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TEORÍAS ABSOLUTAS, DE LA RETRIBUCIÓN O TEORÍAS RETRIBUTIVAS

DE LA PENA.
LA CONCEPCIÓN MORAL DEL DELITO.
Prof. Mario Durán Migliardi

Antecedentes. Reacción ideológica del Idealismo alemán, centrada en:

- La revaloración del hombre en sí mismo.
- La dignidad del condenado frente a los abusos del antiguo régimen.
- Oponerse a las concepciones utilitaristas de la pena, fundadas en el contrato social,
de los penalistas Ilustrados.

Contenido Esencial. Planteamientos filosóficos de Kant y Hegel, máximos representantes

del idealismo alemán.
- Variante de la retribución divina, obra de distintos autores católicos, Althaus y
Trillhaas.
- Para la retribución divina el sentido de la pena se encuentra en ella misma, por
cuanto se hace valer el orden eterno frente al delincuente.
- Se basa en la idea de la expiación y se orienta sólo al bien mismo sin atender a
fines.
- La pena se dirige únicamente al delincuente, sin mirar a su alrededor.
- Vigencia para la Iglesia Católica; mensaje del Papa Pío XII al 6º Congreso
Internacional de Derecho penal (Roma, 1953); “Pero el juez supremo, en su juicio
final, aplica únicamente el principio de la retribución. Éste ha de poseer, pues, un
valor que no cabe desconocer”.

Sentido de la pena para el pensamiento retribucionista en todas sus versiones.

- Fundamento; la culpabilidad del autor de un delito sólo se compensa con la
imposición de una pena.
- Postulado esencial; la pena es retribución del mal causado.
- Justificación de la sanción penal; sólo y únicamente la realización de la justicia
como valor ideal.
- La pena tiene que ser porque debe imperar la justicia.
- Carácter de la pena; absoluto, no sirve para nada más, constituye un fin en sí
misma.
- Principio fundamental; Proporcionalidad. La culpabilidad es el fundamento y la
medida de la pena; El castigo penal no puede, por principio, exceder la intensidad
del reproche.

Presupuestos inmanentes de las teorías absolutas de la pena.

- Son premisas que implican la existencia de verdades o valores absolutos anteriores
al hombre.
- En virtud de ellas se busca hacer justicia con la pena y establecer, como fines a
alcanzar, la justicia o la afirmación de la vigencia del derecho.
- Fines éstos en los que, para estas teorías, el DP se legitima como el instrumento
eficaz para el logro de tales objetivos.
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La idea del libre albedrío o el concepto de libertad de voluntad del ser humano y El
principio de culpabilidad; Sólo el hombre libre, dotado de discernimiento y libertad para
decidir entre el bien y el mal, puede ser castigado por el delito cometido.

Efectos de estos presupuestos.

- La pena no puede perseguir jamás fines útiles; de evitación o de prevención del
delito.
- La pena siempre debe ejecutarse en su totalidad.
- La facultad del Estado para, mediante la pena, dar al culpable su merecido, sólo se
justifica si se reconoce la superioridad moral de la comunidad frente al delincuente.
- La culpabilidad es medible según su gravedad.
- Hay certeza de la posible armonización entre el grado de culpabilidad y la gravedad
de la pena.
- Esta proporcionalidad hace que la sentencia pueda ser considerada justa por el
autor y la colectividad.

La teoría de la retribución moral de Immanuel Kant (1724-1804)

Conceptos fundamentales.
- Derecho; conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede
conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad.
- DP; derecho que tiene el soberano, con respecto a aquél que le está sometido, de
imponerle una pena por su delito.
- Único fundamento de la pena; la retribución a la culpabilidad del sujeto. Los
posibles efectos preventivos que se pretendan atribuir a la pena son artificiales y
ajenos a su esencia.
- Imperativo categórico; exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda
consideración utilitaria.
- La protección de la sociedad; la ley penal; la aplicación de la pena; son necesidades
éticas, exigencias de la justicia o imperativos categóricos.
- Derecho de ciudadanía; el individuo que incumple la ley se hace indigno de tal
Derecho, “la transgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser
ciudadano se llama crimen sin más”.
Presupuestos de la teoría Kantiana.
- Libre albedrío o de la libertad de voluntad del hombre; en sus postulados jurídico-
penales y en su filosofía general esta siempre presente la posibilidad de que el
hombre cometa un delito, haciendo un mal uso de su libertad.
- Se aparta de las concepciones contractualistas de la pena y centra el fundamento de
ésta en el principio de culpabilidad.
- Destaca la dignidad humana y la libertad del delincuente.
- Funda la pena en la retribución de la culpabilidad del delincuente; el DP es una
reacción frente al obstáculo a la libertad representado por aquél uso inconveniente
de la libertad, realizado por un hombre que, utilizando su libre albedrío, a optado
por el mal pudiendo haber realizado el bien.
- La pena es un mal que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal y como –
jurídicamente- cada uno de estos males tiene la misma naturaleza jurídica (implican
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una afección a BJ) existe la posibilidad de una adecuación relativamente precisa

entre la medida de un mal y otro.
- Así, a la intensidad de una afección a un BJP por el derecho se responde mediante la
afección en medida similar sobre un BJ del sujeto.
- El mal que es la pena, requiere, para no ser expresión de puro autoritarismo, de una
justificación subjetiva; debe partir de un hombre libre, capaz de decidir entre el bien
o el mal o, a lo menos, del reconocimiento formal de este valor.

El que Kant destaque la dignidad y la libertad del hombre, que sostenga que el único
fundamento de la pena es la retribución a la culpabilidad del sujeto y que mantenga que la
aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia o imperativo
categórico; lleva a que en su teoría de la retribución moral y, en general, en su filosofía
penal, la pena no sea concebida como un instrumento para la consecución de otros fines,
distintos, que no sean la Justicia o el mantenimiento del Derecho.

Kant y el Derecho penal.

- La pena judicial o poena forensis es distinta de la natural o poena naturalis, por la
que el vicio se castiga a sí mismo.
- El legislador no debe tener en cuenta la pena natural; ésta no puede nunca servir
como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente o para la sociedad
civil, ha de imponerse sólo porque se ha delinquido.
- El hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro, ni
confundido entre los objetos del derecho real.
- Frente a ello le protege su personalidad innata, aunque pueda ser condenado a
perder la personalidad civil.
- Antes de que se piense en sacar algún provecho de la pena, para él mismo o para sus
conciudadanos, tiene que haber sido juzgado digno de castigo.
- La dignidad del hombre impide que sea utilizado como un medio, respeto de fines
propios o ajenos, o como una cosa, sobre la cual se puedan ejercer acciones o
pretender derechos.
- Que el hombre sea considerado un fin en sí mismo implica no sólo que no se pueda
instrumentalizar en beneficio de la sociedad o de él mismo, sino que, además, no
sea éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad
social.
- Sólo es admisible basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece, según
las exigencias de la Justicia, pues la ley penal es un imperativo categórico.

Sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, la cualidad y cantidad del
castigo; el talión.

- Kant crítica el sistema basado en el principio de la igualdad y adopta el sistema

talional, en virtud del cual, se acepta incluso la pena de muerte como legítima
retribución para el caso que corresponda;
- “Sólo la ley del talión puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del
castigo en el seno de un tribunal (no en un juicio privado); todos los demás fluctúan
de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia,
porque se inmiscuyen otras consideraciones”
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- Kant reconoce que las diferencias sociales pueden afectar la aplicación literal de la
regla talional, por lo que ofrece algunos ejemplos de castigos para equiparar estas
diferencias sociales y solucionar este inconveniente del talión;
- “Así, por ejemplo, la multa por una injuria verbal no guarda relación alguna con la
ofensa, porque quien tiene mucho dinero puede permitírsela perfectamente por
placer alguna vez; pero la ofensa inferida al pundonor de uno puede llegar a
equipararse al daño infringido al orgullo del otro, si se obligara a éste, por juicio y
derecho, no sólo a retractarse públicamente, sino también, a besar la mano de aquél,
aun cuando sea inferior”.
- De igual forma, “Si se condenara a un personaje distinguido y violento, por los
golpes que ha propinado a un ciudadano inferior, pero inocente, no sólo a que se
retracte, sino también, a un arresto aislado y doloroso, así, además de sufrir la
incomodidad, quedaría dolorosamente afectada la vanidad del autor y de este modo
-mediante la vergüenza- se pagaría con la misma moneda, como es debido”.

La justificación de la pena de muerte y del sistema talional.

- No hay más justicia ni equivalencia posible frente a un asesinato que la muerte del
asesino.
- “Si una persona ha cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningún
equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por
penosa que sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la
represalia, si no es matando al culpable por disposición judicial, aunque ciertamente
con una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un espantajo la
humanidad en la persona que la sufre”.
- Ejemplo de la isla, aunque se disuelva la sociedad con el consentimiento de todos
sus miembros (decide disgregarse y diseminarse por el mundo el pueblo que vive en
una isla) antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en
la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo ya que puede considerársele
como cómplice de esta violación pública de la justicia.
El ejemplo destaca:
- Su idea de la dignidad del hombre; la necesidad absoluta de la imposición del
castigo y el deber de la comunidad de no ser cómplice del delito cometido.
- Su idea de la retribución como un valor absoluto e inmanente.
- Las ventajas morales del sistema talional y de la igualdad de las penas que éste
involucra.
- Su idea de la proporcionalidad; “Esta igualdad de las penas, que sólo es posible por
la condena a muerte por parte del juez, según la estricta ley del talión, se manifiesta
en el hecho de que sólo de este modo la sentencia de muerte se pronuncia sobre
todos de forma proporcionada a la maldad interna de los criminales”.
- La expiación de la culpa; aún ante la disolución de una sociedad toda culpabilidad
debe quedar retribuida, de lo contrario, ella misma sería partícipe de dicha
culpabilidad y cómplice de una violación a la justicia.
- La aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia.
- Los posibles efectos preventivos de la pena son ajenos a su esencia.
- La pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el
bien de la sociedad.
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- Fundamento que evoca argumentos morales, de expiación casi religiosa, que aplica
incluso a los partícipes de un homicidio; “todos los criminales que hayan cometido
el asesinato, o también los que lo han ordenado o han estado implicados en él, han
de sufrir también la muerte; así lo quiere la justicia como idea de poder judicial,
según las leyes universales”.

La teoría de la retribución jurídica Friederich Hegel (1770-1831)

Conceptos Fundamentales.
- La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el
concepto del Derecho y su realización. Por ello, la ciencia del Derecho es parte de la
filosofía.
- El concepto del Derecho cae fuera de la ciencia del derecho, su deducción es
presupuesta y el concepto mismo debe admitirse como ya dado.
- El Hombre, en cuanto sujeto del Derecho abstracto y persona, constituye,
esencialmente, una “voluntad libre en sí y por sí” que debe admitirse como concepto
dado y del cual se deduce el concepto de personalidad.
- Desde el concepto de personalidad se deriva una aptitud esencial; la capacidad
jurídica. Así, la personalidad constituye “el concepto y la base también abstracta del
derecho abstracto y por ello, formal”, por lo que la norma jurídica “se personifica” y
significa “respeta a los demás como personas”.
- La voluntad del hombre es libre, por lo que “la fuerza o violencia, tomadas
abstractamente, son injustas”.
- Por ello, “en el hecho de que la violencia se destruye en su concepto, reside la
verdadera explicación del por qué la violencia es anulada con la violencia. Por
consiguiente, ella no sólo es condicionalmente jurídica, sino necesaria, es decir,
como segunda violencia, que es anulación de una primera violencia”.
- De esta idea, nace su concepto de delito; este constituye “la primera violencia como
poder ejercitado por el ser libre y que viola la existencia de la libertad en su
significado concreto, el derecho en cuanto derecho”.
- Concepto de sanción; anulación del delito y restablecimiento del Derecho.

Crítica a la ciencia jurídica positiva moderna y a su tratamiento de la teoría de la

pena como mal.
- Si el delito y su superación a través de lo que posteriormente se determina como
pena, se considera en general sólo como mal, se puede, ciertamente, juzgar como
irracional querer un mal meramente porque ya existe otro mal.”
- En las distintas teorías de la pena “ese carácter superficial de mal se presupone
como el principal elemento (...) y lo que, por el contrario, debe resultar como bien,
se determina justamente de un modo superficial”
- El problema en cuestión “no se trata meramente ni de mal, ni de este o aquel bien,
sino claramente de lo Injusto y de la Justicia”.
- Lo que realmente interesa “es que el delito debe negarse no como la producción de
un mal, sino como la vulneración del Derecho como Derecho, y luego, cuál es la
existencia que tiene el delito, y qué se debe anular; aquella es el verdadero mal que
debe arrancarse y el punto esencial es dónde dicha existencia esté”.
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La teoría dialéctica de la pena de HEGEL.

- Fundamentación dialéctica de la pena; “la superación del delito es el castigo, pues
según el concepto es vulneración de la vulneración y según la existencia, el delito
tiene una extensión determinada cualitativa y cuantitativa; por lo tanto, su negación,
como existencia, tiene otra existencia”.
- El ordenamiento jurídico representa la voluntad general y la voluntad particular
del delincuente, expresada en la infracción jurídica, es objeto de negación por parte
de la pena, quedando anulada por la superioridad moral de la comunidad.
- Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar
esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la
voluntad general.
- Así, queda restablecida la coincidencia de la voluntad general con la particular,
mediante la manifestación de la nadería del delito, indicándose además que éste
carece de validez.
- Basándose en la concepción general de la experiencia psicológica de la conciencia,
“el sentimiento natural de los pueblos y de los individuos sobre el delito es y ha sido
que debe ser penado y que al delincuente le debe acaecer lo mismo que él ha
efectuado”.

Características de la obra de Hegel.

- Da una respuesta que va más allá de lo sostenido por Kant pues fundamenta la pena
en el principio dialéctico.
- Es más jurídica, ya que lo justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la
voluntad general representada por el orden jurídico, que resulta negada por la
voluntad particular del delincuente.
- Establece la legitimidad, legalidad y justicia del vinculo entre el delincuente y la
pena.
- Establece el derecho del Estado a aplicar la pena de muerte, en contra del postulado
Contractualista de Beccaria que le negaba tal derecho.
- La formula dialéctica de la pena como ‘una negación de la negación del Derecho’ -
tal como ha surtido efecto históricamente- significa que el delito es aniquilado,
negado, expiado por el sufrimiento de la pena, que de ese modo restablece el
Derecho lesionado.
- Comparte con la teoría retribucionista de Kant el reconocimiento de que entre la
ofensa realizada y el castigo subsiguiente debe mediar una relación de igualdad.
- Pero, a diferencia de ésta, Hegel construye una teoría positiva acerca de la
retribución penal, a la vez que renuncia a la necesidad de una equivalencia empírica
en el principio de igualdad.