EXAMEN DE GRADO CON PAUTA

ALUMNOS DE MAGISTER

17 DE DICIEMBRE DE 2015.

Considere los siguientes antecedentes:

Vistos:

Doña VERONICA WALL ZIEGLER, médico cirujano, Directora del Hospital Base
Osorno, domiciliada para estos efectos en calle Guillermo Bühler N° 1765, Osorno, deduce
acción constitucional de protección, para salvaguardar la vida, integridad física y la salud
del recién nacido el 20/0ctubre/2015, hijo de YESENIA DEL CARMEN FARÍAS
ARAVENA de 26 años de edad Rut: 17.378.858-4, Ficha Clínica N° 581.646, con
domicilio en Santa Rosa n° 13, Población Schilling 5o Centenario, Osorno, ignorándose si
el recién nacido ha sido o no inscrito en el Servicio de Registro Civil e Identificación,
acción que se interpone en contra de su madre ya individualizada.

Se funda esta acción constitucional de protección en la negativa de la madre del indicado

recién nacido, para permitir la aplicación de la vacuna denominada BCG (Bacillus
Calmette-Guérin), que protege a los niños contra la tuberculosis en todas sus variantes.
Narra que pese a que todos los profesionales a cargo le explicaron en detalle a la recurrida
la importancia de la administración de la citada vacuna, no obstante lo cual ella se negó
arbitraria e ilegalmente, dejándose constancia expresa de ello en la Ficha Clínica. Sostiene
que dicha negativa es contraria al ordenamiento jurídico, por cuanto existe norma legal
expresa aplicable en la especie, que establece la obligatoriedad de la aplicación de esta
vacuna, concretamente el Decreto Exento N°6 del Ministerio de Salud, Subsecretaría de
Salud Pública, publicado el 19 de abril de 2010 en el Diario Oficial, que "Dispone la
Vacunación Obligatoria de la Población Contra Enfermedades Inmuno Prevenibles de la
Población del País”, que en su artículo 1° dispone la vacunación obligatoria de la población
contra las enfermedades que se indican, en las oportunidades y efectuada por los
establecimientos que señalan, entre las cuales se encuentra la vacuna BCG, indicándose que
una dosis debe ser suministrada durante los primeros días de vida. Añade que la
obligatoriedad de esta vacunación se funda en políticas sanitarias tendientes a evitar la
morbilidad, discapacidad y muertes, secundarias a enfermedades infecciosas, como la
señalada. A ello debemos agregar lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto con Fuerza de
Ley N° 725/1967 sobre Código Sanitario y Decreto Supremo N° 36 del 22/Enero/2015.

La negativa de la madre a la inmunización del niño además, afecta el Derecho del Niño o
Adolescente - según sea el caso- al disfrute del más alto nivel de salud de los servicios
sanitarios, en este caso, de la vacunación, motivando el ejercicio de esta acción
1
constitucional en pos de su protección. Además, por tratarse de un lactante, la normativa
constitucional se ve complementada y enriquecida por la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, que en su artículo 3°, número 2, dispone que “Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas". Asimismo, su artículo 24 N°1 expresa que “los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.” Y a continuación, en su N°2 se señala que “Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las
enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante,
entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible...; f) Desarrollar la atención
sanitaria preventiva...”

Fundamenta que la decisión negativa de la madre es arbitraria, pues carece de fundamentos

y se basa en sus meras apreciaciones subjetivas, sin contar con respaldo alguno, pues
justifica su negativa de la siguiente manera: “Con el papá de mi hijo tomamos la decisión
de no vacunar a nuestro hijo debido a posibles consecuencias negativas de los ingredientes
de estas vacunas.” La grave decisión adoptada por esta madre pone en riesgo no sólo la
vida de su hijo recién nacido, sino que también su salud y su integridad física, todos bienes
de interés público y señalados en los numerando 1° y 9° del artículo 19 de nuestra
Constitución Política del Estado, constituyendo los más esenciales y fundamental de los
derechos o atributos de la persona humana. Agrava esta situación, el hecho de que también
puede verse afectada la vida, la salud e integridad física del resto de la población, debido al
contagio de la tuberculosis.

Conforme el D.F.L. N° 1 que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado Del

Decreto Ley N° 2.763, DE 1979 y de las Leyes N° 18.933 Y N° 18.469, en su artículo 36 se
dice lo siguiente: "Artículo 36.- En el Director estarán radicadas las funciones de dirección,
organización y administración del correspondiente Establecimiento y en especial tendrá las
siguientes atribuciones...” Lo mismo se consagra en el artículo 23 del Decreto N° 38 del
2005, que crea el Reglamento Orgánico de los Establecimientos de Salud de Menor
Complejidad y de los Establecimientos de Autogestión en Red. En este contexto y orden de
ideas, es obligación de esta Directora promover las acciones tendientes a restablecer el
Imperio del Derecho, para resguardar los bienes jurídicos no sólo de todos los funcionarios
que dependen de esta Dirección, sino de aquellos pacientes como este recién nacido cuya

2
madre se niega a vacunarlo contra la tuberculosis. En definitiva, pide se ordene a la madre
que debe vacunar a su hijo contra la Tuberculosis, con fuerza pública si fuere necesario.

Al informar, doña YESENIA DEL CARMEN FARÍAS ARAVENA, expone que, su hijo
Mateo Higueras Farías nació en perfectas condiciones de salud, así como también ella no
presenta ninguna complicación y tiene perfecto estado de salud. Señala que rechaza en
principio el uso de la medicina tradicional, lo cual le ha llevado a contar con un mejor
estado de salud. Al nacer su hijo se le indicó que debía aplicarse la vacuna BCG los
primeros días de nacido, lo cual rechazó por la razón indicada anteriormente. Manifiesta
que tiene conocimiento de que la aplicación de la vacuna es una práctica habitual, y que en
general la población no cuestiona dicho procedimiento, pero en virtud de la información
médica que existe a nivel mundial respecto del carácter esencial o no de las vacunas y el
hecho del derecho deber de las personas a exigir que el país de residencia provea de la
información necesaria que acredite la inocuidad y su necesaria aplicación, es que se vio en
la obligación de solicitar al recinto hospitalario que le acreditara la inocuidad de las
vacunas, lo cual no hizo. Si bien en la declaración que se le obligó a firmar se indica que se
le proveyó del argumento científico que da evidencias de la inocuidad de las vacunas, esto
solo fue hecho de forma verbal y escueta, ya que hoy en día no existe ningún organismo a
nivel nacional que acredite esto. Lo cual queda en evidencia con el hecho de que madres y
padres de este país, así como su persona, han solicitado al Ministerio de Salud un
certificado que acredite la inocuidad de las vacunas. Pero nunca ha tenido respuesta. Añade
que se obliga a la población a seguir un lineamiento de carácter general, sin derecho a
información ni reclamo, violando el derecho de las personas a elegir como cuidar de su
salud y más aun vulnerando el derecho a la vida de las personas sometiéndolas a
procedimientos químicos que en esta época son prácticamente innecesarios. En vez de
obligar a los padres a vacunar a sus hijos, los tribunales en estos debieran exigir al
Ministerio que provea el certificado de inocuidad de las vacunas y así fundadamente
solicitar a los padres someter a sus hijos a este procedimiento.

Indica que como padres de Mateo están tomando todas las providencias para que su hijo
tenga una salud adecuada, hecho por el cual decidieron no ser atendidos por el Sistema
Público, ya que encuentra deficiente la atención e información. Además de la conducta
discriminatoria por el hecho de preferir alternativas más naturales de salud que estar
medicando a las personas por cualquier cosa. A razón de lo anterior, solicitó una evaluación
médica a su pediatra para que acreditara el hecho de la condición de salud de Mateo, y
además para que sea este profesional el que se haga cargo de orientarlos y tomar las
decisiones respecto a la aplicación de las vacunas. La decisión tomada por ellos es razonada
y fundada, pues han seguido todos los procedimientos que los médicos les han solicitado
realizar, salvo la vacunación, y se ha controlando a Mateo con médicos del sistema privado
para controlar su estado de salud y bienestar. Por lo cual, es una decisión que se ha
precedido de una completa evaluación pensando siempre en el interés superior del menor,

3
procediendo con la más completa buena fe. Finaliza afirmando que entienden como padres
la importancia del resguardo del derecho a la vida, consagrado en el artículo 19 de la
Constitución Política de la República, pero entiende también que este derecho no puede
entenderse de forma pura y simple como la mera continuación de las funciones biológicas.
Comprende también y se extiende al derecho a elegir la vida que cada cual desea llevar, a
escoger. En conclusión, pide rechazar la acción de protección intentada en autos en todas y
cada una de sus partes.

INSTRUCCION A LOS ALUMNOS:

Responda las siguientes preguntas, proporcionando fundamento.

1. ¿A quién impera el Decreto Nº 6? 1 pto.

Impera sobre los funcionarios de la administración. No impera sobre la madre.

Se consideró correcto decir que sí impera, pero dependiendo de la forma de presentarlo.

2. Las normas citadas de la Convención de Derechos del Niño, ¿imperan sobre la

madre? 0,5 ptos.

No. Imperan sólo sobre el Estado. Se aceptó decir que sí, dependiendo de cómo se
justificaba.

3. La conducta de la madre, ¿es ilegal? (para efectos de un recurso de protección). 1

pto.

Las normas sobre vacunación imperan sobre funcionarios del servicio de salud, no sobre los
particulares, de modo que negarse a vacunar no implica actuar en forma ilegal.

Lo contrario se aceptó pero exigiendo una sólida argumentación.

4. La conducta de la madre, ¿es arbitraria? (para efectos de un recurso de protección).

1,5 ptos.

La madre invocó razones con las cuales se puede discrepar, pero tiene razón en que no se
ha dado información sobre los riesgos de la vacuna. Por tanto, no puede considerarse
arbitraria su conducta porque eso supone actuar sólo por capricho, sin razones
justificatorias, y aquí las hay, aunque sean discutibles.

Se aceptó argumentar que sí es arbitraria, pero con buen fundamento.

4
 5. No vacunar a un recién nacido ¿qué derechos reconocidos en la Constitución
vulnera
a. El acto vulnera el derecho a la vida e integridad física: 1 pto.
i. Derecho a la vida. En calidad de amenaza.
ii. Derecho a la integridad física. En calidad de amenaza.
b. El acto vulnera el derecho a la salud. En calidad de perturbación. Si bien este
derecho no está mencionado en el artículo 20, existe jurisprudencia que le
concede protección. 1 pto.

6. La madre, al no permitir que el niño se vacune, ¿está cometiendo una

discriminación arbitraria? 1 pto.

Puede estimarse que el acto de la madre vulnera el derecho a la no discriminación

arbitraria. En efecto, el menor tiene derecho a la vacuna. Si se la negaran en el hospital,
sólo a él, y se la otorgarán a todos los demás, el menor sería víctima de una discriminación.
Pues bien, lo mismo hace la madre; sustrae al menor de un beneficio aplicable a todos los
demás, aunque ella tenga razones para ello. Se vulneraría el derecho en calidad de
privación: toda la población infantil se encuentra bajo la protección de este programa de
salud, y el menor en cuestión es excluido de ella sin un fundamento razonable.

De todos modos, es un problema sostener que su conducta no es arbitraria (pregunta 4) pero

sí constituye una discriminatoria arbitraria. Por ello, puede estimarse que las razones que la
madre tiene sobre la seguridad de la vacuna y la falta de información sobre los riesgos
justifican la diferencia que ella hace con su hijo y, por ende, no lo discrimina en forma
arbitraria.

7. Usted, ¿acogería o rechazaría el recurso? Fundamente su posición. Si lo acoge,

indique qué orden emitiría.

Si lo acoge, se debe explicar por qué la conducta es o ilegal o arbitraria (1 pto) y los
derechos que se vulneran (1 pto). La orden tiene que dirigirse a la madre y ordenarle llevar
a su hijo a un vacunatorio (1 pto). Se aceptó una orden dirigida a los funcionarios de salud.

También se consideró correcto rechazar el recurso porque no hay ilegalidad ni

arbitrariedad.

5
ESCALA DE PUNTAJE

PTOS NOTA
0.5 1.00
1 1.32
1.5 1.64
2 1.96
2.5 2.28
3 2.60
3.5 2.92
4 3.24
4.5 3.56
5 3.88
5.5 4.20
6 4.52
6.5 4.84
7 5.16
7.5 5.48
8 5.80
8.5 6.12
9 6.44
9.5 6.76
10 7.00