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Concepto de Derecho penal; Derecho penal objetivo y Derecho penal subjetivo;

Características y contenido del Derecho penal.
APUNTES DE CLASES DERECHO PENAL I
Prof. Dr. Mario Durán Migliardi
2012

I. Conceptos de Derecho penal.

1. Conceptos descriptivos o lógico-formales
- Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y determinan las penas.
(Eduardo Novoa)
- Aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo a las
cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la
contravención a dichas ordenes. (Alfredo Etcheberry)
- Conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado, que determinan los delitos y
las penas. (Cuello Calón)

Análisis de los conceptos descriptivos o lógico-formales de Derecho penal.

Estas definiciones son correctas; El Derecho penal, efectivamente, esta conformado por las
conductas punibles y por las penas con que éstas son sancionadas.
Pero insuficientes:
- No señalan que en un Estado de derecho democrático la facultad de castigar del Estado
está sujeta a limitaciones.
- Excluyen del ámbito de la reacción penal a las medidas de seguridad ocupándose sólo de
las penas, dejándolas así fuera del sistema de garantías del Derecho penal.
- No dan cuenta del actual estado de la Ciencia jurídico-penal.
- No dan cuenta de la evolución de las disciplinas penales.

2. Conceptos materiales o sustanciales.

- Es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la
acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad, teniendo por misión proteger
los valores elementales de la vida en comunidad. (Hans Welzel)
- Es una parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios
que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo que comportamientos son delitos, la
pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida de seguridad. (Mario
Garrido)
- Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos
hechos legalmente determinados, una pena o medida de seguridad o corrección con el
objeto de garantizar el respeto de los valores fundamentales sobre los que descansa la
convivencia humana. (Enrique Cury)
- Instrumento de defensa de valores fundamentales de la comunidad que sólo debe
aplicarse contra ataques muy graves a esos valores y en forma limitada y controlada por el
imperio de la ley. (Fco. Muñoz Conde)

Ventajas de los conceptos materiales.

No se limitan a describir normativamente, se hacen cargo de consideraciones
imprescindibles para un moderno DP:
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- Que el Derecho constituye un límite al poder punitivo del Estado; el Derecho Penal no
sólo restringe la libertad también la establece y protege al consagrar los principios
limitadores al Ius Puniendi estatal.
- Que la reacción penal no se limita ni se agota en la pena; consideran las medidas de
seguridad, tradicionalmente ignoradas por carecer quien la sufre de culpabilidad
(imputabilidad). Las medidas de seguridad cualitativamente no se diferencian de las
penas, igual que éstas encierran una grave lesión o restricción de los derechos (libertad)
de quien las padece.
- Que el Derecho penal tiene por objeto la protección de valores o bienes jurídicos
fundamentales.

II. Derecho penal objetivo y Derecho penal subjetivo.

La distinción se basa en la distinta perspectiva desde la que observamos al Derecho penal:
- Desde el punto de vista del Estado; Derecho penal subjetivo.
- Desde el desde el punto de vista del individuo; Derecho penal objetivo.
El Derecho penal SUBJETIVO; Facultad que tiene el Estado para determinar las
conductas que se prohíben y las penas o medidas de seguridad que se deben aplicar en cada
caso. Es el Ius Puniendi estatal: Presupuesto del Derecho penal objetivo; Facultad privativa
del Estado; Debe sujetarse a ciertos límites o principios
Derecho penal OBJETIVO (Ius poenali); Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia. (F. von
Liszt).
Conjunto de normas penales que rigen la sociedad, integradas por principios y textos
positivos que describen los delitos y establecen sus sanciones; Conjunto de normas que
establecen delitos y penas; Derecho que le corresponde sólo al Estado crear y aplicar; Sin
ninguna precisión, Derecho penal.

III. Características del Derecho penal.

- Es el medio de control social formal más severo.
- Como norma jurídica pertenece al Derecho público.
- Es de intervención mínima, de última ratio o subsidiario.
- Protege exclusivamente bienes jurídicos; no ideas morales, políticas o económicas.
- Es de aplicación fragmentaria; modalidades más graves de ataque al BJP. Ej. Vida,
propiedad.
- Es de actos; no de autor (reincidencia, irreprochable conducta anterior, prisión preventiva,
etc).

IV. Contenido del Derecho penal.

1. Las normas penales; Concepto.
- Norma jurídica; mensaje prescriptivo -que prescribe una actuación determinada-
expresado a través de símbolos, normalmente consistente en enunciados.
- Los textos legales, o enunciados legales, son el vehículo de expresión de las normas
jurídicas, entre ellas, las penales.
- Enunciados legales; proposiciones jurídicas, preceptos legales, disposiciones jurídicas
son distintos a las normas jurídicas que expresan. Éstos son un conjunto de símbolos
linguisticos, la norma jurídica es el mensaje prescriptivo.
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- No todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa. Ej. Las disposiciones de
la parte general, el Libro I del C.P. Ej. Art. 3, 4.
- Tampoco los preceptos de la parte especial, por sí solos, determinan todos los extremos
de la norma jurídico-penal. Ej. 350, 391 n° 2.
- La norma jurídico-penal sólo se completa al poner en relación varios enunciados
legales. Un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica.
- Así, los preceptos de la Parte especial sirven de base principal a dos clase de normas:
La dirigida al ciudadano, prohibiéndole la comisión del delito. (norma primaria)
La dirigida al juez, que obliga a aplicar la pena en caso de que se cometa el delito. (norma
secundaria)

2. Estructura de las normas penales.

Supuesto de hecho y consecuencia jurídica.
- En las normas secundarias es claro; La conducta delictiva constituye el supuesto de
hecho y el deber de imponer la pena o la medida de seguridad es la consecuencia jurídica.
- En las normas primarias no es tan evidente pero también es así; Ellas resultan
aplicables en determinados supuestos y tienen una consecuencia jurídica que es el deber de
hacer u omitir una conducta. Ej. Homicidio.

La leyes penales en blanco.

Son normas penales incompletas en las que la determinación del supuesto de hecho
requiere considerar otras disposiciones jurídicas, no necesariamente penales.

Origen Histórico. Competencia legislativa de los Landers en Alemania, Karl Binding.

Clases de leyes penales en blanco:

- Aquellas en que el supuesto de hecho se complementa mediante una norma de igual
jerarquía.
- Aquellas que se complementan con una norma de rango inferior. Ej. Reglamentos.

3. Contenido del Derecho penal: La pena.

La pena es un mal, una lesión o restricción de derechos o bienes jurídicos que afecta al
sujeto que supuestamente ha cometido algún delito y al que se le pretende imputar su
responsabilidad penal.
Es una “amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos como son los
hombres”.
- Es el medio más tradicional e importante del que se ha valido el Derecho penal.
- Por su gravedad es el recurso más severo que puede utilizar el Estado para mantener y
asegurar la convivencia social.
- Su aparición está unida al propio origen del Derecho Penal.
- Su fin, fundamento y función se verá al analizar la teoría de la pena.

4. Contenido del Derecho penal: La medidas de seguridad.

Son intervenciones en los derechos del individuo, privativas de libertad o de otros
derechos, aplicadas por el Estado en contra de personas generalmente inimputables.
Privación de bienes jurídicos que pretende evitar la comisión de delitos y que, tomando
como base o fundamento, la peligrosidad del sujeto, se orienta a la prevención especial.
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Ej. Medidas de Seguridad privativas de libertad; Internamiento en centros psiquiátricos,

de deshabituación o de educación especial.
Ej. Medidas de Seguridad privativas de otros derechos; Prohibiciones de estancia o
residencia; ordenes de alejamiento; prohibición de conducir vehículos; prohibición de porte
o tenencia de armas; inhabilitación profesional; expulsión del territorio nacional; custodia
familiar o social; sometimiento a determinados tratamientos.

Clasificación: pre y post delictuales.

Pre delictuales: no exigen o presuponen como requisito la existencia o comisión previa de
un delito. Ej. Leyes de vagos y maleantes; delito de mendicidad; detención por sospecha;
leyes de defensa de la democracia o de la revolución; leyes de peligrosidad social y de
rehabilitación.
Post delictuales: prognosis de peligrosidad por efectiva comisión de delito. Ej. Enfermo
mental.
En los sistemas democráticos de derecho se plantea la dudosa constitucionalidad de las
Medidas de seguridad pre delictuales. Art. 19 n° 3 C°.

Requisitos o presupuestos de las medidas de seguridad.

Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

Que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos.
Que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de responsabilidad penal a
consecuencias de anomalías psíquicas que impidan o dificulten la comprensión de la
realidad, de la ilicitud del hecho o el actuar conforme a dicha comprensión.
En los casos de inhabilitación profesional; que el delito se haya producido con abuso de la
profesión, oficio o cargo.

Sistemas de aplicación de las medidas de seguridad.

Sólo penas; no existen medidas o son penas accesorias.
Dual; se aplican penas y medidas de forma acumulativa.
Vicarial; se aplican penas y medidas alternativamente o combinadamente al mismo sujeto.

Aplicación práctica del sistema vicarial.

Si en el sujeto no concurren circunstancias que alteren sus condiciones normales de
motivación; se aplica sólo pena.
Si el sujeto adolece de un trastorno que lo hace ser declarado totalmente exento de
responsabilidad penal; se aplican sólo medidas.
Cuando el trastorno no excluye del todo la responsabilidad; se aplican ambas, primero la
medida, cumplida esta, la pena privativa.

Las medidas de seguridad en Chile.

Ley de Estados Antisociales y Medidas de Seguridad n° 11.625 de 1954. (Derogada).
Medidas pre y postdelictuales y 19 n° 3 C°.
Ejemplos de Medidas de seguridad:
Arts.455 y ss. CPP y art. 10 n° 1 CP
Arts. 33-36; 38-42; 45 (372) C.P.
Ley de Menores y de LRPM; n° 20.084.
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5) Contenido del Derecho penal; La responsabilidad civil derivada del delito.

Acción civil; es aquella que persigue la restitución de la cosa objeto de un delito o la
reparación de sus consecuencias civiles. Derecho del que ha sufrido un perjuicio
patrimonial, como consecuencia de un delito, para perseguir judicialmente su reparación.
De los delitos y cuasidelitos; Arts. 2314 y ss C.C. El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Acciones civiles en sede penal. En el PP pueden deducirse las acciones civiles que persigan
la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí
mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas,
de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas
conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal.
Principio general; Art. 59 CPP; La acción civil restitutoria debe interponerse siempre en el
PP de acuerdo al Art. 189 CPP.
En el PP la víctima puede deducir contra el imputado todas las acciones para perseguir su
responsabilidad civil derivadas del delito.
La víctima también puede ejercer tales acciones en sede civil, pero, admitida la acción civil
en sede penal, no se puede deducir en sede civil.
Las demás acciones reparatorias que interpongan personas distintas de la víctima o que se
dirijan contra terceros civilmente responsables, distintos del imputado, deben plantearse en
sede civil.

Ppio. De reparación del daño; Art.10 LRPM 20.084

Obligación de resarcir a la víctima el perjuicio causado con la infracción, sea mediante una
prestación en dinero, la restitución o reposición de la cosa objeto de la infracción o un
servicio no remunerado en su favor. En este último caso, la imposición de la sanción
requerirá de la aceptación previa del condenado y de la victima.
El cumplimiento de la sanción no obsta a que la víctima persiga la responsabilidad del Art.
2320 CC, en aquello en que la reparación sea declarada como insuficiente.

V. El Derecho penal y sus relaciones con otras ramas del Ordenamiento Jurídico.
El Derecho es uno sólo. Principales vínculos con:
1. Derecho procesal penal.
2. Derecho administrativo sancionador.
3. Derecho Constitucional.
4. Criminología y Derecho penal.
5. Dogmática y política criminal.

3. La importancia de la Constitución. La intima relación entre la Constitución y el

Sistema penal.
La Constitución Política del Estado es fundamental en la configuración: Del conjunto de
valores-marco, De los fines u objetivos, y De los instrumentos y técnicas, en los que se
sustenta y desarrolla el sistema penal. Por ello, el conjunto del sistema penal debe
adecuarse y orientarse en función de la Constitución.
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Efectos de la Constitución en el sistema penal.

Prohíbe las construcciones interpretativas o dogmáticas que contradigan los valores y
preceptos constitucionales.
Obliga a que la construcción dogmática debe estar al servicio de una elaboración coherente
y sistemática de lo particular con lo general, de los preceptos concretos con los principios
generales.
Por ello, por exigencia de lógica jurídica -del valor normativo superior de la C°
democrática- la Teoría del delito y de la pena deben inspirarse en los principios de la
constitución.
El Derecho penal Constitucional.
Principios generales de la Constitución, preceptos específicos que contienen el sistema de
valores (derechos fundamentales, derechos de los ciudadanos) y aquellas normas
necesarias para hacerlos efectivos. Ej. Art. 1°, 4°, 6°- 9°, 19°, especialmente n° 1-8, 13, 26,
63 n°3.

4. Criminología y Derecho penal.

Definición de Criminología: Ciencia empírica e interdisciplinaria que estudia el crimen, la
persona del infractor, la victima y el control social del comportamiento delictivo, tratando
de suministrar una información válida (contrastada) sobre la génesis, dinámica y variables
principales del crimen (observado tanto como un problema individual como un problema
social) así como sobre los programas de prevención del mismo y las técnicas de
intervención positiva en el hombre delincuente. (García Pablos de Molina)

Contenidos de la definición
Método: empírico e interdisciplinario.
Objeto: análisis del delito, el delincuente, la víctima y el control social.
Funciones: explicar y prevenir el crimen e intervenir en la persona del infractor.

Características de la definición sugerida.

Concepto moderno de criminología que respeta su origen y asume su legado histórico.
Observa al crimen como un problema, resalta su base conflictual, humana y social.
Amplía el ámbito tradicional de la criminología a la víctima y al control social.
Se aleja del biologicismo positivista y aporta un moderado giro sociológico a la clásica
noción de criminología.
Posee una orientación prevencionista. Le interesa prevenir eficazmente el delito, no
castigarlo más o mejor. No presenta la tradicional obsesión represiva.
Sustituye el concepto individual y clínico de tratamiento, por la dinámica, compleja y
pluridimensional noción de intervención.
Atiende tanto a la génesis y etiología del crimen (teorías de la criminalidad) como al
exámen de los procesos de criminalización.
No ve a la criminología como una mera teoría de la desviación y del control social o como
un apéndice de la sociología (teorías radicales de la criminalización).

La Criminología como ciencia

Aporta una información válida, fiable y contrastada sobre el problema criminal.
Obtiene dicha información a través de un método (empírico) que descansa en el análisis y
observación de la realidad.
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Dispone de un objeto de conocimiento propio.

Posee un sólido cuerpo de doctrinas sobre el fenómeno criminal avalado en más de un siglo
de investigaciones.

Principales características de la Criminología como ciencia.

Es empírica; Es del ser; No es ciencia exacta, concluyente o definitiva; No es un modelo
causal-explicativo propio del positivismo-naturalista basado en pretensiones de seguridad y
certeza.

Para el Derecho penal la Criminología debe ser una instancia superior de coordinación
Debe integrar y coordinar las distintas y dispersas informaciones sectoriales procedentes de
las diversas disciplinas interesadas por el fenómeno delictivo.
Debe eliminar las posibles contradicciones internas.
Debe crear un ‘sistema de retroalimentación’ que corrija y enriquezca cada conclusión
particular contrastándola con las obtenidas en otros ámbitos y disciplinas.
Debe realizar un diagnóstico científico totalizador del crimen.

5. Dogmática Jurídico penal y Política Criminal. DJP; disciplina pluridimensional.

La dogmática en general:
Es una Metodología propia de las ciencias normativas.
Adopta diversos matices en las diferentes ramas del Derecho y en los distintos momentos
históricos.
No resulta de fácil caracterización.

Concepto; es la interpretación y análisis del Derecho penal objetivo (normas jurídico-

penales) que busca construir un sistema orgánico a partir de la ley penal, en base a los
principios que informan sus preceptos, los fines perseguidos con la creación de la ley, los
requerimientos sociopolíticos en que debe aplicarse, el contexto sociocultural de aplicación
de la norma, los resultados que con él se logran, etc.

Hassemer: “Las aportaciones de la dogmática jurídico-penal concretan el tenor literal de la

ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación no tiene ni la
cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas pueden precisarse sus límites. Sin
embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad práctica decisoria
del juez penal y para los inculpados”.

Dogmática Jurídico penal;

La dogmática constituye el método irrenunciable del abogado-penalista. La evolución de la
ciencia penal no ha ofrecido opciones alternativas asumibles en aras a una adecuada
interpretación, conocimiento y sistematización del Derecho Penal. Sin embargo, el cambio
epistemológico de la DJP (acercamiento a la realidad, conocimientos interdisciplinarios)
obliga a sostener una visión integradora respecto de la cuestión metodológica en la Cs.
Penales.
Con lo que, por el momento, se ha superado el problema conceptual de la Ciencia Penal, ya
que;
La cientificidad del método hoy no supone un motivo central de preocupación en la
actividad de la Doctrina Penal. Hoy no desmerece el reconocimiento de que el problema
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penal se presenta principalmente como un problema político y social. El problema de la

cientificidad del método está superado pues es un debate producto de momentos históricos
dominados por la forma de operar de las ciencias natural-experimentales. En la actualidad
la Dogmática penal tiene ante sí otros retos de más alto vuelo y trascendencia que la
confrontación de su cientificidad.
Por ello, la ciencia del Derecho penal, no obstante tener un objeto esencialmente normativo,
no se reduce a una mera técnica jurídica, integrada sólo por elementos jurídico-positivos.
La mera dogmática positiva no puede pretender ser considerada ciencia (tecnicismo
jurídico italiano). La validez de los resultados de la dogmática no pueden quedar
condicionados a apriori por una auto limitación del objeto de estudio del penalista.
La moderna DJP no es una disciplina pétrea y estática es dinámica. Sus métodos y
conclusiones están en permanente actualización y revisión. Tiene en cuenta los avances del
pensamiento jurídico, las transformaciones culturales y sociales, la evolución de la
Criminología y los portes de la Política Criminal.
Sólo de esta forma la DJP puede mantiene como uno de los pilares básicos para garantizar
la seguridad y libertad del ser humano, haciendo del DP positivo un sistema racional,
realista y humanitario. Esta idea de construcción sistemática, de la esencia del Derecho
penal moderno, es un planteamiento sólo asumible en cuanto éste se integre, además, por la
Política Criminal.

6. La Política Criminal.

Jorge Mera: Estrategia para enfrentar el fenómeno de la criminalidad que, como toda
política pública, se integra con los presupuestos de los que parte, con los objetivos que se
pretenden alcanzar y con los instrumentos idóneos para conseguir estos últimos.
Una verdadera Política Criminal es una estrategia coherente en esta materia que, partiendo
de presupuestos criminológicos, dogmáticos y político-criminales claros, se propone
conseguir determinados objetivos mediante el diseño e implementación de los
correspondientes instrumentos político-criminales.

Zaffaroni: La Política Criminal es la política referente al fenómeno delictivo y, como tal, no

es más que un capítulo de la política general del Estado.
En ese sentido, no está -ni puede estar- en oposición al Derecho penal, porque éste mismo
es una materialización de aquélla. La política penal no sería más que el aspecto más
importante de la política criminal.
Por ello, la PC tendría dos significados:
a) Disciplina de observación que determina cuáles son los objetivos de los sistemas penales
y en qué medida son alcanzados en la realidad;
b) Arte de legislar o aplicar la ley con el fin de obtener los mejores resultados en la lucha
contra el delito.
Por ello, Zaffaroni prefiere la denominación de «Política penal», entendiendo que ésta se
dedica a la cuestión de cómo el derecho penal se dirige adecuadamente a su fin, cumpliendo
así correctamente su tarea de protección social.
Política penal: Es la ciencia o arte de seleccionar los bienes jurídicos que deben tutelarse
jurídico-penalmente y los métodos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente
implica el sometimiento a crítica de las valoraciones ya hechas y de los métodos ya
elegidos.
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Zipf: Es un sector objetivamente delimitado de la política jurídica general: es la política

jurídica en el ámbito de la justicia criminal (…) se refiere a la determinación del cometido y
función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de regulación penal
y la decisión sobre el mismo, su configuración y realización práctica en virtud de la función
y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejoras.

MIR: Sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia;
Conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad.
Cada Sist. Penal responde a una determinada orientación PC y expresa una concreta PC.
Rama del saber que tiene por objeto de estudio la P.C. efectivamente seguida por el DP o
que éste debería expresar.
La PC estudia el DP desde un prisma distinto y complementario al de la Dogmática y la
Criminología.

Garrido Montt; el alcance de una norma habitualmente es susceptible de alternativas,

debiendo escoger la que logre concretar los efectos que de su aplicación se pretenden: el
derecho penal está orientado hacia consecuencias socialmente positivas.
No existe absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nuestro país se debe
partir de la noción de un Estado de Derecho Democrático, en el que el ius puniendi está
sujeto a limitaciones inherentes a su estructura orgánica.
Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto, estarán enmarcadas en el ámbito de la Cº y de
los pactos internacionales aprobados por Chile en los que se establecen derechos inherentes
del individuo.
De suerte que el “sentido” de la ley debe ser determinado con criterios político-criminales y
de respeto a los DDHH de la persona; la normativa penal significa siempre una
constatación de esos derechos y garantías.

Para el DP la Política Criminal:

Marca los fines y fija los límites del sistema penal.
Hoy el método dogmático queda o está condicionado a la adopción del análisis político-
criminal de los problemas penales.

Hoy una dogmática formalista -de pura recreación del Derecho- no puede constituir un
método adecuado: Pervierte el significado garantista del propio método dogmático. No
asume los modernos problemas jurídico-penales y los nuevos fenómenos de la
criminalidad.
Esta visión P.C. va más allá de la misión de puente entre el sistema penal y la realidad; La
P.C. se ha introducido en las bases del sistema penal, aún desde la fase de interpretación
exegética de las normas. (Roxin, Hassemer)
Esta orientación sustancial plantea como necesario que, en toda sociedad pluralista y
democrática, sea la C° el instrumento llamado a contener aquellos valores-marco que,
consensuados al interior de la misma, deben ser positivizados, promoviendo con ello las
necesarias reformas penales. Así, el sistema de valores y principios contenidos en la C° es
el punto de referencia básico y fundamental de las valoraciones P.C. que guían cualquier
programa de reforma. Es con referencia a la C°, en sus conexiones técnico-jurídicas y
valorativas con el sistema penal, como se debe establecer el concepto y el método del
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Derecho penal, el concepto de delito, el fin de las penas y el sentido de la dogmática y del
sistema.

Conclusión de las relaciones internas del sistema penal; entre constitución,

criminología, dogmática y política criminal.

Constitución
DOGMÁTICA
NORMA

POLÍTICA CRIMINAL CRIMINOLOGÍA

Valores y principios Hechos/realidad