la presentación de códigos puede observarse en años anteriores, como en los
proyectos de El Salvador de 1826 y en el código de Zacatecas de 1829; otros son proyectos contemporáneos
o posteriores a 1830, son los casos del proyecto para Nicaragua de 1830 y el código Livingston de
Guatemala de 1836-37. En la Península Ibérica apareció un proyecto de código en 1822, que entraría en
vigencia hasta 1848, y en Portugal el código penal data de 1852. En Argentina, Chile y México se
promulgaron códigos penales en la segunda mitad del siglo XIX. Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Eugenio
Raúl Zaffaroni, Siglo y medio de codificación penal en Iberoamérica (Valparaíso: Edeval, 1980): 13-43. El
historiador norteamericano Gail McKnihgth Beckman indica que en los Estados Unidos, entre 1776 y 1861,
se promulgaron tres códigos penales que suscitaron enorme controversia. Thomas Jefferson, Edward
Livingston y David Dudley Field promulgaron estos códigos para los estados de Virginia, Lousiana y New
York, respectivamente. Gail McKnight Beckman, “Three Penal Codes Compared”, The American Journal of
Legal History 10.2 (abr., 1966): 148-173.
Introducción 2

Tales claves permiten entender la naturaleza moderna del objeto que se quiere historiar.
Sin duda, son tres aspectos centrales los que definen el proceso de codificación, en este
caso el proceso de codificación de la ley penal. El primero de ellos es su origen legislativo.
El segundo, es que el producto derivado de tal proceso sea un conjunto normativo que
regula una materia jurídica en particular. Finalmente, el tercer elemento es la aparición de
una nueva categoría de la antropología jurídica que se conoce como sujeto de derecho; es
decir, se trata de una expresión de la individualidad.

Tal proceso de codificación colombiano presenta algunas peculiaridades históricas: a

diferencia de lo acontecido en Europa, por ejemplo en Francia, donde apareció primero
una serie de códigos, como el código penal y el de policía, que prepararon la aparición de
la constitución política, 2 en Colombia, en sentido inverso, una serie de constituciones
republicanas antecedieron con mucho a los códigos, 3 ya fuese el código penal o el código
de policía. Pero más allá de las diferencias en el campo jurídico, sobresale un desfase
abrupto con respecto al tipo de sociedad en la que aparece el proceso de codificación de la
ley penal; específicamente, diferencias entre el contexto europeo o norteamericano y el
contexto colombiano. De modo que tanto la unidad de materias jurídicas como la idea de
un sujeto jurídico4 —categoría antropológica de la modernidad jurídica— se diluyen ante
la permanencia de una sociedad estamental. A partir de este hecho histórico se presenta el
planteamiento del problema.

El régimen español en la Península y en sus posesiones ultramarinas, especialmente en

América, en cumplimiento de sus propósitos, tanto el de controlar como el de disciplinar a
la sociedad, se apoyó no solo en un estamento civil de gobierno sino que acudió a la
institución religiosa católica que le prestó a la Corona un sustento teológico y un cuerpo de
agentes que divulgaron, en el ámbito moral, un ideal del deber ser cristiano. 5 En efecto,

2
Bartolomé Clavero, Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991) 64-65.
3
Las referencias a las exposiciones o declaraciones de derechos, entendidos como textos
protoconstitucionales, se pueden remitir en Colombia a la traducción de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano efectuada por Antonio Nariño. Dicha traducción contiene las bases de la
personalidad jurídica individual. En otro sentido, en 1809, Camilo Torres expresó una inquietud en torno a la
participación efectiva de los criollos mediante una representación dirigida al gobierno metropolitano español.
En cuanto a los textos constitucionales propiamente dichos, existe una tradición anterior reconocible a la
codificación penal que puede remitirse a los documentos políticos publicados a inicios del siglo XIX; por
ejemplo, la Constitución de Cundinamarca de 1811, texto que fue enmendado en 1812 cuando se concibió un
tipo de documento constitucional que expresara la voluntad política de una fuerza social. Otras
constituciones preceden al código penal, como la ley fundamental de Angostura y la Constitución de 1832.
4
El asunto de la individualidad, ubicado en el terreno de los estudios jurídicos, implica la aceptación formal
y factual de un tipo de racionalidad. En este sentido, la racionalidad desemboca también en el
reconocimiento de la personalidad jurídica. Lo anterior significa la realización de un sistema de normas en
el cual las relaciones humanas pueden ordenarse en forma casi que cuantitativa, respecto a lo que es
permitido o a lo que es prohibido. Dicho sistema de normas integra un esquema secular para reconocer a los
individuos jurídicos, todo en medio de la teoría contractualista. Ver: Juan Ramón Capella, Fruta prohibida.
Una aproximación a histórico-teorética al estudio del derecho y del estado (Madrid: Trotta, 2008); Clavero,
Razón de Estado y Alain Supiot, Homo Jurídicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho
(Buenos Aires: Siglo XXI, 2007).
5
El estudio de la historiadora Marta Herrera Ángel, Ordenar para controlar, ubica la cuestión del
ordenamiento espacial, la política y la presencia de agentes eclesiásticos en el Virreinato del Nuevo Reino de
 3 Introducción

toda una serie de instituciones fueron dotadas de la importancia necesaria para

homogenizar moralmente a la población. La Inquisición, una de ellas, ha sido objeto de
estudio profuso por parte de historiadores de distintas tendencias. De hecho, recientemente
un sector de la historiografía española, con un marcado acento crítico, describe el
desarrolló histórico de la Inquisición española como una violencia institucionalizada,
propia del Antiguo Régimen. Aunque la anterior afirmación no resulta creativa, sí lo es la
preocupación conceptual que adquiere esta historiografía para analizar los vínculos civiles
y teológicos en los que se basó el control social practicado por los españoles durante el
Antiguo Régimen.

Así, bajo el nombre de régimen nacional católico es presentado el sistema que dio pie a la
persecución de herejes, bígamos, hechiceros, libertinos, gitanos, protestantes y, en general,
de todos aquellos considerados extraños. 6 Tal concepto es concordante en varios puntos
con los argumentos del historiador del derecho Javier Barrientos Grandón, que recalca la
conexión existente entre el sistema jurídico español y la teología que la designa como
teologismo. 7 A partir de ahí —aunque este trabajo alude a más referencias históricas e
historiográficas y evidencias empíricas— se sostiene que el tono general del sistema de
control social implementado por los españoles en sus territorios pasó por un entramado de
ideas religiosas compartidas también por el sistema jurídico penal. De modo que tal
conexión entre los ámbitos religiosos y legales es el centro de una caracterización histórica
que ha catalogado al derecho penal de la España del Antiguo Régimen como un derecho
premoderno.

De esta manera, en América, durante el régimen colonial, se implementó un sistema de

control social que se basó en la moralidad católica. A la vez, se difundió una idea de
centralidad jurídica que, en sus aspectos ideales, debería servir como acicate a que dicho
control social fuese orientado hacia los fines del poder político. Pero una vez desatados los

Granada. Herrera Ángel propone diferenciar dos ámbitos regionales en el Virreinato: la llanura del Caribe, en
la que se desarrolló un control militar, y la región de los Andes centrales, en la que prevaleció un control de
la población centrado en la presencia institucional del catolicismo. Anota Herrera Ángel lo siguiente: “Una
de las consecuencias prácticas de la diferencia entre el sitio de las llanuras caribeñas y la parroquia de los
Andes centrales radicaba entonces en que la parroquia, por lo general, organizaba su espacio en función a la
permanente presencia de un funcionario que cuidaba por la administración espiritual de sus habitantes.
Aunque la eficiencia de los curas para cumplir su misión fue muy variable, su presencia continuada
aseguraba un mínimo de control espiritual y por ende político sobre la población”. Marta Herrera Ángel,
Ordenar para controlar. Ordenamiento espacial y control político en las llanuras del Caribe y en los Andes
centrales neogranadinos. Siglo XVIII (Medellín: La Carreta / Uniandes / Ceso / ICANH, 2007) 122. Resaltado
en el original.
6
Ricardo García Cárcel es el historiador que presenta la serie Los olvidados de la Historia. En dicha
presentación, García Cárcel hace hincapié en dos aspectos fundamentales de la obra que expone: el primero
se refiere a los nexos entre el aparato penal español y los elementos teológicos que lo fundamentan. El
segundo hace alusión a que la violencia del Santo Oficio de la Inquisición pueda ser considerada mínima, si
se tiene en cuenta el número de procesados durante los siglos de su vigencia. Lo que sí llega a ser notorio es
que esa violencia, inspirada en preceptos religiosos, hubiese sido reafirmada por otros tribunales de distintas
jurisdicciones españolas, cuando indica que: “Las brujas, por ejemplo, sufrieron mucho más de manos de los
tribunales municipales que por la represión inquisitorial”. Javier Pérez Escohotado y Enrique Soria,
Donjuanes, Bígamos y libertinos: el filo de la historia. Los gitanos, una España dentro de la otra
(Barcelona: Debolsillo, 2005) 12.
7
Javier Barrientos Grandón, La cultura jurídica en la Nueva España (México, UNAM, 1993).
Introducción 4

lazos que mantenían juntos a la metrópoli y sus colonias americanas, en la Nueva Granada
se pensó, por parte de la elite política de origen criollo, que el vacío de gobierno peninsular
conllevaría a un caos social. 8 La solución a este inconveniente fue la implementación de
un sistema de derecho penal de origen liberal burgués. Tal sistema requirió la adopción de
una ley penal codificada como fundamento técnico y unos principios filosóficos del
derecho que no aludían al misticismo cristiano. El proceso creador de la codificación
penal, en el caso colombiano, demoró casi dos décadas y suscitó debates jurídicos,
políticos, filosóficos y de opinión general que enfrentaron a las facciones liberales de la
época con sus antagonistas, bien fueran políticos de tinte conservador o agentes
eclesiásticos. Este fenómeno lo advierte el historiador Marco Palacios en una forma
sintética:

La soberanía republicana no podía desembarazarse sin más de un pasado legal

construido en tres centurias de monarquía católica. Desde la misma crisis dinástica de
1808 comenzó a discurrir el pleito ideológico entre juristas y abogados. Las fuerzas se
alinearon en dos campos: de un lado el de la escolástica y la neoescolástica, al cual se
había sumado desde el siglo XVIII el iusnaturalismo racionalista, secular e
individualista, emancipado de la teología; del otro lado se colocaron los defensores
del positivismo jurídico y del utilitarismo inspirado en Bentham. 9

Según Palacios, tras la independencia sobresale un hecho constante a través de la vida

republicana de Colombia consistente en recurrir al formalismo jurídico como respuesta al
manejo de las tensiones sociales. El desarrollo de esa constante mantiene una
contradicción entre los valores o las costumbres de las capas populares de la sociedad con
las expectativas políticas de la élite. 10 Ciertamente, Palacios no ha sido el único que ha
esbozado el problema. En un breve artículo Fabio Zambrano menciona la manera cómo,
con la instauración de la república, las élites optaron por construir un esquema de gobierno
excluyente bajo el manto del republicanismo: “Cuando desaparece el pacto colonial como
resultado inmediato de la independencia el sistema republicano aparece como el único
modelo de organización posible”. Zambrano añade que el nuevo contexto republicano es
incapaz de resolver las tensiones sociales, pues “[…] el discurso igualitario del credo
liberal se enmarca en una sociedad profundamente desigual”. 11 Entonces, la intención de
consolidar el republicanismo en Colombia se amparó en la búsqueda, por parte de las

8
Como ejemplo de tal impresión, en Bogotá se suscitó una sensación de miedo inspirado en la revolución
francesa y en la independencia de Haití. Estos eventos definían la imagen de batallones de negros
descendiendo por los cerros orientales de la ciudad prestos a acabar con la población blanca de Bogotá. Una
referencia la hace el cronista de la independencia. José María Caballero, Diario de la independencia
(Bogotá: Fica, 2010) 117.
9
Marco Palacios, Parábola del liberalismo (Bogotá: Norma, 1999) 214.
10
“Un examen más detenido en el punto de inflexión de la Ilustración a la Independencia revela una
abigarrada taxonomía de la desigualdad, constatada en diversos estatutos legales, gradaciones estamentales,
diferencias y privilegios, en todos los cuales subyace la trampa”. Palacios, Parábola 164.
11
Puntualmente, en 1822, Francisco de Paula Santander intenta convocar las fuerzas sociales haciendo un
llamado al pueblo. Esta primera inclusión de los sectores populares en la política pública desembocó en un
sentimiento de antipatía por parte de las élites del país, que es conocido como el “miedo al pueblo” a la
“plebe” o al “vulgo”; el temor se revitalizó en 1848 cuando ocurrió una nueva movilización popular. Fabio
Zambrano, “El miedo al pueblo. Contradicciones del sistema político colombiano (II)”, Análisis: Conflicto
social y violencia en Colombia 53 (1988): 15-16.
 5 Introducción

clases dominantes del país, de fórmulas jurídicas que pudiesen dar una luz de estabilidad a
la fragilidad del pacto político y social. No obstante, el formalismo jurídico profundiza la
brecha social e, incluso, evidencia la magnitud de la fragilidad del establecimiento
político.

El contexto ideológico en el que se desarrolla el formalismo jurídico tiene que ver con la
introducción de la modernidad al país. Este último aspecto se encuentra en la primera
aproximación a una historia de las ideas en Colombia; se trata de la obra del historiador
Jaime Jaramillo Uribe El pensamiento colombiano en el siglo XIX. En este libro, Jaramillo
Uribe afianza la tesis según la cual España desconoció los valores del individualismo; a
cambio, continuó con el talante de una sociedad hidalga. 12 Este fenómeno generó una
hostilidad por parte de las primeras generaciones de republicanos frente a su pasado
colonial.

Al margen de esta interpretación del pasado colombiano propuesta por Jaramillo Uribe, el
historiador Marco Palacios —al igual que lo hace el filósofo Rubén Jaramillo Vélez—
encuentra un escenario histórico violento en el cual, durante los últimos años de
dominación española, y casi durante la totalidad de la vida independiente en Colombia,
colisionaron dos formas de asumir el mundo. Jaramillo Vélez registra, con aires de
fatalidad insuperable, cómo la modernidad fue una experiencia histórica tardía. La piedra
angular de este atraso, de acuerdo con el filósofo, reside en el rechazo al semblante más
sensible de la modernidad. Esto es, que en el contexto nacional ha operado una negación
de la secularización en el conocimiento; por el contrario, sobresale la persistencia de la
“instancia metafísica” como el común denominador de las actuaciones humanas. 13
Palacios ofrece una perspectiva en la que el barroco es el impedimento para alcanzar el
máximo logro de la experiencia moderna, es decir, el capitalismo. Dado que el barroco
obtiene de la fe su sustento inspirador, echa atrás la posibilidad de introducir la

12
Es contundente la idea del historiador Jaime Jaramillo Uribe, cuando concibe la mentalidad española como
la antitesis del espíritu burgués: “La hidalguía española presente hasta en sus vagabundos y mendigos, está
integrada por categorías nobiliarias de vida, particularmente por aquellas que en relación con la economía y
el trabajo tienen un acentuado contenido anticapitalista y antiburgués: la hospitalidad, el derroche en el gasto,
la ausencia de precisión para el mañana, el menosprecio del dinero y el amor al ocio”. Jaime Jaramillo Uribe,
El pensamiento colombiano en el siglo XIX (Bogotá: Ceso / Uniandes / ICANH/ Alfaomega, 2001) 7.
13
En opinión de Jaramillo Vélez, una fallida experiencia burguesa impidió la realización de la Modernidad
en la sociedad española. Tal frustración se transmitió a la sociedad colombiana de manera irremediable por la
imposición de un Estado seudo-confesional, hasta la década de 1930. La síntesis del proceso la expresa el
filósofo de la siguiente manera: “El feudalismo triunfante, la aristocracia, que habiendo renunciado a
recuperar los privilegios particulares se había convertido en el estamento cortesano que rodeaba al monarca,
mantuvieron a la península en buena parte cerrada a los influjos innovadores de la moderna conciencia
europea, que se estaba gestando”. Rubén Jaramillo Vélez, Colombia la modernidad postergada (Bogotá:
Temis, 1994) 13. Del mismo autor se puede consultar el ensayo Modernidad y moralidad en Colombia, en el
cual afirma: “[…] tras la finalización de la guerra de la reconquista los valores militares y señoriales se
vieron fortalecidos por la coyuntura de la primera mitad del siglo XVI: de un lado, el descubrimiento de
América que abrió todo un continente al estamento de los guerreros; y de otro, veinticinco años más tarde,
por la amenaza que representó la rebelión alemana, el movimiento de la reforma, que obligó a cohesionar
alrededor de la fe católica a una nación que acababa de emerger de una lucha de ocho siglos contra los
moros”. Rubén Jaramillo Vélez, Modernidad y moralidad en Colombia (Bogotá: ESAP, 1998) 17.
Introducción 6

racionalidad mecanicista dentro del esquema mediante el cual la naturaleza pueda ser
interpretada. 14

El alcance analítico de este trabajo, que concierne al estudio histórico del derecho penal,
logra destacar un aspecto principal: el hecho de que el conjunto de leyes penales aprobadas
por la rama legislativa o por el ejecutivo, de manera perentoria para la realidad colombiana
y neogranadina, discrepa de la realidad social puesto que tal elaboración fue una tarea
intelectual y política excluyente, en la que se negó la participación de amplios sectores de
la sociedad. Otros aspectos concernientes a la capacidad transformadora del derecho y su
impacto en la sociedad y la influencia de las prácticas sociales como determinantes de un
sistema jurídico son ideas subsidiarias de este análisis y no contrarían el planteamiento
principal sino que lo complementan. Cabe señalar que este es un trabajo en el que se toma
el ámbito del derecho penal como materia del análisis histórico; no se trata de una
disertación teórica del campo jurídico.

Teniendo en cuenta las ideas anteriormente expuestas, lo que se aborda en esta tesis se
inscribe en la producción de la historia social del derecho. El carácter social de la historia
del derecho radica, en primer lugar, en su estilo crítico, lo que se traduce en una
preocupación por los excluidos del discurso histórico tradicional. Luego, se apoya en
privilegiar el análisis de las relaciones sociales por encima del estudio de los artefactos y
de las técnicas jurídicas. 15 El juicio de Juan Ramón Capella es representativo de la visión
integradora del estudio del derecho y de sus aspectos sociales relacionados cuando arguye
que:

Es frecuente que filósofos morales y políticos, de una parte, economistas de otra, y

algunas especies de pensadores sociales, como los historiadores más econometristas,
tiendan a minimizar o incluso a desconocer por completo las funciones sociales del
derecho, e incluso a ignorarlo en los cálculos políticos. En eso se comportan tan
acientífica y acríticamente como los juristas exclusivamente positivistas, internalistas,
a quienes sólo interesan la ley y la jurisprudencia […] 16

La idea de elaborar un tipo de análisis histórico del derecho desde el punto de vista social
no es nueva. A mediados del siglo XX, el jurista Gustav Radbruch señaló la importancia de
abordar una historia del derecho no solamente centrada en sus supuestos positivistas sino
también a partir de su análisis humanista:

14
Apunta Palacios —acerca de la imposición del barroco— que sus consecuencias repercuten con fuerza en
la política colombiana actual: “Si hablamos de posmodernidad política en la actual Colombia, hablaremos de
retener y reelaborar la noción del barroco de Indias y concluir en que quizás hoy estamos ante una forma de
neobarroco de Estado; de un Estado débil en una sociedad que no acaba de constituirse.” Palacios, Parábola
236.
15
Respecto a este tipo de análisis en Latinoamérica, Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez llaman
la atención de los investigadores para implementar una visión crítica e interdisciplinaria en la investigación
socio jurídica: “La perspectiva crítica hace alusión al esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de
las formas jurídicas y sociales con el fin de impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y fuera del
campo jurídico”. Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez, Derecho y sociedad en América Latina: un
debate sobre los estudios jurídicos críticos (Bogota: Universidad Nacional de Colombia/ ILSA, 2003) 17.
16
Capella 11.
 7 Introducción

La historia del derecho tiene por objeto el estudio del ser, el desarrollo y la acción del
Derecho. Puede limitarse a estudiar el desarrollo inmanente del derecho, pero puede
también investigar la interacción del derecho con otras manifestaciones de la cultura, o
bien tratar de comprender, desde el punto de vista de científico-espiritual, el derecho de
una época partiendo de la totalidad de la cultura de la época en cuestión. 17

A través del título de esta tesis se plantea una discrepancia que subyace en la historia del
derecho penal colombiano. Con la expresión ley formal se alude, tanto al plano de los
valores, al de la moralidad como al del deber ser y a una serie de metas ideales o
expectativas trazadas por un grupo dominante en el ámbito legal y que se expresa
puntualmente a través del derecho codificado. Se trata, en suma, de las normas penales
publicadas, cuyo origen puede ser legislativo o ejecutivo. Con la expresión ley material se
hace referencia al cumplimiento de la ley formal en la realidad social.

De acuerdo con lo anterior, la ley formal puede ser tomada como una constelación de
nociones construida a partir de teorías, leyes, axiomas, esquemas y conceptos jurídicos; la
realización de la ley formal implica entonces, concordancia con la realidad a la cual va
dirigida. La incompatibilidad entre ley formal y ley material comenzó a fraguar una
invariable histórica en la historia legal latinoamericana. Dicho aspecto sintomático inició
con la suplantación del derecho colonial a partir de la Independencia y a lo largo de los
siglos XIX y XX por las ideas jurídicas del liberalismo. El punto central de dicha invariable
ha sido la ineficacia del sistema jurídico. Entre otras razones explicativas a tal ineficacia se
alude necesariamente a la permanencia de un marco plural de derecho en América Latina.
Dicho de otro modo, es el reconocimiento de otros campos jurídicos complementarios o
suplementarios al derecho que emana del poder político reconocido como tal, es decir, al
del Estado. En ocasiones, el pluralismo jurídico se torna en oposición frente al cuerpo de
normas legales producidas por el Estado. 18 De otro lado, aquí se sustenta que la
discrepancia entre los aspectos formales y los materiales de la ley radica en el objetivo
homogenizador de la ley formal y la cualidad heterogénea de la ley material.

Uno de los pocos autores que ha profundizado el tema de la codificación, Robert Means,
elaboró un estudio histórico referente a la contradicción entre la ley formal y la ley
material, en lo concerniente a la historia del derecho privado en Colombia durante el siglo
XIX. Uno de los argumentos históricos que Means sostiene es que en América Latina, y
particularmente en el caso colombiano, ha ocurrido la presencia de un sistema jurídico
subdesarrollado. 19 El subdesarrollo jurídico, según Means, aparece bajo dos condiciones.
La primera indica la pervivencia de un derecho común heredado del régimen colonial y sus
fundamentos son tanto el derecho romano como una serie remanente de aspectos jurídicos
medievales. La segunda apunta a la influencia del subdesarrollo económico. En el derecho
17
Gustav Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho (México: Fondo de Cultura Económica, 1998)
13.
18
La situación obedece, en parte, a que se responsabiliza al sistema jurídico de las funciones que debería
asumir el poder político en aras de la solución de problemas sociales. García Villegas y Rodríguez, Derecho
y sociedad 42-43.
19
Los términos empleados por Means son “formal legal rules” y “legal reality”. Robert Charles Means,
Underdevelopment and the Development of law. Corporations and Corporation Law in Nineteen-Century
Colombia (Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1980).
Introducción 8

privado, las condiciones económicas han limitado las fuentes disponibles del sistema legal
y de ahí que éste también sea considerado un sistema subdesarrollado. Cuando Means trata
el concepto del subdesarrollo jurídico está refiriéndose al desajuste entre el proceso
político, la economía y la sociedad del país. De hecho, esto da pie al autor para afirmar que
el sistema jurídico colombiano se quedó rezagado en sus aspectos formales de otros
sistemas como los de Francia, Inglaterra o Norteamérica. La anterior reflexión puede ser
aplicada, con algunas reservas, al estudio histórico del proceso de codificación de la ley
penal colombiana.

Retomando el desarrollo de la segunda parte del título de la tesis presentada aquí, “la ley
penal y su codificación en la construcción del Estado colombiano”, se refiere al proceso de
codificación penal en torno a la aparición de una forma de organización política de corte
republicano en Colombia entre 1819 y 1837. La idea que se quiere desarrollar es la manera
en que se articulan la política y el derecho.

En la década de 1830 es recurrente la respuesta del formalismo jurídico a los

inconvenientes de consolidación del pacto político. 20 Dicha trayectoria es más evidente
luego de la desaparición del proyecto político de la “Gran Colombia”. Una idea del
historiador sueco Allan Kuethe sugiere que, durante la campaña de reconquista
emprendida por las fuerzas de Pablo Morillo, 21 fueron eliminados los mejores cuadros de
militares granadinos; la consecuencia en el poder político de dicha eliminación consistió
en que prevalecería en la política colombiana un sentido civilista, legalista o formalista; de
suerte que en la perspectiva política no hiciera curso una tradición militarista o
draconiana. 22 Tal afirmación concuerda con el argumento presentado por el historiador
20
Desde luego que el formalismo jurídico no posibilitó respuestas efectivas al orden social, como ya se ha
manifestado con anticipación. El formalismo jurídico tampoco fue capaz de resolver los conflictos políticos
y, en parte, esa incapacidad se demuestra en la serie de guerras de carácter local y regional que
caracterizaron el siglo XIX colombiano.
21
Allan Kuethe, Reforma militar y sociedad en la Nueva Granada, 1773-1808 (Bogotá: Banco de la
República, 1993).
22
Esa idea del formalismo —civismo— colombiano se sustenta en las discrepancias que llevaron al colapso
del proyecto supranacional colombiano, consistentes en el desmonte del ejército emancipador. David
Bushnell sostuvo cómo, a diferencia de la imagen de Bolívar, Santander logró imponer una reputación de
hombre de leyes, aspecto que “[...] se puede ver con máxima claridad en su respeto habitual por las libertades
civiles, que constituyen, después de todo, el aspecto más importante de la legalidad constitucional”. David
Bushnell. El régimen de Santander en la Gran Colombia (Bogotá: El Áncora, 1985) 63. Otro autor,
Fernando Guillén Martínez, retrotrajo el origen de la tradición civilista a la época colonial cuando indicó:
“Fueron los cabildos urbanos, dominados por los hacendados y por los ‘doctores’ de sus familias los órganos
de la insurrección contra los virreyes, los oidores y los gobernadores enviados de España, que componían la
alta administración del país”. Luego afirmó: “Disminuyendo el número de oficiales en servicio, licenciando
tropas, retrasando cuando ello es posible (sin desafiar el poder de Bolívar) los auxilios financieros y bélicos
demandados por la liberación del Perú, Santander entiende claramente su papel de dirigente neogranadino,
vocero de sus antiguos condiscípulos de San Bartolomé y de sus antiguos compadres de Tunja, de Pamplona
y de Santa Fe, por esto, sin ambages, califica su propia actitud como ‘antimilitarista’ y ‘civilista’”. Fernando
Guillén Martínez, El poder político en Colombia (Bogotá: Planeta, 2008) 245 y 283. De suerte que —sin
desconocer el papel de los militares en la política colombiana pues varios ejercieron el principal cargo
administrativo del país— hizo tradición el civilismo en la política con la breve interrupción de mitad de siglo
XIX tras el golpe militar de Melo. Una perspectiva historiográfica alterna sobre la tradición civilista la trae
Germán Colmenares. Su idea es que no se puede establecer como una tendencia en el siglo XIX la actitud
civilista de los líderes liberales colombianos. No habría que olvidar que el ejemplo que toma Colmenares es
 9 Introducción

Víctor Manuel Uribe Urán, según la cual la profesión del derecho fue el sostén de las
dinámicas del funcionamiento del Estado. 23

Cuando se trata de explicar la relación entre el derecho penal y la política, y más

concretamente entre el proceso de codificación penal y la proyección del Estado, se habla
tanto de legalidad como de legitimidad. La primera circunstancia se refiere al ámbito
contractual del acuerdo político y la segunda hace mención a la aceptación social de un
proyecto legal. El historiador norteamericano Gail McKnihgth Beckman recuerda que, en
la relación entre el proceso de codificación y la construcción de los Estados Unidos, tanto
Thomas Jefferson, Edward Livingston y David Dudley Field incorporaron conceptos
abstractos a la ley penal de sus respectivos estados y lo hicieron debido a su éxito como
famosos abogados, pero sobre manera a su influencia en la política. 24 Entonces, la clave
del éxito o el fracaso de las propuestas —de los códigos penales de estos personajes de la
historia estadounidense— dependió de su pericia para manejar el control político, tanto del
poder legislativo como del poder ejecutivo. En resumen, la perspectiva de este autor indica
que es el triunfo en el ámbito de la política lo que debe originar una reforma de la ley
penal también exitosa; no obstante, es también la capacidad personal del generador del
proyecto de código penal la circunstancia del éxito del proceso de codificación.

En otra vía, los estados han requerido del derecho para legitimarse. Norberto Bobbio
distinguió dos razones de justificación del poder político. La primera razón era la
imposición de hecho o por la fuerza. Esta razón que trae a colación Bobbio tiene que ver
con la idea desarrollada por Max Weber, cuando afirmó que: “El estado, como todas las
asociaciones políticas que lo han precedido, es una relación de dominación de hombres
sobre hombres, que se sostiene por medio de la violencia legítima (es decir, de la que es
vista como tal). Para subsistir necesita, por tanto, que los dominados acaten la autoridad
que pretender tener quienes en ese momento dominan”. 25 Luego de aludir a la matriz
weberiana, Bobbio indica la segunda razón de justificación del poder político. Esta razón
consiste en la búsqueda del derecho como legitimador del Estado. Tal poder debe
justificarse para que transforme una relación de fuerza en una relación jurídica, y para que
ese poder sea legítimo, en la historia del mundo occidental, se ha requerido que
progresivamente haya sido ajustado al principio de abstracción normativa; es decir, de
legalidad. Esto ha significado que, en las sociedades democráticas, la idea del Estado de
derecho tenga un efecto considerable en la propia doctrina de la legitimidad del poder:
“[...] un poder es legítimo en cuanto y en la medida en que es legal”. 26

En lo referente a la metodología, el marco metodológico en el que se encuadra esta tesis

obedece a la pretensión investigativa de emular el trabajo de la corriente de la

la crisis de 1848. Advierte que el civismo es entendible también como reacción de una clase social a la
imposición de la política de la fuerza militar. Germán Colmenares, Partidos políticos y clases sociales en
Colombia (Bogotá: Ediciones los comuneros, 1984).
23
Víctor Uribe Urán, Honorable Lives. Lawyers, Family and Politics in Colombia, 1780-1850 (Pittsburgh:
University of Pittdburgh Press, 2000).
24
McKnight Beckman, “Three Penal…” 148.
25
Max Weber, El político y el científico (Barcelona: Altaza, 1995).
26
Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero, Origen y fundamentos del poder político (México: Grijalbo,
1985) 33.
Introducción 10

historiografía social del derecho. En este sentido, la apertura a fuentes distintas de las que
acepta tanto el positivismo histórico como el positivismo jurídico, necesariamente obliga a
revisar distintos procedimientos para el tratamiento de las mismas. Es así como, la
historiadora del derecho María del Refugio González compiló una serie de ensayos y
artículos en los cuales se discutía, de una parte, la relación teórica del derecho y la historia,
y, de otra, los distintos métodos aplicados a la investigación histórica del derecho. El
resultado de tal esfuerzo sintético en el área metodológica arrojó algunos resultados. En
principio, los trabajos de investigación en historia del derecho que toman fuentes jurídicas,
generalmente, continúan la utilización de los mismos métodos de interpretación jurídica.
No obstante, el desarrollo actual de la historiografía especializada obliga a la revisión de
fuentes no jurídicas. 27 Para tal fin, González propone el manejo de fuentes no jurídicas en
los siguientes ámbitos: el de las instituciones jurídicas como la familia o la universidad, y
el de los conocedores del derecho, tales como el cuerpo de magistrados, profesores o
asesores de la administración pública. Luego, aparecen los sujetos y las instancias
reguladoras del derecho, en los cuales se encuentran los jueces o las asambleas
parlamentarias. También alude a la revisión de los textos jurídicos que podrían formar
parte, por ejemplo, de un proyecto legislativo. Concretamente, González recomienda
ampliar el rango de fuentes a aquellas que aporten datos sobre el mundo jurídico como las
novelas o las crónicas; también, incita a que el historiador del derecho se ponga en el lugar
del juez y formule preguntas a las fuentes como ¿cuál es el problema a resolver?, ¿cuál es
la norma aplicable?, ¿cuáles son los argumentos y las pruebas de las partes?, y ¿cuál es su
opinión sobre el caso? 28

Una operación metodológica bien interesante fue implementada al estudiar la escuela

positivista del derecho penal en México durante el porfiriato. La autora, María Elisa
Speckman, hizo la pesquisa de los tipos penales y los sujetos del derecho penal mexicano
al finalizar el siglo XIX enmarcados en el positivismo penal. Siguiendo el rastreo, la autora
indagó en las fuentes que permitían ilustrar la noción del delito y del delincuente de
aquella época. Speckman optó por rastrear fuentes no oficiales y encontró un gran acervo
de documentos que le ofrecieron una visión de conjunto del problema que enfrentaba.
Dichas fuentes se constituyen en una serie de pasquines, folletos y carteles en los cuales se
expresaban unas nociones del delito y del delincuente, similares a las del pecado y del
pecador. En este caso, la autora echó mano de la semiótica de la imagen para analizar la
representación social de un tema pictórico dirigido a la sociedad analfabeta de Ciudad de
México. Además, la historiadora tomó como fuente las letras de los corridos mexicanos
que hacían mención a los asesinos más famosos de la ciudad. 29
27
Es reiterativa la historiadora al confirmar la limitación de los métodos tradicionales del positivismo
jurídico aplicados a la historia del derecho, cuando afirma que: “El método dogmático ha sido llamado
lógico, constructivo y sistemático. Siendo un método lógico, aspira a reconstruir, por medio de operaciones
lógicas, el sistema de derecho positivo o alguna de sus ramas. Es dogmático porque se halla
indisolublemente ligado a la norma; para este método solamente el derecho positivo es derecho, y a partir de
él se conforma el sistema jurídico.” María del Refugio González, Historia del derecho (historiografía y
metodología) (México: Instituto Mora / Universidad Autónoma Metropolitana, 1992) 14.
28
González, Historia del derecho 23.
29
Ver Elisa Speckman Guerra, Crimen y castigo: legislación penal, interpretaciones de la criminalidad y
administración de justicia (México: Colegio de México / Universidad Nacional Autónoma de México,
2002).
 11 Introducción

En acopio de los anteriores aportes y siendo consecuente con las fuentes, esta monografía
integra, también, a la reflexión histórica tanto el análisis de la ley formal como el análisis
de la ley material, que en este caso hace uso de la interpretación discursiva de las fuentes
de la ley material: prensa, libelos, doctrinas y expedientes. En tal caso, se pone marcado
acento en las reiteraciones del discurso que de una u otra manera pueden ser determinantes
para intelectualizar el objeto del estudio de la historia del derecho que, en esta tesis, opta
por problematizar el proceso de producción de un código penal con miras a la creación de
un Estado moderno. Teniendo en cuenta lo anterior, la perspectiva metodológica a la que
se acude en esta tesis parte del enfoque cualitativo e incluye también el análisis discursivo
como la crítica histórica, no solo de las leyes que se expiden en la República de Colombia
y en la Nueva Granada, sino además de los proyectos de códigos, de los debates
legislativos y de las opiniones de prensa. También serán objeto de este análisis los
expedientes judiciales, los anónimos y los libelos, de los cuales se pueden sustraer las
ideas relacionadas con la tensión entre la ley formal y la ley material.

El argumento central de esta tesis resalta que la producción de la ley penal y su

codificación en la República de Nueva Granada son un proceso histórico que respondió a
unas necesidades del poder político y de la sociedad en la conformación de una
organización sociopolítica estatal, y que tal fenómeno se observa, especialmente, durante
la década de 1830. Para sostener este argumento surgen algunas ideas asociadas que son
desarrolladas a lo largo del texto; una de ellas sostiene que el poder político se apoyó en la
expedición de leyes penales en la proyección de un modelo de Estado republicano. Esta
idea se puede descomponer de la siguiente manera: las respuestas para controlar a la
población, luego del cambio de poder del establecimiento colonial al republicano, se
buscaron en fórmulas del derecho liberal. No obstante, no existió un consenso en cuanto a
qué tipo de leyes penales debían regir; esto hizo que aparecieran discrepancias en el orden
de la política y de las ideas que enfrentaron a un grupo de hombres defensores de un
ideario liberal y a los sectores que vieron en el código penal una amenaza a las tradiciones
hispanas.

Otra de las ideas expuestas es que la preparación del código penal, su escritura y su
divulgación fueron unas actividades elitistas. Por tanto, la masa poblacional quedó
excluida de dichos avances. En un tercer orden de ideas, se establece que en la proyección
de la ley penal codificada fue divulgada una imagen de inseguridad, caos y anarquía que
cundió por el país, en especial en su capital Bogotá. Ahí operó la exclusión cuando se
percibió que los sectores populares constituían una amenaza al orden social y al orden
político. Los expedientes del derecho penal estudiados aquí enseñan cómo se tejieron el
tipo de asociaciones entre los lugares, las situaciones y las personas que explicaron la
aparición de delitos y delincuentes. Luego, se argumenta que los gobiernos republicanos
hicieron uso de la ley penal con el fin de contrarrestar el accionar de sus enemigos
políticos, dando pie al origen de la excepcionalidad de la ley penal durante la república. La
idea concluyente muestra que la ley penal es un reflejo de las contradicciones de la
sociedad neogranadina; especialmente evidencia las tensiones entre la modernidad y la
tradición.
Introducción 12

La tesis se estructura en una introducción y cuatro capítulos, además de las conclusiones.

La introducción destaca el objeto de estudio histórico como problema asociado a los
desarrollos de la ciencia histórica y del derecho. El aparte introductorio avanza la ruta
historiográfica a la cual se ciñe la investigación. También en la introducción se incluyen
las líneas gruesas de los aspectos teóricos y metodológicos de la tesis.

El primer capítulo presenta los alcances de la propuesta, que son tanto el elaborar un
estudio histórico del proceso de codificación penal como el de destacar las implicaciones
más acentuadas de ese proceso, en lo que tiene que ver con la aparición del Estado en la
década de 1830 en Colombia. Para ello, se hace una síntesis de las principales ideas que
relacionan tanto la historia y el proceso de codificación con el surgimiento de los estados
modernos; también se hace una reflexión teórica y metodológica del tema. Luego, en un
segundo momento, se presenta tanto la historicidad del proceso de codificación penal en
Colombia como la profundización en su historiografía. 30

El segundo capítulo integra dos secciones. La primera sección es un incursión descriptiva

de la naturaleza de la ley penal española, incluso se remite a la tradición medieval para
enfatizar el carácter teológico o místico de la ley penal del Antiguo Régimen. La segunda
sección aborda las implicaciones de la proyección de la ley penal española en América,
específicamente en la Nueva Granada.

El tercer capítulo profundiza los cambios en la ley penal que ocurrieron tras la
independencia de Colombia. Recalca el contexto político y social. El capítulo presenta las
aristas más agudas de las discusiones generadas a partir del proyecto de código penal.
Finalmente, bosqueja a grandes rasgos el sistema de justicia republicano.

El cuarto capítulo se encarga de explicar, con aportes teóricos y evidencia empírica, las
distintas tensiones suscitadas alrededor de la implementación del código penal de 1837.
Enfatiza los problemas sociales y políticos del asunto, establece la relación entre sociedad
y ley y entre la ley penal y el Estado. Finalmente, las conclusiones reiteran lo expuesto a lo
largo de esta tesis, en la que se vincula el proceso de codificación penal con el surgimiento
de la organización política moderna conocida como el Estado.

30
Este segmento se remite a una sección del artículo “Orden y revolución”, publicado a manera de adelanto
de esta investigación financiada por la Dirección de Investigación de la sede Bogotá de la Universidad
Nacional de Colombia, en el marco del proyecto Hermes. Gilberto Enrique Parada García, “Orden y
revolución en la ley penal colombiana (1819-1837). Un debate historiográfico”, Anuario Colombiano de
Historia Social y de la Cultura 36.2 (jul.-dic., 2009): 177-205.
 1. La cuestión historiográfica de la ley penal
Este capítulo sintetiza las explicaciones que, desde dos ángulos relacionados en este texto
—la historia y la teoría del derecho—, responden cada uno a los interrogantes referidos a
la naturaleza histórica de la ley penal y su relación con el surgimiento de organizaciones
sociopolíticas de corte estatal. Para tal fin se abordan dos dimensiones. En primer lugar, el
capítulo retoma algunos asuntos preliminares de la introducción que tienen que ver con la
relación entre la historia y el derecho penal y la historiografía en torno a la construcción de
los Estados. En segundo lugar, son expuestos los rasgos más generales de la condición
historiográfica de la ley penal colombiana. Dicha historiografía pone su énfasis en el
contexto del proceso de codificación y su relación con la aparición del modelo
republicano. Estos dos fenómenos que aluden al derecho penal son ubicados
cronológicamente por tal historiografía en la primera mitad del siglo XIX.

1.1 El estado del arte: la historia, la historia del derecho y la

historia de la codificación
La historia del derecho se desenvuelve en una serie de aspectos problemáticos que hacen
su exposición compleja, pero de la cual se pueden sintetizar algunas tendencias. La
primera inclinación de la historiografía jurídica es la historia de corte positivista. Dicha
tendencia presenta una abundante producción bibliográfica que se expresa, en su gran
mayoría, en manuales de enseñanza de la ciencia jurídica. A esta primera línea
historiográfica reacciona, desde los estudios jurídicos, una agrupación que desea
consolidar una historia jurídica autónoma y que podría considerarse neopositivista. La
tercera se denominará culturalista o posmoderna. En último lugar se cuenta con la escuela
historiográfica de la historia social del derecho. De esta forma se pueden agrupar los
distintos autores, tan disímiles entre sí que haría tedioso algún intento de síntesis. No
obstante, una ojeada preliminar a dichas tendencias no descarta que, posteriormente, sean
presentados los autores y sus obras determinantes para realizar un balance del estado del
arte. Incluso, algunos de ellos, por sus afinidades disciplinarias, podrían catalogarse en un
quinto grupo que muestran aportes transversales de distintas ciencias sociales como la
antropología y la sociología, e incluso desde una rama de la filosofía como la semiótica.
La cuestión historiográfica de la ley penal 14

Como asomo de la primera agrupación historiográfica se insinúa la ley como objeto

principal de una reflexión histórica. La obra del filósofo del derecho Hans Kelsen con su
Teoría pura del Derecho tuvo, sin duda, un peso determinante en la orientación teórica de
dicha historiografía. 31 Este aporte teórico vino a reforzar, en Colombia, una tendencia
historiográfica que dio inicio en el siglo XIX. Sus partidarios han concluido que la historia
del derecho debe ser comprendida como una disciplina auxiliar del derecho y que debe
reducirse, casi exclusivamente, al estudio histórico de la ley formal. En tal sentido, será
expuesta la obra del abogado Arturo Quijano, que a finales del siglo XIX elaboró la primera
síntesis histórica de la ley penal de Colombia. 32 También se presentarán algunos autores,
en su mayoría abogados, que abordan superficialmente, desde el paradigma positivista, el
estudio histórico de la ley penal.

En cuanto a la ruta historiográfica de reciente aparición, que podría denominarse

neopositivista, se pueden rescatar algunos de sus rasgos. La idea central de esta
historiografía jurídica es el retorno a la fuente positiva; es decir, a la ley escrita y vigente.
Su pretensión es darle un sitio a la historia del derecho allende de la historia misma, y para
tal fin solo se interesa por la producción legislativa escrita. En este sentido, este fenómeno
historiográfico es apreciable en una publicación que en Colombia redime la pretensión
universalista de la historia. Se trata del libro del profesor Bernd Macquart titulado Historia
Universal del Estado. En este trabajo el autor intenta elaborar una historia de las
organizaciones sociopolíticas, desde las sociedades de cazadores del paleolítico hasta los
modernos estados industriales contemporáneos. Sin duda el esfuerzo de síntesis es loable;
pero se trata de una historia del deber ser; no del ser de la cuestión. Lo que realiza el
profesor Macquardt es una síntesis cronológica de documentos de tipo político o
constitucional que presentan una naturaleza codificada. Valga la aclaración que para
Macquardt un código puede ser cualquier texto escrito y público, y por ello amplía el
espectro de las fuentes con que se puede elaborar tal historia. Los reparos a este tipo de
planteamientos consisten en que la realidad societal se pierde en la dimensión
argumentativa de los textos jurídicos, los que son estudiados en sí mismos sin que se
recurra al ejercicio de constatación de la realidad a través del contexto social. De acuerdo
con esta historiografía, las leyes son un indicador de la realidad política y esto da pie al
autor para equiparar a sociedades tales como los reinos europeos de la Edad Media con el

31
Hans Kelsen establece un hiato insoslayable entre la ciencia del derecho y otras ciencias sociales cuando
sostiene: “En la evidente afirmación de que el objeto del derecho es el derecho, se encuentra —menos
evidentemente— incluida la afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas
jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está determinada en las normas
jurídicas como condición o efecto; en otras palabras, en cuanto, como relaciones jurídicas, y también la
conducta humana es contenido de las normas jurídicas. Las relaciones entre los hombres sólo interesan,
como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto, como relaciones jurídicas, constituyen el objeto del
conocimiento jurídico, vale decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurídicas”. Hans
Kelsen, Teoría pura del derecho (México: Porrúa, 2003) 83.
32
Tal conclusión se extrae del propio Quijano que afirmó haberse inspirado en la obra de Eduardo Posada,
Historia del derecho civil colombiano, para realizar el primer resumen histórico que condensara la historia
del derecho penal en Colombia, así lo afirma Quijano: “Que hermoso era para nosotros [Quijano se refiere a
los abogados] la ilusión de explorar por primera vez la rica mina de nuestra penalidad, a la luz de la historia”.
Arturo Quijano, Evolución histórica del derecho penal colombiano (Bogotá: Imprenta de Medardo Rivas,
1898) II.
 15 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

sistema de organización de cacicazgos de la sociedad chibcha prehispánica. 33 En este

mismo orden de ideas, aparece la obra de la socióloga Aura Helena Peñas Felizzola que
con su libro Génesis del sistema penal colombiano pretende corroborar una suerte de
teoría sociológica en la realidad jurídica del pasado colombiano. No obstante, la autora
reduce su perspectiva analítica casi en su totalidad a los enunciados de la ley, por lo que
queda un aroma a neopositivismo difícil de olvidar. 34

Una peculiaridad de la actual historiografía especializada en el ámbito del derecho es que

se ve influenciada por los estudios culturales. La línea principal de tal influencia
culturalista en la actualidad viene desde los mismos estudios jurídicos, a través del aporte
del jurista norteamericano Paul Kahn. De acuerdo con este autor, el sistema jurídico debe
estudiarse, no en sus aspectos normativos, lo que conllevaría simplemente a resultados
analíticos en los cuales sobresaldría el asunto de la eficacia o ineficacia de los sistemas
jurídicos. Por el contrario, la idea a desarrollar de acuerdo con Kahn es ver el derecho
como un complejo de creencias en las cuales se relacionan los individuos. Para tal fin, este
autor sostiene que: “una disciplina académica que estudia las formas culturales se
aproxima a estas proposiciones no desde la perspectiva de su validez, sino desde la
perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa de la
comunidad de creencias”. 35 La variable que asume estudiar esta interpretación culturalista
es el Estado de Derecho. 36 Posteriormente, Kahn presenta los términos culturalistas que
definen el derecho así: “Es el conjunto de significados desplegados y mantenidos en un
discurso histórico particular que es desplegado para defender reclamos particulares sobre
la propiedad y la jurisdicción”. 37

El diagnóstico de la perspectiva culturalista de Kahn se resume en dos puntos

fundamentales. El primero consiste en una dispersión temática de los estudios del derecho
a la par de un ansía por implementar reformas legales en el mundo occidental. El segundo
punto hace referencia al tipo de análisis que se efectúa sobre el derecho; se trata de la
ubicación académica de este tipo estudios, para este caso de la historia del derecho en
33
Señala Marquardt que: “Un elemento importante de la integración de los reinos dinásticos de la
representación simbólica y festiva del gobierno que era escenificado colorida y ritualmente”. Para lo cual
tomó como ilustración la ceremonia del rey Muisca en la laguna de Guatavita como expresión una
coronación de un Estado emergente. Bernd Marquardt, Historia universal del Estado. Desde la sociedad
preestatal hasta el Estado de la sociedad industrial (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia / Ibáñez,
2007) 56.
34
Ver Aura Helena Peñas Felizzola, Génesis del sistema penal colombiano. Utilitarismo y tradicionalismo
en el código penal neogranadino de 1837 (Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2006).
35
Paul Kahn, El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos (Barcelona:
Gedisa, 2001) 11.
36
Argumenta Kahn que el Estado de Derecho es “una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de
creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es una forma
de entender la unidad de la comunidad a través del tiempo y del yo como portador de esta historia. Es al
mismo tiempo producto de una historia particular y constitutivo de un cierto tipo de existencia histórica.
Estudiar el Estado de derecho al margen de la práctica del derecho es elaborar esta historia y exponer la
estructura de estas creencias. Este proyecto es substantivo y metodológicamente dependiente de cualquier
juicio práctico sobre formas alternativas del orden político. El problema no es si el derecho nos hace mejores
sino qué es lo que el derecho hace de nosotros.” Kahn, El análisis 15.
37
Kahn, El análisis 91.
La cuestión historiográfica de la ley penal 16

comparación con los demás campos de investigación. En suma, es un problema de dar o no

estatus autónomo a la historia jurídica respecto al derecho mismo y a la historia, pues,
concluye Kahn que: “estudiando el derecho nos convertimos en parte de él”. 38 Esta última
reflexión de Kahn es asumida con seria preocupación por Batolomé Clavero, autor que
propone elaborar, no solo una historia del derecho, sino elaborar una historia del proceso
de codificación jurídica. Esta posición particular de Clavero responde al acento positivista
del derecho que sobrevive con fuerza en los modelos pedagógicos del derecho actual, en
los cuales se piensa que el derecho se reduce a la norma escrita, de tal suerte que, desde el
punto de vista de las interpretaciones positivistas del derecho, cualquier intento que
desborde el análisis positivista se verá reducido al fracaso. La punta del iceberg que
emerge en el campo de los estudios jurídicos, y que observa Clavero, es la imposición de
preferencias temáticas que jerarquizan los intereses investigativos de acuerdo con su
cercanía al análisis de la ley positiva. Lo anterior ha provocado que la historia del derecho
esté margina de las discusiones jurídicas.

Para resolver el problema epistemológico, que ubica a la historia del derecho en

inferioridad respecto al propio derecho, Clavero insita a los investigadores a conformar un
campo del saber autónomo que tenga por objeto la historia de la codificación
constitucional. Más allá de sus preferencias temáticas, Clavero hace un señalamiento a la
historiografía jurídica tradicional, cuya jerarquía epistemológica se ha construido a partir
de categorías culturales, entre las cuales prevalece el derecho. En este sentido recomienda
que: “la historiografía jurídica […] es la primera en sacrificarse si quiere realmente tener
acceso a aquella otra cultura de razones extrañas y no simplemente resignarse a reproducir
la propia”. 39 Clavero sugiere, ante todo, dejar de lado la historia del derecho y emprender
una historia de la codificación constitucional: “No hay más historia del derecho, del
pensamiento político o del disciplinamiento global que la historia constitucional”. 40 Lo
interesante de este autor es su preocupación por la historia del proceso de codificación.

Aunque reconoce que la historiografía tradicional del derecho es una historiografía tardía,
Clavero acepta que su punto culminante ha sido el estudio de la codificación, aunque la
codificación existiese incluso desde la Edad Media. Por tanto, el esfuerzo intelectual de
Clavero se traduce en la definición del proceso de codificación que, en el contexto
moderno, incorpora al sujeto unitario como base epistemológica y que antecede a
cualquier esfuerzo revolucionario del orden político, ya sea el inglés o el francés. Así,
define a priori el código como el producto histórico y lo eleva a la categoría de un
paradigma que conserva una clase de norma de origen legislativo y que regula una materia
particular. 41

Otro gran aporte a la comprensión cultural del derecho —en cualquier sentido
primigenio— respecto a la vertiente norteamericana de Kahn, provino de Europa y fue
emprendido por el autor francés Michel Foucault. De Foucault aquí se presentan cuatro de
sus libros, los cuales exponen la síntesis de sus ideas respecto al derecho y a la historia del

38
Kahn, El análisis 10.
39
Clavero, Razón de Estado 50.
40
Clavero, Razón de Estado 58.
41
Clavero, Razón de Estado 70.
 17 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

derecho penal. 42 La suma de sus aportes a la historia de la ley penal quedó plasmada en los
siguientes aspectos: el primero es el ejercicio de poder que se desencadena cuando el poder
político ejerce el control de la sociedad. 43 Otro de los aspectos sobresalientes es la
dimensión discursiva, éste es un campo en el cual se desarrolla la exclusión social y tiene
que ver con nuevas dimensiones del saber, que en el campo jurídico penal se imponen con
la modernidad a través de las formas jurídicas. 44 Concretamente, este autor analiza no solo
cómo la modernidad importó un entorno exclusivamente discursivo, sino también cómo
operó en el espacio del control del cuerpo humano. 45 Pero no solamente se trataba de
recluir la irracionalidad; se trataba de recluir y adiestrar a los individuos elusivos del orden
capitalista. 46 En últimas, Foucault cuestiona profundamente la racionalidad que inspira las
formas de control disciplinario y los sistemas penales durante la modernidad.

La idea conjunta de los autores que comparten la tendencia culturalista en el campo de la

historia del derecho es la de desmitificar la universalidad del derecho moderno. En este
sentido, la noción del sujeto de derecho —individuo— es asumida como un mito. Las
evidencias históricas que sostienen tal argumento son tanto el fracaso de la universalidad

42
En esta tesis se ha recurrido a los siguientes títulos de Michel Foucault, Historia de la locura en la época
clásica, tomos I y II (México: FCE, 2002-2000); El orden del discurso (Barcelona: Tusquets, 2005); Vigilar y
castigar. Nacimiento de la prisión (México: Siglo XXI, 1998) y La verdad y las formas jurídicas (Barcelona:
Gedisa, 2003).
43
Michel Foucault menciona como un principio rector de la Modernidad la exclusión de la irracionalidad,
pero también señala que la locura es el principio del humanismo, que a su vez fue interpretado por la
Modernidad como una naturaleza antagónica a la naturaleza del racionalismo universalista. En este sentido,
también el derecho penal se encargó de marginar las voces de los sujetos irracionales y, al hacerlo así, desde
entonces, el Derecho se constituyó en una de las vías de la verdad aceptadas científicamente: “[…] pienso
además en cómo un conjunto tan prescriptivo como el sistema penal ha buscado sus cimientos o su
justificación, primero naturalmente, en una teoría del derecho, después, a partir del siglo XIX, en un saber
sociológico, psicológico, médico, psiquiátrico: como si la palabra misma de la ley no pudiese estar
autorizada en nuestra sociedad más que por el discurso de la modernidad”. Foucault. El orden 23.
44
La modernidad del ámbito jurídico penal en realidad no realizó un ejercicio ex novo, en cuanto a la
invención de una nueva forma jurídica. Lo que Foucault tiene frente a sus ojos es la adaptación de una
tradición de largo aliento que la Modernidad toma para sí. Con forma jurídica el autor se está refiriendo a
“algunas de las formas empleadas por nuestra sociedad para definir tipos de subjetividad, formas de saber y,
en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas”. La forma jurídica que
contempla la Modernidad, la indagación, de acuerdo con Foucault, se caracteriza por una historicidad que se
remonta a la Edad Media: “En el derecho de esa época (la baja Edad Media) se inventó una determinada
forma de saber, una condición de posibilidad de saber cuya producción y destino será capital para Occidente.
Esta modalidad de saber es la indagación, que apareció por primera vez en Grecia y quedó oculta después de
la caída del imperio romano durante varios siglos”. Foucault, La verdad 16 y 75.
45
El aislamiento parece ser la perspectiva más consolidada a partir de la cual Foucault intelectualiza la
modernidad penal. Es así que reitera el aislamiento que lleva a cabo la sociedad moderna respecto de los
sujetos irracionales. Afirma que la irracionalidad cubría un espectro bien ancho de sujetos incómodos para la
sociedad disciplinaria y para el capitalismo industrial: “Enfermos venéreos, degenerados, disipadores,
homosexuales, blasfemos, alquimistas, libertinos: toda una población abigarrada se encuentra de golpe, en la
segunda mitad del siglo XVII, rechazada más allá de la línea divisoria, y recluida en asilos que habían de
convertirse, después de uno o dos siglos, en campos cerrados de la locura”. Foucault. Historia de la locura,
tomo I, 161.
46
La interpretación que realiza Foucault del sistema de represión capitalista desemboca en el manejo
racional de la fuerza motriz de los seres humanos: “La duración de la pena tiene sentido en relación con una
corrección posible y con una utilización económica de los criminales corregidos”. Foucault, Vigilar 127.
La cuestión historiográfica de la ley penal 18

de la noción del sujeto jurídico como la pervivencia de sistemas de regulación social extra-
jurídicos.

En Colombia, la postmodernidad, aplicada al conocimiento de la historia del campo

jurídico, viene siendo desarrollada por un grupo de intelectuales del derecho que reúne a
historiadores, antropólogos, abogados, filósofos y sociólogos en el Departamento de
Filosofía e Historia del Derecho de la Pontifica Universidad Javeriana en Bogotá.
Agrupados como escuela, dichos autores pretenden realizar un ejercicio de crítica al
sistema jurídico de la actualidad, tomando como base el análisis histórico. 47 Un rasgo de
esta historiografía es su talante neomarxista. 48 Tal talante es evidente, por ejemplo, en el
ánimo de desmitificar la naturaleza de las improntas con las cuales se construyeron
artificialmente las jerarquías sociales en el plano jurídico. En otro sentido, lo que puede ser
una virtud de la tendencia culturalista o postmoderna también puede ser visto como un
vicio; esto es, la capacidad para relativizar el conocimiento histórico.

La cuarta tendencia historiográfica, que aquí se resume, la constituye la historia social del
derecho. La base de esta historiografía proviene de una escuela jurídica española que
encabezó el jurista historiador Francisco Tomás y Valiente. Tomás y Valiente decantó la
lectura de la escuela francesa de los Annales. Este autor español emprendió un trabajo muy
serio para analizar históricamente las instituciones jurídico-penales del Antiguo Régimen
en España. Su influencia en la historiografía del derecho penal ha dejado una huella
profunda. Este jurista historiador analizó lo que denominó el derecho penal histórico
español. Dos de sus libros, El derecho penal de la monarquía absoluta y Constituciones y
codificaciones, se dedican a explicar la ley penal desde una óptica necesariamente
jurídico-ideológica. En Gobierno e instituciones en la España del Antiguo Régimen Tomás
y Valiente se aproxima a una explicación sociológica del sistema penal de España y al
proceso de codificación adelantado por el ideario liberal. Las fuentes a las que recurre no
se limitan a la ley sustantiva; Tomás y Valiente también indaga en los expedientes
judiciales. Ello le permite establecer varias constantes en la historia del derecho penal de

47
En voz de uno de sus miembros, es definida la personalidad de tal escuela en los siguientes términos:
“Independientemente de la materia y las herramientas teóricas que cada uno de los investigadores ha
abordado, en todos ellos se puede evidenciar un distanciamiento con las formas convencionales de hacer
historia de las instituciones jurídicas en Colombia, como las que se acaban de revisar y que no resuelven los
problemas que han planteado (el autor hace referencia a la historiografía jurídica positivista, en especial el
Tratado de derecho penal de José Vicente Concha)”. Juan Felipe García Arboleda, Regeneración o
catástrofe. Derecho penal mesiánico durante el siglo XIX en Colombia (Bogotá: Universidad Javeriana,
2009) 22.
48
Sobre este asunto señala el historiador y abogado Carlos Roberto Vidal López, Director del Departamento
de Filosofía e Historia del Derecho de la Universidad Javeriana, la circunstancia que le permitió incursionar
en el marxismo renovado. Comenta Vidal López: “La idea que me ha animado, junto con otros
investigadores colombianos, es que se podría hacer un rodeo a través de esas historias (Vidal López hace
mención a las historias económica, social y de las mentalidades que de una u otra manera han influenciado la
minúscula historiografía jurídica en Colombia) de manera que se disponga de una marco enriquecido que
finalmente permita hacer explicaciones más complejas del derecho. Ese proyecto me convirtió en un
estructuralista convencido y en últimas en un marxista por residuo”. Roberto Vidal López, “Propuesta para
una ciencia social del derecho”, Derecho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios
jurídicos críticos, Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez (Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia / ILSA, 2003) 128.
 19 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

España. Una de ellas es la tortura como medio probatorio. En su libro, La tortura judicial
en España, Tomás y Valiente sostiene que, desde el año 1252 hasta la República, en
España se aceptó la tortura como prueba judicial y esta circunstancia ha hecho que el
sistema penal español sea una excepción en Europa, incluso en años recientes (como
durante el franquismo). 49 Otra de sus conclusiones, replicada por varios autores, es que las
ideas del delito y del delincuente sean las mismas de las del pecado y del pecador.

El primer rasgo del trabajo de esta tendencia historiográfica, de la historia social del
derecho penal, es su punto de vista crítico respecto al trabajo adelantado por los
positivistas en España. El segundo rasgo es el social, que visualiza sujetos colectivos que
generalmente han sido marginados por un sector tradicional de historiografía jurídica —la
historia de corte positivista—. En este sentido, el tono social enfoca su interés en grupos o
individuos, otorgándoles “voz propia” en el discurso histórico. Es recurrente, entonces, la
atención por estudiar históricamente, incluso, la eliminación física de grupos como los
judíos o los árabes, quienes fueron perseguidos o eliminados en el contexto de procesos
judiciales. La misma inquietud se replica cuando son analizados otros grupos, como los
indígenas americanos o los negros, desde la perspectiva que ofrece la lectura de los
documentos jurídicos. Al margen de este ámbito social han reaparecido algunos estilos de
la literatura histórica. En estos casos el hincapié recae en la biografía como propuesta
narrativa. 50

1.2 El proceso de codificación penal colombiano y su

historiografía 51

El carácter confuso, disperso y casuístico del sistema jurídico de España en América

aparece como una idea constante entre hombres de letras y juristas colombianos en el siglo
52
XIX. Esta imagen se proyecta con fuerza, incluso, durante buena parte del siglo XX.

49
Francisco Tomás y Valiente, La tortura judicial en España (Barcelona: Crítica. 2000).
50
Un ejemplo de esta tendencia de incorporación de la biografía histórica rescata, a su vez, los discursos de
los judaizantes y herejes. También discute los problemas de género que suscitó la persecución judicial de la
inquisición. Richar L. Kagan and Abigail Diyer, Inquisitorial Inquiries. Brief Lives of Secret Jews and other
Heretics (Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2004).
51
Algunas ideas relativas al análisis de la historiografía especializada que estudia el proceso de codificación
penal para el caso colombiano han sido anunciadas, a manera de avance de investigación, en el artículo
“Orden y revolución en la ley penal colombiana (1819-1837). Un debate historiográfico”, el cual ya fue
referenciado en la nota 29.
52
El siguiente punto de vista del historiador Jaime Jaramillo Uribe toma como ejemplo la obra de José María
Samper, Derecho público interno de Colombia. Historia del derecho público constitucional colombiano
desde 1810 hasta 1886: “Para una mentalidad formada en la escuela del racionalismo jurídico y educada en
el pensamiento liberal clásico (…) una legislación formada sobre la base de resolver casos concretos, que se
apoyaba ora en la costumbre, ora en la doctrina de los canonistas que además formaba un todo desordenado y
confuso, (…) la legislación de Indias, no podía ser considerada como derecho público, ni como suficiente
para definir un Estado de derecho, por más que su contenido tuviera como objeto definir y delimitar las
relaciones entre el individuo y el Estado”. Jaramillo Uribe, El pensamiento colombiano 187-188. Del mismo
modo, Ots Capdequi considera que el sistema judicial colonial en su conjunto pervivió sin mayores cambios
La cuestión historiográfica de la ley penal 20

Conjuntamente, otro criterio orientador de la historiografía jurídica colombiana recalca el

fenómeno de la proyección del derecho español en las Indias. 53 Muy lejos de ser algo
anodino, dicho criterio, cuanto más, elabora una representación del mundo jurídico que
abandona el aporte indígena en el derecho; cuanto menos, subordina lo indígena y lo
equipara con la irracionalidad.

En efecto, es cierto que la historicidad de la ley penal colombiana está cimentada en el

distintivo ex novo de la codificación. En 1898, Arturo Quijano, abogado y quizás el primer
historiador del derecho penal en Colombia, escribió su Ensayo sobre la evolución del
derecho penal colombiano, 54 obra considerada por el propio autor como una tesis adamita
que develaría el “misterio” en que yacía la historia del derecho penal del país. El Ensayo
está dotado de un estilo retórico que entroniza a la ley positiva como el principio de la
legalidad de la patria. De tal forma, Quijano concibió la tercera parte de su ensayo,
dedicada al derecho nacional, bajo el título de “La era de los inmortales”. El rasgo
particular del capítulo indica una correspondencia entre la promulgación del código penal
y el nacimiento de la historia de la ley penal colombiana.

Los manuales de derecho penal incluyen apartes de la historia del código penal según las
orientaciones historiográficas de Quijano. 55 De modo que la historiografía que asimila las
experiencias cotidianas del derecho, nominándolas como irracionales, premodernas o
prejurídicas, simplemente está encajando ese fenómeno en lo que Germán Colmenares
entendió como una “forma de representación generalizada” 56 de la modernidad jurídica. El

que los registrados desde el siglo dieciocho hasta los primeros años del siglo XIX y “el procedimiento judicial
siguió siendo lento, complicado y costoso”. José María Ots Capdequi, “La administración de justicia”,
Revista trimestral de cultura moderna 16 (1950): 93-106.
53
José María Marsal y Marce, Síntesis histórica del derecho español y del indiano (Bogotá: Bibliográfica
Colombiana, 1958) 13.
54
Arturo Quijano, Evolución histórica del derecho penal colombiano (Bogotá: Imprenta de Medardo Rivas,
1898).
55
A continuación se mencionan algunos los libros de juristas que han abordado el estudio histórico del
código penal de 1837, aunque de manera superficial, generalmente se trata de obras de carácter pedagógico
como manuales que emulan el ensayo histórico de Arturo Quijano. La afirmación de un trabajo histórico
superficial se sostiene en que el grado de precisión del conocimiento histórico referido al código penal de
1837 es mínimo; los manuales no presentan las fuentes históricas de primera mano o la discusión
metodológica o historiográfica al respecto. Antonio José Cancino Moreno, Las instituciones penales
colombianas y su evolución a partir del código de 1837, 3 vols. (Bogota: Universidad Externado de
Colombia, 1998); Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal (Bogotá: Temis, 1998) y Pablo Segura,
Evolución del derecho penal (Bogotá: Omega / Universidad Nacional de Colombia, 1924). Una excepción en
este punto es el texto del profesor Luis Carlos Pérez, Manual de derecho penal, quien le dedica un espacio
mucho más amplio al análisis histórico y teórico de los códigos, partiendo de una perspectiva marxista; el
texto, sin duda, fue un manual muy influyente entre los años sesenta y ochenta. Luis Carlos Pérez, Manual
de derecho (Bogotá: Temis, 1962)
56
En Las convenciones contra la cultura el historiador Germán Colmenares sintetizó el problema
historiográfico así: “En ausencia de otras formas de representación generalizada —literarias o pictóricas—,
la figuración historiográfica debía codificar una materia bruta, hacer encajar los resultados de experiencias
complejas dentro de moldes de inteligibilidad. Un autor, por ejemplo, podía presentar la revolución
americana como el resultado de la acción consciente de grupos reconocibles en una logia masónica o en
clubes urbanos de tipo jacobino, y desdeñar como ‘irracional’ la presencia de grupos reconocibles de
mestizos y mulatos en el campo”. Ver Germán Colmenares, Las convenciones contra la cultura. Ensayos
sobre historiografía hispanoamericana del siglo XIX (Bogotá: Tercer Mundo, 1997) XXI.
 21 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

problema historiográfico que inicia Quijano es la reducción de la realidad porque se

imponen “esquemas prefijados”. El ejemplo es la percepción de los historiadores que
vieron en la revolución política un evento que les permitió hacer del pasado del Antiguo
Régimen un indiscutible pasado muy remoto, de tal forma que el código podía servir como
el referente revolucionario jurídico. Pero estos modelos prefijados se difunden en el
discurso de la modernidad sobre la base de tres fenómenos: el primero es el método
positivista de interpretación de la ley; el segundo hace mención a la propia exégesis
jurídica; y el tercero continúa en la pedagogía del derecho, apoyándose en la construcción
y reconstrucción del mito fundador. El siguiente es un ejemplo del esquema prefijado:

En esta fecha (27 de junio de 1837), la más memorable de todas cuantas registran los
anales de la legislación penal de nuestra Patria, fue sancionado por el Ejecutivo el
primer Código Penal de Colombia; él era también el primer conjunto de disposiciones
legales que en esta tierra mereció el nombre de Código. […] Afortunada coincidencia
quiso que el doctor Márquez obtuviese la recompensa de firmar ese Código, obra de
su inteligente laboriosidad, desde el más alto solio de la República. El doctor Pombo,
que como veremos pronto, fue, con Santander, el más grande e infatigable reformador
del proyecto Márquez, también gozó de la fortuna al sancionarlo. No así ocurrió con
el “Hombre de las Leyes” quien desde los primeros días de la República se desvivió
[…] por dotar a su Patria de un Código Penal. 57

Recientemente fueron publicados en Colombia trabajos que caracterizan el derecho y la

sociedad republicana en sus inicios. Francisco Roberto Barbosa perfila el tono innovador
de las instituciones jurídicas de las primeras décadas del siglo XIX como producto, según
él, tanto de una evolución sustancial en la política como de las prácticas jurídicas mismas.
Las innovaciones provinieron del liberalismo español y se adoptaron con matices propios
en la Nueva Granada. En cuanto a la construcción de un proyecto nacional, Barbosa hace
hincapié en que la recepción del derecho liberal magnificó la crisis del Antiguo Régimen,
de manera que fue incorporado un nuevo ideario europeo y norteamericano. Dicho ideario
fue reinterpretado dentro del trabajo autóctono, que excedió con mucho la simple copia.
Como resultado de la recepción, el sistema penal fue el correlato de la unificación de la
jurisdicción nacional que se llevó a cabo durante un siglo. 58

A diferencia del texto anterior, Aura Helena Peñas Felizzola estudia el código de 1837
desde un punto de vista sociológico, señalando las causas sociales que originan las normas
jurídicas. De hecho, en su formulación teórica, toma como punto de partida la constatación
de la debilidad del sistema jurídico penal colombiano para presentarlo como resultado de
la “precariedad de los niveles de la conciencia colectiva”. 59 Ese juicio sirve para enfocar
una pugna analítica entre el poder transformador de las fuerzas sociales y la capacidad de
adaptación de los sistemas jurídicos a las tensiones de dichas fuerzas. Peñas Felizzola urge
la demostración de la adecuación del derecho como ordenador social. No obstante, su
verificación histórica es débil. La tesis alude a que la legalidad republicana se apoyó en un

57
Quijano, Evolución 101.
58
Francisco Roberto Barbosa, Justicia: rupturas y continuidades. El aparato judicial en el proceso de
configuración del Estado-Nación en Colombia, 1821-1853 (Bogota: Editorial Javeriana, 2007) 35.
59
Peñas Felizzola, Génesis 16.
La cuestión historiográfica de la ley penal 22

racionalismo jurídico que orientó las decisiones del Estado, pero la sociedad seguía
rigiéndose por la religión. Hasta aquí la tesis no presenta ninguna innovación respecto de
lo que ya se sabía. La primicia es el sesgo interpretativo, pues la autora piensa que el
derecho no obedece a intereses de las clases dominantes ni puede ser entendido como un
mecanismo de dominación social. Contrariamente, da a entender que los cimientos
morales de la sociedad no estuvieron al servicio de algún tipo de exclusión. En primer
lugar, esta posición refleja un sentido hermenéutico y dogmático del derecho, antes que
una aproximación crítica frente al dogmatismo, y la Génesis es su apología. El sentido
timorato de la obra se ratifica en la irreductibilidad del positivismo jurídico del cual parten
las reflexiones de Peñas. Concretamente, un hecho histórico poco probado a lo largo del
texto se convierte quizás en su aspecto más importante: el de atribuirle a Ignacio de
Márquez la redacción del código penal y a Francisco de Paula Santander su corredacción.
En segundo lugar, la creencia incuestionable en la razón revolucionaria política y su reflejo
en el mundo jurídico. Finalmente, enaltece al sujeto jurídico, pues “[…] el hombre moral,
industrioso, cristiano y patriota podía, y debía conseguirse por mediación del derecho”. 60

Una propuesta más fructífera es el texto de Juan Camilo Escobar Villegas y Adolfo León
Maya Salazar: “Los procesos de codificación penal en Nueva Granada: una ruta para la
mundalización de las ideas ilustradas”. Éste recoge dos aspectos esenciales: el recorrido de
las ideas jurídico penales en la crisis sistémica del siglo XVIII, tanto en Europa, su lugar de
origen, como en América, lugar de recepción; y, en segundo lugar, el papel de la obra de
Gaetano Filangieri, Ciencia de la legislación, como una pieza clave para entender las
prácticas jurídicas neogranadinas. De igual forma, enfatiza la historicidad del código penal
de 1837.

León Villegas y Maya Salazar demuestran la circulación de las ideas ius-filosóficas a una
gran escala conocida como mundalización. 61 Europa, espacio original de producción de las
ideas, promueve la configuración mundial de una cultura jurídica moderna que está
estrechamente ligada con la crisis política del último tercio del siglo XVIII y que es
percibida como una revolución. En el sitio de recepción de las ideas no existe un acomodo
total respecto a ellas. Los autores presentan una medida del debate de la filosofía del
derecho europea y las expectativas neogranadinas de la élite que difunde las ideas de
Filangieri. En lo que resulta original esta tesis es que destruye la idea común de la
historiografía positivista que identifica en América un ejercicio de duplicación de los
textos penales europeos. En sentido opuesto, afirma que la proyección de Europa en la
Nueva Granada propició un ejercicio de síntesis deliberada por parte de una élite
intelectual.

Como ejercicio de síntesis historiográfica acerca de la ley penal en Colombia, se pueden

observar tres componentes de una tendencia acogida por varios autores, muchos de ellos
abogados. En efecto, continuando la tesis de Quijano, se ha convertido en un lugar común,
menos sensible a la crítica, considerar el código penal de 1837 como origen de la historia

60
Peñas Felizzola, Génesis 184.
61
Juan Camilo Escobar Villegas y Adolfo León Maya Salazar, “Los procesos de codificación penal en
Nueva Granada: una ruta para la mundalización de las ideas ilustradas”, Nuevo Mundo Mundos Nuevos 7
(2007). Recuperado de: http://nuevomundo.revues.org/document3960.html.
 23 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

de la ley penal colombiana. Al respecto, el autor Jorge Restrepo Fontalvo subraya dicha
tesis, según la cual el código penal fue un acto necesario de naturaleza jurídica que
reafirmó la entidad del Estado: “El Código Márquez constituye la primera codificación que
en materia penal fue elaborada y puesta en vigencia por la emergente nación
colombiana”. 62 Un segundo aspecto recalca la autoría del código penal en un solo hombre.
Así, la redacción del código penal es disputada tanto por Francisco de Paula Santander
como por Ignacio de Márquez. El hecho problemático radica en que es la redacción del
código y no el debate legislativo el sustento de tal discusión. Los seguidores de la
polémica nombran al código penal de 1837 bien sea como “Código Santander” o “Código
Márquez”. En este artículo la polémica se supera argumentando que, desde la década de
1830 en Colombia, la autoría del proyecto de código penal fue un ingrediente en la prensa
política en la que cada facción, los autocalificados progresistas o seguidores de Santander
y los retrógrados (llamados así por los progresistas) o posteriormente conocidos como los
ministeriales, a su conveniencia, adjudicaban la autoría del código a Santander o a
Márquez; pero también la negaban de acuerdo a los intereses de la opinión pública. El
tercer elemento hace eco de la percepción revolucionaria del código penal que ha
sobrevivido en la literatura especializada. Esta percepción tiende a realzar la asociación
entre el código colombiano de 1837 con el código penal francés o código de Napoleón,
inspirado en las doctrinas benthamistas.

62
Jorge Restrepo Montalvo, Codificaciones penales y realidad criminológica colombiana (Bogota:
Universidad Santo Tomás, 2008) 31.
 2. La tradición jurídico penal hispana y su
proyección en el Nuevo Reino de Granada
En este capítulo resulta prioritario caracterizar el sistema penal español para comprender el
sistema punitivo que se implantó en América desde el momento de los descubrimientos
colombinos. Inicialmente, en este capítulo se asume que el derecho penal español registró
dos períodos que pueden ser identificados así: el primero comprende desde la culminación
de la reconquista de la Península Ibérica y el descubrimiento de América hasta la guerra de
sucesión española (1702-1713), que llevó a Felipe V Anjou a ocupar el trono real de
España, desplazando a la casa de Austria. 63 El segundo período de la historia del derecho
penal español comprende el periodo del gobierno de la casa Borbón hasta los episodios
liberales de las primeras décadas del siglo XIX, cuando se vivió en España una
efervescencia del liberalismo que demandaba la promulgación de códigos políticos,
civiles, comerciales y, por supuesto, demandó la promulgación de un código penal.

2.1 La ley penal colonial

Una visión generalizada acerca de la justicia española tanto en la península como en
América está relacionada con el accionar de la Inquisición. El proceso judicial de la
Inquisición se caracterizó por cierta teatralidad y espectáculo que, en la historiografía
especializada, parece encubrir la vivencia del conjunto de las instituciones que
configuraron todo el sistema penal en España hasta el siglo XIX. El nexo de la moral
religiosa y la práctica social determinaron las leyes penales españolas. Lo anterior
determinó el lento camino hacia la secularización en el derecho penal, el cual iniciaría
solamente en el segundo período histórico del derecho penal español.

63
La organización en dos períodos del derecho penal corresponde a la propuesta de Tomás y Valiente. El
autor español indica que en el siglo XVIII se dio un giro en la ideología del derecho penal de los siglos
precedentes. También es posible hacer coincidir los dos períodos aquí registrados en la caracterización de las
dos casas dinásticas que gobernaron a España: los Austria hasta el siglo XVIII y los Borbón, quienes
implementaron una serie de innovaciones en el campo del derecho penal. Francisco Tomás y Valiente, El
derecho penal de la monarquía absoluta (Madrid: Tecnos, 1992).
 25 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

El derecho penal que emergió en el proceso de centralización del absolutismo —primero

encabezado por la dinastía de los Trastámara, seguido por los Habsburgo y que culminó
con los Borbón— trazó la apariencia de una línea de unidad jurídica que colisionó en un
escenario divergente y diverso de la sociedad ibérica. Bajo estas condiciones, la corona
española proyectó las ideas de unidad y simplicidad jurídicas a sus colonias. La pretendida
unidad se vio alterada por la existencia de regímenes jurídicos propios de cada cultura,
como en el caso de América, donde la corona debió respetar, en algunos casos, tales
particularidades y, en otros, se propuso eliminarlas. La mezcla de los valores jurídicos
hispanos y americanos dio lugar a una cultura jurídica propia que supeditó el horizonte
legal en América, siendo una de las manifestaciones de esa cultura el conocido Derecho
Indiano.

2.1.1 Los códigos del Antiguo Régimen. La ley penal durante el mandato
de la Casa de Austria (siglos XVI-XVIII)
El sistema del derecho penal español en los siglos XVI al XVIII constituyó un régimen
aparentemente invariable que evidenció, en algunos casos, las improntas del derecho
medieval que le había precedido. Uno de los rasgos fundamentales del derecho medieval
consistió en la presencia de múltiples ordenamientos jurídicos, y cada uno de ellos
ostentaba una autonomía específica. Las funciones de ordenar y disciplinar a la sociedad
estaban relacionadas con el derecho, y éste se exteriorizó en múltiples experiencias
jurídicas dentro de un mismo territorio. 64 Una de esas manifestaciones medievales de
ordenamiento jurídico y de experiencia jurídica —y tal vez la menos visible por la
intrascendencia del poder político— fue el Estado. 65

En el siglo XV, la Península Ibérica vivió un proceso de centralización política que resultó
de una serie de vínculos matrimoniales y de una campaña militar de reconquista contra los
árabes. En este proceso de unificación, los diversos reinos ibéricos contaban con sistemas
jurídicos propios y cada reino, a su interior, se caracterizaba por tener distintos operadores
jurídicos y numerosos sujetos de derecho. Cabe anotar que las comunidades árabe y judía
poseían sus propias instituciones jurídicas. También, en la Península coexistían
comunidades y grupos que realizaban sus prácticas culturales en el contexto de la
imposición religiosa del catolicismo. Ejemplos de estos grupos y comunidades son tanto
los gitanos como los iluminados.

El reino de Castilla lideró el proceso de unificación de la Península Ibérica con una

máquina de dominación militar; políticamente, con negociaciones entre reinos, que

64
Paolo Grossi, El orden jurídico medieval (Madrid: Marcel Pons, 1996) 56.
65
Una de las manifestaciones sociales más relevantes del derecho medieval incluye una “sociedad
fundamentalmente autónoma, sin restricciones vinculantes” y donde el derecho “reposa en los estratos
profundos y duraderos de la sociedad, armazón secreto y estructura oculta de ésta”. Paolo Grossi, Mitología
jurídica de la modernidad (Madrid: Editorial Trotta, 2003) 24-26.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 26

culminaron en la fusión de las dinastías ibéricas. 66 Bajo el mando de los llamados “reyes
católicos”, la pretensión de la unidad peninsular tomó una dinámica más agresiva; de este
proceso resultaron algunas tensiones que jurídicamente se manifestaron en el intento por
establecer la autoridad real sobre los demás sistemas jurídicos. Si bien se dio una unidad
política, ésta fue frágil y hacía visible los distintos poderes de las regiones, que contaban
con sistemas de derecho propios y que acompañaban a una “complejísima red de
jurisdicciones especiales”, como el llamado derecho foral, 67 que continuó en vigencia
hasta bien entrado el siglo XIX. De hecho, el derecho foral coexistió con el derecho del
rey. 68 En este contexto de pluralismo jurídico, España desarrolló el tránsito de la
fragmentación política medieval al centralismo político moderno. 69

La debilidad del poder real estaba presente en la incapacidad del rey para intervenir en
asuntos propios del derecho penal, ya que los poderes públicos eran laxos y la función de
la justicia la ejecutan los poderes privados, eclesiásticos o gremiales. Por consiguiente,
como advertía a finales del siglo XVIII el abogado cortesano Manuel de Lardizabal y Uribe:
“los soberanos despojados casi enteramente de sus prerrogativas y derechos legítimos, no
tenían otra autoridad y poder necesario, para oponerse á las usurpaciones de los poderosos,
para mantener el órden público y para sostener el curso regular de la justicia” 70. El proceso
de centralización, iniciado por los reyes católicos, enfrentó muchos obstáculos que, en el
orden del derecho penal, le imponían los poderes privados. Uno de los principales
problemas era la existencia de instituciones que contaban con atribuciones judiciales y
militares. La Santa Hermandad representaba este tipo de instituciones que, si bien
apoyaron a los monarcas militarmente en la reconquista, ejercieron funciones judiciales y
policiales en las regiones españolas donde el poder real no llegaba plenamente, y allí
rivalizaron con el intento del monarca de unificar la justicia. Este tipo de instituciones, con
funciones judiciales y militares, tenía un profundo arraigo en los valores de la sociedad
española, pues se habían constituido en el marco de las cruzadas medievales. Entre los
años de 1171 y 1180 fueron fundadas las órdenes militares de Santiago, Avis y Alcántara.
Su eliminación representaría un paso en la consolidación del derecho penal castellano y en
66
El proceso de unificación se adelantó no solo mediante el convenio matrimonial entre Isabel de Castilla y
Fernando de Aragón. En 1480 se incluyó, con la firma del tratado de Alcaçovas con Portugal, la promesa
matrimonial entre Alfonso de Portugal y la infanta Isabel.
67
El concepto del derecho foral aparece en la literatura especializada, en ocasiones, como un tipo especial
del derecho español cuya definición resulta difusa. Pero sobresalen dos aspectos que sirven para dar una idea
clara y significativa de este derecho; inicialmente, el derecho foral hace mención a los distintos fueros
(derechos) particulares que, especialmente en el norte de España, se oponían al derecho común o
contrastaban con las disposiciones totales y generales españolas. En último término, fue el tipo de derecho
que constituyó un régimen “jurídico de excepción” vigente durante el periodo de reconquista y que fue
afectado por el impulso reformista de los Austria y, posteriormente, por la reforma jurídica de Felipe V. La
extensión del derecho foral en el siglo XIX se asocia con los derechos enfitéuticos y con otras instituciones
del derecho civil de Galicia, León, Zaragoza y Cataluña. En conclusión, el derecho foral fue la clase de
ordenamiento jurídico singular que operó en España y que no era “estrictamente” español. Carlos E.
Mascareñas, dir., Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo I (Barcelona: Francisco Seix. Ed., 1950) 1035.
68
Francisco Tomás y Valiente, Códigos y constituciones, 1808-1978 (Madrid: Alianza, 1989) 18.
69
Manuel de Lardizábal y Uribe, abogado de la corte del rey Carlos IV, señalaba cómo ya, desde el siglo XI,
el rey Sancho Ramírez de Aragón había iniciado un proceso de eliminación de los “malos fueros” de la
población de la villa de Jaca, otorgando a cambio “los buenos fueros que le pidieron”. Manuel de Lardizábal
y Uribe, Discurso sobre las penas (México: Porrúa, 1982) 156.
70
Lardizábal y Uribe, Discurso 9-8.
 27 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

la utilización exclusiva del Ius puniendi por parte del rey porque, en voz de Tomás y
Valiente: “hablar de un derecho penal significa que los reyes tienen el poder para en sus
leyes penales, definir qué actos son delictivos y qué pena merecen sus autores”. 71 Sin
embargo, en España los poderes privados no se reducían a las actividades de las
hermandades; el perdón y la venganza privada también fueron óbices para el desarrollo del
derecho penal de origen monárquico.

Al darse un acto delictivo, en ocasiones, la parte ofendida perdonaba al agresor y se

interrumpía el proceso penal, máxime si mediaba una indemnización económica. Así, el
perdón se constituía en una abreviación sin reconocimiento en el proceso penal. La
venganza privada tomaba forma en el llamado riepto (desafío); esta era una práctica
privada extralegal que había vuelto a salir de la esfera jurídica pública 72 y que los reyes
católicos la convirtieron en delito. En el riepto se limpiaba el honor de la sociedad
española, que estaba altamente estratificada; en esta sociedad se construía la imagen del
contrario a partir de valores religiosos, aunque “la moral social del honor pesaba mucho
más que los mandamientos cristianos y las condenas pontificias”. 73 Respecto al riepto,
algunos juristas lo rechazaban y otros defendían su utilización cuando se trataba del
bienestar público. Empero, la venganza privada también se exhibía en “la brutalidad
marital”; mas, sin embargo, los motivos no eran siempre iguales en todas las capas
sociales, y la defensa del honor no parece haber sido prioridad en las capas inferiores de la
sociedad castellana. Así lo expresó Tomás y Valiente: “creo que en términos generales, los
villanos estaban mucho menos obsesionados por las cuestiones del honor […]”. 74 En el
siglo XVIII se registró en España un relajamiento en la moral sexual de la sociedad y
disminuyeron la preocupación por las cuestiones de limpieza de sangre y los desafíos.

Ideológicamente, la ley en España, “más que ninguna otra comunidad medieval, había
recibido y asimilado la influencia tanto del Derecho Romano como de la religión
católica”. 75 La ideología del derecho penal no escapó a este influjo porque una de las
características de la sociedad castellana era el profundo sentimiento religioso que
acompañaba las prácticas sociales de los castellanos hasta el siglo XVIII. Este marco de
influencia de la tradición jurídica romana y del espiritualismo católico convirtió al teólogo
en un sujeto importante para el ordenamiento social.

La defensa de la religión católica relacionó estrechamente a los teólogos con el Estado,

relación o “teologismo” que expresaba el control de los teólogos en la solución a
cuestiones de fe, como las herejías. Precisamente, el punto de encuentro de la política
secular y la religiosa fue la Inquisición, conocida también como la Suprema. En este
tribunal “[…] los teólogos y canonistas juzgaban, condenaban o absolvían, aún cuando ‘el
brazo secular’ ejecutase materialmente las penas temporales. La simbiosis era perfecta, y

71
Tomás y Valiente, El derecho penal 24.
72
Tomás y Valiente, El derecho penal 55.
73
Tomás y Valiente, El derecho penal 71.
74
Tomás y Valiente, El derecho penal 75.
75
Fernando Mayorga, “La administración de justicia en el periodo colonial, Instituciones e instancias del
derecho indiano”, Revista Credencial Historia 136 (abr., 2001): 3.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 28

la eficacia de la Inquisición era incuestionable; de ahí el terror que despertaba”. 76 Sin

embargo, la influencia de los teólogos sobrepasó la esfera de la Inquisición y, en el campo
del derecho, intervino con una interpretación escolástica de la ley, asumiendo a la norma
penal como una ley eterna, natural y divina.

La religión constituyó la parte integral de la ideología del derecho penal español que,
además, configuró las nociones del delito y del castigo. La ausencia de religiosidad era
vista por algunos juristas españoles, incluso en el siglo XIX, como la falta total de gobierno
y legislación. En opinión de uno de los tratadistas más citados en la cultura jurídica
hispana, hasta bien entrado el siglo XIX, la falta de religión conllevaba la ausencia de
gobierno civilizado:

Si por ventura han encontrado los viajeros algunos pueblos tan ignorantes, bárbaros y
salvajes que viviendo aun como brutos no tenían ningunas ideas de la Divinidad, de la
espiritualidad de nuestra alma, ni de los premios ni castigos que por nuestras buenas ó
malas obras nos esperan en la otra vida; no podrán asegurar que han hallado
sociedades ya establecidas con leyes y Magistrados, sin algún culto religioso 77.

En los siglos XVI al XVIII, los filósofos del derecho optaron por la defensa de la noción del
derecho como una función estatal y a la justificación del rey basada en supuestos
teológicos y filosóficos que le permitían penar, indultar y perseguir a herejes y
pecadores. 78 Pero la tradición medieval de impartir justicia era más una función impuesta
por la cultura que por la política. La idea del derecho penal que transcurría antes del siglo
XVIII envolvía el ejercicio de ordenar a la sociedad y de justificar las trasgresiones desde
los textos sagrados divulgados por la Iglesia. “La propia eminencia del (fuero) 79 del
religioso sobre el judicial respecto a una misma conducta ya servía para producir efecto”. 80
Precisamente, los delitos que afectaban gravemente el orden social eran los que tenían una
connotación pecaminosa.

Los pecados que ponían en peligro el orden divino, eran también los delitos que ponían en
duda el poder del monarca. “Delito y pecado más grave: la lesa majestad, humana y
divina, el de la majestad lesionada o el de la lesión de este valor, maiestas, que así se
considera el supremo. Supremos o soberanos se dicen sus titulares: monarcas y dioses, o
un dios con su corte. También el monarca comunica su majestad a una cohorte”. 81 El
incesto y el adulterio eran pecados mortales que despertaban el reproche de la sociedad en
su conjunto; sin embargo, las herejías lo hacían aún más y la competencia, en este caso,
correspondía al Santo Oficio. “El clérigo declaraba el caso de herejía; los dos legos
entregaban la persona del hereje al vaguer o al baile. El obispo daba la sentencia canónica;

76
Tomás y Valiente, El derecho penal 86.
77
Joseph Marcos Gutiérrez, Práctica criminal de España, vol. III (Madrid; Oficina de Benito García y Cía.,
1804) 9.
78
Tomás y Valiente, El derecho penal 93.
79
La palabra fuero encierra aquí dos significados: El primero es el fuero como sinónimo de derecho; en
segundo lugar, significa la compilación del derecho consuetudinario.
80
Bartolomé Clavero, “Delito y pecado. Noción y escala de transgresiones”, Sexo barroco y otras
trasgresiones (Madrid: Alianza, 1990) 63.
81
Clavero, “Delito y…” 73.
 29 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

el brazo secular aplicaba al sectario la legislación corriente”. 82 El intento del rey por
imponer su derecho penal sobre las demás jurisdicciones especiales, también lo llevó a
experimentar tensiones con el Santo Oficio.

Pero más que un obstáculo en la construcción del Estado absolutista español, la Inquisición
fue una extensión del sistema penal imperante en la historia moderna de España. 83 Aunque
tenía un carácter eminentemente eclesiástico, la Suprema adquirió gran importancia en el
funcionamiento político estatal y conservó su autonomía en un sistema más amplio que
defendía la construcción de un régimen jurídico absolutista. El propósito del rey por
subordinar los intereses de la Iglesia y el propósito de ésta por conservar su autogobierno,
en ocasión de ser divergentes, convergieron, siendo acicate para la ampliación de una
política común. 84

El surgimiento de ideologías estatales absolutistas en Europa aparece unido a las esferas de

la moral individual y de la religión mediante la reedificación de una persona moral
definida como el yo cristiano. 85 La fe religiosa al servicio del absolutismo se asentó en la
representación de un individuo cuya personalidad y conciencia habían sido modeladas por
el cristianismo. Se trataba de exaltación de la personalidad humilde, sencilla, piadosa,
purificada, interiorizada e idealizada para existir como personalidad en el mundo terrenal.
Del “[…] yo cristiano reformado surgió la idea de un nuevo tipo de sujeto político que
tuviera la suficiente autodisciplina como para convertirse en participante tácito dentro del
Estado”. 86

Del mismo modo, la doctrina del derecho penal en Castilla se vio afectada por el
predominio de los llamados juristas bartolistas. 87 Una de los logros importantes de los
juristas bajo medievales italianos como Bártolo, Baldo, Cino de Pistoia, Menocchio,
Angelo, y Socino, entre otros, fue iniciar la escisión del derecho penal del derecho civil; se
trataba del comienzo de la racionalidad sistematizadora en la esfera del conocimiento
jurídico. “Ellos [los juristas bartolistas] crearon las bases doctrinales del derecho penal
moderno”. 88 En este sentido, Foucault identifica la aparición o “renacimiento” de una

82
Nicolau Eymeric, Manual de Inquisidores (Bogotá: Planeta, 1999) 15.
83
La antropóloga Irene Silverblat ha propuesto una idea innovadora acerca de la función que cumplió la
Inquisición dentro del Estado español. Según Silverblat, la Inquisición fue un Estado dentro del Estado, fue
una organización de tipo policial que cumplió funciones políticas al eliminar agentes extraños al imperio
español. Lo interesante de tal propuesta es llega a sostener que fue España el primer estado cosmopolita
moderno pues, ya que la Inquisición operó como una oficina de control internacional que detenía los espías y
agentes infiltrados de los imperios mercantilistas de Holanda o Portugal. Irene Silverblat, Modern
Inquisitions. Peru and the Colnial Origins of the Civilizad World (Durham and London: Duke University
Press, 2004).
84
Francisco Tomás y Valiente, Gobierno e Instituciones en la España del Antiguo Régimen (Madrid:
Alianza, 1999) 20.
85
El yo cristiano es construido y adquiere importancia en la interpretación y desarrollo del Estado “mediante
el prisma de la fe religiosa […]” Paul Kleber Monod, El poder de los reyes. Monarquía y religión en
Europa, 1589-1715 (Madrid: Alianza, 2001, p. 15.
86
Monod, El poder.
87
Tomas y Valiente, El derecho penal 112.
88
Tomas y Valiente, El derecho penal 115.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 30

nueva técnica jurídica conocida como la indagación cuyo origen se remonta al sistema
administrativo eclesiástico y estatal de la época carolingia. 89 Las características de esta
técnica destacaban la inclusión de un poder político central, es decir, el rey. El poder real
tenía como objetivo hallar una verdad que se desconocía, y lo hacía mediante una serie de
cuestionamientos o pesquisas. Quienes podían contribuir con sus testimonios para hallar la
verdad, eran aquellas personas que tenían un estatus superior bien fuera social, económico
o intelectual.

El proceso penal castellano estaba signado por el establecimiento del “proceso

inquisitivo”. Éste era plenamente autoritario, se basaba en su poder intimidatorio, y se
iniciaba por la pesquisa, por la denunciación o por la acusación. En el proceso los jueces
contaban con funciones policiales, y los acusados eran implicados por delatores conocidos
como “soplones” o “malsines”; se trataba de profesionales que recibían una indemnización
que debían pagar los acusados. Como prueba se recurría a la tortura, fundamento del
proceso penal inquisitivo; el tormento ha sido asumido tradicionalmente como un
mecanismo material, estuviera ya representado en el potro, la mancuerda, la toca y otras
once clases frecuentes de tormento, empleados para obtener la confesión de la
culpabilidad 90. No obstante, la aplicación del tormento exigió un conocimiento jurídico
revestido de cierta técnica para obtener la prueba reina. También existía la prueba
testifical; dos testigos acordaban una acusación, la estrategia de la defensa consistía en
recusar a los testigos calificándoles de inhábiles; sin embargo, los testimonios de los
testigos inhábiles servían en el caso de los delitos atroces. En otros casos, los testimonios
de los inhábiles eran usados como mero indicio. Ahora bien, el aspecto más importante
dentro del proceso penal castellano era la inferioridad del reo; éste debía probar su
inocencia; la culpabilidad yacía en meros indicios que lo hacían plenamente culpable: “El
proceso inquisitivo descansa en la idea de que los indicios contra el reo denotan como
mínimo mala fama, y ésta una conducta que de algún modo merece ser punida […]”. 91 Por
lo tanto, en los procesos penales prácticamente no se presentaban pruebas absolutorias
porque también se buscaba insistentemente la acusación por parte del propio reo para
obtener la confesión.

Los indicios se basaban en signos externos, conductas, hábitos de los sospechosos y

servían para dar paso a la acusación. El hallazgo de esos signos, su interpretación, la
valoración de los testigos y sus testimonios, la aceptación de la fama del reo o su negación,
es decir, la “difamattio”, conformaron en conjunto la técnica jurídica inquisitorial española
que se consolidada a través de la práctica en cada proceso penal. De manera general, se
puede señalar que existía un modelo universal de procedimientos que delineaba el curso de
un proceso penal, ya fuera asumido por la justicia eclesiástica, la justicia real, la justicia
foral o por el Santo Oficio; empero, no se puede perder de vista la discrepancia regional y
jurídica que podía hacer que el proceso cambiara en su forma pero no sustancialmente.

Los procesos resultaban ser demasiado lentos, arbitrarios, inicuos, confusos, no ofrecían
garantías procesales al reo, ciertamente, los fallos eran más emotivos que explicativos o
89
Foucault, La verdad 81.
90
Tomás y Valiente, Gobierno 26.
91
Tomás y Valiente, El derecho penal 181.
 31 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

justificados en algún precepto legal. La ley penal era empleada como instrumento de
dominación política del rey, constituyéndose en un rasgo del absolutismo que iba
especialmente en contra de las jurisdicciones señoriales, ya que el rey intervenía
directamente con su voluntad en los fallos, en la ley y en la definición de los delitos.
También la monarquía española recurrió a la uniformidad de las instituciones con la
implementación de tribunales permanentes y consejos, que reproducían el modelo de los
Consejos de la Inquisición. Los tribunales y consejos gozaban de autodecisión y su meta
era lograr ser eficaces en los asuntos policiales y jurisdiccionales 92. Muchos reos sufrían
años de prisión por la lentitud en los procesos, sufrían por la corrupción y los atropellos;
en tanto, “funcionarios de todas las jurisdicciones gozaban de desprestigio”. 93 La
composición de los funcionarios judiciales dependía de la práctica de las ventas de cargos
públicos, práctica que incluso alteró la composición de los consejos inquisitoriales.

La noción de delito en el derecho penal castellano era indeterminada. Además de ser

asociado con el pecado, en la mayoría de los casos, el delito se presentaba como una idea
de un acto limitado en un evento particular, esto es, envolvía características propias de
cada caso donde primaba realizar un ejercicio descriptivo y casuístico; simplemente se
definía una conducta de alguien y no se concluía de forma impersonal ni abstracta. 94
Notoriamente las definiciones del delito eran dudosas y confusas y no permitían la
construcción de una abstracción jurídica o teoría general del delito. Sin embargo, era
regular una clasificación de los delitos en tres clases: casual, doloso y de justa defensa. Los
elementos constitutivos del delito perpetuados desde la Edad Media también eran tres: el
religioso moral, el personal (ofensa a la víctima) y el social o daño común.

Los delitos más frecuentes atentaban contra la vida, la propiedad y la moral. Así, entre los
siglos XVI al XVIII, el delito que más “horrorizaba” era el delito–pecado de la sodomía o
“pecado nefando”. Este delito se castigaba con la muerte en la hoguera. También se
registraron los atentados a la propiedad en las formas de los delitos de bandidaje y
abigeato que, dependiendo de las circunstancias, se castigaban con la muerte. 95

Otro tipo de delito frecuente era el homicidio, que podía ser considerado como tal de
acuerdo a la valoración de la moral cristiana, de ahí que la noción de lo justo o de lo
injusto de una acción homicida dependiera del cúmulo de las valoraciones morales; por
ejemplo, se consideraba un homicidio justo si se mataba al ladrón durante la noche, no
ocurría lo mismo si el ladrón era muerto durante el día.

Los castigos en el proceso inquisitivo se dirigían al cuerpo del delincuente porque la

ideología de los teólogos entendía el cuerpo como un objeto; el castigo pretendía librar el
92
Tomás y Valiente, Gobierno 22.
93
Tomás y Valiente, El derecho penal 194.
94
Tomás y Valiente, El derecho penal 206.
95
La historiografía ha relacionado la circunstancia por la cual la cristiandad medieval relacionó las prácticas
sexuales permitidas únicamente con el lente de la reproducción humana. El deseo y la pasión carnal fueron
asimiladas entonces a conductas pecaminosas. Una de las obras clave entender este tema es la obra de James
A. Brundage, La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa medieval (México: FCE, 2000).
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 32

alma y salvarla, precisamente porque en esta ideología el alma representaba al sujeto. 96

Los castigos más frecuentes impartidos a los delincuentes eran las penas corporales, la
confiscación de bienes, el destierro, la privación de la libertad, la infamia, la
desmembración y la muerte. 97 Entonces se puede entender el castigo como extensión de
elemental venganza, proyectándose en la lesión de la misma clase de bien jurídico que el
criminal había trasgredido.

Las leyes penales eran en su mayoría descriptivas. 98 La doctrina era más relevante que la
propia ley, y no obligaba si la conducta que prohibía no se consideraba un pecado.
También la ley penal tenía un carácter mixto, al tiempo debía ser una ley moral porque
ordenaba o prohibía algo justo y en estricto sentido penal, ya que imponía una pena; “tal
ley obligaba externamente bajo pena temporal, y moralmente bajo pena en conciencia”. 99

Como fuente de derecho penal castellano primó la costumbre sobre las leyes escritas. Esta
primacía definía al derecho medieval: “[la producción del derecho] renace de los hechos y
se construye sobre los hechos”. 100 Pese a la preponderancia de la costumbre sobre la
legislación escrita, en España se escribieron cuerpos de leyes con marcada herencia
visigoda y romana. 101 En un principio se llamaron codex (códice, code, código) todos los
libros que contenían materiales constituidos por expresiones dotadas de autoridad
jurídica. 102 Se trataba de compendios que reunían leyes de todas las divisiones jurídicas
españolas; así se conocen hasta los primeros años del siglo XIX el fuero fuzgo o Lex
Visigothorum, el fuero real (1255) que sustituyó al fuero fuzgo, las Siete Partidas (1265) y
las Recopilaciones: la de Felipe II en 1567, la Nueva Recopilación de 1775 y la Novísima
Recopilación de 1805. La séptima partida trata sobre asuntos penales, enumera causas de
exención, atenuación y agravación de los delitos, también hace referencia a la tentativa, la
complicidad y la prescripción. 103 Del mismo modo, las disposiciones de los reyes eran
fuente del derecho penal español, disposiciones que se conocían como las pragmáticas.
Estos compendios de normas justificadamente anteponían compromisos con la fe religiosa
del cristianismo para legitimar la autoridad real: “La Corona justificó su promulgación
como una tentativa benévola de ampliar la ley a aquellos sujetos sin condición legal,
amparándose en la legitimidad de origen divino en esta primera frase ‘en el nombre de
Dios, Amén’”. 104

96
Clavero, “Delito y…” 87.
97
El castigo tipo desmembración no fue muy usual. Su empleo cayó en desuso en el siglo XVI y solamente se
recurría a esta pena como castigo a delitos de lesa majestad. también existía la práctica de exponer al sol al
reo untado de miel para que lo atormentaran los insectos. La muerte podía ejecutarse por diversos métodos y
las medidas que restringían la libertad se cumplían en la cárcel, el presidio, los arsenales y las minas. Los
reos castigados a trabajos forzados consumaban su penitencia en las galeras y también en las minas. En
líneas generales se puede decir que cada castigo se aplicaba según la naturaleza del delito cometido.
98
Tomás y Valiente, El derecho penal 205.
99
Tomás y Valiente, El derecho penal 219.
100
Grossi, El orden 75.
101
Reyes Echandía, Derecho penal 22.
102
Giovanni Tarello, Cultura jurídica y política del derecho (México: FCE, 1995) 39.
103
Reyes Echandía, Derecho penal 23.
104
Colin M. MacLachlan, Spain’s Empire in the New World. The Role of Ideas in Institutional and Social
Change (Los Angeles: University of California Press, 1991) 8. La traducción es del autor de esta tesis.
 33 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Hasta el siglo XIX, cada ley regulaba un delito singular e imponía una pena únicamente
para ese delito; este tipo de pena se conocía como pena ordinaria. En ocasiones, cuando
existían vacíos jurídicos, el funcionario judicial los suplía aplicando una pena que
emanaba de su voluntaria decisión, esta clase de pena era distinta a la pena ordinaria y se
le llamaba pena arbitraria. Aunque frecuentemente se decidía la imposición de una ley al
arbitrio del juez, “según el arbitrio judicial y la indeterminación formal del fallo, resulta
que el juez se nos presenta como el verdadero señor del proceso”. 105 En la aplicación de la
pena ordinaria cobraba importancia el hecho circunstancial, el modo, el lugar, el tiempo, la
cantidad y la cualidad de la acción, la edad del reo, su calidad social y económica, y las
distinciones de género. Además las diferencias ideológicas agravaban los delitos, mas la
competencia en tales situaciones correspondía a la Suprema.

La pena o castigo se impartía por una relación de mera causalidad, de daño y agresión. Es
así como las partidas definían la pena:

Ley. I. Que cosa es pena, […] Pena es enmienda de pecho o escarmiento que es dado
según la ley a algunos por los yerros que hicieron. Y den esta pena los juzgadores a
los hombres, por dos razones. La una es, porque reciban escarmiento de los yerros que
hicieron. La otra es, porque todos los que oyeren, y vieren, tomen ejemplo, y
apercibimiento para guardarse que no yerren, por miedo a las penas.106

Por demás, se observaba que las principales funciones de la pena eran la correctiva, la
utilitarista, porque evitando el presidio y los arsenales se podía servir en el ejército y obras
públicas. Pero el principal fin de las penas fue el represivo; mediante las penas se buscaba
intimidar al individuo y generar miedo colectivo.

En el marco del derecho penal de España que se ha descrito no se concibió una idea
absoluta del sujeto de derecho. Pero la noción del sujeto de derecho fue condicionada
desde la reconquista de la Península Ibérica y desde conquista americana, por la
interpretación que hizo el europeo sobre el conquistado o subordinado, comenzando con la
interpretación que emanó de la axiología cristiana sobre el enemigo militar moro, sobre el
hereje y los infieles —ya fueran blancos o negros—, sobre el judío y sobre el indígena
americano. La sociedad española reprodujo sus niveles jerárquicos en los procesos penales
y, a excepción de los delitos de lesa majestad, se podía decir que el reo era condenado
según su posición en el ordenamiento social; esto es, la inexistencia de igualdad jurídica
entre los distintos sujetos de derecho. Los siglos XV y XVI dan cuenta de una multiplicidad
de problemas entre la monarquía, la nobleza y la burguesía; entre la monarquía, las
regiones y la Iglesia, estos problemas se tradujeron en conflictos jurídicos y políticos. Los
distintos sujetos jurídicos intentaban ubicarse en posiciones estratégicas que, desde el
ordenamiento y sistema jurídico les permitiera tener ventaja sobre otros grupos sociales; en
síntesis, el sistema penal español consideró la existencia de sujetos de derecho
diferenciales.

105
Tomás y Valiente, Gobierno 229.
106
Setena partida. Título XXXI. De las penas. Ley I (Madrid: Impresión del Boletín Oficial del Estado, 1974)
f. 91anv.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 34

La diferenciación entre sujetos jurídicos correspondía también a la organización social

estamental. En este contexto los implicados podían movilizar sus intereses de acuerdo a los
valores de la cristiandad. Es así como surge la idea de una movilidad estratégica en el
sistema penal hispano, de acuerdo a valores como el honor o condiciones como la
humildad. 107

2.1.2 La ley penal durante el reformismo Borbón (1713-1808)

Las reformas que impulsaron los reyes de la dinastía de origen francés, los Borbón —
desde Felipe V y sobre manera en el mandato de Carlos III—, se conocen como reformas
borbónicas. Estas reformas pretendían hacer eficiente el comercio intercolonial y
peninsular, a la vez que buscaban aumentar la producción de materias primas en América
y reorganizar la Real Hacienda.

En el ámbito político administrativo las reformas procuraron sustituir los antiguos cargos
burocráticos que se adjudicaban a los nobles. En este asunto se trató de atacar los cargos
ejercidos por la justicia señorial que poseía atributos legislativos en los municipios a través
de las Ordenanzas, que contenían prescripciones penales; incluso, muchas veces, la
nobleza dispuso en aquellas dignidades judiciales a sus criados. El cambio se efectuaría
por una burocracia profesional que ayudara en el intento imperial de la centralización
política. En la esfera jurídica, las distintas reformas quisieron consolidar el derecho del rey
en un fuerte mecanismo de poder. Así se puede percibir la reforma jurídica de Felipe V
para menguar el derecho foral. “El movimiento de reducción institucional del pluralismo
constituyó un proceso paralelo al del progresivo desarrollo de mecanismos de control
político”. 108 En efecto, Felipe V dio un claro ejemplo de absolutismo jurídico al pretender
ser único operador jurídico. 109 También los monarcas, desde Carlos II, Fernando VI y
Carlos III, impusieron límites a la jurisdicción eclesiástica y restringieron la competencia y
jurisdicción del Santo Oficio por razón de las Concordias. 110

107
De hecho, Javier Pérez Escohotado la describe brevemente cuando analiza la acusación contra un clérigo
por seducir a varias mujeres. El clérigo recurre a la sumisión de un pecador arrepentido: “Medrano organiza
su defensa a lo largo de los interrogatorios siguiendo una conocida estrategia: negar lo más grave y confesar
lo más leve. Con esta táctica cualquier procesado por al Inquisición esperaba que, dado el volumen de los
procesos que se acumulaban en los tribunales, se resolvieran con prontitud y con una pena leve, como
máximo con la frecuente abjuración de leve sospecha de herejía.” Javier Pérez Escohotado, “Donjuanes,
bígamos y libertinos: el filo de la historia”, Donjuanes, bígamos, libertinos y gitanos, Javier Pérez
Escohotado y Enrique Soria (Barcelona: Devolsillo, 2005) 85.
108
Antonio Hespanha, “La revolución y los mecanismos de poder (1820-1851)”, Derecho privado y
revolución burguesa, coord. Carlos Petit (Madrid: Monografías Jurídicas, 1990) 26.
109
A manera de ilustración del deseo absolutista del monarca español Felipe V, se expone la revocación que
éste hizo del derecho que consagraban las partidas al marido ofendido por adulterio de quitar la vida a los
adúlteros. En adelante el monarca reservó esta función como exclusiva del poder del rey, “[…] tomar sobre
Mí y a mi cargo la satisfacción de ellas”. Gutiérrez, Práctica 185.
110
Tomás y Valiente, El derecho penal 190.
 35 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Los últimos años del reinado de la casa de Austria, especialmente los años que
transcurrieron entre 1687 y 1691, se distinguieron por las revueltas patrióticas en el
imperio español que se había convertido en una unión de Estados autónomos; también se
debe mencionar la hambruna de 1699 que se sumó a la inestabilidad política. 111 Estos
problemas caracterizaron la profunda crisis del final de la era de los Habsburgo. “Los
reformistas borbones subordinaron a criterios racionales y procuraron formular objetivos y
metas previendo una crisis”. 112 La respuesta al trance del período Habsburgo vino en
cabeza del rey Borbón Felipe V, que atendió la inestabilidad política mediante un proceso
de centralización que tenía como objetivo la eliminación de las autonomías regionales. En
1707 el monarca decretó abolir fueros, los privilegios legales de Aragón y Valencia,
además estipuló que “uno de los principales atributos de la soberanía es la imposición y
derogación de leyes”. 113 Con la Nueva Planta, también llamada la Nueva fundación de
Cataluña, Felipe V substituyó los fueros, las Cortes y suprimió la Diputación por la Real
Audiencia, asimismo estableció a los corregidores, un tipo local de funcionarios con
facultades judiciales. Esta reforma tuvo una profunda repercusión porque la “Nueva Planta
no fue sólo una unión legislativa, sino la aniquilación a gran escala de la tradición”. 114

Los cambios políticos sucedieron a los cambios ideológicos y doctrinales. España

experimentó notables transformaciones en el siglo XVIII respecto a la teoría y filosofía del
derecho penal. Bajo la influencia de la Ilustración, ya no se mencionaban a los filósofos y
teóricos canonistas del derecho penal de la Baja Edad Media, aunque en España resonó
menos la compleja corriente intelectual ilustrada, como si había repercutido en toda
Europa. 115 Vista en este contexto, la influencia de la Ilustración en España sufrió el filtro
de la contrarreforma. A ésta puede atribuirse el hecho que apareciera la Escuela Ibérica del
Derecho Natural, que se desarrolló en las universidades de Salamanca, Valladolid,
Coimbra y Évola. Sus representantes eran casi todos religiosos y, entre los penalistas, se
destacaba especialmente Alfonso de Castro. La Escuela renovó la filosofía de Santo
Tomás en el conocimiento jurídico e incorporó la escolática al estudio del derecho. 116

“El yo cristiano estaba siendo transformado en el yo ilustrado”. 117 Si bien los nexos con la
religión no estaban plenamente rotos, si resultaban menos importantes para la práctica de
la política y para el ejercicio del gobierno. Precisamente, en el transcurso del siglo XVIII, se
señaló la escisión de la ideología religiosa y el poder político como uno de los aspectos
que actuó en el inicio de la modernidad jurídico penal; se trataba de la secularización del
pensamiento jurídico.

Giovanni Tarello expone como rasgo del siglo XVIII el proceso de la modernización
jurídica en la creación de códigos que se concretó en Europa Occidental (a excepción de

111
Monod, El poder 294.
112
MacLachlan, Spain’s Empire 89.
113
Monod, El poder 357-358.
114
Monod, El poder 357-358.
115
Tomás y Valiente, El derecho penal 190.
116
António Manuel Hespanha, Cultura jurídica europea: síntesis de un milenio (Madrid: Tecnos, 2002) 144-
147.
117
Tomás y Valiente, El derecho penal 378.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 36

España y sus dominios de ultramar), a la par de la difusión de una transformación de la

penalización: el delito dejó de ser calificado como un pecado, consideración que se
sumaba a la poca efectividad de los medios de represión. Estos fenómenos paulatinamente
llevaron a la despenalización, no en aquellos casos en que los delitos atentaban contra la
vida, la propiedad y contra el Estado, pero en el período Borbón se registró un cambio en
la penalización de los delitos, giro que se asocia con la humanización de las penas. Los
castigos a trabajos forzados ganaron preferencia sobre la pena capital y la desmembración.
Es por esto que las principales obras públicas que se planearon en el reinado Borbón
fueron ejecutadas por reos. Otro efecto de la despenalización provino de la idea de
acomodar la pena en cierta proporción al acto cometido, así surgió la noción de
proporcionalidad. Además, la ideología humanitaria defendió las penas de detención y las
pecuniarias a cambio de las penas corporales. 118

En el mundo de las ideas, particularmente “para toda la cultura del siglo XVIII”, la primera
ideología presente en la definición de la modernidad del derecho penal es la del arbitrio.
Algunos nombres relacionados con esta ideología son los de Voltaire, Barbeyrac,
Burlamaqui, Hobbes y el jurista Pufendorf. Una característica sobresaliente de esta
ideología Pufendorfiana es el voluntarismo, es decir, la importancia de una voluntad nueva
sobre una precedente; el segundo rasgo es el imperativismo, en el que Pufendorf propone
que el derecho es la suma de mandatos de un superior a los inferiores; el psicologismo es
el último rasgo de dicha doctrina, se trata interpretar la ley o de aclarar las dudas de la
voluntad del legislador expresada en los mandatos. 119

La influencia en la filosofía y teoría del derecho penal español quedó registrada en el

Discurso sobre las penas de Manuel de Lardizábal y Uribe, trabajo que encargó Carlos III
en 1777 para preparar la redacción de una codificación penal. En el libro, Lardizábal se
refiere a los conceptos de Pufendorf sobre la autoría intelectual de un delito y la facultad
de establecer las penas. 120 Por demás, en el Discurso sobre las penas se exhibe un
acercamiento muy claro al Iusnaturalismo:

Pero ¡Cuantos obstáculos y cuantas dificultades no deben ofrecerse á un legislador en

la ejecución de una empresa tan ardua como sublime! Para conseguirla [la justa
legislación criminal] es necesario un penoso y prolijo estudio de la filosofía, de la
moral, de la política: un conocimiento exacto de la justicia esencial y primitiva escrita
en el Código de la naturaleza, fuente y origen de toda legislación: una ciencia cabal de
las relaciones é intereses mutuos que debe haber entre la sociedad y sus individuos, y
sobre todo un profundo estudio y conocimiento del corazón del hombre, el mayor
enigma de descifrar que hay en toda la naturaleza. 121

Leibniz y Wolf representan una segunda ideología del derecho penal a finales de los siglos
XVII y XVIII (ideología Leibniziana). Para esta ideología el derecho es una forma de
conocimiento que involucra proposiciones tendientes a solucionar problemas jurídicos de

118
Tarello, Cultura jurídica 54.
119
Tarello, Cultura jurídica 41-43.
120
Lardizábal y Uribe, Discurso 22 y 136.
121
Lardizábal y Uribe, Discurso V.
 37 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

la realidad. Uno de sus rasgos es el sistematicismo, que consiste en agrupar las

proposiciones o normas para que estén ordenadas de acuerdo con su concordancia con las
demás. Esta ideología privilegiaba el ordenamiento anterior a disposiciones nuevas, ya que
consideraba que los problemas jurídicos nacían de la interpretación de un derecho
antiguo. 122 No obstante, la fascinación de Lardizábal por la Ilustración incluía una visión
en la que este abogado de origen mexicano argumentó que los defectos de la legislación
penal se concentraban en la carencia de una reforma verdadera que hiciera de las leyes un
producto de las “luces”. Lardizábal deja ver la posición de ciertos juristas españoles
respecto a los juristas extranjeros que ridiculizaban las leyes hispánicas. Resulta así
evidente este enfoque, con afinidad a la gran importancia que tenían la tradición y la
costumbre en la formación del derecho penal español.

Durante el siglo XVIII ambas ideologías se mezclaron, en las codificaciones, con nuevos
elementos ideológicos que se les sumaron. 123 Tarello describe cierta economía en la idea
que se tenía de los códigos para que sus contenidos reflejaran normas simples y pocas. La
“economía” de los códigos implicaba un sujeto único y pocos predicados de las leyes: “el
código tiene como protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relaciones
abstractas”. 124 Otro elemento ideológico fue el deseo particularista de los Estados de tener
una codificación exclusiva como elemento de soberanía frente a otros Estados, con el fin
de arrebatarles autoridad y poder a los órganos judiciales y enmendar la actitud corrupta de
los abogados; 125 así se podría entender la intención de Carlos III por construir la
codificación penal española. En el caso francés, el deseo particularista pudo incorporarse
en el ideal de los sectores burgueses que pretendían abolir las leyes viejas. Precisamente,
durante la Revolución Francesa apareció una nueva ideología, la del igualitarismo: “todos
iguales ante la ley”. Sin embargo, el igualitarismo no operó en forma ilimitada y sólo lo
hizo sobre los matices subjetivos religiosos y de clase; entonces, el igualitarismo puede
explicar, en parte, la estructura de los códigos modernos. La unidad del sujeto pudo darse
en las codificaciones civiles y, parcialmente, en los códigos penales de José II de 1787 y el

122
Tarello, Cultura jurídica 44.
123
En cuanto a los códigos penales de Norteamérica, McKnihgth indica que la influencia iusfilosófica del
código de Jefferson provino de Europa, pues casi ningún autor inglés o norteamericano hablaba de reformas
humanistas al derecho penal durante el último tercio del siglo XVIII; entonces, la influencia del iluminismo
penal se ve reflejada en el código penal de Jefferson en varios aspectos: el primero corresponde a
contribución de la teoría de Beccaria, en cuanto a la restricción de la pena de muerte únicamente para los
delitos de traición y homicidio. El segundo era que la idea de la ineficacia de la pena capital, que haría
inviable tal castigo como recordatorio a los demás delincuentes de lo que les podría pasar por infringir la ley.
Otro aspecto era la eliminación de los privilegios, por ejemplo el sacerdotal, al momento de la aplicación de
la ley. De otra parte, el código Livingston fue terminado en 1826, luego de un proyecto fallido que fue
consumido por el fuego dos años antes. Este código vino a suplir las legislaciones penales españolas y
francesas que estaban vigentes en el territorio de Lousiana; se trataba de un proyecto de código con fórmulas
legibles y simples que podía entender la población y subsanaba la confusión de las leyes de España y
Francia. El trabajo de este autor consistió en una autentica investigación del derecho penal; además de la
influencia de la escuela neoclásica del derecho penal y del utilitarismo, integró elementos de la teoría
española contenida en las partidas. Ese código de Livingston gozó de gran admiración y quizás influenció
los proyectos de codificación penal en Rusia, Brasil e India. En el caso del código pena de Guatemala, se
tomó el código de Livingston como modelo de redacción. McKnight Beckman, “Three Penal…” 148-162.
124
Grossi, Mitología 81.
125
Grossi, Mitología 48.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 38

código penal de Napoleón de 1810; empero, las diferencias de unidad subjetivas se

desplazaron a los predicados jurídicos a través de los atenuantes, diferencias de sexo, edad,
e incluso de religión y ciudadanía. Fue una “técnica legislativa de transferir las diferencias
de los sujetos a los predicados de las proposiciones jurídicas”. Esta ideología igualitaria
bebió del liberalismo. 126

Si bien existía en España una corriente “humanista” e “ilustrada” de los teóricos del
derecho penal y de la filosofía del derecho penal —como Lardizábal—, estos sujetos caían
en la defensa del absolutismo y de la fe. Por lo tanto, sus reformas ideológicas propuestas
no eran plenamente liberales y preveían la continuidad de una sociedad estamentaria.

Concluyentemente, la noción de la pena en la teoría del derecho penal español implicaba la

existencia de una autoridad suprema, que en el Discurso sobre las penas de Lardizábal era
atribuida a Dios. No obstante, este autor no negaba la formación de un pacto social que
permitiera a los hombres ser gobernados por el soberano y tampoco negaba que éste
recibiera de Dios el poder de gobernar. También el jurista español Joseph Marcos
Gutiérrez concibió tal idea: “[...] serán infames toda su vida para todos los efectos civiles
como enemigos de la patria y destructores del pacto de la sociedad que une á todos los
pueblos y vasallos con la Cabeza Suprema del Estado”. 127 De esta noción del pacto social
se puede inferir el aporte de la influencia ilustrada, aunque abiertamente Lardizábal
rechazaba el anticlericalismo de Rosseau. Desde luego, una intención en el derecho
dieciochesco consistió en suprimir la represión penal, mas esta intención tenía resistencias
en gran parte de las ideologías jurídicas de la época, por ello: “España llegó a las vísperas
de la codificación muy mal preparada, sin haber pasado por las etapas que vivieron otros
países de la Europa continental y que fueron para ellos bases remotas o inmediatas de sus
respectivos procesos codificadores”. 128

Entonces, se puede afirmar que el derecho español vivió una serie de innovaciones que se
dieron a la par de los intentos de centralización política de la familia Borbón. Sin embargo,
el proyecto de código penal español se frustró por decisión de los monarcas españoles en
los últimos años del siglo XVIII. En este período solamente se registró un giro sustancial en
el mundo de las ideas que anunciaron la concreción de una codificación. Aquí resulta
pertinente señalar la posición de Tomás y Valiente, quien reitera categóricamente que el
ideario liberal en España fue débil y que el peso de las antiguas ideas impidió la
elaboración de un libro de leyes penales, pues, en sus palabras: “España [...] ‘yacía pasiva
en profundo letargo’ y su derecho, construido en gran parte con materiales viejos e
inservibles, permanecía confusamente, recopilado y ajeno tanto a reformas legislativas
ambiciosas, como a los nuevos aires doctrinales, ambos derivados del iusnaturalismo
racionalista, desconocido por nuestros juristas y legisladores, salvo en sus más triviales
subproductos”. 129

126
Grossi, Mitología 50.
127
Gutiérrez, Práctica 38.
128
Tomás y Valiente, Códigos 10.
129
Tomás y Valiente, Códigos 11.
 39 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Ciertamente, la labor codificadora española en el ámbito penal tropezó con la apuesta de

los sectores conservadores que deseaban volver al Antiguo Régimen y con la intención del
derecho foral de no extinguirse tras la existencia de un código. Entonces, en este proceso
de codificación del siglo XIX, la constitución política de 1812 precedió al código de 1822,
que no continuó a consecuencia de la Restauración. En el derecho civil se había redactado
el código de 1821, bajo una clara influencia ideológica de la filosofía del derecho de
Jeremías Bentham y, solamente hasta 1848, se concretó un código penal para España que
había fue preparado entre 1843 y 1845, intentando “conservar la uniformidad de la
creencia religiosa”. 130

2.2 La proyección del derecho penal español en el Nuevo Reino

de Granada
La corona española proyectó el derecho castellano en las Indias, pues era indispensable un
elemento legítimo que ratificara la conquista de América: “En efecto, el derecho se aplicó
en las Indias por razones jurídicas y prácticas, supuesto que las nuevas tierras, por
donación pontificia y otros justos títulos, se habían incorporado a la corona de Castilla, y
por que tal derecho era el que regulaba las más de las materias propias del derecho
privado, amén de ser el de los conquistadores”. 131 Pero el Nuevo Mundo era complejo y
divergente; la pretendida hegemonía y uniformidad del derecho castellano en América se
vio truncada por las costumbres jurídicas propias de cada cultura aborigen. Esta realidad
representó la situación del pluralismo jurídico americano. Conjuntamente, la gran
extensión del territorio y la divergencia cultural hicieron imposible una aplicación
unánime del derecho castellano en el Nuevo Mundo y en esta realidad surgió el Derecho
Indiano. Efectivamente, los monarcas decretaron que se respetase la “vigencia de las
primitivas costumbres jurídicas de los aborígenes sometidos”, 132 siempre y cuando no
contradijeran los intereses del Estado español colonizador.

El sistema jurídico planeado para América implicaba una tendencia que asimilaba la
disparidad legal a una misma unidad, los reyes de España. Primero los Austrias y luego los
Borbón intentaron “estructurar la vida jurídica de estos territorios con una visión
uniformadora y tratando de asimilarlos a las viejas concepciones peninsulares”. 133

En cuanto a la recepción del derecho español en las Indias, escribe Barrientos Grandón,
ésta se dio por tres vías: la primera, vinculó la cultura jurídica de España por vía oficial a
través de las leyes españolas; la segunda, de carácter científico o académico, llegó por la
enseñanza en las universidades y también por las librerías indianas; asimismo, el ejercicio
y la práctica judicial incorporaron el saber jurídico europeo en América.

130
Tomás y Valiente, Códigos 22.
131
Grandón, La cultura jurídica 27.
132
José María Ots Capdequi, El Estado español en las Indias (México: FCE, 1957) 11.
133
Ots Capdequi, El Estado español 12.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 40

Las corrientes jurídicas europeas encontraron el camino para incorporarse en América

incluso desde el mismo momento del descubrimiento y no se limitaron al derecho común y
a la escuela española del derecho natural. De la misma manera entraron las influencias del
humanismo jurídico y del ius racionalismo, que se sumaron a la literatura jurídica del siglo
XVIII, “marcada por la crítica al derecho vigente, por el auge de los derechos patrios o
nacionales y por las obras de carácter práctico, que abonaron el terreno para la
codificación emprendida en el siglo siguiente”. 134

Más en detalle, la realidad de la pluralidad jurídica americana redundaba en una diversidad

de jurisdicciones que engrosaban el número de funcionarios judiciales. Al respecto se
pueden citar cuatro categorías fundamentales de los órganos jurisdiccionales: los jueces
reales, capitulares, eclesiásticos y los jueces adscritos a las Audiencias. Además, aparecían
otras jurisdicciones específicas, bien fuera el consulado, el protomedicato y el fuero
universitario. 135

Frente a la argumentación presentada, el pluralismo jurídico de la sociedad colonial no

languidecía plenamente ante el absolutismo del despotismo ilustrado de los monarcas de
España; visto en este contexto, se puede pensar en la posibilidad de igualar el mestizaje
cultural y racial en América, llevado a la esfera del derecho como un mestizaje jurídico.136
En él, los distintos operadores jurídicos se movilizaban estratégicamente de una
jurisdicción a otra para obtener beneficios legales. Así, cuando al indígena le favorecía la
legislación española apelaba a ella, cuando le era desfavorable recurría a sus propias
autoridades. También las distintas culturas jurídicas —la indígena, la europea y la
africana— convivieron afectándose mutuamente, pero, en el aspecto del derecho vigente,
parecía que sobresalía la cultura jurídica europea por su tradición escrita.

La autoridad en el mundo colonial emanaba de las relaciones de dominio que producía la

monarquía española para sus súbditos, que en el inmenso territorio americano
reaccionaban con pasmosa obediencia. 137 Para ejercer control y dominio, la corona
española se sirvió de agentes eclesiásticos y civiles que ayudaron a mantener el orden
social. En este realce religioso y espiritual, la “conversión de los indios a la fe de Cristo y
la defensa de la religión católica se reflejó en las llamadas Leyes de Indias”. 138 Así, la
Iglesia permitió la continuidad de una sociedad cerrada y excluyente que atribuía el poder
del rey a un mandato supremo de lo sagrado, que manipuló las hierofanías incomprensibles
para la turba analfabeta y que logró convertirse en la “única institución religiosa
socialmente aceptada”. 139

134
Grandón, La cultura jurídica 11.
135
Mayorga, “La administración de justicia…” 5.
136
El mestizaje jurídico es un concepto que viene siendo elaborado por Roberto Vidal, quien ha consentido
la inclusión de su propuesta en este trabajo.
137
Algunas rebeliones se presentaron en la América española, especialmente en el decenio de 1770. Sus
componentes sociales y raciales fueron en gran medida indios y negros, que se dirigieron sus acciones contra
las autoridades locales, la corrupción y el sistema de tributación de la corona española, pero no cuestionaron
abiertamente la autoridad real.
138
Ots Capdequi, El Estado español 13.
139
Zoila Gabriel de Domínguez, “Delito y sociedad en el Nuevo Reino de Granada. Periodo virreinal 1740-
1810”, Universitas Humanística 8-9 (1974-1975): 301.
 41 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

No menos diligente para el propósito de ejercer control social resultó ser la labor
desempeñada por el estamento civil. En esta empresa, cuya meta era la dominación, fue
importante el deseo reglamentista de la metrópoli de controlar todos los aspectos de la vida
política, a consecuencia de la gran desconfianza entre la metrópoli y los colonos. 140 Los
servidores del rey se aglutinaban en las Audiencias y los cabildos para articular las
improntas que mantenían los valores morales considerados en alta estima, como el honor,
la nobleza y el patrimonio; la defensa de estos valores implicaba la conservación del
prestigio social. 141 “El honor era un sentimiento de motivación y el código de conducta
observado por los individuos y las familias que buscaban modos de acumular el prestigio,
la estima, la influencia y otras oportunidades de mejorar su categoría social”. 142 La
manifestación de la exclusión penetraba profundamente en la vida pública toda una gama
de costumbres, rituales y hasta la ubicación en ciertos recintos formulaban el hábito de la
distinción social en tiempos de la Colonia. “Tales privilegios, incluido el acceso a la
educación superior, al gobierno municipal y a los empleos estatales”. 143 La política
colonial en el Nuevo Reino de Granada estuvo profundamente influenciada por los
atributos de un mando confesional y patriarcal; la legislación penal que la Corona empleó
como instrumento del ejercicio de su poder se inspiró en la axiología del cristianismo y en
las costumbres hispánicas. Quebrantar la ley de la corona implicaba el reproche del deber
ser cristiano.

Las formas penales vigentes durante la Colonia no fueron perfectas. No existía un

compendio unívoco de leyes penales que hiciera fácil la aplicación de las normas y
eficiente el ejercicio de las autoridades judiciales. De este modo, se recurría
indistintamente a las Partidas y a las Recopilaciones: “En buena parte fueron dictadas
estas leyes, más que por los juristas y hombres de gobierno, por moralistas y teólogos. Se
acusa en ellas, sobre todo al abordar el difícil problema del indio, un tono de plausible
elevación moral; pero se desconocen al propio tiempo, o se tratan de soslayar, ineludibles
imperativos económicos y sociales”. 144 De otro lado, en el espacio colonial, convivían dos
sistemas judiciales tan diferentes como estratificada era la sociedad: de una parte, existía
una sociedad blanca con formas jurídicas y económicas bien estabilizadas; 145 en el otro
extremo, aparecía una sociedad periférica con sistemas penales autónomos que se
fundamentaban en la costumbre. Se trataba de una sociedad adyacente y limítrofe,
compuesta por una población flotante de mestizos, indios, negros, zambos, mulatos y
negros.

Ante todo, la clasificación de los delitos durante el período colonial fue muy variada, pero
es evidente que sobresalía la agrupación de los delitos en públicos y privados; otra
clasificación los agrupaba en delitos notorios o no notorios, que eran comunes según el
modo como habían sido cometidos; delitos conexos o inconexos, según el concurso de
140
Ots Capdequi, El Estado español 14.
141
Uribe Urán, Honorable Lives 11.
142
Uribe Urán, Honorable Lives 11. Traducción del autor de esta tesis.
143
Uribe Urán, Honorable Lives 11.
144
Ots Capdequi, El Estado español 14.
145
Domínguez, “Delito y sociedad…” 286.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 42

otros delitos; delitos nominados o innominados, de acuerdo con lo expresamente tipificado

en los mandamientos de Dios o en las leyes; delitos atroces a atrocísimos, dependían de la
gravedad del hecho; y delitos capitales o no capitales, resultando de la pena, ya fuera de
muerte o cualquier otra. 146 La Práctica Criminal de Joseph Marcos Gutiérrez distinguía
varios delitos de acuerdo al bien jurídico que se tutelaba. Así se mencionan delitos contra
la religión, delitos de lesa majestad, contra la persona del ciudadano, contra el honor,
contra la Real Hacienda, contra la administración de justicia, delitos de falsedad y delitos
de deshonestidad, siendo el amancebamiento o concubinato una de sus formas más
representativas. 147

Los delitos más comunes en el Nuevo Reino de Granada fueron los atentados contra la
propiedad, la vida y el honor. 148 La chicha aparecía como el elemento recurrente en los
procesos por homicidio, algo similar a lo que ocurría en Ciudad de México, donde los
homicidios se cometían con demasiada frecuencia bajo el estado de ebriedad; los
problemas de conducta antisocial, generalmente eran provocados por la embriaguez y
afectaban tanto a indios como a españoles que cometían delitos en las pulquerías. 149 La
pulquería era, según Hipólito de Villaroel, “una oficina donde se forjan los adulterios, los
concubinatos, los estupros, los hurtos, los robos, los homicidios, rifas, heridas y demás
delitos”. 150

La noción del delito acompañó en la Colonia la percepción de la trasgresión pecaminosa

del orden del catolicismo. Es por esto que, tras el lente de la axiología católica, el blanco
español y el blanco americano veían al indígena igual que un sodomita. Pero la moral
cristiana también imponía severas condenas a las trasgresiones del honor y las buenas
costumbres; este era el caso del delito nefando y la bestialidad, que alteraban la
observancia de la sexualidad impuesta por la religión, que solamente la concebía para la
procreación y no para la lujuria. La represión de tales acciones repercutía hondamente en
la vida privada de los implicados y así se iría configurando la connotación pública del
derecho penal, pues: “más allá de lo que disponía la teología, y por encima de los
comportamientos que la Iglesia pretendía institucionalizar, estaba la vida privada, la vida
íntima y las relaciones naturales de los individuos. Aquellas vidas y reacciones fueron
objeto de continua vigilancia y de enérgicas censuras”. 151

También se conocen aspectos detallados de algunos delitos: es el caso de los hurtos que
cometían los indígenas. Estos actos delictivos se realizaban, por lo general, en grupo; no

146
Teresa Lozano Armendares, La criminalidad en la ciudad de México, 1800-1821 (México: UNAM, 1987)
44-45.
147
Gutiérrez, Práctica 3-172.
148
La expresión porcentual de los delitos más frecuentes en los últimos setenta años del período colonial, en
parte, se discrimina así: homicidio 26,14%; abigeato 16,43%; hurto 11,43%; concubinato 7,09%; adulterio
5,53% y estupro 3,28%. Las cifras son el resultado de un estudio cuantitativo sobre las causas criminales,
aunque los documentos y los datos obtenidos resultan limitados. Domínguez, “Delito y sociedad…” 315.
149
Armendares, La criminalidad 33.
150
Armendares, La criminalidad 33.
151
Leonardo Alberto Vega Umbasia, Pecado y delito en la colonia. La bestialidad como una forma de
contravención sexual (1740-1808) (Bogota: Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, 1994) 24.
 43 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

obstante, sólo un indio era el que respondía en los procesos: 152 prácticamente no se
acusaban a las mujeres sospechosas de participar en los delitos contra la propiedad, aunque
se tuviera la certeza de ello. “Trabajar y robar, huir y compartir con todos los de su pueblo,
parece que era la dinámica que movía a estos indios”. 153

De igual manera, se sabe que los sistemas penales periféricos indígenas eran emotivos y
especulativos. Este aspecto hacía que la jurisdicción indígena entrara en conflicto con el
poder central, que se acrecentó en el siglo XVIII. La emotividad tenía que ver, sobremanera,
con los fallos y las sentencias. En estos autos judiciales las leyes españolas quedaban
relegadas a un segundo plano porque era más importante el juicio de valor que realizaba la
autoridad indígena, que juzgaba de acuerdo a su propia cultura aborigen; pero la
emotividad y la especulación de la jurisdicción indígena formaban parte de una cultura
jurídica propia de América y ésta era una manifestación del pluralismo legal contra el que
se levantaba el absolutismo jurídico hispano: “Las disposiciones del gobierno central
chocaban con las realidades locales de tal forma, que los interesados hacían todo lo que
estuviera a su alcance para disimular las distancias [...] o para justificar los hechos con los
argumentos más coherentes que pudieran elaborar”. 154

Ciertamente, la metrópoli intentó ejercer un control administrativo eficiente en sus

colonias, especialmente durante el período Borbón; aquí se hace necesario dar una mirada
global a las reformas borbónicas que elevaron el territorio del Nuevo Reino de Granada a
la categoría de virreinato (la primera experiencia virreinal establecida en 1719 resultó
efímera y fracasó en 1723). En 1739, en plena guerra de las potencias coloniales, se
restableció el virreinato, cuya capital siguió siendo Santafé, ciudad que era la sede de la
Audiencia desde 1550 y que funcionaba como centro de gobierno y como núcleo de la
administración judicial. Una leve descripción social presenta en el siglo XVII al virreinato
como un territorio despoblado, que en lo político se constituía en un cúmulo de unidades
aisladas por la geografía, lo que les brindaba un halo de autonomía administrativa; la
economía dependía de la explotación minera del oro, en tanto la ganadería y la agricultura
se destinaban al consumo local; la artesanía textil se reducía a los llamados “obrajes de la
tierra” y las redes de comercio eran tan reducidas que no se logró la constitución de un
mercado nacional. Ante esta situación, las reformas borbónicas se encaminaron a hacer
más rentable el virreinato, se fortificaron los aparatos fiscal y tributario, y en el campo
administrativo se pensó en reemplazar a los funcionarios americanos de los cargos
importantes de la administración pública. En la Nueva Granada los agentes del centralismo
Borbón encontraron en el visitador un funcionario más apropiado que el modelo del
intendente, que operaba en otras colonias del imperio español. Cabe anotar que uno de los
detonantes de la rebelión social de 1781 —conocida como el movimiento de los
comuneros— fue precisamente la expoliación tributaria llevada a cabo por el visitador
Francisco Gutiérrez. El movimiento adquirió dimensiones que arriesgaron la estabilidad
política del virreinato y que, en un momento determinado, afectaron la autoridad local, lo

152
Guillermo Sosa Abella, Labradores, tejedores y ladrones. Hurtos y homicidios en la provincia de Tunja,
1745-1810 (Bogotá: Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, 1993) 21.
153
Sosa Abella, Labradores, tejedores 24.
154
Sosa Abella, Labradores, tejedores 14.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 44

que no implica que haya llegado a poner en duda la legitimidad de la autoridad del
monarca. La rebelión demostró el inconformismo de los sectores populares de la sociedad
granadina, en tanto las implicaciones jurídicas de la Corona trazaron la ruta de la
intimidación y la represalia para contener futuras revueltas.

Las medidas punitivas contra el líder de la revuelta, José Antonio Galán, llegaron a
consumarse con la desmembración, exactamente como se castigaban los delitos de lesa
majestad. Durante estos años, el aumento de las causas criminales se evidencia en la
cantidad de documentos que al respecto reposan en el Archivo General de la Nación;
posiblemente esta situación pueda dar cuenta del aumento de la burocracia judicial o del
incremento en los procesos por delitos políticos seguidos contra los rebeldes, producto de
la represión del establecimiento colonial. 155 En otro orden de ideas, las reformas afectaron
la conciencia política de las élites del virreinato; esta afirmación se demuestra por la
aparición de sociedades de intelectuales, como la liderada por Antonio Nariño, que
promovía las ideas liberales provenientes de Europa y Norteamérica. En este sentido, la
incipiente burguesía aprendía a socializar sus proyectos sobre el Estado. Ahora bien, las
reformas que intentaron hacer más eficiente la economía del virreinato allanaron el camino
para la sedición política en el siguiente siglo. El reformismo cambió la concepción de la
enseñanza, se propuso una educación basada en las ciencias útiles y también se enfrentó a
comunidades religiosas como la Compañía de Jesús, que fue expulsada en 1767, a la vez,
dichas reformas condujeron al menoscabo de la extensión de los resguardos indígenas.

Ideológicamente, el reformismo Borbón propició una serie de cambios en la mentalidad de

la élite granadina y una alteración en el sistema educativo del virreinato. Las reformas
emprendidas desde 1760 vislumbraron un giro cultural en el sector ilustrado granadino, ya
que había crecido el número de estudiantes universitarios y se multiplicaba la oferta de
cursos que privilegiaban el estudio del derecho frente a la teología. Al mismo tiempo, y
“en cierta manera, el primer intento de construcción de una sociedad de individuos iguales
corrió por cuenta de la Corona y de algunos de sus funcionarios”. 156

En el campo del derecho penal, materialmente las reformas poco cambiaron el sistema
penal en su conjunto, mas que proponerse una administración eficiente compuesta por
funcionarios idóneos; pero la jurisdicción penal y el aparato mismo de la justicia no fueron
absolutamente eficientes, no obstante la tendencia unificadora del absolutismo jurídico
español continuaba: “En muchos casos se aplicaba la justicia penal de acuerdo a sus
costumbres [de los indígenas], aunque durante el periodo virreinal se fue eliminando esa
tendencia dado el espíritu centralista y homogenizador de la administración borbónica”.157

155
Domínguez, Zoila Gabriel de. “Delito y sociedad en el Nuevo Reino de Granada. Periodo virreinal 1740-
1810”. Universitas Humanística 8-9 (1974-1975).
156
“Cuando después de 1770 funcionarios ilustrados, como el Fiscal Francisco Antonio Moreno y Escandón,
reinician el proceso de extinción de pueblos de indios y la venta de sus tierras comunales, retomaban una
antigua aspiración de la Monarquía, que la República concretará sobre la base de una nueva legalidad, lo que
había sido una de las propuestas de reforma de los ilustrados locales, cuando declaraban que debería
suprimirse el tributo, terminarse con el régimen de las castas y homogenizar a todos los grupos, creando la
única clase de los ciudadanos”. Renán Silva, Los ilustrados de la Nueva Granada, 1760-1808: Genealogía
de una comunidad de interpretación (Medellín: Banco de la República / Eafit, 2002) 17.
157
Domínguez, “Delito y sociedad…” 292.
 45 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Sin embargo, la administración de la justicia seguía presentando carencias, puesto que en

la administración virreinal se alegaba la creación de una Sala del Crimen en la Audiencia
para resolver oportunamente la cantidad de procesos. Asimismo, se puede percibir que las
corrientes reformistas del derecho español estuvieron adscritas al ideario jurídico penal y
que no trascendieron a la concreción de un código de leyes penales que contemplara
normas fáciles, rápidas y públicas. Además, la expansión del aparato administrativo y
jurisdiccional del Estado español se encontró frente a la complejidad de jurisdicciones y
frente a la pluralidad de operadores jurídicos en sus colonias. Ante todo, los vicios y
carencias de la justicia se relacionaban, también en el campo del derecho procesal penal, a
la lentitud de los procesos. Ots Capdequi expone el problema con un ejemplo evidente:

Se hacía constar en esta Real Orden que Da. María Francisca de Munive se había
quejado de la lentitud que se advertía en la causa seguida a su padre, el Coronel de
Milicias de Santa Marta, y había pedido que se le concediese la libertad bajo fianza. A
la vista de esta queja, se había ordenado al Virrey de Santa Fé en 11 de septiembre de
1814, que procurase se corrigiera la demora y que en cuanto a la petición de libertad
bajo fianza, se atuvieran a la naturaleza de la causa; pero como esta indicación no
había dado resultado alguno y la interesada había vuelto a quejarse, se insistía con el
Virrey —al cabo de cinco años— para que activase la tramitación de la causa de
referencia 158.

En definitiva, el sistema judicial colonial en su conjunto pervivió sin mayores cambios que
los registrados desde el siglo XVIII hasta los primeros años del siglo XIX y “el
procedimiento judicial siguió siendo lento, complicado y costoso”. 159 En tanto, al inicio de
la República, la nación aún era inmadura políticamente; las reformas de corte liberal se
alternaban con la permanencia de los cimientos jurídicos españoles. 160 Precisamente, las
leyes penales hispánicas prácticamente continuaron vigentes hasta 1837 y en la esfera
jurídico pública del derecho penal tan sólo se abolió la detestable institución de la
Inquisición, a pesar de un proyecto de código penal presentado al Congreso de la
República de Colombia en 1823.

A manera de conclusión de este capítulo se puede decir que la monarquía castellana dirigió
un proceso de unificación política de la Península Ibérica, que llegó a su clímax en el siglo
XV. El correlato de ese proceso en la esfera del derecho fue el absolutismo jurídico.
Concretamente, en el ámbito del derecho penal, la monarquía de España enfrentó una
multiplicidad de instituciones jurídicas y sistemas legales particulares que manifestaron
una aguda resistencia a la unidad jurídica hasta el siglo XVIII. Desde el ascenso de la casa
dinástica francesa de los Borbón, el absolutismo jurídico tomó mayores proporciones y las
resistencias se hicieron notar desde el derecho foral. A esta perspectiva legal se sumaban
corrientes ideológicas del ius naturalismo razonado, que se oponían a las concepciones
escolásticas tomistas de la filosofía del derecho, las cuales se habían arraigado
profundamente en los teólogos, juristas y teóricos del derecho en España. La nueva
ideología propugnaba por una secularización del delito, mientras que la filosofía de corte

158
Ots Capdequi, “La administración de…” 93-106.
159
Ots Capdequi, “La administración de…” 93-106.
160
David Bushnell, El régimen de Santander en la Gran Colombia (Bogotá: El Áncora, 1985) 45-46.
La tradición jurídico penal hispana y su proyección en el Nuevo Reino de Granada 46

cartesiano en la que se sustentó la modernidad jurídica argumentó que la realidad podía ser
observada por el hombre y que la naturaleza podía ser aprehendida por métodos
científicos; más aún, podía ser explicada por leyes universales. Precisamente, la
modernidad jurídica sustentaba la idea de la creación de códigos, ya no inspirados en la
voluntad del rey sino en la voluntad del Estado.

En la España del siglo XVIII las corrientes de la renovación filosófica del derecho penal
fueron recibidas por sujetos ilustrados como Manuel de Lardizábal, a quien Carlos III
encomendó la tarea de preparar un código penal; sin embargo, la elaboración de un código
penal para España y sus dominios de ultramar no se concretó y juristas como Lardizábal
no se desprendieron totalmente de sus profundas convicciones católicas, que habían
servido de filtro para las ideas liberales del derecho.

En América, la pretendida unidad del derecho español enfrentó un pluralismo jurídico,

rasgo de la heterogeneidad cultural del continente. Las distintas jurisdicciones parecían
divergir y no imperaba el sistema de derecho penal de España; las leyes penales españolas
regían formalmente aunque materialmente lo hiciera la costumbre local americana.

En el virreinato del Nuevo Reino de Granada, el reformismo Borbón se vivió más en un

plano político y cultural que propiamente en el derecho penal, aunque si bien la burocracia
judicial había aumentado en número. Es así como las tensiones entre criollos y
peninsulares se tranzaron en disputas por el control del poder local y demostraron cuan
débil era el Estado español. La monarquía pretendió desplazar al elemento criollo de la
burocracia institucional del virreinato para suplantarlo por peninsulares, y todo este
cambio en el control del poder estuvo acompañado por un plan de reordenamiento. En el
campo de las ideas, algunos sectores de la élite política de la Nueva Granda recibieron las
tendencias liberales que les permitieron reinterpretar la realidad política del virreinato
gracias a que las mismas reformas habían impulsado la enseñanza, especialmente del
derecho; así se anunciaba la escisión política de España y sus colonias y, por extensión, se
anunciaba también la renovación de las instituciones jurídico penales del régimen hispano.
En este capítulo se ha querido mostrar la importancia que tuvo la influencia de la axiología
del catolicismo como principio fundamental de la ley penal española, y la que por
extensión rigió en América. En la Nueva Granada la legislación punitiva fue susceptible a
construirse sobre los valores del cristianismo y, por tanto, el delito estuvo muy asociado a
las nociones del pecado. Al igual que en España, en el Virreinato las distintas
recopilaciones de leyes no se organizaron de acuerdo a las exigencias sistemáticas de la
modernidad, no incluyeron nociones abstractas del delito, de la pena o del sujeto de
derecho; importaba en estos conceptos más la descripción casuística que una elaboración
teórica. En este contexto, el sistema jurídico penal del virreinato atendía las diferencias
sociales y étnicas, no fue un sistema uniforme y reflejó la debilidad estatal que competía
con fuertes tradiciones que manifestaban resistencias jurídicas.
 3. El nuevo orden jurídico penal en la era
republicana (1819-1837)
Este capítulo presenta la coyuntura en la cual se originó el código penal de 1837 y las
circunstancias en las que se desarrolló el debate acerca de la implementación de la ley
penal codificada. Lo que sobresale es la discusión relativa a la seguridad, principalmente
en la capital del país; de allí que el marco de interpretación que se hace de la historia de la
ley penal ponga de manifiesto una democracia imperfecta en la que se teme a los sectores
populares. Otra de las percepciones es cómo aflora un rechazo sentido a la ideología
liberal que inspira al proyecto de código penal.

En este capítulo son abordados los temas históricos y teóricos relacionados con la ley
penal en lo concerniente a la emergencia de instituciones legales de tipo político en la
temprana república neogranadina. Un primer asunto a indagar es una breve historicidad del
aparato de justicia republicano —que pone su acento en la década de 1830— a través de
una mirada histórica al derecho procesal penal y al conjunto de tribunales neogranadinos.
Como hallazgo histórico de este aparte se evidencia el predominio del derecho procesal
civil respecto a las normas análogas del derecho penal. En segundo término, se averigua
por el conjunto de elementos que se relacionaron, tras la Independencia, con la justicia
penal. Un tercer asunto es la puesta en perspectiva de la situación social de Bogotá,
caracterizada por la presencia de una gran población flotante, una notable crisis económica
y una política sumamente inestable. En tanto se profundizan los componentes de la crisis,
tanto más se destaca la percepción de inseguridad en la ciudad.

En cuarto lugar, el capítulo profundiza en el análisis de las discusiones filosóficas y

académicas en torno a las teorías inspiradoras del código penal de 1837. Es así como se
presenta el debate en torno a las ideas de Bentham, en medio de un panorama ideológico
escindido entre el tradicionalismo católico y el liberalismo; se trata de entender una
atmósfera de ideas insuflada por el utilitarismo. Luego, un aparte contempla los aspectos
conceptuales que caracterizan al código penal de 1837, en los que son reseñadas algunas
nociones como el delito, el delincuente y la pena.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 48

3.1 La instauración de la justicia republicana

A continuación se presenta una síntesis de la historia del sistema judicial, en lo que

respecta al derecho penal republicano, observando dos de sus componentes. En primer
lugar, aunque no es objeto de esta investigación, se alude a la ley penal adjetiva. Es decir,
a unos breves apuntes relativos a la ley de procedimiento penal. Luego se bosqueja el
sistema judicial en lo concerniente al establecimiento de tribunales. Otros elementos del
derecho de procedimiento se pueden apreciar en la suerte de normas extraordinarias que
intentaron contener el nivel de los delitos en la capital del país, puesto que, en el intersticio
que media entre los proyectos de Estado, el de las Provincias Unidas de la Nueva Granada
y el supranacional colombiano, se expiden leyes para restablecer el orden irrumpido por la
independencia.

Dado que en la República de la Nueva Granada no existió un ejercicio paralelo de

codificación del procedimiento penal, en comparación con el proceso de codificación de la
ley penal sustantiva, hasta la primera mitad del siglo XIX, los parámetros generales que
acordaron el procedimiento penal quedaron subsumidos en la “Ley orgánica de tribunales
y juzgados del 10 de mayo de 1834” (ley que será analizada posteriormente); aunque esta
disposición estableció las funciones generales del sistema judicial en la Nueva Granada y
la ruta del proceso civil, fue una ley posterior, la del procedimiento civil, expedida cuatro
días después de la orgánica de tribunales, la que estableció el orden jurídico que se debía
acatar en los tribunales granadinos de las jurisdicciones civil, eclesiástica y militar. La ley
del procedimiento civil instituyó, en primer lugar, la observación y el acatamiento de las
leyes que fuesen promulgadas a partir de la fecha de la ley orgánica de tribunales por la
legislatura de la Nueva Granada. En segundo lugar, las decretadas por la autoridad
legislativa. En tercer lugar, las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del
gobierno español anteriores al 18 de marzo de 1808. Luego, la jerarquía de las leyes
incluyó la Recopilación de las Leyes de Indias, las Leyes de la Nueva Recopilación de
Castilla y, en último término, las Leyes de Partida. Cabe anotar que la tal jerarquía de las
leyes españolas estaba condicionada a que los restos de la legislación colonial no
contravinieran las leyes vigentes de la legislatura colombiana (grancolombiana), lo mismo
en relación con las leyes de la Convención y con las leyes de la legislatura de la República
de la Nueva Granada. 161

En cuanto a los principios generales de la ley del procedimiento del derecho penal
neogranadino, se puede observar lo siguiente: se afirma que el procedimiento quedó
anclado a lo establecido en las leyes que instituyeron el funcionamiento del sistema
judicial. También se circunscribió en los principios constitucionales de la carta política de

161
“Ley orgánica del procedimiento civil de 14 de mayo de 1834”, Recopilación de Leyes de la Nueva
Granada. Formada y publicada den cumplimiento de la Ley de 4 de mayo de 1843 por comisión del poder
ejecutivo, Lino de Pombo (Bogotá. Imprenta de Zoilo Salazar, febrero de 1845) 126.
 49 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

1832 que se referían a la personalidad jurídica del ciudadano, a las libertades individuales
y al debido proceso. 162

Un primer referente histórico, no solo de la ley de procedimiento penal sino de todo el

derecho penal colombiano, se fundamentó con la supresión de la Real Audiencia. El 15 de
febrero de 1815, el Congreso de las Provincias Unidas de la Nueva Granada estableció el
funcionamiento de la Alta Corte de Justicia o Alto Tribunal fundado en dos principios: de
una parte, instituir la separación de los poderes públicos; de otra, acelerar los procesos
judiciales en un marco de economía de la justicia. La composición de esta corte estaba
integrada por siete magistrados: cinco jueces y dos fiscales. A uno de los jueces le
competía la rama de los asuntos criminales para lo cual se apoyaba en un relator. La ley
sobre la Alta Corte reglamentó, entre otros aspectos, la autonomía de la Corte para dotarse
su propio funcionamiento orgánico, una vez lo hubiese aprobado el congreso, además
indicaba los honorarios de los magistrados y su atuendo, con este último el congreso
pretendía atribuir a dichos funcionarios de respeto y excelencia. 163

Los intereses de los republicanos llevaron al poder ejecutivo a liberar presos de las
cárceles españolas y a la creación de la Alta Corte de Justicia y del Tribunal de Vigilancia,
que sesionó desde 1815 hasta el restablecimiento de la Audiencia en 1817. 164 Luego de la
campaña independentista, Simón Bolívar decretó la creación del Supremo Tribunal de
Justicia de las Provincias Libres de la Nueva Granada en septiembre de 1819, en virtud del
Reglamento Provisorio para el establecimiento del Poder Judicial, dado por el Congreso
de Angostura. El Supremo fue integrado por cinco magistrados que deberían velar por el
sostenimiento y la observancia de las leyes en el orden judicial. 165

Esta primera producción de la legislatura republicana en el ramo judicial procedimental

presenta dos aspectos innovadores, si se compara con el pasado hispano: uno fue la
supresión de los alcaldes de la Santa Hermandad y el segundo fue la centralización de las
funciones judiciales en el tribunal superior —la Corte Suprema—, que debía revisar los
asuntos de los juzgados de provincia, asunto que ahondó la sensación de caos o de
anarquía con la que se caracteriza el momento de transición de la justicia colombiana entre
1819 y 1837, si queda en pie la idea que fueron pocas las transformaciones llevadas a cabo
por los republicanos en la esfera del derecho penal. A tenor de este discurso, en 1819 el

162
La Constitución de 1832 consideró la ciudadanía restringida: únicamente eran ciudadanos con funciones
plenas los hombres mayores de veintiún años, con bienes raíces, cuyo valor mínimo fuese de trescientos
pesos o que tuviesen rentas anuales de cincuenta pesos. Como principal deber de los ciudadanos la carta
política estableció el sometimiento a las leyes y a las autoridades establecidas por ellas. También consideró
el principio de legalidad, el debido proceso y el habeas corpus. En lo que respecta a las libertades
individuales garantizaba la libertad de opinión y de imprenta. La carta argumentaba la inviolabilidad de la
residencia de los neogranadinos lo mismo que prohibía la interceptación de la correspondencia individual
que no estuviese adecuada a disposiciones legales.
163
Congreso de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, “Ley sobre la Alta Corte de Justicia”, Congreso
de las Provincias Unidas, 1814-1816, tomo II (Bogotá: Fundación para la Conmemoración del Bicentenario
del Natalicio y Sesquicentenario de la Muerte del General Francisco de Paula Santander, 1989) 69-73.
164
José María caballero. Diario de la independencia. (Bogotá: Fica, 2010) 228.
165
Armando Martínez Garnica. La agenda de Colombia. 1819 – 1831, Tomo I. (Bucaramanga: Universidad
Industrial de Santander, 2008) 107.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 50

Ministro del Interior y de Justicia de la administración del vicepresidente Santander,

Estanislao Vergara, en sus memorias dirigidas al poder ejecutivo concluía que la creación
del Alto Tribunal de justicia republicano tenía pocas diferencias con las audiencias
españolas y tampoco suplía la legislación colonial. 166

En un primer momento de la construcción del Estado colombiano, en los años de 1819 a

1826, la división de poderes públicos entre la esfera política y la esfera judicial no era muy
clara. En 1819, el entonces vicepresidente Francisco de Paula Santander dio a los jefes
políticos de los cantones algunas facultades judiciales ordinarias; pero fue la ley de 11 de
marzo de 1825 la que distanció definitivamente los poderes públicos en Colombia. La
consolidación del sistema judicial colombiano se consolidó legalmente mediante la
expedición de la ley orgánica de tribunales de república de 11 de mayo de 1825. 167

La idea generalizada que los republicanos tenían acerca de la justicia colonial era su
lentitud. Aún con esta serie de medidas de la legislatura colombiana no se consiguió
agilizar el sistema en comparación con la justicia del viejo régimen español. Por el
contrario, pese a que el poder ejecutivo exhortó a las altas cortes a trabajar tiempo extra
para resolver los casos que estaban revisando en última instancia, el número de las causas
criminales irresueltas aumentó, lo que llevó a que se pensara en un ambiente de caos o de
desorganización en dicho sistema. En este contexto se aprecia una contradicción entre el
sistema de la justicia española en América y el republicano. En aquella los poderes
políticos locales tendían a ejercer facultades judiciales y a desconfiar de la autoridad
central; en la era republicana continuó la sensación de desconfianza pero la política local
ejerció menos control sobre el poder judicial. Más allá de esta explicación sobresale el
hecho de que el número de casos atendidos por las cortes —las colombianas y las
neogranadinas— se había triplicado en relación con los casos atendidos por la justicia
colonial.

En este orden de ideas cobra vigor la tesis que sostiene que la independencia redundó en el
alto número de delitos contra la propiedad y las personas. Aunque tal idea no se apoya en
cifras si lo hace en la percepción del problema. Durante el proceso independentista a los
hechos cotidianos que alteraban el orden social como las riñas, hurtos y homicidios se les
añadía los fusilamientos y las expropiaciones que los republicanos cometieron contra los
españoles primero; luego los enfrentamientos entre los centralistas y los federalistas por el
lado de los patriotas; y, posteriormente, la persecución de españoles contra los patriotas en
tiempos de la Reconquista. 168

166
Estanislao Vergara. “Memoria del ministro del interior y de justicia presentada al vicepresidente”, De
Boyacá a Cucutá. Memoria administrativa, 1819-1821, Luis Horacio López Domínguez (Bogotá: Fundación
para la Conmemoración del Bicentenario del Natalicio y Sesquicentenario de la Muerte del General
Francisco de Paula Santander, 1990) 108.
167
Armando Martínez Garnica, La agenda de Colombia. 1819–1831, tomo I (Bucaramanga: Universidad
Industrial de Santander, 2008) 126.
168
Los apuntes acerca de diversos delitos durante el período independentista quedaron registrados en el
diario de Caballero; los casos apuntados iban desde simples pleitos y riñas callejeras hasta violaciones y
homicidios. José María caballero. Diario de la independencia (Bogotá: Fica, 2010). Al respecto David
Bushnell indica que: “La verdad de la cuestión parece ser que la criminalidad aumentó como consecuencia
de la guerra de Independencia Misma. Durante el tiempo en que esta se llevó a cabo en territorio
 51 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

A ello se sumaba la presencia de un cuerpo de abogados dual. De una parte estaban los
abogados con un amplio manejo de la filosofía del derecho. De otra permanecía el cuerpo
de abogados legos que podían desconocer el derecho liberal. El historiador David Bushnell
afirmó sobre el fenómeno que: “los jueces colombianos se veían acosados por la necesidad
de interpretar una gran cantidad de legislación nueva y poco familiar, y por el complejo
problema consiste en decidir qué leyes de la Corona española eran incompatibles con los
principios republicanos y por tanto nulas. Esto ocurría entre el grupo de abogados doctos
de las altas cortes”. 169 En el grupo de los legos se presentaban vacíos interpretativos
mayores; a tal conclusión llega el autor Armando Martínez Garnica cuando sostiene que:
“Ningún alcalde comprendía, por ejemplo, el significado de la ‘comprobación del cuerpo
del delito’, con lo cual omitían las diligencias para tal efecto”. 170 Este panorama
alimentaba las ideas de ineficacia de la justicia y de anarquía legal que serán las constantes
señaladas después, en las contradicciones de la ley formal y de la ley material.

Como se ha señalado, la percepción de la inseguridad en la República, especialmente en

Bogotá, se hizo más aguda en uno de los momentos iniciales de la era republicana. Con tal
fin, se surtió al derecho republicano de un conjunto de leyes penales que incluía apartes
tendientes a la aceleración de los términos de los procesos y también a bosquejar el
instrumental de procedimiento penal. Durante el año de 1819 en Bogotá se realizaron
allanamientos domiciliarios en las residencias de los sospechosos por traición y
almacenamiento de armas. También en ese año se planeó la construcción de las cárceles de
Mariquita y Coyaima en vista del alto número de “malhechores” en la cárcel bogotana. 171
Un año después, en 1820 el vicepresidente Santander decretó la construcción de las minas
de Baja, en Pamplona, En 1826 el poder ejecutivo sancionó una ley de carácter
extraordinario, cuyo objetivo tendía a la disminución de hurtos y homicidios. Se trataba de
la ley de 3 de mayo de 1826, que regulaba, en primer lugar, la actuación de los burócratas
judiciales. Como primera medida establecía una serie de multas y castigos para jueces y
escribanos que actuaran de forma negligente, aquellos que no trabajasen en días festivos u
omitieran la aceleración de los tiempos procesales. Las multas llegaban hasta los 500
pesos, e incluso la pérdida del cargo. La innovación de esta ley consistió en que incorporó
la derogación de “todo” fuero en los casos de hurto y homicidio. Pese a lo anterior, como
ha quedado registrado en los insumos de la ley penal material, el rezago de la filosofía
jurídica del Antiguo Régimen sobrevivió por mucho en algunos aspectos.

La ley de robos y homicidios de 1826 establecía la cooperación entre el poder político y el

poder judicial: propendió por la ayuda de los gobernadores a los jueces letrados y de
hacienda para adelantar las averiguaciones criminales y poner a disposición la fuerza
necesaria para realizar las capturas de los sospechosos de los delitos de hurto y homicidio.
Una vez ocurrido un delito, la ley obligaba a los jueces a que buscasen, de inmediato, las
pistas necesarias para esclarecerlo en el domicilio donde éste ocurrió. Obligaba a los

colombiano, desorganizó los mecanismos usuales del orden público; cuando terminó, dejó como corolario
una turbulenta legión de vagabundos desertores y veteranos desadaptados”. Bushnell, El régimen de
Santander 71.
169
Bushnell, El régimen de Santander 69-70.
170
“La estadística judicial de 1826”, Martínez Garnica 127.
171
Vergara 110.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 52

jueces al desarrollo de las averiguaciones, incluso en ausencia de los procuradores

(abogados defensores) o del escribano, para lo cual se podía recurrir a cualquier ciudadano
que supiese leer y escribir. La naturaleza extraordinaria de dicha ley se veía reflejada en la
supresión de los tiempos y requerimientos de antigua la ley colonial. Por ejemplo, en la
averiguación que se realizaba a los testigos para encarcelar a algún sospechoso de un
delito, el juez estaba autorizado a eliminar la declaración escrita de éstos para agilizar el
proceso; para el juez bastaba con lo visto y oído de las personas, cuyos testimonios
constituían las pruebas. No obstante la premura de la actuación judicial, la ley de 1826
precavía a los jueces para no dejar de atender el cuidado debido en la recolección de las
pruebas en el sitio donde ocurriese un delito. Junto a las pruebas materiales, el juez estaba
obligado a recurrir a las pruebas testimoniales. En este asunto, la ley mantenía las
distinciones personales de un testigo como determinante de la verdad judicial; así lo
contempló el artículo diez: “Resultando probado el delito y sus autores por el testimonio
de un solo testigo idóneo, con dos indicios más, o argumentos graves que conspiren al
mismo fin y procedan a la prudente racional credulidad de ser el delincuente, no habrá
necesidad de examinar otras personas, aún cuando aparezcan citadas”. 172 Concluida la fase
probatoria, la ley estipulaba no más de seis días para dictar sentencia en última instancia,
tiempo con el que contaba el Tribunal Superior para fallar.

El Congreso de la Nueva Granada expidió la ley orgánica de tribunales el 10 de mayo de

1834. Esta ley permitió el diseño de un mapa judicial integrado por cuatro grandes
unidades, conocidas como distritos judiciales, en las cuales debía funcionar un Tribunal
Superior. El primero de esos distritos, el de Cundinamarca, donde además residía la Corte
Suprema, estaba conformado por las provincias de Bogotá, Antioquia, Mariquita y Neiva.
Este distrito tenía su asiento en Bogotá y allí también funcionaba el tribunal que se
componía de tres jueces y un fiscal. El segundo distrito, el de Boyacá, tenía su sede en
Santa Rosa de Viterbo y su jurisdicción abarcaba las provincias de Tunja, Socorro, Vélez,
Pamplona y Casanare. El tercer distrito judicial, el del Cauca, incluía las provincias de
Popayán, Pasto, Buenaventura y Chocó; su sede era la ciudad de Popayán. Por último se
estableció como cuarto distrito judicial el del Magdalena con sede en Cartagena, cuya
jurisdicción alcanzaba las provincias de Cartagena, Santa Marta, Riohacha, Mompós,
Panamá y Veraguas. En las regiones donde se carecía de tribunal, las funciones judiciales
de éste las asumía un agente fiscal. Entre las funciones de los agentes fiscales —las que
interesan en los juicios por causas criminales— sobresalía la de acusar en primera
instancia, en su lugar de residencia, incluso en las causas de hurto y homicidio. 173

La ley también estableció el orden jerárquico de la burocracia judicial en el territorio de la

Nueva Granada. Como máximo órgano encargado de resolver o dirimir asuntos judiciales
se encontraba la Corte Suprema. Su composición consistía en cuatro magistrados; tres de
ellos jueces y un fiscal. A esta instancia le competía conocer de los asuntos judiciales entre

172
Subrayado del autor para efectos argumentativos de esta tesis. “Ley de 3 de mayo de 1826”, Colección de
las leyes dadas por el Congreso Constitucional de la República de Colombia en las sesiones de los años
1825 i 1826 (Bogotá: Imp. De Cubides, 1826?) 462.
173
“Ley orgánica de tribunales de 10 de mayo de 1834”, Recopilación de Leyes de la Nueva Granada.
Formada y publicada en cumplimiento de la Ley de 4 de mayo de 1843 por comisión del poder ejecutivo,
Lino de Pombo (Bogotá: Imprenta de Zoilo Salazar, por Valentín Martínez, febrero de 1845) artículo 8.
 53 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

los particulares y el Estado: específicamente, la actuación de los altos funcionarios

estatales en acciones delictivas, incluidos los funcionarios de gobierno, justicia, hacienda y
del servicio diplomático. También revisaba en primera instancia los asuntos judiciales por
delitos cometidos por agentes del Estado en el exterior; además, dirimía los conflictos de
las competencias entre los tribunales de distrito entre sí, y las de éstos con los juzgados
civiles, militares y eclesiásticos. La Corte Suprema tenía, entre otras funciones, aclarar los
aspectos contradictorios de la ley así como los vacíos jurídicos tanto en la ley sustantiva
como en la ley de procedimiento. Este alto tribunal vigilaba las acciones que fallaban
erróneamente los funcionarios judiciales; también examinaba las listas de causas
criminales que debían remitirse a los tribunales con el fin de promover en forma eficaz la
pronta administración de justicia, vigilaba las quejas interpuestas contra los tribunales de
distrito e investigaba las quejas interpuestas contra los jueces inferiores. Además, la Corte
Suprema nombraba a los jueces letrados de cada cantón. 174

La administración de justicia respondía a un modelo centralista, lo que generaba

problemas entre el centro y las provincias, ya que la Corte Suprema vigilaba las cuatro
unidades judiciales de la República. La comunicación efectiva se diluía frente a las
demoras en los autos judiciales y ante la imposición de recursos, como el de la revisión.
También se destaca el problema de la falta de cuidado en la observación de los
reglamentos por parte de los funcionarios judiciales en las provincias, pues la Ley de
Tribunales de mayo de 1834 preveía la realización de muchos errores jurídicos en la
actuación de los jueces. En otro orden de ideas, según la ley orgánica de tribunales, la
Corte Suprema tenía funciones específicas del ámbito del derecho penal. Por ejemplo, en
cuanto a la revisión de los negocios judiciales, el Presidente de la Corte ordenaba en forma
privilegiada la revisión de los asuntos criminales sobre los asuntos de hacienda. El régimen
centralista de la justicia neogranadina, siguiendo la doctrina de las cortes francesas,
impedía que los operadores jurídicos pudieran interpretar la ley de acuerdo a las opiniones
individuales; contrario a ello, debían seguir una estricta lectura de la legislación y, en caso
de encontrar vacíos jurídicos, éstos debían ser llenados por la Corte Suprema. 175

A la par del modelo centralista de la administración de justicia, sobresalían constantes

disputas entre las distintas jurisdicciones, por la continuidad o supresión de fueros y por la
exclusividad en el conocimiento de las causas de la justicia militar, civil o eclesiástica.
Otro fenómeno asociado con el modelo centralista de la administración de justicia fue la
pervivencia de una burocracia dual, propia del régimen colonial, en lo referente a la
composición del cuerpo de abogados que podían ejercer en la República; lo anterior
significa que el sistema de abogados doctos y legos de la Colonia se trasladó al régimen
republicano con la existencia de abogados académicos y empíricos. La ley reglamentaba,
no solo la cualidad y cantidad de jueces sino la de abogados defensores de pobres, cuyo
174
Los requisitos necesarios para ser nombrado abogado en los tribunales y juzgados por la Suprema Corte
incluían, además de la preparación académica requerida, superar dos exámenes elaborados por la Suprema
Corte o por un tribunal de distrito. El primer examen versaba sobre la jurisprudencia teórica; el segundo
trataba aspectos de la jurisprudencia práctica. Los exámenes se desarrollaban frente a los magistrados que
cuestionaban a los aspirantes en forma oral sobre un determinado tema. “Ley orgánica de tribunales…”,
artículo 88.
175
“Ley orgánica de tribunales…”, artículo 75.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 54

oficio lo podían desempeñar —en ausencia de un abogado académico— “un vecino de

probidad e inteligencia”. 176

La ley orgánica de tribunales ofrece algunas pistas acerca del funcionamiento material de
la justicia penal en la Nueva Granada. En primer lugar, reglamentaba la participación del
fiscal en todas las causas criminales; aún en aquellas en las que participara una parte
acusadora. En los juicios, la voz del fiscal podía estar representada tanto en escritos como
en declaraciones orales. La participación del fiscal podía darse en cualquier momento del
juicio por una causa criminal ya que su deber era defender el “honor” de la República.
También, esta ley recordaba a los altos funcionarios de justicia vestir de toga en los
estrados para dignificar su posición.

Cada tribunal de distrito contaba, además de los jueces, con dos relatores, un secretario, un
oficial, un tasador general de costas, un portero y un sirviente. La composición de los
juzgados inferiores se apoyaba en el trabajo de: los jueces letrados de hacienda de cada
provincia, los jueces letrados de cantón (en las provincias), los jueces árbitros, los jueces
parroquiales y los jueces de paz. Tal organización respondía al mapa político del país,
integrado por provincias, cantones y distritos parroquiales. El primer tipo de juez, el
letrado de hacienda, ejercía en la capital de cada provincia y entre sus atribuciones estaba
la de conocer en primera instancia lo concerniente a todos los negocios contenciosos,
civiles y criminales que tocaran a cualquier ramo del derecho de hacienda. También debían
conocer las causas tanto civiles como criminales por delitos comunes, correspondientes a
los jueces letrados de cantón y en las circunstancias que éstos últimos no ejercieran, debían
reemplazarlos, lo mismo que en aquellos lugares donde el número de negocios de hacienda
fuese escaso. Para ejercer como juez letrado de hacienda se requería ser abogado recibido
o incorporado y tener una edad mayor a 25 años.

La segunda clase de juez, el letrado de cantón, ejercía en cada cantón del Estado y su
número, que podía ser de uno o dos, dependía de la población del cantón. Para ser juez
letrado de cantón se requería ser abogado recibido o incorporado en alguno de los
tribunales del Estado y ser mayor de 25 años. Necesariamente, la naturaleza del juez
letrado de cantón era la de ser una autoridad judicial promiscua; lo anterior significa que
podía conocer lo relativo a las causas civiles como penales. En este sentido, era de su fuero
conocer y suspender, en primera instancia, las causas criminales que se formaban por los
delitos comunes a los empleados y funcionarios públicos y aquellas causas criminales,
cuyo conocimiento no fuese otorgado, por la ley, a otra autoridad judicial. Los jueces de
paz conocían aspectos conciliatorios en los litigios que no daban pie a consecuencias
penales. Finalmente, los jueces parroquiales cumplían sus funciones en cada parroquia y su
nombramiento dependía del jefe político. Entre las funciones de los jueces parroquiales
estaban las de conocer en juicio verbal de las demandas sobre injurias y faltas leves que no
merecieran otra pena que la reprensión o corrección ligera. También la de aprehender a los
delincuentes a prevención con los jueces de cantón y remitirlos al tribunal o juez
competentes.

176
“Ley orgánica de tribunales…”, artículo 96.
 55 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

La ley de tribunales, además de establecer las funciones de la corte, los tribunales y los
jueces, regulaba la función de los escribanos y los demás funcionarios judiciales. Respecto
a los escribanos del crimen, se especificaba que se emplearían únicamente en las causas
criminales; por lo tanto, no podían dar buena fe en otro tipo de causas. El nombramiento y
el sueldo de un escribano del crimen dependían del consejo municipal en cada cantón y su
elección debía ocurrir, al igual que la de los abogados, mediante dos exámenes sobre su
oficio. Tal examen se presentaba, en primer lugar, frente a una terna de jueces y, el
segundo, frente a los magistrados del tribunal. Otra clase de funcionario judicial era el
alguacil, que se encargaba de los arrestos, las citaciones y los llamamientos a los juicios;
no obstante, dicha ley conminaba a todos los granadinos, como un deber ciudadano, a
cooperar en los arrestos y a acudir en ayuda de los funcionarios judiciales para evitar la
perpetración de algún delito.

En el aspecto teórico del derecho penal, la ley de tribunales reglamentaba dos aspectos de
la moderna filosofía del derecho penal, aunque retomaba la observación de las leyes
coloniales. Se trataba de la norma que aclaraba el principio de legalidad: la ley hacía
hincapié en que siempre que una norma hubiese calificado de criminal, no daría pie al
silencio de algún juez alegando oscuridad e ineficiencia de la ley. El segundo aspecto es
que ante la inexistencia de alguna ley contemporánea o precedente que calificara de
crimen una acción, no se debía seguir proceso alguno. 177 La ley recalcaba que los distintos
autos de los jueces debían seguir estrictamente la observación de las leyes, para no caer en
ambigüedades. Siguiendo este orden de ideas, los fallos de la Corte Suprema respecto a
una revisión de una causa criminal no admitían recurso en contrario; la única alternativa
sería la de demandar al juez de tribunal de la primera instancia que conoció del caso, por
infringir la ley de procedimiento. De tal forma, se presentan a continuación algunas
sentencias de última instancia de la corte, para ilustrar el rigor de la ley concerniente a los
delitos de hurto.

En 1844, el periódico El Constitucional, de acuerdo con la ley orgánica de tribunales de

1834 y reformada diez años después, publicó las sentencias del Tribunal de Cundinamarca
dictadas por el ministro juez Manuel Restrepo Sarasti, en las que se condenó a un
ciudadano, Hipólito Rincón, a pagar una condena de 18 meses de prisión, a quedar infame,
a estar una año bajo la vigilancia de la autoridad después de cumplir el tiempo en el
presidio, a pagar las costas procesales y a cancelar la indemnización que se causó por el
hurto de una res. Otros tres sujetos recibieron condenas análogas, también por el hurto de
una res. Una suerte similar corrió Meliton Rubiano, pues fue condenado a sufrir nueve
años de prisión y trabajos forzados en Chagres, a ser infame y a pagar las costas y las
indemnizaciones causadas por haber maltratado a su padre. También se condenó a Manuel
Vergara, por hurto, a sufrir pena corporal, a cinco años de presidio, al pago de las costas e
indemnizaciones y a permanecer infame.

En el año de 1853 la gobernación de provincia de Cundinamarca envió una circular al jefe

político para que se tomasen cuatro medidas urgentes del procedimiento penal. La primera
hacía mención la instauración del juicio por jurados, la segunda a elaborar estadísticas de
177
“Ley orgánica de tribunales…”, artículo 125.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 56

los procesos en la provincia, la tercera a publicar los autos procesales en lugares públicos y
finalmente determinar quienes de los implicados serían considerados como criminales para
no causar una sensación de alarma en toda la población. 178 La ley de tribunales de 29 de
mayo de 1852 fue modificada mediante las leyes de reforma a las judiciales de 1857 y con
la reforma al código judicial (ley de tribunales) de 1859. Los cambios hacían mención al
juicio por jurados, al número de juzgados en Cundinamarca, a la calificación de delitos por
culpas, al funcionamiento del Tribunal Superior compuesto por un número de seis
magistrados, dos de los cuales se encargarían de los asuntos criminales y los restantes de
los asuntos civiles. En lo referente al derecho penal la reforma incluyó una sala
especializada con tres oficiales, suprimió el destino de los defensores públicos de pobres
en las causas criminales. También especificó las instancias del proceso civil, la forma en
que se debía realizar la sustanciación y la sentencia. 179

3.2 De la Independencia a la crisis neogranadina de 1833-1834

La fisura que los nuevos gobiernos democráticos efectuaron con el viejo régimen
monárquico hispano no fue abismal. La independencia fue un episodio accidental que
obedeció a fuerzas externas y que fraguó sobre las antiguas estructuras una moderna
edificación estatal. La Iglesia católica continuaba omnipresente y funcionando al servicio
republicano: “Después de la revolución, las elites buscaron eliminar la impronta religiosa
de la construcción política, pero pretendieron al mismo tiempo conservar el orden social
que se apoyaba en esa impronta”. 180 De igual manera, no se consolidó un cuerpo de
burócratas profesionales que reemplazaran a los “administradores de lo sagrado”,
específicamente en aquellos lugares donde la presencia del Estado no llegaba. Por lo tanto,
seguía siendo necesario recurrir a la Iglesia para vigilar el orden moral de la población.
Incluso, los clérigos se convertían en operadores jurídicos: ellos impartían castigos a los
indígenas, especialmente a través de los azotes. Entonces, la Iglesia católica continuó
siendo la principal ordenadora de las conductas colectivas e individuales y la fe del
catolicismo seguiría siendo el cimiento de la moral de la nueva República, a pesar de las
innovaciones de tipo secular que operarían con la institución republicana.

La nueva administración de los asuntos públicos en la naciente República de la Nueva

Granada parecía ser un establecimiento prematuro; aún más, en el ideario de los
gobernantes primaba la concepción que privilegiaba los cambios políticos, los cuales, a su
vez, deberían preceder a los cambios en la estructura social. Así que, a guisa de ejemplo de
ese ideal de los políticos, Lino de Pombo, como Secretario de Estado, informaba al
Congreso Constitucional de la República de 1834 sobre la marcha de su despacho: “Pero
en una República recién constituida, cuya legislación es todavía por necesidad imperfecta,
en donde ningún ramo de la administración puede estar aún completamente sistematizado,

178
Gobernación de la provincia de Cundinamarca, “Circular No. 16 sobre jurados”, Bogotá, mayo 10 de
1853.
179
“Ley adicional y reforma de las judiciales de 10 de diciembre de 1857” y “Ley reformatoria del código
judicial de 18 de noviembre de 1859”.
180
Germán Colmenares, “La ley y el orden social: fundamento profano y fundamento divino”, Boletín
Cultural y Bibliográfico 27.22 (1990): 5.
 57 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

en donde la rutina, la falta ocasional de agentes idóneos y los restos del espíritu de partido
oponen continuos embarazos a la acción ejecutiva”. 181 Ahí resultaba entonces difícil la
tarea de gobernar.

Si parecía ser precario el número de funcionarios judiciales, a pesar de la expansión del

Estado que se produjo durante la fase del reformismo Borbón, no ocurría lo mismo con los
abogados, incluso, las críticas iban encaminadas a identificar la proliferación de abogados
y el número de los funcionarios judiciales con las demoras de la justicia. Ello se ilustra en
los siguientes versos agrupados bajo el título de Chusma de abogados:

Abogados, notarios y aun Oidores/ Según bien creo, pasan de sesenta,/ Que están en
tronos de emperadores,/ A quien el Rey paga infinita renta;/ De otros Doctores hay
ciento noventa:/ Que traen al reino entero burlado:/ Y en cuarenta años no es acabado/
Un solo pleito: mirad si es tormenta!
En tierra de moros un solo alcalde,/ Libra lo civil y lo criminal, / Y todo el día se está
de valde/ Por la justicia andar muy igual:/ Allí non es Azo ni es Decretal; / Ni es
Roberto, ni la Clementina, / Salvo discreción y buena doctrina,/ Lo cual muestra a
todos vivir comunal. 182

La situación compleja de la administración de la justicia se agravaba por la demora en

nombramientos de jueces y empleados públicos. En una perspectiva general, Quijano
argumentó que la administración de justicia en los primeros días de la república era lenta
porque aún se consultaban las partidas y recopilaciones y porque era persistente la
negativa del legislador por adoptar el proyecto de código penal: “tomado con las
variaciones necesarias del que se presentó á las cortes españolas, por una comisión en el
año de 1821”, este proyecto español tenía influencia de la filosofía de Bentham. 183 Entre
1826 y 1827, el proyecto de código penal colombiano fue aprobado por una de las
cámaras, pero fue rechazado por el ejecutivo. De cualquier modo, la justicia había
progresado en comparación con la situación descrita en la vigencia del antiguo régimen
español. Aún así, algunos adelantos republicanos fueron truncados durante el mandato de
Simón Bolívar, que persiguió las innovaciones efectuadas por Francisco de Paula
Santander.

La evolución histórica de la ley penal republicana se puede registrar desde las primeras
constituciones: la de Cundinamarca de 1811, que dejaría atrás la Inquisición, la tortura y el
tormento; y la constitución de 1812, que dispuso el principio de legalidad, que prohibió la
imposición de una pena a quien no fuese escuchado y que dictaminó que no se aplicaría
castigo a un delito anterior si la ley no lo establecía. Algunas medidas que fueron tomadas
en tiempos de la Independencia contemplaron que “la ley no puede castigar sino al

181
“Exposición del secretario de Estado. En el despacho del interior y Relaciones del Gobierno de la Nueva
Granada, al Congreso Constitucional del año de 1834. Sobre los negocios de su Departamento”,
Administraciones de Santander 1834-1835, Luis Horacio López Domínguez (Bogotá: Fundación para la
Conmemoración del Bicentenario del Natalicio y Sesquicentenario de la Muerte del General Francisco de
Paula Santander, 1990) 3.
182
El Pararrayo 3, 17 ago. 1834: 3
183
Quijano, Evolución histórica 78.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 58

criminal”; también se implementó libertad de prensa y se prohibió detención sin arreglo a

la ley. 184 En 1820, por órdenes de Santander, se instalaron los presidios de minas de Bajas
y de Mariquita. El 17 de septiembre del mismo año se abolió la Inquisición.

El Consejo de Estado, en su sesión del 21 de marzo de 1833, eligió, para la preparación de

un código penal, a los consejeros José Ignacio de Márquez —quien ejerció como
Presidente del Consejo—, Vicente Azuero, Manuel Benito Rebollo, Manuel Mosquera,
Bernardino Tobar, Salvador Camacho y José Manuel Restrepo; el 7 de abril José Francisco
Pereira reemplazó a Vicente Azuero. Para julio de 1833 ya se estaba discutiendo y
aprobando el articulado de proyecto, que fue sancionado en 1837 y entró en vigencia un
año después de la sanción presidencial

Durante estos años, las disputas de las facciones políticas en la República de la Nueva
Granada se reflejaron constantemente en las recurrentes diatribas de la prensa local y
nacional. En tanto, el discurso oficial apelaba a la legitimidad del Estado a través de la
creación de un pacto político que traería bienestar a la sociedad neogranadina.

En efecto, la carta política representaba el esfuerzo de legalidad de los altos anhelos de la

élite dirigente, que creía firmemente en un contrato político conciliador de la nación:

La constitución ha correspondido suficientemente en la práctica a las patrióticas

intenciones y a las esperanzas de los hombres distinguidos que la dictaron. Bajo su
imperio gira cada uno de los tres poderes en la órbita que le es propia, sin
competencias ni tropiezos; se conserva la unidad nacional y la acción de la
administración suprema; goza plenamente el ciudadano de los derechos sociales que
ella le ha garantizado; promueve con libertad cada provincia, cada cantón, cada
distrito parroquial sus peculiares intereses, en la manera que consideran más
adecuada, se convierten francamente, de palabra y por la imprenta, las cuestiones
políticas de más trascendencia, sobre las cuales debe formarse y fundarse la opinión;
progresan rápidamente la enseñanza pública, la moral, las rentas. El crédito, la
población, el espíritu de empresa, la industria en todos sus ramos, el amor al trabajo y
a la paz; se nos respeta por los extranjeros; y si algunos genios díscolos e
incorregibles alzan alucinados el estandarte de la rebelión, la constitución granadina,
apoyada en el afecto que por convencimiento y experiencia le profesan los pueblos,
provee de medios bastantes para sojuzgar y castigar a los perturbadores, se salva a sí
misma por sus propios recursos y se afianza más y más. 185

Esmerado y lisonjero cuidado a la exaltación de la carta política como texto fundacional de

la nación, es lo que se puede inferir de la anterior cita donde se encumbra la condición
suprema de un texto jurídico con designios universales para opacar cualquier experiencia
jurídica y levantarse sobre ella. Publicidad y obediencia a la Constitución eran los
mecanismos explícitos para lograr la universalidad del código político que antecedió al
código penal.

184
Quijano, Evolución histórica 68.
185
Luis Horacio López Domínguez, Administraciones de Santander 1834-1835 (Bogotá: Fundación para la
Conmemoración del Bicentenario del Natalicio y Sesquicentenario de la Muerte del General Francisco de
Paula Santander, 1990) 4.
 59 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

A pesar de la creación de la República de la Nueva Granada, no se conjuró la fragilidad

política en la que se desintegró el primer proyecto republicano colombiano. Tras el colapso
del régimen de Bolívar, los liberales se dividieron en dos grupos: un primer grupo lo
conformaban los exaltados o progresistas, liderados por Francisco Soto, Vicente Azuero y
Florentino González, quienes pretendían cambios sustanciales pese al conflicto político
que las reformas pudieran desencadenar. También justificaban la exclusión de sus
contrarios en el escenario público y promovían el quebrantamiento del poder de la Iglesia
católica. El segundo grupo lo constituían los moderados, cuyas figuras centrales eran
Ignacio de Márquez y Domingo Caicedo. Este grupo se inclinaba por el orden, aunque
compartían con sus antagonistas exaltados el anhelo de una sociedad granadina ilustrada
según el modelo civilizatorio de Europa Occidental. 186 Un año después de la caída del
gobierno de Rafael Urdaneta, en abril de 1831, la Convención Granadina eligió a
Francisco de Paula Santander como presidente de la Nueva Granada. Algunos oficiales
que habían sido expulsados del ejército por su colaboración al régimen de Urdaneta
intentaron tomarse una guarnición de Bogotá en julio de 1833. La respuesta oficial contra
esta conspiración consistió en una dura represalia en la que se empleó la legislación penal
mediante la cual fueron ejecutados diez de los condenados. En las elecciones de 1836 salió
electo como presidente Ignacio de Márquez y en 1837 destituyó del gobierno a
funcionarios exaltados, entre ellos, González. La relación entre las dos facciones políticas
granadinas se hizo cada vez más tensa en el centro y las provincias, por la distribución de
las cuotas del poder político y militar; además, el freno a la Iglesia también se constituía en
una amenaza. La situación fue tan peligrosa que culminó, en 1839, con el estallido de la
Guerra de los Supremos. En este sumario de la agitación del mundo político granadino, la
ley penal fue empleada como un recurso en beneficio de la centralidad estatal frente a la
divergencia de los grupos políticos en conflicto. 187

3.3 El contexto social urbano de Bogotá y la emergencia del

código penal en la década de 1830

Al iniciar el siglo XIX, el aumento de la población en la capital del virreinato acompañó un

aumento en los delitos por hurto debido, entre otras razones, a la pobreza y a la población
186
Marco Palacios y Frank Safford, Colombia: país fragmentado, sociedad dividida. Su historia (Bogotá:
Norma, 2002) 283
187
En este sentido, uno de los ejemplos más significativos fue el caso de la conspiración liderada por José
Sarda, en julio de 1833. Santander, informado sobre una posible rebelión en su contra, ordenó detener al
otrora oficial del ejército José Sarda y a sus colaboradores. Sarda logró escapar con la complicidad de
Manuel Anguiano y José María Serna. Luego de ser recapturado, Sarda fue ultimado a finales de 1833; Serna
murió fusilado el 24 de abril de 1835 y Anguiano fue sentenciado a muerte, por órdenes de Santander, el 17
de diciembre de 1835. Otro clara muestra de tal manejo de la ley penal como instrumento político ocurrió
durante la guerra, en 1841, cuando se insistía en que a Vicente Azuero, Florentino González, Valerio
Ricaurte, entre otros contradictores del régimen de Márquez, se les aplicara sin rigor el artículo 231 del
código penal de 1837: El artículo 231 castigaba hasta con un año de reclusión a quien rehusase incorporarse
al ejército de la república.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 60

flotante. Las constantes señaladas se mantendrán hasta la década de 1830, a las que se
sumaron la inestabilidad política del país y la crisis social causada por el arribo a la ciudad
de Bogotá de las tropas licenciadas de la guerra independentista.

En cuanto a los alcances de la criminalidad en la capital de la república, durante la década

de 1830, se puede afirmar que sus causas aparentes radicaban en las consecuencias de la
guerra en la Nueva Granada y el en trastorno que produjo la separación política del
imperio español, sumado a una serie de factores como la contracción de la economía de la
ciudad y el aumento poblacional. La venganza de distintos sectores contra el antiguo orden
y los ataques a la propiedad y a las personas que habían ostentado poder en el pasado,
caracterizaban la violencia de una sociedad inconforme.

En 1825 la capital de Colombia se veía inundada por “los tarados, enfermos y tullidos
[que] se entregaron a la mendicidad por las calles; los que gozaban de cabal salud se
dedicaron al robo y al asalto nocturno. El latrocinio, la inseguridad y la detestable
proliferación de limosneros amenazaron entonces con hacer invivible a Bogotá”. 188 La
prensa, a su turno, daba cuenta de los constantes robos que ocurrían hasta en las iglesias.

En el año de 1827 se informaba en la prensa acerca de un grupo de ladrones. Uno de ellos

se entregó a las autoridades luego de fugarse de la cárcel y pasar varios meses rondando
las calles bogotanas; posteriormente, otro fue detenido como cómplice en un robo; uno
más continuaba huyendo de la justicia y el cuarto hombre fue muerto por una herida
causada por un balazo que recibió durante el hurto. 189

Una serie de artículos de la prensa en Bogotá informaban acerca de un contexto de

inseguridad que, entre 1830 y 1834, estaba integrado por algunos aspectos de los cuales
sobresale la impresión exagerada de la población flotante en la ciudad, imagen equiparada
a la de una verdadera nube de vagos, también por la prostitución, el número de los robos a
residencias. 190 Se sumaba a ese panorama una reducción del dinero circulante, un aumento
en las tazas de interés y de los precios de los productos básicos y el cierre de algunas
empresas bogotanas. 191 Las condiciones de higiene, aseo y salubridad ahondaban la
percepción de inseguridad en Bogotá, durante el período establecido.

La síntesis de las denuncias que los articulistas registraban en la prensa de Bogotá aludía a
los robos de las personas ilustres de la ciudad 192 así como a las pésimas condiciones de
seguridad de la cárcel. De esta última se decía que era un verdadero foco de

188
Fundación Misión Colombia, Historia de Bogotá, tomo III, siglo XIX (Bogotá: Villegas Editores, 1988)
115.
189
El Conductor 28 [Bogotá] 8 may. 1827: 1.
190
Gilberto Enrique Parada García, “La retórica del miedo en la prensa bogotana de 1834”, Historia Crítica
36 (jul.-dic., 2008): 65-67.
191
Durante este año se echaron a pique los proyectos de industrias con las cuales había iniciado el período
republicano: “La fábrica de vidrio se acabó en 1838; la de papel duró hasta 1840, la de algodón prolongó su
existencia hasta 1845.” Palacios y Safford, Colombia: país fragmentado 335.
192
El Cachaco Bogotano 57 [Bogotá] 13 abr. 1834: 233. Tomado de: Parada García, “La retórica del
miedo…”.
 61 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

inseguridad. 193 Las voces de los articulistas solicitaban medidas extraordinarias y la

preparación de leyes penales y de policía, a la vez que solicitaban programas para evitar
los delitos. 194

En 1837 se acusaba la ineficiencia de la policía porque se temía que se repitiera la ola de

robos que sacudieron la ciudad desde 1824. Se decía que había una compañía organizada
que espiaba para procurar el instante en que el dueño de la casa saliera para asestar el
golpe y hurtar todo lo que pudieran. 195 Tanto como ocurrían los hurtos, también se
presentaba la ineficiencia de la policía de la ciudad que estaba compuesta por los “serenos”
que custodiaban las calles, especialmente durante las noches, pero ocurría que no había el
dinero suficiente para cubrir los gastos de estos vigilantes.

Al parecer de la opinión pública que se expresaba en los periódicos bogotanos, la policía

no contó con el número suficiente de efectivos para controlar la inseguridad. No obstante,
desde 1829 se tomaron medidas para disminuir la prostitución y la vagancia. 196 El número
de miembros de la policía ascendía a 58 celadores en 1831 y seguía siendo precario frente
a la población de la ciudad que tenía unos 40.000 habitantes entre 1835 y 1843. 197 En
febrero de 1838, El Argos registraba una seria denuncia sobre la situación censurable de la
policía en la Nueva Granada, por estar en “el más lastimoso estado de abandono y
decadencia” resultado de indecisión de los funcionarios al intervenir en los problemas de
orden público y a la falta de recursos. En palabras del ciudadano francés Mollien, el
problema de inseguridad era consecuencia de la pobreza: “[...] hay una plaga
verdaderamente espantosa que aflige a Bogotá: los pobres (en la Calle Real) unos
vigilantes [los serenos] velan por la seguridad de los comercios, que a pesar de esa
vigilancia, suelen ser asaltados”. 198

Lino de Pombo O’Donell, en su calidad de Secretario de Estado, exponía al Congreso en

1834 que, cualitativamente, en el país se vivía en un ambiente de seguridad y confianza, a
pesar de los veinte años de revoluciones y guerras civiles. La respuesta radicaba en la
prontitud de las leyes y la justicia. En 1835, Pombo cambiaba los términos de su informe
al mismo órgano, señalando que el poder ejecutivo había solicitado al legislativo la
necesidad urgente de una ley de policía para evitar los delitos y no tener que castigarlos,
para alcanzar la libertad y el orden y para afianzar el poder del Estado respetando a la vez
la libertad de los ciudadanos. 199 El mismo funcionario ordenó que los tribunales remitieran
las estadísticas de los procesos en 1834; de hecho, se conocen datos desde ese año hasta
1852. Las cifras demuestran que durante 1834 se registraron, en la república, un total
general de 1.134 procesados, de los cuales 482 correspondieron a hurtos, 97 a heridas y 79
a homicidios, para una población de 1.500.000 habitantes. En 1837 se llevaron 825

193
La Prensa Bogotana 12 [Bogotá] 23 nov. 1833: 1.
194
El Conciso 2 [Bogotá] 23 mar. 1834: 2.
195
El Gallardete de la Bandera Nacional i la Bandera Negra 1 [Bogotá] 29 oct. 1837: 2.
196
Parada García, “La retórica del miedo…” 69.
197
Marco Palacios presenta la disminución en el número de habitantes de la ciudad, el cual se redujo a
30.000 en 1851. Palacios y Safford, Colombia: país fragmentado 317.
198
Citado en Fundación Misión Colombia, Historia de Bogotá 115.
199
Horacio López, Administraciones de Santander 14, 16, 215 y 216.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 62

procesos por hurto, 206 por heridas y 53 por homicidios; en 1845 los registros ascendieron
a un total de 3.424 procesados, 971 por hurtos, 314 por heridas y 75 procesados por
homicidio, en una población de 2.000.000 de habitantes. Los datos concluyentes de las
estadísticas de tribunales en 1852 hablan de una reducción en el número de procesos por
hurtos, que llegó a 218, 138 por heridas y 26 por homicidios; en tanto, la población total de
granadinos ascendió a 2.243.730 habitantes. 200 A pesar de una falta consolidada de
estadísticas, si se puede concluir que el hurto era la trasgresión de mayor frecuencia y
experimentó un aumento exponencial en un período de cuatro años. También llamaba
poderosamente la atención de los gobernantes la población flotante en la capital.
Concretamente, dicha preocupación se traducía en el temor en un aumento considerable de
la vagancia en Bogotá; se pensaba en la propagación de la vagancia como una “epidemia
social” que ser transmitía de padres a hijos y para detenerla se requería de la urgente
intervención de la corrección penal. 201

Al registro de los delitos contra la propiedad se sumó el de los homicidios. Un caso que
suscitó la atención de la opinión pública y la inusual eficiencia del aparato de justicia fue
el homicidio cometido contra un clérigo mientras los delincuentes robaban el correo. Se
trató del homicidio del doctor Eloy Valenzuela, párroco de Bucaramanga, muerto a manos
de Higinio Breton quien fue ejecutado “en aquella villa el día 17 de diciembre [de 1838]
con el aparato y formalidad necesarias, y sus cómplices condenados á presidio [...]
Cometido este horrendo asesinato el día 31 de octubre”. 202 Los perpetradores fueron
condenados a los 19 días, y se confirmó la sentencia en segunda instancia y la ejecución se
realizó ocho días después. Interesa en este caso la condición de religioso de la víctima y el
reproche de la sociedad a este acto homicida.

En este lapso inicial de la historia republicana, el valor polisémico de las anteriores

compilaciones de leyes españolas se erosionaba frente al nuevo sentido del código penal
granadino. Operó así una construcción ideológica y cultural que tuvo como objetivo llenar
de contenido el espacio que el significado jurídico de la tradición española había legado a
sus antiguas colonias, y, a la manera de un acto reflejo de la revolución, este espacio debía
ser vaciado para dar paso al correlato jurídico penal de la elaboración del imaginario
republicano. De esta manera, el código penal se entronizaba en el paroxismo de la
concepción revolucionaria de la burguesía neogranadina. Entonces, en un momento
histórico concreto, el código penal hizo su irrupción y, como los códigos europeos
coetáneos, especialmente el francés, no entró en la cultura jurídica de su tiempo
gratuitamente, lo hizo “desbaratando los fundamentos consolidados del universo jurídico;
precisamente por su carga incisiva, precisamente por ser también una idea, el código

200
Quijano, Evolución histórica 145 y 148.
201
Horacio López, Administraciones de Santander 16.
202
La Gaceta de la Nueva Granada 172 [Bogotá] 11 ene. 1838: 11. Continuaba el artículo alabando la
solución al caso: “Es satisfactorio ver que en la Nueva Granada hai jueces tan activos i celosos, como los que
conocieron de esta causa, que han presentado al pueblo el ejemplo de un crimen en que interesaba la
humanidad i la relijion, castigado con tanta prontitud á pesar de los obstáculos […]. Sin duda estos jueces no
desconocen lo que importa satisfacer á la vindicta pública que pide el castigo del delincuente, i á la moral de
un pueblo republicano gravemente ofendido; ni que cuanto mas cerca siga la pena del delito, mayor sera el
escarmiento que ella produce; indemnizándose de este modo á la sociedad del mal que resulta cuando se vé
obligada a deshacerse de alguno de sus miembros”.
 63 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

puede experimentar una transposición, y del plano terrestre de las comunes fuentes del
derecho llegar a encarnar un mito y un símbolo”. 203 Pero en esta simbología jurídica de la
Ilustración, parecía importar más romper con lo antiguo y olvidar las ataduras, pese a que
los lazos vinculantes de la tradición y la modernidad del derecho no habían sido cortados
plenamente; “el Código quiere ser un acto de ruptura con el pasado: no se trata de una
fuente nueva o de un nuevo modo de concebir y confeccionar con ambición y amplitud la
vieja ordonnance 204 real; se trata, por el contrario, de un modo nuevo de concebir la
producción del derecho”. 205 También brindaba la posibilidad de reinterpretar el orden
jurídico dentro del poder político.

En este orden de ideas, la expedición de un código penal para la Nueva Granada

simbolizaba en la mentalidad de la burguesía neogranadina el fin de una época identificada
por el desorden de las normas punitivas, las que hasta entonces eran sancionadas sin
constituirse en una compilación coherente. Desde esta perspectiva, en la prensa coetánea
así se comentaba este ideario del derecho liberal que se anteponía al sistema jurídico del
Antiguo Régimen: “[...] tendremos leyes coordinadas que organicen varios ramos que
apenas han sufrido reformas parciales; y quizá se dará la primera mano a la grandiosa y
difícil obra de los códigos”. 206 Se decía que la nueva codificación sería más práctica y
concisa que las leyes españolas, “pues ahora [desde la expedición de la codificación penal]
cualquier granadino que sepa leer puede saber fácilmente los delitos que debe huir y las
penas que en cualquier desgracia debe sobre llevar”. Igual ocurría al elogiar su
simpleza, 207 “porque con facilidad puede proveerse de un libro cómodo [...] sin él es
menester registrar todos los libros en folio de que consta la legislación española, concordar
sus diferentes disposiciones, y lo peor de todo sufrir los comentarios o interpretaciones de
los juristas, acusadores, defensores y jueces”. 208 Incluso, desde el prólogo del código
impreso en París en 1840 se ratificaban las bondades del nuevo libro frente a la dispersión
y divergencia de la ley española: “La legislatura de la Nueva Granada, puesta por sus luces
muy sobre las demás de la América del Sur, ha dado, pues, a su pueblo una obra maestra
[que] sacude [...] el polvo de una legislación aglomerada y vieja”. Y como proponen
Manuel Espanha, y Paolo Grossi, 209 el derecho liberal burgués, en su gestación, se
proyectaba en la eliminación de la tradición jurídica precedente; tal aseveración se
confirma en las líneas del prologuista donde el nuevo código se concebía de esta manera:

203
Grossi, Mitología 69.
204
“Con ordonnace se expresaba, en la historia medieval y postmedieval del Reino de Francia, la norma que
expresaba la voluntad del príncipe soberano”. Grossi, Mitología 69.
205
Grossi, Mitología 69.
206
El Calentano 3 [Cartagena] 13 mar. 1834.
207
El tamaño de los libros de dos ediciones del código, las de 1837 y 1840, resultaban prácticas por su
medida, especialmente la edición impresa en Francia pues sus dimensiones escasamente igualan un palmo.
208
La Bandera Nacional 16 [Bogotá] 4 feb. 1838: 62.
209
“Las leyes naturales y las costumbres valen, pero siempre y cuando no sean contestadas por las leyes
positivas”. Hespanha, Cultura jurídica 156. “Ella [la ley de inspiración burguesa] la única fuente capaz de
expresar la voluntad general y en virtud de ello impone en un sistema de fuentes que se cierra en una
organización jerárquica, con el inevitable debilitación de cualquier producción jurídica. El viejo pluralismo
jurídico, que tenía a sus espaldas, mas de dos mil años de vida, se sofocaba en un rígido monismo”. Grossi,
Mitología 75.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 64

“[...] destruyendo papeles que no tuvieron mas existencia que la de hallarse entre los
cartapacios innumerables”. 210

Un código penal se veía como requerimiento indispensable para garantizar el orden

público: “Debe contarse siempre entre los códigos el primero aquel que asegura la vida, el
honor y las propiedades de los ciudadanos”. Justamente esta clase de acciones también
fueron el tipo de los delitos más comunes en la sociedad colonial; en el código se
vislumbraba la función represiva para contenerlos “infligiendo las penas y castigos que
deben contener á los que dañan á aquellos, con desprecio de la buena fama y virtud”. 211

Sobre la preparación y redacción del código penal, se recogieron algunas opiniones de los
académicos que para el articulista de La Bandera Nacional resultaban un tanto exageradas.
Al respecto se discutía que “a algunos profesores de derecho hemos oído decir que, las
penas prefijadas en dicho código se hallan dispersas en la legislación española y todavía
con mas severidad”, a lo que el articulista replicaba que “el desuso en que algunas [penas]
han caído por indolencia de los tribunales, [...] hacen concebir la idea de que las del código
son fuertes y crueles. Nosotros tenemos la persuasión de que nuestro código penal debe
contener defectos, vacíos e imperfecciones que el tiempo irá descubriendo, y las ulteriores
legislaturas reformando debidamente”. Aún más, las líneas del artículo continuaban
elogiando la labor creadora de la codificación y la consideraban, ciertamente tarea
escabrosa, pues “no es obra tan fácil el clasificar delitos y culpas, determinar
circunstancias que los agravan o atenúan; distinguir la intención y libertad del delincuente,
y sobre todo, designar las penas que guarden proporción con los delitos, con los reos y
sobre todo con el carácter del país”. 212 Pero no se puede perder de vista que tanto para la
prensa que defendía al gobierno de Ignacio de Márquez como para la de la oposición de
los liberales “progresistas” o “exaltados”, era punto de coincidencia el considerar loable la
empresa del Consejo de Estado y la del Congreso en cuanto a la realización de la
codificación.

El autor de “Observaciones al código penal por un granadino” 213 escribió una carta al
redactor del Argos en la que expresó críticas al código penal. El autor anónimo criticó al
redactor del Argos por quitarle importancia al hecho que no se hubiese publicado, en los
órganos oficiales, tanto el contenido del proyecto así como las modificaciones hechas por
Consejo de Estado y por las Cámaras Legislativas desde 1833. 214

Prosiguió el Observador, aduciendo que el Argos admitía la sanción moral que la sociedad
le confirió al código; cosa distinta resultaba porque el pueblo granadino no podía admitir
las violaciones constitucionales, las iniquidades, las equivocaciones y el grado de

210
Código penal granadino (París: Imprenta de D. B. Bruneau, 1840) X.
211
Código penal VII.
212
La Bandera Nacional 16 [Bogotá] 4 feb. 1838: 62.
213
“A la legislatura de la Nueva Granada. Observaciones sobre el código penal por un granadino” (Bogotá:
Imprenta de Nicomedes Lora, 1838, bnc, Bogotá, Fondo Pineda 719, pieza 6).
214
“Carta dirigida al redactor del Argos” (Bogotá: Imprenta de Nicomedes Lora, 1838. Biblioteca Nacional
de Colombia (bnc), Bogotá, Fondo Pineda 719, pieza 6) 64.
 65 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

malignidad que inspiraba el código penal, pues “no hay mas que odio y reprobacion; y de
las varias disposiciones descabelladas que se han expedido para gobernarnos, ninguna peor
recibida, ninguna más impopular que el susodicho código”. 215

Las “Observaciones” se publicaron en un cuadernillo en la imprenta de Nicomedes Lora y

en ellas fueron expresadas críticas jurídicas de gran significación. Tal y como lo enfatizó
el autor, 216 el código penal sustantivo sería inútil sin su respectivo código de instrucción
criminal. También propuso la supresión de varios artículos del código penal, como el
articulo 3 por contrariar el principio de inocencia: “[…] pues se quiere imponer pena a
cualquiera por suponerle culpable”. 217 Los reproches enfocaban además, las mediditas de
las penas y el recorte de las libertades individuales. 218

El Observador expresó uno de los principales elementos constituyentes del pensamiento

jurídico francés moderno, el que consiste en separar la actividad legislativa del operador
jurídico: “El cielo nos preserve de que nuestras leyes tengan necesidad de expositores
interpretes o comentadores, a semejanza de las romanas y españolas”. 219

Se ha mencionado que el proyecto de código penal suscitó la discusión legislativa, primero

en el Consejo de Estado y luego en el Congreso. El Diario de debates de la cámara del
senado registró que entre el 10 y el 23 de marzo de 1836 se discutió el contenido de
algunos artículos y la utilidad de la pena, especialmente la de muerte. En la discusión
participaron los señores Canabal, Malo, Froes y el presidente de la cámara legislativa, el
señor obispo de Antioquia. 220

El obispo se situaba en una posición liberal, si se quiere moderna, dentro de la discusión

acerca de la pena de muerte, precisamente en el debate del artículo 618 en el que se
impuso la pena de muerte al delito por homicidio premeditado. Al respecto, el obispo
argumentaba que establecer la pena de muerte en este caso resultaría inconveniente porque
existían delitos más graves que se castigaban con la misma pena.

El debate de la cámara no se limitaba a los tecnicismos jurídicos por razón de la

imposición de penas. También fue la representación de un ideario jurídico que rehusaba la
continuidad del derecho colonial, así se expresó el obispo: “Debe tenerse presente que en
la nueva granada que se preconiza república de leyes, que sigue los principios establecidos
en el mundo ilustrado, ha de tratarse de aminorar la pena de muerte en cuanto sea posible y
no aplicarse con tanta prodigalidad como aplicaban esas leyes bárbaras de los siglos

215
“Carta dirigida…” 66.
216
Las “Observaciones” sobre el código penal se publicaron en forma de anónima, aunque sea posible, según
Quijano, que el autor hubiese sido Francisco de Paula Santander.
217
“[…] en toda violación de la lei se supone voluntad i malicia […]” Código penal, artículo 3.
218
Parada García, “Orden y revolución…” 183.
219
“A la legislatura de la….” 77.
220
Las discusiones legislativas en la época aquí estudiada, no se transcribían o registraban de alguna manera
que no fuera a través de las referencias de prensa. Diario de debates de la Honorable Cámara del Senado es
un documento fragmentario del que no existen mayores datos de publicación o procedencia.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 66

medios, y que aquí desgraciadamente [...] nos han regido; esas leyes de partida y
recopiladas”. 221

La libertad individual era, precisamente, la máxima aspiración de la burguesía

revolucionaria europea; la burguesía neogranadina resolvió el problema de la libertad de
igual modo que la europea, entonces la libertad se volvió instrumento; es decir, la élite
política de la Nueva Granada superó el problema de materializar la libertad y la igualdad
económica, simplemente la libertad se formalizó en términos legales individuales, se
impidió un evento fáctico de la igualdad material por la formulación de la igualdad
jurídica. El espacio que gana la Revolución francesa hizo que todos se lo quisieran
apropiar; la Revolución fue la oportunidad para que todos los ciudadanos quisieran
manifestarse sobre el Estado y operó así una serie de libertades: de opinión, asociación,
reunión y, sobre todo, de imprenta. El Estado de Derecho se construía a la exigencia de la
burguesía revolucionaria. Las metas ideales del código se resumían, tal y como lo expresó
Rafael Ayala y Lozano, en ser una prueba en los tiempos por venir, del progreso, la ciencia
y la mejora social en la Nueva Granada, que algún día se perfeccionaría borrando del
código la pena capital. 222

La prensa sería el medio recurrente para expresarse sobre la política; en ella se elogiaban
las facultades del gobierno y de su aparato de justicia penal para conjurar la conspiración
de los antagonistas políticos que pretendieron atentar contra la estabilidad del gobierno de
Santander, pero en el discurso se apela a la igualdad legal y a la voluntad proveniente de la
soberanía del pueblo ejecutada por el Estado. Evidentemente, los próceres habían
aprendido que, reuniéndose y socializando sus ideas, podían cambiar el sistema político,
de tal manera que la conspiración se convertía en delito contra el Estado, delito por su
connotación política.

El siguiente es un ejemplo de conspiración durante el gobierno de Francisco de Paula

Santander, que fue condenado enérgicamente por el gobierno. Los seguidores
santanderistas anunciaban el poder estatal de impartir justicia a ciudadanos sin distingos
sociales, económicos o políticos en el nuevo sistema democrático. En adelante sería
recurrente apelar a la legislación penal para sancionar a la facción de la oposición política.
Justicia para todos, ya que:

[...] hemos visto que, con motivo de algunas citas en la causa de los conspiradores de
julio, han sido arrestados, en lugar público y legalmente reconocido por cárcel, los
señores Miguel Pei, Francisco Urdaneta, y general Francisco de P. Velez [...] Ahora
bajo el régimen constitucional adoptado libremente por el pueblo, y para bien del
pueblo, debe ser y es en realidad otra cosa distinta: delante de la ley no hay privilegios
ni aristocracia alguna. El noble y el plebeyo, el rico y el pobre, el bogotano, el
socorrano y el cartagenero, todos, todos debemos ser juzgados por unas mismas leyes,
y tratados de igual modo, porque la mayor de las injusticias es la justicia parcial. 223

221
Las discusiones del código en la Cámara del Senado terminaron el 23 de marzo de 1836 remitiéndose el
proyecto a la Cámara de representantes para su discusión y reforma. Diario de debates 123.
222
Rafael Ayala y Lozano fue quien dirigió la edición del Código penal granadino X-XI.
223
El Cachaco Bogotano 32 [Bogotá] 10 nov. 1833: 132.
 67 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

De otro lado, el preámbulo de la carta política de 1832 contemplaba la igualdad jurídica de

los ciudadanos, la igualdad ante la ley de todos los granadinos, la que se consagraba en el
artículo 181. Los subsiguientes artículos establecían el debido proceso, el habeas corpus y
fijaban que nadie podía ser condenado sin ser vencido en juicio, expresada en latín, la
lengua de la divulgación científica: nemo damnatur nisi per legale iudicium. Sin embargo,
la constitución política de la Nueva Granada de 1832 dictaba principios abstractos,
generales e imperfectos que caían en contradicciones; la universalidad de la ciudadanía era
un asunto ambiguo porque en la carta política se hacía una distinción confusa entre los
ciudadanos activos y los demás miembros de la nación.

La perfección lograda en los principios doctrinales del código penal de 1837 reglamentó y
superó los principios constitucionales de la carta de 1832 y, nuevamente, el significado de
las afirmaciones de Bentham cobró rigor cuando afirmó que la legitimidad estatal en la
legalidad de la violencia está dada en el castigo. Qué haría la diferencia entre castigar y
vengarse sino el resultado de la imposición de una pena. Conforme al principio de utilidad,
las penas legales son males impuestos, según las formas jurídicas, “[…] á individuos
convencidos de algún acto dañoso prohibido por la ley, y con el objeto de prevenir actos
semejantes”. 224 Ya que se trataba de un noble principio, el de castigar para resarcir el daño
inicial y el de prevenir el delito particular y general, algunos artículos de la codificación de
1837 parecían ir más allá: todo condenado a muerte sufriría la pena conocida con el
nombre de garrote; el reo sería expuesto en la plaza pública, descalzo, vistiendo una túnica
desgarrada y ensangrentada, con un aviso que diga su nombre, delito y la pena que se le
impuso. 225 La infamia y la vergüenza pública estaban presentes en la normatividad penal
granadina; ésta iba más lejos que prevenir delitos ante los ojos del conglomerado y
pretendía inmiscuirse en la vida privada de las personas y en su pasado. Entonces, desde
un punto de vista práctico, en una sociedad en la que la fama o el crédito personal estaban
a la vista de todos, un proceso sumario por un delito probado involucraba un juicio sobre
toda una vida anterior; 226 tal actitud contrariaba la ecuanimidad de la ley y la racionalidad
del castigo. Así, el reproche social legalizado demostraba ser un remanente de la sociedad
colonial, donde lo público permeaba los límites de la vida privada y, sobre todo, era un
reparo para que no se viera alterada la jerarquía construida sobre fuertes bases inspiradas
en el catolicismo. Así, la vindicta pública se manifestaba en la pena impuesta al reo y
significaba la demostración del valor y la alta estima que poseían todavía en tiempos
republicanos, el honor, la fama y el prestigio.

No menos importante resultaba ser la defensa de la Iglesia. Los delitos contra la religión
estaban prescritos en el título del libro segundo del código, en los artículos 202 al 209.
Quedaban entonces establecidas las penas de prisión y multa que podían ser incluso de
cuatro meses y cien pesos por haber interrumpido el rito; blasfemado públicamente de
Dios; burlado algún dogma de la fe católica, apostólica y romana; ultrajado los objetos del
rito y maltratado al ministro de la religión. La pena se agravaba si el delito se cometía

224
Jeremy Bentham, Teoría de las penas y las recompensas, t. 1 (París: Imprenta de E. Pochard, 1826) 1.
225
Código penal de 1837, artículos 32, 33 y Decreto de 1° de junio de 1838 que reglamenta la ejecución de
la pena de muerte.
226
Colmenares, “La ley y el orden…” 9.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 68

públicamente, incitando a la muchedumbre o haciéndolo a través de opiniones en la

prensa. La protección a la Iglesia católica, debidamente reglamentada en la normatividad,
significó también la defensa de la moral pública y una forma de control social; por
ejemplo, se defendía el matrimonio católico para impedir la proliferación de
amancebamientos. Al igual que las partidas, la ley penal neogranadina tutelaba el
matrimonio legítimo y la unión ilegal daba pena de reclusión de tres a seis años.

Los artículos 4° y 5° del código penal contenían los principios rectores de la ley penal
moderna: Nullum crimen sine lege, nadie puede ser condenado por un hecho si no está
expresamente previsto como punible en la ley penal vigente cuando se realizó; nulla poena
sine lege, nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre
establecida en la ley: “la enunciación del motivo con relación al mal causado, no es menos
esencial; porque si no hubo acto anterior real, o presumido de parte de Ticio que sirviese al
mal que hice, nadie considerará este mal como castigo”. 227 Al igual que la proposición de
Bentham, la primera codificación penal de la Nueva Granada incluía los ideales del
liberalismo jurídico a través de la igualdad legal de los ciudadanos mediante enunciados
simples y divulgados públicamente en un libro de bolsillo.

La pena pretendía cumplir la función de proteger a la sociedad cuando intentaba prevenir

el delito mediante un castigo ejemplar, por lo que la función retributiva estaba dada a
través del confinamiento y el sufrimiento de un mal superior al causado inicialmente; la
filosofía utilitarista exponía la funcionalidad de la pena en las siguientes palabras: “[...] el
acontecimiento de un delito debe producir dos pensamientos en el legislador y en el
magistrado: el uno prevenir la repetición de delitos semejantes, y el otro reparar en lo
posible el mal del delito pasado”. 228

Bentham proponía las penas corporales, no corporales, aflictivas, complexas, restrictivas,

laboriosas y privativas de derechos. Las penas promulgadas en 1837 comprendían las
penas corporales: muerte, trabajos forzados, presidio, reclusión en una casa de trabajo,
vergüenza pública, prisión, expulsión, confinamiento y destierro. Las penas también
podían ser no corporales: declaración de infamia, privación de derechos políticos y civiles,
la sujeción a la vigilancia de las autoridades, inhabilitación para ejercer cargos públicos, el
arresto, el apercibimiento judicial, la fianza y la multa. Estas propuestas punitivas en nada
se diferenciaban de las distintas categorías de la pena en el régimen de la Colonia. Pero se
puede establecer aquí una diferencia en el modo disponer la cantidad de las penas tanto en
la ley republicana como en la ley colonial, pues la legislación penal republicana exigía de
la autoridad judicial el cuidadoso arreglo de la medición del castigo con la
proporcionalidad que expresaba únicamente el código penal mediante un ejercicio casi
matemático. Otra cosa ocurría en el sistema penal de la Colonia, donde el juez
arbitrariamente cotejaba el castigo que debía sufrir el delincuente. En la ideología jurídica
moderna Beccaria ya había formulado la no intervención de los jueces en la aplicación de
ley vigente más allá de ella misma y este también fue un logro de la modernidad jurídica
que ha permanecido en la cultura jurídica como un mito. Beccaria, el filósofo del derecho,
considero que el código representaba una voluntad suprema que limitaba la interpretación
227
Bentham 2.
228
Bentham 15.
 69 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

del juez al fallar un caso: “[...] un códice fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no
deja más facultad al juez que la de examinar y juzgar las acciones de los ciudadanos si son
o no conformes a la ley escrita”. 229 Jaramillo Uribe desestima la posición de quienes creen
que estos filósofos del derecho, especialmente Bentham, eran demócratas, pues su teoría
de la legislación se afirmaba en el derecho creado por la voluntad del Estado y por tanto
negaba la posibilidad de la existencia de un derecho “trascendente” o de una interpretación
metafísica que escapara a los predicados de la ley. 230

La importancia de la filosofía del derecho trascendió a los espacios académicos. Toda vez
que la Universidad Central se fundó para el progreso de la ciencia, el arte y la moral de la
república en 1826, se pensó en incluir las innovaciones dogmáticas en la enseñanza
jurídica. Pese a las intervenciones de Bolívar por impedir la difusión de la enseñanza de
los principios utilitaristas, el programa educativo de Santander confirmó la relevancia de
los textos benthamistas en las aulas universitarias granadinas. En cuanto a los cursos de
derecho, inicialmente, se habían establecido los principios de legislación universal, civil y
penal como el fundamento de la carrera en las universidades públicas. 231 El curso de
legislación penal, en Bogotá, fue dictado por Vicente Azuero. La importancia del
utilitarismo en el derecho era vital, pues en 1836, a juicio del catedrático José Duque
Gómez, en la utilidad residía la justicia ya que todo lo útil era justo. Afirmaba también que
en las materias de legislación y jurisprudencia había que seguir la senda de Bentham, a
pesar de que “los principios de legislación de Jeremias Bentham contengan algunas ideas
malas y perniciosas para la juventud […]”. Su divulgación mesurada era preferible a su
proscripción total. Después de todo, “[…] la legislación penal [la de Bentham] comparada
con la que hasta ahora existe sobre esta materia, es perfecta, muy sencilla y luminosa en
sus principios”. 232

3.4 Las ideas de Jeremy Bentham en la filosofía jurídica del

código penal de 1837
En el contexto ideológico, el rechazo a la tradición heredada del Antiguo Régimen se
incrementaba por la imagen persistente de la represión de los desordenes que,
generalmente, fueron perturbaciones morales. Esta era una consecuencia de la exagerada
intervención y construcción de un complejo ideológico moral que la institución
eclesiástica había establecido. Precisamente, el imaginario de la represión formaría en las
conciencias de los liberales del siglo XIX una semblanza duradera y antipática. 233 Dicho
imaginario se alimentaba también de los vicios de la Inquisición —que había prohibido los
libros de Grocio, Locke, Beccaria y Filangierei— y de la actuación de los inquisidores,
que resultaba ser más delictiva que los delitos que el Santo Oficio pretendía expiar. De allí
229
Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 15.
230
Jaramillo Uribe, El pensamiento colombiano 180.
231
Universidad Nacional de Colombia, Universidad Nacional de Colombia: génesis y reconstitución, 1826…
175 años (Bogotá, Universidad Nacional, 2001).
232
Universidad Nacional de Colombia, Universidad Nacional 147.
233
Colmenares, “La ley y el orden…” 6.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 70

que la Inquisición se convirtiera en una institución aborrecida durante la reconquista

española porque pasó de buscar delitos contra la fe a perseguir delitos políticos de los
rebeldes de la causa patriota, instituyéndose así en un instrumento de terror empleado por
las fuerzas militares españolas de reconquista comandadas por Pablo Morillo. 234

Se afirma que, una vez fenecido el proyecto “grancolombiano”, la nueva generación de la

élite reclamaba el alejamiento de la tradición hispana de la educación y de las instituciones
jurídicas:

La nueva nación debería reemplazar las viejas formas jurídicas por una legislación
basada en principios simples y racionales, como los que con el nombre de ciencia de
la legislación ofrecía el utilitarismo, y no en la tradición y las costumbres como en
gran medida lo estaba el orden social y jurídico de la colonia. Bentham, que ante todo
fue un jurista que ofrecía una doctrina de la ley, les brindaba quizás en la forma más
sencilla y simplista esa posibilidad.235

Los sectores radicales e ilustrados de la élite dominante en la Nueva Granada, las

generaciones de la revolución y la siguiente se complacían con la apropiación de la figura
de Bentham como la cabeza visible de una filosofía del derecho que satisfizo a la
burguesía europea, bien fuera por sus postulados utilitaristas o por la reinterpretación que
hiciera este autor inglés del derecho como ciencia posible en los límites que había
precisado el cartesianismo. De tal forma que, “aunque Bentham no desconociese los
elementos contingentes y variantes de la legislación, entendía que tales elementos no
destruían la verdad intrínseca de los postulados científicos de la legislación y, por tanto, la
posibilidad de un código universal”. 236 Ante este panorama de renovación del ius
naturalismo, enmarcado por Bentham dentro de la razón y el conocimiento posible de la
realidad, se cumplía entonces una etapa de la filosofía del derecho penal de
desencantamiento, es decir, se abandonaba la idea de construir un derecho sobre los
cimientos de la metafísica como lo había hecho la escolástica y el ius naturalismo de corte
tomista; la nueva formulación implicaba el ordenamiento de la sociedad para obtener la
mayor satisfacción posible, partiendo de un ejercicio que posibilitaba la integración del
derecho a las ciencias exactas. “La legislación se vuelve entonces una ciencia tan próxima,
234
Durante el período de la ocupación militar de las fuerzas españolas fue implementado un sistema de
justicia que descansaba tanto en tribunales civiles como militares. De inmediato, luego de la entrada de
Morillo en Bogotá se establecieron el Consejo de guerra permanente y el Consejo de purificación. No
obstante, los españoles emplearon además la inquisición como instrumento judicial, como acicate de las
pesquisas y como resorte de las delaciones. Un testimonio lo aporta José María Caballero, cronista de la
independencia. Este cronista detuvo la escritura de su diario en varios momentos y así registró el temor que
suscitaba la inquisición: “En este día [el 2 de octubre de 1816 en Bogotá, ese mismo día fueron fusilados dos
patriotas en San Victorino y] se hizo una hoguera en la plaza y a las once vinieron todos los inquisidores y en
medio de ellos traían un carro lleno de todos los papeles así manuscritos como todos los impresos que habían
salido en tiempos de la patria, como fueron sermones, gacetas, bagatelas, boletines y demás. De estos papeles
tengo algunos que liberté enterrándolos, aunque varios quemé, que después me pesó. En la punta de una vara
traían el retrato de un colegial, que era el del doctor don Frutos Gutiérrez, colegial de San Bartolomé, y lo
echaron en la hoguera, junto con todos los papeles, y mientras se hizo este sacrificio tocaron las campanas de
la descomunión”. José María Caballero, Diario de la independencia. (Bogotá: Fica, 2010): 269-270.
235
Jaime Jaramillo Uribe, “Bentham y los utilitaristas colombianos del siglo XIX”, Ideas y Valores, Vol. 4.
No. 13 (1962): 11.
236
Hespanha, Cultura jurídica 169.
 71 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

en su naturaleza, a las ciencias físicas, que [Bentham] no vacila en comparar con el

principio de utilidad general como fundamento de la ciencia del derecho con el principio
de Arquímedes como fundamento de la hidrostática”. 237 Sin duda, la importancia del
filósofo utilitarista en el proceso de codificación radicó en su concepción de la idea de un
código universal.

A los aliados benthamistas, utilitaristas y sensualistas, les acompañaba una marcada

anglofilia que, en alguna medida, ocasionó la reacción al pasado colonial al que
consideraban odioso. Aunque en la Nueva Granada se conocieron las obras de
Montesquieu, Beccaria y Filangieri, el ideólogo más popular en la filosofía aplicada al
derecho fue, sin duda, el británico Jeremías Bentham. Sus obras eran más perfectas que las
escritas por aquellos y representaban significativamente un ejemplo de los verdaderos
elementos del arte social. 238

Las ideas benthamistas fueron divulgadas en la Nueva Granada con insospechada rapidez,
a la vez que la temprana difusión y la dimensión que lograron, llevaron a algunos a pensar
en que se constituirían en las bases de un nuevo ordenamiento en la enseñanza y la
legislación, más cercano del mundo civilizador que de los trazos de la escolástica que
pretendían ser borrados. Antonio Nariño había publicado un artículo de Bentham en La
Bagatela, en el año de 1811; en 1821 ya se publicaba en España la versión castellana del
Tratado de Legislación y, en 1826, sería considerado éste el texto oficial en el plan de
estudios del General Santander para la enseñaza pública. 239

La relación de Francisco de Paula Santander con el filosofó inglés lo llevó a entablar una
comunicación epistolar, que culminó con una entrevista personal en Londres en 1830;
Bolívar sentiría una seducción similar por las ideas benthamistas, pero sólo duraría hasta
1828, cuando él prohibió los textos utilitaristas. Los detractores de Bentham encontraron
en la integridad de la moral cristiana su mejor defensa; en su concepto, bastaría que
Bentham fuese inglés protestante para que sus obras de legislación civil y penal se
desterraran y se proscribieran de los colegios. 240

La admiración y la influencia acreditadas por el utilitarismo se desprendían del esfuerzo

cognoscitivo de esta filosofía por interpretar la conducta moral con los mismos métodos de
las ciencias naturales, ya que “toda realidad era naturaleza”. Como ciencia que se
construye con leyes universales, la ética del utilitarismo proponía como su primera ley el
llamado principio de interés: los propios intereses rigen el actuar del hombre que equivale
a la búsqueda de la felicidad, como la búsqueda del placer individual rivaliza con la

237
Hespanha, Cultura jurídica 169.
238
Carta del presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr. José Vicente Azuero al secretario del Despacho
del Interior en que expone las bondades de la enseñanza de las obras jurídicas de Bentham y hace énfasis en
el ataque del presbítero doctor Margallo a la filosofía utilitarista, fechada en Bogotá el 11 de abril de 1826.
Luis Horacio López Domínguez, La querella benthamista 1748-1832 (Bogotá: Fundación para la
Conmemoración del Bicentenario del Natalicio y Sesquicentenario de la Muerte del General Francisco de
Paula Santander, 1993) 35-36.
239
Jaramillo Uribe, “Bentham y los utilitaristas…” 12.
240
Horacio López, La querella benthamista 24.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 72

felicidad de otros individuos, se hace necesario que el aumento del placer y la evitación del
dolor no se confíen al reino individual, sino que rijan en toda la sociedad. 241

El avance institucional de un Estado moderno de corte laico entró en conflicto con los
sectores de la Iglesia renuentes al cambio. La significación del temor eclesiástico se basó
en el deterioro del poder político y financiero que resultaría de las reformas santanderistas.
En este sentido, en mayo de 1833, el gobierno estaba prevenido contra un posible “[...]
estallido de una revolución atizada por el clero de la capital”. 242 También se temían
rebeliones en la costa caribe y en el occidente del país. La fuerte reacción de Santander se
puede explicar porque creía seriamente que el radicalismo religioso impulsaba un ataque
para debilitar a su gobierno. El campo del conflicto entró en sintonía con la discusión de
los textos obligatorios de Bentham para la enseñanza del derecho. 243

Como dichos principios rompían la tradición del mundo hispano —que se había fundado
en el bien común— porque el liberalismo divulgaba el individualismo, se podía esperar
que los ataques a Bentham fueran dados por la Iglesia, que consideraba erróneamente
como una ignominia moral el perfil hedonista en el utilitarismo, a falta de una mejor
comprensión de la lectura benthamista.

La controversia sobre los textos de Bentham se equilibró, por lo menos en lo que respecta
a la legislación de la enseñanza en la Nueva Granada, con la reglamentación de la
educación a través de la reforma del plan de la enseñanza pública en la ley del 30 de mayo
de 1835, que estableció como primer curso de jurisprudencia los “principios de la
legislación universal”. En este sentido, la educación pública para el gobierno de Santander,
en voz de Lino de Pombo, sería la piedra angular sobre la cual se edificaría un robusto
edificio que debería levantarse lejos de la tradición y en contraste con la ley del momento
que “[...] se edifica por necesidad entre nosotros sobre los restos de lo que existió cuando
éramos colonos de la España; y la inmensa diferencia entre aquella y la presente época
produce notables anomalías en las leyes y contrastes más notables en las prácticas que
dejamos subsistentes y en los principios que proclamamos”. 244 No obstante, la opinión
antagónica a la inclusión de los textos de Bentham se expresó así en la prensa de 1836:
“[...] el vicio mas difícil de corregir es el pegarse a su parecer é insistir en defenderlo
¡Bravo, Bravísimo! ¡Viva Bentham! ¡Loor eterno a sus impertérritos defensores que nos
llevan a escape a una descarada inmoralidad!”. 245 Esto ocurría mientras que, en 1839, se
ofertaban públicamente las obras de Bentham y Tracy; los ocho tomos de Legislación y los
cuatro tomos de la Teoría de las penas de Jeremías Bentham en la tienda de Ulpiano
Gonzalez, en la calle primera del comercio frente a la botica del Dr. Ibáñez en Bogotá. 246

Otro episodio de la confrontación benthamista tuvo lugar cuando los partidarios de

Bentham en Bogotá enaltecieron el restablecimiento del orden republicano en Venezuela,

241
Francisco Ferrater Mora, Diccionario de filosofía, tomo I (Barcelona: Ariel, 1994) 343.
242
Palacios y Safford, Colombia: país fragmentado 289.
243
Palacios y Safford, Colombia: país fragmentado 291.
244
Horacio López, Administraciones de Santander 26.
245
El Astrolabio Bogotano 2 [Bogotá] 29 ene. 1836: 14.
246
La Bandera Nacional 72 [Bogotá] 24 feb. 1839.
 73 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

tras un intento por poner en el gobierno de Caracas a un grupo de militares que, el 8 de

julio de 1835, querían devolver al país al estado de cosas antes de la independencia
afirmando que: “Nosotros presagiamos a la Nueva Granada días de orden y de
tranquilidad, mientras el gobierno, apoyado en las leyes y en la opinión pública ilustrada,
despliegue la energía y la firmeza que requieren las circunstancias contra los «que
pretenden que nuestra patria sea una república a la española»”. 247 Los bogotanos
comparaban la situación venezolana con la realidad de la política en Bogotá y afirmaban
que aquí como allá un grupo de personas con la intención de desprestigiar a los gobiernos
criticando la obra de Bentham de legislación universal y todos los principios de las
libertades individuales. Terminaban aplaudiendo el hecho que en Bogotá no se hubiese
suprimido el estudio de las obras de Bentham sino que se hubiese reformado para no
causar un estado de cosas conducentes a episodios de inmoralidad de los que tanto se
apoyaban los retractores benthamistas en pos de suprimir las clases de ese autor en el
colegio de San Bartolomé. El asunto de Bentham proporcionó nuevos insumos a la
colisión entre liberales y conservadores durante el siglo XIX colombiano.

3.5 La noción del delito en la ley penal neogranadina

El concepto del delito explícito en el primer artículo del código penal era la voluntaria y
maliciosa violación de la ley por la cual se incurría en alguna pena. La parte objetiva de tal
concepto del delito se sustentaba en la mera violación de la ley e infringir la norma penal
era igual que ejecutar algún delito; la subjetividad iba de la mano con la intencionalidad
del actor, y la violación de la ley estaba precedida de la malicia, que se podía entender
como la inclinación a lo malo, perverso y contrario a la virtud, 248 es decir, la
intencionalidad —el dolo, en la teoría moderna del delito—. La culpa implicaba la
imputación del delito, pero el desconocimiento de la norma no eximía de la
responsabilidad penal. Las acciones se desarrollan en el mundo material del deber ser que
encausada la ley, así el delito comprendía delitos activos o acciones y delitos pasivos u
omisiones. Al igual que los códigos modernos, el de 1837 para la Nueva Granada
registraba los delitos; monosubjetivos, que es lo mismo que los delitos realizados por una
sola persona, como el prevaricato, artículo 497; pluriobjetivos, como el amancebamiento,
artículo 462; los delitos de resultado, como las lesiones personales del artículo 669.
También contenía tipos de sujeto activo cualificado cuando la naturaleza del actor lo
incluía en un tipo penal exclusivo; este era el caso de la mujer embarazada que abortaba,
artículos 662 a 667. Además, establecía delitos contra la persona, la propiedad, la moral y
la nación; o sea, delitos clasificados según el bien jurídico que se quería proteger.

La teoría de un amplificador del delito, el iter criminis, la preparación del delito o el

camino del crimen ya se enunciaba como dispositivo amplificador del delito y estaba
redactado bajo el concepto de la tentativa en el artículo 11. El delito inacabado por
247
El Constitucional de Cundinamarca [?] 20 dic. 1835: 225.
248
Real Academia de la Lengua, Diccionario de la lengua castellana (Madrid: Imp. Joaquín Ibarra, 1793)
611.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 74

circunstancias fortuitas y ajenas a la voluntad del actor daría como consecuencia la

imposición de la mitad de la pena del hecho consumado. Las circunstancias de modo, lugar
y persona misma, modificaban la aplicación de la pena según los agravantes o atenuantes.
Estos conceptos y funciones del delito hacen pensar en la codificación granadina como un
compendio razonado de leyes, imperativo y equitativo en cuanto las penas, que eran
proporcionadas con la naturaleza y cantidad del delito. En tanto, aparecían condiciones que
alteraban esta modernidad razonada; este era el caso de los residuos de las leyes de los
tiempos cuando imperaba el orden monárquico y confesional: la tortura ya no como prueba
pero si como instrumento ejemplarizante; la humillación pública y los sujetos de derecho
penal que incluían a los niños de siete años; tipificar delitos contra la juventud como
pronunciar palabras obscenas en su presencia. Estas características y tipos penales podían
identificarse como figuras jurídicas del pasado colonial.

La costumbre se institucionalizó como una de las fuentes del derecho penal, dando lugar a
una gran variedad de tipos penales o delitos que se ilustraban en conductas prohibidas
como la castración, la rebelión, la sedición, el amancebamiento, el armamento ilegal de
tropas, los escándalos públicos, los juegos de azar, el parricidio, la sevicia, los
envenenamientos, los desenterramientos, el adulterio, la pena por quiebra económica, la
falsificación de nombre y marca de manufacturas y la alteración de la división territorial de
la república reproducían el actuar social que los gobernantes aspiraban a superar o
contener. De otro lado, aparecían instituciones y formas de vida comunal que la ley
pretendía preservar, mediante imperativos de coerción. Uno de los casos más significativos
era la defensa de la familia a través de la estabilidad de la jerarquía en la autoridad
doméstica: los hijos bajo patria potestad no podían salir de la casa, ni cometer excesos,
pues eran castigados con pena de reclusión de hasta un año a solicitud de los padres;
asimismo, si los descendientes maltrataban o injuriaban a los ascendientes, se determinaba
la aplicación de las penas señaladas en el libro cuarto del código en los artículos del 465 al
467.

Las personas a quienes se dirigían los efectos punitivos de la ley incluían a nacionales y
extranjeros dentro del territorio de la República que violasen cualquier precepto del código
en el territorio nacional o que en el extranjero conspiraran contra la Nueva Granada en su
seguridad política, militar o económica. Eran excusados de pena alguna los dementes
(quienes cometían los actos delictivos en contra de su voluntad), el menor de siete años, el
que violaba la ley en estado de embriaguez, el que actuaba involuntariamente, el menor de
diez años y medio al que sus padres le dieran correctivo apropiado y a los encubridores de
sus descendientes o ascendientes en línea recta, o de sus maridos o mujeres, o de sus
parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad. No se
excusaban de las penas a los cómplices, a los que espontáneamente y a sabiendas
cooperaban en la ejecución del delito en el acto de cometerlo; a los auxiliadores o fautores,
quienes a sabiendas concertaban en la ejecución de un delito que llegaba a tener efecto,
pero que no cooperaban ni ayudaban en su perpetración en el acto de cometerlo; a los
encubridores que espontáneamente, sin concierto ni conocimiento anterior a la
perpetración del delito, receptaban o encubrían después a la persona de alguno o algunos
de los autores, cómplices o auxiliadores, o los protegían o defendían, o les dan auxilios o
noticias para que se precavieran o fugaran, u ocultaban alguna de sus armas o efectos con
 75 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

que se cometía el delito. La responsabilidad penal no recaía sobre los dueños de los
esclavos o sobre los padres o tutores de los menores que cometían el delito, sólo había
lugar a la acción de resarcir en el ámbito civil; los bienes de aquellos sufrirían menoscabo
en aras e indemnizar a los afectados.

El libro segundo del código penal enunciaba las circunstancias que agravaban o
disminuían los delitos y las culpas, y cómo graduar y aplicar las penas. En todo delito las
circunstancias agravantes, además de las que expresaba la ley, eran el mayor perjuicio,
alarma, riesgo, desorden o escándalo, la mayor necesidad que tenía la sociedad de
escarmentar la mayor frecuencia en los delitos cometidos, la mayor malicia, la mayor
osadía, la mayor ilustración y dignidad del delincuente, el mayor número de personas que
concurrían al delito con culpa, si lo cometían con armas, o en sedición, o según la mayor
publicidad o respetabilidad de un sitio, la superioridad del reo respecto a otro a quien dio
ordenes y el mayor grado de indefensión de la persona ofendida. La intencionalidad
disminuía según los atenuantes que variaban conforme a la edad y la indigencia, o bien
fuera porque era el primer delito cometido y conforme a la confesión voluntaria ante las
autoridades.

La culpabilidad estaba graduada así: primer, segundo y tercer grados descendientes en la

culpa. Con arreglo a la gravedad se aplicaban penas de prisión de máximo ocho años, de
reclusión con diez años como máximo, el presidio con doce años como máximo y los
trabajos forzados a diecisiete años como máximo. La reincidencia era un agravante de la
imposición de las penas que alcanzaba la máxima del último delito cometido. Huelga decir
que los delitos proscribían de los cuatro años a los diez años de haberse cometido, excepto
en el caso de traición, parricidio, asesinato o incendio. Las penas lograban alcanzar el
patrimonio del delincuente, dando lugar al pago de multas, las costas y la resarcir en el
derecho civil.

Una recapitulación de los elementos conceptuales que integró el código penal de 1837,
como manifestación de la ley formal, se puede expresar así: la noción del delito pasó a ser
un asunto del derecho, ajeno a los conceptos aludidos por el misticismo en el Antiguo
Régimen. Otro asunto tiene que ver con la incorporación de la idea de la voluntad, rectora
del delito. El punto de partida y la conclusión de la noción del delito en el código penal
neogranadino es la interpretación que ese libro de leyes hizo del delito: la violación
voluntaria de ley y una acción por la cual se imponía una pena.

La pena en el código penal fue establecida como el castigo concomitante por haber violado
una norma establecida de acuerdo con los principios legales. A su vez, las penas conservan
la estructura de los castigos del Antiguo Régimen. Eran tanto corporales como difamantes.
Las primeras castigaban el cuerpo, privaban de la libertad o ejercían maltrato físico. Las
segundas excluían al delincuente de la sociedad. Podían ir desde la declaración de infamia,
la pérdida del empleo hasta el arresto. El castigo conservó el ritual y los instrumentos del
pasado —como el aparato del garrote para dar muerte y la abstención de proferir condena
los días domingos y durante la semana santa—.
El nuevo orden jurídico penal en la era republicana (1819-1837) 76

En síntesis, el código de proyecto penal que fue aprobado en 1837 y se convirtió en el

primer código penal para la Nueva Granada, además presentó una estructura de 919
artículos organizados en cuatro libros: el libro primero, dedicado a los delitos y las penas;
el segundo, a los delincuentes, la “graduación” de los delitos y a la aplicación de las penas;
en el libro tercero se organizaron los delitos y culpas contra la sociedad y la aplicación de
sus penas; el libro cuarto comprendió delitos y culpas contra los particulares y sus penas.
Comparado con el proyecto de código penal español de 1822, el de la Nueva Granada
mantuvo, en líneas generales, muchos de los tipos penales que el código español prohibía.
Frente a los códigos de los estados granadinos que aparecieron después de 1854, cuando la
ley los autorizó para expedir sus codificaciones internas, fueron pocos cambios entre
aquellos y el código nacional de 1837 que se puedan señalar. En 1867, fue expedido el
código penal del Estado Soberano de Antioquia; en el mismo año, la ley 222 aprobó el
código penal para el pueblo soberano del Cauca, texto que consideró el delito como un
“hecho punible”. Los Estados Soberanos de Santander y Bolívar promulgaron sus códigos
penales en 1862, el primero no contempló la pena de muerte.
 4. Ley formal y ley material. Un debate no
resuelto por el código penal de 1837

Este capítulo es un análisis histórico de las distintas tensiones que ocurrieron en torno a la
aplicación de la ley penal. En el desarrollo de esta idea, se propone que en la ejecución de
la ley formal, en el ámbito penal neogranadino, desde el último tercio del siglo XVIII hasta
la primera mitad del siglo XIX, se presentó una colisión de dicha ley con la ley material. No
obstante la periodización anterior, el capítulo hace énfasis en los primeros años de vida
republicana, concretamente en la tercera y cuarta décadas, pues es ahí cuando afloran los
principales elementos de la oposición entre una ley y la otra. Lo anterior significa que es
posible rastrear tal colisión, entendida como la discrepancia entre los principios de la
filosofía jurídico penal de la modernidad, tales como los tipos de enunciados jurídicos, la
universalidad en la noción del sujeto jurídico como la velocidad procesal, con las ideas de
la justicia que la sociedad se había formado desde el régimen colonial. En este sentido, las
fuentes que vienen a sustentar la perspectiva del conflicto son los documentos jurídicos
como los que conforman los expedientes por causas criminales. Los delitos que quedaron
registrados en este tipo de documentos y que surten la idea de la confrontación de las leyes
son, generalmente, los delitos contra las personas y contra los bienes económicos; de esto
se deriva que sean tomados como objeto de estudio algunos casos por robo y homicidio,
que corresponden a los primeros años del siglo XIX y el período post-independentista hasta
la Guerra de los Supremos. La selección de los documentos estuvo condicionada por la
indagación de expedientes resueltos, es decir, aquellos en los que se dictó última sentencia,
ya que algunos pueden contener la denuncia y las primeras averiguaciones.

No obstante, también la confrontación legal quedó registrada en documentos de carácter

extra jurídico, tales como la prensa, y, aún más, su difusión se llevó a cabo en un número
amplio de libelos, 249 pasquines y folletos, especialmente de los años de 1830 a 1842. La

249
Es habitual la opinión de que estos documentos podrían carecer de validez histórica por su naturaleza
anónima, cuando se intenta elaborar una historia del mundo jurídico. Sin embargo, se trataba de un
anonimato a medias, pues para que un libelo fuese impreso, previamente se debía cumplir con el requisito de
la firma del autor, en la versión manuscrita del texto. El número de estos documentos fue significativo, ya
que en la revisión de una sola pieza del Fondo Quijano de la Biblioteca Nacional de Colombia se
encontraron más de 800 documentos relativos a las fechas propuestas y de autores tan disímiles como
ciudadanos del común, la Iglesia o los militares. Valdría la pena recordar que en la historia de la literatura
colombiana los libelos desempeñaron un papel importantísimo, pues por su gratuidad antecedieron a las
novelas por entregas.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 78

primera tesis histórica que se argumenta en este capítulo se deriva de la naturaleza misma
de las fuentes. Ellas dejan ver cuan profunda fue la colisión entre la ley formal y la ley
material. La serie de publicaciones, algunas de carácter panfletario, circularon en forma
gratuita, rotaron insertas en la prensa, fueron pegadas en las paredes y postes o fueron
arrojadas debajo de las puertas de las casas y de los despachos. El tono agudo de esas
discusiones pone en claro las opiniones fluctuantes de distintos sectores respecto a la ley
penal. Incluso, algunas de ellas, de naturaleza burlesca, evidencian la desconfianza hacia
las decisiones judiciales; todo lo anterior, en medio de un vacío jurídico que dio pie a la
anarquía legal o al abuso de las leyes. Cabe advertir que el empleo de la burla, la sátira o la
vergüenza como mecanismos extra-jurídicos fue analizado con rigor por el antropólogo
Max Gluckman, en su estudio de la ley y la política en las sociedades tribales. Gluckman
destacó que para las sociedades de estatus —aquellas que anteceden a las sociedades de
competencia, como el tipo de sociedad que precede a la moderna sociedad del capitalismo
industrial— el rol que desempeña el bufón es de juez u operador jurídico. 250

Es conveniente advertir, en lo que respecta a las fuentes, que la selección de documentos a

la que se ha recurrido pone en contra punto los ideales jurídicos de la modernidad con las
estructuras legales formadas a partir de las ideas que la sociedad tenía del sistema de
justicia. Como ejemplos, los expedientes de los procesos por causas criminales enseñan los
sitios comunes de quienes intervenían en dichas causas para referirse a los criminales, las
víctimas, los testigos y a los operadores jurídicos. De manera precisa, en el periodo post-
independentista surgió una nueva cultura jurídica, cuyo principal elemento fue el lenguaje.
Aún, los referentes discursivos ubicaron a los marginados sociales en un universo jurídico,
pero el lugar que ocuparon seguía siendo marginal. En los documentos se destacan los
lugares y los modos en que ocurrieron los delitos: la calle, la plaza de mercado y, en
especial, la tienda se constituyeron en los lugares del crimen. La noche fue el tiempo
predilecto del delito. Sus artífices fueron los labradores, carniceros, tenderos o gentes sin
oficio que fueron señalados como ladrones u homicidas; también los señalamientos
recayeron según los distingos de raza, edad y género: los indios, los mestizos, los negros,
las mujeres —que en ocasiones ejercían como prostitutas— y los jóvenes y niños fueron
asemejados como los autores y los cómplices de los robos y las muertes ocurridas en la
Nueva Granada.

Una segunda perspectiva analítica se concentra en el estudio de la ley penal que castigó a
la disidencia política. Los hallazgos históricos en este plano de análisis enseñan la
incidencia de una nueva cultura jurídica en pos de alcanzar los fines propuestos por el
republicanismo, en el sentido de construir un modelo de Estado pero con discrepancias en
los modelos de gobierno. Tal republicanismo propendió, en el discurso político y jurídico,
una nueva versión del sujeto. Se trataba de entender al ser humano desde un punto de vista
250
Apunta Gluckman que tanto la burla como la vergüenza son mecanismos de desaprobación de las
conductas en las sociedades de estatus. La distinción entre una sociedad de estatus y una de competencia
radica en que la primera se basa en relaciones domésticas entre jerarquías y parentales; la sociedad de
competencia está basada en el contrato, con relaciones específicas y extrañas. El papel que cumple el bufón
en la estructura jurídica de la sociedad de estatus es el una autoridad moralizante. Afirma que la cólera, el
suicidio, son tipos de “acción sin tribunales organizados [que sitúan] al delincuente en contra de la opinión
pública o de ciertas personas de influencia”. Max Gluckman, Política, derecho y ritual en la sociedad tribal
(Madrid: Akal, 1978) 235.
 79 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

de la epistemología como un ser que podía entender los problemas de la naturaleza y

solucionarlos. La propuesta en el mundo jurídico penal concerniente a ese nuevo sujeto se
anclaba en las nociones de la razón —en este caso, la razón jurídica—, un sentido
abstracto al entender al ser humano y la igualdad ante ley. Pese a tal propuesta del
republicanismo, en el mundo material quedó registrado cómo la universalidad que
encerraba esa noción de sujeto jurídico se difumó frente a la exclusión ejercida por la élite
política y social. Debe entenderse que la exclusión no solo recayó sobre los marginados
sociales; también fue un ejercicio de discriminación legal de un grupo dominante frente a
otro. Aquí las identidades de grupo pasaron el filtro de las filiaciones sectarias.

La mayor parte de los ejemplos estudiados, tanto los casos de robo y de muerte como los
de sedición, presentaron un marco geográfico que se desenvolvió en la ciudad de Bogotá.
La ciudad que ha servido como capital virreinal y republicana ejerció como centro político
y burocrático en el cual se resolvieron aspectos de la administración de la justicia penal.
Por tanto, a ella acudían los sujetos procesales para solucionar problemas jurídicos de
última instancia. Pese a ello, el espacio de Bogotá no es una camisa de fuerza que ponga
límites ineludibles al análisis propuesto. Dado que durante la formación del Estado
colombiano ocurrieron cambios de la jurisdicción y la composición política nacional y
regional, es oportuno acudir a los documentos de otras regiones o ciudades neogranadinas.

Este capítulo está organizado de acuerdo con la selección documental propuesta. El primer
apartado comprende el estudio histórico de los procesos penales por los delitos de
homicidio y hurto. De tal forma, inicia mostrando el empleo del misticismo cristiano como
la base filosófica de la ley penal. En este orden de ideas, se expone el impacto de la
teología como ordenador de la sociedad en un momento en que se cuestionó el sistema
virreinal de gobierno. Luego, son descritos algunos casos de homicidio y hurto, cuyos
hechos acaecieron durante los últimos años del régimen colonial y durante la era post-
independentistas hasta la Guerra de los Supremos, y se confrontan con las leyes
reglamentarias y extraordinarias de carácter penal que antecedieron la redacción del
código penal de 1837. Finalmente, son exploradas las confrontaciones en torno al código
penal, las que se dieron entre las facciones políticas en el mundo de los pleitos penales y
los problemas derivados del reciente establecimiento del aparato de justicia penal. Dos
claves en este proceso son los períodos de inestabilidad política de los años de 1833 a 1834
y de 1839 a 1842.

4.1 El hurto y el homicidio. El locus del crimen: la tienda

El carácter jurídico del pacto colonial que reposaba sobre aspectos místicos del catolicismo
se fue diluyendo en la nueva cultura jurídica del republicanismo. Esta última fue
incorporando el respeto a la ley como premisa del lenguaje republicano. En tanto, durante
el último tercio del siglo XVIII, cuando se puso en duda el pacto colonial, sobresalió en
Santafé una publicación de carácter religioso que reafirmaba el tono místico de la ley penal
colonial. El asunto trataba el acento de las cuestiones de la fe como catalizadores de la
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 80

obediencia social a un orden político legitimado por Dios. Puntualmente, el ritual del
juramento que se realizaba en las averiguaciones judiciales es otra muestra de tal
misticismo, ya que los testigos que juraban lo hacían en nombre de Dios y ante una cruz.
También los jueces y fiscales se pronunciaron en nombre del rey, señalando tanto los
títulos como las tierras donde reinaba el monarca español.

La importancia que adquirió el fundamento teológico, en cuanto puntal de la filosofía

jurídica penal, quedó plasmada en el virreinato de la Nueva Granada tras darse
cumplimiento a la ejecución de varios rebeldes, en especial del líder de la rebelión
comunera José Antonio Galán. En 1782 fue publicado en la capital virreinal un librillo en
el cual el clérigo Raymundo Azero justificó la manera en que se llevó a cabo el
procedimiento mediante el que se ultimaron a los líderes de los rebeldes. Azero empleó un
esquema pedagógico para ilustrar al público de la necesidad de acatar la ley del monarca
pues, según él, se trataba de la misma ley de Dios. Tal esquema empleaba constantes
referencias a pasajes bíblicos y hechos históricos, tales como la reforma luterana para
intentar convencer acerca de la conveniencia de las medidas punitivas que condujeron a
una ejecución tan notoria. La publicación apareció con el título de Premios a la
obediencia: castigos de la desobediencia; en él se registra la manera en que se pone de
relieve los elementos morales que determinan la noción del criminal bajo los mismos
términos que la noción del pecador. La publicación doctrinal, primer libro editado en
Colombia, fue aprobada por los lectores y censores del Santo Oficio ya que no iba en
contravía de la doctrina eclesiástica y asemejaba muy bien el mensaje evangélico de San
Pedro y San Pablo. Al referirse a la publicación, el lector Ignacio Antonio Parrales,
expresó así su beneplácito:

Por tanto juzgo, que su lección será muy útil a los menos instruidos, para que
entiendan bien la sujeción, y obediencia en que nuestra Santísima Religión quiere que
vivan los fieles, respecto de los monarcas, y demás Potestades Seculares, a quienes ha
comunicado su autoridad el Rey de los Reyes, y Señor de los Señores. Será también
muy provechosa, para que si algunos no se inclinan al cumplimiento de esta
obligación tan estrecha por amor a la virtud, a lo menos, por la esperanza del premio,
y por el temor del castigo que se les previene, así en la vida presente como den la
advenidera. 251

El tono de severidad con que el segundo lector, Antonio López, se interrogó acerca de la
conveniencia de obedecer ciegamente la imposición de los castigos impuestos por el poder
político, lo ratificó en su examen del doctrinal de Azero, pues enseñaba que: “[…] es lo
mismo revelarse contra las legítimas potestades, que apostatar, y apartarse del evangelio, y
de la doctrina cristiana”. 252 De otra parte, el autor del doctrinal concluyó su mensaje a los
fieles de Santafé, incitándolos a obedecer la autoridad real por encima de cualquier interés,
excepto por el temor a Dios que se manifestaba a través de la sumisión al rey:

251
Raymundo Azero, Premios de la obediencia: castigos a la desobediencia, 1782 (Bogotá: Alcaldía Mayor
de Bogotá D. C. / Asociación de amigos del archivo de Bogotá / Planeta, 2008) 9.
252
Azero, Premios de la obediencia 9.
 81 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Vosotros mis buenos oyentes muy amados sois de aquel número, que el católico
monarca (a quien dios guarde y prospere) conoce vasallos fieles: por tanto os debo
recordar con el apóstol San Pablo que el medio más eficaz para asegurar la paz, y
tranquilidad, es rogar a dios frecuentemente, y devotamente, por el monarca, y por sus
ministros, y por el acierto en su gobierno. Pero teniendo presente al mismo tiempo que
si amor noble es el de la patria, sí el más noble es el del Rey, nobilísimo es el del rey
de reyes nuestro señor, gran dios, y señor, este supremo monarca tiene en nuestras
almas un absoluto, entero y total dominio; él nos pide un tributo para la conservación
del monarca y la extensión de su santa ley […]. 253

Luego de exponer el fundamento del misticismo católico en la constitución de la justicia

colonial, se reseñan algunos expedientes llevados por causas de homicidios y hurtos.
Inicialmente, un expediente de un homicidio ocurrido en Girón en 1820, resulta
importantísimo para entender el procedimiento judicial por una causa criminal durante la
época pos-independentista, tal como la siguiente causa, presenta constantes dilaciones de
los términos procesales, también contiene alegatos del acusado exigiendo la adecuación de
su caso a lo establecido legalmente, y enseña las referencias hechas, por el juez, el fiscal y
la defensa, a juristas españoles tanto como el lenguaje especializado; más notable de este
asunto es que se trata de uno de los pocos expedientes por causa criminal que reposa
completo en el Archivo General de la Nación. El hecho en cuestión ocurrió en la noche del
2 de abril de 1820, en la villa de Girón. Josef María Garnica fue acusado de dar muerte a
Francisco Tilano. Según lo expresado por los testigos en el sumario, Garnica hirió de
muerte a Tilano por una causa poco establecida; presumiblemente una deuda, pues
Garnica, preso de la ira, había saltado al interior del mostrador de la tienda de Tilano para
pagar tal suma. Tras esta acción, Tilano le reclamó, riñeron y Garnica apuñaló a su
contrincante. Después de ocurrido el hecho, fue Tilano quien pidió a los testigos que
condujeran a Garnica ante el alcalde, luego de lo cual falleció. Así lo señaló el testigo
Bernabé Ordoñez: “Dijo que es cierto que la noche que se cita como a las siete […] oyó
decir a Francisco Tilano que el mostrador lo había puesto para que nadie entrase que no
fuese atrevido y que esto lo decía a Josef María Garnica […] y que este le respondía negro
pícaro, y estando en esto le tiro una puñalada y que a esto gritó Tilano: señores alcaldes
cojan a este hombre que me ha matado, se acabo el negro Tilano”. 254 Después, Garnica fue
desarmado y conducido ante el alcalde.

Una vez interrogado Garnica, respondió que trabaja como labrador, que desconocía
haberle dado muerte a Tilano a no ser porque fue informado del hecho en la prisión. “Dijo
que se hallaba fuera de su juicio, que no supo lo que hizo”. 255 Al preguntarle que si tenía
alguna discordia con Tilano, Garnica lo negó afirmando que, contrariamente a los hechos
acaecidos, lo consideraba un amigo. Respecto al arma que empleó para dar muerte al
tendero, el implicado señaló que se trataba de un cuchillo que usaba para cortar el tocino
que vendía en la plaza.

253
Azero, Premios de la obediencia 53-54.
254
Ver “Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica”. Archivo General de la Nación (AGN), Bogotá,
Sección República, Fondo Asuntos Criminales, Legajo 2, f. 372 v. Subrayado para enfatizar la
argumentación de esta tesis.
255
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 373 v.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 82

El defensor de la causa criminal optó por demeritar los testimonios y retardar alguna
sentencia aduciendo falta de voluntad del reo para cometer el delito. De tal suerte que
dicha acción de la defensa se constituía en la primera forma de dilación del proceso. El
defensor manifestó que, en las indagaciones, los testigos hablaban con incertidumbre y
confundían las circunstancias y las motivaciones que habían provocado el homicidio, a
pesar de que, según el mismo defensor, los testigos gozaban de probidad, carácter y
religiosidad. Afirmó, respecto al estado de conciencia de Garnica que “Un hombre poseído
de [¿ucodes?] ejecuta con facilidad cualesquier delito ayudado de un genio y cuando es
reconvenido no recuerda el lance y pasaje que ejecutó. Si hubiese estado en su perfecto
sentido recordaría cuando no la muerte, el acto de prenderlo”. 256

Otra de las formas de dar largas al proceso vino de parte del acusado, mediante un auto
procesal —un auto es una forma de resolución judicial que resuelve algún aspecto o etapa
que, dentro del proceso, no requiere sentencia—. En este caso, la dilación estuvo basada en
la notificación hecha al acusado sobre la intención del delito del cual se le acusó:

Señor alcalde ordinario, el fiscal nombrado para el seguimiento de esta causa contra
José María Garnica por el homicidio ejecutado en la persona de Francisco Tilano dice:
[…] que sin embargo de hallarse justificada la criminalidad y alevosía del hecho, ya
expresado debiéndose acortar la causa por la vía ordinaria es de mandarse recibir a
prueba verificado el traslado al reo, quien debe estar advertido de haber agregado a su
hecho alevoso, el perjuicio en que ha incurrido, negándolo absolutamente, valiéndose
de una arbitria que manifiesta se opone a cuanto lo evitó en el acto de su cruel
deliberación. Bucaramanga, abril 8 de 1830. 257

El día 2 de junio de 1820, Garnica se dio a la fuga desde la cárcel, por lo que se ordenó su
captura. Ese mismo día fueron averiguados nuevamente los testigos para reafirmar sus
declaraciones y para componer o agregar algo de ellas; todos manifestaron su conformidad
con la primera averiguación.

El 19 de diciembre de 1822, Pedro Quintero, el fiscal nombrado para exponer la acusación,

exhortó a los jueces para que ordenaran la captura de Garnica ya que se sabía su ubicación.
El día siguiente, el mismo fiscal argumentó, ante el alcalde ordinario que, “según el mérito
o comprobación de la causa del hecho de este delincuente, es digno de un severo castigo
con arreglo a las leyes”. Añadió que “debe ser castigado con la pena capital, la que en
justicia pido, así me pare[ce] lo exige el homicidio cruel de este mal hombre, y al mismo
tiempo el ejemplar para escarmiento de otros que pudieran caer en este mismo yerro; y la
plena satisfacción de la [¿conducta?] pública”. 258 A su vez, el defensor José María Bretón
alegó que, dada la ausencia de Garnica, “como la causa ha dormido hasta ahora nada se ha
practicado en beneficio del reo”, 259 por lo que transcurrido un largo tiempo en que se debía
dictar sentencia, solicitó que Garnica no fuese acreedor de la sentencia de pena ordinaria;

256
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 375 v. Subrayado para enfatizar la argumentación
de esta tesis.
257
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 374 v. Subrayado del transcriptor.
258
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 379 r.
259
Se refiere a un profesor de derecho civil de Salamanca que sentó doctrina en el siglo XVI.
 83 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

pidió una pena extraordinaria en su beneficio según la doctrina del glosador Antonio
Gómez.

Garnica fue capturado en Girón el 1 de febrero de 1823 y fue trasladado a Bucaramanga.

Dos días después, en dicha ciudad, se pidió la asesoría de dos doctores para que advirtieran
al despacho los posibles defectos en esta causa. Luego de correr los traslados
correspondientes al fiscal y al defensor, bajo indicación de los asesores, el alcalde
ordinario ordenó que se recibieran tres declaraciones de sujetos imparciales y “sabedores
de la muerte ejecutada por José María Garnica en la persona de Francisco Tilano con la
expresión de si estaba ebrio o no al tiempo de cometer el delito; y al mismo tiempo si el
referido Garnica es un genio díscolo y atrevido con toda clase de parrandas y hecho se
ratifíquese el reo y remítase de nuevo la causa al mismo letrado, haciéndose las
correspondientes citas”. 260 Entonces, el 23 de marzo fue requerido el alcalde de barrio,
Andrés Navarro, para ser averiguado acerca de la condición de “viodes” de Garnica como
de su conducta cotidiana. Navarro afirmó que Garnica se encontraba “bueno y sano de sus
sentidos” y que no estaba ebrio como lo quería aparentar el reo y que, además, el día de la
muerte de Tilano se resistió con fuerza al arresto, por lo que se recurrió a los soldados de
guardia. Otro testimonio coincidió con Navarro al afirmar que Garnica padecía de un
“genio díscolo”. Estas opiniones relativas a la vida del acusado, específicamente de su
pasado, vinieron a surtir una imagen de éste como un sujeto cuya conducta “no ha sido la
más buena”; contrariamente, “ha sido la más pésima” y atrevida. Entonces, estas
valoraciones subjetivas proveyeron los elementos de juicio mediante las cuales las
autoridades se formaron una opinión respecto al proceder del acusado al momento del
asesinato de Tilano. Pero este tipo de valoración subjetiva también recayó en los testigos,
pues se ordenó citar tres testigos “imparciales” a los que se les daría mayor crédito; éstos
resultaron ser personas que no habían presenciado directamente el hecho pero gozaban de
un estatus superior al de un labrador o al de un tendero. Fue el caso del alcalde de Girón,
que fue llamado a declarar cuando el proceso se trasladó a Bucaramanga; su imparcialidad
estaba sustentada en el cargo que desempeñaba.

La imagen de la víctima, en voz del testigo Francisco Bretón, era la de un hombre pacífico;
en tanto que la impresión acerca de Garnica era que siempre tendía a la violencia, pese a
que el día del homicidio se hallaba sobrio. Así lo indicó Bretón: “el difunto era demasiado
humilde y muy pacífico con todo género de personas y que al mismo tiempo es demasiado
contrario el genio de Garnica, porque es muy quimérico y busca ruidos: que sobre la
borrachera con intentar favorecer a éste, haciendo ver que lo hizo sin sentido, dice que a
sentir del declarante no estaba ebrio aquél día, como quieren aparentarlo”. 261 En el
desarrollo del sumario, el defensor de la causa criminal alegó que Garnica no había herido
de muerte a su hijastro, según la versión del testigo que lo incriminaba por un homicidio
anterior al de Tilano: “Los testigos confesaron que Garnica hirió a su entenado y que de su
resulta falleció, estos son hombres de verdad pero en el particular están muy ajenos de
haber declarado justamente, pues al contrario, su entenado, de Garnica, fue quien hirió al

260
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 382 r.
261
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 384 r. Subrayado para efectos argumentativos de
esta tesis.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 84

citado, [¿?] de habérsele salido los bofes y haberle cortado parte de ellos.” 262 También se
insistió por parte del abogado defensor, en que no se admitieran oportunamente las
reafirmaciones de tales testigos, pues ninguno tenía la certeza de quien había sido el actor
del delito.

Ante las dilaciones del proceso propuestas por la defensa, el fiscal solicitó, en acusaciones
posteriores a la fuga, la inmediatez en la imposición de la condena a la pena capital, ya que
se trataba de un hombre peligroso; además, reiteró la necesidad de castigarlo para sentar
un precedente en ese tipo de gente: “no deben tenerse en consideración para el amparo de
este delincuente tan criminal. Su estado depravado, no merece a su favor la menor
consideración y antes sí exige y clama el castigo de éste, el cual con arreglo a las leyes
debe aplicársele la pena capital, no sólo por la materia de su delito comprobado, sino por
escarmiento de otros.” 263

Al referirse a los operadores jurídicos, tanto éstos como los implicados en el caso,
emplearon expresiones que sugerían la importancia social de dichas autoridades. El alcalde
ordinario de Bucaramanga se refirió como “excelentísimo” a uno de los funcionarios
ausentes en un auto judicial. En otro de los autos, se hizo mención al alcalde ordinario
como “su alteza”. Como es común, en los expedientes de la época colonial, los jueces son
nombrados como “Vuestra Majestad” o “Vuestra Alteza”.

Los folios de este sumario muestran un acuerdo de los operadores jurídicos —aquellas
autoridades que interpretan la ley— respecto a realzar la condición social de los sujetos
que intervienen en este proceso de causa criminal. Las evidencias de una sociedad
fragmentaria se trasladan al plano jurídico; no en vano, tanto el fiscal como el defensor, e
incluso la víctima, indicaron su oficio y también su casta para continuar el formalismo del
proceso. En la pieza procesal quedaron sentadas claramente las identidades de clase de los
implicados: labrador, tendero, carnicero. En los folios, varios testigos afirmaron cómo la
víctima clamó la acción de la justicia antes de morir. Uno de ellos atestiguo que “llamó la
justicia tres (3) ocasiones diciendo ya me mató, ya murió el negro Tilano”. 264

Un aspecto más notorio en el proceso de Garnica es que el alcalde ordinario comunicó la

sentencia al abogado defensor. En ella, el juez argumentó que la pena impuesta a Garnica
debía ser la de muerte por horca, pues se trataba de un grave atentado a la nueva sociedad
de la que enfatizaba, se padecía un vacío jurídico en cuanto a las leyes criminales:

[…] resulta una comprobada alevosía en el crimen de este homicidio: el agresor

manifestó así mismo deliberado en su perpetración; él ha entrado a la casa o tienda en
la desgraciada víctima en mano armada sin más objeto que el de fomentar un choque
y vil para su venganza. Y él atropellando los sagrados vínculos de la sociedad ha
infringido con un descaro nada común aún en alma baja y corrompida las leyes
sacrosantas de la garantía y seguridad de los individuos, que constituyen la soberana
de la Nación, declarándose con este atentado enemigo de ella y de consiguiente

262
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 386 r.
263
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 381 v.
264
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 372 r.
 85 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

indigno de su seno. Son demasiado frecuentes estos crímenes atroces en la mayor

parte de estos pueblos para ser disimulados sin incurrir en la fea nota de una odiosa y
criminal indulgencia y las leyes que aún no rigen parece aclaman la severidad del
castigo. 265

Las dilaciones de la defensa fueron acogidas por el Tribunal Superior de Distrito, en

Bogotá. La corte ordenó practicar nuevas pruebas relativas a la muerte de Tilano, ya que
de acuerdo con el defensor, no se habían practicado los exámenes ni los autos sobre el
cadáver de Tilano y sobre la posterior fuga de Garnica; ante lo cual solicitaba nuevos
interrogatorios a los testigos. Incluso intervino el ciudadano Eloy Valenzuela, quien
participó en la Expedición Botánica y luego se retiró a Bucaramanga para ejercer como
presbítero, para atestiguar que el difunto fue enterrado bajo los requisitos del ritual
católico; otros testigos indicaron lo que recordaban del cadáver de Tilano, tanto la forma
de las heridas, su dimensión y como su profundidad:

Ante el juez de esta causa pareció el ciudadano Andrés Navarro, vecino de la

parroquia de Bucaramanga, jurisdicción de esta villa, habiendo jurado e impuesto del
contenido de la provisión dijo: que fue testigo ocular de la herida que Garnica dio a
Francisco Tilano con una lanza; que su magnitud sería como de tres (3) dedos; que fue
en la parte del pecho encima de las tetillas; que según la abundancia de sangre que
arrojaba por dicha herida, fue ésta la que inmediatamente ocasionó la muerte al
herido. 266

El caso de Garnica demuestra cuán complejo podía ser un proceso criminal y qué tan
profusa la indefinición de la ley procesal, así como el carácter embarazoso de las
jurisdicciones y las competencias del sistema de justicia de la república temprana. Una vez
abierto el recurso de la revisión de la sentencia en la Corte Suprema (el Tribuna Superior
de Bogotá) se procedió a la reconstrucción de las pruebas testimoniales, a partir de los
relatos de sujetos de credibilidad comprobada. El objetivo en mente de las autoridades
judiciales apuntó a tres metas concretas: la primera, demostrar que Garnica había herido de
muerte a Tilano; la segunda, pretender que Garnica había herido a su hijastro en un evento
del pasado; la tercera, reiterar que Garnica era una persona perturbadora, cuya acción
delictiva provino de una deliberación conciente y no producto de la embriaguez, como lo
quería hacer notar el abogado de la defensa. Durante el procedimiento de revisión del caso
de esta causa criminal en Bogotá, se reconvino al alcalde ordinario de Bucaramanga por la
demora en la primera recolección de pruebas, a lo cual éste alegó que tal dilación se
originó en el cambio de conocimiento del caso por parte de su alcalde sucesor en este
asunto particular, a lo que argumentó lo siguiente: “pero las adjuntas declaraciones
confirman debidamente el tiempo de mi servicio, y que desde la fuga del reo, hasta mi
salida no hubo la [¿?] bastante para practicar las diligencias respectivas, cuya falta se me
resta”. 267

265
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 388 r.
266
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 395 v.
267
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 402 v.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 86

Las minucias de las dilaciones de este juicio llegan incluso a ilustrar un panorama gris del
sistema judicial colombiano. La argumentación del juez reconvenido, Francisco Ordoñez
—se le amenazó incluso con el pago de una multa por parte de la Corte— consistió en
acudir al dictamen del juez político de Bucaramanga, que le confirmó al Tribunal Superior
cómo los términos empleados por el juez (los tiempos procesales) debieron su demora al
auxilio que se le prestó a las tropas republicanas estacionadas en la ciudad. Este evento
trastocó las judicaturas de los abogados que fungían como jueces, y por eso se trasladó el
caso a otro alcalde ordinario. Las reconvenciones efectuadas al alcalde también recayeron
sobre el escribano del juzgado de la ciudad de Bucaramanga. Precisamente, el escribano de
Bucaramanga pidió una precisión acerca de la competencia y jurisdicción del alcalde
ordinario de Girón en lo concerniente al caso del homicidio de Tilano, cuya respuesta por
parte del comandante general de Pamplona fue la siguiente:

Ni el cabildo de Girón debió haberlo llamado a usted y mucho menos el alcalde

ordinario de esa villa prevenido le fuere a aquella ciudad asuntos de justicia, por ser
que en el alcalde ordinario de Bucaramanga residen las facultades que como a tal le
corresponden. Así es que los alcalde de Girón no tienen que intervenir en demanda
alguna contra algún vecino de esa villa. Vuestra merced tampoco debió estar
ejerciendo el empleo de escribano pues éste esta suprimido desde el 8 de marzo del
corriente año en que se le previno su cabildo secasen sus funciones y que [roto]
hubiere un alcalde ordinario los comisarios del barrio; pero no está en los alcaldes del
cabildo de Girón remediar estos [¿?] en dar parte al gobierno que es a quien
corresponde con lo que queda evacuada la consulta.268

La ambigüedad del mapa jurisdiccional colombiano permitía que emergieran tensiones

entre las distintas villas, y entre las villas y las ciudades por el poder de ejercer la ley
penal. A esto se sumaba el vacío jurídico consistente en la inexistencia de leyes positivas
que refirieran claramente a las competencias y jurisdicciones de la justicia. El vacío
jurídico en la causa criminal de Garnica era de tal magnitud, que no solo se trataba de un
conflicto de jurisdicciones; también consistía en discrepancias entre las diversas instancias,
ya que el fiscal informaba al Tribunal Superior al subsanar las pruebas aportadas contra
Garnica: “Pero desgraciadamente el interior no ha cumplido la primera parte de este
mandato, a lo menos con la exactitud que debiera.” 269 Otro problema: la inexistencia de
una ley penal codificada surge en la versión de un burócrata judicial que excusó su
actuación en este mismo caso, debido a la ausencia de una legislación clara, pues, según el
alcalde del barrio Antonio González, el expediente del caso de la muerte de Tilano se
había archivado durante un determinado período y no se ordenó practicar los
procedimientos de rigor:

Yo vi la causa y observé en ella que [ni sus ratificaciones las habían firmado –
inserto] que el citado no la había adelantado y por lo mismo no la adelanté, porque
como en aquel tiempo [1820] no había constitución ni yo sabía el régimen que se

268
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 409 v.
269
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 414 r.
 87 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

debía observar creí que lo que debía hacer era guardarla para que no se perdiese
como que aquí no había archivo y que en tiempo oportuno pudiera seguirse.270

A inicios de 1824, el caso de Garnica fue enviado al estrado judicial de Piedecuesta, para
que allí adelantaran las pruebas tendientes a la verificación de la malicia del homicida;
puesto que, según la fiscalía, el alcalde de Girón no había realizado las revisiones
correspondientes en los términos estipulados por la Corte. A tenor de esta petición, y ante
las demoras de las autoridades judiciales de San Carlos (Piedecuesta), el proceso fue
trasladado a Bucaramanga, sitio de reclusión de Garnica. Nuevamente fueron escuchadas
las versiones de nuevos testigos; por ejemplo, el vecino de Garnica, Ignacio Rincón,
apuntó en su declaración que el acusado se hallaba un “tanto trastornado por la bebida” al
momento de cometer el crimen; conocía desde la juventud a Garnica y sabía que éste
tendía a embriagarse; además, añadió que momentos antes del homicidio, Tilano y Garnica
habían departido amistosamente en las tiendas y otros parajes. El fiscal de la causa contra
Garnica reaccionó ante las dilaciones de la defensa, dado que nada se exponía acerca del
enajenamiento del juicio del acusado. A su vez, el defensor refutó a la fiscalía y se amparó
diciendo que ciertas leyes consideraban la malicia o la aptitud para cometer un delito; pero
que tal aptitud no se podía encontrar en el caso de Garnica, pues manifestaba un sentido de
amistad hacia el asesinado Tilano. Así, el defensor apeló la sentencia de pena de muerte
sugerida por el fiscal, y pidió ante el juez del caso, amparándose en la costumbre y la ley,
que: “Por tanto sírvase usted de declararlo por libre como lo exige la rigurosa justicia”. 271
El juez del caso sentenció definitivamente a Garnica, de conformidad con la ley 5a título
8°, séptima partida, a servir por el tiempo de cinco años en el presidio de las minas de la
Baja.

La solicitud de aprobación de la sentencia definitiva, en el caso de Garnica, fue presentada

el 21 de abril de 1824 en Bogotá a la secretaría de la Corte Superior de Justicia. Este
tribunal contempló algunas observaciones del caso. En primer lugar, el que las pruebas
aportadas por la fiscalía redundaban en la incriminación a Garnica por la muerte de Tilano.
En segundo lugar, quedaba en discusión la aplicación de la sentencia de muerte y las
multas a los funcionarios judiciales por las dilaciones en el proceso. Respecto al primer
aspecto, el asunto a resolver por parte de la Corte Superior quedaría limitado a probar la
intencionalidad del homicidio, en este sentido, cuatro testigos confirmaron el estado de
embriaguez del homicida y dos negaban tal condición. La embriaguez podría atenuar la
intencionalidad del delito. Del segundo aspecto se destaca la alusión al penalismo
ilustrado, pues una las observaciones recibidas por la Corte Superior se refería a la no
imposición de la pena de muerte, tal argumento se sostenía en la opinión del tratadista
Lardizabal, quien consideraba necesario ahorrar lo más posible la aplicación de la pena
capital. 272 En suma, el 24 de septiembre de 1824, el alto tribunal de justicia aprobó la

270
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 406 v. Subrayado para enfatizar los argumentos de
esta tesis.
271
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 427 v.
272
La opinión de Manuel de Lardizábal en torno a la pena capital era ciertamente ambigua. Justificaba el que
los gobiernos emplearan esta medida para contener el caos. Sin embargo, aseguraba lo siguiente: “Entre estos
extremos hay un medio que dicta la razón misma y el conocimiento de los hombres, y es usar de mucha
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 88

aplicación de la pena de muerte, teniendo en cuenta la alevosía y la embriaguez.

Específicamente, indicaba la aplicación severa de las leyes para que un acto delictivo
como este no quedase en la impunidad, pues, según el tribunal, “son ya demasiados
frecuentes estos crímenes en la mayor parte de estos pueblos, para ser disimulados, sin
recurrir en la fea cosa de una odiosa y criminal indulgencia”. 273 Además ordenó subsanar
los autos judiciales que había olvidado el juez de primera instancia. Aún así, el 1 de
febrero de 1825 no se había posesionado en magistrado superior que debía fallar
definitivamente.

La síntesis del caso expone elementos característicos de la ley penal en un período de

transición. Un primer aspecto es la ambigüedad jurídica producto de las constantes
referencias a las leyes y opiniones legales españolas que contrastaban con las ideas
ilustradas que desarrollaban la noción de la responsabilidad penal. Otro aspecto sensible
consistía en la dilación de los términos judiciales, que aumentaba la sensación de
confusión, en un contexto de redefinición tanto de las competencias como de las
jurisdicciones de la justicia penal colombiana.

En el año de 1827 aconteció un robo de mulas y caballos, por el que se procesó a Miguel
Amaya, quien fue sentenciado a muerte en primera instancia. El abogado defensor, Ramón
Ortiz fue acusado en un libelo de ser juez y parte del proceso. Según una la ley posterior,
la de 11 de mayo de 1835, no podían ejercer la profesión de abogado los magistrados y
jueces de primera instancia, ni los empleados de la rama ejecutiva o de la secretaria de
hacienda. El autor del libelo firmó con el seudónimo de Un observador. 274 Éste declaraba
que aún existían abogados aferrados a las teorías de los juristas españoles, ya que en esa
causa se había condenado a Amaya por medio de “manejos torcidos de la judicatura”. Para
el crítico que escribió sobre este proceso, Amaya había sido juzgado de acuerdo a la ley de
3 de mayo de 1816; el desacuerdo fundamental que tenía para criticar a los jueces radicaba
en un asunto de interpretación de la doctrina penal relativa a los teóricos Cesare Beccaria y
Joseph Marcos Gutiérrez. El asunto en cuestión tiene que ver con las calidades de personas
y el lugar social que ocupan quienes sirvieron como testigos en este caso. De acuerdo con
la ley de juzgamiento, el Observador consideró que no se aplicó la máxima que rezaba “el
cómplice en un delito no merece fe”. La queja puntual versó sobre la rectificación de los
testigos, que en un primer momento habían declarado que Amaya no había robado los
animales; en un segundo momento, afirmaron que efectivamente los animales fueron
conducidos, por parte del acusado, con la intención de robo. El oficio de labradores de los
testigos fue el acicate que el Observador tomó para restarle credibilidad a sus testimonios.

Retomando el caso del homicidio de Tilano, es de notar el que haya quedado registrado en
los folios el lugar donde se produjo el crimen. El locus del crimen, repetidamente en los

circunspección y prudencia en imponer la pena capital, reservándola precisamente y con toda escrupulosidad
para solos aquellos casos en que sea útil y absolutamente necesaria”. Lardizábal y Uribe, Discurso 166.
273
“Causa criminal seguida contra Josef Maria Garnica” 433 v.
274
Un Observador es el seudónimo que presumiblemente empleó Francisco de Paula Santander. Durante la
década de los años treinta, Un Observador escribió varios documentos en los que sentó una posición crítica
respecto a las falencias de la ley penal en la Nueva Granada. Al respetable público de Bogotá (Bogotá:
Imprenta de Salazar, 1827). Libelo firmado por Un Observador.
 89 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

expedientes estudiados, resultó ser la tienda, el sitio de las “parrandas” de las cuales se
acusaba a Garnica. Un estudio remite a la idea de la tienda como el ambiente social que
reúne las condiciones necesarias para el delito, dentro del esquema de la mentalidad
española del Antiguo Régimen. El historiador Robert Ojeda ha estudiado el orden social
que se impuso en el último tercio del siglo XVIII en Bogotá. 275 Para Ojeda la ciudad
colonial era la representación de distintos poderes. En ella se cruzaron las opiniones sobre
los valores y las costumbres de los santafereños. En este sentido, la guía de la moralidad
católica acompañó el intento de corregir las conductas desviadas de los sectores populares
de la ciudad. Precisamente, Ojeda recalca cómo la tienda fue asimilada al espacio donde, a
partir de unos elementos culturales y sociales, se construyó una imagen social asociada con
la criminalidad. Sostiene el historiador que la tienda y el expendió de chicha fueron una
preocupación para las autoridades de la ciudad colonial que procuraron implantar orden.

De acuerdo con Ojeda, la tienda estaba estrechamente relacionada con el consumo de

chicha. Tal y como lo señala este autor, las tiendas y chicherías representaban el mayor
peligro a la política pública del orden: “las chicherías servían como refugio de
delincuentes, o las tiendas aisladas de la ciudad como espacios de transición entre lo rural
y lo urbano, permitían ventas de ganados, y los lugares en los cuales se podía burlar la
vigilancia de la policía, al comerciar todo tipo de mercancías y objetos robados como las
casas de apuestas y los patios de bolas [...]”. 276 Las tiendas también albergaban a la
población flotante y desde ellas se planearon los crímenes; en un hecho ocurrido en 1806
en Santafé, Juan Nepomuceno Pava, un niño de unos diez o doce años, se presentó
voluntariamente ante el dueño de la casa donde aconteció el robo y le confesó a Luis
Padilla que el perpetrador había sido José Antonio Fernández. Este sujeto tenía un alias,
Rosalio, y que había asumido tal apodo para poder cometer fechorías. El niño Pava
confesó además que:

[…] hizo por Dios Nuestro Señor y una señal de cruz, que habiéndosele hecho
entender su gravedad bajo de ella ofreció decir verdad en lo que supiere y le fuere
preguntado y siendo por lo que resulta de la declaración que antecede dijo: que con
motivo de ser huérfano y no haber encontrado algún sujeto a quien servir, se había
asociado con un mozo nombrado Francisco Mesías [...]el mismo Mesías lo llevaba de
noche a dormir a un casa y tienda que están abandonadas en la cuadra que sigue a la
de el arco de San Francisco, donde igualmente se quedan porción de gente y entre
ellos un nombrado […] Augusto Fernández, quien a su presencia después de haber
estado hablando de varios robos que entre los dos habían perpetrado le propuso
Fernández a Mesías si quería acompañarlo a ir a robar a la casa de Don Luis Padilla,
en la cual había estado sirviendo algunos días con el objeto de imponerse de las
entradas de aquella casa […].277

275
Robert Ojeda, Ordenar la ciudad. Reforma urbana en Santafé de 1774 a 1801 (Bogotá: Archivo General
de la Nación, 2007).
276
Ojeda, Ordenar la ciudad 165.
277
Subrayado para enfatizar la argumentación de esta tesis. “Criminales contra Francisco Mesias y José
Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos”. AGN, Bogotá, S. Colonia, F. Juicios Criminales, ff. 122 v. y
122 r.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 90

En el caso de hurto señalado anteriormente, emergen elementos compartidos que asocian a

las tiendas con los sitios de producción de los delitos en la ciudad: el que albergaran a la
población flotante de la ciudad, el hecho que muchas acciones escaparan al control de las
autoridades y el que fuesen el punto de encuentro de personas que reunían condiciones
necesarias para ser considerados inmorales. Un asunto que también trata el historiador
Ojeda es que, en una ciudad como Santafé, las distinciones que separaban a los individuos
pasaban incluso por el vestido y se hicieron notar con mayor fuerza en la ubicación de las
personas en el espacio; así, por ejemplo, la aparición de barrios en la ciudad, durante el
último tercio del siglo XVIII, pretendió “establecer un nuevo orden para un control social y
político del espacio, y un control social de lo espacial”. 278 Se buscaba la sumisión de la
masa poblacional a la ley. Desde esta perspectiva disciplinaria, la tienda era asimilada
como el lugar de pernoctación de la población indígena y mestiza que acudía a la ciudad.
También fue vista como el sitio donde se realizaban las fiestas, se consumía alcohol y se
realizaban los amores ilícitos.

La población que se mantenía en una posición esquiva respecto al orden, desde la mirada
de las elites coloniales, la constituía la plebe, a su vez compuesta por campesinos,
artesanos, huérfanos, prostitutas o mercaderes. A esta masa de la población iban dirigidas
las políticas punitivas del Antiguo Régimen, basadas en los aspectos metafísicos del
catolicismo, tales como los que sintetizó la doctrina de Azero.

La masa poblacional fue asemejada bajo un esquema o modelo moral, en el cual las
acciones del presente dependían de un juicio de su comportamiento en el pasado. La
responsabilidad que recaía sobre algún sospechoso de un delito, durante la vigencia de la
justicia colonial, dependió de la formación de una imagen de sujeto moral peligroso. 279
Durante los procesos seguidos a los delincuentes, las averiguaciones intentaban develar
una vida pasada en la que los sospechosos pudiesen haber actuado fuera de los límites de
la moralidad católica, es decir, de haber estado fuera de las relaciones lícitas, de tener un
oficio, de observar buenas costumbres como la limpieza. Estos elementos constituían una
personalidad moral que antecedía a la personalidad jurídica.

Uno de los sospechosos de robo, en el caso en que se acusó a José Antonio Fernández, fue
José Mesias. Este último fue encarcelado dado que permanecía en la tienda donde dormía
el principal sospechoso. Inmediatamente ocurridas las averiguaciones y escuchados los
testimonios, estos llevaron a concluir que Mesias era un aguatero que protagonizaba
desmanes con mucha frecuencia. Luis Padilla, el dueño de los objetos robados (vestidos y
algunos objetos domésticos como trastes), afirmó que:

[…] por […] tiempo estuvo Francisco Mesías cargando diariamente el agua que se
necesitaba para el uso de su casa; que este en una ocasión había dado una herida a un
mozo a quien el exponente solo conoce de vista y que por compasión y viendo que la
herida no ofreció peligro dio al paciente dos pesos para que se curase y que después

278
Ojeda, Ordenar la ciudad 54.
279
Nicolás Alejandro González Quintero, “‘Se evita que de vagos pasen a delincuentes’ o la ciudad, el
juzgado, los ladrones. Discurso para la construcción de un sujeto peligroso en Santafé, 1750-1808”, Trabajo
de grado para optar por el título de historiador, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2008, 114 p.
 91 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

supo que el dicho Mesías había maltratado a golpes a su mujer de cuyas resultas había
estado bastante mala, y que el día once del próximo pasado Enero, se robó este al que
declara una pailita de bronce y no volvió a la casa, y que la pailita es la misma que
por […] del presente comisario recibió del poder de una mujer Rosa, que vive en el
Barrio de las Cruces, quien se la había comprado a Mesías que lo que lleva expuesto
es la verdad en fuerza del juramento que tiene hecho […].280

Las valoraciones del pasado de Mesias, una vez conducido a la autoridad judicial y
habiéndosele nombrado curador, respondió respecto a su condición: “dijo llamarse
Francisco Pablo Mesias, de edad de veinte y un años, de calidad mestizo, de estado soltero
y su patria y vecindad la de esta capital”. 281 Al referirse a Rosalio, afirmó que lo había
conocido cuando éste, un “moro”, se le acercó a proponerle el robo. Una vez confesado el
modo del robo por parte de Mesias, se le interrogó sobre un robo anterior, el que negó
rotundamente. Pero como había sido acusado en la primera declaración por Pava, continuó
la indagación por hechos delictivos que Mesias hubiese podido cometer con anterioridad al
robo por el cual fue procesado. Los cuestionamientos a Mesias ponen en claro que las
alusiones hechas por él al respecto de su oficio o etnia hacían que se cerraran aún más las
sospechas sobre su complicidad en el robo. Luego, admitió haber robado en otra ocasión
una “pailita”, que servía para destilar aguardiente y que vendió al propietario de una
tienda. Los autos que continuaron dentro del proceso confirmaron que Rosalio tenía en
realidad catorce años, por lo que le fue nombrado un curador, dado su estado de minoría de
edad.

En el desarrollo de este proceso por hurto, las autoridades judiciales intentaron demostrar
que tanto Mesias como Rosalio gozaban de mala fama. El fiscal interrogó a testigos que
pudiesen confirmar que ambos implicados fuesen personas libertinas, atrevidas o poco
dadas a la justicia. En el transcurso de las averiguaciones se estableció que Mesias
frecuentaba una tienda en la que compartían por igual hombres y mujeres. En una ocasión
en que consumía chicha, Mesias mantuvo en una tienda una pelea con otro hombre, el cual
resultó herido, “por que habiéndolo provocado cuatro hombres que habían en una tienda de
chichería con palabras y golpes, sacó el confesante un palo y dio dos garrotazos a uno de
ellos que se llamaba Salvador, le quitaron unos el garrote y le dieron a él, y viéndose en
este estado sacó un cuchillo que tenía y le dio con él al mismo Salvador una picada en un
brazo que no fue de riesgo para cuya curación pagó su amo dos pesos”. 282 Las mismas
preguntas recayeron sobre la fama de Rosalio, indagación que pretendió establecer si se
trataba de una persona que podía valerse por sí misma, o si existía alguna prueba en contra
de su honor.

Los alegatos de los abogados defensores intentaron demostrar que Rosalio era un hombre
laborioso; un testigo afirmó que el muchacho, de oficio zapatero, subsistía de su trabajo
personal. El argumento que siguió el abogado defensor de Rosalio se sostuvo en que las
condiciones personales del acusado, tales como la de ser un zapatero y su minoría de edad,

280
“Criminales contra Francisco Mesias y José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos” ff. 124 r. y
125 v.
281
“Criminales contra Francisco Mesias y José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos” f. 132 r.
282
“Criminales contra Francisco Mesias y José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos” f. 134 r.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 92

le impedían haber tenido malicia en la realización del hurto. “En aquello no se halla otro
delito que la ignorancia en que procedió a acompañar a este; lo que excusa de sufrir un
castigo como el que se pone contra él”. 283

Las pruebas testimoniales y las evidencias físicas, como un sombrero dejado en el lugar
del robo además de una escalera, persuadieron al fiscal de pedir para Rosalio pena de
trabajos en la mina de Zipaquirá. Además, el mismo fiscal reiteró que “las razones
alegadas por Francisco Mesias y Rosalio Gutiérrez son otros convencimientos de su
criminalidad, no reduciéndose a otra cosa que a imputar el uno su delito a las deducciones
del otro”. 284 Precisamente, la estrategia de ambos abogados defensores consistió en
consolidar la imagen negativa, en el plano moral, del autor y cómplice: tanto el abogado de
Rosalio reunió elementos para acentuar la mala fama de Mesias, como el abogado de éste
en capitular las malas acciones de Rosalio; destacó, en especial, una vez en que se le
reprochó por haber golpeado a la madre.

Antes de dictarse la sentencia definitiva, Rosalio escapó de la cárcel real de la corte. Así
quedó fraguada una imagen de inseguridad de las cárceles coloniales que se mantendrá
hasta la era republicana. En efecto, Rosalio escapó junto con un esclavo, también menor de
edad. Los detalles de la fuga fueron anexados al sumario, en el que también se consignó la
pérdida de algunos folios del proceso.

Otro caso de la misma época enseña otros lugares comunes de la confrontación entre la ley
y los cuadros de costumbres sociales. José García, acudió ante el alcalde ordinario quien le
recibió su versión, y lo hizo reafirmando la calidad de sacerdote del demandante. En la
declaración el sacerdote afirmó que fue robado por Francisca Benavides, y lo sostuvo
porque lo escuchó de otra mujer, Margarita Bernal, quien mencionó que en el robo del
dinero participó Benavides junto con Francisco López. Luego, en la declaración de
Benavides, esta insistió en que el robo fue cometido por Francisco López y Margarita
Bernal. No sorprende, pues, que una estrategia de la implicada consistiera en implicar a
otros para desviar las acusaciones. En este ejemplo afloran la miseria e irracionalidad
como estados del delincuente y la calle como el sitio de encuentro del delito. Como se ha
subrayado repetidas veces, el acento del misticismo cristiano se incorporaba a las ideas que
sobre la ley tenía la población neogranadina durante el régimen colonial. Un componente
de tal misticismo reposa en los documentos del caso seguido a Benavides por robo y en la
causa llevada a María de la Luz Cuervo por el mismo delito. Lo que escandalizaba en este
asunto de Benavides es que se hiciese el robo en perjuicio de la persona de un agente
eclesiástico, pues así lo afirmó el fiscal del caso cuando pidió la sentencia para Benavides
y para su cómplice Francisco López:

Este hecho ofende en grande manera a los derechos de la sociedad, y advierte que no
está segura la hacienda ni la vida del ciudadano entre las paredes de su casa. Por lo
mismo la pena debe ser muy severa, y el juzgado podrá si fuere servido imponer a
López Galeano la de cien azotes y tres o cuatro años de presidio en la plaza de

283
“Criminales contra Francisco Mesias y José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos”f. 139 a.
284
“Criminales contra Francisco Mesias y José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos” f. 158 v.
 93 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Cartagena, y a la Benavides otros cien azotes con seis u ocho años de reclusión en la
cárcel de mujeres de esta capital.285

A su vez, la defensa de Benavides optó por influir en los operadores jurídicos a través de
creación de una idea de la mujer que la encajaba como incapaz de cometer el robo. Hecho
que, según el procurador de pobres, fue realizado por quienes intentaron inculparla:

Manuel Guarín Procurador del Número, y Curador ad litem de Francisca Benavides,

en la causa criminal que se le sigue por hurtos alegando de buena prueba, ante V.
como más haya lugar en derecho parezco, y con el debido respeto digo: que de un
hecho acaecido en la oscuridad de la noche, de un delito ejecutado con el temor de ser
vistos, y descubiertos los malhechores, es muy difícil indegnizarse aquel contra quien
se dirigen las primeras sospechas por más inocente, e inculpado que esté, y mucho
más si los mismos delincuentes se conspiran contra el atribuirle el exceso. [Más
adelante continuó alegando que] tales testigos de muy poca fe por razón de su sexo y
de ninguna por su complicidad son los que deponen en la sumaria información […] su
declaración es de ningún efecto en lo judicial.286

La maniobra de la defensa surtió algún efecto benéfico para Benavides, a pesar de las
pruebas en su contra; dos de las pruebas consistieron en una escalera que sirvió para
acceder a la habitación del clérigo y el otro el objeto donde guardaba el dinero. Ambos
encontrados cerca de la habitación de Benavides. Las demás pruebas fueron los
testimonios relativos a la conducta de mujer, que resultó ser menor de edad. A pesar de
una declaración del fiscal, en la que seguía insistiendo en imponer una pena severa para un
crimen “en odio de la seguridad pública”, la defensa logró atenuar el castigo con motivo de
la minoría de edad y la “debilidad” del sexo de Benavides, quien finalmente fue condenada
a 25 azotes y a servir en la enfermería del Hospicio General de la ciudad por un tiempo de
seis años.

También por robo, el juicio seguido a María de la Luz Cuervo en el año de 1808 pone en
evidencia los lugares del crimen: la tienda y la calle. Como en el anterior caso, el de
Cuervo representó un atentado contra el orden moral de la sociedad bogotana, pues la
mujer hurtó algunos bienes simbólicos de la parroquia de San Victorino. La exposición de
los hechos inicia con la captura de la mujer por el inspector del barrio, quien la condujo
ante la autoridad judicial. En primer lugar, la mujer fue acusada por un delito sacrílego ya
que, según el sumario, había hurtado las joyas de la virgen. Durante la indagación se
establecieron varios hechos. En primer lugar, el que la mujer usase un nombre falso para
evadir la acción de la ley. En segundo lugar, el que la ideación del hurto se hubiese
realizado en la calle. Como en los anteriores ejemplos, sobresalen los aspectos sociales de
los implicados.

285
Subrayado por el autor para enfatizar el propósito de esta tesis. “Criminales contra Francisco Mesias y
José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos” ff. 628 r. y 629 v.
286
“Criminales contra Francisco Mesias y José Antonio Fernández (alias) Rosalio, por hurtos” ff. 644 v. y
645 v.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 94

La mujer fue delatada ante el cura de la Iglesia por varias mujeres que vieron
“revoleteando” a Cuervo cerca de los ángeles, vestida con enaguas amarillas. De acuerdo
con esta última pista fue apresada en la calle. En la denuncia adelantada en su contra, se
atestiguó que la mujer fue alcanzada y tomada en la calle por ladrona y que ya había
empeñado los objetos robados en una tienda. 287 La suerte de la acusada se agravó ya que,
de acuerdo con el alcalde de la cárcel de mujeres, el verdadero nombre de la acusada no
era María de la Luz Cuervo, sino que se trataba de María del Carmen Torres. Además, se
estableció por los testimonios que era una ladrona consuetudinaria, que además practicaba
la mendicidad y que estaba “medio loca”. El día del robo, se la había visto andar de tienda
en tienda en los alrededores de la iglesia.

En el testimonio de un sacerdote, del Teniente de Cura de San Victorino, el clérigo

expresó que acudía a la delación de la ladrona pues había tomado bien sus señas. Reiteró
en su declaración que hacía la denuncia ante Dios in verbo sacerdosis: que aunque sirviese
de Teniente Cura en la iglesia donde se efectuó el hurto, no ha dejado de decir la verdad. A
su vez, la acusada afirmó en su declaración ser una mujer de 35 años, blanca, costurera,
natural de la parroquia de Chocontá y vecina de Santafé. Declaró que el día del robo había
sustraído las joyas por necesidad, ya que a esa hora no había desayunado. Aseguró que
había vendido las cuentas hurtadas a Gertudris Moreno y a Luisa Martín, ambas presas en
la cárcel. Dijo además que había cambiado su nombre para evadir el proceso judicial
debido a que registraba varias entradas a la cárcel: “dijo la declarante llamarse María del
Carmen Torres, creyendo que negando su nombre no se le seguiría daño alguno”. 288 En
una declaración posterior, Torres declaró llamarse Ana María de la Luz Cuervo y
Benavides, contar con tan solo 25 años y tener como oficio costurera; negó los cargos de
otro hurto ocurrido en el convento de Santo Domingo y desmintió cualquier participación
en ese hecho. Puntualmente, reiteró haber salido del hospital “medio loca”.

Una de las sospechosas por complicidad en el hurto de la capilla de San Victorino,

Gertudris Moreno, atestiguó que solo conocía a la ladrona porque le ofreció alimentos, ya
que se trataba de una limosnera. Su defensa consistió en argumentar que accedió a
comprarle las cuentas de oro como consecuencia del estado de indigencia de la ladrona.

El fiscal propuso una pena superior para Cuervo y excusó a las cómplices, dado que, según
lo declarado, “Gertrudis Moreno y Luisa Martín de que les vendió las cuentas de oro y que
supuso haberlas en muladar y en la calle por lo que se deduce que en estas [las
sospechosas de complicidad] no hubo malicia que se requiere complicidad de su delito”.289
De su parte, el abogado de Cuervo suplicó al juez liberar a su defendida en razón a su
incapacidad humana, ya que así lo manifestó: “vehementemente pido a la superioridad de
Vuestra Alteza se digne mandar [...] se les conceda libertad de ella [...] implorando la
piedad propia del tribunal para con los desvalidos y que proceden por imbecilidad, que por
malicia, suplico animosamente se digne a concederles este alivio”. 290

287
“Juicio seguido a María de la Luz Cuervo”. AGN, Bogotá, S. Colonia, F. Juicios Criminales, Legajo 11, f.
928 v.
288
“Juicio seguido a María de la Luz Cuervo” f. 936 v.
289
“Juicio seguido a María de la Luz Cuervo” 943 r.
290
“Juicio seguido a María de la Luz Cuervo” 945 v.
 95 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

En este caso, la irracionalidad argumentada por la defensa sirvió para modificar la

solicitud del fiscal que pedía reclusión; la sentencia de última instancia consistió para
Cuervo en el destierro a su pueblo natal. Dicha sentencia de exclusión proporciona un
elemento en la visión de la sociedad en transición, para la cual los individuos sinrazón se
constituían en una masa amorfa que debía ser excluida de la vida pública y de la
civilización; la autoridad los ubicaba en un lugar social más allá del delincuente.

Dando curso a un breve examen a la eficacia de la ley de 3 de mayo de 1826 expedida para
contener el nivel de los hurtos, se presenta a continuación un caso de hurto, ocurrido en la
ciudad de Honda, en 1832. El robo ocurrió en una tienda, cuyos propietarios, Pascual
Durán y Manuela Acosta, denunciaron la sustracción de su local de dos arrobas de carne,
una botella de licor, dos cuchillos, géneros de tela, un sombrero y una barra de jabón. Las
sospechas recayeron sobre un vagabundo, Manuel Gutiérrez. Para esclarecer los hechos, el
alcalde parroquial, Gaspar Ibáñez, acudió al lugar del robo y pidió la intervención de un
perito carpintero; éste describió la técnica utilizada para extraer los bienes de la tienda de
Durán y de Acosta. El carpintero confirmó que el ladrón había forzado la puerta de la
tienda con un artefacto de metal. Las primeras averiguaciones y la prueba aportada por el
perito sirvieron para encausar a Manuel Gutiérrez.

Los cómplices y coautores manifestaron que Gutiérrez les había vendido la carne, el
género textil y los demás elementos. Esto bastó para formar el auto declaratorio en el que
se requirió el testimonio del principal sospechoso. El 6 de febrero de 1832, el juez de
Honda requirió a cuatro individuos para realizar un careo, en pos de establecer,
judicialmente, si los sujetos habían comprado o vendido los efectos robados por Gutiérrez,
según lo indicado por el juez, “debiéndose este hecho [el hurto] patentizar por medio de la
sumaria información de estos testigos para que esta causa se rija con las formalidades que
detalla la ley tres de mayo del año veinte y seis, háganse amparar a todos los cuatro […]
recíbansele la que corresponda con las formalidades de derecho”. 291 El dispositivo
jurídico, de la eficacia de la ley de 3 de mayo de 1826, descansaba en un sistema de
delaciones, muy similar al sistema de la Inquisición. Los cómplices o coautores del hurto a
la tienda, tejieron una serie de testimonios para acusar a Gutiérrez y así desviar las
sospechas que recaían sobre sí mismos. De tal modo, los habitantes de la casa-tienda
donde solía dormir Gutiérrez admitieron que habían visto a éste con los objetos robados:
Paulino Basave confesó que: “dicho Gutiérrez delante de Alburquerque, Nicodemo Arial y
Miranda, que el género de dicha camisa, el de unos calzoncillos que tenía puesto, su
sombrero viejo, y un cuchillo, y otras […] con el, que había vendido, y otras se había
comido y bebido, todo sacado de la tienda de la dicha Señora Acosta”. 292 Otro delator,
José Nicodemo Arial, sostuvo de Gutiérrez, “y quien mas oyeron lo que este […] y dijo.
Que lo que le consta, es que [Gutiérrez] hace poco vendió por mano de Felipe Orozco,
media arroba de carne salada”. 293 Por su parte, Sebastián Miranda negó cualquier

291
“Causa criminal por hurto, contra Miguel Gutiérrez”. AGN, Bogotá, S. Colonia, F. Juicios Criminales, f.
660r.
292
“Causa criminal por hurto, contra Miguel Gutiérrez”, f. 761 v.
293
“Causa criminal por hurto, contra Miguel Gutiérrez”, f. 762 r.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 96

complicidad en el hurto y afirmó que le compró un artículo sin saber que éste era robado y
que, una vez el legítimo dueño le reclamó por dicho objeto, supo que el vendedor, en
realidad, se llamaba Manuel Gutiérrez.

A partir de las declaraciones de los testigos y de las personas que fueron citadas para
reafirmar o desmentir el que Gutiérrez hubiese vendido o comprado los elementos
robados, surge una impresión general del sospechoso; se trataba de una imagen del
transeúnte en un núcleo urbano, que incomodaba a los residentes: el declarante Sebastián
Miranda señaló a Gutiérrez como un hombre mugroso que había estado en dos ocasiones
en su casa, bebiendo aguardiente. Las restantes declaraciones enfatizaban el hecho de que
Gutiérrez era un peregrino. El mismo acusado confirmó en la declaración juramentada que
se trataba de un migrante: “contestó llamarse Manuel Gutiérrez, de edad que la ignora;
pero que conoce pasa de veinte y cinco años, de estado soltero, de oficio labrador, vecino
de ninguna parte porque en estos países no ha hecho residencia fija en ninguno de ellos, y
natural de Santiago de Chile”. 294 Luego admitió que los objetos robados se constituían en
dos arrobas de carne salada de balsa, una botella de aguardiente, un sombrero y dos
cuchillos viejos; varias varas de textil de género madapayan; con la tela admitió haber
mandado confeccionar dos camisas y unos calzoncillos que llevaba puestos, además de
robar una barra de jabón. En cuanto a la acción delictiva, Gutiérrez declaró que efectuó el
robo a eso de la una de la mañana, forzando la puerta de la tienda, tal como lo había
establecido el perito carpintero. El acusado admitió también que había guardado los bienes
robados en el cuarto donde se hospedaba. La habitación pertenecía a un cabo del ejército
que vivía con su amante y a otros, a quienes solo conocía de cara. El sistema de las
delaciones implicó a varios sujetos, a punto de rastrear a todos los mediadores en las
transacciones de los artículos robados. De hecho, fueron averiguados el comprador de la
carne, la confeccionista de la ropa que llevaba puesta el ladrón, y hasta la tendera que
distribuyó el licor robado; todos, el que más y el que menos de quienes participaron en un
circuito de distribución de los bienes robados, señalaron a Gutiérrez como el verdadero
delincuente. La víctima, la tendera Acosta, declaró que conocía a ese hombre de cara nada
más; otra testigo, la amante del casero de Gutiérrez, afirmó que: “vive en el mismo cuarto
con el declarante no lo consentía y que aun el declarante lo recibía con desagrado [se
refería al cabo Matías Baca], por especie de caridad y por ser forastero y tener una
llaga”. 295

4.2 El delito político: los casos de Sardá y de los rebeldes en la

Guerra de los Supremos

Luego de la desintegración de la República de Colombia (Gran Colombia), las dos décadas

siguientes representaron un periodo en el cual se concretaban las identidades políticas, que
durante la experiencia de la década de 1820 habían dividido tanto a los seguidores de

294
Subrayado para efectos argumentativos de esta tesis, “Causa criminal por hurto, contra Miguel Gutiérrez”,
f. 767 r.
295
“Causa criminal por hurto, contra Miguel Gutiérrez”, f. 771 r.
 97 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Simón Bolívar como a los partidarios de Francisco de Paula Santander. 296 Este fenómeno
de la política no fue ciertamente tranquilo; despertó distintos tipos de violencia, desde la
que quedó expresada en la prensa de esos años en forma discursiva, hasta la violencia que
estalló con la Guerra de los Supremos (1839-1842), pasando por varias formas que
alteraron el orden, y que se manifestaron en conatos de rebelión y de traición al Estado.
Como una manera de establecer el poder político, los gobiernos de estas décadas
emplearon la ley penal para contener las acciones de sus rivales. Este manejo político de la
ley penal fue significativo en varios momentos históricos durante la década de 1830. La
adecuación que los regimenes hicieron, el de Santander primero y luego el de su rival
Ignacio de Márquez, de las discrepancias políticas o partidistas bajo los mismos términos
del delito político se dio en un contexto de crisis social y económica, cuyas aristas más
sobresalientes han sido bosquejadas previamente.

La situación del orden político del país osciló entre un régimen de gobierno inspirado en
las ideas dictatoriales de Bolívar y otro régimen liberal, de acuerdo con las ideas de los
santanderistas. En la capital de Colombia se presentaron varios conatos de rebelión, como
el del año 1828, cuando Bogotá vivió una alarma por un posible motín. Luego, una
sensación similar se experimentó a mediados de mayo de 1830 cuando se temió el arribo a
Bogotá de las tropas del Batallón Callao, ya que podrían desencadenar una revolución.

En el mes de octubre de 1830 fue publicado un libelo en Bogotá en el que quedó registrada
la sensación de inseguridad política que vivía el país. El documento se ocupó en condenar
un tumulto que se desató en la ciudad y que sintetizaba el estado general del orden público.
Con el título de El amigo del orden, de la justicia, del gobierno y de las libertades
públicas, el documento reclamó de los poderes públicos la defensa las leyes y le exigió al
pueblo su protagonismo en la preservación del “pacto social” que estaba siendo
amenazado; consideró que el ciudadano que no respetase a las autoridades debería ser
tratado como un criminal y añadió que: “lo es mucho más cuando está para formarse un
Congreso [...] que debe poner fin a nuestros males”. 297

En julio de 1833 se descubrió una conspiración que se proyectaba en contra del Presidente
de la República, Francisco de Paula Santander. Informado de la conspiración a través de
una carta anónima, Santander ordenó reducir a los implicados. Uno de sus líderes era, José
Sardá, un antiguo oficial de origen español que pretendía, según el sumario que se adelantó
en su contra, acabar con la vida de Santander. No obstante, tras el intento fallido, Sardá
296
Durante los primeros años de la década de 1830 no se habían consolidado los partidos políticos. No
obstante, existían dos facciones claramente identificadas. Los liberales que, según el historiador Frank
Safford, se dividieron en dos grupos: los moderados y los exaltados. Y una segunda facción que era afecta a
las políticas de Bolívar. El grupo de los exaltados, dominado por Vicente Azuero y Florentino González,
arremetió contra los bolivarianos y el clero. Señala Safford que desde 1831 los exaltados pretendieron
marginar a los bolivarianos de sus cargos militares lo que les llevó a tener diferencias con el grupo liberal de
los moderados. El colofón del asunto, José Ignacio de Márquez, lideró a los liberales moderados y
paulatinamente restituyó a los oficiales bolivarianos, lo que significó la ruptura con los exaltados en 1840 a
la vez que fue una de las motivaciones de la guerra en esos años. Palacios y Safford, Colombia: país
fragmentado 281-286
297
El amigo del orden, de la justicia, del gobierno y de las libertades públicas (Bogotá: Imp. Andrés
Roderick, 1830).
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 98

salió de Bogotá en búsqueda de amotinados que le acompañaran para derrocar al gobierno.

Arrestado, sufrió las represalias de Santander quien, en uso de poderes extraordinarios,
adelantó la legislación penal referente a los delitos de conspiración, rebelión y sedición,
que fueron los cargos para encausar a Sardá. Fueron sentenciados 46 hombres a muerte.
Sardá logró escapar de la cárcel derribando una de las ventanas con la ayuda de su
abogado defensor, Eladio Urisarri, junto con el canónigo Antonio Herrán (éste último sería
arzobispo de Bogotá). Logró huir en octubre y se escondió en una casa de Bogotá. Sarda
fue recapturado por las tropas del gobierno en una noche del mes de octubre y fue
ejecutado en el lugar con un disparo en la cabeza. Los demás sediciosos, en su mayoría
oficiales del ejército, que habían sido destituidos de sus cargos militares tras el
derrocamiento del dictador Rafael Urdaneta en 1831, fueron sentenciados en agosto de
1833.

Así, uno de los hechos sobresalientes en la historia de los delitos políticos en la republica
temprana fue, sin duda, el proceso judicial por el delito de sedición que se llevó en contra
José Sardá. Sardá, militar peninsular había servido a la causa monárquica en las guerras
europeas y luego a las fuerzas de la revolución, tanto en Europa como en América. En la
Nueva Granda fue licenciado del ejército en 1830, siendo este hecho el que,
presumiblemente, por parte del gobierno, lo llevó a conspirar contra el régimen. Las
evidencias de la acusación se basaron en las declaraciones de los testigos; uno de ellos
afirmó que Sardá había hablado de sus planes para matar al Presidente de la República y
que contaba con el apoyo de agentes eclesiásticos para ejecutar su proyecto revolucionario.
Otro testigo declaró que Sardá había liderado la conspiración en Bogotá, pero al verse
frustrada, huyó y muchos de sus seguidores lo abandonaron. Un nuevo testimonio
apuntaba a ratificar el cargo de rebelión, pues aquel manifestó que el ex militar intentaba
restaurar el régimen monárquico y, cuando la milicia de Sogamoso llegó para arrestarlo,
Sardá ordenó a los rebeldes atacar a las tropas oficiales. De la acusación sobresalen
algunos aspectos: el que la rebelión tuviese apoyo de algunos religiosos, que se
encaminara en contra de la influencia extranjera en el gobierno neogranadino y el que se
propusiera restablecer, para algunos ex funcionarios, los privilegios otorgados durante el
mandato de Simón Bolívar. 298 De acuerdo con el sumario, José Sardá lideró la huída de los
facciosos y recibió varias propuestas, que fueron proclamadas en algunas poblaciones
aledañas a Bogotá, como Chocontá, para resistir a las tropas oficiales, matar a los liberales
y disponer de las rentas del Estado. En el sumario el fiscal también redujo el valor de las
circunstancias apeladas por la defensa de Sardá y restó credibilidad a las condiciones
personales de éste al momento de producirse la rebelión. De acuerdo con la ley de 3 de
junio de 1833, según el artículo 26, el gobierno propuso, en este caso, la aplicación de la
pena de último suplicio.

La ley extraordinaria de los casos de traición, sedición o rebelión del 3 de junio de 1833,
firmada por el poder ejecutivo, detallaba el proceso que se debía seguir por esos delitos.
Dicha ley obligaba tanto al juez de cantón como al juez de hacienda a practicar un sumario
a los sospechosos de conspirar contra la seguridad pública; a los sospechosos se les

298
Gobierno de la República de Nueva Granada, Última vista fiscal, sentencia y otros documentos
importantes relativos á la causa seguida a los principales cómplices en la conspiración descubierta en esta
capital en la noche del 23 de julio de 1833 (Bogota: Imprenta de Nicomedes Lora, 1833) 3.
 99 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

acusaría en forma inmediata y se les prendería, del mismo modo, solamente por indicios de
participar en alguna conspiración. Una vez realizado el denuncio, el juez debía proceder al
allanamiento del establecimiento donde se presume ocurrió la conspiración. También
podía registrar otros domicilios para encontrar armas prohibidas, lo mismo que podía
interceptar la correspondencia de los implicados. Transcurridas doce horas del examen del
lugar de la conspiración y una vez confirmada la existencia de papeles y armas que
sustenten la conspiración, el juez procedería a expedir el arresto. El elemento emergente de
la ley era que el tiempo procesal, en cada auto, se reducía a unos cuantos días, e incluso
horas. Como ejemplo, una vez finalizada la etapa probatoria, el juez debía trasladar los
autos correspondientes tanto al fiscal como a los abogados defensores en un plazo no
mayor de treinta horas. Ese plazo sería definitivo, a pesar del número de reos implicados
en el proceso, lo mismo que los términos de las sentencias.

La misma ley indicaba el mecanismo jurídico del indulto, en los casos en que se fallase la
pena de muerte; de tal modo se procedía a una revisión del caso por el tribunal que
juzgaría oportuno o no enviar una solicitud de conmutación de pena al poder ejecutivo. Al
igual que la ley de 1826 de robos y homicidios, la ley de 1833 de rebelión anulaba
cualquier fuero y exigía la observación de los tiempos procesales, aún en días festivos.
Esta ley establecía la obligación del juez de primera instancia de informar diariamente, al
jefe político del cantón, el avance del proceso en cuanto al número de detenidos, los
prófugos y el número de ausentes. La información judicial pasaba a manos de la
administración política en forma jerárquica y depurada, pues el jefe de cantón rendía
cuentas al gobernador de la información suministrada por el juez de primera instancia.
Luego, el jefe de cantón debía informar al gobernador lo expresado por el juez,
adicionando los documentos del informe. Finalmente, el gobernador debía cuidar que se
cumpliese la velocidad en los términos de las causas judiciales y se hicieran efectivas las
capturas; caso contrario, estaba obligado a informar las irregularidades ante el tribunal
superior. 299 En el desarrollo de los procesos, el poder político debía suministrar toda la
ayuda posible a los jueces para adelantar las detenciones y averiguaciones. De otro parte,
los jueces podían seguir una causa por rebelión con la simple sospecha de una trama
política. Esta ley fue reformada y ajustada en 1841, de acuerdo con las disposiciones del
código penal de 1837.

Retomando el hilo de los acontecimientos de la conspiración de 1833, la reacción rápida

del gobierno de Santander en el caso de Sardá y todos los conspiradores, suscitó la
polarización de las opiniones respecto a la severidad de las medidas tomadas por el
ejecutivo. Organizados bajo el nombre de liberales, los seguidores del gobierno de
Santander hablaron favorablemente de las medidas penales tomadas por el gobierno. Los
detractores del gobierno, llamados por sus antagonistas como los “godos”, insistieron en
recalcar los vicios de la legislación penal. El caso seguido a José Sardá, y otros procesos
por la misma causa, como el que se siguió a Manuel Anguiano, polarizaron aún más las
posiciones de las dos facciones políticas. Una tercera posición, relativamente neutral
respecto a las dos primeras, sostuvo que las motivaciones de ambas facciones eran
infundadas. La síntesis de esta última tesis quedó sentada en el aparte de un panfleto: “El
299
“Ley de procedimiento en las causas por traición, sedición o rebelión de 3 de junio de 1833”.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 100

amigo de la libertad ve, en todas las acciones y en todas las palabras del enemigo de la
patria, acciones criminales y amenazas al sistema; el servil, partidario del absolutismo
extranjero o doméstico, ve, en las autoridades superiores del régimen liberal, enemigos
poderosos a quienes es preciso destruir física o moralmente”. 300 Otra circular llamó la
atención de los bogotanos sobre los pretextos de los santanderistas y los conservadores; el
panfleto contextualizó a los lectores sobre el grado del convencimiento que los rumores
despertaban en la ciudad. Como un ejemplo que ilustraba tal fenómeno, el documento
recordó que, en el año de 1826, se dijo que durante las noches el diablo saltaba entre los
cerros bogotanos y cómo muchas personas tomaron sus anteojos para verlo; pero, de
acuerdo con la situación política de la Nueva Granada, “hoy [1834] se esta introduciendo
la moda de fingir descontento con el actual orden de las cosas; y todos comenzamos a
charlar y murmurar sin la menor razón de nuestras alharacas”. 301

Por la época apareció un libelo que fue publicado en Bogotá. Dicho comunicado registró el
apoyo irrestricto al gobierno de parte de un grupo de liberales que aplaudieron las medidas
tomadas para conjurar la rebelión. Los autores, unidos liberales en todas las
circunstancias, exhortaron la vigilancia de las autoridades, en este caso de rebelión para
que mantuviesen intacta la seguridad pública. Notificaron que, “ellas, [las autoridades],
son el eco de las leyes y nosotros debemos ser los ojos y los brazos que debemos ayudarles
en patriotismo y sinceridad. Vigilancia, pues, reclamamos de los magistrados y de todos
los buenos ciudadanos en nombre de la patria […]”. 302 El texto hizo énfasis en que la
actuación del poder político no se basó en un círculo de venganzas políticas sino en los
principios legales que declararon delincuentes a los participantes de la rebelión. En la
ciudad de Tunja, el 4 de agosto del mismo año, circuló otro documento, por Vicente
Beños, que descalificó a José Sardá como el “caudillo español de la revolución más
nefanda” y agradeció a los militares que, obedeciendo las leyes, habían recapturado a los
prófugos del grupo de Sardá. 303

La defensa contundente del abogado de Sardá, Eladio Urisarri, fue publicada por él mismo.
En la publicación quedó consignado el carácter histórico del proceso. Uno de los primeros
atributos de este carácter es el reconocimiento de una situación caótica en la justicia penal
republicana. Sostuvo Urisarri: “El orden peligra, las libertades públicas serán holladas,
conculcados los derechos, y la inocencia perseguida”. Esta queja del defensor pone en
claro los mecanismos del gobierno que acude a la ley penal con fines políticos: la
exclusión de sus detractores. En medio una situación confusa en el ámbito legal, incita al
poder judicial a que busque una posición autónoma respecto a la injerencia del poder
político del presidente. Otro elemento caracterizador es el empleo de la retórica que
pretendía despertar el favor de los operadores jurídicos en el proceso jurídico seguido a
Sardá, a través de una exposición emotiva: “¡infeliz Sarda! Los mármoles y las peñas se
hablan con tan patética narración; y yo, yo mismo no puedo contener delante de vuestros
jueces las lágrimas de los ojos: el anciano, la virgen inocente, el sacerdote y el magistrado

300
Efectos de la conspiración (Bogotá: Imp. Nicomedes Lora, 1833). El documento fue firmado por quienes
se hacían llamar “Unos republicanos mozos y viejos”.
301
El hijo de Bogotá (Bogotá: Imprenta de Nicomedes Lora, 1834).
302
Rafael Ramírez, Justicia, enerjia i vijilancia (Bogotá: Imprenta de Salazar, 1833).
303
Vicente Beños, Justicia. Noticia interesante (Tunja: Imprenta del Gobierno, 1833).
 101 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

tomarán parte en vuestro dolor”. 304 Estas fórmulas retóricas fueron combinadas por el
abogado defensor con los tecnicismos y la exégesis jurídica en pos de lograr un resultado
positivo para su defendido. Urisarri expuso al tribunal que el intento fallido de una
rebelión política no debería ser tomado como la prueba para inculpar a Sardá de los delitos
de sedición, rebelión o traición, pues así lo sostuvo: “en materias judiciales es la actuación
la que debe hacer formar el juicio-es ella, si me permite decirlo, la que pronuncia la
sentencia, la que condena o absuelve […]”. 305

También este abogado fue capaz de argumentar la teoría moderna del delito, citando en su
propósito a exponentes de la modernidad jurídica como Benjamin Constant: “la intención
del crimen, que en muchos se separa de la ejecución, ha dicho Mr. Constant, se diferencia
esencialmente de ésta, por cuanto el hombre tiene la facultad de desistir de aquello que ha
pensado antes de obrar, sea el que fuere el interés que haya tomado en sus ideas”. 306 El
descontento se hizo manifiesto en Urisarri ya que, de acuerdo con la defensa, se acusó a
Sardá más por la intención que por la realización de la rebelión.

Otra faceta del carácter histórico de la ley penal neogranadina en un momento de

transición, que enseña el caso de Sardá, es el apego a citas de la filosofía jurídica liberal.
Urisarri pone a consideración de los miembros del tribunal la moderna teoría de la
voluntariedad como determinante de la culpabilidad. Esta cuestión será definitiva para el
desarrollo teórico del derecho, pues, durante el Antiguo Régimen, el misticismo que
encerraba la noción de la culpa y el pecado eran los determinantes en ese modelo del
delito. Parafraseando a Filangieri, el abogado acentuó el paradigma de la voluntad como el
componente indispensable en cualquier acción delictiva; intentó demostrar la ausencia de
ella, al igual que el desconocimiento de la acción criminal por parte de su defendido. 307

El esquema argumentativo de la defensa respecto a la voluntad como determinante del

delito, consistió, en primer lugar, en la enunciación de las nociones abstractas y en los
avances filosóficos del derecho penal. Luego vino la demostración factual. El defensor
adujo que la voluntad consiste en “[…] la facultad del ánimo que nos determina después
de los estímulos del apetito y de los cálculos de la razón”. La anterior fue la exposición de
los elementos internos de la voluntariedad y no de sus elementos externos (la
materialización del hecho), como los que alega se emplearon para sentenciar a Sardá: “No,
jueces respetables, no, magistrados íntegros, ministros de la razón y de la clemencia, no
derraméis la sangre de estos desventurados: aquel hecho fue involuntario, porque fue una
voluntad forzada. Ni en los principios de Robespierre y de Danton, ni en la jurisprudencia
de los Cafres, y de los Otentotes, podría castigarse este hecho con la pena del último
suplicio”. 308 También hizo referencias a la filosofía y a la medicina legal francesa,
sustentando lo siguiente: “en materia de delitos, debe estudiarse escrupulosamente el grado
304
Eladio Urisarri, Defensa del ex-jeneral José Sardá en la causa de conspiración del 23 de julio de 1833,
pronunciada en los estrados del tribunal de apelación de este distrito, por su defensor doctor Eladio
Urisarri (Bogotá: Imprenta de Andrés Roderick. 1833) 5.
305
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 6.
306
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 21.
307
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 24.
308
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 25.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 102

de influencia de los motivos exteriores sobre el corazón del hombre porque cuando no ha
habido voluntad, […] se modifica en gran parte el carácter moral de las acciones
criminosas”. 309

En la argumentación jurídica de Urisarri fue fundamental la incorporación de un principio

de la “legislación universal”, el que rezaba que no se castigara el delito menor cuando
existía la posibilidad de escoger este entre otro de mayor peligro para la sociedad; “[…] el
encuentro con las milicias de Sogamoso, no fue para destruir las autoridades constituidas o
cambiar la forma de gobierno, que es el caso de que habla literalmente el art. 26; fue, como
acaba de verse, para poner en salvo sus personas y sus vidas […]”. 310 El defensor
profundizó en su alegato la inconsistencia entre la ley formal y la ley material; de acuerdo
con su interpretación, se trataba de un acomodo hecho por el gobierno para su beneficio,
pues, los acusadores confundieron los conceptos de conspiración, sedición y rebelión. En
este punto, Urisarri continuó refutando a un publicista que erróneamente interpretó la
teoría de Bentham, en cuanto al juicio teórico de la intención de un delito. 311
Posteriormente, invocó el pensamiento ilustrado de Bodin y Montesquieu para refutar la
pena de muerte que se impuso a Sarda: “La jurisprudencia filosófica de los tiempos
modernos, dictará el fallo que la opinión pública y los hombres ilustrados esperan de
vosotros” 312

La defensa del abogado Urisarri enseña dos componentes nucleares de la nueva filosofía
del derecho penal. El primero de ellos es el principio de legalidad. Este consiste en que no
se puede castigar a un individuo sin que su acción se ajuste a una ley pública; “el proceso,
y solo el proceso es el que decide en los tribunales ilustrados”, fundamentó el defensor. El
segundo es el concepto del delito. Para demostrar la ilegalidad en el caso de Sardá, el
abogado realzó el estado de anarquía legal en la Nueva Granada: “Es muy sensible y
doloroso que nuestras leyes sean por lo común oscuras e indefinidas, y el sentimiento
crece cuando estos defectos se notan en las leyes penales”. 313 El otro asunto, la noción del
delito, remitía a los miembros del tribunal a repasar la definición del delito como sinónimo
de un hecho —la transformación material de la naturaleza— y que, a partir de ahí, se
cotejara con el contendido de las medidas legales propuestas por el gobierno de Santander.
Así exhortó al tribunal: “Si, pues, delito es todo hecho ilícito prohibido y penado
anteriormente por la ley, y si la de 3 de julio del corriente año no ha mencionado, en
manera alguna, hechos como los que quedan referidos, ni ha calificado el acto de fuga
como acción criminosa, preciso será confesar que el cuerpo del delito no consta
claramente; y vosotros sabéis que es bas[e] y piedra angular del juicio criminal”. 314

No obstante el moderno discurso forense de Urisarri, aún reflejaba la diferenciación social

que establecía la antigua ley penal. El abogado consideró pertinente destacar cómo su
defendido había gozado de una trayectoria militar honorable y que al momento de su

309
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 26.
310
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 28-29.
311
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 32.
312
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 33.
313
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 16.
314
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 14.
 103 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

captura se le hubiese ubicado junto con los demás reos, ya que se trataba de un prócer
independentista “¡Valientes generales!, Guerreros ilustres, Honor de la Nueva Granada!”;
luego cuestionó al tribunal: “y ¿quién podrá asegurar que el general Sardá esta al nivel de
los Grillos, de los Amayas y de los Ramírez? Yo no la encuentro, señores, porque
creedme, el ex-general Sardá no es un hombre vulgar”. 315

Finalmente, Urisarri no desconoció que un fundamento en la construcción del Estado era el

monopolio de la violencia vía la ejecución de la ley penal: “reflexionemos de antemano,
que si un gobierno con su vigilancia evita que se cometa un crimen, llena su primer deber
de que consiste en mantener el orden público; y que éste no puede mantenerlo sino
evitando que se turbe con la vigilancia y las medidas de precaución”. 316

El tribunal superior de apelación del distrito en Bogotá, conformado por Vicente Azuero,
Domingo Ciprian Cuenca y Ezequiel Rojas, reconvino al abogado defensor Urisarri en
razón al exceso en la actuación de la defensa, según la ley 8, título 24, de Indias. Pidieron
los ajustes a los términos y la suspensión del ejercicio de la abogacía por seis meses para
Juan Bautista Estevez, como así lo profirieron: “Por último, aunque el tribunal no creyó
conveniente interrumpir a ningún defensor durante sus alegatos; no puede menos de notar
que el Dr. Eladio Urizarri, defensor de José Sarda, ha encendido su defensa, haciendo
alegaciones exageradas y maliciosas, e imputaciones contrarias a la verdad; y todavía
[ilegible] en premura del tiempo […]”. 317 El tribunal no desconoció los derechos de los
reos, como tampoco el desarrollo del debido proceso, citando para ello al jurista español
Marcos Gutiérrez, cuya obra ya se ha referenciado en esta tesis.

El parte oficial del fiscal López Aldana se publicó en el mes de septiembre de 1833; refería
a la sentencia del general José Sardá y de los demás conspiradores, y fue publicado para
informar al juez del caso y al público de la síntesis de los hechos ocurridos. Concluyó
pidiendo la pena capital para la mayoría de los implicados y recomendó al juez letrado de
hacienda que se ejecutaran las costas e indemnización a favor del Estado. La sentencia
proferida relacionó a más de cuarenta individuos, entre ellos José Sarda, Ignacio Amaya,
Juan Arjona, Francisco Grillo, Francisco Amaya, Juan Nepomuceno Escandón, Lucas
Gracia, Telmo Santos y Antonio Nieto. 318

Otro de los conspiradores, Ignacio Amaya, perteneció al ejército como oficial hasta 1830.
Fue señalado por levantarse en armas contra el Estado, en julio de 1833, y de conspirar con
otros en esa causa. En el sumario se estableció que Amaya justificó sus actos en la defensa
de la religión y en la eliminación de liberales. 319 Amaya fue sentenciado, de acuerdo con el
sumario, por el delito de conspiración contra el Estado, también bajo condena de pena de
muerte. Al igual que en el juicio contra Sardá, uno de los testimonios clave fue aportado
por Antonio Nieto, a quien el abogado defensor Eladio Urisarri demeritó en sus alegatos

315
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 14.
316
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 13-14.
317
Gobierno de la República de Nueva Granada, Última vista fiscal.
318
Gobierno de la República de Nueva Granada. Última vista fiscal.
319
Gobierno de la República de Nueva Granada, Última vista fiscal 5.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 104

por tener su cabeza “extraordinariamente desordenada”, pero las razones de mayor peso
jurídico fueron, según Urisarri, que Nieto presentó testimonios contradictorios, además de
ser un implicado en la rebelión. “El testimonio de Antonio Nieto no puede tener fe ni
crédito si se atienden los principios y máximas del derecho [...] es de un cómplice en el
delito y en estos casos ni la ley, ni la razón misma le prestan credibilidad”. 320

Las pruebas en el juicio por conspiración fueron los testimonios tanto de algunos rebeldes
que delataron a sus líderes como de los miembros del ejército que permanecieron leales al
gobierno. En el mismo juicio, el del conspirador Juan Arjona, se empleó en su contra un
documento que previamente fue revisado por dos escribanos y en el que se confirmó la
caligrafía de Arjona. Este papel contenía una solicitud para que Antonio Nieto negara la
participación de Arjona en el complot. 321 En el caso de Antonio Nieto el fiscal propuso
atenuar su sentencia “[ya que] es el único de los reos que con mayor sinceridad ha referido
cuanto sabia”. 322 A pesar de las objeciones expuestas por el fiscal y por el tribunal de
apelaciones, el poder ejecutivo no conmutó la sentencia de pena de muerte al reo Antonio
Nieto, como le habían solicitado.

De acuerdo con el cronista de Bogotá Pedro María Ibáñez, los ajusticiamientos ocurrieron
en la mañana del 16 de octubre de 1833. Los reos eran Ignacio Azero, Juan N. Escandón,
Juan Ignacio y Francisco Amaya, Lucas García, Francisco y Antonio Grillo, Alejo
Rodríguez, Antonio Ramírez, Antonio Nieto, Telmo Santos, José Sandoval, Matías
Zúñiga, Agustín Yepes y Juan N. Triana. Con ellos marcharon sacerdotes con crucifijos a
la manera de un ritual colonial: Jesús te ampare; Jesús me ampare, exclamaron, luego de
lo cual vino el fusilamiento. 323 Cinco años más tarde, fue regulada la pena de muerte. A
mediados de 1838, el poder legislativo de la Nueva Granada decretó la ley que
determinaba lo concerniente a la ejecución de la pena de muerte, establecida en el código
penal de 1837. El decreto establecía el mecanismo conocido como la pena del garrote; se
trataba de un artefacto que rompía el cuello de una persona a través de la acción de un
tornillo. Los artefactos menos sofisticados consistían en una cuerda que estrangulaba el
cuello de un individuo, que permanecía sujeto a un poste de madera. En cada distrito
judicial —cuatro para la república: Cundinamarca, Boyacá, Cauca y Magdalena— se
designó un ejecutor de penas que recibía 300 pesos anuales pagados por el Estado. El
ejecutor de penas permanecía bajo las órdenes directas del jefe político del cantón, quien
lo nombraba una vez recibido el ofrecimiento de algún voluntario. Dicha ley reglamentaba
hasta el uniforme del verdugo: pantalón y casaca verde claro con vueltas negras. En
ausencia de un verdugo, o de los instrumentos necesarios para la ejecución, se recurría a
cualquier persona o método, empleados regularmente antes de la expedición del decreto. 324

320
Urisarri, Defensa del ex-jeneral 18.
321
Gobierno de la República de Nueva Granada, Última vista fiscal 8.
322
Gobierno de la República de Nueva Granada, Última vista fiscal 15.
323
Pedro María Ibáñez, Crónicas de Bogotá, tomo IV (Bogotá: Academia de Historia de Bogotá / Tercer
Mundo, 1989) 433.
324
“Decreto que determina lo concerniente a la ejecución de la pena de muerte establecida en el código
penal, 1 de junio de 1838”.
 105 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Una sensación similar a la sentencia de muerte de Sardá se propagó en la opinión pública,

el 29 de julio de 1833, con las ejecuciones de los conspiradores Manuel Anguiano y
Mariano París. Anguiano era un joven teniente del ejército, hijo de un oficial fusilado por
Morillo en Cartagena, y había recibido instrucción militar de José Sardá. París era
miembro de una familia distinguida de Bogotá. Anguiano fue detenido en Casanare,
conducido a Bogotá y en diciembre se dictó su sentencia a muerte, la que fue confirmada
por Santander. Murió fusilado en Bogotá. París fue perseguido por orden del gobernador
Rufino Cuervo, y detenido a las afueras de Bogotá, al sur de la ciudad. En el sitio cerca al
río Tunjuelito, un oficial del ejército le disparó por la espalda y su cadáver fue exhibido
desnudo en Bogotá, hecho que causó la indignación de los habitantes de las calles de la
ciudad. 325

El debate suscitado por el caso de José Sardá no terminó con la acusación por sedición,
tampoco con el proceso adelantado y con su posterior fuga; se trasladó a la opinión
pública, en torno a la manera como éste fue sentenciado a muerte cuando estaba huyendo
de la justicia. Un folleto que apareció el 4 de mayo de 1835, en Bogotá, hizo mención a la
filosofía, a la teoría y a la dogmática jurídica que cursaba por la época. El folleto respondió
a un panfleto elaborado por Gil y Bartolomé Ricaurte, en el cual acusaron al gobierno de
Santander de mal interpretar las leyes en los casos de pena de muerte. El campo de
enfrentamiento teórico entre los Ricaurte y el autor del folleto, “Perniciosos efectos de la
cólera”, indica de una parte, el nivel del vació jurídico neogranadino durante el período
post-independentista. Luego, expone la importancia que durante tal periodo tenían, aún,
los tratadistas del derecho penal español, como Joseph Marcos Gutiérrez. El folleto
retomaba el supuesto desconocimiento de las leyes de los críticos del gobierno, los
Ricaurte, pues no eran doctos en las leyes de partida. Con sarcasmo profundo, el panfleto
subestimó las críticas, “resta que los ss. Ricaurtes prueben que Sardá era mujer y que
cuando murió la noche del 22 de octubre estaba preñado”. 326 Refiriéndose a las bases
jurídicas contempladas en el caso Sardá y sus fundamentos teóricos, dio cuenta del vacío
jurídico: “todas las leyes y escritores criminalistas cuando hablan de la ejecución publica
de los sentenciados a muerte proponen, que el reo está asegurado en la cárcel, que las
justicias no pueden disponer de él libremente. Pero no se han hecho cargo de un prófugo
condenado legalmente, y por lo mismo fuera de la ley.” 327 El panfleto hizo una revisión de
la obra del tratadista Gutiérrez para afirmar que, en los casos que enseñaba su práctica
judicial sobre la sentencia a muerte de prófugos, no se contemplaba algún caso idéntico al
de Sardá, tan solo casos similares. Por lo que terminaba reafirmando el carácter justo de
las decisiones judiciales del gobierno, además ponía en claro el lugar que ocupaba la
opinión pública en este asunto, pues: “el derecho de defensa […] nos ha puesto la pluma
en las manos. Y creemos haber demostrado que las citas hechas [por los Ricaurte] han sido
maliciosamente tergiversadas”. 328

325
María Ibáñez. Crónicas de Bogotá 430-431
326
Perniciosos efectos de la cólera (Bogotá: Imprenta de Nicomedes Lora, 1835). Panfleto anónimo.
327
Perniciosos efectos.
328
Perniciosos efectos.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 106

El acento burlesco con el cual se manifestaron las opiniones en los libelos y panfletos
obligó a unos jueces aludidos en esos papeles a utilizar el mismo recurso de comunicación
para defenderse de las críticas, las burlas y las tergiversaciones. Los jueces José Ángel
Lastra, José María de la Torre y Ramón Ortiz publicaron una vindicta en 1836, en la
ciudad de Bogotá. El documento firmado por los jueces tenía como propósito la defensa
ante las calumnias de que fueron víctimas por sus decisiones judiciales: “sobre todo por los
que por desgracia ejercemos el ministerio del juez, somos constantemente blanco de las
diatribas de cuantos litigantes han visto”. 329 El juez Ortiz también se vio envuelto, dos
años más tarde, en un hecho embarazoso. El asunto, confuso por demás, se puede resumir
en un litigio que debió resolver Ortiz en la causa del ciudadano Juan Nepomuceno
Esguerra contra algunos de sus parientes. El caso doméstico trascendió a la opinión
pública a través de los libelos. Esta última cuestión hastió a un sector de los bogotanos
que, al parecer, repudió la proliferación de papeles en la ciudad en la que el juez y el
demandado se “sacaron la mugre al sol”. Los ciudadanos pedían que las partes se rigieran
mejor por las buenas costumbres, entre ellas la religión, y sufrieran sus inconvenientes
jurídicos “callados”. En el transcurso del incidente se dijo también que el juez Ortiz,
además, pegó panfletos en los postes de la ciudad para controvertir a Esguerra.

El recurso de optar por denunciar a las autoridades a través de los pasquines no se limitó al
delito político, ya que, en 1836, un habitante de Medellín denunció la actuación del jefe
político de la ciudad porque, según el ciudadano denunciante que firmó como “El
saltatapias”, el jefe político había realizado una detención irregular y arbitraria, cuando
entró a su casa en la noche y detuvo a varias personas que estaban jugando el “tute”. “El
saltatapias” finalizó su denuncia con un lamento muy sentido por la violación del articulo
184 de la constitución granadina, ultrajada por el jefe político. 330

Otro caso de un supuesto abuso de la autoridad de gobierno local, empleando la ley penal,
se presentó cuando un ciudadano bogotano fue encarcelado por firmar un pasquín
difamante; lo curioso del asunto es que dicho hombre desconocía el contenido de la
publicación pues no sabía ni leer ni firmar. El joven que fue encarcelado, Collantes, no era
el responsable; según el supuesto difamado, el alcalde D’Alemán, el verdadero
responsable de la infamia, andaba suelto por la ciudad y se trataba de Bonifacio Espinosa;
en la versión del alcalde D’Alemán, Espinosa era un sujeto sin prestigio y sin dinero que
se había burlado de la justicia. Tres días después de la publicación del libelo defensivo del
alcalde D’Alemán, se publicó la versión de Bonifacio Espinosa. Este documento
argumentaba que se trataba en realidad de un caso de abuso de la ley penal por parte de
una autoridad política, dado que el alcalde irrumpió con fuerza en la casa de Espinosa.
Según este último, los hechos ocurrieron una mañana en la que el alcalde increpó a la
criada de la casa de Espinosa por no haber barrido el frente de su casa, junto a la calle. Al
no recibir una respuesta satisfactoria, D’Alemán la emprendió contra la esposa de
Espinosa, luego esperó en la plaza pública el paso de aquel y lo encarceló. Espinosa

329
Circular firmada por José Ángel Lastra, Ramón Ortiz y José María de la Torre, Vindicación (Bogotá:
Imprenta de Nicomedes Lora, 1836).
330
Escandaloso atentado (Medellín: Imprenta de Manuel Antonio Balcazar, 1836). Panfleto firmado con el
seudónimo de El Saltatapias.
 107 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

afirmaba también que él era un hombre que respetaba las leyes y que el frente de su casa
era uno de los más limpios de la calle. 331

Un segundo momento en que cobró fuerza el manejo político de la ley penal ocurrió
durante la Guerra de los Supremos. La historiografía colombiana coincide en señalar que
la Guerra de los Supremos iluminó el momento en que se encontraron las identidades
políticas con los partidos en Colombia. Durante el transcurso de la guerra, la ley penal
sirvió al gobierno constitucional de Ignacio de Márquez para perseguir a sus rivales de la
facción exaltada de los liberales. De hecho, los siguientes pasajes señalan cómo los
funcionarios del gobierno simpatizantes o seguidores de los rebeldes liberales fueron
excluidos del manejo del Estado y de la justicia. Estos últimos consideraron que las
medidas punitivas empleadas contra ellos eran injustas y recurrieron a la prensa y los
libelos para denunciar o difamar a sus perseguidores. El estudio de algunos casos permite
establecer unos puntos compartidos. En primer lugar, las acusaciones por simpatizar con
los rebeldes partían de hechos poco probados. En segundo lugar, los procesos fueron o
bien expeditos o dilatados, según la conveniencia del gobierno. Para este último propósito
se derogaban las competencias y jurisdicciones y el ejecutivo pudo nombrar fiscales
plenipotenciarios a través de su Secretaria del Interior; otro fenómeno asociado a este
segundo punto, que tuvo que ver con la dilación de los procesos, fue el robo de los
expedientes que se encontraban aún pendientes en el archivo del Tribunal de Distrito en
Bogotá. A esto se sumó la desconfianza en el sistema de justicia; de hecho, esto llevó a
que las autoridades judiciales tuviesen que recurrir a los libelos, vindictas y
representaciones que circularon entre el público para hacer frente a las acusaciones y para
ganar legitimidad, que era lo mismo que la aceptación social. Uno de los asuntos más
frecuentes durante los procesos judiciales seguidos durante la guerra fueron las disputas
entre la justicia penal y la justicia militar.

En 1841, la alusión al asentimiento del público, cuando una decisión jurídica se basaba en
argumentos débiles o se desenvolvía en el vació, llevó a un seguidor del gobierno de
Ignacio de Márquez a referirse a un pasaje de Bentham con el ánimo de que la opinión de
los facciosos liberales reconociera el poder que dicha opinión publica tenía en asuntos
judiciales. Aparte de reflejar la desconfianza en el sistema penal neogranadino, la cita del
panfleto es una clave para entender cuan influyente era la doctrina del liberalismo jurídico:
“El público ilustrado, depositario de las leyes y de los archivos del honor, administrador
de la sanción moral, forma un tribunal supremo que decide sobre las causas y sobre las
personas. La publicidad de los negocios pone a este tribunal en estado de recurrir a las
pruebas y juzgar, y por la libertad de la imprenta pronuncia y hace ejecutar su
sentencia”. 332

331
Los hechos quedaron registrados en dos libelos: Si quieres salir de magistrado ocurre ante otro a
denunciar (Bogotá: Imprenta de Nicomedes Lora, 1841), libelo firmado por D’Alemán; Tropelías del
alcalde alemán (Bogotá: Imprenta de J. A. Cualla, 1841), libelo firmado por Bonifacio Espinosa.
332
La cita es de Jeremy Bentham, de su obra de legislación civil, y transcrita en: Anónimo, Sanción popular
(Bogotá: Imprenta de P. J. Ayarza, 1841). La cursiva es de Ayarza (el impresor).
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 108

Las discusiones en los libelos no se redujeron a cuestionar la persecución de la disidencia

política por vía legal. En 1841, el mismo partidario del gobierno de Ignacio de Márquez se
propuso reafirmar el carácter legal de las persecuciones que ahora hacía ese gobierno a los
liberales durante la Guerra de los Supremos. El texto, Sanción popular enalteció las
medidas penales que el régimen de Márquez tomó en contra de los liberales; 333 no
obstante, esa justificación previa no se detuvo en criticar el código penal de 1837, sino que
también responsabilizaba a Santander por las fallas en dicha codificación penal y por el
exceso en la libertad de prensa: “se manejó la imprenta con artificio: se le inspiraron leyes
impolíticas, y un código penal que enerva a la administración de justicia.” 334

La persecución jurídica que recayó sobre los facciosos durante la guerra también alcanzó a
las autoridades judiciales. Varios jueces y abogados que llevaron los casos por las acciones
de sedición fueron censurados y reconvenidos por representantes del poder ejecutivo,
revestidos con facultades fiscales extraordinarias. Lo que comparten los casos estudiados
son: la prohibición que hizo el Estado a estos funcionarios para desempeñarse como
abogados; las acusaciones por malversación de los fondos públicos: el cobro para el
otorgamiento de indultos a los sediciosos; la demora en las actuaciones judiciales a favor
de los rebeldes que tomaban instancias superiores; la sustracción de elementos probatorios,
como el hurto de los expedientes de los archivos judiciales; y, también, las controversias
sobre infamia y calumnia que rebosaron los folios de los expedientes para pasar al mundo
de los pasquines y folletos.

Uno de los ejemplos que se presentan aquí se refiere al incidente jurídico que sufrió el
gobernador interino de la provincia de Vélez, Urbano Pradilla. El gobernador conoció una
petición de la esposa del ciudadano Cosme Olarte. En la petición la mujer suplicó un
indulto para su marido o un castigo menos severo del que se le había impuesto; el
gobernador Pradilla procedió a revisarlo y consintió la solicitud en primera instancia,
admitiendo una pena de prisión y multa para Olarte dado que este hombre no representaba
un peligro serio para el Estado —a juicio de Pradilla—. Luego de esto, el gobernador
envió la revisión del indulto para que fuera aprobado definitivamente en la Secretaria del
Interior. Pradilla actuó posteriormente ante dicha instancia por negligencia y demora en el
asunto de la rebaja de la pena para Olarte. Pradilla demandó la prontitud en ese asunto, ya
que se trataba de una rebaja en el indulto para un hombre que colaboró con las fuerzas del
gobierno entregando armas de las fuerzas de los ejércitos rebeldes. El recurso que Pradilla
adelantó ente la Secretaria del Interior lo puso bajo la sospecha del gobierno central de ser
colaborador de los sediciosos. Ante esta acusación, el gobernado Pradilla reiteró
públicamente su compromiso con el gobierno a través de un folleto redactado en octubre
de 1841 en Vélez, pero publicado en Bogotá.

Entre marzo de 1843 y octubre de 1844, el abogado y juez, Juan Francisco Ortiz mandó
imprimir documentos relativos a su defensa ante las acusaciones de la redacción del
periódico El Constitucional, publicación que lo acusó de ser un colaborador de rebelión y
por apropiarse de los fondos por indultos. Ortiz señaló que en 1841 había defendido a un

333
“El entusiasmo popular reanimó la actividad de los majistrados; se dictaron medidas enérjicas para resistir
a los facciosos […] se pusieron en arresto los individuos reconocidos como tales”. Sanción popular.
334
Sanción popular.
 109 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

faccioso, exigiendo por esa actuación profesional el pago a sus servicios. Ortiz aceptó que
para la fecha era jefe de la primera sección de la Secretaria del Interior y Relaciones
Exteriores, no obstante, el cargo que ostentó Ortiz no era impedimento para llevar a cargo
el proceso de defensa del acusado de rebeldía. Esta actuación de Ortiz fue interpretada
como un caso de malos manejos de los fondos creados a partir del cobro de indultos.

Una defensa de Ortiz más extensa fue publicada el 15 de octubre de 1844. La explicación
del juez Ortiz quedó condensada en un cuadernillo que incluyó nuevos componentes del
litigio. La acusación sobre el destino de los fondos por indultos tenía un señalamiento de
un faccioso, que comprometía a Ortiz en el cobro de 300 pesos para absolverlo a él y a
otros más, lo que constituía otro delito.

Ortiz continuó su defensa denunciando las demoras en los fallos y el lamentable estado de
la vigilancia del archivo del Tribunal de Distrito y para ello expuso dos asuntos graves. El
primero registraba la demora en los autos judiciales; una joven, Reyes Acosta, fue
encarcelada en el caso del homicidio de un clérigo. A pesar de no haber sido probado
delito en su contra, la joven seguía encarcelada por el solo hecho de ser la criada del
presbítero y ya habían transcurrido dos años. Sobre el asunto del homicidio del clérigo, el
Dr. Pérez el Constitucional de Cundinamarca informó:

La policía continúa dictando todas las disposiciones para el descubrimiento de los asesinos,
hay ya fuertes indicios contra un individuo que se ha ausentado hacia el lado del norte y para
cuya aprensión se ha oficiado a los señores gobernadores de las provincias de Tunja y
Pamplona. Cada día se aumentan los motivos para sospechar que la Reyes Acosta criada del
Dr. Pérez sea cómplice, y esta mujer continua presa y con la debida seguridad para evitar su
fuga. 335

El segundo asunto era mucho más grave y era una consecuencia de la inseguridad que
vivía el país, a la vez que reflejaba la desconfianza que se tenía del sistema de justicia
neogranadino. El juez Ortiz denunció que el día 7 de octubre de 1844 habían desaparecido
expedientes por procesos pendientes fechados desde 1834. El robo de los expedientes
ocurrió en el archivo de la Corte Superior de Distrito. En ese robo fue sustraído el
expediente que se adelantaba contra él por el asunto de los rebeldes indultados, después de
dos años de haberse iniciado. El juez demandó de los legisladores la preparación de leyes
claras para que no se truncaran los procesos, además advirtió que la inseguridad y la
deficiencia de la justicia en el país habían permitido el robo de 17.000 pesos de la Casa de
Moneda; en tanto que se castigaban las “raterías” de manera severa en las plazas. Ortiz
concluyó afirmando su inocencia con una copia de la sentencia a su favor: “no existiendo
como se ha demostrado sombra de tal delito, no hay mérito, ni razón legal para continuar
una causa”. 336

Precisamente, de juzgar la inseguridad que padeció la Nueva Granada y en especial su

capital durante la década de los años treinta, no sorprende el denuncio del robo a la casa de
335
El Constitucional de Cundinamarca 56 [?] 23 sep. 1842: 225.
336
A la imparcialidad de los hombres de bien (Cali: Impreso por Benito Zizero, 1843); Lo que puede un
chisme (Bogotá: Imprenta de J. A. Cualla, 1844). Volante y cuadernillo firmado por Juan Francisco Ortiz.
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 110

la moneda. Un robo a dicha institución enseña las discrepancias entre las jurisdicciones y
las tensiones entre la noción de universalidad de los sujetos jurídicos y el papel que
cumplía el honor, en el esquema de la justicia penal de una sociedad en transición. El
administrador de la Casa de Moneda, José María Chávez, reportó una queja ante la Cámara
de Representantes contra la actuación del Tribunal del Distrito de Cundinamarca por los
allanamientos ordenados a las residencias de los empleados de la casa. El 27 de marzo de
1837 ocurrió el robo al Tesoro de la fundición; enterado el juez letrado de hacienda
conoció del caso y practicó las diligencias para reconocer las “señas” del robo. Se
sospechó de seis peones que fueron arrestados e inmediatamente se dio cumplimiento a la
orden de allanamiento de sus casas, de las oficinas y despachos de la casa de moneda.
Chávez argumentó su queja en los allanamientos habían sido ordenados bajo la ley del 3
de agosto de 1824 pero que en realidad se deberían hacer de acuerdo a la ley de del 3 de
mayo de 1826 sobre robos. El problema expuesto ante la Cámara consistía en que a
Chávez le indignó el que fuesen registradas la casa de la familia del director de la Casa de
Moneda, a quien conocía muy bien y no merecía ese trato; por eso consideró irregulares
los autos jurídicos ordenados tanto por el juez letrado como por el tribunal. Una de las
alusiones que Chávez incorporó en su queja fue la calidad de las personas que sirvieron
como testigos. El asunto muestra qué tan difícil era la aceptación del concepto de sujeto
jurídico universal; es decir, en opinión de Chávez, administrador de la Casa de Moneda,
quienes habían declarado en contra de los funcionarios de la casa de moneda no merecían
ningún crédito, pues, de acuerdo con su interpretación de la ley, no se trataba de “personas
creíbles”.

En contraste con lo anterior, Chávez creyó que su amigo el director y su familia eran
personas honorables a las que jamás se debió ordenar el allanamiento de su residencia;
también consideró su reclamación justa pues el mismo se preciaba de tener buena
reputación. “el allanamiento del asilo de un ciudadano es una pena, y una pena muy dura,
que afecta particularmente al sexo delicado y tímido, a quien sorprende el juez
ordenándole [...] abandone la habitación para indagar un delito, cuyo nombre le
espanta”. 337 En la acusación de Chávez se anexaron las sentencias de primera instancia y
la del tribunal. Ambas habían absuelto a seis peones que fueron implicados como autores
del robo. Uno de ellos era el custodio de las llaves de la habitación de las barras de oro que
fueron robadas, José María Quiroga. Este había sido incriminado porque las cerraduras de
la puerta no habían sido violadas. En ambas sentencias fueron absueltos estos hombres; no
obstante, en los autos de sentencia, se mencionaron las posiciones sociales y oficios de
esos hombres antes que sus nombres.

Si bien se ha sostenido que la aplicación de la ley penal generó discrepancias entre las
distintas jurisdicciones, especialmente entre la jurisdicción penal y el poder ejecutivo;
también la codificación penal fue un elemento recurrente para difumar las contradicciones
entre las jurisdicciones y competencias de la ley penal y la eclesiástica. Un litigio que
protagonizó un cura párroco muestra que la codificación penal de 1837 fue una
herramienta jurídica para disolver las disputas entre jurisdicciones.

337
José María Chávez, Acusación introducida en la Cámara de Representantes contra el tribunal del distrito
de Cundinamarca (Bogotá: Imprenta de Baltasar, 1837).
 111 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Juan Nepomuceno Rojas fue depuesto de su cargo como cura de la parroquia de Caguán en
1829 y un año más tarde fue retirado definitivamente por el Patronato Eclesiástico de la
República. Durante quince años, el párroco no fue nombrado en propiedad en ningún
cargo eclesiástico. En 1845 abrió una queja en las instancias correspondientes de la
Cámara de Representantes contra la Curia Metropolitana, contra el Tribunal de
Cundinamarca y contra la Corte Suprema de Justicia. El argumento de Rojas lo llevó a
quejarse de la actuación del tribunal por la violación de los artículos 530, 538, 566, 561 y
567 del código penal de 1837; la queja contra la curia se soportaba en la violación de los
artículos 141 y 142 de la Constitución y el desconocimiento del título II, libro 3, del
código penal. La situación era que Rojas estaba enfermo, sin dinero y demasiado viejo
para no ser nombrado formalmente; buscaba “remedios” en las leyes y reclama
imparcialidad de la última instancia a la que se dirigía, pero advertía que no pertenecía a
ningún partido político en pos de tal imparcialidad: “yo en política no me meto”, añadió
Rojas. 338 Las leyes a las que hizo referencia —en concreto los artículos del código
penal— censuraban las faltas en la actuación de los funcionarios públicos. En concreto, el
artículo 532 castigaba las malas conductas de los funcionarios del Estado incluidos los
curas párrocos.

4.3 Las otras claves de la confusión

La suma de las tensiones entre la ley formal y la ley material, en el ámbito del derecho
penal neogranadino, demuestran la existencia de un conjunto de problemas que da el
carácter a la historia del derecho penal en Colombia. Dicho carácter ha sido presentado en
el examen a la historiografía en esta tesis. Algunos temas extraídos a partir de la lectura de
las fuentes primarias, pueden resumir una serie de inconvenientes que se hicieron más
perceptibles durante los períodos de 1833-1834 y de 1839-1842 y que explican el porqué
la historiografía asume que antes de que se expidiese la codificación penal de 1837, la
semblanza de la justicia penal era confusa. Una suerte de anarquía legal cundió en el
territorio de la República, idea que se ha sustentado en el hecho que existían constantes
referencias a la legislación liberal y a los sustentos metafísicos de la ley del Antiguo
Régimen. Incluso se ha probado en este trabajo que las apelaciones que los doctos y la
gente común hacían en sus alegatos, en ocasiones indistintamente, recurrían a la ley
republicana y a las “leyes de partida”. Lo que significa también es la existencia de un
campo de enfrentamiento intelectual en que los abogados defendieron sus casos a partir de
la filosofía o teoría del liberalismo jurídico; o a partir de encontrar acuerdos en las claves
del sistema de ordenamiento social que sobrevivió a la Colonia. Esas claves eran el empleo
del rumor y el chisme para controlar a los individuos, incluso en sus vidas privadas. Es
importante recordar que, en los casos que se han presentado en este texto, han indicado
cómo las autoridades irrumpían en las casas o habitaciones, en un contexto en el que el
liberalismo difundía sus principios de individualidad. También cómo algunos sujetos

338
Juan Nepomuceno Rojas, Señores de la honorable Cámara de Representantes (Bogotá: s.n., 1845).
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 112

vindicaron su honorabilidad, a pesar que la legalidad los hubiese absuelto de alguna

acusación.

Tales claves del ordenamiento social colonial se trasladaron a una nueva forma de
sociabilidad, que se expresó a través de la prensa y los libelos, aunque los alegatos de los
contenidos jurídicos se aproximaban más, en sus citas, a los fundamentos del liberalismo
jurídico. Un asunto de la controversia fue el manejo del concepto del sujeto jurídico en la
ley penal. Algunos textos indican apego a la universalidad de su significado cuando se
reclamaba imparcialidad en los procesos, también porque en los expedientes los
testimonios de los agentes alegaron “respetar la ley”; contrario a las referencias hechas en
el período colonial, en el que importaba mencionar el lugar de procedencia y la
observación de la práctica de la religión católica como precedentes de buen
comportamiento. No obstante, sobrevivieron una serie de distinciones de clase, como en
los sumarios de la era republicana que se refieren a la ocupación o al prestigio de los
implicados en algún caso. Pero el lenguaje jurídico incorporó términos tales como
ciudadano, conciudadano, liberal o republicano, que relacionan de inmediato a las nuevas
expresiones políticas del republicanismo.

La confusión en las leyes se explica por varias razones históricas concernientes a la ley
penal neogranadina. La primera de ellas, y que remite de inmediato a una imagen de caos,
es la falta de una ley penal procesal sistematizada. Antes del código penal de 1837, las
controversias en el campo jurídico penal se solucionaron teniendo en cuenta las
disposiciones de los gobiernos, tanto el independentista como los post-independentistas, a
través de medidas excepcionales que el poder ejecutivo elaboró para remediar una crisis
coyuntural. En tal sentido, en los años de 1826 y 1833 se tomaron medidas contingentes
para ajustar el orden público. La naturaleza de estas leyes emanó del poder ejecutivo y
pone a prueba una constante en la historia del derecho, que es casi una regla mecánica: la
severidad de las leyes es inversamente proporcional a la fuerza política del Estado. En
efecto, los dos momentos sobre los cuales se ha detenido este estudio enfatizan el deseo
del poder ejecutivo por paralizar a los rivales facciosos mediante la aplicación de las leyes
penales. La severidad consistió en castigos que iban desde el exilio, la confiscación de
bienes, la pérdida de empleos, hasta la pena de muerte.

En este orden de ideas, las burlas a las decisiones judiciales se unían a la percepción de la
existencia de un profundo vacío jurídico, dando una medida de la desconfianza al sistema
de justicia penal neogranadino. El siguiente es un pasaje de una pieza lírica que reunió
tanto elementos de la cultura popular en la descripción musical, como algunos vínculos
con la cultura clásica y menciones al predominio del autoritarismo del momento, y quedó
condensado de la siguiente manera:

Aires no muy buenos

¡Heroica Justicia!
¡Balanza de Astrea!
Tu fiel se ha perdido
¡Como te estropean!
¡Bravo! ¡más bravo!
¡Que salte! ¡Que brinque!
 113 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

¡Que rabie! ¡Que mueva!

¡A mi charretera!

Música por el bobo Torrez, en la bihuela con acompañamiento de capador, chirimía,

carracas, chuchas, tambora en una petaca y un cuerno que toca un calentano. El solo
lo hace a las dos mil maravilla, un tuerto, y el coro se compone de ciegos. 339

La percepción de desconfianza en la justicia tenía un componente estructural. La economía

de la República de la Nueva Granda fue fluctuante durante la década de los años treinta;
osciló entre los primeros intentos de abrir industrias, el reconocimiento del pago de la
deuda y la dependencia de las rentas y gravámenes de la época colonial. Por tanto, los
fondos del tesoro de la República no correspondían efectivamente para cubrir la burocracia
creciente del nuevo Estado, precisamente, la burocracia judicial fue reducida durante la
guerra.

Con el ánimo de corregir los errores que se demostraron en los procesos penales seguidos
a los sediciosos liberales durante el Guerra de los Supremos, se presentó ante el Consejo
de Estado un proyecto de ley que reorganizaba el sistema judicial. El proyecto propuesto
en febrero de 1842 contemplaba la reducción de los tribunales en cuatro regiones del país.
Las motivaciones para presentar el proyecto se sostenían en dos argumentos: la falta de
jueces idóneos en los tribunales, por lo que se contemplaba la posibilidad de integrar a
nuevos funcionarios judiciales; pese a la intención de ampliar la nómina judicial, existía un
obstáculo, ya que los abogados calificados no querían comprometerse con el gobierno,
como sostuvo el proponente del proyecto: “[...] un gran número de abogados que reúnen
las cualidades necesarias para ser buenos jueces [...] se resiste el dedicarse a esta
profesión”. 340 El otro argumento, estrictamente estructural, era simplemente la falta de
recursos para sostener los tribunales de distrito que se pretendían suspender.

Otro proyecto de ley, presentado ante el Consejo de Estado en agosto de 1841, brinda
algunas claves para interpretar el por qué los abogados calificados no quisieron conformar
el cuerpo de burócratas de la República. La exposición de motivos del proyecto dio a
conocer una preocupación muy seria del gobierno; se trataba de impedir decisiones
favorables a los reos en los juicios por el delito de sedición: “los amigos del gobierno y de
la libertad se han alarmado al saber algunos fallos pronunciados por el tribunal del distrito
judicial de Cundinamarca en los procesos seguidos contra los traidores que han
despreciado la patria. Aunque el conocido patriotismo de aquellos jueces induce a suponer,
[que los errores de algunos de ellos han consistido en inclinarse] a la clemencia”. Ante esta
situación se propuso la creación de un tribunal de tres jueces que sería la última instancia y
que revisaría en todos los fallos por el delito de sedición, aun el fallo fuese absolutorio,
para “impedir que la piedad mal entendida, o acaso la debilidad de otro juez, produzca de
nuevo el escándalo que se quiere remediar”. 341 Un tercer proyecto tendía lograr la

339
Anónimo. Aires no muy buenos (Bogotá: Imprenta de J. A. Cualla, 1835).
340
Consejo de Estado, Proyecto de lei suprimiendo los tribunales de los distritos de Antioquia, Boyacá,
Guanentá e Istmo (Bogotá: Imprenta del Estado, 1842).
341
La intención del proyecto se concretó con el decreto que lo reglamentó, y su artículo primero contempló
que: “Desde la publicación de esta ley no podrá imponerse por los tribunales de distrito pena de muerte sino
Ley formal y ley material. Un debate no resuelto por el código penal de 1837 114

especialización de la justicia procesal penal al abrir una sala especializada penal en el

tribunal de Cundinamarca. Los motivos de la medida obedecían a la alta congestión de los
procesos penales que adelantaba el tribunal. 342

Frente a tales medidas ocurrió una coacción al ejercicio profesional de algunos abogados,
generalmente liberales. Uno de los casos fue el de Ezequiel Rojas. Este abogado llevó a la
justicia al ciudadano Andrés Aguilar por la firma de un libelo difamatorio. Rojas se
amparó en el artículo 759 del código penal. El artículo en mención penaba el delito de la
calumnia; el asunto de Rojas consistió en que el tribunal al que llevó su causa contra
Aguilar no prosperó porque, tal y como lo señaló el defensor de Rojas, el fundamento de la
decisión del tribunal había sido que el acusador —Ezequiel Rojas— no había probado que
el hecho fuera falso. 343 De acuerdo con los partidarios de Rojas, tal fundamento jurídico
era más que absurdo y se constituía en un atentado contra la seguridad personal.

Las referencias a distintos teóricos de la ley, ya fueran tratadistas españoles de los siglos
XVI o XVII, o las citas frecuentes de autores del liberalismo jurídico como Bentham y, en
menor medida, Filangieri, se pueden leer como indicador de las brechas existentes entre
los profesionales del derecho, ya fuese generacional o la relativa a la formación intelectual
de los abogados.

En resumen, la ley penal, como manifestación del poder político, fue interpretada por el
sistema judicial neogranadino y la comunidad política del país como la piedra de toque que
distinguía a los seguidores del gobierno y a un grupo disidente de éste. La misma situación
se presentaría luego, durante la Guerra de los Supremos, en vigencia del código penal de
1837. El poder ejecutivo de la Nueva Granada, en cabeza de José Ignacio de Márquez,
adelantó medidas punitivas contra antiguos funcionarios del gobierno de Santander y sus
seguidores. Fueron encausados por no apoyar al ejército del Estado.

Retomando el análisis histórico de la ley penal en el caso de Sardá, tanto el juez como el
fiscal aludieron a los aportes de juristas españoles como Joseph Marcos Gutiérrez; a su
vez, la defensa basó su exposición en los teóricos franceses del momento y en los
principios de la legislación universal de Bentham. Pero, en algunos pasajes de la defensa y
la solicitud de la sentencia por el fiscal, se recurrió a una argumentación basada en la
retórica emotiva, que empleó referencias a las distinciones simbólicas, propias de la
sociedad estamentaria, como lo había sido la sociedad colonial, las cuales diluyeron los
conceptos de igualdad de los sujetos jurídicos que tanto divulgaba la filosofía jurídica
liberal. Entonces, tanto la fiscalía como la defensa recurrieron a elementos modernos y
premodernos según su conveniencia. Durante el desarrollo del proceso se acudió a la
legislación penal española, aún vigente, y a la ley excepcional. La justicia penal, en su
aspecto procesal, durante la década de 1830, siguió siendo heteróclita, como lo había sido
la ley en el régimen colonial.

en sala de tres jueces o conjueces”. Consejo de Estado, Proyecto de lei sobre reformas en el procedimiento
de causas criminales (Bogotá: Imprenta del Estado, 1841).
342
Consejo de Estado, Proyecto de lei organizando el tribunal del distrito judicial de Cundinamarca
(Bogotá: Imprenta del Estado, 184) 1.
343
Jurado (Bogotá: Imprenta de Nicomedes Lora, 1840).
 115 Ley formal y ley material: la ley penal y su codificación en la construcción del Estado
colombiano, 1819-1837

Una de las conclusiones del análisis de la documentación expuesta es que la discusión

jurídica transcendió de los estrados judiciales y se trasladó a la prensa para incidir en la
opinión pública. Este nuevo campo de enfrentamiento también fue el nuevo lugar para
intentar decidir el litigio, pues se tomó a la opinión pública como una autoridad judicial
superior a la autoridad del Estado. El orden público, trastornado, fue capitalizado por los
gobiernos, el de Santander y el de Márquez después, para conjurar las conspiraciones y las
rebeliones políticas a través del empleo de la legislación penal. Si para el período anterior
a 1834 el miedo fue el dispositivo que incentivó la preparación de la ley penal en la
Cámara Legislativa, después de 1834 fueron el caos y la guerra los dispositivos para
infundir desconfianza en las leyes penales republicanas; éstas incidieron en la contención
de los delitos políticos. A estos elementos se añade el abuso de poder de la ley penal y la
reacción de los acusados, en un halo de incertidumbre, que se desarrolló en los libelos.

Uno de los hallazgos de esta tesis busca realzar, en la perspectiva de la historia del derecho
colombiano, una tendencia consistente en el empleo del derecho como instrumento
excepcional de la política. 344 Otro elemento final es que la ley penal y su codificación se
entendieron como instrumento integrador de normas heterogéneas, al que se podía acudir
en forma oportuna para solucionar asuntos delincuenciales. Los resultados efectivos del
código en cuanto a un remedio real para controlar la criminalidad no se pueden sostener,
pues a lo largo del siglo XIX la literatura especializada hablará constantemente de altos
índices de delitos, también lo harán las estadísticas elaboradas en el último tercio de ese
siglo.

No obstante los esfuerzos conceptuales en el código penal en la propensión de una

administración de justicia objetiva, lo que sobresale en la documentación parece ser lo
contrario. La imagen ensalzada de una justicia ciega contrasta con los subjetivismos
mediante los cuales eran tratados los sujetos en los procesos penales. Este hecho magnifica
la distancia que se puede medir entre la ley formal y la ley material.

344
Como ejemplo, ahora no sólo de persecución política por parte del Estado a sus opositores sino del
indulto, la ley de 1 de mayo de 1841 indultó a los individuos implicados en los delitos de traición, rebelión o
sedición. “Ley 1 de mayo de 1841 sobre indultos”, Recopilación de Leyes de la Nueva Granada. Formada y
publicada en cumplimiento de la Ley de 4 de mayo de 1843 por comisión del poder ejecutivo (Bogotá: Lino
de Pombo, Imprenta de Zoilo Salazar, febrero de 1845) 72.
Conclusiones
Una de las primeras conclusiones a las que se llega en este trabajo, luego de la exposición
presentada, es el contexto histórico en el que se desenvuelve el proceso de codificación
penal colombiano y sus mecanismos y modos interpretativos, que tienen que ver con la
relación epistemológica de la historia del derecho penal. Tal asunto desemboca en el
repertorio de las fuentes de elaboración de dicha historia y la necesidad de abrirlo para
incluir el tipo de documento extra jurídico. Pero soslayando los problemas de las fuentes y
sus interpretaciones, apareció un nuevo debate. La historiografía enmarca la elaboración
del código penal neogranadino de 1837 en un ambiente socioeconómico premoderno. En
este caso, la interpretación histórica alude la confrontación entre los valores tradicionales y
la modernidad jurídica encarnada en el proyecto de un código penal. Como punto de
partida, la descripción de la confrontación se presentó en varios niveles y su intensidad
reflejó el desfase entre lo que se considera tradicional y lo innovador. Un segundo
elemento de análisis que aportó esta tesis es el tono crítico con el que inicia esta propuesta
de trabajo histórico. Aquí se expuso una realidad socio histórica enmarcada por las
profundas diferencias entre un sector ilustrado, generalmente urbano, y la masa
poblacional que fue percibida por aquel grupo como un elemento peligroso para el orden
jerárquico establecido desde la moralidad católica, y el cual debía conjurarse, también, a
través de mecanismos legales como la ley penal. En la tesis se ha planteado la idea de que
el proceso de codificación fue un proyecto elitista. Se observó, sin embargo, cómo los
sectores populares podían desplazarse en el sistema de justicia prolongando los términos y
demás instrumentos jurídicos en los procesos penales. También se registró cómo los
rivales políticos de los gobiernos de turno se acomodaron a las ventajas que les ofreció la
ley penal republicana.

En este texto se ha argumentado que el nuevo ideario de la filosofía jurídica, la que

sustentó el proyecto de un código penal, provino de Europa. La cuestión más crítica no fue
establecer la procedencia de tales ideas, pues se han enmarcado en la ruta ideológica de la
modernidad; es decir, se pueden registrar como fundamentos necesarios del discurso
liberal en boga, por la misma época, en el hemisferio occidental. La implantación de dicho
ideario en el ámbito jurídico penal suscitó grandes controversias. Dichas discrepancias
atizaron las tensiones existentes en la esfera de la política local y agudizaron las brechas
sociales de la población neogranadina. Respecto al primer grupo de discrepancias, las
políticas, se han registrados dos momentos: el primero, alude a la administración política
 117 Conclusiones

de la ley penal para conjurar la crisis del sistema colonial en el último tercio del siglo
XVIII. De hecho, el sistema de la justicia penal colonial fue percibido de una manera
inquietante por parte de sectores de los criollos inconformes con las medidas reformistas
del gobierno metropolitano; entre otros aspectos, se mencionaron la continuidad nominal
de la Inquisición, que contrarió la proyección de las ideas derivadas del individualismo y,
posteriormente, la persecución legal de que fueron víctimas los patriotas durante el período
independentistas. Un segundo momento de crisis política hace referencia a los problemas
de gobierno que se suscitaron durante el periodo que va de 1833 a 1834 y de 1839 a 1842.
En este momento nacieron las lealtades de partido, a la vez que se ahondó en la necesidad
de la formación de una burocracia judicial, cuyo control inspiró una nueva fuente de
tensión política; este elemento, incluso, nutrió el fuego de la guerra.

En el plano de las tensiones sociales, la línea divisoria que mantenía al margen del
desarrollo a la masa parecía desdibujarse con el advenimiento del republicanismo; por
tanto, los valores sociales del sistema colonial, fundados en el misticismo de la fe católica
que reflejaba la ley penal colonial, fueron reemplazados en un camino accidentado por las
ideas del liberalismo burgués —patrocinadas por la figura de Bentham— en la ley penal de
la república. Este fenómeno ocasionó nuevos escenarios de debate, tanto filosóficos como
pedagógicos, que, ante el miedo social que inspiraba la percepción del delito por parte de
las élites, devino en la promulgación del código penal de 1837. En este código se alternó,
en el plano de la filosofía jurídica, tanto con un conjunto de ideas liberales como con el
rezago de las jerarquías sociales de la época colonial que amparaban la desigualdad de los
sujetos. El asunto es una de las manifestaciones de la contradicción entre la modernidad y
el tradicionalismo, el cual se ha mencionado en este trabajo, y que llevó a pensar a una
parte de la historiografía en que la ley penal de 1837 fue un calco de las formas penales
europeas. No obstante, se ha señalado aquí que el asunto no puede ser tomado tan a la
ligera; la alternancia entre valores místicos del catolicismo con algunas características del
individualismo caracteriza la personalidad histórica del país durante el siglo XIX. Se trata
entonces de entender la historia colombiana del siglo XIX como un proceso en el cual se
pretende configurar una entidad política estatal. En dicho proceso, la ley penal ha sido uno
de los temas menos preocupantes para la historiografía nacional.
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