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CRÍTICAS A LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS

DE LA PENA
Prof. Mario Durán Migliardi
ASPECTOS POSITIVOS.
1. Su marcada impronta garantista y su sentido ético de la pena, fundado en el Derecho
natural o en el racionalismo liberal;
- Propugna la no utilización del hombre como instrumento y su no sacrificio a favor
de la generalidad.
- Impide la utilización del condenado para fines preventivos generales; intimidar a la
generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido un delito, pues ello
no necesariamente es retribución.
- Impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
2. Su importante preocupación por la justicia y por la pena justa;
- La fuerza de la idea de la compensación retributiva.
- No ve al hombre como un ser débil que requiera ayuda o sea maltratado; se le trata
justamente, como un hombre libre y capaz.
- La protección de la sociedad a través de la pena, sólo en tanto ésta sea necesaria,
debe procurarse siempre de una manera justa.
3. El desarrollo del clásico Principio de Culpabilidad que, al otorgarle una
trascendencia fundamental, permitió su desarrollo hasta hoy.

ASPECTOS NEGATIVOS.
1. Sus fundamento ético y su presupuesto indemostrable; La supuesta libertad absoluta
de la voluntad humana o libre albedrío del hombre.
- Al partir de valores absolutos y objetivos están obligadas a dotar al hombre de una
libertad absoluta e indemostrable, obviando el carácter social de la conducta
humana y de la sanción penal.
- El libre albedrío no es demostrable, es un simple axioma dogmático.
- Su punto de partida ético -buscar el valor justicia- las lleva a plantearse el problema
de la pena desde un plano absoluto, como si existiese un orden de valores total,
objetivo e inconmovible, olvidando que no se trata aquí de teleológica o metafísica
sino de un problema social centrado en un determinado sistema social, complejo y
relativo.
- Todo esto implica desconocer que la conducta humana está condicionada, o puede
estarlo, por una serie de factores culturales y socio-económicos, ajenos a su
supuesta facultad para distinguir entre el bien y el mal.
2. Su tendencia moralizante, que atribuye al Derecho penal la consecución de fines
que no son propios del ordenamiento jurídico temporal y asocia a la pena una suerte
de expiación del pecado que supone para el delincuente la realización del delito.
- El DP no puede servir para moralizar y realizar la justicia divina en la tierra pues la
función del Estado no es la realización de la Justicia absoluta sobre la tierra. Dicha
tarea es un cometido moral o religioso y no del Estado laico que debe mantener
separada la Moral del Derecho pues no admite que la ética o la religión puedan
imponerse por la fuerza de lo jurídico. Sólo en un Estado teocrático es coherente
atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo del mal.
3. La tesis de la expiación, con la que se encubre la retribución, encierra una
contradicción lógica; se le supone al sancionado-pecador un sentimiento de culpa
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que no siempre puede apreciarse en la práctica. P.Ej. el delincuente profesional

acepta el riesgo adicional que constituye la pena, lo mismo que el delincuente por
convicción.
4. La pena como un fin en sí mismo, como bien dotado de tal valor intrínseco que se
basta a sí mismo en su aplicación al ciudadano.
- Ello constituye una unilateralidad que, a pesar de todas las garantías que se puedan
establecer, está marcada por la idea del talión y la venganza, que chocan con la
concepción de un Estado de derecho.
- En el Estado democrático y social de derecho, además, no aparece como racional ni
apropiado a la dignidad de la persona que la pena sólo consista en un mal que tiene
por objeto únicamente retribuir.
- Con la idea de la pena como un fin en sí mismo, se renuncia de antemano a su
utilización como un instrumento de política criminal, se vulnera el principio de
necesariedad de la pena y se presenta al instrumento penal como el único medio de
solución de conflictos sociales.
5. Carecen de un fundamento empírico y sostienen una idea falsa; que el mal causado
por el delito se suprime con la aplicación de una pena.
- La verdad y en la realidad el mal de la pena se suma al mal del delito.
6. La validez y legitimidad de la pena basada en la cuantificación de la culpabilidad
del autor.
- La culpabilidad como fundamento y medida de la pena es criticable no sólo por
basarse en el supuesto indemostrable del libre albedrío, que le sirve para establecer
el grado de libertad con que el autor ha obrado,
- sino también porque la pena no puede actuar como una expiación justa al ser
imposible conocer la magnitud de culpabilidad del autor y, en virtud de ello,
adecuarla al castigo.
- Es correcto señalar la necesidad de que la pena guarde cierta proporcionalidad con
el delito, pero de ello no se deriva la validez de la teoría retributiva. La
proporcionalidad es un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva
pero, como límite, no fundamenta la necesidad de esta función, sino que, al revés, la
restringe.
ROXIN; la teoría de la expiación no sirve para justificar la pena estatal porque deja sin
aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y
porque, como conocimiento de fe irracional y además impugnable, no es vinculante.
- La teoría de la retribución presupone y no fundamenta la necesidad de la pena. No
explica cuándo se tiene que penar sino sólo que, si se impone una pena -con los
criterios que sea- con ella se tiene que retribuir el delito. Así, no resuelve la cuestión
de bajo qué presupuestos la culpabilidad autoriza al Estado a castigar, fracasa en la
tarea de limitar el contenido de la pena y da un cheque en blanco al legislador. Esto
explica que se aplique desde el absolutismo hasta hoy.
- La existencia del libre albedrío y su relación con la justificación de la pena mediante
la idea de la compensación de la culpabilidad del delincuente es indemostrable. La
cuestión de sí es posible una decisión que elija libremente frente a los infinitos
factores de determinación es irresoluble. Incluso, aunque se afirme la libertad de la
voluntad, no se responde a la pregunta de si un hombre concreto podría haber
obrado de otro modo en esa precisa situación pues a ello es imposible contestar con
medios científicos.
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- La idea de una retribución compensadora sólo es plausible mediante un acto de fe,

racionalmente no se puede comprender cómo se puede borrar un mal cometido,
añadiendo el segundo mal de sufrir la pena. Por ser un acto de fe y como, según la
C° Alemana, ésta no le puede ser impuesta a nadie, no es válido para fundamentar la
pena estatal vinculante para todos. Además, de nada sirve invocar el mandato de
Dios para justificar estas teorías pues las sentencias no son pronunciadas en nombre
de Dios, sino en nombre del pueblo.