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(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más antigua a la más reciente y los
datos identificadores de las providencias se encuentran al final. Las contenidas en la Parte II,
están organizadas de la más reciente a la más antigua y los datos identificadores se
encuentran al inicio)
PARTE I
29/04/1993
COHECHO IMPROPIO
03/12/1999
"… La ley no tolera que el empleado oficial desencadene una fraternidad de ocasión con las
personas que intervienen en asuntos sometidos a su conocimiento, la cual sólo puede
explicarse por la gestión que al mismo se le ha encomendado en tal cuestión. Esta explosión
de obsequios y regalos, así nada concreto se pida por ellos, aceptados por el empleado que
debía y podía rehuirlos, debe merecer reproche y sanción, porque la justicia resulta estropeada
en su buen nombre y termina por deteriorarse por afanes de mero yantar y complementarios…
"… Dentro del bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública,
indudablemente está el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, o sea que el
Estado pueda desarrollar sin transtornos sus actividades legisladoras, judiciales y
administrativas. Pero dentro de este bien jurídico también se comprenden valores como el
prestigio, el decoro de la administración, el deber de fidelidad, deber del cargo, disciplina, etc.
De ahí que quienes no actúan como deben, quebrantan aspectos esenciales del poder público.
"Refulge en esta norma -art. 142 inc. 2º- el interés del Estado en la irreprochabilidad e
insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de
invitaciones, prebendas o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en
asunto sometido a decisión del funcionario y por éste aceptados, con los condicionamientos ya
indicados…" (Sentencia de abril 26 de 1989. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez ).
Es cierto que no siempre el origen de la iniciativa será determinante para distinguir el cohecho
de la concusión, cuando se trate de los mismos hechos, pero en este caso no sólo hubo dos
acciones naturalísticamente deslindables, sino que en una ocasión el estímulo partió
reiteradamente el ciudadano oferente, pero en la segunda, la solicitud del cheque y la fijación
de su valor, se hicieron soberanamente por el servidor público. En ambas oportunidades
existenciales, el funcionario hizo uso de medios de comisión completamente diferentes, la
corrupción pasiva para recibir los presentes y la fuerza arbitraria de su poder (metus potestatis
publicae) para solicitar el título valor, que se valoran negativamente también de manera distinta
por el ordenamiento jurídico, pues en una de ellas se tipifica como cohecho impropio implícito y
en la otra como concusión implícita.
De igual manera, cada una de las acciones distintamente disvaliosas, también dio lugar a su
respectivo desvalor de resultado, pues en el delito de cohecho el funcionario se dejó incentivar
por dádivas y puso así en entredicho la imparcialidad de la administración pública, mientras que
en la concusión, además de tal riesgo contra el equilibrio funcional, se afectó la libre
autodeterminación de un miembro de la comunidad.
Por el aspecto subjetivo de la conducta, también cabe el discernimiento de dos punibles, pues
en el injusto de cohecho, el sujeto activo sabía que tenía bajo su órbita funcional un asunto de
interés para la persona que desplegaba halagos, a pesar de lo cual los aceptaba; pero en el
ilícito de concusión, el funcionario tiene conciencia de que induce al ciudadano a entregar lo no
debido.
24/01/2001
COHECHO IMPROPIO
Sobra advertir, que la configuración de este tipo penal no admite la modalidad culposa, pues
para que el comportamiento descrito sea punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno
conocimiento de estar prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de
persona que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a su
conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo,
voluntariamente reciba para su beneficio, la dádiva u ofrenda dada por el particular.
4. Incuestionable resulta que (...) le facilitó su automóvil al entonces Fiscal de Leticia, doctor
(…), quien potencialmente debería conocer nuevamente del proceso seguido contra (…) por los
delitos de calumnia e injuria que él mismo había denunciado. Sin embargo, y habida cuenta
que, un tal préstamo lo fue para colaborar con el Seminario Ambiental que, como se tiene visto,
se celebraba en la ciudad de Leticia por parte de la Fiscalía General de la Nación y con el fin de
facilitar el transporte de los funcionarios que participaban en el mismo, pues no se demostró lo
contrario, el interrogante latente en el proceso, tiende a cuestionar si esta acción le es
imputable como típica de cohecho por dar u ofrecer, o si por el contrario resulta de aquellas
admitidas jurídica y socialmente por beneficiar a la misma comunidad y por ende, no
correspondiente a aquellas jurídicamente prohibidas en aquél supuesto típico, pues en los
términos del actual artículo 9º. del vigente C. P., la "causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado", necesariamente típico, pues no otro puede ser el relievante
penalmente, esto es, si con la acción ejecutada por (…) se generó un riesgo al bien jurídico de
la Administración Pública y si en el evento positivo, éste se concretó en ese resultado típico.
O, dicho en otros términos, que establecida la causación material del resultado, imperativo
resulta por mandato legal, entender que la imputación no podrá ser simplemente causal sino
que ésta debe ser jurídica, es decir, que se requiere tener como fuente para establecerla, el
tipo penal, o más exactamente, la prohibición típica, a la cual igualmente se impone fijarle su
sentido, o como lo señala una última doctrina, el "alcance típico", es decir, hasta qué clase de
conductas prohibe ese tipo penal, juicio éste que no podrá ser abstracto si teniendo en cuenta
su objeto de protección, que no puede ser otro que el bien jurídico que con la misma se
pretende tutelar, y bajo un tal sustento sí determinar si la acción objeto de análisis corresponde
a la prohibida, esto es, si con ella se ha puesto en peligro o vulnerado el bien jurídico protegido
penalmente, lo cual exige recurrir a aquellos criterios valorativo-normativos que jurídico-
socialmente confronten la conducta en cuestión dentro del alcance típico del supuesto de
hecho.
Así, y previo reconocimiento de la existencia de una acción, de una conducta, que debe ser
imputada a su autor, como lo establece la propia Carta Política en el artículo 29, al disponer en
su inciso segundo, que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa", conforme igualmente lo disponía el artículo 26 de la anterior
Constitución Nacional, que necesariamente debe entenderse dentro del contenido de la Ley
Fundamental, como la exigencia de la imputación del resultado, que no puede ser otro que el
típico, como que es el único que se puede imputar penalmente, y habida cuenta que, la
expresión literal en cuanto al "acto" se refiere implica en su real sentido la conducta, pues su
aparente limitación sólo es producto de la reproducción del centenario texto de 1.886, pero en
ninguna forma sostenible que no comprenda su resultado, que, como ya se dijo, no puede ser
otro que aquél que produzca relievancia penal, esto es, trascendencia típica, que el nuevo
legislador penal ha dispuesto que debe imputarse jurídicamente, como base, claro está, en los
bienes jurídicos protegidos, que así mismo, encuentran sustento constitucional,
5. Cree la Sala, que no, en la medida en que si bien para este evento la conducta cohechadora
prohibida vendría a consistir en el hecho de que un particular, teniendo interés en un
determinado asunto sometido a conocimiento de un determinado servidor público, le dé u
ofrezca dinero u otra utilidad, bajo el entendido de que será en alguna forma beneficiado,
importa precisar si la prohibición típica abarca toda clase de dádivas, o si en estos casos
existen algunas conductas que carecen de relievancia típica, por cuanto la sociedad misma las
tolera, no las repudia porque las admite como riesgos propios de la vida en sociedad y por
tanto, el "alcance típico", el alcance de la prohibición típica, no puede llegar hasta abarcar esa
clase de acciones. Y, si bien es claro, en la doctrina y jurisprudencia, el amplio campo de
comportamientos que resultan contenidos en esta clase de prohibición, como que además de la
entrega u ofrecimiento de dinero se incluye típicamente cualquier "otra utilidad", lo cual hace
que hasta la aceptación a pasajeras invitaciones al servidor público que tenga un proceso bajo
su conocimiento, se hayan considerado como típicas, tanto para el funcionario como para el
particular, desde luego, en las correspondientes tipicidades de cohecho y siempre que aquél
tenga conocimiento de que esa actuación está bajo su ámbito funcional, y éste tenga interés en
el mismo, el cual se ha inferido del mismo comportamiento, es imprescindible tener presente,
que no obstante que esa utilidad puede ser de cualquier clase, no necesariamente pecuniaria,
sí debe beneficiar al servidor público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya
que de lo contrario, no puede entenderse la obtención de una utilidad.
Aquí el Fiscal no ha sido objeto fin, quien recibe la utilidad, sino el medio material para un
beneficio colectivo, de la comunidad, es decir, que entre (...) y el Fiscal (...) concurre una clara
relación causal material resultante de la entrega del carro y su recepción, pero siendo que esta
relación causal "no es suficiente para la imputación", porque ella debe ser jurídica y no
solamente causal, para la cual es necesario determinar la relievancia típica de la acción con
base en el contenido y alcance de la prohibición punible, es evidente que valorativa y
normativamente, con un tal comportamiento no se vulnera la administración pública, por cuanto
con esta clase de conductas no se la pone en peligro, esto es, que aquí con la acción
desarrollada por (...) no se generó el riesgo requerido para que su acción sea típica, y por tanto,
no siendo la acción catalogable de riesgosa mal podría afirmarse que se realizó o que
corresponde al resultado típico censurable de ser jurídicamente imputable.
...
El entender que la tipicidad objetiva en estos eventos concurre por el solo hecho de dar el
dinero o la utilidad, comprendido este comportamiento desde un punto de vista meramente
material, sin valoración alguna referida al bien jurídico objeto de protección, equivaldría a
afirmar la imputación por la mera relación causal, desconociendo el imperativo legal que exige
su imputación jurídica, esto es, valorativa normativa, y ella no puede hacerse sino en relación a
la conducta prohibida, que a su turno, esté fundamentada en la protección de bienes jurídicos,
es decir, que la acción debe exteriorizarse como peligrosa para un bien jurídico y así
concretarse en un resultado típico, caso en el cual éste sería jurídicamente imputable.
19/11/2002
2. El inciso 2º del artículo 142 del código penal de 1980, con las modificaciones introducidas
por el artículo 23 de la ley 190 de 1995, vigente para la época de los hechos, sanciona (como
igual ocurre hoy con el artículo 406 de la ley 599 de 2000) al servidor público que reciba dinero
u otra utilidad de "persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento".
La prueba recaudada no informa que el procesado haya exigido el préstamo del automotor a su
propietario abusando de su cargo o de sus funciones, o que aceptó el ofrecimiento para
retardar u omitir un acto propio de su cargo, o ejecutar uno contrario o conforme a sus deberes
oficiales, casos en los cuales, como jurídicamente corresponde, otras serían las definiciones
delictivas a tener en cuenta.
Sobre el supuesto de que (...) tenía a cargo el proceso contra (...), sin que se advierta
irregularidades tanto en su trámite como en el sentido de las decisiones adoptadas, la Fiscalía
se orientó por la definición típica de esta modalidad del cohecho, conocida como "aparente",
"implícita" o "no retributiva", que para su estructuración no requiere que el servidor público sea
"comprado" por el particular para actuar debida o indebidamente en asunto sometido a su
conocimiento.
...
No interesa aquí discutir, como parece entenderlo el recurrente, si cumplió o no con su deber
en el trámite de ese proceso, pues es evidente que esta modalidad, como juzgó la Sala con
ponencia de quien cumple igual cometido en otra ocasión, busca proteger la "inmaculación del
bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los
servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los
funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la
función" (Cfr. fallo de enero 24/01, Rad. 13155), o como desde antaño se dijo en el sentido que
refulge de la norma, el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los
servidores de la administración pública, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de
invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en
asuntos sometidos a su conocimiento (Cfr. Sent. 26 de abril de 1989).
En ese sentido los regalos, dádivas, ofrendas, o, en fin, cualquier tipo de utilidad que se percibe
en beneficio propio, no en consideración a la persona del funcionario sino del cargo y por
personas con interés en asunto sometido a su conocimiento, trasciende al campo penal a
pesar que el funcionario no ofrezca ninguna contraprestación, en cuanto, de todas maneras, así
sea de manera implícita, se mantiene en el fondo el interés oculto de una solución favorable a
los intereses de la parte, proyectando en los integrantes de la comunidad la existencia de
favoritismo en la solución del caso.
4. Para la estructuración de este delito la norma exige que el asunto esté a conocimiento del
servidor público, pero tal exigencia típica no puede entenderse como referida a la tenencia
material del expediente, ni al reconocimiento excluyente de un determinado funcionario para
ejercer la jurisdicción.
...
5. Sin embargo, pese a que es una verdad inocultable que el procesado recibió en préstamo el
vehículo de una persona con interés en un asunto sometido a su conocimiento, no acontece
igual respecto de la trascendencia social y jurídica de la utilidad recibida, pues tal como tuvo la
Sala la oportunidad de juzgarlo, precisamente al conocer de este mismo asunto en relación con
el otro interviniente en el hecho (Cfr. auto de marzo 12 de 2002, Rad. 16065), la conducta por
este aspecto resulta atípica.
En ese sentido juzgó la Corte que era preciso valorar el comportamiento, asimismo, con
referencia a la afectación del bien jurídico objeto de protección, pues lo contrario equivaldría a
afirmar la imputación por la mera relación causal, desconociendo el imperativo legal que exige
su imputación jurídica, esto es, valorativo-normativa; la cual no puede hacerse sino en relación
a la conducta prohibida, que a su turno ha de estar fundamentada en la protección de bienes
jurídicos, es decir, que la acción debe exteriorizarse como lesiva para un bien jurídico y
concretarse en el resultado típico, caso en el cual éste sería jurídicamente imputable.
16/12/2002
COHECHO IMPROPIO
3. La circunstancia de aceptar o recibir algo en cumplimiento de funciones oficiales, remite al
tipo penal del cohecho, el cual estaba descrito y sancionado en los artículos 141, 142 y 143 del
Decreto 100/80, modificados por los artículos 22, 23 y 24 de la ley 190 de 1995, cuyas
descripciones coinciden con las actuales de los artículos 405, 406 y 407 de la Ley 599/00. El
primero de ellos, el cohecho propio, se configura cuando :
"El servidor público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa
remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o
para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8)
años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal".
(Subraya la Sala).
La designación de personas allegadas a la doctora (...), por parte del Gobierno Nacional, por
ese entonces en cabeza de Ernesto Samper Pizano, bien puede entenderse como una
"utilidad" en los términos a que se refiere la norma transcrita; sin embargo, la finalidad de la
conducta no coincide con la consagrada en este tipo penal en cuanto consiste en "retardar u
omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales", pues,
evidentemente, emitir un voto respecto de una investigación adelantada por la Cámara de
Representantes, significó todo lo contrario, es decir, la ejecución de un acto propio de los
deberes del cargo, sin retardarlo ni omitirlo; de manera que esa hipótesis delictiva debe ser
descartada.
Con todo, como lo expresa el apoderado de la implicada, los hechos relacionados en aquél
escrito eventualmente habrían podido estructurar el delito de cohecho impropio, que la ley
consigna en los siguientes términos:
"El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa
remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus
funciones, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la pena principal.
"El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto
sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, multa de treinta
(30) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y
funciones públicas hasta por el mismo término".(Subraya la Sala).
17/06/2003
Por el contrario, si los hechos ocurrieron tal como se describieron, esto es, que los Concejales,
entre ellos el acusado (…), aceptaron dádivas por parte del Presidente del Club Social
Tequendama, con el fin de que aprobaran el citado proyecto de acuerdo, actividad propia de
sus funciones legales, se debe concluir que es cohecho impropio y no propio la conducta
punible a imputar.
El artículo 142 del Decreto 100 de 1980, vigente para ese entonces, textualmente decía:
"Cohecho impropio. El empleado oficial que acepte para sí o para un tercero, dinero u otra
utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirectamente, por acto que deba ejecutar en el
desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de
dos mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el
mismo término..." (subrayas fueras del texto).
No se puede llegar a conclusión distinta, toda vez que el cohecho impropio se configura cuando
el acto que es materia del pacto entre el funcionario y el particular, es aquel que el servidor
debe ejecutar en el desempeño de sus funciones.
31/07/2003
Es claro que los citados hechos en precedencia especificados no se adecuan al tipo penal de
cohecho impropio, como lo sugiere el libelista, toda vez que de ellos no emerge que la dádiva
o el dinero entregado por el aspirante al cargo de Contralor Municipal y recibida por el
procesado, lo haya sido para ejecutar un acto propio de sus funciones, como desatinadamente
lo dedujo el fallador de primera instancia, toda vez que si bien estaba dentro de su resorte
participar y votar en la elección de dicho funcionario, de todos modos el mismo debía ser
cumplido dentro de los parámetros de la legalidad, es decir, con estricto apego a los deberes
oficiales, pues no debe perderse de vista que con este tipo penal se busca proteger la
inmaculación del bien jurídico administración pública, a través de la insospechabilidad de la
conducta de los servidores vinculados a ella de manera que las actividades de los mismos no
pongan en duda la integridad y la moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función, lo que
aquí no aconteció.
En efecto, como se dijo, si bien es cierto que era función del procesado, como Concejal,
participar en la elección del Contralor, en manera alguna se puede predicar que su
comportamiento ilícito encuentra adecuación típica en el delito de cohecho impropio, pues lo
que se pretendía con la dádiva era que el procesado ejecutara un acto contrario a su deberes
oficiales, es decir, con quebranto a los postulados que rigen a la función pública, el cohechador
pagó para que los mismos se cumplieran de una manera específica, pues caso contrario serían
adversas a sus intereses y, de esa manera, asegurar el resultado según su personal y egoísta
conveniencia.
En otras palabras, no se puede llegar a conclusión distinta, toda vez que el cohecho impropio
se configura cuando el acto que es materia del pacto entre el funcionario y el particular, es
aquel que el servidor debe ejecutar en el desempeño de sus funciones, pero que debía realizar
gratuitamente y sin embargo recibe por él una gratificación a todas luces indebida, sin ninguna
otra circunstancia. Mientras que el cohecho propio, como lo ha dicho la Corte desde antaño,
contiene dos verbos rectores y tres ingredientes subjetivos alternativamente dispuestos, a
saber: recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria, para retardar acto propio
del cargo, para omitirlo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales.
Por lo expuesto, la conducta del procesado no podía adecuarse al tipo penal de cohecho
impropio, sino en el de cohecho propio, toda vez que aceptó la dádiva para ejecutar un acto
contrario a los deberes oficiales, como era la de elegir al Contralor Municipal, contrariando los
postulados en que se soporta la administración pública.
Sentencia Casación
FECHA : 31/07/2003
DECISION : No casa
DELITOS : Cohecho propio
PROCESO : 16834
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : Véase también en - Internet
06/04/2005
"No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad o acepte la promesa
remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a
sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones,
comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales
definen los delitos de cohecho propio e impropio, de acuerdo con lo prometido por el
funcionario; lo que la norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico de la
administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores
vinculados a ella, de manera que las actividades o los negocios particulares de los funcionarios
no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función."*
Entonces, el bien jurídico tutelado tanto en el caso del cohecho impropio como el propio es la
administración pública, en cuanto los atributos de transparencia, legalidad, imparcialidad,
objetividad, moralidad, entre otros y que le son propios, no se vean empañados o
cuestionados, por la ejecución de los actos que han sido confiados a sus servidores, por
consiguiente, no se requiere que con la conducta cuestionada se hayan ocasionado efectos
dañinos para la administración para que ésta merezca reproche penal, ya que lo que sanciona
no es el resultado sino la puesta en peligro, el deterioro de la imagen de irreprochabilidad que
tenga la sociedad sobre la administración pública.
---------------------------------
* Sentencia Segunda Instancia 13155, del 24 de enero de 2001, ponente Dr. Arboleda Ripoll
21/03/2007
Dicho de otra manera, el servidor público se procura una utilidad personal en cualquiera de los
actos de la administración que deba realizar en ejercicio de las labores que la ley y los
reglamentos le señalan.
En el evento que ocupa la atención de la Corte la prueba incorporada a la actuación indica que
(...) se desempeñó como Registrador Seccional, Código 2185, Grado 06 de Instrumentos
Públicos en el municipio de Santa Rosa de Osos para la época en que ocurrieron los hechos
delictuales.
Del mismo modo, también del expediente se advierte que la señora (....) entregó, a mediados
del año de 1998, la suma de $120.000°° con el fin de que el acusado registrara una escritura
cuyo trámite se estaba complicando por el paso del tiempo, utilizando para el efecto una tercera
persona.
El señor (...) informó a la justicia que directamente entregó dinero al procesado para que le
agilizara el trámite de registró de una hipoteca.
En lo atinente a (....), de su testimonio y posteriores ampliaciones, se infiere que en varias
ocasiones (4 o 5) entregó dinero a (....) por llamadas que le hacía el acusado, especificando
que en una oportunidad le dio la suma de $200.000°°, para que le agilizara la expedición de
unos certificados.
Por su parte, el señor (...) anotó que a través de tercera persona entregó al acusado la suma de
$130.000°° con el objeto de que le acelerara el registro de una hipoteca
En esas condiciones, resulta claro que la conducta atribuida al procesado se adecuaba a lo que
abstractamente describe el tipo penal de cohecho impropio, puesto que él en ningún momento
desplegó actos de inducción o de constreñimiento a fin de que las víctimas entregaran el
referido dinero.
Como lo destaca el sentenciador de primer grado, "…mirando los pormenores que rodearon los
hechos y la forma específica de comisión de los mismos, lo que guardan estrecha relación en
cuanto al modo en que operaba el implicado, reflejan la configuración de un tipo penal diferente
sobre el cual se presentaron los cargos, tal y como lo pasaremos a expresar.
"Analizando una a una de las víctimas afectadas con la actuación del Registrador, todas y cada
una de ellas fueron contestes en afirmar que entregaron el dinero prevalidas de la necesidad de
que el trámite del registro o diligencia que tenían pendiente o que estaban por realizarse les
demoraba mucho tiempo. Y es que ello es entendible si se tiene en cuenta que en todos los
casos que aquí se mencionan, los usuarios del servicio en su mayoría pretendían el registro de
una escritura de hipoteca y solo algunas otras gestiones de menor trascendencia, las cuales,
mientras más rápido fuera registrada con mayor rapidez les era entregado el dinero en la
entidad bancaria o crediticia donde se encontraban realizando los prestamos, en caso de las
hipotecas.
"Es que, ciertamente, existe un común denominador en cuanto a que en casi todos los casos la
necesidad de la entrega de los dineros se hacía evidente cuando se trataba de este tipo de
registros. Ya anteriormente también mencionamos el hecho que los afectados, en su mayoría,
son personas que se dedican al comercio y la ganadería, actividad en la que permanentemente
están en movimiento grandes capitales y, por ende, se requiere en forma casi constante de
estar en poción de sumas altas de dinero para la consecución efectiva de sus fines propios.
"Encontramos, también, que el implicado utilizaba su investidura como servidor público, para el
caso, la de Registrador de Instrumentos Públicos del Municipio de Santa Rosa de Osos, para
lograr de sus víctimas la entrega del dinero. En este caso, además de utilizar su investidura, se
valió también de las atribuciones que le confiere la ley para efectivizar esos actos propios de su
cargo a fin de obtener los dineros, lo que a la vez lo está llevando a un enriquecimiento sin
justa causa y legal, pues, esos dineros que recibió son indebidos dado que no existe norma,
causa o razón jurídica que explique la entrega de los mismos de manos de ese usuario o
particular. Es que debe tenerse muy en cuenta que el implicado era conocedor amplio de sus
funciones, pues, se dejó sentado claramente dentro del periodo probatorio que era una persona
que llevaba muchos años al servicio del ente público, en diferente áreas, por lo que sabía
ampliamente que la víctima en momento alguno adeudaba dineros a la Administración Pública,
pero a pesar de ello, hizo mal uso de la autoridad con que se encontraba investido y recibió de
los usuarios los dineros indebidos, quienes a pesar de tener conocimiento que ello era ilegal,
los dieron con un consentimiento viciado.
"Como puede verse, la conducta endilgada inicialmente al inculpado en los hechos (concusión),
no se acomoda expresamente a la prueba real y válidamente traída al juicio. Por el contrario, la
misma está totalmente acorde con la figura del cohecho impropio…".
01/10/2009
Por eso, el tipo de injusto de cohecho impropio que se describe en el segundo aparte del
artículo 406 del código penal de 2000, requiere de la relación de imputación entre recibir el
dinero y la creación de un riesgo concreto frente a la imparcialidad, al considerar intereses
distintos del general en la toma de decisiones en el asunto sometido a conocimiento del
servidor público, pues de no ser así se caería en el peligro de estructurar el injusto sobre el
desvalor de "intención" del primer acto, cuando no en criterios éticos que llevarían a la fusión
entre moral y derecho.
_____________________________________________________________
(1)De acuerdo con el parágrafo de las normas constitucionales y legales indicadas, cuando el
funcionario hubiese cesado en el ejercicio del cargo, el fuero se mantendrá para las conductas
punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas. Cfr, auto del 1 de septiembre
de 2009, radicado 31.653.
(2)Corte Constitucional, sentencia C 549 de 1994
(3)Cfr., Corte Constitucional, sentencia SU 1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
(4)Roxín Claus y otros, La teoría del Bien Jurídico. Marcial Pons, Barcelona, 2007, pag. 449.
(5)Corte Constitucional, Sentencia C 430 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz
(6) Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por el cual se expide el código penal, 1998,
pag. 11.
(7)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencia del 18 de noviembre de
2008..
(8)Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal, parte general, cuarta edición, Comlibros,
pag. 553
(9)Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.531.
(10)El artículo 11 del código penal de 2000, define la antijuridicidad como la efectiva lesión o
puesta en riesgo de un bien jurídico concreto.
(11)Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 24 de enero de 2001, radicado
13.155, que se reitera en la sentencia de única instancia del 6 de mayo de 2009, radicado
23.924.
(12)"El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados
quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la
administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad
administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto
los procedimientos que los miembros de la sociedad tienen para resolver sus conflictos." Corte
Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 29.206
(13) Cfr, en ese sentido, declaración de Rafael Pardo
(14)Artículo 186 de la ley 5 de 1992.
(15)Brichetti, Giovanni, las pruebas en el proceso penal, editorial presencia, Bogotá, 1974
(16)Arango Rodolfo, Hay respuestas correctas en el derecho? Sigo del Hombre editores.
Bogotá.
RELEVANTE
Sobre el objeto jurídico tutelado a través de la citada hipótesis delictual, prolífica ha sido la
producción jurisprudencial de la Corte, en el sentido de que busca proteger la «inmaculación
del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los
servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los
funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la
función», o como desde antaño se dijo «en el sentido que refulge de la norma, el interés del
Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los servidores de la administración
pública, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o cualquier otro
tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asuntos sometidos a su conocimiento»
(Entre otros pronunciamientos, en CSJ SP, 24 enero 2001, Rad 13155 y CSJ SP, 19 nov. 2002,
Rad. 16547).
Agregando más adelante que se debía matizar la jurisprudencia para indicar que la percepción
pública del favoritismo no es el fundamento de la antijuridicidad en el delito de cohecho
impropio, «sino la imparcialidad en la toma de decisiones públicas en las que está en juego la
noción de interés general como fundamento de un orden justo» (CSJ SP, 1° oct. 2009, Rad.
29110).
Pues bien, para la Corte es innegable que el bien jurídico de la administración pública resultó
seriamente lesionado en este asunto, dado que, el procesado ANDRADE HERRÁN desvió su
comportamiento como servidor judicial, en la medida en que aceptó promesa remuneratoria a
cambio de ejecutar un acto propio de sus funciones dentro de una actuación procesal del
interés del oferente, que en este caso concernía a un proceso de reparación directa adelantado
en el Tribunal Administrativo del (...), al cual estaba vinculado como auxiliar de Magistrado».
Ello, indica, que la acción penal en juicio prescribe en seis años, 8 meses, lapso que para el
caso examinado se cumplió el 15 de febrero de 2012, esto es, después de proferido el fallo de
segundo grado pero antes de que el proceso fuera remitido a la Corte Suprema de Justicia,
trámite que se surtió el 1 de marzo del presente año.
(...)