Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
195 • AÑO LV • ED 273
D i a r i o
La prejudicialidad establecida en el nuevo Código unificado
Análisis crítico hacia las excepciones que suspenden el dictado
de la sentencia civil y su posterior revisión
Sumario: Introducción. – Reseña hacia la revisión
de la culpabilidad y su relación con la cosa juzgada.
La tipificación normativa contemplada en el nuevo có-
digo. La exégesis hacia su desarrollo. – Análisis crítico
sobre las excepciones al principio de prejudicialidad. La
revisión de la sentencia y su relación con la cosa juz-
gada. – Sinopsis final.
Introducción
Con el fundamento de evitar dispendios jurisdicciona-
les, el derogado Código Civil señalaba, mediante los arts.
1101, 1102 y 1103, el condicionamiento hacia la espera
del temperamento final adoptado por el fuero represivo,
siendo que muchas veces en el derrotero de su investi-
gación surgía la posibilidad de mediar la coexistencia de
alguna otra acción pendiente de juzgamiento. La prejudi-
cialidad ha sido materia de debate a lo largo de los años,
en el cual la doctrina y la jurisprudencia han puesto luz
en determinados aspectos. En efecto, el despliegue de la
conducta del justiciable ante la administración de justi-
cia podía generar la superposición de reproches cuyas res-
ponsabilidades persiguen finalidades diferentes. A modo
ilustrativo bien puede señalarse que, mientras que en el
fuero civil la condena tiende a resarcir pecuniariamente a
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Una sentencia ejemplar en materia
de sanción a la inconducta y de moralización del proceso civil, por A.
Ricardo Wetzler Malbrán, ED, 190-65; Los mutuos hipotecarios en las
sentencias de la Cámara Nacional en lo Civil, por Héctor N. Calvente,
ED, 223-931; Inocentes culpables: injerencia de la sentencia penal en
sede civil, por Ignacio N. Cofone, ED, 233-804; Sentencias inapela-
bles por el monto. Interpretación teleológica, funcional y gramatical del
nuevo art. 242 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, por
Daniel Bautista Guffanti, ED, 239-174; Una sentencia que modificó el
Código Civil, por Jorge Oscar Perrino, ED, 243-735; Declaración judi-
cial de incapacidad o de restricciones a la capacidad de ejercicio. La
sentencia (exigencias del art. 37 del nuevo Código Civil y Comercial) y
el alcance temporal de sus efectos, por Guillermo F. Peyrano, ED, 263-
644; Síntesis jurisprudencial: sentencias con aplicación del nuevo Códi-
go Civil y Comercial de la Nación, por Lucila Panezza, EDFA, 65/-31;
Violencia de género y reparación civil por daños y perjuicios. Comen-
tario a sentencia de la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo CiviL, por Silvia Bentivegna, ED, 269-638. Todos los artículos
citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
CONTENIDO
DOCTRINA
La prejudicialidad establecida en el nuevo Código unificado. Análisis crítico hacia las excepciones que suspenden el dictado de la sentencia civil y su posterior revisión,
por Juan Francisco González Freire.................................................................................................................................................................................................... 1
JURISPRUDENCIA
Federal
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 13.547
Extranjeros: Migraciones: art. 29, inc. c), de la ley 25.871; interpretación; sanción de expulsión; constitucionalidad; Administración; facultades; revisión judicial; alcances
(CNCont.-adm. Fed., sala IV, marzo 28-2017)...................................................................................................................................................................................... 3
Provincia de Buenos Aires
Competencia: Territorial: procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes; regla general. Menores: Residencia del menor: interés superior; punto de conexión;
centro de vida; armonización con el concepto de residencia habitual. Ley: Interpretación: letra de la ley (CApel.CC Mar del Plata, sala II, marzo 7-2017)............................... 6
CASA CENTRAL
ARGENTINO
OPINIONES Y DOCUMENTOS
CORREO
Aborto y discapacidad: polémica en Francia por nueva plataforma de tamizaje prenatal, por Jorge Nicolás Lafferrière................................................................................... 8
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Juan Francisco González Freire
favor de la víctima las consecuencias que surgen del even-
to dañoso y su producción (cfr. arts. 901 a 906 del abolido
– Código y art. 1727 de la vigente legislación), en el fuero
criminal la condena implica la aplicación de una pena (de
cumplimiento efectivo o condicional y junto con sus ac-
cesorias), con la posibilidad de, al mismo tiempo, dictar
el sobreseimiento o la absolución del imputado, en razón
de la inexistencia del hecho o la falta de autoría o partici-
pación, situación que torna irrevisable el juzgamiento por
parte de cualquier otro fuero.
Veamos primero qué se señaló en materia de “revisión
de los hechos” (es decir, la excepción a la “cosa juzga-
da”), destacando las características esenciales que operan
como disparador hacia la injerencia del operador de justi-
cia de un fuero distinto de la jurisdicción de origen. Para
ello será necesario resaltar lo dispuesto en el art. 336 del
cód. procesal penal de la Nación, en el que se señalan las
causales por las cuales el imputado puede apartarse del
injusto.
El art. 336 del cód. procesal penal de la Nación define:
“El sobreseimiento procede cuando: 1) La acción penal se
ha extinguido. 2) El hecho investigado no se cometió. 3)
El hecho investigado no encuadra en una figura legal. 4) El
delito no fue cometido por el imputado. 5) Media una cau-
sa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria. En los incs. 2º, 3º, 4º y 5º el juez hará
la declaración de que el proceso no afecta el buen nombre
y honor de que hubiere gozado el imputado”.
Teniendo en cuenta la voluntad del codificador, el so-
breseimiento –o bien, la absolución del imputado– podrá
basarse en los conceptos que surgen de la manda citada,
para el cual solo algunos de ellos posibilitan la facultad
del juez que entiende en el fuero civil de rever la culpabi-
lidad del agente, sin que ello implique un avasallamiento
al principio constitucional del non bis in idem, de con-
formidad con lo expuesto en el art. 335 del citado cód. de
procedimiento.
Por su parte, los arts. 1101, 1102 y 1103 del cód. civil
derogado establecían como regla general:
“Art. 1101: Si la acción criminal hubiere precedido a
la acción civil, o fuere intentada pendiente esta, no habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del
acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
comentarios y apostillas
siguientes: 1º. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser
juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil
puede ser intentada o continuada contra los respectivos
herederos; 2º. En caso de ausencia del acusado, en que la
acción criminal no puede ser intentada o continuada. 
Art. 1102: Después de la condenación del acusado en el
juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni
impugnar la culpa del condenado.
Art. 1103: Después de la absolución del acusado, no se
podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del he-
cho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”. 
Sentado lo expuesto, pasaré a analizar cuáles son las
causales que otorgan la legal atribución hacia la revisión
jurisdiccional y bajo qué parámetros o circunstancias se
habilita la interacción de los fueros.
Reseña hacia la revisión de la culpabilidad
y su relación con la cosa juzgada
En el apartado anterior se señaló mediante la ley adje-
tiva en materia criminal que el imputado debía encuadrar
taxativamente en algunos de los incisos contemplados en
el art. 336 del cód. procesal penal de la Nación. Como
se verá más adelante, el juez civil se encuentra facultado
en algunos casos para evaluar la culpabilidad del agente
desde una óptica más amplia que la dirimida en el proceso
penal. Se ha señalado mediante innumerables fallos(1) que
(1) SC Buenos Aires, 28-2-95, “Simoni, Williams Narciso c. Senia,
Alberto s/cobro ejecutivo”. SC Buenos Aires, “Leonardo, Alberto Luis
c. Isaura S.A. s/indemnización por despido”, DJBA, 143, 89 - AyS,
1992-I-461. SC Buenos Aires, 16-10-84, “Marfil, Aldo Mario c. Insti-
tuto Secundario San Felipe s/indemnización por despido”, JA, 1985-
I-642 - AyS, 1984-II-118. CApel.CC Mar del Plata, 101, 31-10-00,
“Obra Social de Conductores de Transporte de Pasajeros c. Graña
Antonio s/acción autónoma de nulidad”. CApel.CC Mar del Plata,
0102, 3-7-97, “Rodríguez Jorge Omar c. Figaro y otros s/ejecución
de alquileres”. CApel.CC Mar del Plata, 101 ,19-3-96, “Fricon S.A. c.
Szulgan, A. s/ejecución”. CApel.CC San Nicolás, 0100, 12-9-95, “Lu-
cero Donato Martín c. Herrera Luis Adolfo y otros s/cobro ejecutivo”.
SC Buenos Aires, 20-12-89, “Punta, Raúl O. c. Ford Motor’s Company
Argentina s/despido”. SC Buenos Aires, 5-3-85, “Guardiola, Alberto
Antonio c. Banco Local Cooperativo Limitado s/despido”. SC Buenos
Aires, 13-9-00, “Arrizabaga, Rubén c. Molina de Biagiola, Susana y
otros s/daños y perjuicios // Ac 73087 S”. CApel.CC Mar del Plata,
0101, 2-3-93, “Berangel, Domingo y otro c. Lombardi, Andrés s/in-
demnización”. SC Buenos Aires, 1-7-86, “Pierdomnico, Nelson Roberto
 2 Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017
la culpabilidad que se analiza en ambos fueros persigue
finalidades diferentes. Mientras que en la justicia represiva
se analiza la culpabilidad del imputado desde un contexto
restringido que lo lleva al deber de afrontar una condena
(como penas privativas de libertad, condenas en suspenso,
y/o accesorias de inhabilitación a cargos determinados),
la justicia civil tiene por finalidad analizar la culpabilidad
(mediante el dolo, o culpa), de modo que el demanda-
do haga frente a un deber impuesto que se relacione, por
ejemplo, con una reparación patrimonial determinada, la
indemnización derivada de un evento dañoso generador, o
una obligación de dar, hacer o no hacer, según surja de la
oportuna pretensión del justiciable. Y si bien el concepto
de culpa penal se asemeja a la culpa civil en cuanto a que
“en ambos casos esta se define por una omisión de la con-
ducta debida para prever y evitar el daño”, mientras que
la culpa civil se manifiesta por la imprudencia, negligen-
cia, impericia en la inobservancia de reglamentos o cier-
tos deberes determinados (incluyendo antes un factor de
atribución objetivo), la culpa penal exige mayor rigor para
valorar sus circunstancias, con el propósito de aplicar una
condena (conllevando un designio legislativo que resulta
ser ajeno al interés patrimonial).
Asimismo cabe destacar que el antiguo art. 1103 del
cód. civil limitaba el supuesto de revisión solo a la senten-
cia absolutoria, puesto que expresamente señalaba: “Des-
pués de la absolución del acusado, no se podrá tampoco
alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal
sobre el cual hubiese recaído la absolución”. No obstante,
en el plenario “Amoruso”(2), la Excma. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil señaló que “el sobreseimiento
definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída
en el juicio criminal no hacen cosa juzgada en el juicio ci-
vil”, por lo que existen algunos supuestos de absolución o
sobreseimiento que no impiden que el juez civil se incluya
en estos temas, como ser el sobreseimiento o la absolución
por orfandad probatoria cuando el hecho no se subsume
en una figura penal, por considerar la existencia de un de-
lito o cuasidelito civil, por las causales de extinción de la
acción penal o por haber operado algún criterio de oportu-
nidad. Sentado ello, cabe analizar el nuevo contexto esta-
blecido en materia de prejudicialidad y cuáles resultan ser
los puntos relevantes que el Código Civil y Comercial de
la Nación pone en marcha como corolario de su reforma y
unificación.
La tipificación normativa contemplada en el
­nuevo Código. La exégesis hacia su desarrollo
En materia de prejudicialidad, el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994) refiere:
“Art. 1774.- Independencia. La acción civil y la acción
penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas
independientemente. En los casos en que el hecho dañoso
configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal,
la acción civil puede interponerse ante los jueces penales,
conforme a las disposiciones de los códigos procesales o
las leyes especiales.
Art. 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil.
Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva de-
be suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del
proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a)
si median causas de extinción de la acción penal; b) si la
dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos,
una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c)
c. Pawicich, Daniel Alberto y otros s/daños y perjuicios”. SC Buenos
Aires, 24-9-85, “Souza de Figueroa, Noemí Libia c. Carnago o Cor-
nago, Daniel y otros s/daños y perjuicios”. SC Buenos Aires, 21-9-84,
“Aspron, José‚ Hernán c. Magaña de Coppola, Hebe Rosario y otro s/
daños y perjuicios”. CApel.CC Trenque Lauquen, 0001, 21-3-91,”Mar-
tín, Ángel c. Cuningham, Luciano s/daños y perjuicios”. SC Buenos
Aires, 30-10-84, “Juárez de González, Zenona V. c. Bustos, José L. y
otra”, JA, 1986-I-175. SC Buenos Aires, 20-11-96, “Santillán, Omar E.
c. Banco Local Cooperativo Ltdo.”, LLBA, 1997-12. CApel.CC Lomas
de Zamora, sala I, “Aguirre, Tomás c. Cerra, Silvia s/daños y perjui-
cios”. SC Buenos Aires, 6-7-99, “Acosta, Lucía c. Acosta, Gabriela
Rosana s/daños y perjuicios”. SC Buenos Aires, “Violante, Héctor c.
Arrasta, Mauricio s/daños y perjuicios”. SC Buenos Aires, 27-11-90,
“Arias, Juan José‚ y otros c. Hernández, Justo Eduardo y otros s/daños
y perjuicios”. CApel.CC La Plata, 0103, 7-11-91, “Negrete, Orlando
Z. y otros c. Placenti, Roberto Omar y otros s/daños y perjuicios”. SC
Buenos Aires, 21-9-84, “Aspron, José Hernán c. Magaña de Coppola,
Hebe Rosario y otro s/daños y perjuicios”. SC Buenos Aires, 27-5-81,
ED, 96-324. SC Buenos Aires, Ac 40050 S, 6-12-88, “Sagues, Claudia
Isabel c. Araujo, José Bernardo y otro s/daños y perjuicios”.
(2) Plenario “Amoruso c. Casella”, JA, 1946-I-803.
si la acción civil por reparación del daño está fundada en
un factor objetivo de responsabilidad.
Art. 1776.- Condena penal. La sentencia penal conde-
natoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil
respecto de la existencia del hecho principal que constitu-
ye el delito y de la culpa del condenado.
Art. 1777.- Inexistencia del hecho, de autoría, de delito
o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide
que el hecho no existió o que el sindicado como responsa-
ble no participó, estas circunstancias no pueden ser discu-
tidas en el proceso civil”.
Según la legislación, ambas acciones (civil y penal)
pueden ser ejercidas de manera independiente; puede
constituirse en actor civil, si así lo decidiese, quien motivó
la investigación de un proceso criminal (art. 1774, cód.
civil y comercial de la Nación). También se mantienen
incólumes los efectos de la cosa juzgada respecto de la
existencia del hecho principal que constituye la condena
penal en el proceso civil (art. 1776, cód. civil y comercial
de la Nación), por lo que se asientan las bases de algunos
de los incisos del art. 336 del cód. procesal penal de la Na-
ción, como también de lo consignado por la jurisprudencia
al señalarse la imposibilidad de revisar la culpabilidad del
agente cuando el hecho reprochado no se cometió o cuan-
do del imputado no media autoría o participación (cfr. art.
1777, cód. civil y comercial de la Nación).
Como hemos visto, los artículos invocados afirman lo
que la derogada legislación establecía en materia de preju-
dicialidad. Pero ¿cuáles son las consecuencias que surgen
del nuevo art. 1775?
Análisis crítico sobre las excepciones al principio
de prejudicialidad. La revisión de la sentencia
y su relación con la cosa juzgada
Previo a su examen, debemos tener en cuenta lo esta-
blecido en el art. 1775 (texto al que me remito mediante su
cita que surge del punto precedente), y lo dispuesto en el
art. 1780 del cód. civil y comercial, especialmente su inc.
b); en el que existe una evidente correspondencia entre el
inc. c) del art. 1775 y el inc. b) de la norma 1780. En ho-
nor a ello, observemos lo que señala el art. 1780:
“Art. 1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia pe-
nal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto
sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión pro-
cede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en
los siguientes supuestos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada
a cuestiones resueltas por la sentencia penal y esta es revi-
sada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un
cambio en la legislación;
b) en el caso previsto en el art. 1775, inc. c), si quien
fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en
el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la
condena civil o por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley”.
En función de lo expuesto, abordaré con profundidad el
estudio de las excepciones contempladas en el art. 1775 del
cód. civil y comercial vigente, que facultan al juez del fue-
ro civil a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión sin que
aún exista una sentencia que ponga fin a la investigación
criminal, sea tanto en función del art. 336 del cód. procesal
penal, como también del art. 1780 del Código unificado,
siendo este último una norma eventualmente componedora
para el caso de sobrevenir una sentencia penal que colisio-
ne con lo instituido en las excepciones del art. 1775.
Comienzo por resaltar que el inc. a) del art. 1775 se
relaciona directamente con el inc. 1º del art. 336 del cód.
de procedimiento penal, aunque la norma civil en análisis
dé a entender que todavía no ha recaído sentencia en el
fuero represivo. En efecto, y dado que el inciso en examen
resalta el término “si median causas de extinción…”, estas
estarán determinadas por la valoración que el juez civil
competente le asigne a lo invocado por la parte interesa-
da, y como la norma se relaciona con la extinción de la
acción, no se justificaría una dependencia estéril hacia la
investigación penal, habida cuenta de que esta no solo jue-
ga desfavorablemente hacia quien persigue civilmente la
acción resarcitoria sino también para el propio imputado,
producto de una indefinida situación procesal para el cual
podrían verse vulneradas sus garantías constitucionales
(cfr. arts. 18, 19 y 75, inc. 22, CN).
En cuanto al inc. b) de la norma en estudio, refiere a
la dilación del proceso criminal –sin que ello implique la
extinción, como lo señala el inciso precedente–, el cual
acarrea un estado de incertidumbre que posiciona al dam-
nificado en una situación procesal injusta desde el punto
de vista indemnizatorio. Respecto al presente, considero
que dicho inciso también juega a favor del imputado, al
ser que en muchas ocasiones –especialmente ante la im-
putación de delitos culposos– el sujeto demandado en sede
civil busca poner fin al pleito mediante un pronunciamien-
to por parte del órgano jurisdiccional. Continuando el aná-
lisis del inc. b), se observa que la norma no hace alusión
alguna respecto a si la excepción contemplada en el art.
1775 puede ser invocada de oficio o a pedido de parte
interesada, lo que, a criterio del suscripto, debería ser solo
mediante este último supuesto, pues lo contrario impli-
caría un desborde jurisdiccional en cuanto a subrogar la
voluntad del justiciable, sea en función de alcanzar un acto
que le imponga al propio demandante el pago de las cos-
tas del proceso en caso de rechazar su pretensión, o bien
en perjuicio de quien resultó ser demandado al imponerle
una determinada obligación. Sí, en cambio, podría impo-
ner –de conformidad con la valoración de los hechos y
pruebas aportadas al proceso– el pago de los honorarios de
los auxiliares intervinientes, ya que los terceros ajenos a la
causa no tienen por qué correr la suerte de quienes zanjan
sus diferencias. Sin perjuicio de ello, para la viabilidad del
presente inciso juegan un papel preponderante la valora-
ción probatoria y una mesurada discrecionalidad jurisdic-
cional, la cual deberá analizar cuidadosamente las razones
que llevan al juez civil a pronunciarse sobre el derecho de
fondo, sin antes acontecer una sentencia penal que refleje
al menos la existencia del hecho principal o la autoría o
participación del imputado, de conformidad con las exi-
gencias que deparan, tanto el art. 1780, inc. b), del cód.
civil y comercial de la Nación como también los incs. 2º y
4º del art. 336 de la Ley de Procedimiento Penal, cuestión
también de no lesionar las garantías constitucionales (cfr.
arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22).
En cuanto al inc. c) del art. 1775, el codificador ha op-
tado por facultar al juez civil a que dicte sentencia si la
responsabilidad dirimida en dicho fuero se basa en un fac-
tor objetivo de atribución. Es decir, cuando la conduc-
ta propia del agente (en este caso, del imputado) resulte
irrelevante. Respecto a la normativa en análisis, no se co-
nocen hasta el momento pronunciamientos anticipatorios
que surjan como corolario de la invocación del presente
artículo. Por el contrario, y a fin de evitar posteriores re-
visiones fundadas en eventuales sentencias que disten de
lo resuelto en sede penal (cfr. art. 1780, inc. c], cód. civil
y comercial de la Nación), el juez civil tratará de fundar
su sentencia en razón de los hechos y la conducta des-
plegada por quien fuera imputado en sede criminal, que
incluso conlleva la observación de saber, o no, si el terce-
ro civilmente responsable (como puede ser, por ejemplo,
una compañía de seguros) debe responder por la conducta
reprochable de su asegurado, cuando todavía no existen
elementos de prueba –procesalmente firmes y ciertos– de
que el incriminado resulta ser el culpable de la acción, o si
existe la injerencia de terceros ajenos a su conocimiento
por los cuales no debe responder (cfr. arts. 1717, 1718,
1719, 1726, 1729, 1753, 1757, 1758, 1759, 1760, 1761 y
1769, del vigente cód. civil y comercial de la Nación).
Si bien en este último inciso de la norma (art. 1775) el
legislador ha basado la viabilidad de juzgamiento en fun-
ción de que no se encuentra en juego el despliegue de la
conducta propia del imputado, sino la de un tercero civil-
mente responsable, lo cierto es que, sea por un reproche
hacia el imputado o en función de una obligación legal de
un tercero que responde por este, resulta pasible que una
sentencia penal posterior modifique los hechos en los cua-
les el juez fundó su pronunciamiento (como ser su inexis-
tencia o que el imputado no participó o no es el autor del
reproche), lo que motivaría una revisión de la sentencia
de conformidad con el inc. b) del art. 1780 del Código
vigente. Cabe resaltar que, si bien el art. 1774 del citado
cuerpo legal señala la independencia de la acción civil
de la acción penal, este pierde autoridad ante el ar­tículo
siguiente (1775), al resaltarse que, “si la acción penal pre-
cede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal…”. Y
que, si bien las excepciones facultan al juez civil a dictar
sentencia sin haber mediado una resolución penal, sobre-
viene la polémica en cuanto a si esas facultades legales

no lesionan el principio constitucional de la autoridad de
la cosa juzgada, con el agravante de que, ante la revi-
sión de la sentencia que propone el nuevo art. 1780, por
ejemplo, quien fuera civilmente responsable del imputado
(como ser una aseguradora ante un accidente de tránsito)
y respondió anticipadamente en virtud de lo establecido
en el inc. c) del art. 1775, se lleve la sorpresa de que
su asegurado resulta ser una persona insolvente, o pierda
su rastro; lo mismo que hacia el propio actor (insolvente
al momento de la revisión o con paradero desconocido),
que resulta quien debió afrontar la obligación resarcitoria
impuesta por la jurisdicción, una víctima de la pretensión
jurídica del reclamante al no poder recuperar lo abonado
oportunamente en concepto de indemnización.
Si bien se sostuvo que el art. 1780 puede readecuar la
situación jurídica en función de “que exista el riesgo de
que se dicten sentencias contradictorias, por ejemplo, si
el juez penal, en una decisión posterior, considera que el
hecho no ocurrió, o que la cosa de la cual es dueño o guar-
dián el condenado en sede civil no participó en el hecho
(…) el art. 1780 prevé, entre los supuestos de revisión
de la acción civil, aquel en el cual ocurre dicha circuns-
tancia, a fin de readecuar la decisión a la nueva situación
planteada”(3), lo cierto es que ello no implica que el ter-
cero civilmente responsable pueda recuperar lo abonado
en concepto de resarcimiento. De allí el cuestionamiento
de que este se vea obligado a reparar el daño, pero no
de aquellos supuestos en los que sea el propio imputado
quien asuma las consecuencias de sus actos, de conformi-
dad con los incs. a) y b) del art. 1775.
No obstante entonces lo sostenido por la jurisprudencia
respecto a que “la existencia de una dilación indefinida en
el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravios
a la garantía constitucional de derecho de defensa, produ-
ciendo una efectiva privación de justicia…”(4), y que “sus-
pender el dictado de la sentencia civil por la existencia de
una causa penal en trámite resulta improcedente cuando
la dilación de esta última ocasiona un agravio a la garan-
tía constitucional del derecho de defensa”(5), atendiendo
la razón de que “la necesidad del dictado de la sentencia
civil no implica futuros dispendios jurisdiccionales”(6), re-
sulta relevante señalar que esta solo responde a los incs.
a) y b) del vigente art. 1775, pero no respecto del inc. c),
habida cuenta de que en este supuesto –de mediar una
responsabilidad objetiva– el tercero civilmente obligado
deba responder en función de tener eventualmente a favor
una revisión de la obligación impuesta por la jurisdic-
ción (cfr. art. 1780, inc. b], cod. civil y comercial de la
Nación), corriendo el riesgo de verse perjudicado injus-
tamente en caso de que su asegurado no sea el autor del
hecho ilícito, de que no haya participado en su produc-
ción, o bien que el hecho denunciado por el cual surgió la
imputación resulte inexistente (cfr. art. 336, incs. 2º y 4º,
cód. procesal penal de la Nación).
El conflicto se centra, entonces, en la disposición nor-
mativa que habilita la promoción de una sentencia civil
–previa al pronunciamiento penal– cuando la acción civil
por reparación del daño está fundada en un factor obje-
tivo de responsabilidad. No encuentro un argumento ju-
rídicamente sustentable que me permita aseverar que lo
introducido en materia legislativa para el caso puntual ha
sido acertado, sea hacia los justiciables, sea para la ju-
risdicción, en tanto que para los primeros (litigantes) no
resulta lo mismo valerse de las pruebas colectadas en el
proceso represivo y las circunstancias allí denunciadas que
los eventuales o hipotéticos elementos incorporados en la
causa en la que se juzga la viabilidad del resarcimiento, a
sabiendas de que no podrán tenerse por ciertos los hechos
sobre los que la investigación criminal aún no se ha ex-
pedido; mientras que para los segundos la administración
de justicia terminará incrementando su funcionamiento,
habida cuenta de dictar una sentencia que a futuro sea sus-
(3) Cfr. Sáenz, Luis, en Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. VIII,
pág. 661.
(4) CS, caso “Ataka c. González”, 20-11-73, LL, 154-85.
(5) CNCiv., sala B, 1-4-16, en http://thomsonreuterslatam.
com/2016/04/08/prejudicialidad/.
(6) CS, 20-11-73, LL, 154-85, caso en el que la demora fue de
cinco años. También CCiv. y Com. Morón, sala II, 20-2-03, JA, 2003-
IV-262; CNCiv., sala A, 19-9-02, LL, 2003-A-549; CNCiv., sala C,
18-6-98, LL, 1997-F-939; CNCiv., sala C, 28-9-90, LL, 1991-B-421;
CNCiv., sala H, 2-7-96, LL, 1998-B-898.
Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017
ceptible de revisión, en virtud de lo dispuesto por el inc. b)
del art. 1780 del nuevo ordenamiento.
Si bien se sabe que tanto el fuero criminal como el ci-
vil persiguen valoraciones de culpabilidades distintas(7),
lo que atañe al artículo en observación no puede primar
sobre la independencia en el supuesto de mediar una res-
ponsabilidad objetiva, como tampoco en los casos en los
que la necesidad de modificación surja como consecuen-
cia de un cambio en la legislación, tal como lo esgrime la
última parte del inc. a) del art. 1775, a sabiendas de que
la aplicación de la ley no puede ser retroactiva, salvo que
beneficie al justiciable, por cuanto, al tratarse de un proce-
so civil, no resulta ser lo mismo la posición del imputado
frente al Estado (quien posee facultades exorbitantes) que
el actor persiguiendo la reparación, que ni siquiera tiene a
su favor una sentencia penal que acredite fundadamente la
existencia del hecho principal, o la autoría o participación
del imputado en el hecho que motiva el reproche, de con-
formidad con el art. 336, incs. 2º y 4º, del cód. procesal
penal de la Nación.
Sinopsis final
Entiendo que lo contemplado en el art. 1775, inc. c), del
Código unificado “encuentra su fundamento en el hecho
de que, dejándose al margen la posibilidad de que la con-
dena civil recaiga con relación a la culpa o no del deman-
dado, entonces se aleja el riesgo del dictado de sentencias
contradictorias en ambas jurisdicciones, y se adecua a la
regla de la independencia de las acciones consagrada en el
art. 1774 del Código; y que si bien la existencia de culpa
del condenado no podrá ser reputada en sede civil cuando
haya sido considerada inexistente en la sede punitiva, ello
no obsta a la procedencia de la condena en el juicio de
daños, si la responsabilidad que se le imputa al demanda-
do se sustenta en un factor objetivo de atribución, como
ocurriría, por ejemplo, si se lo pretende responsabilizar
como dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa
(art. 1757 del Código)”(8). Lamentablemente, discrepo en
cuanto a ello, pues lo que la administración de justicia de-
be perseguir es la verdad jurídica objetiva(9) y no provocar
eventuales menoscabos llegado el caso de sobrevenir una
sentencia penal posterior, cuyo argumento incurra en al-
gunos de los supuestos del art. 336 del cód. procesal penal
(incs. 2º y 4º).
Si bien se pone de resalto que no se juzga la conducta
propia del imputado –cuestión de evitar dispendios juris-
diccionales–, lo cierto es que este se produciría igual, en
función de motivar una imposición jurisdiccional hacia
quien se considera tercero civilmente responsable, quien
deberá resarcir la pretensión jurídica del eventual damni-
ficado, con la posibilidad de modificarse posteriormente
el cuadro fáctico, la imputación o la conducta que la moti-
vó; razón por la cual no solo resulta obligado a someterse
al proceso sin poder ejercer debidamente el derecho de
defensa, sino que también correrá el riesgo de tener que
indemnizar a quien posteriormente se enriquecería ilícita-
mente –llegado el caso de que una sentencia penal poste-
rior declare la inexistencia del hecho o la falta de autoría o
participación del imputado–, posicionándolo en un umbral
lesivo hacia sus derechos y arcas patrimoniales, llegado
el caso de no recuperar –mediante la revisión– lo pagado
oportunamente en concepto de indemnización.
Distintas resultan ser las excepciones que guardan re-
lación con la extinción de la acción o la dilación injusti-
ficada de la investigación criminal, pues se supone que
la demora en esta última responde a la complejidad de la
causa y no a un caprichoso desempeño jurisdiccional, a
sabiendas de que el retardo o la denegación de impartir
justicia se encuentran tipificados como delitos en el Có-
(7) SC Buenos Aires, 24-3-92, “Leonardo, Alberto Luis c. Isaura
S.A. s/indemnización por despido”, DJBA, 143-89 - AyS, 1992-I-461;
ídem, 16-10-84, “Marfil, Aldo Mario c. Instituto Secundario San Felipe
s/indemnización por despido”, JA, 1985 I, 642, AyS, 1984-II-118;
ídem, 20-12-89, “Punta, Raúl c. Ford Motor’s Company Argentina s/
despido”; ídem, 5-3-85, “Guardiola, Alberto Antonio c. Banco Local
Cooperativo Limitado s/despido”; ídem, 13-9-00, “Arrizabaga, Rubén
c. Molina de Biagiola, Susana y otros s/daños y perjuicios”; ídem, 30-
10-84, “Juárez de González, Zenona V. c. Bustos, José L. y otra”, JA,
1986-I-175; ídem, 27-11-90, “Arias, Juan José y otros c. Hernández,
Justo Eduardo y otros s/daños y perjuicios”; ídem, Ac. 40050 S 6-12-
88, “Sagues, Claudia Isabel c. Araujo, José Bernardo y otro s/daños y
perjuicios”, entre muchos otros.
(8) Cfr. Sáenz, Luis, en Lorenzetti, Ricardo, Código Civil..., cit.
(9) CS, “Colalillo”, Fallos: 238:550.
3
FONDO EDITORIAL
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digo Penal (cfr. art. 273). Y que, de ser así, existiría no
solo una acción hacia el propio Estado producto del mal
desempeño de sus funcionarios (en este caso, del Poder
Judicial), circunstancia a la que me remito en mi doctrina
oportunamente citada en la que explico los supuestos de
viabilidad (cfr. la ley 26.944)(10), sino que, para ese tipo
de casos, es el propio imputado el interesado de que la
imputación endilgada deje de mantenerse indefinida en el
tiempo. De allí que, salvo el inc. c) del art. 1775 del cód.
civil y comercial de la Nación, el art. 1780 del mismo
cuerpo legal solo debe aplicarse de manera restrictiva a fin
de no vulnerar las garantías consagradas en la Constitu-
ción Nacional, en función del principio de prejudicialidad
y la autoridad de la cosa juzgada.
VOCES: SENTENCIA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL -
PROCESO JUDICIAL - COSA JUZGADA
(10) González Freire, Juan F., La responsabilidad del Estado deriva-
da de la actividad del Poder Judicial. Antecedentes, análisis y críticas
hacia la interpretación doctrinaria y jurisprudencial en concordancia
con la ley 26.994, La Ley online, cita AR/DOC/527/2017.
JURISPRUDENCIA
Extranjeros:
Migraciones: art. 29, inc. c), de la ley 25.871;
interpretación; sanción de expulsión; constitu-
cionalidad; Administración; facultades; revi-
sión judicial; alcances.
1 – Dado que el inc. c) del art. 29 de la ley 25.871 es preciso
al establecer como causas impedientes de ingreso y perma-
nencia de extranjeros en el país: i) haber sido condenado o
estar cumpliendo condena en la Argentina o en el exterior
“o” ii) tener antecedentes por tráfico de armas, de personas,
de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en
actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación
argentina pena privativa de la libertad de tres años o más,
cabe concluir que la resolución de la Dirección Nacional de
Migraciones por la que se declaró irregular la permanencia
del actor en el país con base en que fue condenado a seis
meses de prisión en suspenso por el delito de destrucción de
medios de pruebas no es ilegítima, pues de la letra del men-
cionado inciso no resulta necesaria una cuantificación de la
pena a efectos de establecer la sanción.
2 – La resolución de la Dirección Nacional de Migraciones
por la que se declaró irregular la permanencia del actor en
el país con base en la causal prevista en el inc. c) del art. 29
de la ley 25.871 no es violatoria del principio constitucio-
nal de igualdad, pues, si bien los extranjeros gozan de los
mismos derechos civiles y garantías que los nacionales, ello
no importa que aquellos sobre los cuales se dicte una senten-
cia condenatoria por alguno de los delitos reconocidos por
nuestro ordenamiento, que comprometan el orden público
o la seguridad nacional, no puedan ser pasibles de una ex-
pulsión. Lo que la Constitución Nacional establece es que el
extranjero, como cualquier ciudadano, no pueda ser penado
sin juicio previo ni sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa, que es inviolable la defensa
 4 Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017
en juicio y que deben reconocerse todos los demás derechos,
de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias.
3 – No puede sustentarse válidamente que la Administración
haya actuado de forma ilegítima o arbitraria al regular la
permanencia del actor en el país con base en la causal pre-
vista en el inc. c) del art. 29 de la ley 25.871, pues aplicó la
norma migratoria usando las potestades legales reconocidas
en ella y su decisión fue el resultado de las actuaciones lleva-
das a cabo en el proceso penal por el que se probó el obrar
delictuoso del actor, y durante todo el procedimiento –sea en
sede penal como administrativa– el accionante pudo ejercer
efectivamente su derecho de defensa en el proceso penal, al
contar con un defensor oficial, ofrecer y producir prueba y
presentar los recursos que consideró pertinentes.
4 – Las sanciones de expulsión de extranjeros constituyen el
ejercicio de un poder propio de la Administración y, dentro
de ella, la competencia ha sido asignada a un órgano estatal
altamente especializado (creado al efecto) cuyos actos han de
ser controlados por el Poder Judicial en orden a su razonabi-
lidad, lo cual no habilita a los jueces para sustituir el criterio
administrativo por el suyo propio, salvo que se demuestre que
ha mediado error (de hecho o de derecho), omisión o vicio
con entidad suficiente para invalidar el acto dictado. R.C.
59.489 – CNCont.-adm. Fed., sala IV, marzo 28-2017. – V. F., R. D.
c. Estado Nacional - Ministerio del Interior - Dirección Nacional de
Migraciones s/recurso directo.
En Buenos Aires, a 28 de marzo de dos mil diecisiete,
reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, para conocer del recurso interpuesto
en autos caratulados: “V. F., R. D. c/ EN - Mº Interior
- DNM s/ Recurso Directo”, el Tribunal estableció la si-
guiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:
1º) Que, por sentencia de fs. 187/192 vta., la señora
jueza de la instancia anterior rechazó la demanda tendien-
te a que se revocara la resolución 1776/13 emitida por el
Ministro del Interior y Transporte, confirmatoria de la dis-
posición 91543 de la Dirección Nacional de Migraciones
por la que se declaró irregular la permanencia del actor en
el país y se ordenó su expulsión luego de que cumpliera la
pena o hubiese cesado el interés judicial en que permane-
ciera en el territorio nacional, todo ello, en función de lo
dispuesto en el inc. c, art. 29 de la ley 25.871.
Impuso las costas al vencido.
Para así decidir, indicó que la sanción discutida había
sido motivada por la condena del actor a la pena de seis
meses de prisión en suspenso por ser autor del delito de
destrucción de medios de prueba.
Sostuvo que la nueva ley migratoria determinó las con-
diciones de admisión en el ingreso y permanencia en el
país y que la Dirección Nacional de Migraciones sólo se
limitó a considerar la ocurrencia de un supuesto objetivo
previsto como causa impediente que la autoriza, como au-
toridad de aplicación, a denegar la solicitud de residencia.
Manifestó que el inciso en cuestión regula dos supues-
tos diferenciados uno es “haber sido condenado o estar
cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior…”
y el otro “tener antecedentes por tráfico de armas, de per-
sonas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inver-
siones en actividades ilícitas o delito que merezca para
la legislación argentina pena privativa de la libertad de
tres (3) años”. Agregó que la primera es una causal inde-
pendiente y objetiva que impide al extranjero permanecer
en el país. En cambio, por la segunda el legislador previó
que el migrante se encontraría condicionado por tener an-
tecedentes penales que configuraren alguna de las figuras
delictivas mencionadas o cuya pena privativa de la libertad
superase el mínimo previsto.
En virtud de ello, concluyó que el órgano administrati-
vo no hizo más que aplicar la norma migratoria, sin que se
apreciara rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la
decisión adoptada.
Finalmente, desestimó el agravio relativo a la violación
del principio non bis in idem dado que la condena penal
y la sanción de expulsión responden a dos ordenamientos
distintos y que, según la CSJN, la duplicidad de sanciones
resulta totalmente admisible en tanto se trate de penas de
diferente naturaleza, porque no existe disposición consti-
tucional que se oponga a que por una misma infracción se
impongan sanciones de diverso carácter.
2º) Que, contra dicha sentencia interpuso recurso de
apelación el Ministerio Público de la Defensa (fs. 193), el
que fue libremente concedido (fs. 194). A fs. 199/206 vta.
expresó sus agravios, los que no fueron replicados por su
contraria (v. fs. 219).
El recurrente se agravia de que resulta arbitraria y dis-
criminatoria la interpretación que la a quo realizó del inc.
c, art. 29 de la ley 25.871 en función de que resulta contra-
ria al principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitu-
ción Nacional.
Explica que resulta ilegítima la pena de expulsión dado
que diferencia entre un individuo nacional y un extran-
jero que fueron condenados penalmente, postura que se
contradice con el principio de igualdad reconocido en el
preámbulo y en los arts. 14, 16 y 20 de la CN, de los cua-
les gozan todos aquellos que quieran habitar en la Argen-
tina. Insiste en que “la razón fundante del trato distintivo
apuntado radica meramente en la condición personal de
mi representado y su nacionalidad, es decir sobre su pro-
pio ser y no sobre pautas objetivas que en el caso concreto
ameritan una distinción legítima”.
Afirma que el alcance de la norma en cuestión se supe-
dita al parámetro objetivo de que el delito merezca para la
legislación argentina pena privativa de la libertad de tres
años y no dos supuestos diferenciados como lo afirma la
magistrada.
En base a ello, entiende que: a) si se considerase co-
mo causal independiente ser condenado judicialmente,
perdería sentido la inclusión, como supuesto especial de
expulsión, de la condena por uso de documentación falsa
del inc. g, que quedaría incluida en el inc. c, e importa-
ría aceptar la inconsecuencia del legislador; b) según el
principio pro homine debe realizarse una interpretación
extensiva cuando se trata de reconocer derechos e, inversa-
mente, más restringida cuando se establecen restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión;
c) admitir esta solución, llevaría al absurdo de permitir
la expulsión de extranjeros por delitos culposos o a los
reprimidos con la pena de multa o inhabilitación y d) que
la nueva Ley de Migraciones “tuvo como mira superar
viejas políticas migratorias de recortes de derechos y per-
secución de migrantes”, por lo que “no puede sostenerse
una interpretación que claramente consagra una causal
de expulsión muchísimo más amplia que aquella que, jus-
tamente consagraba una ley del gobierno de facto como la
ley 22.439”.
Cita el precedente “Granados Poma” (CSJN, G. 206.
XLVII, sentencia de 28/08/14) e indica que allí el Máximo
Tribunal, haciendo remisión al dictamen de la Procuradora
Fiscal, entendió que el impedimento de la permanencia en
el país debe sustentarse en la condena por un delito cuya
pena privativa de la libertad hubiese sido de tres o más
años. El objetivo que se persigue es garantizar el orden
internacional y la justicia, extremo que no puede verse
afectado por hechos de escasa relevancia, como son los
delitos con una pena menor a los tres años. Agrega que
el legislador estableció ese piso con la finalidad de evitar
situaciones de inequidad manifiesta.
Reitera la violación de la garantía del ne bis in idem,
dado que existió una primera condena con pena privativa
de libertad y, por otro, “una segunda pena o sanción que
es justamente la expulsión del país basada en esa condena
judicial”.
Por último, se queja de que la magistrada omitió con-
siderar el fin resocializador de la pena que no se condice
con la sanción de expulsión.
3º) Que, a fs. 223/227 dictaminó el Fiscal General ante
esta Cámara, en lo que aquí interesa, consideró que la jue-
za de grado realizó una interpretación literal de la norma
pero que, sin embargo, ponderó en forma aislada el inciso
invocado por la autoridad migratoria como fundamento de
sus actos.
En función de ello, explicó que el párrafo en cuestión
integra un artículo que contempla otras causales de im-
pedimento de ingreso y permanencia que, de ser viable
la postura de la magistrada, carecerían de sentido ya que,
por el solo hecho de contar con una condena en el país,
la situación del migrante se encontraría contemplada en
el inciso c, y lo haría susceptible de expulsión cualquiera
fuere el delito cometido.
En virtud de esas consideraciones, concluyó que la si-
tuación del actor –condenado en la Argentina a una pena
privativa de la libertad de seis meses en suspenso por con-
siderarlo autor del delito de destrucción de pruebas– no
se encontraba alcanzada por la causal de impedimento de
permanencia dispuesta en el inc. c, del art. 29 de la ley
25.871.
4º) Que, en primer lugar, resulta necesario hacer una
breve reseña de los hechos relevantes del caso.
El 2 de noviembre de 2007, mediante disp. DNM 6609,
se le otorgó a R. D. V. F. una residencia temporaria en los
términos del inc. i, del art. 23 de la ley 25.871.
El 17 de marzo de 2010, el Tribunal Oral en lo Criminal
Nº 7 de la Capital Federal condenó al nombrado a la pena
de seis meses de prisión, cuyo cumplimiento dejó en sus-
penso, como autor del delito de destrucción de los medios
de prueba (fs. 88).
El 6 de julio de 2010, por disp. DNM 91543, el Direc-
tor de Control de Permanencia declaró irregular su perma-
nencia en el país en función de lo dispuesto en el inc. c,
del art. 29 de la ley 25.871 y ordenó su expulsión del país
por el término de cinco años.
5º) Que, debe recordarse que los jueces no están obli-
gados a seguir a las partes en todas y cada una de las
argumentaciones que pongan a consideración del Tribu-
nal, sino tan sólo en aquellas que sean conducentes para
decidir el caso y que basten para dar sustento a un pro-
nunciamiento válido (Fallos 258:308, 262:222, 265:301,
272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre mu-
chos otros).
6º) Que, resulta conveniente expedirse sobre la interpre-
tación que debe dársele al inc. c, art. 29 de la ley 25.871.
Respecto a ello, ha dicho la Corte Federal “que la pri-
mera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando
ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada
directamente, con prescindencia de consideraciones que
excedan las circunstancias del caso expresamente contem-
pladas por la norma” (Fallos 323:620). Asimismo, no se
le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposicio-
nes, sino que las concilie y conduzca a una integral armo-
nización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Es-
te propósito no puede ser obviado por los jueces con moti-
vo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción
del texto legal, las que deben ser superadas en procura de
una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cui-
dando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar
a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484).
No obstante ello, la observancia de estas reglas generales
no agota la tarea de interpretación, puesto que el principio
de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) impone
un límite dentro del examen semántico de la norma en
cuestión, el cual debe armonizarse con el principio pro
homine que impone privilegiar la interpretación legal que
más derechos acuerde al migrante.
Por su parte, los objetivos de la ley son, entre otros,
asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la Re-
pública Argentina goce de criterios y procedimientos de
admisión no discriminatorios en términos de los derechos
y garantías establecidos por la Constitución Nacional, los
tratados internacionales, los convenios bilaterales vigentes
y las leyes; promover su inserción laboral; promover el
intercambio de información en el ámbito internacional,
asistencia técnica y capacitación de los recursos humanos
y promover el orden internacional y la justicia, denegando
el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a
personas involucradas en actos reprimidos penalmente por
nuestra legislación (v. art. 3 de la ley cit.).
En este orden de ideas, el inc. c, art. 29 de la Ley de Mi-
graciones establece “serán causas impedientes del ingreso
y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: (…)
c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en
la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por trá-
fico de armas, de personas, de estupefacientes o por lava-
do de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito
que merezca para la legislación argentina pena privativa
de la libertad de tres (3) años o más”.
En estos términos, de la lectura de la norma resulta cla-
ro que se establecen dos supuestos diferentes: i) haber sido
condenado o estar cumpliendo condena en la Argentina

o en el exterior; “o” ii) tener antecedentes por tráfico de
armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de
dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que
merezca para la legislación argentina pena privativa de la
libertad de tres (3) años o más. Alcance que se confirma
con el vocablo disyuntivo “o” utilizado por el legislador
para distinguir los presupuestos, situación que hubiese si-
do distinta si se hubiera empleado la conjunción copulati-
va “y”. A tal efecto, el Diccionario de la Real Academia
define a la conjunción disyuntiva citada explicando que
denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más
personas, cosas o ideas (http://dle.rae.es/?id=QlqTEX0|Ql
r66uc|Qltkqeu).
Por otro lado, no se advierte la inconsecuencia del le-
gislador –tal como señala la actora– ya que por ello se
infiere que cuando la ley emplea determinados términos y
omite otros, la regla más segura de interpretación es que
esos términos no son superfluos, sino que su inclusión se
ha realizado con algún propósito, por lo que, en definitiva,
el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la
voluntad del legislador (Fallos: 331:866; 338:488; entre
otros).
Por lo demás, debe tenerse presente que la nueva Ley
de Migraciones en su art. 29 determinó pautas objetivas
y concretas respecto de las condiciones de permanencia y
expulsión de los extranjeros en el país, supliendo la discre-
cionalidad que le concedía la ley 22.439 a la autoridad de
migración.
En este entendimiento, teniendo en cuenta la finalidad
de la ley y que los jueces no deben sustituir al legislador
sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos:
300:700), la postura del apelante no puede prosperar por
cuanto la redacción del inciso es precisa al establecer las
causas impedientes de ingreso y permanencia. En otras
palabras, no resulta necesaria una cuantificación de la
­pena a efectos de establecer la sanción dado que el su-
puesto bajo análisis requiere que el particular fuera con-
denado –como sucedió en el caso– a seis meses de pri-
sión en suspenso por el delito de destrucción de medios
de pruebas.
7º) Que, respecto a la alegada violación al principio
constitucional de igualdad corresponde realizar una serie
de precisiones para lo que se debe aclarar que de ningu-
no de los artículos citados (arts. 14, 16 y 20 de la CN)
surge que la sanción de expulsión resulte contraria a los
derechos que por ellos se reconoce. En efecto, si bien los
extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garan-
tías que los nacionales, ello no importa que aquellos sobre
los cuales se dicte una sentencia condenatoria por alguno
de los delitos reconocidos por nuestro ordenamiento, que
comprometan el orden público o la seguridad nacional,
sean pasibles de una expulsión. Lo que la Constitución
Nacional establece es que el extranjero, como cualquier
ciudadano, no pueda ser penado sin juicio previo, ni sa-
cado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa, que es inviolable la defensa en juicio y que
deben reconocerse todos los demás derechos, de modo
tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias.
En el caso el actor pudo ejercer efectivamente su de-
recho de defensa tanto en el proceso penal como en au-
tos, contando con un defensor oficial, ofreciendo y produ-
ciendo prueba y presentando los recursos que consideró
pertinentes. Tampoco puede obviarse que la sanción de
expulsión le fue notificada luego de que quedara firme la
condena a seis meses de prisión por la destrucción de los
medios de prueba, siendo este el fundamento de la medida
adoptada, no advirtiéndose arbitrariedad o ilegitimidad en
la aplicación de la norma.
No debe perderse de vista que, como lo expresó la Sa-
la I de esta Cámara en un caso sustancialmente análogo
al presente, haciendo remisión a precedentes del Máxi-
mo Tribunal, “en el derecho internacional, es un princi-
pio aceptado que toda nación soberana tiene como poder
inhe­rente a su soberanía ‘la facultad de prohibir la en-
trada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los
casos y bajo las condiciones que ella juzgue libremente
prescribir’ (Fallos: 164:344).
Asimismo, ha expresado –como bien dijo el juez de
primera instancia– que el incuestionable derecho del Es-
tado Nacional a regular y condicionar la admisión de
Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017
extranjeros en la forma y medida en que, con arreglo a
los preceptos constitucionales, lo requiera el bien común
en cada circunstancia, no es incompatible con las garan-
tías de los derechos individuales consagrados por la Ley
Suprema (Fallos: 171:310; 183:373; 188:326; 200:99;
313:101).
También indicó que a partir del principio de sobera-
nía, la Constitución Nacional ‘ha señalado las reglas
dentro de las cuales el Gobierno Federal, encargado de
las relaciones internacionales, tanto en la paz como en
la guerra, debe desenvolver la política inmigratoria del
país subordinando el contenido de la legislación que se
dicte a aquellas normas fundamentales’. Añadió que es
exacto que cuando el artículo 14 de la Ley Fundamen-
tal ‘se refiere a los habitantes para definir sus derechos
personales comprende tanto a los nacionales como a los
extranjeros, pero no es menos exacto que según la letra
del precepto el goce de tales derechos tiene la limitación
derivada de que ello ha de ser de conformidad con las
leyes que reglamenten su ejercicio’. Remarcó que ésa es
una ‘condición fundamental del ejercicio del derecho del
extranjero para permanecer en la República nacida de un
pacto tácito entre él y la soberanía y que como es lógico
debe cumplirse dentro del territorio de país’. Y concluyó
en que la igualdad que preconiza el artículo 16 de la Ley
Fundamental ‘se realiza respecto de todos los habitantes
nacionales y extranjeros pero siempre que estos últimos
observen las condiciones en que fueron admitidos’ (Fa-
llos: 164:344).
Más recientemente, ponderó la variación sustancial de
los objetivos a tener en cuenta para la admisión de ex-
tranjeros que contempla la ley 25.871, y al recordar que
la ley ‘determina una serie de impedimentos al ingreso y
permanencia de extranjeros’ destacó ‘la necesidad en to-
dos los casos, de la existencia de una condena penal (con-
fr. incs. c, f, g y h, del artículo citado), requisito esencial a
la luz del principio de presunción de inocencia y del res-
guardo del debido proceso’ (Fallos: 330:4554)” (v. cons.
XII, expte. “Velito Castillo, Luis Antonio c/ EN - DNM-
Ley 25.871 - DISP. 1491/10 s/ proceso de conocimiento”,
sentencia del 13 de noviembre de 2014).
8º) Que, en cuanto al agravio referido a la afectación
del principio non bis in idem, cabe destacar que dicho pre-
cepto de raigambre penal y reconocido como parte inte-
grante de los derechos y garantías fundamentales por la
Constitución Nacional ha surgido como una consecuencia
de los efectos de la cosa juzgada, es decir el accionado
tiene la posibilidad de hacer respetar ante un tribunal una
sentencia definitiva y así evitar un nuevo pronunciamiento
sobre la cuestión de fondo. Expresado de otra manera, na-
die puede ser penado ni sometido a juicio más de una vez
por el mismo delito.
Sobre tal base, su cercenamiento –tal como lo expresó
la magistrada– se da cuando concurren los siguientes tres
elementos: i) identidad de persona perseguida, ii) tratarse
del mismo hecho y iii) ser idéntica la fuente de la perse-
cución (cfr. esta Sala, in re, “Hernández Julio César y otro
c/ EN - Mº interior resol. 341/11 - DNM disp. 24407/08
[218247/03] s/ Recurso Directo para Juzgados”, sent. del
9/06/15; Sala II, in re, “Ferreira Olivera, Alcides c/ EN
- Mº Interior - DNM - disp. 112794/13 y otro s/ recurso
directo DNM”, sent. del 26/02/15; y –en sentido concor-
dante– D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de
la Nación. Anotado, Comentado y Concordado”, Tomo I,
LexisNexis, 2009, pág. 9).
Sentado lo expuesto, cabe decir que el derecho en cues-
tión no tiene el alcance pretendido por el recurrente, ya
que no excluye la aplicación de sanciones de diversa natu-
raleza respecto a un mismo hecho. Es decir, en el caso de
autos no hay coincidencia en la identidad de las sanciones
ya que una corresponde al proceso penal y la otra al admi-
nistrativo.
En este sentido, recuérdese que, a entender de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la duplicidad de sancio-
nes resulta totalmente admisible, en tanto se trate –como
se dijo– de penas de diferente especie, ya que ninguna
disposición constitucional se opone a que por una mis-
ma infracción se impongan sanciones de diverso carácter.
Es una forma de complementar las penas y de adaptar la
penalidad a las circunstancias del caso y a su naturaleza y
gravedad del caso (Fallos: 191:233 y causa: “Jacobo Aj-
mechet y otros”, pronunciamiento del 19/11/1941).
5
FONDO EDITORIAL
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9º) Que, por último, por el fallo “Granados Poma”, la
Corte Federal confirmó la sentencia dictada por la Sala III
de este fuero en la que se dispuso que en función de que
el actor había sido condenado a la pena única de cinco (5)
años de prisión por los delitos de robo en grado de ten-
tativa, lesiones graves y coacción reiterada, correspondía
su expulsión porque el delito merecía una pena privativa
de libertad mayor a tres años. Supuesto que no resulta se-
mejante al de esta causa, dado que difiere en los hechos y,
por ende, en el encuadre normativo. Sin perjuicio de ello,
la doctrina que puede extraerse por el citado precedente es
que por el art. 29 de la Ley de Migraciones se establecie-
ron condiciones objetivas impedientes para el ingreso y
permanencia de los extranjeros en el país.
10) Que a mayor abundamiento, resulta conveniente ci-
tar los precedentes de la Sala II, caratulado “Apaza, León
Roberto c/EN - DNM - Disp. 2560/11 - Exp. 39845/09 s/
resurso directo para juzgados”, sentencia del 2 de julio de
2015 y Sala I “Velito Castillo” (cit. anteriormente) de esta
Cámara en los que se discutieron y resolvieron –de mane-
ra similar– cuestiones análogas a la presente.
11) Que, en función de lo expuesto, no puede susten-
tarse válidamente que la Administración haya actuado
de forma ilegítima o arbitraria, sino que por el contrario
aplicó la norma migratoria usando las potestades legales
reconocidas en ella y su decisión fue el resultado de las
actuaciones llevadas a cabo en el proceso penal por el que
se probó el obrar delictuoso del actor.
A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que
medidas como la recurrida constituyen el ejercicio de un
poder propio de la Administración y dentro de ella, la
competencia ha sido asignada a un órgano estatal alta-
mente especializado (creado al efecto) cuyos actos han
de ser controlados por el Poder Judicial en orden a su
razonabilidad, sin que esto habilite a los jueces para sus-
tituir el criterio administrativo por el suyo propio, salvo
que se demuestre que ha mediado error (de hecho o de
derecho), omisión, o vicio con entidad suficiente para in-
validar el acto dictado (cfr. Sala II, “Lin Yu c/ EN - DNM
- Disp. 69130/08 s/recurso directo DNM”, sentencia del
13/11/14), supuestos que en la especie no se advierten
configurados en base a las cuestiones que plantea el re-
currente.
Por todo lo expuesto, voto por rechazar el recurso in-
tentado por la actora y confirmar la sentencia apelada en
cuanto fue materia de agravios; sin costas en la alzada (cfr.
art. 22, inciso d, de la ley 27.149).
El señor juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy adhiere
al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que an-
tecede, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso intentado
y confirmar la sentencia apelada; sin costas en la alzada
(cfr. art. 22, inciso d, de la ley 27.149).
Se deja constancia que el señor juez de Cámara Rogelio
W. Vincenti no suscribe la presente por encontrarse en uso
de licencia (art. 109 RJN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Jorge E. Morán.
– Marcelo D. Duffy.
 6 Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017
Competencia:
Territorial: procesos relativos a los derechos
de niños, niñas y adolescentes; regla general.
Menores: Residencia del menor: interés
superior; punto de conexión; centro de vida;
armonización con el concepto de residencia
habitual. Ley: Interpretación: letra de la ley.
1 – En los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y
adolescentes, la regla general de competencia la establece el
art. 716 del cód. civil y comercial (ley 26.994) que la fija ante
el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su
centro de vida. Se trata de una norma procesal, de aplicación
inmediata con su entrada en vigencia del referido código (art.
7º del mismo cuerpo, ley 27.077).
2 – En el marco del concepto del superior interés del menor se
debe respetar su centro de vida, esto es, “el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condi-
ciones legítimas la mayor parte de su existencia”, directiva
que prevalece no solamente en las cuestiones de fondo, sino
también en materia de competencia: es la residencia del niño
el eje a tener en cuenta para determinar el juez competente.
3 – Las normas sobre competencia requieren ser interpretadas
actualmente con una perspectiva diferente del régimen an-
terior a la reforma constitucional de 1994. La Convención
sobre los Derechos del Niño, en cuanto destaca la idea de
sujeto de derechos y en su condición de persona, requiere
una individualización autónoma e independiente de sus re-
presentantes legales, sin perjuicio de su condición de incapaz
y, como tal, sujeto a la representación legal. Se desplaza el
centro de imputación ya que es el niño quien debe indicar el
eje a tener en cuenta para determinar su domicilio legal, sin
perjuicio del que tienen sus representantes legales. El punto
de conexión debe ser su “centro de vida”, el lugar de su resi-
dencia habitual.
4 – El concepto de “centro de vida” debe armonizarse con el
de “residencia habitual” previsto en los tratados internacio-
nales cuyo ámbito de aplicación no se limita a los supuestos
de traslados o retenciones ilegales de menores interpaíses.
Tal interpretación no es antojadiza, sino que está impuesta
legalmente por el art. 3º del Anexo I del decreto 415/06 que
reglamenta la ley 26.061.
5 – Es regla de interpretación de las leyes aquella que dispone
que los jueces deben atenerse al texto de estas cuando es
claro y no da lugar a dudas. Ello es así por cuanto la primera
fuente de interpretación es su letra, de la que no cabe apar-
tarse cuando ella es clara, pues de otro modo se podría llegar
a una inteligencia que, sin declarar la inconstitucionalidad
de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto.
6 – En el caso, no se presenta un “centro de vida” que per-
mita desplazar la competencia desde la localidad de la que
es oriunda la menor, porque si bien es cierto que la mayor
parte de la vida de la niña ha transcurrido en la ciudad en
que la causa fue radicada, no lo es menos que ello tuvo su
génesis en procederes que se presentan, al menos, como irre-
gulares. Por lo tanto, no parece prudente calificar de “legí-
timas” las condiciones de la residencia actual de la niña, en
atención a las circunstancias atípicas que rodean la guarda
de hecho que fueron denunciadas por los propios peticionan-
tes, sumado al hecho de que existe una causa formada por
infracción a los arts. 139, 146, 282 y 293 del cód. penal en la
que la madre de la niña presentó una versión completamente
diferente de la expuesta por los guardadores de hecho, lo
cual es objeto de investigación por ante las autoridades co-
rrespondientes.
7 – Más allá de cual sea la decisión final de las distintas actua-
ciones que se encuentran pendientes entre la madre biológica
de la menor y los guardadores de hecho, no cabe inferir que
la situación de la niña se encuentra exenta de controversia
entre aquellos, lo cual confirma la necesidad de asegurar a la
madre biológica el acceso a la justicia. Por lo tanto, teniendo
en cuenta que la madre de la niña carece de recursos econó-
micos, mientras que los guardadores de hecho han afirmado
en distintas oportunidades encontrarse en buenas condicio-
nes económicas, corresponde concluir que la decisión que
remite la causa a tramitar ante el juzgado de la ciudad de
residencia habitual de la madre de la menor, y que constituye
el “punto de conexión” en virtud de lo que debe considerarse
el centro de vida de la niña, no va a afectar su derecho de
defensa en juicio.
8 – Ante una situación de vulnerabilidad de la familia biológi-
ca que podría dificultar su participación en el proceso si se
desarrolla en una jurisdicción lejana a su lugar de residen-
cia y considerando el origen irregular de la guarda, las cir-
cunstancias denunciadas en la causal penal y el principio de
prevención, corresponde concluir que ha sido acertada la de-
cisión del juez que se declaró incompetente y ordenó remitir
la causa a tramitar ante el juzgado de la ciudad de residencia
habitual de la madre de la menor y que constituye el “punto
de conexión” en virtud de lo que debe considerarse el centro
de vida de la niña. M.M.F.L.
59.490 – CApel.CC Mar del Plata, sala II, marzo 7-2017. – L., N. A.
s/adopción. Acciones vinculadas.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 7 días del mes de
Marzo de 2017, reunida la Cámara de Apelación en lo Ci-
vil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los
efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “L., N.
A. s/adopción. Acciones vinculadas”, habiéndose practi-
cado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos
168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código
de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la
votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J.
Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
cuestiones:
1ra.) ¿Es justa la sentencia de fs. 239/245?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Roberto
Loustaunau dijo:
I. Viene en revisión la sentencia dictada a fs. 239/245,
mediante la cual el Sr. Juez de Famillia se declaró incom-
petente para entender en esta causa en la que se persigue
el otorgamiento de la guarda con fines de adopción de una
menor de edad y ordenó su remisión al Juzgado Civil, Co-
mercial y Laboral Distrito nº 13, Primera Nominación de
la Ciudad de Vera, Provincia de Santa Fe.
Asimismo, ordenó al Servicio Zonal de Protección y
de Santa Clara (Partido de Mar Chiquita) que evalúen en
forma inmediata la disposición de una medida especial de
protección de derechos a los fines de evitar la continuidad
de la vulneración de los derechos de la niña.
Para así decidir consideró que de las constancias de au-
tos surge que: i) existe una guarda de hecho de la niña; ii)
no se ha declarado a su respecto la situación de adopta-
bilidad ni dictado ninguna medida de protección de sus
derechos en sede administrativa ni judicial; iii) es nece-
sario garantizar la tutela judicial efectiva a la progenitora
de la niña que, ante la denunciada situación de carencia
económica, vería dificultado el ejercicio de su derecho de
defensa si el trámite continuase en esta jurisdicción; iv) se
ha planteado una irregularidad de la situación de hecho lo
que impide considerar que el centro de vida de la niña se
encuentre consolidado, no resultando de aplicación el art.
716 del CCyC.
El Sr. Juez también destacó que de las copias adjunta-
das del trámite por ante el Juzgado de Vera, no surge de
modo alguno la efectiva determinación de la situación de
adoptabilidad ni que haya existido la debida representa-
ción de la progenitora y de la niña.
La decisión fue adoptada siguiendo lo dictaminado por
la Asesora de Incapaces a fs. 227/228 y el Ministerio Pú-
blico Fiscal a fs. 231/232.
II. Apelaron los peticionantes de la guarda a fs. 260,
presentando el memorial que quedó agregado a fs.
272/283.
Piden la revocación de la sentencia admitiendo la com-
petencia del Juzgado de Familia de este departamento
judicial y que se dé inicio al proceso. Los argumentos
que exponen con tal fin pueden sintetizarse del siguiente
modo:
1. Es errada la interpretación que se hace de las actua-
ciones llevadas adelante en el Juzgado de Vera, Santa Fe.
Explican que esa presentación judicial fue aconsejada por
profesionales del lugar con la intención de demostrar el
consentimiento de la madre de la niña a su entrega, mas
por estar de paso, el trámite de la adopción sería planteado
en esta ciudad, que es lugar de su residencia.
Sostienen que trataron de inscribirse en el Registro de
Adoptantes para luego iniciar la demanda, pero no les fue
permitido por no cumplir el Sr. H. D. con el requisito de
tener 5 años al menos de residencia en el país, dada su
condición de extranjero. Reconocen que pudo haber una
irregularidad pero que hubo de su parte buena fe.
Afirman que el juez ha resuelto la cuestión con rigo-
rismo formal y que, sin desconocer el sistema protectorio
del Estado, no puede negarse el derecho del progenitor a
determinar con quién crecerá y se desarrollará su hijo. A
su entender, el mecanismo legal establecido en el nuevo
Código Civil y Comercial no deja de lado totalmente la
autonomía personal de la progenitora que, en el ámbito del
procedimiento de adoptabilidad, tendrá ocasión de consti-
tuirse en parte y de entrevistarse con el juez, exponiendo
los motivos de su decisión. Asimilan esta situación a la
facultad que tienen los padres de elegir al guardador de
sus hijos.
Señalan que no admitir la existencia de las guardas de
hecho es negarse a la realidad, y que hay múltiples y va-
riados motivos para que una madre no quiera dar interven-
ción a un Juzgado de Menores para efectuar la entrega de
su hijo.
Concluyen este primer agravio, destacando que la niña
no podía ser oída al presentarse la demanda en la ciudad
de Vera toda vez que a ese momento contaba con 8 meses
de edad.
2. Se quejan en segundo lugar de que el Juez haya omi-
tido el contenido de la escritura pública acompañada en la
cual consta la manifestación inequívoca de la voluntad de
la progenitora y que allí expresamente los autorizó incluso
a salir del país junto a la niña.
3. Cuestionan también que en aras del principio de in-
mediación con la progenitora y para poder escucharla,
se haya considerado su dificultad para trasladarse a esta
ciudad.
Recuerdan que han ofrecido pagar el viaje (fs. 100).
4. Se quejan en cuarto lugar de que el juez les haya
rechazado el pedido de autorización especial para llevar
a la niña a ver a su madre biológica y haya mantenido
la interdicción de salida de la ciudad, difiriéndola para el
momento procesal oportuno (fs. 114 y 148).
5. Por su parte, les causa agravio que en los fundamen-
tos de la sentencia, el juez no haya merituado los informes
obrantes en el expediente, en su totalidad favorables a la
situación en la que se encuentra en la actualidad la niña
(fs. 218 y 229).
Como contracara, señalan el informe social del grupo
biológico expedido por la Asistente Social (fs. 21) y que,
en comparación con aquellos, el “interés superior” de la
niña debe analizarse a la luz de cómo se encontraba antes
y cómo está ahora.
En este punto, critican que se haya ordenado a los ser-
vicios de protección de los Derechos del Niño a que eva-
lúen en forma inmediata la disposición de una medida es-
pecial de protección de derechos a los fines de evitar la
continuidad de la vulneración de los derechos, pues a su
entender, es evidente que la niña está recibiendo educa-
ción, se encuentra en un mejor círculo social, recibe la
atención de una familia de buen nivel económico que la
trata e integra como una hija.
Cuestionan que el juez haya asumido la existencia de
una actividad ilícita que no es tal.
Afirman que la cuestión debe ser analizada conforme a
los principios de “interés superior del niño”, de “autono-
mía progresiva” y de “progresividad y no retrogradación
de los derechos” contenidos en los instrumentos interna-
cionales contenidos en el art. 75, inc. 22 de la CN, para
evitar que la niña termine en un internado, viviendo una
experiencia traumática y disvaliosa, ya que ahora es feliz,
como también lo son la progenitora y ellos, en su calidad
de pretensos adoptantes.
6. Se agravian de lo sucedido en lo que califican como
“atípica audiencia” del día 26 de agosto de 2016. Afirman
que les explicaron que se observaban irregularidades en
cuanto al trámite y que podían estar incursos en un delito
penal, aunque estaban ideológicamente de acuerdo con
su postura. Sostienen que tal proceder importa prejuzga-
miento.
7. Cuestionan el punto II de la sentencia en la que or-
denan distintas medidas de salvaguarda de los derechos de
la niña.

Manifiestan que el único perjuicio real que sufriría N.
sería la separación de su actual familia, pues convive con
ellos desde que tenía 8 meses de edad. El tiempo ha sido
gravitante y sostienen que no puede atribuirse a ellos la
demora en iniciar el proceso, pues no podían inscribirse
en el Registro de Aspirantes, dado que el Sr. D. no contaba
con el plazo legalmente exigido de residencia mínima en
el país, dada su condición de extranjero.
Afirman que solo puede imputárseles el desconoci-
miento de la complejidad de un procedimiento.
8. Finalmente, plantean agravio sobre los fundamentos
dados por el a quo para apoyar la declaración de incom-
petencia y sostienen que en esta ciudad se encuentra el
“centro de vida” de la niña.
Explican que el art. 3, inc. f) de la ley 26.061 no men-
ciona dentro del concepto de “centro de vida” a la “re-
sidencia habitual” que menciona el juez, por como debe
considerarse el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor
parte de su existencia.
Entienden que el juez en este punto omitió aplicar el
Interés Superior del niño que se encuentra en el encabe-
zado de esa norma, que debió haber prevalecido en su
decisión.
Afirman que la interpretación armónica del concepto de
“residencia habitual” nada agrega pues los Tratados Inter-
nacionales de rango Constitucional que se refieren a ella,
lo hacen en el marco de traslados o retenciones ilegales de
menores interpaíses.
A su vez, consideran que en los términos del art. 612
del CCyC que es el juez local el competente, pues incluso
fue lo que le permitió disponer medidas de protección de
la niña (tal como la interdicción de salida de la ciudad). El
juzgado de Vera, Santa Fe, no ha dictado medida alguna,
no tuvo contacto con ellos ni con N., por lo que es incom-
petente.
Por lo demás, sostienen que el juez no debió permitir
que la causa avanzara, declarando su incompetencia en
la oportunidad del art. 4 del CPC al recibir la demanda,
pidiendo explicaciones al actor o rechazándola in limine.
III. A mi entender, la resolución se encuentra ajustada
a derecho y debe rechazarse, por ende, el recurso inter-
puesto.
Antes de explicar los motivos de mi decisión, debo
aclarar que no serán atendidos la totalidad de los agravios
planteados, sino sólo aquellos que resulten esenciales y
decisivos para dictar el veredicto (CSJN Fallos, 221:37;
222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563
entre otros), por cuanto los jueces deben resolver las
cuestiones traídas a su conocimiento bajo el prisma del
principio “iura curia novit”, esto es, encuadrando de un
modo autónomo la realidad que se evidencia en el proceso
subsumiéndola en las normas que la rigen con prescin-
dencia de los fundamentos enunciados por las partes (CS-
JN “Hernández, Elba del Carmen c/Empresa El Rápido”,
8/3/1994; “Medilewski, Jacobo Rubén c/ Szarfman, Isaac”
del 4/8/1987; Fallos 310:1535 entre otros).
1. La regla general de competencia la establece el art.
716 del Código Civil y Comercial (ley 26.994) que la fija
ante el juez del lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida. Se trata de una norma procesal, de
aplicación inmediata con su entrada en vigencia del referi-
do código (art. 7 del mismo cuerpo, ley 27.077).
En el marco del concepto del superior interés del menor
se debe respetar su centro de vida, esto es, “el lugar don-
de las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”,
directiva esta que, a criterio de nuestro Máximo Tribunal
Provincial, prevalece no solamente en las cuestiones de
fondo sino también en materia de competencia: es la re-
sidencia del niño el eje a tener en cuenta para determinar
el juez competente (art. 3, inc. f] de la ley 26.061; conf.
SCBA, C. 117.874 del 11/6/2014; en igual sentido, esta
Cám. y Sala en causa Nº 155.750 RSI-4-14 del 6/2/2014
entre otros).
Las normas sobre competencia requieren ser interpreta-
das actualmente con una perspectiva diferente al régimen
anterior a la reforma constitucional de 1994. La Conven-
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017 7
ción sobre los Derechos del Niño, en cuanto destaca la
idea de sujeto de derechos y en su condición de persona, FONDO EDITORIAL
requiere una individualización autónoma e independiente
de sus representantes legales, sin perjuicio de su condición Novedades
de incapaz y, como tal, sujeto a la representación legal. Se
desplaza el centro de imputación: es el niño quien debe
indicar el eje a tener en cuenta para determinar su domi- Juan G. Navarro Floria
cilio legal, sin perjuicio del que tienen sus representantes COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
legales. El punto de conexión debe ser su “centro de vida”, Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
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A su vez, como bien explica el a quo, el concepto de
229 páginas
“centro de vida” debe armonizarse con el de “residen-
cia habitual” previsto en los tratados internacionales cuyo
ámbito de aplicación no se limita a los supuestos de tras-
lados o retenciones ilegales de menores interpaíses como
afirman los recurrentes. Venta telefónica: (11) 4371-2004
Tal interpretación no es antojadiza, sino que está im- Compra online: ventas@elderecho.com.ar
puesta legalmente por el art. 3 del Anexo I del decreto www.elderecho.com.ar
415/06 que reglamenta la ley 26.061, cuya eficacia consti-
tucional no ha sido cuestionada.
La norma claramente dispone que: “El concepto de Niño y los distintos instrumentos internacionales de dere-
‘centro de vida’ a que refiere el inciso f) del artículo 3º chos humanos, debe favorecerse la estricta supervisión ju-
se interpretará de manera armónica con la definición de dicial de la separación de los niños y niñas de sus familias
‘residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente con- biológicas, teniendo una particular relevancia la inmedia-
tenida en los tratados internacionales ratificados por la ción del juez y la familia de origen, a fin de favorecer su
REPÚBLICA ARGENTINA en materia de sustracción y intervención y determinar la situación del niño.
restitución internacional de personas menores de edad”. Tal es la situación que observa en estos actuados.
El texto no deja margen de duda alguna sobre cómo Los propios recurrentes han señalado la carencia de re-
debe interpretarse el concepto de “centro de vida”, por lo cursos de la madre de N., la Sra. A. L. (fs. 55), que reside
que no asiste razón a los recurrentes cuando se agravian en la localidad de Tartagal, Provincia de Santa Fe, lo cual
sobre este punto y pretenden acotar su alcance. limita fuertemente su acceso a la justicia si tuviera que in-
Es regla de interpretación de las leyes aquella que dis- tervenir en un proceso que se encuentra a mucha distancia
pone que los jueces deben atenerse al texto de las mismas de su domicilio real, cuando su calidad de parte en el pro-
cuando es claro y no da lugar a dudas (C.S.J.N., Fallos ceso de declaración de adoptabilidad está dada por el art.
326:1778; 328:1652, voto del doctor Maqueda). Ello es 609, inc. b) del CCyC.
así por cuanto la primera fuente de interpretación es su Este aspecto no queda debidamente asegurado con el
letra, de la que no cabe apartarse cuando ella es clara, compromiso de los recurrentes de costear los traslados de
pues de otro modo se podría llegar a una inteligencia que, la madre a esta ciudad, que ha sido efectuado en un mar-
sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición le- co de un aparente trato cordial que mantendrían con ella
gal, equivaliese a prescindir de su texto (C.S.J.N., Fallos (fs. 55, 197 vta.). Se trata de una afirmación que hoy está
328:1774, del dictamen de la Procuración General al que fuertemente controvertida por lo manifestado por la Sra.
se remitió la Corte Suprema; véase también doct. Fallos L. en oportunidad de presentar la denuncia que motivó la
327:5614 y 258:75), tal como reiteradamente lo recuer- formación de la causa penal ya mencionada (fs. 5/6; 36/39
da la SCBA en sus sentencias (70.023; 73.939, 71.395, de la copia certificada).
116.714 entre muchos otros). Más allá de cual sea la decisión final de las distintas
2. Es en ese marco normativo y el modo con que ca- actuaciones que se encuentran pendientes, no cabe infe-
be interpretarlo, concuerdo con la sentencia apelada. No rir que hoy la situación de la niña se encuentra exenta de
se presenta un “centro de vida” que permita desplazar la controversia entre los recurrentes y su madre biológica, lo
competencia desde la localidad de Tartagal, Santa Fe. cual confirma la necesidad de asegurar a ésta el acceso a
Aunque es cierto que la mayor parte de la vida de la ni- la justicia.
ña ha transcurrido en esta ciudad, no lo es menos que ello Los recurrentes han afirmado en distintas oportunida-
tuvo génesis en procederes que se presentan, al menos en des encontrarse en buenas condiciones económicas, de
esta instancia, como irregulares. modo que la decisión que remite la causa a tramitar ante el
Así, no parece prudente por ahora calificar de “legíti- Juzgado en la ciudad de Vera no va a afectar su derecho de
mas” las condiciones de la residencia actual de la niña, en defensa en juicio.
atención a las circunstancias atípicas que rodean la guarda Nos encontramos ante una situación de vulnerabilidad
de hecho que fueron denunciadas por los propios peticio- de la familia biológica que podría dificultar su participa-
nantes (fs. 54/55) y que surgen de las copias certificadas ción en el proceso, si se desarrolla en una jurisdicción le-
anexadas a fs. 197/204. jana a su lugar de residencia (conf. dictamen del Sr. Procu-
A ello se suma la formación de la causa caratulada rador en la causa ya mencionada) y considerando el origen
“Cuello, Concepción s. pta. inf. arts. 139, 146, 282 y 293 irregular de la guarda, las circunstancias denunciadas en
del CP-Denunciante: L., A.”, nº 037/16, de trámite por an- la causal penal y el principio de prevención, entiendo que
te la Fiscalía Federal de Reconquista, Provincia de Santa la decisión del juez ha sido acertada (argto. art. 611, 612,
Fe, cuya copia certificada tengo a la vista, en la que la 706 y 716 del CCyC).
madre ha presentado una versión completamente diferente
a la aquí expuesta, lo cual es objeto de investigación por
ante las autoridades correspondientes. EDICTOS
3. Tanto el art. 3, inc. f) (fs. 242 vta.) como la Sra. CIUDADANÍA la ciudadanía argentina. Cualquier
Asesora (fs. 227 vta.) han seguido el criterio fijado por la El Juzgado Nacional de Primera Ins- persona que tuviere conocimiento de
tancia en lo Civil y Comercial Fede- algún acontecimiento que pudiere
Corte de la Nación en un caso similar al de estos autos, obstar a dicha concesión, deberá
ral nº 7, a cargo de la Dra. Alicia
receptando la totalidad de los argumentos expuestos por Bibiana Pérez, Secretaría nº 14, a hacer saber su oposición fundada al
Juzgado. El presente se publica a los
el Sr. Procurador Fiscal Dr. Víctor Abramovich en la cau- mi cargo, sito en Libertad 731, 6º
efectos del Art. 11 de la ley 346.
piso de la Capital Federal, comunica
sa “RML y otro s. guarda preadoptiva” (CSJ 4088/2015/ que la Sra. ABRIL INES SANOJA FI- Publíquese por dos días dentro de un
plazo de quince días. Buenos Aires,
CSI, sentencia del 2/03/2016). GARELLA, con D.N.I. nº 95347206,
29 de mayo de 2017. Carlos G. Ma-
nacida el 21/11/1988 en Lara,
En esa oportunidad, el Sr. Procurador destacó que en República Bolivariana de Venezue- llo, sec. fed.
aras de dar una solución acorde con el interés superior del la, ha solicitado la declaración de I. 2-6-17. V. 5-6-17 6069

D i a r i o d e D o c t r i n a
4. La Corte Federal ha reiterado su temperamento re-
cientemente en un caso similar que también tramitó en
este departamento Judicial.
En efecto, con fecha 21 de febrero del corriente año
2017, en la causa “M., J. C. y otro s. Guarda con fines
de adopción” (CSJ 1847/2016/CSI) y tomando lo dicta­
minado por la Sra. Procuradora Fiscal Subrogante, enten-
dió que resultaba competente el juzgado correspondiente
de la ciudad de Tucumán, lugar de residencia de la fa-
milia biológica, lo que ratifica el criterio de la sentencia
apelada.
5. A la par, no se pasa por alto que el Juzgado de Vera
ha prevenido en la situación de N. (fs. 200) y que no hay
consumo o preclusión que prohíba al juez declarar su in-
competencia como se sostiene en el recurso. Las medidas
adoptadas desde el inicio del expediente revisten el carác-
ter de cautelar, que como tales pueden ser dictadas aun por
jueces incompetentes (arg. art. 196 2do párrafo del CPC)
sin que ello importe la aceptación de la radicación de la
causa.
La actuación llevada a cabo en el expediente fue adop-
tada únicamente en cumplimiento al deber de juez de ase-
gurar los derechos de la niña, ante la irregularidad denun-
ciada por los propios peticionantes a tenor de lo dispuesto
por el art. 611 del CCyC, pues debe tenerse en cuenta que
el objeto primordial de este tipo de procesos es el bienes-
tar de los niños involucrados.
Esta es la razón que justifica incluso la orden imparti-
da a los servicios de protección de la niñez a fin de que
evalúen la situación de N. a la luz de la guarda de hecho
existente y de la resolución de incompetencia.
6. En atención a los fundamentos expuestos, considero
que no asiste razón a los recurrentes y corresponde confir-
mar la sentencia apelada, por lo que voto por la afirmativa.
El Sr. Juez Dr. Ricardo Monterisi votó en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Roberto
Loustaunau dijo:
De acuerdo al resultado de la votación precedente, co-
rresponde rechazar el recurso interpuesto a fs. 260 y con-
firmar, en consecuencia, la resolución de fs. 239/245, sin
costas, dada la ausencia de controversia (art. 68 del CPC).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Ricardo Monterisi votó en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
Por los fundamentos expuestos en el precedente acuer-
do, se resuelve: I) Rechazar el recurso interpuesto a fs. 260
y confirmar, en consecuencia, la resolución de fs. 239/245;
III [sic] No imponer las costas, dada la ausencia de con-
troversia (art. 68 del CPC), difiriéndose la regulación de
honorarios para su oportunidad (art. 31 del dec.-ley 8904).
Regístrese. Notifíquese (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase.
– Roberto J. Loustaunau. – Ricardo D. Monterisi (Sec.:
Alexis A. Ferrairone).
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Aborto y discapacidad: polémica en Francia
por nueva plataforma de tamizaje prenatal
El Sistema de Hospitales Públicos de París (Assistance publi-
que-Hôpitaux de Paris, AP-HP) anunció el 5 de mayo de 2017
el lanzamiento de una plataforma de tamizaje automatizado
de aneuploidías fetales, incluyendo la trisomía 21 conocida
como síndrome de Down. Igualmente, en un anuncio del 7 de
mayo, se incorpora a las prestaciones de ese sistema el estudio
prenatal no invasivo que detecta células fetales en sangre ma-
terna.
Según informa AP-HP, “las pacientes de las maternidades
del sistema AP-HP se pueden beneficiar gratuitamente de un
tamizaje automatizado de las trisomías 21, 18 y 13 a partir
del análisis del ADN circulante por su sangre”.
Buenos Aires, lunes 5 de junio de 2017
y J u r i s p r u d e n c i a
La plataforma ofrece una “secuenciación de alto rendimien-
to” que se afirma tiene una sensibilidad y especificidad cerca-
na al 100  %. Se ofrece un tamizaje que combina un análisis
de sangre y un ultrasonido para evaluar el nivel de riesgo. Si el
nivel de riesgo sobrepasa un cierto umbral (1/250 en Francia),
se propone el diagnóstico prenatal, que puede ser la amnio-
centesis para buscar un diagnóstico certero.
El principal problema de este tipo de medidas tiene que ver
con la finalidad buscada al realizar los estudios. En efecto, co-
mo denuncia la Fundación Lejeune, en el 96 % de los casos en
los que se detecta síndrome de Down (trisomía 21) se resuelve
abortar a los niños por nacer.
Como la prueba afirma analizar ADN fetal presente en
la sangre materna, se trata de un estudio “no invasivo” y,
por tanto, se torna más rutinario y masivo. Tal rutinización de
las pruebas supone una progresiva búsqueda de eliminar por
completo todo nacimiento de un niño con esta discapacidad.
Al afirmar que el tamizaje ofrece una sensibilidad cercana al
100 %, se pretende facilitar los estudios, aumentar la capaci-
dad de detección y, en consecuencia, se facilitan las condicio-
nes para el aborto de los niños detectados con la discapaci-
dad. Por cierto, para tener una certeza mayor hace falta un
estudio invasivo, pero como ello es más caro, más peligroso
para la madre y más complejo, con este tipo de tamizajes
rutinarios se pretende impulsar estudios previos que ofrezcan
ciertas certezas para avanzar luego con el aborto de la perso-
na con discapacidad.
Además, al ofrecerse en forma gratuita y rutinaria, aumenta
la presión hacia los padres, que se ven casi “forzados” a reali-
zar el estudio y, en caso de resultado que no sea el esperado,
también a abortar al bebé. En efecto, el sistema parece incen-
tivar la detección para un aborto más temprano. Si bien no se
dice abiertamente, tales son las consecuencias sociales y la
experiencia lo demuestra.
La Fundación Lejeune levantó su voz en forma firme contra
esta nueva medida que agudiza el problema de la sistemática
eliminación de los niños con síndrome de Down (SD) antes del
nacimiento. Jean-Marie Le Mene, presidente de la Fundación
Jérôme Lejeune, ha publicado recientemente un libro titulado
La primera víctima del transhumanismo (PGDR, edición 2016),
denunciando la gravedad del problema.
Para Le Mene, “los médicos que argumentan que la nueva
prueba reducirá el número de amniocentesis solo están ha-
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ciendo marketing para vender, pero desconocen que ello es-
tigmatiza a las personas con trisomía 21”. Le Mene denuncia
la visión eugenésica que discrimina entre el “feto con síndrome
de Down” y el “feto sano”. Además, señala que con estas
medidas se envía un violento mensaje de rechazo hacia las
personas con síndrome de Down y sus familiares.
Los problemas éticos de los estudios prenatales no invasivos
y rutinarios son tan graves que incluso el Nuffield Council on
Bioethics (NCB) ha publicado en marzo de 2017 un informe
especial titulado “Estudios prenatales no invasivos: cuestiones
éticas” (Non-invasive prenatal testing: ethical issues). Vale acla-
rar que el NCB no sostiene una postura de coherencia en tanto
admite como aceptable en ciertos casos la eliminación de las
personas por nacer con discapacidad, pero llama la atención
sobre el problema en lo que significa un reconocimiento de la
gravedad de la situación. En el comienzo del informe sostie-
nen: “Así como la visión de la sociedad sobre la discapacidad
ha cambiado, también cambió nuestra visión sobre el tamizaje
y los estudios sobre fetos para detectar condiciones genéticas
(...) Nosotros ahora reconocemos también que tener un hijo
con discapacidad no supone necesariamente un detrimento
para la propia vida, y en verdad en muchos casos mejora la
vida de la misma manera que teniendo cualquier hijo. El deba-
te público que rodea al desarrollo de estudios prenatales no
invasivos ha puesto esta tensión en primera plana como nunca
antes”.
Estamos ante una grave discriminación genética que revela
la expansión de una mentalidad eugenésica. El diagnóstico
prenatal, en lugar de ser un instrumento para eliminar a la
persona con discapacidad, debería ser verdadero acto médico
para prevenir y curar al paciente, el niño por nacer.
Jorge Nicolás Lafferrière
www.centrodebioetica.org
15 de mayo de 2017
VOCES: BIOÉTICA - MÉDICO - ABORTO - PERSONA - DE-
RECHOS HUMANOS - DISCAPACITADOS - SALUD
PÚBLICA - DISCRIMINACIÓN
Fuentes: http://www.aphp.fr/actualite/trisomies-ouverture-de-la-
1ere-plateforme-en-france-de-depistage-automatise-partir-de-ladn; http://
sante.lefigaro.fr/article/depistage-de-la-trisomie-un-test-plus-precis-a-
l-ap-hp; https://www.fondationlejeune.org/trisomie-21-lheure-nest-a-
eradiquer-mieux-a-accueillir-soigner-plus/; http://nuffieldbioethics.org/
wp-content/uploads/NIPT-ethical-issues-full-report.pdf