Estudio Comparativo de los delitos de
Malversación y Peculado – CPE y CPP
A. Castro Moreno y Ma Pilar Otero Gonzales
I.S. Activos
CPP CPE
387-391 432-434
Diferenciación por la cualidad
funcional, asimila: Acreedores de la
Adm. Pública.
Arts. 392, 425 CPP y 435 y CPE
425 24
Extensión Autoral
Peculado Impropio, da cabida a los
Extraneu y a bienes de naturaleza
privada, quiebra la sistematización
del B. Jurídico
CPP, confusión entre el
392 y el 425.4
Conductas de escasa lesividad
392 CPP plantea problemas de
delimitación normativa con el 190
(II) y 209, 368 Principio de
Especialidad, (ne bis in dem) o
concurso de Delitos.
II.- 388 II CPP, Extensión
Autoría – Contratistas y
empleados.
Carece de fundamento
material según el P. de
mínima intervención
No poseen la cualidad de
autor, para infringir el deber
(servidores de posesión)
No requiere la causación de
un resultado lesivo (disvalor
resultado)
ingresarían al ámbito de
protección de la norma.
III. Conductas típicas 387 CPP 3. Comisión omisivia
peculado
Peculado Peculado de 432 CPE
apropiatorio o uso o
definitivo temporal
Tercero sustrae caudales o
efectos, confiados en razón del
Conductas que suponen una cargo al funcionario público
intensidad antijuridica disntita, evitar una mínima penalidad.
incompatible con la tendencia en
el Derecho comparado –P.. De
proporcionalidad. C.X. Omisión
11 CPE
388 CPP menor pena que la
modalidad de “Uso” donde 387 CPP
bienes necesariamente de
no prevee comisión omisiva
titularidad pública.
dolosa si: comisión omisiva
imprudente.
387 CPP – Caudales y efectos
“por razón de su cargo”
388 CPP
388 CPP “Hallen bajo su guarda”
Peculado omisivo doloso, sólo de
“Uso” y sobre determinados
Relac. Sujeto activo – objeto bienes.
material.
Deja de lado Aart. 13 CPP
Infraccion del deber supone un
injusto material de mayor Permite peculado omisiva
gravedad.
apropiatorio
Art. 11 CPP
Sustracción =
Atipica Apropiacion
Omisión P. Culposo
Culposa de Uso Omisivo
 4. Arts. 390 y 391 CPP 5. Art. 389 CPP malversación fandos IV. Objeto Material
Demora injustificada de pago y
1. Caudales, efectos vehículos, máquinas u
rehusamiento de entrega de bienes.
otros instrumentos de trabajo, bienes, dinero,
Conducta típica: dar una aplicación fundos.
definitiva diferente de aquella a la que están
Figuras derogadas en C.P.P. 1995 no requiere destinados – similitud con la del 387 CPP.
menoscabo patrimonial, infracciones fornales
de índole administrativo. CPP. Y CPE, generan confusión
terminológica.
Lege Ferenda: “Aplicación pública diferente
de aquella a que estuviesen destinados.
Deben ser reconducidas al 368 CPP su
Aconsejable: restringir a “caudales y
escasa relevanci a penológica así como
efectos”
por su contenido material.
389 – objeto material delito debe ser siempre
patromonio o caudal público
Obtiene claridad de conformidad con el
Aboga por su derogación de lege ferenda
principio de taxatividad legal.
B. Jurídico: Legalidad puesupuestal (CGR)

391 CPP – Actos preparatorios del 387

2. Naturaleza de los caudales o efectos
CPP
¿Carece de contenido material lesivo? administrados.

Ausencia de un elemento subjetivo injusto: 387 CPP lo caudales o efectos pueden ser de
Animo de lucro. naturaleza publica o privada.

Delimitación correcta con el injusto

administrativo.
¿Despenalización o basta con agregar un
plus en el disvalor de la acción?
Disvalor del resultado: afectación del
servicio o la función encomendada.
CPE – deben ser “públicos” , de conformidad
con el B. Jurídico protección del patrimonio
público.
¿Resulta p. criminalmente correcta
incriminación en el CPP? – 387 = D°
Romano
 3. Utilización de bines inmuebles.
Art. 434 CPE.
Empleo en provecho propio de personal
asalariado de la Adm. CPP – Vacio legal.
Conducta materialmente lucrativa.
Susceptible de causar un perjuicio a la
Adm.
Forma de malversar, afectar el
presupuesto público.
Art. 434 CPE – respuesta Penal
Lege ferenda: incriminación de estas
conductas, añadiendo disvalor del
resultado: causar grave perjuicio.
Peculado bienes inmuebles conducta que
implica enajenación no abarcado por el
392 CPP – 209.
V. Tipo Subjetivo. VI. Consideraciones Penológicas:
1. 387 CPP – Peculado culposo
1. Art. 387 CPP – Quiebra P.
CPE – Figura derogada.
Proporcionalidad en cuanto a la gravedad
modalidades típicas.
Solo responsabilidd Adm.
388 - 387
387 CPP (III) - ¿P. Criminalmente útil la
2. P. Legalidad – M. de determinación de
figura?
la norma sanción y norma conducta.
Forma agravada culposa vulneratorio P. Cuestiona amplitud marcos penales CPP
de culpabilidad – error de tipo vencible – P. Taxatividad norma penal.
no aplicable a la figura imprudente.
3. Inhabilitación 426 CPP, 432 – 34 CPE
2. CPP – No requiere animo de lucro ni
con el intraneu ni en el extraneu.
Inoperante en el caso “Exraneus”
Art. 432 CPE, exige elemento subjetivo
injusto en el funcionario y en el 3ro. No privación de la función pública
Sustractor.
Prev. General y Especial (Retribución).
Dolo del intraneu debe abarcar el ánimo
del 3ro.
Incapacidad
acceder cargo público 36.2 (CPP)
La tipicidad no puede depender del ánimo
con el cual actúa el 3ro. Pues no se exige
“concierto crininal”
 Delitos contra la Administración Pública en el
Código Penal Español de 1995
(Bernardo Feijoo Sánchez)

Bien Jurídico: 1.- Dogmático – hermeneutico y ordenación

Funciones
Adm. Pública sistemática de la Parte Especial.

2.- Político – criminal de crítica lege

Naturaleza Supraindividual ferenda y lege lata.

Correcto funcionamiento de la Adm.

Pública desde los principios y valores - Principio de legalidad.
constitucionalmente consagrados Estado
Social y Democrático de Derecho - Seguridad jurídica.

- Interdicción a la arbitrariedad de los

poderes públicos.
Instrumento dirigido a la satisfacción de
intereses generales.

Cohecho – Imparcialidad

Solo en las perturbaciones mas graves: Tráfico de

Disvalor del injusto: Antijuricidad material. Influencias – Objetividad Intereses Generales.

Malversación de
fondos (Cap. IX) – Patrimonio Público y
Delitos de peligro abstracto
privado
Modalidad del Estrategias Personas ajenas a la Título XIX
B. Jurídico Adm. Pública
Injusto -Prohíbe perturbar o afectar
el correcto funcionamiento
Personas que asumen de la Adm. Pública.
tareas públicas - Intervenciones o
agresiones mediatas relac.
con la conducta defectuosa
Fundamento injusto
del funcionario.

Prestación positiva con

el B. Jurídico en la
asunción de tareas
públicas.

a. Sólo autores, co-autores o b. Delitos de Infraccion de

autores mediatas las personas Deber
funcionalmente obligadas =
Delitos Especiales
Funcionario o Autoridad

Extraneu sólo participes

Comisión por omisión
Unidad en el título de la
Imputación
Injusto requiere la infraccion
de los deberes propios del
Autor mediato no reúne los
cargo
requisitos especiales -
reconduce a tipos penales
comunes (estafa, coacciones, En razón del cargo y no con
etc.) ocasión del ejercicio del cargo.
 Principales
Innovaciones en el
C.P.E. de 1995

1.- Delito de Prevaricación – 404 2.- Art. 409 – Abandono colectivo 3.- 412.3 – Desodediencia y
(418 C.P.P.) denegación de auxilio.
del Cargo.
Sustituido “Resolución Injusta)
por “Resolución Arbitraria” = Art. 380 C.P.P. - Abandono
No adecuado a la legalidad. 378 C.P.P.
Individual
- Incitación al
abandono Concurso – Cx Omisión
Controlar la discricionalidad colectivo
2 Conductas: 11 – 13 CPP
funcional

Promover, dirigir u Tomar parte en el

Resoluc. Arbitraria elemento del Concurso Ideal
organizar el abandono abandono del
tipo objetivo.
colectivo (D° de Huelga) servicio, colectivo o
manifiestamente
-Antes: “a sabiendas” ilegal Garantes de B. Jurídicas
Tipo subjetivo 418 CPP. fundamentales
-Ley 28492: “manifiestamente”
Cause un grave
Relavancia típica sólo Resoluc. perjuicio Analizar el rol del
Con contenido decisorio (en funcionario en razón de
razón: 320, 322 y 329) la competencia

405, 406 – Nombramientos ilegales Nombramiento

del cargo público. Requisito
381 – CPP
legal
1. El que nombra Tomar posesión fundamental
del cargo.
2.- Acepta el cargo
 Infidelidad en la custodia de documentos:

4.- Capítuo IV – 413
372 CPP – Cometidos por particulares.
Añade “inutilización” X importancia
de los soportes informáticos
Solo documentos – objeto material
CPE
Objetos y registros CPP
¿Documentos en plural?
Cx Omisión
Art. 414 – Ataque son los medios
puestos para impedir el acceso al
documento.
Art. 415 – activa y omisiva acceder a
docuemntos secretos sin autorización
(Infidelidad)
5.- Cohecho corrupción medio 6. Tráficos de influencias. 7. Malversación de fondos
comisivo pueden tener o no contenido Art. 432.1
Arts. 429 y ss.
patrimonial. 389 CPP
400 CPP
Promesa de matrimonio (Art. 443 – Injusto consiste aplicación
Actividades prohibidas) Consumación no requiere obtención privada a caudales efectos o
de un beneficio económico basta con bienes destinados la función
la influencia. pública.
Naturaleza Adecuación
social
cuantitativa de la
Dádiva idoneos
Principio de 8. Arts. 436 ss – Fraudes a la Adm. Perturbación en el correcto
para afectar la
Insignificancia Pública Exacciones ilegales CPP – funcionamiento. Adm. Pública
imparcialidad
Sección concusión
Conducta activa y pasiva
Cohecho del funcionario y del
Art. 437 – cobro de un D°, tarifa o
particular
minuta no debida.
CPP – 393, 394, 395, 396 (pasivo) PP 383 cobro indebido. Razón de sus fucnoines CPP:
“Que administra “Deber de
- 397 y 398 (activo) Garante”
9.- Capítulo IX
Negociaciones y actividades
Art. 423 (particular)
prohibidas. Art. 440. CPP Art. 399 Agravación: Valor sustraído y
Inducción o tentativa de induccion a la
daño al servicio público CPP:
corrupción.
Programas Apoyo Social de
S. activo: Particulares desarrollo o asistenciales.
Art. 424 – Supuesto parcial de
inexigibilidad, S. activo – Reo. Tutela el patrimonio particular Elemento subjetivo del injusto
“Animo de Lucro”

417 – Revelaciones de secretos e
informaciones. 330 – CPP – revela
secretos de interes nacional.
Art. 418 – Abuso información
privilegiada. 251 CPP – Delitos
Financieros.
Art. 425 –Cohecho impropio Pasivo
394 CPP
Relevancia “transfugismo público”
Funcionario y particular atentan contra
el B. Jurídico.
Art. 427 – Excención de pena razones
política, criminal lucha corrupcion y
cifra negra criminalidad solo pasiva – 3
requisitos.
Art. 443 – Abuso posición funcional
para satisfacer instintos sexuales
CPP: Basta El Dolo
Art. 432 – animus rem sibi
habendi. 433 – animus utendi
CPP 388 – Peculado de Uso.
Art. 434 Aplicación privada de
bienes muebles o inmuebles.