Derecho de acción vs pretensión

El derecho de acción

Es aquella prerrogativa que le asiste a toda persona, sea natural, jurídica o sujetos
considerados no persona (como los patrimonios autónomos y los nascituros), de poner en
funcionamiento el aparato jurisdiccional para lograr el respeto de sus derechos
sustanciales.

El derecho de acción se ejerce buscando una sentencia emitida por la rama o quien ejerza
facultades jurisdiccionales (ejemplo: superintendencias), es decir que se busca el mero
pronunciamiento, no implica la exigencia de decisión favorable.

Se dirige en contra del Estado, es decir que el sujeto activo es el demandante y el pasivo
siempre será el Estado.

La pretensión

Surge en el siglo V antes de Cristo de la figura del derecho romano denominada “ordo
iudiciurum privatorum” la cual consistía en que antes de que los magistrados romanos
emitieran un fallo se les entregaban fórmulas de arreglo del mismo pero solo tenían
acceso a ellas los romanos. Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto actual de
pretensión hace referencia al deseo, aspiración, querer o interés del demandante,
aspiración que no implica o supone la existencia de un derecho sustancial, simplemente es
la manifestación de voluntad que se dirige contra o frente al demandado (dependiendo el
caso) con el fin de obtener una sentencia favorable proveniente de quien ejerce la
jurisdicción.

Hablamos de que se dirige frente al demandado en los procesos declarativos, en los cuales
se pone en duda el derecho sustancial del demandante y las partes se encuentran en
situación de igualdad para ejercer sus actos de deprecación frente al juez.
Se dice que la pretensión se dirige contra al demandado en los procesos ejecutivos, en los
cuales existe certeza frente al derecho del demandante.

Características de la pretensión:
1. Es un reclamo jurídico concreto: implica que debe ser concreto con respecto a
los sujetos, el derecho al que se aspira, el tiempo en el cual se debe haber
causado, etc.
2. Ante el estado pero frente o contra al demandado
3. No es un derecho, es un acto de voluntad
4. Su vehículo natural es la demanda: la demanda es el instrumento usado por el
legislador para contener la pretensión, además de contener otra serie de
requisitos que son indispensables para que el juez analice si el demandante
 tiene o no la razón. En cada codificación se encuentran estos requisitos, es por
esto que de forma general podemos decir que esos requisitos son:
a. Hechos
b. Pruebas
c. Fundamentos y razones de derecho Deben ir íntimamente ligados
d. Pretensiones

Esto nos recuerda a la estructura de la norma jurídica general, es decir:

Deber ser

Supuesto factico Consecuencia jurídica

En la demanda el supuestos factico equivale a los hechos que se narran

(aunque realmente no son hechos sino meras afirmaciones ya que aún no
están comprobados), estas afirmaciones deberán probarse.
Los fundamentos de derecho en la demanda hacen referencia a las
disposiciones jurídicas (deber ser) mientras las razones de derecho hacen
referencia al por qué hay que aplicar esa disposición, es decir, la explicación.
Las pretensiones de la demanda equivalen a la consecuencia jurídica de la
norma.

5. La pretensión es la súplica de aplicar una consecuencia jurídica contenida en

una disposición
6. Una pretensión puede perseguir que se declaren, constituyan, extingan o
modifiquen derechos y obligaciones o que se obligue a la otra parte a su
satisfacción.
7. Le demarca al juez la fijación del litigio, es decir, constituye el lindero sobre el
cual se va a alegar, probar y fallar (relacionado con la congruencia). Fijar el
litigio hace referencia a un acto procesal en el que se determinan, los sujetos
en conflicto, pretensiones, excepciones, asuntos que ambos acepten y el
tiempo.
8. Su función es visualizar y conducir el proceso. La pretensión sí busca que se
obtenga sentencia favorable.
9. Tiene unos sujetos o elementos subjetivos, tales como:
a. Sujeto activo: demandante o pretendiente igualdad de derechos
b. Sujeto pasivo: demandado o pretendido
c. Tercero resolutor y receptor: El Estado a través del juez
 10. Por parte del demándate solo requiere la auto atribución de un derecho es
decir que solo debe afirmar que lo tiene, cuando se presenta la demanda en
principio no hay que probar nada
11. La pretensión presupone la existencia de relaciones sustanciales entre las
partes

Elementos de la pretensión:
1. Elemento subjetivo: hace referencia a que hay un sujeto activo, uno pasivo y un
tercero que resuelve. Esta estructura funciona en los procesos dispositivos
(laboral, civil y administrativo). En penal por ser un sistema acusatorio hay un
sujeto activo o acusador que actúa en nombre de la sociedad (Min. Público o
Fiscalía), un sujeto pasivo (procesado) y un tercero (juez penal).
En los procesos de jurisdicción voluntaria, por el contrario, no existen pretensiones
porque no hay dos sujetos en contienda, por lo tanto es una simple solicitud o
petición de un solo sujeto, por ejemplo los procesos de declaración de ausencia,
declaración de muerte presunta por desaparecimiento y los demás del articulo 577
del CGP.

ARTÍCULO 577. ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE. Se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos:
1. La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar
otros actos que interesen a estos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan.
2. La licencia para la emancipación voluntaria.
3. La designación de guardadores, consejeros a administradores.
4. La declaración de ausencia.
5. La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento.
6. La adjudicación, modificación o terminación de apoyos en la toma de decisiones promovido por la persona titular del acto jurídico.
7. La autorización requerida en caso de adopción.
8. La autorización para levantar patrimonio de familia inembargable.
9. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado trámite diferente.
10. El divorcio, la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
11. La corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo en actas o folios de registro de
aquel.
12. Los demás asuntos que la ley determine.
2. Elemento objetivo: Es aquello sobre lo cual recae la pretensión, tiene
clasificaciones no excluyentes:
a. Objeto jurídico: se refiere al bien jurídico protegido por la norma
b. Objeto material: Asunto tangible sobre el que recae la pretensión, es
determinado.
c. Objeto mediato: es el bien que tutela la relación jurídica sustancial, es genérico
d. Objeto inmediato: Relación material o sustancial debatida

Ejemplo 1: Juan mató a B, cometiendo un homicidio, por tanto:

a. El objeto mediato es la pena
b. El objeto inmediato es la conducta punible, el homicidio como tal.

Ejemplo 2: En un contrato de arrendamiento celebrado entre arrendador A y

arrendatario B existe un conflicto debido a que A pretende la restitución del bien,
la pretensión es “Que se le ordene al arrendatario restituir el inmueble arrendado
por A, ubicado en la dirección…”
a. El objeto jurídico es el derecho real de dominio
b. El objeto material es el apartamento ubicado en la dirección tal
c. El objeto mediato es un bien inmueble
d. El objeto inmediato es el contrato de arrendamiento

Ejemplo 3: En un caso de prescripción adquisitiva de dominio

a. El objeto jurídico es el derecho real de dominio
b. El objeto material es el predio x ubicado en…
c. El objeto mediato es un bien inmueble
d. El objeto inmediato es la posesión

3. Causa o elemento causal: es el móvil que originó la pretensión, es decir, las

razones de hecho y el fundamento factico. Existen dos clases de fundamentos:
a. Causa pretendi iuris: disposiciones jurídicas que consagran los derechos y las
obligaciones pretendidas. En el caso del ejemplo 2 sería la ley 820/03 sobre
arrendamiento de vivienda urbana.
b. Causa pretendi facti: son los hechos que fundamentan la relación jurídica
sustancial. En el caso de ejemplo 2 sería la existencia de un contrato de
arrendamiento en el que se fijó un canon x, que se debe pagar los días x de
cada mes, el incumplimiento del canon a partir de la fecha x y la existencia de
una clausula en el contrato que indica las consecuencias del no pago del canon.
 Diferencias entre la pretensión y el derecho de acción
Pretensión Acción
Es un acto de voluntad Es un derecho
Sujeto pasivo = demandado Sujeto pasivo = estado/juez
No genera obligación en el sujeto pasivo El sujeto pasivo está obligado a
por no ser un derecho administrar justicia
Es concreta Es abstracta
Persigue una sentencia favorable Persigue simplemente una sentencia

Clasificación de las pretensiones:

Pueden clasificarse en distintas formas con el fin de clarificar su instrumentación y uso en
el proceso. Estas clasificaciones no son excluyentes entre sí y han sido elaboradas por la
doctrina, por tanto son poco relevantes, la única realmente importante dentro del
proceso es la que se clasifica de acuerdo a la acumulación.

1. Procesales y extraprocesales: Las procesales son las que se hacen valer al interior
de un proceso y a su vez se dividen en:
a. Contenciosas: hay dos o más sujetos en conflicto.
b. No contenciosas: no hay conflicto, ejemplo la jurisdicción voluntaria.
Las extraprocesales o materiales son aquellas en las que el titular de derecho hace
un mera solicitud y por tanto no son una pretensión realmente. Por ejemplo si A le
presta 100 millones a B con plazo a pagarlos hasta el 4 de enero, firmaron un
pagaré pero B incumple y A decide reclamarle el dinero directamente antes de
iniciar un proceso judicial.
Otro ejemplo de pretensión extraprocesal sería un derecho de petición (salvo en
derecho administrativo).

2. Según la naturaleza o pronunciamiento que se aspira por parte de la autoridad

judicial: Se refiere a la relación existente entre la pretensión y la sentencia. Implica
la agrupación de un conjunto de determinadas aspiraciones que se ventilan al
interior de un proceso.
El doctor López blanco, el cual hizo parte de la comisión redactora del Código
General del Proceso, cuestiona esta clasificación ya que para él es lo mismo que
clasificar procesos. La clasificación se divide en:
a. Declarativas: se persigue que el juez declara la existencia de una relación, ya
que hay dudas al respecto. Se basa en la incertidumbre y se divide en:
 Declarativas puras o simplemente declarativas: pretensión que se
centra en la existencia de una relación jurídica. La duda sobre la
existencia genera inseguridad jurídica, por esto es necesario una
declaratoria, para que así los derechos del demandante sean oponibles
al demandado y a terceros, básicamente se busca que se declare la
 relación sustancial, ejemplo: A atropella a B, B busca una reparación
integral y para ello pretende que se declare la responsabilidad civil de A
 Declarativa constitutiva: se solicita la extinción, modificación o
transformación de una relación jurídica sustancial. No hay duda de que
existe una relación sustancial pero se pretende que sea modificada
cambiándola o que surja otra en su lugar, ese cambio puede ser:
o Efectos ex nunc: el cambio se da a partir de la ejecutoria de la
sentencia, es decir que es irretroactivo, ejemplo: divorcio.
o Efectos ex tunc: que tenga efectos en la relación desde un
momento particular ocurrido antes del fallo, es decir,
retroactivamente, ejemplo: Jorge de 80 años celebra un
contrato de compraventa con su hijo A de 17 años, Jorge fallece
meses después, sus demás hijos aspiran se declare como acto
simulado, es decir que no tendría efectos ya que afecta el acto
desde el momento de su constitución.
 Declarativa de condena: persigue la imposición de un deber u obligación de
dar, hacer o no hacer, es decir, establecer una prestación a favor del
demandante. Son generalmente económicas y van acompañadas de las
pretensiones declarativas constitutivas o de las simplemente declarativas.
En materia penal es buscar una pena o medida de seguridad. Ejemplo:

Pretensiones
1. Que se declare civilmente responsable a A del siniestro ocurrido con el vehículo
de placas XXX en donde resultó afectado B (Simplemente declarativa)
2. Que se declare la existencia de perjuicio material en modalidad de daño en vida
relación ocasionado por A a B (Simplemente declarativa)
3. Que se condene a A al pago de 100 smlmv a favor de B a título de reparación
(Declarativa de condena)

b. Ejecutivas: Parten de la certeza que les otorga un instrumento diseñado por el

legislador llamado “título que presta merito ejecutivo” el cual contiene una
obligación clara (no exista duda sobre su contenido, precisa y sin confusión),
expresa (incorporada en un documento) y actualmente exigible (no estar
sometida a plazo o condición y si lo estuviera el plazo debe estar vencido y la
condición cumplida), si se trata de sumas de dinero deben ser liquidas
(expresada en una cifra numérica precisa o determinable por operación
aritmética). Los títulos que prestan merito ejecutivo, son:
 de carácter judicial: sentencias, algunos autos como el que fija honorarios
en el incidente de regulación de honorarios, auto que fija honorarios para
los auxiliares de la justicia, auto que liquida costas y agencias en derecho,
etc.
  Laudos arbitrales: tienen estructura de sentencia
 Títulos de carácter particular: se producen por la intervención de las partes,
tales como el acta de conciliación (se hace en centros de conciliación, en
materia administrativa se hace en procuraduría, en materia penal los
delitos querellables se concilian en la fiscalía, en materia laboral en el
ministerio del trabajo), el acta debe contener quien la va a cumplir, cuando,
en qué forma, donde y en ocasiones las sanciones por el incumplimiento,
así será una obligación clara, expresa y exigible.
aquí también se encuentra el contrato de transacción, que tiene por objeto
evitar un litigio futuro y terminar uno pendiente. Cuando se transa antes
del proceso se está en presencia una excepción de mérito, si se transa
durante el proceso se presenta una solicitud de aprobación de la
transacción.
 Títulos valores: su utilidad es permitir actos negóciales y dar confianza a los
comerciantes, dinamizar la economía, etc. Ejemplo:
o Factura
o Pagaré
o Cartas de porte su ejecución es de jurisdicción civil
o Letra de cambio
o Cheque
 Títulos que prestan merito ejecutivo de carácter administrativo: permiten a
la administración y al administrado tener certeza de una determinada
obligación, ejemplo: multas de tránsito, sanciones a los contribuyentes por
parte de la UGPP y la DIAN, actos administrativos que reconocen derechos
a los particulares.

En un mismo proceso no es posible reunir pretensiones

ejecutivas y declarativas, se debe pretender una u otra,
las cautelares sí son compatibles con las demás.

c. Cautelares: persiguen la efectividad del derecho sustancial a través de su

protección mientras dura el proceso. Tiene carácter instrumental pues no son
un fin en sí mismas, simplemente buscan proteger el futuro cumplimiento de
otras pretensiones, ejemplo:

Pretensiones
1. Sírvase librar mandamiento de pago al deudor por
suma de 100 smlmv por el incumplimiento en el
pago de la factura 123 (pretensión ejecutiva)
2. Que se decrete el embargo del vehículo XXX,
propiedad del ejecutado (cautelar)
 Las medidas cautelares pueden recaer tanto sobre:
 bienes:
o secuestro: relevar la tenencia y administración de un objeto a otro
sujeto
o embargo: retirar del comercio un determinado bien sujeto a
registro como un vehículo o una casa.
o Inscripción de la demanda: se registra ante la autoridad o entidad
encargada la constancia de que ese bien puede ser garante de un
proceso judicial en curso, no sale del comercio pero aun así es una
garantía
 Personas:
o Detención preventiva en curso del proceso penal
o Restricción a la libertad de locomoción al deudor de alimentos en
familia (incluso puede ser indefinida).

Principios de las medidas cautelares

1. Proporcionalidad: limite racional que debe imponer el juez a la medida cautelar
para evitar que esta genere agravios mayores, ejemplo:

Pretensiones:
1. Se solicita libre mandamiento contra el demandado Un embargo
por 100 millones de la factura xxx que no han sido total de 3 mil
pagados. millones por
2. Solicito se decrete y practique el embargo de los una deuda de
siguientes bienes para satisfacer el derecho: inmueble 300 millones no
xxx, cuenta de ahorros número xxx, salarios que es proporcional.
recibe por la empresa xxx

2. Instrumentalidad: las medidas cautelares son simples herramientas para garantizar

la efectividad del derecho sustancial, por tanto no son el fin del proceso.
3. Provisionalidad: la medida cautelar subsiste mientras subsista la necesidad de
protección, por tanto si no se ha terminado el proceso pero ya se dio la
satisfacción del derecho que se estaba protegiendo entonces la medida cautelar
deberá desaparecer de forma inmediata.
4. Temporalidad: las medidas cautelares no son indeterminadas en el tiempo, la
única excepción es la restricción a la libertad de locomoción de los deudores de
alimentos en familia.
5. Taxatividad (ahora no aplica): antes las medidas cautelares solo eran aquellas
determinadas expresamente en la ley, ahora gracias al literal c del numeral 1 del
artículo 590 del CGP existen las medidas cautelares innominadas.
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su
infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren
causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de
la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la
solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la
modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su
práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la
imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con
pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

Teniendo en cuenta ese principio de Taxatividad podemos clasificar las medidas cautelares
en dos:
1. Medidas cautelares nominadas: se encuentran determinadas por la ley en los
artículos 590 y 599 del CGP, 229 y siguientes del CPACA, y 85 y 100 del CP de
trabajo.
2. Medidas cautelares innominadas: aquellas no previstas en la ley y que cumplan los
siguientes presupuestos:
 Que el juez la considere razonable para proteger el derecho sustancial objeto
del litigio
 Que el juez la encuentre razonable para evitar o cesar los daños que se estén
causando
 Que el juez la encuentre adecuada para asegurar la efectividad de las
pretensiones

Las medidas cautelares a su vez también pueden ser:

1. Procesales: se dan en el marco de un proceso judicial, por regla general en los
procesos declarativos se solicitan al momento de presentar la demanda, en los
procesos ejecutivos generalmente se da hasta antes de la notificación pero hay
casos excepcionales en los que se solicitan en medio de las audiencias.
PARÁGRAFO PRIMERO. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando
se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez,
sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad.
 si se concilia se pone en sobre aviso al otro y puede intentar insolventarse.
 2. Extraprocesales: solo se dan en dos casos
 Violación de derechos de autor
 Competencia desleal
Siempre que se den en el marco de una prueba procesal.

d.. Liquidatorias: son aquellas en las que se aspira la partición de una masa de bienes entre
varias personas. Se presentan generalmente en los siguientes procesos:
 Liquidación de sociedades
 Liquidación de sociedad conyugal o patrimonial
 Liquidación de sindicato
 Procesos divisorios
 Procesos sucesoriales

e.. Jurisdicción voluntaria: el termino es inapropiado ya que en la jurisdicción voluntaria no

hay conflicto y por tanto no hay pretensiones, se conocen como solicitudes o pretensiones
no contenciosas. Normalmente las sentencia que se emiten en los procesos de jurisdicción
voluntaria no hacen tránsito a cosa juzgada en sentido material.

3. Clasificación según la materia o especialidad: civil, laboral, comercial, familia, penal

y seguridad social hacen parte de la jurisdicción ordinaria. El derecho
administrativo contencioso no.

4. Clasificación según la forma de acumulación: acumular es reunir en una misma

demanda distintos objetos y/o distintos sujetos por pasiva o por activa. La razón de
la acumulación será siempre la relación o conexidad que existe entre los
elementos de la pretensión. Los motivos para que se den son la economía procesal
y que se ve evitan las sentencias contradictorias y para esto se deberá cumplir con:

 Que el juez sea competente para conocer de todas, obviamente el factor de

la cuantía
 Que no sean excluyentes, o siéndolo se pida una como pretensión principal
y otra subsidiaria
 Que se puedan tramitar bajo el mismo procedimiento
(ejemplo: si una pretensión es ejecutiva y la otra es declarativa no se
podrá.)