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I. ANTECEDENTES
Sostiene el señor Luciano Quiguanas Cometa (fls. 1 a 9, C-1°) (i) que el 12 de mayo
de 1992 fue capturado por la Policía Nacional -junto con su hermano menor de edad
Luis Gerónimo Quiguanas Cometa- en el sitio “El Pajarito” de la vereda “El Credo”,
jurisdicción del municipio Caloto (Cauca), en momentos en los que se dedicaba
a recolectar “hoja de coca”; (ii) que el día 18 siguiente el Juzgado Veintiuno
Ambulante de Instrucción Criminal declaró formalmente abierta la investigación
penal y el 2 de junio del mismo año profirió en su contra detención carcelaria
que sustituyó en domiciliaria el 22 de diciembre de 1993; (iii) que el 25 de mayo
de 1994 se profirió resolución de acusación por infracción de la Ley 30 y (iv) que
el 19 de agosto de 1997 fue absuelto, al concluirse que dada su condición
cultural, estaba incurso en causal de inculpabilidad por “error invencible”, sobre
la tipicidad de la conducta.
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Por tanto, considera que tanto a él como a su familia se les causó “un gran dolor
moral por detención injusta”, además de perjuicios materiales en cuantía de
$23´400.000, “toda vez que tenía una renta de TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE
($3000.000.oo) mensuales”.
2. LA DEMANDA
(…)
3. INTERVENCIÓN PASIVA
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3. ALEGATOS
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1. COMPETENCIA
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2. CADUCIDAD
3. HECHOS PROBADOS
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-El 18 de mayo de 1992, sin defensa técnica y “en presencia del Fiscal Octavo de
Orden Público, como representante del Ministerio Público”, el señor Luciano Quiguanas
Cometa rindió “versión libre y expontanea (sic.)”, de la que se destaca:
“Pues es la primera vez que cogemos coca pues solamente trabajamos echando
azadón y pala y cogiendo café (…). PREGUNTADO Sírvase manifestarnos si tiene
conocimiento para qué utiliza la hoja de coca el señor FLORENTINO [quien los
contrató] CONTESTÓ Pues eso si no se decirle nada porque nosotros no llevamos
sino tres días [recolectando la hoja] entonces no nos damos cuenta”.
-El día antes señalado se realizó una inspección judicial con intervención de
peritos a las muestras de las sustancias incautadas, que dieron lugar a
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-El 2 de junio de 1992, una vez oídas las versiones de todos los agentes que
participaron en la captura, quienes confirmaron, en términos generales, el
estado de flagrancia en la que fueron retenidos los sindicados (fls. 102 a 110, ib.), el
Juzgado de Instrucción Criminal de Orden Público de Cali -a quien le fue remitido el
asunto por competencia (fl. 113, ib.)- resolvió “DICTAR MEDIDA DE SEGURAMIENTO DE
DETENCIÓN PREVENTIVA CONTRA LUCIANO QUIGUANAS COMETA, de condiciones
civiles conocidas en autos como presunto autor y responsable de VIOLACIÓN AL ESTAUTO
NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES de que trata la Ley 30 de 1986” (fls. 117 a 112, ib.).
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manifiesta que se acoje (sic.) a la AUDIENCIA ESPECIAL de que habla el art. 37 a del C. de P.
Penal modificado por el artículo 4º. De la Ley 81 de 1993” (fols.245 y 246, Ib.).
-El 2 de febrero de 1994, la Fiscalía recibió vía fax la constancia del pago de la
caución por valor de $50.000, señalada en providencia anterior (fls. 276 y 277, ib.) y
el día 4 del mismo mes y año sustituyó la medida preventiva por detención
domiciliaria (fl. 300, ib.).
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“la prueba refleja que si bien hace parte [el sindicado] del conglomerado social
Colombiano, es igualmente verídico que pertenece a una parcialidad indígena entre
cuyas costumbres está la del mambeo, es decir, el consumo de la hoja de coca como
tradición; que para poderla consumir requiérese de cosecha previa, para lo que fue
contratado y aceptó trabajar al jornal desconociendo que, según su propia
expresión, fuera hierba mala. Por modo que, para esta instancia Fiscal su conducta
encaja dentro de la causal 4°. del artículo 40 del código penal colombiano, que
consagra como aspecto negativo de culpabilidad el obrar con el convencimiento
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“Es una verdad que no admite duda que, una de las costumbres de los indígenas es
el denominado mambeo, valga decir, el consumo de hoja de coca por tradición;
constituyendo para ellos en una conducta lícita, no solo su consumo, sino su cultivo.
Como bien lo anota La Fiscal Regional, para poderla consumir, se requiere que
previamente se siembre y se coseche, y precisamente para esa labor fue contratado y
aceptó laborar al jornal, sin que pasara por su mente que lo que hacía fuera ilícito.
(…) Puestas así las cosas, se arriba a la conclusión que la conducta de
QUIGUANAS COMETA, no es culpable, en cuanto que actuó con la convicción
errada e invencible de que con su conducta no concurrían los elementos propios de
ningún tipo penal, es decir, creyó que por el hecho de recolectar hojas de coca no
realizaba hecho punible alguno” (fls. 477 a 518, ib.).
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4. PROBLEMA JURÍDICO
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5 “El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier
otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que produzca
dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años y en multa de diez (10) a cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales. (…)”
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Vale destacar que para que una conducta sea constitutiva de hecho
punible, se requiere que de conformidad con lo previsto en el artículo 2º del
decreto 100 de 1980, sea típica, antijurídica y culpable. Será típica si se
acomoda a alguno de los tipos penales descritos en la ley penal, antijurídica
cuando lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico
tutelado por la ley, y deberá realizarse con culpabilidad de conformidad
con lo previsto en los artículos 3°, 4° y 5° del Código Penal.
(…)
estatal cuando la sentencia deviene absolutoria en los casos previstos en el art. 414 del Decreto
2700 de 1991, esto es, cuando el afectado con la medida no tenía que ser privado de su
libertad, como quiera que el hecho delictivo no existió, el procesado no lo cometió o la
conducta investigada no era constitutiva de delito.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de julio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa
7
Palacio, Exp. 17.308. Este precedente fue reiterado en las sentencias del 11 de noviembre de
2009 y 26 de mayo de 2010, providencias con la misma ponente en los Exp. 17.399 y 19.670.
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cuanto lesionaba los intereses jurídicos tutelados por la norma, no obró con
culpabilidad, dado que se configuró una de las causales de inculpabilidad
previstas en el código penal, atinente al error en el tipo, pues actuó con el
convencimiento errado e invencible de que su conducta no configuraba el
tipo penal que se le endilgó.
En este punto vale la pena recordar, en primer lugar, una de las reservas que el
Estado Colombiano sostuvo frente a la Convención de las Naciones Unidas8
“contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, pues el Congreso de
la República advirtió “2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al
cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una política de
desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de la comunidades indígenas
involucradas y la protección del medio ambiente”9.
(…)
9Reserva citada por la Corte Constitucional en sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
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étnica y cultural de la Nación colombiana" (Art 7 CP), por lo cual la persecución del
narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento de la identidad
cultural de las comunidades indígenas, protegida por la Constitución.
(…)
11Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia. México: mimeo, 1986 citado por Alejandro
Camino "Coca: del uso tradicional al narcotráfico" en Diego García Sayán (Ed). Coca, cocaína y
narcotráfico, Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de Juristas, 1989, p 93.
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De suerte que no resulta de recibo la afirmación del Tribunal a quo, a cuyo tenor
el señor Quiguana Cometa tenía que soportar la carga de verse privado de la
libertad porque fue capturado en flagrancia y reconoció el ilícito, puesto que si
no hay delito no hay flagrancia y la aceptación del afectado no prueba nada
distinto que su propia convicción, además debidamente fundada, de que
realizaba una actividad lícita.
Como colofón, se tiene que se probó que la conducta delictiva por la que se
privó de la libertad al demandante Luciano Quiguanas Cometa, no existió,
pues conforme a su cultura recoger hoja de coca constituye una actividad
lícita, constitucionalmente protegida; entonces, la responsabilidad estatal en el
sub lite se ubica en el régimen previsto en el art. 414 del Decreto 2700 de 1991 y
la sentencia de instancia habrá de revocarse, para en su lugar declarar a la
Nación-Rama Judicial patrimonialmente responsable por la privación injusta de
la libertad que padeció el señor Luciano Quiguanas Cometa.
6. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS
Con base en las pruebas practicadas dentro del trámite contencioso, se tiene
acreditado que el señor Luciano Quiguanas Cometa fue privado injustamente
de la libertad entre el 15 de mayo de 1992 y el 3 de octubre de 1997, cuando la
recobró definitivamente con la ejecutoria de la sentencia de alzada que
confirmó en sede de consulta la absolución proferida en primera instancia.
También existe prueba directa de que los demás demandantes, que durante
todas las instancias han sido presentados e identificados como padres (Gerónimo
Quiguanas y Ángela Cometa Oquiota), hermanos (Luis Gerónimo, Antonio, Alfredo, Faustino,
Graciela, Ángela Griselda y Nelson Quiguanas Cometa) , compañera (Lastenia Ipía Ramos) e
hijas (Idelia y Erika Viviana Quiguanas Ipía) del detenido Luciano Quiguanas Cometa,
sufrieron por la referida privación de la libertad, si se considera que éste último
fue capturado y recluido en una cárcel, lejos de sus allegados y del resguardo
indígena, teniendo que soportar condiciones que nada tienen que ver con su
cultura ancestral.
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12 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la
jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que
esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de
razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández,
radicación No. 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente puede verse, entre otras,
la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación No. 54001-
23-31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye
uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de
perjuicios inmateriales.
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Finalmente, en lo que tiene que ver con el lucro cesante la Sala advierte que en
este caso está demostrado que el demandante se encontraba en plena
capacidad productiva cuando fue privado de la libertad, sin que se tenga
prueba directa del monto de sus ingresos; así las cosas, se acudirá a la reiterada
regla jurisprudencial de asumir que el detenido devengaba cuando menos un
monto equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, aumentado en una
cuarta parte por concepto de prestaciones sociales.
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(…) Con esa reforma, se plantea la diversidad étnica y cultural, que los jueces deben
tener presente, para poder impartir verdadera justicia. Cuando se desconoce esa
diferencia, la premisa inicial de la aplicación de la ley, es falsa, y hará derivar la
conclusión en una decisión inequitativa. Juzgar a diferentes, como iguales, es
romper el principio de igualdad que la Constitución consagra en su Preámbulo y en
su artículo 13. La diferenciación de las comunidades indígenas, como destinatarios
de la ley, tiene como base la diferente realidad normativa en la cual se encuentran
inmersos los indígenas, debiendo los jueces tener presente esos distintos referentes
normativos para poder juzgar con equidad los comportamientos. Solamente se
pueden desarrollar juicios sobre los comportamientos de las personas, dentro de los
marcos normativos y de los contextos axiológicos correlativos, en que viven. Esa es
la razón de fondo del artículo 246 de la Constitución Nacional, que implica no
solamente una proclama del pluralismo, sino también de la alteridad, en la medida
en que reconoce al otro, ese otro indígena, que vivía aquí siglos antes de la llegada
de los conquistadores y colonizadores, quienes impusieron por la fuerza su ley y su
credo; ese otro indígena, que tiene sus propios dioses y creencias, que tiene sus
propias normas y valores, y que no puede ser arrollado por una cultura que se
pretende el centro absoluto, por el hecho de haber terminado siendo mayoritaria, y
particularmente por creerse más “poderosa”.
La vinculación del destinatario de la ley, a su marco cultural, es algo que tiene que
17Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal. Providencia del 4 de febrero de 2000,
Rad. 5022, M.P. Luis Fernando Tocora López.
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revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales”. Ello incluye el derecho (i) “a mantener,
proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como
lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e
interpretativas y literaturas” y (ii) “a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus
tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus
lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus
objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos”.
2. Las personas indígenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel más alto
posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean
necesarias para lograr progresivamente la plena realización de este derecho.
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras.
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literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e
interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar
su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos
tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.
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(…)
14- Como bien lo señalan algunos de los intervinientes, los mecanismos que
contempla la ley estatutaria que se estudia son, en términos generales, acciones
afirmativas. Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer
a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las
desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr
que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación.
De acuerdo con esta definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas y
ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a
pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas
medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y
que se diferencian de las otras citadas por dos razones: 1) porque toman en
consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios
sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se explicará más adelante, y
2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez
de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios,
lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene
como forzosa contrapartida un perjuicio para otras.
(...)
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las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
Así, ante las graves violaciones de los derechos humanos a las que fue sometido
el señor Luciano Quiguanas Cometa, sus parientes cercanos y el pueblo
indígena PAEZ al que los demandantes pertenecen, se adoptará como medida
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V. DECISIÓN
FALLA:
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SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 115 del C.P.C. y 37 del
Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE
COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado
judicial que venga actuando en cada caso.
Los magistrados,
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