ANDRÉS BORDAlÍ IVÁN HUNTER

SALAMANCA AMPUERO

!• 1
 - -- - - ANDR~S BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO ----.:.....
independencia e imparcialidad a los órganos de la Admiqistración, '
como si un tribunal de justicia se tratase."
El que no deba exigirse imparcialidad a los órganos adriü-
nistrativos en los mismos términos que los tribunales, no debe
implicar ello que no rija el principio de juridicidad. Ello que
quiere decir que los órganos administrativos y los funcionarios, y'dispone:
deben aplicar la ley en los casos en que los corresponda actuar. Esa
normativa deberá ser acatada por los funcionarios, quienes podrán
interpretarla favorablemente a los objetivos públicos o latamente
políticos que la repartición debe lograr. "La administración es
artífice del bienestar social, y por eso el procedimien'ro es -pri-,
mordial, pero no exclusivamente- auxiliar a los fines de interés
general, aunque pueda también servir para cautelar los intereses
de los administrados". 362
Muchas leyes administrativas especiales, por aplicación qel
principio de imparcialidad, separan dentro de una repartición las
funciones de fiscalización, instrucción del procedimiento sancio-
nador y, finalmente, la de aplicar la sanción. Como no se trata de
una instancia jurisdiccional, ello no parece necesario. Si la ley no
lo previera, no se afectaría a nuestro juicio con el justO y racional
procedimiento de los administrados.
*2 V ALDIVIA, José Miguel y BJJJ<E., Tomás: "El decaimiento del procedimiento
adminisrrarivo sancionador anre el Derecho Administrativo", cit., p. 121.
352 LIBROTECNlAfll
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
111 MEDIDAS PROVISIONALES
1. Cuestiones generales
1 l
El artículo 48 de la LOSMA regula las medidas provisionales
• 1 1
!, 1 '
1
"Cuando se haya iniciado el procedimiento sancionador, el ~nstruct_or del
procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al¡medzo a:rzbtente o
a la salud de las personas, "odrd solicita~fu~dad~men:e 11 Sup~~mtendente
la adopción de alguna o atgunas de las stgutentes medula's provmonales:
a) Medidas de corrección, ~eguridad o control que impidan la continuidad
en la producción del riesgb del daño. 1
b) Sellado de aparatos o equipos.
e) Clausura temporal, parcial o total, de las instalacion~s.
1
d) Detención de funcionamiento de las instalaciones.
e) Suspensión temporal de la resolución de calificación ambiental.
OOrdenar programas de monitoreo y análisis especl.ficos que serán de
cargo del infractor. .
1
Las medidas señaladas en el inciso anterior podrdn ser o,rdenadas con fines
exclusivamente cautelares, antesldel inicio del procedimiento administra-
tivo sancionador, de confonizicúi{i a lo seña!a:fo en .el arti~lo 32 d~ la ley
N° 19.880 y deberdn ser proporcionales al t;po de mfracczón cometula y a
las circunstancias señaladas en el¡articulo 40. 1
Las medidas contempladas en este articulo s~rdn esencialmente temf~ral~s y
tendrdn una duración de hasta 30 dfas comdos. En caso de renovaczon, esta
deberd ser decretada por resolución fundada cumpliendo con los requisitos
que establece este articulo.
CONTENCIOSO ADMINISTRATf':'O AMBIENTAL 3 53
 - - - - - ANDRÉS BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - -- -
En el caso de las medidas provisionales señaúulas en las letras e), d) y e), la
Superinteudencia deberd obtener la autorización previa del Triktmal1m-
biental. La autoriZltción deberd obtenerse por fa vía más expedtta postble,
incluida la telefóniaz, de alguno de sus ministros, según la regla del turn? que
se determine mediante auto acordado, que deberd contemplar a un tttular
y un suplente. En tal caso, se entregard al p~opift~rio ~ en~argatio.un certi-
ficado que indique la medida adoptada, la t~dzvtduaitZltctón.del mstru_ctor
delrocedimiento y de aqueljuez que ~o hubze:e ordenado, de;ando copta de
die 10 certificado en el expedtente sanctonat~rto.
La exigencia contemplada ~n el inciso a~terlpr, ~eberd .cumplir;e igualmente
cuando la Superintendencta desee aplzcar las sus¡enszones senalddas en las
letras g) y h) del articulo 3° de la presente ley".36
.1(03 El art. 3 !erras g) y h) de LOSMA dispone "La Superintendencia tendrá las
siguientes funciones y atribuciones: g) Suspender transitoriamente las autorizaciones de
funcionam iento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar
otr~s medidas urgentes )' transito rias para el resguardo del medio ambiente, cuando la
ejecución u operación de un proyecto o acúvidad genere un daño grave e inminent~ para
el medio ambiente, a consecuencia dc:l incumplim iento grave de las normas, med1das y
condiciones previstas en dichas resoluciones.
h) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas
en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y tran-
sitorias, para el resguardo del medio ambieme, cuando la ejecución u operación de l~s
proyectos o actividades, genere efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia
de ello se pueda generar un daño inminente y grave para c:l medio ambiente".
Según sentencia del Tercer Tribunal Ambiemal, R-12-20 15, de 30 de septiembre
de 2015, en causa Empresa lnvmionu Los lnkas S.A., con Superinttneúncia de Medio
Ambiente, se señaló: "Que de un análisis del precepto legal en cuesúón, aparece que
los presupuestos establecidos por el legislador que autorizan a la SMA para decretar
la suspensión transitoria de las autorizaciones de func ionamientos contenidas en las
Resoluciones de Calificación Ambiental son los siguientes: a) La finalidad de la med ida
debe ser el resguardo del medio ambiente; b) Que la ejecución u operación del proyecto
o actividad genere efectos no previstos en la evaluación;'y, e) Q ue a consecuencia de la
generación de dichos efectos no previstos se pueda, a su vez, gener:ar un daño inmin~~re
)' grave para el medio ambiente". Ahora bien la misma sentencia agrega un requiSito
adicional para efectos que la SMA pueda hacer uso de esta facultad: "Que a la lu2. de lo
expuesto, es razonable para estos sentenciadores lo informado y alegado por la SMA,
354 LJBROTECNlA<J
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
En base a esta disposición, la jurisprudencia de los Tribuna-
les· Ambientales ha definido una serie de exigencias o requisitos
vinculados entre sí y que deben concurrir para hacer procedente
la adopción de las medidas provisionales en el marco de un pro-
cedimiento sancionatorio. Esa jurisprudencia muestra que las
medidas provisionales son consideradas como un tipo de medidas
cautelares o bien como providencias de urgencia, aun cuando no
se les denomine como tal en las respectivas sentencias.364
Estas exigencias pueden agruparse en: a) periculum in mora o
la existencia de un daiio inminente; b) fomus boni iuris o apariencia
de buen derecho o apariencia de la comisión de una infracción y,
finalmente, e) proporcionalidad.
respecto de que el requisito de que el proyecto genere impactos no previstos en la eva-
luació n, contemplado en el articulo 3" letra h) de la LOSMA, requiere que el próyecco
se encuentre en ejecución u operación, es decir, requiere de acciones materiales conlleven
la posibilidad de generar un efecto no previsto en la evaluación ambiental del proyecto
o actividad y que, como cc:msecuencia de esos efectos no previstos, se genere un riesgo
de dalia inminenrc y grave para el medio ambiente".
~ Las medidas provisionales decretadas por la Administración resultan relativa-
mente conocidas en nuestro o rdenamiento jurídico a partir del art. 32 LBPA. Esta norma
dispone una doble posibilidad: en primer lugar, la AdminiStración una vez iniciado el
p rocedimienro puede decretar las medidas provisionales que estime pertinentes para
asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer; y en segundo lugar, antes d e ini-
ciado el procedimiento, y tratándose de casos de urgencia, pueden decretar las medidas
perúncntes para protección de los intereses implicados. Por otro lado, y en la misma
lfnea, el art. 57 también consagra una suerte de medida provisional de suspensión de los
efectos del a~to para los casos en que su ejecución pudiera causar un daño irreparable o
hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere en caso de acogerse el recurso.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMB;ENTAL 3 55

- - - - - ANDRtS BORDALI SALAMANCA • IVAN HUNTER AMPUERO - - - - -
2. Requisitos de las medidas provisionales,,
a) Periculum in mora
Conforme se señala al inicio de la disposición transcrita, las
medidas tienen un fin claro, que es evitar un daño inminente al
medio ambiente o la salud de las personas. Este elemento, en un
ámbito más general, se conoce como periculum in mora o peligro
en la demora, que justifica la actuación de la Administración en ·
orden a evitar los efecros anteriormente sefialados. En este semi- :j
do, las medida~ ~rovisionales tienen un carácter de urgencia, que ;
explica su temporalidad. ¡ abstracto e hipotético.
Así, el Tercer Tribunal Ambiental ha estimado que procede
autorizar una medida provisional cuando existe una conexión
próxima entre las actividades materiales realizadas -que constituyen
una presumible infracción- y la generación de riesgo generado,
con probabilidad de que se produzca un daño irreversible o de
cosrosa recuperación. 365
Adicionalmente, sobre la inminencia del daño, se ha recha-
zado la adopción de medidas donde "no existe un riesgo inminente
de afectación de la salud de la comunidad, si no que mds bien una
situación permanente, constatada a lo menos desde hace un año a la
focha, producto de la actividad'~ 366 Asimismo, no cabe alegar que
una solicitud de paralización tiene por objero evitar daño inmi-
nente frente a eventuales efectos de infracciones respecro ~e los
:16S Vid. Senrencia dd Tercer Tribunal Ambienral de fecha 10 de diciembre de
2015, Rol S-7-2015.
366
Senrencia del Segundo Tribunal Ambienral de fecha 22 de septiembre de
2 014, Rol S-8-2014.
3 56 LIBROTECNIA~
1 •
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
cuales se ha otorgado un plazo para su corrección en el marco de
un programa de cumplirhiento. 367
• i
Por otra parte, la tutfl~ provis,onal solicitad1 debe ser necesa-
1
ria y suficiente para evitar un daño inminente al medio ambiente
o a la salud de las perso~a,s, por 1? que no solo debe acreditarse
el riesgo sino que, adem~, la med~da que se adoee debe ser apta
' para impedir que ese riesgo se siga produciend1o. 368 En ningún
caso el ejercicio de la potestad cautelar puede tener una finalidad
diversa a evitar un daño j~minente, como intentar repararlo si el
daño ya se produjo o evitarlo en un futuro med1aro de un modo
La urgencia e idon7idad de la medida, en cuanto mecanis-
mo para evitar la prod~cción de un daño inrrtinent~ al medio
ambiente o a la salud de1las p,ersonas,
1
se encuentran vmculadas a
la oportunidad en que s¿ dictan dentro de un procedimiento. En
efecto, conforme a la tu~ela p,rovisional que conlleva una medida
del artículo 48, es de la ·esencia que ella.sea adoptada en el mo-
mento preciso en que se está produciendo un daño inminente y
que, en consecuencia, cumpla su objero1 de evitarlo. Lo anterior
no ocurre si la medida cautelar se adopta en una situación en que
dicho daño no es inminente por no estarse produciendo o por ya
haberse producido . ..
1
:167 Vid. Senrencia del Segundo Tribunal Ambienral de fecha 11 de marzo de
2015, Rol S-18-2015.
368 Al respecto, el Segundo Tribunal Ambiental ha fallado que "el solicitanre
no acredita el riesgo de lixiviación, cómo se producirla esta y de qué forma llegarla al
humedal. Con todo, si se hubiese acreditado dicho proceso de lixiviación, este Tribunal
considera que la clausura temporal y parcial de las actividades del 'Secro r Botadero'
-solicitada por la SMA- no impedirla que se siguiera produci<:ndo". Senrencia de 19
de diciembre d e 2013, Rol S-6-2013.
CONTENCIOSO ADMiNISTRATIVO AMBIENTAL 3 57
 - - - - - ANOR~S BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - - - -
Al respectO, el Segundo Tribunal ha resuelto que "en cuanto
a la inminencia del dafio que ameritaría la adopción de medidas
provisionales respectO de los riesgos invocados por la SMA, re-
sulta inconsistente la urgencia de la soliciruq formulada con el
excesivo tiempo transcurrido desde que dicho Servicio realizó
la actividad de fiscalización, con fecha 14 de mayo de 2013, sin
haber adoptado otras medidas tendientes a precaver los riesgos
que indica ni haber adoptado medidas de seguridad o control,
contem.das en su normativa , · 1 " .369 En e1 m1smo
· orgamca · sentt'do ,
se anotó la inconsistencia de la urg¿ncia de una solicitud con el
tiempo transcurrido (un año) desde' realizada la fiscalización sin
que existieran nuevos elementos de hecho. 370
De conformidad con estos requisitOs en conjunto, las medidas
del artículo 48 de la LOSMA deben alcanzar los efecros buscados
dentro del plazo en que son decretadas y deben establecerse solo
en el evento de existir un riesgo inminente de afectación de la
salud o del medio ambiente, no siendo procedentes si se decretan
como respuesta a 'u na situación que se ha mantenido en el tiempo.
1
b) Fu mus boni iuris
Para poder decretar una medida provisional debe existir una
apariencia de que existe el derecho o, en,1este caso, de que exiSte
. suficientes e idóneos para evaluar.si existe o no un riesgo de daño
una infracción co,metida. No se trata de establecer una verdad que
solo es posible en virtud de un proceso con todas las garantías,
donde se articule un período de prueba donde participen rodas
los involucrados. Se trata de un estadio intermedio entre·la pura
.169 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de fecha 19 de diciembre de 2013,
Rol S-6-2013. ' 2015 , Rol S-7-2015.
J70 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de fecha 22 de septiembre de
2014. Rol S-8-2014.
358 LIBROTECNIA®
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
alegación del reclamante y la verdad establecida en la sentencia
dnérmi~o por el tribunal. Ese estado intermedio, que establece
verosimilitud y no verdad, exige que el solicitante acompañe an-
tecedentes suficientes e idóneos que justifiquen su adopción; esto
es, elementos de juicio que permitan apreciar que la infracción por
la cual se ha iniciado procedimiento sancionatorio lleva envuelta
un riesgo de .daño inminente al medio ambiente o la salud de la
población en el caso concreto. De hecho, el propio artículo 48 se
refiere a la solicitud fundada que el instructor del procedimiento
debe efectuar al Superintendente.
Así, el Tercer Tribunal Ambiental ha estimado que procede
autorizar una medida provisional cuando existe una conexión
próxima entre las actividades materiales realizadas -que constituyen
una presumible infracción- y la generación de riesgo generado,
con probabilidad de que se produzca un daño irreversible o de
costosa recuperación.371
Por su parte, en relación a la existencia de elementos de juicio,
el Segundo Tribunal Ambiental ha resuelto que la sola existencia
de un acto infraccional no es suficiente para decretar la medida so-
licitada" .. , ya que siempre se requerirá acompañar los antecedentes
inminente al medio ambiente o la salud de la población, según lo
establecido en el inciso primero del artículo 48 de la LOSMA" .372
Agrega el Tercer Tribunal, que la sola existencia de una denuncia
371
Vid. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental de fecha 10 de diciembre de
372
Vul: Sentencias del Segundo Tribunal Ambiental de fechas 19 de diciembre
de 2013, Roi S-6-2013 y de 22 de septiembre de 201 4, Rol N• S-8-2014.
CONTENCIOSO ADMINISTRATNO AMBIENTAL 3 59
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1!
1 1
- - - - - ANDRtS BORDALI SALAMANCA • IVAN HUNTER AMPUERO - - - - -
es insuficiente mérito para otorgar una medida provisional, cuando
dichos antecedentes no han sido verificados por la SMA. 373
e) Proporcionalidad
Decretar las medidas del artículo 48 LOSM.A. implicará por
definición afectar derechos fundamentales de los entes o personas.
denunciadas. Esos derechos fundamentales serán norffi;almente los '
de libertad económica (art. 19 No 21 CPR) o bien el de propiedad
(are. 19 No 24 CPR).
Es por ello que para que la autoridad administr?-tiva pueda
decretar una medida provisional que incidirá nécesariamente sobre
un derecho fundamental del denunciado, deben existir razones 1 •
suficientemente acreditadas y un peligro inminente para el medio :.
ambiente o para la salud de las personas. La existencia de uno o
más derechos fundamentales que se verán afectados con la medida
provisional, exige máxima prudencia por parte de la autoridad que
la decreta. El camino a seguir es que si se cree que concurre ese
peligro inminente, y existen antecedentes suficientes, la autoridad
administrativa deberá decretar la medida menos intrusiva para los
derechos fundamentales posiblemente afectados, medida que debe
tener la capacidad de proteger el medio ambiente o la salud de las
personas, cuando son previsiblememe afectados.
373 Vid. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental de fecha 13 de junio de 2014,
Rol S-3-2014.
360 UBROTECNIA~
1
1
- - CAPITULO IV. DEBIDO P~OCESO'SANCI?NATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
3. Caracterlsti<fas de la~. medidas provisionales
¡
1
' a) Su ·naiu'ru/Jza·hb!esJJura':rzente cautelar o,asegurativa
1 1 1 1
La Corre Supremi, en sentencia de 9 de marzo de 2016, Rol
N° 13.3 17-2015, sobie reclam6 establecido en el are. 17 No 3
LTA, resolvió respectcl de las medidas provisiol: nales que decreta
. . 1
la SMA 1o stgUtente: 1
"Que, para pronunciar~e acerca .deJa ~rocedencia qe la primera ca~s.al
de casación invocada es necesano analizar la naturaleza de las medtdas
provisionales dictad~ e~ el procedimiento administ~ativo, debiendo t~~
nerse presente el efecto que la Resolución Exenta W 9-2015 ~~e resolv.IO
éste, fue anulada por el !fallo recurrido por adolecer ~e un VICIO esenml
de procedimiento. ·
1
Según lo establecido en ~1 artículo 32 de 1~ Ley No ~~?-880, que se invoca
por la recurrente como infringido, las medtdas provts.IOnales, son aquellas
de carácter cautelar, preventivo o asegurador, que nen?e~ a asegurar la
eficacia de la decisión que pudieren recaer en el proced1m1ento.
Como se colige de lo amerior,.la~ ~edidas pr?v!s~onal~!S "tienen un c.arácter
accesorio del procedimiento mlctado o por m~ctar, stendo .la e~caeta de la
decisión el parámetro de control de procede.ncia del~; ~edi?as , las cuales
"se exúnguen con la eficacia de .la r~,oluct~n adrnmistranva que. ponga
fin al rocedimiento correspondiente . (LUI~ C?rdero .Vega. Lecczones de
Derec1oAdministrativo. Editorial LegalPubhshmg Chile. 2015, p. 397).
Que acorde a lo razonado, tJsentencia recurrida inc~~~óen el error ~e
derecho que denuncia la recurrente, toda V~Z que, deci~lO que el.~rocedl­
mientO administrativo en el ' ue se decretaron 1~ medtdas pr~ViSIOnale~,
quedaba anula?o; dic~~osÍ para su ~seguramtenco las medidas provi-
sionales, cuyo mcumplimiento es sancwnado.
. .
Resuelto así el procedimien.r~ sanci~narorio, ~s medidas provisio~ales
decretadas en el mismo tambzen se extmguen, r~n por la ~ual no muLta
procedente sancionar el incumplimiento de medulas accesorzas, que en tal
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO tlMBIENTtlL 36 1
 - - -- - ANDRes BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - - - -
carácter siguen la suerte de lo principal y que en consecuencia, carecen deL
fin previsto por la Ley, cual es, asegurar la eficacia de la decisión adoptada
en el procedimiento, que en este caso, como se ha expuesto, terminó con la
anulación de la Resolución que impuso la sanción".
De acuerdo a esta sentencia, las medidas provisionales parecen
estar directamente relacionadas con la!eficacia del procedimiento
administrativo sancionatorio que incoa la SMA. Ello puede ser
posible tratándose de las medidas con~empladas en el art. 32 de la
LBPA e incluso en la indicada en el art. 57 desde que anticipa los
efectos de un eventual acto anulatori6. Sin embargo, una lectura
atenta del art. 48 LOSMA nos da a entender que las medidas
provisionales cumplen una función que va más allá del puro ase-
guramiento, cautela o eficacia del procedimiento sancionatorio
desde que éstas no se identifican y no están en una relación de
instrumentalidad con la eventual sanción que se imponga al in-
fractor. Así, por ejemplo, el incumplimiento de una RCA puede
' llevar aparejada una multa al infractor (art. 38letra b) LOSMA),
pero nada impide que la SMA pueda decretar como una medida
p rovisional de corrección obligando al titular a cumplir estricta-
mente con laRCA. Igual situación ocurre respecto de las medidas
provisionales de seguridad y control que impidan la continuidad
del año (art. 48letra a LOSMA) del sellado de aparatos y equipos
(art. 48letra b LOSMA), lo mismo que la orden de programas de
monitoreo y análisÁs específicos (art. 48 letra f) LOSMA), ya que
éstas no se identifican con la eventual resolución sancionatoria.
De esta forma algÜnas de las medidas tienen una finalidad autó-
noma, diferente a las meramente asegurativas, buscando proteger
d e modo inmediato el medio ambiente o la salud de las personas.
Queda claro entonces que no todas las medidas provisio-
nales decretadas por la SMA y/o autort'zadas por los Tribunales
Ambientales se encuentran en una relaciqn instrumental con la
decisión final . Y ello porque algunas de éstas buscan recomponer
562 LIBROTECNIA~
, - - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
la legalidad vigente obligando al presumo infractor a realizar rodas
las .acciones y/o actividades necesarias para evitar que el riesgo 0
peligro en la salud de las personas y al medio ambiente se consume
en un dafi.o efectivo.
El Tercer Tribunal Ambiental, en fallo de 4 de agosto de
2015, R-11-2015, OHL con Superintendencia de Medio Ambiente
P.u~o de relieve ~os características esenciales de las medidas pro~
VJSt~nale~: en pnmer lugar, la preminencia del interés público en
su dtctactón al estar previstas para evitar dafi.os al medio ambiente
Y salud d~ las persona~; y. en segundo lugar, que la aplicación de
esta~ medtdas ~o requtere la determinación de la responsabilidad
del mfractor, smo solo la existencia de indicios de la comisión de
una infracción.374
Si lo anterior es efectivo entonces resulta necesario plantear
dos cuestiones:
i) En primer lugar, resulta discutible que medidas provisiona-
les como las co~tenidas en las letras a), b) y f) del art. 48 LOSMA,
d~ban .operar s~empre en el contexto de un procedimiento admi-
mstrattvo sanciOnador. Estas medidas buscan el restablecimiento
de la legalidad o impedir las consecuencias de la infracción a las
normas, medidas o plan.es, y en ese sentido, no parece razonable
El Te~cer Trib~al Ambiental, c:n fallo de 4 de agosto de: 2015, R-11-2015,
74
'
OHL con Sttpamtmdencra df M fdio Ambimu, señaló·. "Que, a 1o ya an al'tzad o se d ebe
agrc:~ar que, ~~ como establecen c:l art. 48 de: la LOSMA y el arr. 32 de la LEPA, las
m~dtdas provtstonales proceden ante situaciones de urgencia, observándose el rcconoci-
~tento legal de la ~rc:rn_ine~cia ~d im c:rés público que: pueda verse comprometido 0 c:n
nesgo, frente a la sttuactón ¡urfdtca dc:l panicular· de manera tal que: es ' bl · el
r . . .. . post e, In uso,
ap tcar est~ medi~as ~tes del tntcto del correspondiente proceso sancionatorio, bastando
P:Ua e~ lo stmples t~dtetos de la comisión de una infracción, no siendo necesaria, para la
dtct.aetó~ de las mtsmas, la aplicación de una sanción que confirme la responsabilidad
del mfractor".
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL 3 63
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- - - - - ANDRÉS BORDALI SALAMANCA • IVAN HUNTER AMPUERO - - - - -
exigir siempre la iniciación de un procedimiento sancionatorio.
Menos aún -como lo hizo la Corte Suprema- supeditar la efica-
cia de dichas medidas (cuya finalidad no es otra que lograr que
el presunto infractor cumpla con la legalidad) a la vatidez del
procedimiento administrativo sancionador que tiene por objeto
reprochar y sancionar una fal~a administrativa.
Ahora bien, el forzamiento del procedimiento administrativo
para efectos de las medidas provisionales puede tener una explicación
más política que de cualquier otra naturaleza, dado que si lo que se
pretende es proteger al medio ambiente o la salud de las personas
la iniciación del procedimiento deja de estar a ·la discredonalidad
de la SMA, convirtiéndose en obligatorio. De esta forma, la SMA
si estima que existe infracción al ordenamiento deberá siempre ini-
ciar el procedimiento, una forma además que le sirve para otorgar
¡j
' protección al medio ambiente o la.salud de la población.
ii) Por otro lado, la exigencia de dafi.o inminente al medio
ambiente o a la salud de las personas no parece apropiada si de lo
que se trata es de adecuar una conducta, acción o actividad a la
.legalidad. Si no se ha cumplido una norma ambiental, o alguna
medida dispuesta por la Administración, la posibilidad de adecuar
la conducta del infractor a la legalidad no debiera condicionarse a
un daño inminente. La pura infracción al ordenamiento debería
constituir causal suficiente para que la SMA pueda adoptar medidas
correctivas. En este sentido, será tarea del legislador reconocer la
posibilidad de que la SMA pueda generar medidás correctivas des-
tinadas a ser cumplidas sin necesidad de incoar un procedimiento
administrativo sancionador.
b) Son taxativas
La segunda característica de las medidas provisionales es. su
taxatividad, es decir, la SMA solo puede decretar las medidas que
364 UBROTECN!A®
- - CAPITULO IV. DEBIDO P,ROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
se indican en el art. 48!LOSMA 1y en casos urgentes las de las letras
g) y h) del art. 3° de .la misma ley, no .obstante que estas últimas
también contemplan ta ¡posibilidad de decretfr "otras medid~s".
1
No se puede decretar ni solicitar la autorización por alguna med1da
1 1 1 l
diferente, aun cuando, se e~ume que es me~o¡ 1~vas1va o gravosa
o o o
que aquéllas. En este. senudo, no resultana aphcable el arr. 32
LBPA en lo que resp~da a la potestad gener~l de la Administra-
Ción para decretar las medidas pro'visionales en el contexto de
un procedimiento ad~inistrativo. Esta disposición solo se aplica
supletoriamente frentt ~ la falta pe una regla es pecial, cuyo no ~s el
1
caso, dado que la LOSMAha dispuesto expresamente las medidas
provisiohales que pue1ep dfcret~rse y ha establ:ecido sus requisiros.
Ahora bien, en el cas? Pascua Lama se discutió respecto de
la necesidad de autorilac~ón d e algunas meJd idas provisionales
transitorias adoptadas Prara casos urgentes que no se enconrraban
descritas en la LOS~. E~ Seg~ndo Tri~un~l ~bie?tal si bien
encendió que la potesta~ para d1ctar medidas tranmonas en casos
urgentes no es taxativa, y por ende, es posible decretar otras medi-
das que no requieren autorización de los Tribunales Ambientales,
aplicó un criterio finalísrico o de realidad y exigí(> a la SMA atender
al resultado práctico de la medida provisional más que al nombre.
Con esto se produce un límite implícito en la¡potesrad cautelar
innominada de la SM4: sus medidas1no pueden en caso alguno
producir efectos equiv~enres a algup.ds de los c;asos para lo que se
•
necesna • 1. ,
autonzacwn d ei, los
1 T .b
n unales Amb"1eqtal es.375
1
11 1 '
1• 1
375 Senrencia del Seguri'd o Tribunal Ambienral, de :3 de marzo de 20 14, Rol
N• 6-2013 (acumuladas Rol N•1•
'7 -2013 y 8-2013), señaló: " Centésim o trigésimo
'
segundo: Que el argumento de la SMA se basa en conside rar q ue la paralización de
rodas las actividades de la fase de construcción no equivale a una suspensión de u 11:1
autorización contenida en laRCA sino que, por su naturaleza, es otra medida urgen re y
transitoria para el resguardo del medio ambiente. En su opinión, sólo las suspensiones
~) 6
1
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMB!E::NTriL 1
 - - -- - ANDRÉS BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - - -- - - - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - --

Con todo, esto será un tema que podrá ser examinado y de c?nformidad al art. 48 inciso 2° LOSMA, que dispone "Las
revisado por la doctrina y jurisprudencia. medidas señaladas en el inciso anterior podrán ser ordenadas con
fines exclusivamente cautelares, antes del inicio del procedimiento
e) Pueden solicitarse antes:de la ;iniciación del procedimiento
administrtl:fivo · . administrativo sancionador, de conformidad a lo señalado en el
artículo 32 de la ley No 19.880 ".
En segundo lugar, las medidas provisionales pueden decretarse
La referencia a esta disposición debe entenderse en un doble
antes de la incoación del procedimiento administrativo sancionador sentido:
.
i) En primer lugar, deben tratarse de casos de urgencia, cuestión
que deberá ser justificada por la SMA. Aqui, al igual que las medidas
requieren autorización del Tribunal, no así las otras medidas urgentes y transitorias que
pueden decrecarse. El Tribunal concuerda con la SMA en que las 'medidas urgentes y cautelares judiciales, las prejudiciales requieren que la situación de
transitorias' no requieren de autorización judicial, como plantea también el informe peligro que justifica su adaptación sea calificada, esto es, debe tratarse
en derecho del profesor Bermúdez Soco, ya citado, pero siempre y cuando no exista de un~ urgencia que haga imperativa la medida provisional. 376 De lo
un 'fraude de etiqueta', es decir, que materialmente la 'medida urgente y cransicoria' no
corresponda a alguna de las que sí requieren autorización previa dd Tribunal. Lo anterior
contrario,_ si no es~amos en presencia de una situación de urgencia
hace necesario evaluar la naturaleza de la medida decretada por la SMA en el marco estas medidas deb1eran adoptarse dentro del procedimiento admi-
del proceso administrativo sancionatorio seguido contra la Compafiía y los efectos que nistrativo, lo que es además la regla general en la materia.
esta conlleva, para posteriormente decidir si, efectivamente, corresponde a otra medida
urgente y transi toria o es de aquellas medidas que requieren aucoriZfción del Tribunal. Ü) En segundo lugar, una vez que se decreta o aprueba una
Centésimo trigés~o tercero: Que para resolver este punto, no basta con que la SMA
medida provisional la Administración tiene la obligación de iniciar
haya denominado la medida como una 'paralización' y no una suspensión o detención de
funcionamiento. Este Tribunal no puede aceptar la interpretación literalista que la SMA el procedimiento administrativo sancionatorio dentro de los 15 días
hace del articulo 3 g) y h), al pretender que la paralización decretada se enmarca dentro siguientes a su adopción, oportunidad eil la cual deberá resolverse
de las 'otras medidas ur~entes y transicorias' por el solo hecho de que no se empleó el acerca de la conservación, mÓdificación o alzamiento de estas me-
rérmino 'suspensión' o 'detención'. Si este Tribunal sólos~ basara en dicha interpretación
didas: Si la Administración no da inicio al procedimiento o no se
literal no estaría cumpliendo correctamente su labor de interpretar y aplicar la ley. Por lo
tamo, es importante cene'r presente que no obstante el ~mpleo del término 'paralizar' en el pronuncia sobre su conservación, éstas quedarán sin efecto de pleno
numeral! del resuelvo segundo de la resolución recurrida, esa paralización podría denotar derecho. S_e debe considerar además que la conservación de algunas
o implicar una suspensión de una autorización contenida en laRCA, y en ese caso, la deno-
de las medidas requerirá autorización de los Tribunales Ambientales.
minación que de la mecüaa hizo la SMA carece de coda importancia y esta debería contar
con autorización previa del Tribunal. A mayor abundamiento, cabe aplicar a este caso el
afodsmo jurfdico de que ,'en derecho las cosas son lo que son y no lo que se clice que son'.
Centésimo rrigésimo scxro: Que, con estos antecedentes, se puede concluir que la
paralización de las faenal de construcción que fue decre~ada por la SMA, en la práctica,
equivale a una suspensión de una autorización contenida en laRCA y, por lo tanto, se
~N, !uan Carlos, TratatÚJ de las medidas cauulam. Doctrina, jurispmdmcia,
376
enmarca en la suspensión del artículo 3 g) de la LOSMA al que remite expresamente el
inciso final del artículo 48 del citado cuerpo legal, y que exige la aucorización judicial anucedmtes hzstórzcosy derecho comparado, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile,
previa por parte del Tribunal". Sanriago, 2016, p. 320.

366 LIBROTECNIA® CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL 3 67

1 i

- - - - - ANDR~S BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - - - -
iü) Puede existir una aparente contradicción entre el plazo de 30
días que puede durar la medida provisional según el art. 48 LOSMA
con el plazo de 15 días que tiene la Administración para iniciar el
procedimiento administrativo sancionador y pronunciarse nueva-
mente sobre la medida. Esta aparente contradicción se ha resuelto
por parte de los Tribunales Ambientales autorizando las medidas
solo por 22 días corridos, que coincide con el plazo de 15 días há-
biles que tiene la Superintendencia para iniciar el procedimiento.
d) Pueden ser renovadas '
La renovación de las medidas provisionales puede ser admi-
nistrativa o judicial. Será administrativa respecto de las señaladas
en las letras a), b) y f) del art. 48 LOSMA. Será judicial respecto
de las medidas indicadas en las letras e), d) y e) del art. 48, y letras
g) y h) del are. 3 LOSMA.
Evidentemente para que las medidas sean renovadas se debe
probar que las circunstancias que legitimaron su adopción se
mantien en al momento de la solicitud de renovación, debiendo
al efecto acompañar antecedentes que permitan a los Tribunales
Ambientales formularse un juicio probabilístico de que aún existe
un peligro de daño inminente a la salud de la población o al medio
ambiente. De lo anterior se deriva que tiene plena aplicación la
cláusula rebuc sic stantibus. Como ya lo a.firmaba Calamandrei, las
providencias cautelares "pueden estar sujetas, aun antes de que se
dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes
a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas ias
veces que el juez a través de una nueva providencia, considere que
la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la
nueva situación de hecho creada durante ese tiempo". 377
m CALWANDREI, Piero: Introducción al Estudio Sist~mdtico d~ las Providmcias
368 L!BROTECNIA~
111
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
e) Si!. fieCr.e*n Pfrl r:es,aluci~n fo,nCtada
La LOSMA solo exige resolución fundada para la renovación
de las medidas provi~ion~es (art. 48 inciso 6°), pero no para la
adopción de éstas. Si~ P.erjuicio de ell?, estin~a~os que la fu~~a­
mentación de la adop11~n. de · 1~ med1da co1smuye ~n re~liiSirO
de validez del acto ~dm1mstrauvo, conforme las ex1gene1as que
establecen los artículo~ 11 inciso 2° y 41 indiso 4, LBPA. El ins-
tructor del procedim~ehto tiene el deber de sdficitarfundadamente
al Superintendente 'a ladppción de alguna fed ida provisional ,
exigencia que debiera bxtenderse a la resoluf ión que_l~s decreta.
Además, la resolución que adopta una medtda provlSlonal debe
fundamentarse, des9e .qu.e se trata ~e .u? a~f? administra~ivo de
gravamen. Lo mism? que la r~soluc1ón JUdlyl~l que autonza una
medida cautelar de aqueilas señaladas en las ¡letras e), d) y e), del
art. 48, y letras g) y h) del art. 3° de la LOS¡MA. Estas últimas
constituyen el resultado d~l ejercicio del po_d<;r jurisdic~i?naJ, que
en un Estado democrático ae Derecho, reqmere la expOSICIÓn de !as
razones o motivos que desbarren cualquier atisbo de arbitrariedad.
1 , 1 •!1 v l .¡, , JI •. .,
f) Pueden 'Ser ·rieurrtaas aammtstratwa y ;urts tcctona
·¿· . /mente
1
Las medidas provisionales pueden ser objeto del recurso de
reposición que establece el art. 59 LBPA. No resulra aplicable la
reposición del are. 55 LOSMA desde que sold es procedente en
1
contra de las resoluciones que apliquen sanciones, naturaleza que
no comparten las meqid s provisionales. Con codo, los efecms
prácticos son los mismos.
¡l •
fl
La pregunta que s~rge inmediatamente es pued~n se~· recu-
rridas ante los Tribunales Ambientales. La competenCia astgnada
Cauttlam, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 89.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL 36 9
 - - - - - ANDRtS BORDALI SALAMANCA • IV/w HUNTER AMPUERO - - - --
en el numeral 3 o del art. 17 LTA alcanza a cubrir perfectamente las
medidas provisionales. En efecto, esta norma permite la reclamación
ante los Tribunales Ambientales de conformidad a lo establecido
en el art. 56 LOSMA, disposición que se refiere a las "resoluciones"
que dicta la SMA. J.....a expresión "resol1:1ciones" debe entenderse en
un sentido amplio, esto es, como lo indica el art. 3 inciso 4o LBPA:
"acto administrativo de análoga naturalb.a que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisión".
Con todo, podría sostenerse que las medidas provisionales
no son recurribles desde que se trata de actos de trámite, los que
por regla general no son susceptibles de recurso alguno. Ello no
es así, por dos razones: en primer lugar, porque la disposición del
are. 15 LBPA al disponer la regla de la inimpugnabilidad de los
actos de trámite, se está refiriendo a la impugnación administrativa
y no a la jurisdiccional, que estará siempre abierta al ciudadano.
Otra cosa, por cierto, es admitir que un acto de trámite pueda
ser idóneo para configurar una ilegalidad y la consecuente lesión
a un derecho subjetivo o interés legítimo. En segundo lugar, las
medidas provisionales no pueden cali~carse como actos de trámite
del procedimiento administrativo. Como indica GARcfA-TREVIJANO
las medidas provisionales consisten en "actos que, aunque estén
incardinados en un determinado procedimiento, resuelven algún
aspecto autónomamente, sin servir siquiera de impulso o fase pre-
via en dicho procedimiento (.. . )pero sin dificultarlo o impedirlo
tampoco ( ... ) Se trata de actos que resuelven procedimientos
autónomos, aunque éstos dependan de la existencia de otros sin el
cual no se habrían producido. Son, por consiguiente, actos finales
de su procedimiento autónomo".378
378 GARcCA-TREVIJANO, José: La impugnación tÚ los actos administrativos tÚ trdmitl!,
1
Edi [Qrial Mocecorvo, 1993. Madrid, p. 230.
:s70 LIBROTECN!Act
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
El razonamiento (juicio jurídico) que realiza la SMA o los
· Tribunales Ambientales al momento de decretar una medida
provisional tiene una naturaleza diferente al juicio terminal que se
realiza el acto sancionatorio; y de hecho, las finalidades de unas y
otras son diferentes. Mientras en el procedimiento sancionatorio
la mirada de la SMA es siempre retrospectiva, desde que tiene que
verificar si concurren los supuestos de hecho que determinan la
infracción al. ordenamiento jurídico, en las medidas provisiona-
les, en cambio, existe un juicio propectivo donde se debe prever
con la información disponible si se producirá (inminentemente)
un daño para la salud de la población o el medio ambiente. Esto
demuestra que ambos juicios tienen naturaleza diferente aunque
se encuentren en el mismo procedimiento, y que se trata de actos
decisorios distintos. Por eso, lo más razonable es que las resolu-
ciones que decretan medidas provisionales puedan impugnarse de
manera autónoma a la decisión terminal.
Ahora bien, un problema adicional que se puede generar
respecto de la impugnación de las medidas provisionales ante los
Tribunales Ambientales dice relación con los plazos. En efecto, el
plazo para recurrir a los Tribunales Ambientales es de 15 dias, lo que
unido al plazo que tiene la SMA para evacuar su informe (1 Odías
ampliables en cinco d1as) y para la tramitación de la reclamación,
~bligaría siempre al presunto infractor a soportar la medida provi-
slOnal, dado que éstas solo pueden decretarse por un plazo máximo
de 30 días. Dicho en otros términos, los tiempos que supone la
tramitación y resolución de una reclamación sobrepasan los que el
destinatario de la medida debe soportarla, por lo que su impugnación
puede ser poco interesante para el destinatario de la medida. Esto
es efectivo, pero en tales casos el reclamante deberá solicitar como
~edida cautelar la suspensión de los efectos del acto, petición que
mcluso lpodría efectuar prejudicialmente (arr. 24 LTA).
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL 37 1
 '¡
1
1 1•
:1
' 1
- - - - - ANDRtS BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - - - -
El otro problema que surge es respecto de la posibilidad de
recurrir en contra de las medidas provisionales que han sido auto-
rizadas por los Tribunales Ambientales. Luego, de ser ello posible,
preguntarse acerca de la imparcialidad de los jueces ambientales
para pronunciarse nuevamente sobre la legalidad de la medida
provisional.
Sobre lo primero, diremos que la reclamación ante los Tribu-
nales Ambientales es la forma o manera que tiene el destinatario de
la medida provisional para articular su derecho de defensa. Como
bien lo indica Ortells, "la función cautelar puede aconsejar que rio
se dé al demandado oportunidad de contradecir a la soli~itud del
actor antes del pronunciamiento y ejecución de la medida cautelar
solicitada. Dar esa oportunidad podría suponer un previo aviso al
sujeto pasivo para que actualice el peligro que la medida cautelar
se dirige a conjugar" .379 Por otro lado, resolver una tutela cautelar
sin audiencia del sujeto pasivo puede significar afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos sin posibilidad de defensa previa
lo que claramente implicaría una viol~ción al menos transitoria a
la posibilidad del justiciable de ser oído.
Así entonces, el problema no es precisamente si debe o no
haber contradictorio, éste es una garantía que forma parte del
debido proceso380 y como tal no está en tela de juicio su inclusión
dentro de esta materia. La disyuntiva pasa por precisar c6mo y
cuándo debe introducirse el contradictorio en la operatividad de
una medida cautelar y en qué medida es posible postergarlo. ·Y
a nuestro entender la forma de introducir el contradictorio en
379 Vid. ÜRTELLS M., y CALDERÓN, M.: La tttulajudícíal cautelar en el Derecho
EspañoL, Editorial Comares, Granada, 1996, p. 28.
°
38
Cfr. BoYE, Mauro: ':Are. 111 Cose. E 'Giusro processo civile"' en RívisÚ dí
Dírítto Procesmale Civíle, año LVII (2° serie), N• 2, abril-junio 2002, p: 500.
372 LfBROTECN!A®
tu. li.
11
1 ' - - CAPITULO IV. DEBIDO PrOCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
el contexto de las medidas provisionales que decreta la SMA es
precisamente con su ip1pugnación administr~tiva y judiciaL En
ocasiones es muy recomrndable·que la SMA ~ueda decretar estas
medidas sin oír previ;¡mp.ente al presunto infractor, dada por la
necesidad de operar r~pidamente y evitar las !consecuencias que
el incumplimiento de ~na norma o medida puede producir en la
salud de la población o en el medio ambiente; pero ello no impide
que éste pueda abrir c<i>n posterioridad la conttadicción mediante
la vía recursiva o de re~clamación.
1 1 '
La inquietud del ¡prejuzgamiento que pu'ede implicar adop-
tar una medida cautelar 1fue planteada hace un par de años por la
doctrina nacional. Se ~n~ica qu~ "se h~ cuestidnado en el derecho
comparado la imparcialidad de un mismo j uez que diera una
m~dida cautelar y luegó Hila la causa sobre f l mérito".381 Aquí
1
el problema tiene otra ¿:¡¡rJensi!Sn pues los j* ces que autorizan
1 1 una medida provisional sólo eventualmente 1conocerán de u na
impugnación y además los~1:objetos de 'enjuiciamiento serán dife-
1
rentes. Aca' e1 problem¡¡ rad'JCa en que 10s JUeces
1
1
• que auton• zan una
medida provisional eventuaJmente le corresponderían conocer de
la reclamación interpuesta en contra de la resolución de la SMA
que las decreta. En e~te s4puesto el principal inconveniente de
la imparcialidad, vendría dado por la 1"denomihada fuerza de la
convicción, o bien, de aqu~lla natural tendencia a mantener un
juic.i~ ya expresado o u?a ~¿dt~,d ya asumida eri otros momentos
declSlonales del proced!'~mr~ro .382
No constituye un~ no;vedad que en la autorización de una
medida provisional los 1fribunales Ambientales deben realizar nece-
3 81 BoRDALf, Andrés: "El debido proceso civil" en Ltt Constimcionalízació1t del
/ Derecho Chileno, cit. , p. 276.
382 Jbidem.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL . 3 7 ~)
 - - -- - ANDRtS BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO
sariamenre un ejercicio ponderativo. Decretar una medida cautelar
implica evaluar, por sobre todas las cosas, la vero~imilit~d en la
existencia de una infracción, la situación de urgencia ocasiOnada Y
los bienes e intereses que se afectan por la medida. En este. ~e~t~do,
cuando los Tribunales Ambienrales determinan antes de m1c1ada
cualquier reclamación la apariencia de¡una infracción y cien~ co~s~­
cuencias en el medio ambiente y la salud de las personas, tal eJerciCIO
se hace en términos de una probabilidad que a veces no es suficiente
para imponer una sanción. Por lo m~smo, no hay prejuzgam~ent?
dado que la convicción del juez no se'encuentra formada en terml-
nos totales. Valen aquí por tanto los argumentos q~e sustentamos
al momento de pronunciarnos por la impugnación autónoma de la
resolución que decreta una medida p~ovisional.
Por otro lado, como las medidas provisionales no se identi-
fican con la decisión final, el juicio y razonamiento jurídico que
se realiza es muy diferente al que se debe efectuar al mom.ento de
aplicar una sanción, aunque es cien~ que ~iem~re se requ1ere una
apariencia de infracción al ordenamiento JUrídico.
4 Una mirada jurisprudendal a las'·medidas' provisionales
q~e deben s~r autoriza9as~ ~or IÓs fr\bun,ale~ ~r,n~ientales
Como se dij~ anteriormente, existen una serie de casos en que
el legislador dispuso que las medidas provisio~ales decretad~s por la
SMA deban ser autorizadas previamente lbs T nbunales Ambientales.
Estos casos han dado lugar a una serie de prácticas y criterios:
4.1. C UM PLlMIENTO DE LOS REQUISITOS DE MOTIVACIÓN
Se puede observar un creciente cumpli~iento de la ?bli-
S-5-2015, 1 de septiembre de 2015, del Tercer Tribunal Ambiental; S-6-2015, 2 de
gación de justificar adecuadamente la resoluc10n que autonza o
octubre de 201~, del Tercer Tribunal Ambiental; y S-7-2015, muy espc:cialmc:nte en 4
de noviembre: de 2015 Tercer Tribunal Ambiental.
374 LIDROTECN!A®
- - - - --
:) 1 o
1
1 1 ll
- CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES -
rechaza las medidas provisionales solicitadas por la SMA. Si se
mira con detención la evolución que ha tenido la jurisprudencia
de los TTM podrá observarse que, en un primer momento, no
existió un riguroso cumplimiento de este deber.383 Sin embargo,
hoy _en día los Tribunales Ambientales están fundamentando y
mottvando adecuadamente las respectivas resoluciones en esta
materia, existiendo casos en que el desarrollo argumentativo ha
sido notable y complet0 .3S4 -
La existencia de una motivación completa y suficiente en el
ámbito de la adopción de medidas provisionales se torna especial-
mente relevante por dos motivos:
a) En primer lugar,.porque sirve para ir generando paráme-
tros interpretativos en relación a los conceptos vagos e indetermi-
nados que utiliza el legislador en los arts. 3° y 48 LOSM, como
por ejemplo, el "daño inminente y grave para el medio ambiente";
_ b) En segundo lugar, porque los Tribunales Ambientales
ván sugiriendo y definiendo estándares de control, esto es, definen
criterios aplicativos de naturaleza ambiental para ir autorizando
estas medidas, e ir perfilando la intensidad de estos instrumentos
en la ac::ción de la SMA. Esto es relevante tratándose de medidas
altamente invasivas, que en ocasiones pueden afectar inadecuada-
mente el funcionamiento o patrimonio del destinatario.
m Sentencia Rol S-1-201 4, 30 de enero de 2014 Tercer Tribunal Ambiental.
r Sentencias S-4-2015, 23 de abril de 201 5 del Tercer Tribunal Ambiental;
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL 375
- - o- - --------------~----

- - - - - ANDRÉS BORDAÚ SALAMANCA • !VAN HUNTER AMPUERO - - - - -
4.2. EL ROL DE LOS INFORMES DE fiSCALIZACIÓN AMBIENTAL
EN LA DETERMINACIÓN DEL FUMUS BONJ IURIS
En este sentido juegan un rol determinante los denominados
1 existencia de un juicio·phncipal o al menos de hn eventual proceso
Informes de Fiscalización Ambiental (IFA), y muy especialmente
las actas de inspección, las que de conformidad a lo establecido
en el art. 8° inciso 2° LOSMA gozan una situación privit'egiada
de veracidad. Ahora bien, estos IFA como también las actas de
inspección, solo pueden definir la existencia de hechos materia-
les, pero por sí solas pueden ser insuficientes para establecer las
circunstancias que permiten la adopción de una medida.
Para tal efecto, será necesario que la SMA justifique adecua~
damente cómo se cumplen dichos presupuestos, y sobre todo, se-
leccione los hallazgos o muestras que permitan definir la infracción
a la normativa ambiental. .
4.3. UNA PRÁCTICA DEL TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
De la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales se puede
observar una práctica del Tribunal de Valdivia, que consiste en
decretar de oficio medidas cautelares cuando las solicitadas por la
SMA no son idóneas para el riesgo que intentan prevenir o, en su
caso, cuando la solicitada no cuadra con la hipótesis fáctica que
la autoriza. Así por ejemplo sucedió en los autos S-4-2015, y en
los autos S-8-2015. En ambos casos las medidas cautelares fueron
adoptadas bajo el fundamento del are. 24 LT A y en el contexto
de una solicitud de autorización de una medida provisional de la
SMA. Esta práctica a nuestro juicio merece un par de com~ntarios:
a) En primer lugar, es dudoso que la potestad para decretar
·medidas cautelares de oficio venga diseñada para operar auróno-
mamente -sin petición previa del interesado- y en forma previa a
cualquier juicio o reclamación. Si bien el tenor literal del art·. 24
3 76 LIBROTECN/Ae
111
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
inciso 2° LTA parece autorizarlo, hay cierto consenso en la doctrina
de que las medidas cautelares suponen, por un lado, la petición
previa de una parte (reclamante o demandante) , y por el otro, la
jurisdiccional. Creemos que la cautela de ofi~io, por su carácter
excepcional, debería operar solo en supuestos en que 1a medidcr
solicitada por una parte en el contexto de un ptoceso jurisdiccional
no es idónea para cumplir:la finalidad requerida o es demasiado
?ravos.a, casos ~n que.lel tribun~ podrá modificar la naturaleza o
1
mtenstdad de la med1~<1;' a~optando otras aunque no hayan sido
solicitadas. !
b) Por otra parte, tlas 1 autorizaciones que conceden los Tri-
bunales.Ambienrales pdra aecretar ciertas medidas provisionales
no tienen un carácter pre~udicial propiamem'e tal, esto es, no
suponen. q~e .co? postrc~~ridad se. iniciará necesariamente un
proceso JUnsdtcclOnal de tmpugnactón. EQ los hechos, autorizar
a los Tribunales Ambierltalbs para adoptar de oficio medidas en el
procedimiento de autori±ación, equivale a darles un verdadero "po ..
der de cautelar autosatisfactivo". Siguiendo a Peyrano las medidas
autosatisfactivas son aquellas en que "se está ante un requerimiento
'urgente' formulado al órgano jurisdiccional que se agota -de ahí lo
autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces,
necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar
su caducidad o decaimi¿mo".385 Es razonable p~nsar que cuando
existen anteceden fes sufif,iemes y una necesidad imperiosa de brin-
dar tutela al medio amHie~te o a la salud de lasl personas, pueda
solicitarse al tribunal alg~na medida autosatisfacttva, sin necesidad
1· l . 1
1 1
m PEYRANO, Jorge: "La Medida Aurosarisfacriva: Uno de los principales ejes de la
reforma procesal civil" en Greif, Jaime (Coord.), Medidas cautelam, Edirorial Rubinzal,
Sanca Fé, 2002, p. 213.
CON TENCIOSOADMINISTRAT/VOAMBIENTIIL 3 ]f
 - - - - - ANDRES BORDALI SALAMANCA • IVAN HUNTER AMPUERO - - - - -
de incoar un proceso principal. Sin embargo, claramente esta no
fue la opción dellegislador, 386 desde que es la SMA la que debe
ponderar y definir las medidas adecuadas e idóneas, y la función
de los Tribunales Ambientales es solo revisar preventivamente la
efectividad de los presupuestos fácticos y su proporcionalidad.
Por el contrario, los Tribunales Ambientales no tienen asignada
ninguna función más en la etapa de autorización previa.
e) En este orden d_e ideas vdlen aquí las consideraciones
realizadas a propósito de la verdadbra, naturaleza de las medidas
provisionales. Estas no representan el ejercicio puro de la tutela
cautelar desde que no están necesariamente destinadas a asegurar
el resultado práctico de una resolución final. Por el contrario, las
medidas provisionales de la LOSMA tienen finalidades autónomas,
buscan, en algunos casos, recomponer la legalidad quebrantada e
impedir las consecuencias de ciertos actos. No obstante, la potestad
ca u telar del art. ,24 LTA sí está consagrada en el sentido clásico
de la expresión, y en el caso que se estima que los Tribunales
Ambientales tiehen la posibilidad de adoptarlas de oficio, solo
pueden tener por finalidad gar¡mtizar el resultado práctico de una
pretensión judicial (nulidad de un acto administrativo o reparación
del medio ambi~nte dañado). Cualquier c¡>tro contenido o finalidad
386 Siguiendo a Pico i Junoy se debe señalar que los presupuestos para que opere
una medida autosatisfactiva, amén de los clásicos, son básicamente dos: a) la foeru
probabilidad; "para su admisión se requiere no ya u~ simple fomw boni iuriJ, esto es,
una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho -<:omo sucede en las medidas
cautelares- sino un alto grado de certeza del mismo" y; el perjuicio irreparable, "aqui,
el periculum in mora,de las medidas cautelares adquiere su mayor m agnirud, pues el
peor peligro que puede componer la pendencia de la licis es la irreparabilidad del objeto
discutido en el proccJo·. PICO 1 j UNOY, Joan: "De las Medidas Cautelares a las medidas
aurosatisfacti:._,as ¿Un avance del derecho procesal?" en &vista de Derecho Procual.]wticia
2001, Bosch Editor, N" 3-4, Barcelo na, p. 271.
378 L/BROTECNIA~
- - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDAS PROVISIONALES - -
que quiera darse a la potestad del art. 24 LTA escapa a la tutela
cautelar, y consecuencia, no se alinea con una medida provisional.
_Por esas razones creemos que la práctica, de decretar de oficio
medidas cautelares en el procedimiento judicial de autorización
desborda las posibilidades de actuación oficiosa que están llamados
a efe_c tuar los Tribunales Ambientales, sin perjuicio de que en Jos
casos concretos estas medidas resultaban plenamente justificadas.
d) ~os parece además que una práctica como la descrita
atent~ fuert~mente contra la distribución de competencias en
matena ambiental. El legislador ha querido situar exclusivamente
en _la S~ la pot:stad para decretar medidas provisionales frente
a Slt~acwnes de ~iesgo de daño inminente para la salud de la po-
blación Yel med10 ambiente. Se trata de una potestad discrecional
en todo el sentido de la expresión: la SMA determina si decreta la
medida provisional o solicita autorización en caso necesitaría; y a
su vez, define la medida específica sobre la base de la idoneidad
proporcionalidad y oportunidad de la misma. Estas decisione~
solo pueden ser revisadas en sus aspectos reglados por los Tri-
bunales ~bie~_tal~s,_ pero en caso alguno éstos pueden decretar
otras me?Idas provlSlonales o a revisar el mérito y oportunidad
de las ffilsmas, pues aquello equivaldría a dotar de contenido a
un acto discrecional, cuestión expresamente vetada en el art. 30
LTA. En e~te mismo sentido, nos parece dudoso que los Tribu-
nales Amb1e~tales puedan pronunciarse respecto de la legalidad
de la resolución de la SMA que se niega a decretar una medida
prov~si_onal _solicitada por algún interesado en el procedimiento
admmrstrauvo sancionatorio. Y ello por cuanto, como lo hemos
dicho, la decisión de adoptar la-medida y su clase .está radicada
en las potestades discrecionales de la SMA; la decisión de los Tri-
bunales Ambientales no podría ni obligar a la Administración a
adoptar. una medida ni tampoco una en especial cuando se haya
CONTENC!OSOADMINISTRATNO AMBIENTAL 3 79
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- - - - - ANDRtS BORDALI SALAMANCA • IVÁN HUNTER AMPUERO - - - -- - - CAPITULO IV. DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO Y MEDIDPJS PROVISIONALES - -
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decidido por otra. En eso consiste la deferencia y la distribución e) En este sentido, no son suficientes los puros IF4\ sino que
de competencias en un Estado constitucional de Derecho, según es necesaria la presenci'a de otros antecedentes kdi'cionales de base
lo dispone la misma CPR en sus artículos 6° y r. . ífi ca.
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e) También existen razones de texto legal. De acuerdo al
art. 32 LTA la actividad jurisdiccional que los Tribunales Ambien-
tales están llamados a realizar frente a una solicitud está acotada a
"autorizar las medidas provisionales señaladas en las letras e), d) y
e) del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del
Medio Ambiente, así como las suspensiones señaladas en las letras
g) y h) del artículo 3° de esa ley, y las resoluciones de la Super-
intendencia que apliquen las sancion.es establecidas 'en las letras
d) Hay que consip~rar que muchas de las fnedidas¡ condicio-
nes o exigencias ambientales contenidas en la RCA están destina-
das a hacerse cargo de iimpactos que ·suponenJ en ocasiones, una
baja probabilidad de ocurrencia. Por eso, el soto incurttplimienro
de estas no produce automáticamente la existencia de un daño
inminente. La SMA d~berá derhostrar caso a caso la telación de
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causalidad y el riesgo. \
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e) y d) del artículo 38 de la misma ley". No existe otra actuación 1 1

permitida por la ley, y es ciertamente un contrasentido atendido el

tenor literal de esta disposición, entender que la actuación de los
Tribunales Ambientates puede extenderse a modificar una medida 1 1
o a decretar una no solicitada.' 1 1

5. Propuesta de un modelo de adopción y autorización

de medidas provisionales

Atendida la exigencia de peligro en la demora y apariencia

de buen derecho, se podría seguir el siguiente modelo para que se
decrete y autorización judicial de las medidas provisionales:

a) Que existen antecedentes que permiten avalar que de

mantenerse la acción o actividad, haya una probabilidad de que se
producirá un daño a la salud de la población o al medio ambiente.

b) Ese juicio de probabilidad debe fundarse en el curso nor-

mal de los acontecimientos, pero sobre todas las cosas, debe tener
una base científica o estadística significativa.

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