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■ Esta obra passou a ser publicada pela Editora Forense a partir da 3ª edição.

■ Capa: Fabricio Vale


■ Produção digital: Ozone

■ Data de fechamento: 05.12.2018


■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.


P917t
Prado, Luiz Regis
Tratado de direito penal brasileiro: parte especial (arts. 250 a 361), volume 3 / Luiz Regis
Prado. – 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-8456-4
1. Direito penal - Brasil. I. Título.

18-53524 CDU: 343.2(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439


“En un planteamiento
filosófico-jurídico hay que tener en cuenta, sin embargo, que
si el Derecho no quiere ser mera fuerza, mero terror, si quiere
obligar a los ciudadanos en su conciencia, ha de respetar la
condición del hombre como persona, como ser responsable. El
Derecho tiene ya fuerza obligatoria por su mera positividad,
por su virtud de superar el bellum omnium contra omnes, la
guerra civil, pero en caso de una infracción grave al principio
material de justicia, de validez a priori, del respeto a la
dignidad de la persona humana, carecerá de fuerza obligatoria
y dada su injusticia será preciso negarle el caráter de Derecho”
(CRZO MIR, José. Curso de Derecho Penal

español.
Madrid: Tecnos, 2004, I, p. 20).
“(…) en la actual tendencia sociologizante de la ciencia
jurídica lo que a mi modo de ver hay que remachar es, si acaso,
la diferencia entre la labor del jurista y la del científico social.
En efecto, existe el riesgo de que el jurista que sale de la
propia isla se ahogue en el vasto océano de una indiscriminada
ciencia de la sociedad. Acercamiento no quiere decir confusión.
La interdisciplinariedad presupone siempre una diferencia
entre distintas aproximaciones. Es increíble cómo se pasa fácil-
mente de un extremo al otro según sopla el viento: del tecnicismo
jurídico al sociologismo”
(BOBBIO, Norberto. Ċontribución a la Teoría
del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980.
[Collección El Derecho y el Estado], p. 235-236).
Para LUIZREGISPRADOJÚNIOR.
Professor titular do programa de pós-graduação stricto sensu
(mestrado/doutorado) da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo
(FADISP). Professor titular de Direito Penal da Universidade Estadual de
Maringá. Pós-doutorado em Direito Penal pelas Universidades de Zaragoza
(Espanha) e Robert Schuman de Strasbourg (França). Doutor e Mestre em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor honoris
causa em Direito pela Universidade Nacional de San Agustín (Peru). Do
Ministério Público do Paraná. Jurista.
NOTA DO AUTOR

Esta obra, já em 3ª edição, editada pela Forense, vem a lume de forma


mais compactada, em três volumes, com vistas a melhor atender ao
consumidor, estudante ou profissional, segundo nova orientação editorial.
Isso porque as transformações operadas no contexto econômico e social
brasileiro e suas repercussões mercadológicas, especialmente no setor
editorial, bem como a persistente necessidade de se buscar diretriz mais
funcional, conforme os dias atuais, acabaram por levar à publicação da obra
neste formato, prático e verticalizado em termos científicos.
Como estudo formal e científico, de cunho acadêmico e sistemático,
versando sobre o Direito Penal Geral e Especial, apresenta-se devidamente
ampliada, revista e atualizada.
Procura-se aprofundar a análise dos temas penais, com amplo
fundamento e alicerce na literatura e legislação tanto brasileira como
estrangeira.
O propósito almejado pelo autor, tout court, remanesce o de sempre,
vale dizer, contribuir para o ensino e a pesquisa científica no campo do
Direito Penal, bem como sua justa e fundamentada aplicação.
Tal desiderato tem apenas uma linha de pensamento, por assim dizer, o
homem como centro de todo o Direito no âmbito do Estado democrático e
social de Direito.
Dessa maneira, refutam-se terminantemente a instrumentalização do
Direito Penal, os excessos normativos e sua manipulação histórica ou
ideológica, sob falsos pretextos.
Agradeço sensibilizado ao magnífico prefácio dos amigos e penalistas
Alicia Gil Gil, titular de Direito Penal, Juan Manuel Lacruz López, adjunto de
Direito Penal, e Mariano Melendo Pardos, também adjunto de Direito Penal,
na Uned-Madrid.
Esta obra deve sobremaneira aos estudos e às orientações do mestre e
amigo comum José Cerezo Mir – in memoriam –, cujas lições têm
engrandecido a ciência do Direito Penal não só espanhola, mas também
brasileira e latino-americana.
Resta, por derradeiro, uma palavra de reconhecimento à Editora Forense
(Grupo Gen), nas pessoas de Oriene Pavan e Danielle Candido de Oliveira.
Em dezembro de 2018.
O Autor
Más que una satisfacción, que por supuesto lo es, constituye un inmenso
honor y un auténtico privilegio poder introducir el Tratado de Derecho Penal
brasileño que ha escrito nuestro querido amigo y condiscípulo, el Prof. Dr. D.
Luiz Regis Prado. Quién nos iba a decir, en los ya lejanos años en que nos
conocimos en la Universidad de Zaragoza, cuando Luiz Regis vino a trabajar
allí bajo la dirección del, desgraciadamente ya desaparecido, maestro común,
el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Don José Cerezo Mir, que un día podríamos
introducir un Tratado de Derecho Penal escrito por él. Además, a la
satisfacción científica que produce tener esta obra en nuestras manos se une el
orgullo personal, al encontrarse su autor entre nuestros más viejos amigos.
El Prof. Dr. D. Luiz Regis Prado no necesita presentación, pues se trata
de un destacado penalista, reconocido internacionalmente. Además, es de esas
raras personas que tiene el extraño don de combinar unas cualidades
intelectuales excepcionales con una capacidad de trabajo inagotable, como
pone de manifiesto no solo su trabajo académico, sino el que sea capaz de
combinarlo con el ejercicio profesional, la asesoría a organismos
internacionales, etc. Afortunado el que posee estas capacidades, y los que
podemos compartirlas y enriquecernos con ellas.
Lo primero que podemos destacar de los tres volúmenes que forman
este Tratado es la fortuna del lector brasileño por poder contar con esta obra.
Mas no solo el lector brasileño, pues el Tratado que presentamos será, sin
duda, una obra que puede beneficiar a toda la comunidad de habla portuguesa
e, incluso, a la comunidad de habla hispana.
La obra que presentamos es, efectivamente, un Tratado de Derecho
Penal brasileño, con todas sus implicaciones. Así, es bastante más que una
exposición sistemática y crítica del Derecho Penal brasileño que sirva para
conseguir determinadas “competencias” y “resultados de aprendizaje” – por
utilizar la terminología obligada en la Universidad española – y, por tanto,
más que una obra cuyo destinatario principal (o único) son los estudiantes de
Derecho, pese a que, ciertamente, los mismos encontrarán en el presente
Tratado una exposición del Derecho Penal brasileño de la que podrán obtener
múltiples beneficios, más allá de su formación jurídico-penal.
La cantidad y calidad de cuestiones tratadas hacen que la denominación
de Tratado sea plenamente adecuada. En las páginas de los volúmenes que
siguen, especialmente en el primero de ellos, van a encontrar una excelente
exposición de las ideas penales, no solo en los aspectos históricos – que
también –, sino desde una perspectiva metodológica, pues el Dr. Regis Prado
no rehúye la exposición de los planteamientos epistemológicos más relevantes
para el Derecho Penal contemporáneo, desde el positivismo al normativismo
funcionalista-sistémico, sin olvidar direcciones tan recientes como el
garantismo penal o toda la problemática del Derecho Penal del enemigo. Por
las páginas del primer volumen desfilan desde von Liszt hasta Roxin y
Jakobs, pasando por Welzel, esto es, lo mejor de la dogmática alemana del
Derecho Penal, a la que, con razón, se sitúa a la cabeza en el desarrollo del
sistema del delito. Mas no solo, por supuesto, es posible encontrar múltiples
referencias a la dogmática alemana, pasada y presente, también la dogmática
española y sus últimos planteamientos (pensamos en la concepción
significativa de la acción de Vives Antón, seguida y desarrollada por sus
discípulos) encuentran una adecuada consideración en la obra, e, igualmente,
pueden encontrarse referencias a la doctrina francesa, italiana y de habla
inglesa cuando ello resulta pertinente. Una verdadera exhibición de
conocimiento jurídico y penal. La obra, además, se ocupa tanto de la Parte
General como de la Parte Especial, por lo que resulta una exposición
completa de toda una disciplina. A tenor de estos datos resulta obvio que la
obra que presentamos es mucho más que un manual al uso y que, como
decíamos, está plenamente justificado considerarla – y denominarla – Tratado
de Derecho Penal.
Como hemos mencionado, la obra se estructura en tres volúmenes: uno
dedicado a la Parte General – el primero de ellos – y dos dedicados a la Parte
Especial – los volúmenes segundo y tercero.
En el primero de ellos encontramos una exposición completa de la Parte
General, esto es, no solo una exposición de la teoría jurídica del delito, sino
también de las consecuencias jurídicas del mismo (penas y medidas de
seguridad).
El segundo volumen – primero de los dedicados a la Parte Especial –
parte, como no podía ser de otro modo, de la exposición de los delitos contra
la vida y alcanza hasta los delitos contra la libertad sexual, después de haber
expuesto los delitos de lesiones, contra el honor, contra la libertad individual,
el patrimonio, etc., Se ocupa por tanto, principalmente, de delitos contra
bienes jurídicos individuales.
El tercer volumen, por el contrario, se centra más en bienes jurídicos
supraindividuales y colectivos (familia, seguridad, paz, fe y Administraciones
públicas, Administración de Justicia, Hacienda Pública, etc.).
La unidad de la obra, sin embargo, puede apreciarse claramente en el
esquema expositivo de los distintos delitos: se parte siempre del análisis del
bien jurídico, aspecto esencial de todo delito y que el autor hace bien en
destacar especialmente en la Parte General, para examinar después la
tipicidad (objetiva y subjetiva), prestando atención – en su caso – a los tipos
cualificados o atenuados, a la modalidad dolosa o imprudente de comisión, a
las posibles circunstancias que pueden suponer la atenuación o agravación de
la pena, etc., para poder terminar con las cuestiones referidas a la pena y la
acción penal. El mismo esquema que se presenta en la exposición de la Parte
General. Apenas podría ponerse de manifiesto más claramente la íntima
relación existente entre la Parte General y la Parte Especial y cómo las
reflexiones y estudios de la primera tienen por objeto, en el fondo, posibilitar
un mejor análisis de los distintos problemas de que se ocupa la segunda.
La obra, en este sentido, tiene una enorme coherencia y posibilita,
perfectamente, una adecuada comprensión de los problemas. Pero no
podemos resistirnos a entrar en el debate con nuestro querido colega, al
menos en lo relativo a la ordenación de la materia, punto al que subyace una
distinta concepción sobre alguno de los elementos del delito. Una
característica de los prólogos del Prof. Dr. D. José Cerezo Mir, nuestro
maestro común, era que siempre continuaba la discusión científica en los
mismos, por lo que, siguiendo su ejemplo, vamos a realizar un pequeño
apunte crítico: ¿Por qué se lleva la punibilidad a la Parte X del primer
volumen? Es de sobras conocida la polémica existente sobre la consideración
o no de la punibilidad como elemento esencial del delito. Nosotros hemos
tomado partido por su consideración como elemento esencial, frente a la
postura del Prof. Regis Prado. Sin embargo, aunque no se la considere
elemento esencial, no creemos que pueda dudarse de su carácter de elemento
del delito. Su exposición, por tanto, debería a nuestro juicio realizarse en el
marco de la teoría jurídica del delito y no dentro de las consecuencias
jurídicas del mismo, pues, si no es un elemento del delito (esencial o no, lo
que constituye otra discusión) – como indicaría su colocación sistemática –,
¿qué es?, ¿cómo justificar su existencia?
La existencia de discrepancias, sin embargo, no resta un ápice de valor a
la obra. Justamente al contrario: los planteamientos divergentes son los que
posibilitan el avance de la Ciencia del Derecho Penal, pues solo a través de la
exposición razonada de argumentos puede progresarse en la resolución de
problemas. También en este punto el Tratado de Derecho Penal brasileño del
Prof. Dr. D. Luiz Regis Prado es un ejemplo a seguir. La pasión por un
desapasionado y profundo estudio del Derecho Penal seguirá siendo un punto
de unión entre quienes somos condiscípulos y tantas experiencias
compartimos. Solo nos queda felicitarnos por la obra que tenemos el honor de
prologar y felicitar al lector por el camino que ahora inicia.
Madrid, a 26 de octubre de 2018.
Alicia Gil Gil, Juan Manuel Lacruz López y Mariano Melendo Pardos
PRÓLOGO À 1ª EDIÇÃO

Lo que me dispongo a prologar es un Tratado de Direito Penal


Brasileiro que va a estar compuesto de 9 tomos. Los tres primeros se
ocuparán de la Parte general del código penal brasileño y los cuatro siguientes
de su Parte especial. Dos volúmenes más atenderán la legislación especial
brasileña sobre derecho penal económico y derecho penal ambiental, aunque,
por razones de coherencia sistemática, también estudiarán determinados
preceptos del código penal relacionados con estos asuntos. Conviene empezar
recordando estos simples datos para hacerse una idea de la empresa tan
ambiciosa ante la que nos encontramos.
La tradición sistemática del derecho penal moderno tiene diferentes
orígenes. Sin duda las escuelas clásicas del derecho penal, regidas por los
principios del derecho natural, dieron lugar a obras sistemáticas muy
estimables como, por ejemplo, la de Carrara. Sin embargo, mucha mayor
proyección ha tenido el pensamiento sistemático que fue surgiendo a medida
que se iban promulgando los diferentes códigos penales, una vez superadas
las iniciales tendencias a su mera exégesis o comentario, y que se apoyó en el
positivismo jurídico y el método técnico-jurídico.
De cualquier forma, toda elaboración sistemática del derecho penal de
un país determinado exige hoy por hoy estar en condiciones de reflejar
apropiadamente los valores básicos con los que la sociedad respectiva ha
decidido regir su convivencia. No es casual que haya tenido fortuna la
expresión de que el código penal, en las sociedades democráticas, constituye
su constitución en negativo. Los códigos penales identifican lo que la
sociedad considera intereses más importantes y necesitados, por eso mismo,
de una enérgica protección. El texto punitivo contiene un determinado modelo
de exigencia de responsabilidad a los ciudadanos por sus actos. Y también
establece con precisión hasta dónde, cómo y con qué fines se puede
reaccionar frente a las conductas lesivas de tales intereses por parte de esos
ciudadanos responsables.
Por añadidura, nuestras modernas sociedades lamentablemente tienden a
percibir como socialmente inaceptables exclusivamente aquellos
comportamientos que están contemplados en las leyes penales como delitos.
Este empobrecimiento de la moral social, de tan graves consecuencias, otorga
al derecho penal un protagonismo que no le compete pero que no le resulta
fácil eludir. En consecuencia, quienes se ocupan de sistematizar el derecho
penal han de ser conscientes de que asumen una función educadora de la
sociedad de gran alcance.
Ciertamente, no todo penalista está en condiciones de aceptar un reto de
tal calibre. De hecho, dada la profundización que han experimentado la
doctrina y jurisprudencia penales a lo largo del último siglo, resulta ya
extraño ver aparecer obras sistemáticas completas a cargo de un único autor, a
no ser que se muevan en el plano de la exégesis o de los textos para
estudiantes. Sin duda, valiosos tratados sistemáticos de la Parte general,
especialmente centrados en el sistema de responsabilidad penal a tenor de la
teoría jurídica del delito, han tenido un notable florecimiento a partir de la
segunda mitad del siglo XX en Europa e Iberoamérica. Pero cada vez es más
difícil encontrarse con penalistas que aspiren a cubrir concienzudamente la
totalidad del derecho penal sustantivo. Los esfuerzos que se realizan en ese
sentido suelen estructurarse como obras colectivas, en especial respecto a la
Parte especial. Nada hay que objetar a tales iniciativas, a salvo que la
coherencia interna de sus fundamentos necesariamente se resiente por más
que los autores tengan grandes afinidades teóricas.
La obra que estoy prologando pretende con el paso del tiempo
convertirse en ese tratado completo y minucioso del derecho penal nacional,
en este caso brasileño, tan difícil de lograr en cualquier jurisdicción. No creo
que malinterprete el propósito del autor si digo que estamos en esta primera
edición ante el comienzo de una tarea que se va a prolongar durante años, ante
un plan de trabajo para el futuro, y que será el paso del tiempo quien muestre,
al hilo de las sucesivas ediciones y del enriquecimiento constante de sus
contenidos, la formidable dimensión del proyecto que ahora se inicia.
Luiz Regis Prado ha demostrado sobradamente que tiene la capacidad
para sacar adelante la empresa. Tiene un conjunto de publicaciones,
singularmente sus tres volúmenes del Curso de Direito Penal Brasileiro y sus
monografías sobre Direito Penal Econômico y Direito Penal do Ambiente,
todos ellos reiteradamente editados, las cuales, junto a otros trabajos
destacados, le permiten disponer de un potente armazón sobre el que ir
edificando en el futuro. A ello se une el encontrarse en plena madurez
intelectual y personal, en un momento de su vida en el que ya ha tomado sus
opciones básicas sobre los temas fundamentales del derecho penal. Hágase
una lectura de los prólogos o introducciones que a sus diferentes obras han
hecho maestros, condiscípulos o colegas si se quiere corroborar lo por mí
ahora afirmado.
La trayectoria académica y científica de Luiz Regis Prado es ejemplar.
Tras su licenciatura jurídica en Londrina con el inestimable magisterio de
Juarez Tavares, y su maestría y doctorado en San Pablo, realiza estudios de
posdoctorado en Estrasburgo (Francia), Zaragoza (España) y Florencia
(Italia), entre otros lugares. De especial importancia es su estancia en el
departamento de derecho penal de la Universidad de Zaragoza. Ella le permite
entrar en contacto con el maestro José Cerezo Mir y su escuela, en esos
momentos ya consolidada y en proceso de expansión a otras universidades.
Luiz Regis Prado se adhiere con entusiasmo a la comunidad de pensamiento
allí originada, en especial a la interpretación de la teoría jurídica del delito
desde una perspectiva finalista y desarrollada mediante el concepto personal
de lo injusto.
A partir de ese momento, puedo hacer un relato de su devenir
académico a través de mi experiencia personal, pues nunca ha abandonado su
estrecha vinculación a esa escuela académica impulsada por Cerezo Mir, a la
que pertenezco desde sus inicios. He podido seguir su intensa implicación
académica y científica en la enseñanza e investigación del derecho penal en
las universidades de Maringá y Londrina, he apreciado de manera inmediata
los excelentes frutos de su magisterio mediante la acogida de valiosos
discípulos suyos en las universidades de Zaragoza y Málaga, y he podido
percibir igualmente su importante presencia en la comunidad penalista
brasileña a través de sus influyentes publicaciones, del impulso en primera
línea de la Associação brasileira de professores de ciências penais y de la
dirección de la Revista de ciências penais, entre otras muchas iniciativas.
Sus inquietudes intelectuales han permanecido extremadamente vivas
todos estos años. Ha realizado continuos viajes y estancias breves en diversas
universidades europeas, ha seguido muy de cerca la evolución de las ideas
penales en las últimas décadas, ha captado el progresivo protagonismo de
asuntos como el derecho penal económico y medioambiental, o la política
criminal y la política legislativa penal, entre otros. Buena prueba de ello ha
sido su intensa actividad como conferencista y su participación en seminarios
o actividades internacionales, así como las numerosas invitaciones cursadas a
profesores extranjeros para impartir cursos o conferencias en Brasil, entre los
que me encuentro.
De ese interés siempre activado nos hemos beneficiado unos cuantos
penalistas españoles, cuyas obras se ha esmerado en difundir en Brasil de un
modo que nunca le agradeceremos suficiente, en muchos casos a través de
traducciones al portugués. Por lo que a mí respecta, le estoy especialmente
agradecido por la traducción de La racionalidad de las leyes penales, además
de otros artículos traducidos por él mismo o por discípulos suyos y publicados
en la Revista de ciências penais.
Nuestra estrecha relación, que se cimentó en nuestra cercanía intelectual
y académica, se ha acabado transformando en una de amistad personal y
admiración científica. De ahí que considere un honor la oferta que Luiz Regis
Prado me ha hecho de prologar una obra de tanto alcance como la presente.
La editorial Thomson ha apostado por un valor seguro, y me alegra sentirme
partícipe, aunque sea de un modo tan modesto, en esta empresa.
En Málaga, a 29 de septiembre de 2013.
José Luis Díez Ripollés
Catedrático de derecho penal.
Director del Instituto andaluz interuniversitario de Criminología.
Universidad de Málaga.
No prólogo da primeira edição de seu monumental Tratado de Derecho
Penal, o imortal Luis Jiménez de Asúa, escreveu: “Un Tratado de cualquier
disciplina, y para un penalista un Tratado de Derecho Penal, es la obra de una
vida, de la concreta vida de un hombre que se ha dedicado a cultivar una
determinada rama de la ciencia. Por eso incita, como ningún otro libro, a
confesar en el Prólogo los afanes y alegrías, los avatares y sinsabores que
llenaron nuestra existencia de científicos, ya que una obra de tan orgánica y
definitiva factura no suele ser hija de juventud – ni debe serlo – sino de alta y
cuajada madurez, más próxima a la mitad última de nuestra vida que a la
primera parte de nuestro efímero tránsito por el mundo”.1
Na verdade, a produção de uma obra de extraordinária abrangência
científica com notável pesquisa e exposição minuciosa dos temas versados
exige a reflexão sobre os conceitos e a maturidade sobre as conclusões
adotadas pelo autor de modo aprofundado e sistemático.
Também no prefácio de sua obra mestra, Juan Del Rosal ponderou que a
elaboração “de un Tratado sea cual fuere la materia, es una empresa ardua,
entre otras razones, por tres órdenes de consideraciones generales: a) Debe
responder metódicamente a una idea sistemática de la disciplina. b) Ha de
recoger la riqueza problemática de la misma. c) Por último, deberá ser
accesible a la entendederas del técnico y hasta, en cierto modo, del aprendiz,
amén de su carácter formativo en esta área del conocimiento”.2
Essas três e outras ordens de consideração foram rigorosamente
observadas por Luiz Regis Prado, na elaboração deste seu Tratado de Direito
Penal Brasileiro, compreendendo a Parte Geral, a Parte Especial do Código
Penal e a legislação sobre os delitos ambientais e econômicos. Uma obra
dessa dimensão exigia uma introdução com destaques históricos, a
investigação sobre a teoria da lei penal, o arrolamento dos princípios
fundamentais da ciência penal e uma lúcida e clara exposição sobre o bem
jurídico, tema que tem suscitado variadas e infinitas dúvidas em face de seus
matizes axiológicos. Todo esse material de reflexão é devidamente filtrado e
posto à consideração do leitor com a batuta do magistério superior e o cinzel
das harmoniosas esculturas.
Existe, porém, outra gama de dificuldades para o trabalho fecundo de
uma consolidação doutrinária do Direito vigente, que é o principal objetivo
do tratado jurídico. Trata-se da expansão legislativa decorrente das mudanças
sociais e econômicas das últimas décadas, especialmente as determinadas pela
Carta Política de 1988, que multiplicou os interesses e direitos individuais e
coletivos com provisão da respectiva tutela penal, adensando, como
consequência, o mural de ilicitudes penais. Com efeito, desde o início dos
anos 50 até a edição da Lei 12.850/2013, que define organização criminosa e
dispõe sobre investigação criminal, foram editadas 118 leis, além de decretos-
leis, decretos e resoluções. Tais diplomas afetam o sistema criminal tanto na
previsão de delitos e cominação de sanções como na complementação do
ordenamento positivo.
Essa expansão legislativa – comum aos regimes penais latino-
americanos – foi muito bem observada por Enrique R. Aftalion, quando
lançou, em 1969, notável obra sob sua direção e partilhada por vários
colaboradores. São dignas de especial meditação as palavras iniciais do
prefácio assinado pelo grande professor: “No ha mucho, el Derecho penal
argentino se resumía, o poco menos, en el Código penal. Hoy, el panorama
ha mudado fundamentalmente, pues las leyes que llevan anexas sanciones de
tipo penal son tan numerosas como heterogéneas y dispersas. Por otra parte,
la velocidad de las mutaciones ocurridas en el esta área de la experiencia
jurídica ha hecho que la doctrina se encuentre retrasada al respecto. Son
escasas, al menos entre nosotros, las tentativas de teorizar algunos sectores
de esta legislación marginal, e inexistentes las sistematizaciones integrales,
circunstancia que ocasiona no pocas dificultades a abogados, jueces y
científicos del Derecho”.3
A similitude de fenômenos entre a Argentina e a nossa realidade pode
ser demonstrada pelo art. 360 do Código Penal, sancionado em 1940. Esse
dispositivo ressalvou de sua incidência apenas seis diplomas: crimes contra a
existência, a segurança e a integridade do Estado; contra a guarda e o
emprego da economia popular; de imprensa; de falência; de responsabilidade
do Presidente da República e dos Governadores ou Interventores e os
militares.
Atualmente, o sistema positivo penal é descentralizado pelo chamado
Direito Penal complementar, ou seja, o conjunto das disposições previstas nas
leis especiais. Muitas delas, no entanto, diversamente da ideia de integração,
constroem os microssistemas, com a licença concedida pelo art. 12 do Código
Penal: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por
lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Na oportuna metáfora de
Lorenzetti, os microssistemas jurídicos, “da mesma forma como os planetas,
giram com autonomia própria, sua vida é independente; o Código é como o
sol, ilumina-os, colabora com suas vidas, mas já não pode incidir diretamente
sobre eles. Pode-se também referir a famosa imagem empregada por
Wittgenstein aplicada ao Direito, segundo a qual o Código é o centro antigo
da cidade, a que se acrescentaram novos subúrbios, com seus próprios centros
e características de bairro. Poucos são os que se visitam uns aos outros; vai-se
ao centro de quando em quando para contemplar as relíquias históricas”.4
O vasto crescimento de direitos e interesses jurídicos nas franquias
constitucionais e legais do Estado Democrático de Direito – assim declarado
pelo art. 1.º da Carta Magna – multiplicaram as hipóteses de acesso ao Poder
Judiciário, ampliaram o número de disciplinas para a estrutura e
funcionamento dos microssistemas e congestionaram o mural de ofertas de
dissertações e teses. O Direito Penal Econômico e o Direito Ambiental fazem
parte desses modernos centros de teoria e prática refletidos nas atividades
acadêmicas e ilustrados por copiosa bibliografia nacional e estrangeira. O
Tratado de Direito Penal Brasileiro, de Luiz Regis Prado, não desertou do
desafio de tratá-los com rigor científico, linguagem escorreita e apropriada
didática.
No prefácio da coletânea Doutrinas Essenciais – Direito Penal
Econômico e da Empresa, editada por ocasião do centenário da Editora
Revista dos Tribunais, tivemos oportunidade de afirmar que são muitos os
“campos de sombra e variados os aspectos nebulosos que a doutrina
tradicional não consegue equalizar para a orientação de lege ferenda e a
padronização de critérios mínimos para a jurisprudência. É oportuno referir
alguns problemas cujas soluções não foram suficientemente alcançadas: a) a
denominação para a disciplina; b) a relação dos bens jurídicos afetados; c) a
capacidade criminal da pessoa jurídica; d) a localização dos tipos de ilícito no
Código Penal ou na legislação especial; e) a cominação das sanções penais
não convencionais em face dos modernos meios e métodos de execução
usados pela criminalidade de massa; f) a revisão dos padrões rotineiros quanto
aos efeitos da condenação e muitos outros assuntos conexos que podem e
devem ser identificados com paciência beneditina”.5
O Tratado cuidou muito bem dessas questões no volume 8. Merecem
transcrição os trechos do prólogo escrito pelo catedrático de Direito Penal da
Universidade de Zaragoza (Espanha), professor Luis Gracia Martín, a respeito
do Direito Penal Econômico, exemplar monografia que teve sua primeira
edição em 2004: “En su Derecho Penal Económico, Luiz Regis Prado
combina y entrelaza de um modo completamente armonioso los planos
teórico, didáctico y prático de la Ciencia de Derecho Penal en el âmbito de los
delitos econômicos. Por esa razón, esta obra tiene que ser vista y calificada
sin duda alguna como un auténtico ‘modelo de utilidad’ para la aprehensión
primero, y para su aplicación, después, de las complejas estructuras de los
tipos del Derecho Penal Económico y de los elementos – en su mayor parte de
carácter normativo – que configuran a éstos”.6
Na atual compilação, o autor acresce comentários à legislação posterior,
como se pode ver nos delitos de lavagem de capitais, com a redação dada pela
Lei 12.683/2012, e do crime organizado, conforme a Lei 12.850/2013.
A Constituição Federal, ao proclamar que “todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida”, impõe tanto ao Poder Público, como também à
coletividade, “o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações” (art. 225).
Como autor responsável pela proteção dos valores inerentes à cidadania
e escritor sensível à defesa penal do ambiente, Luiz Regis Prado integra a
imensa e universal comunidade preocupada com os atentados que se
multiplicam ao infinito em sociedades densamente envolvidas com o
progresso tecnológico e a destruição gradativa dos ecossistemas. Mas não o
faz de modo romântico ou radical – expressões maniqueístas do fenômeno – e
sim, com visão crítica da legislação vigente e espírito aguçado em relação aos
problemas fundamentais dessa disciplina, magistralmente exposta no volume
9.
O Tratado de Direito Penal Brasileiro consolida muitas lições do
mesmo autor e já publicadas em múltiplos e profundos textos de artigos,
monografias e cursos, ampliando—as, porém, significativamente. Ele surge,
para o leitor, com a renovação da pesquisa, a ampliação de temas, a
revitalização de princípios e conceitos e o indispensável rigor científico com
que devem ser cuidados todos os tópicos da ciência criminal, síntese da vida,
da paixão, da morte e da ressurreição dos dramas e das tragédias humanas.
René Ariel Dotti

1. Tratado, cit., Buenos Aires: Editorial Losada, S.A., 1964, t. I, p. 11


(itálicos do original).
2. Tratado de Derecho Penal Español (Parte General), Madrid: Imprenta
Aguirre, 1969, p. XI (itálicos do original).
3. Tratado de Derecho Penal Español (Parte Especial), Buenos Aires: La
Ley Sociedad Anónima Editora e Impresora, 1969, t. I, p. 9 (itálicos
meus). 4. LORNZTTI, Ricardo Luís. Fundamentos do direito privado.
Trad. Vera Maria Jacob de Fradera, da edição espanhola Lar normas
fundamentales de derecho privado. São Paulo: Ed. RT, 1998. p. 45.
5. Doutrinas Essenciais, cit., organizada por Luiz Regis Prado e René Ariel
Dotti. São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. I, p. 7.
6. Ob. cit., 2. edição (em anexo).
LISTA DE ABREVIATURAS

AC – Apelação criminal

a.C – Antes de Cristo

ACv – Apelação civil

ADIn – Ação direta de inconstitucionalidade

ADV – Advocacia Dinâmica

AI – Agravo de instrumento

Ap. – Apelação

APO – Ação penal originária

AR – Agravo regimental

art. – Artigo

atual. – atualizada

aum. – aumentada

Bol. IBCCrim – Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

CC – Código Civil

CC – Conflito de competência

c/c – Combinado com

CE – Código Eleitoral
CF – Constituição Federal

cf. – conferir

cit. – citado (a)

CJ – Conflito de jurisdição

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

Coord. – Coordenador

Cor. Parc. – Correição parcial

CP – Ciências Penais

CP – Código Penal

CPC – Código de Processo Civil

CPP – Código de Processo Penal

Crim. – Criminal

CT – Carta testemunhável

CTN – Código Tributário Nacional

Dec. – Decreto

Den. – Denúncia

Des. – Desembargador

DJU – Diário da Justiça da União

DOU – Diário Oficial da União

DP – Direito Penal

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente


ed. – edição

ED – Embargos declaratórios

EE – Estatuto do Estrangeiro

EI – Embargos infringentes

Ementário de Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça de


EJR –
São Paulo

Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de


EJTJRJ –
Janeiro

EOAB – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil

ESD – Enciclopédia Saraiva do Direito

ETPI – Estatuto do Tribunal Penal Internacional

EV – Exceção da verdade

Extr. – Extradição

fasc. – fascículo

HC – Habeas corpus

HSE – Homologação de sentença estrangeira

IBCCrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Inq. – Inquérito policial

IP – Inquérito policial

j. – Julgado

JC – Jurisprudência catarinense

JEC – Juizados Especiais Criminais


JM – Jurisprudência mineira

JSTF – Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

JSTJ – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

JUTACRIM-
– Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
SP

JUTARS – Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

LCH – Lei de Crimes Hediondos

LCP – Lei das Contravenções Penais

LEP – Lei de Execução Penal

LF – Lei de Falências

LI – Lei de Imprensa

LICP – Lei de Introdução ao Código Penal

LICPP – Lei de Introdução ao Código de Processo Penal

LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

LOMN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional

LONMP – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

MI – Mandado de injunção

Min. – Ministro

MP – Ministério Público

MS – Mandado de segurança

mv. – maioria dos votos

n. – Número
Nov. – Novíssimo

OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

ob. – obra

op. – opúsculo

p. – Página

PE – Parte Especial

PExtr. – Pedido de extradição

PG – Parte Geral

PI – Petição inicial

PJ – Paraná Judiciário

PT – Petição

QC – Queixa-crime

RA – Recurso de agravo

RBCCrim – Revista Brasileira de Ciências Criminais

RBCDP – Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal

RC – Reclamação

RCJ – Revista de Ciências Jurídicas

RDA – Revista de Direito Administrativo

RDP – Revista de Direito Público

RDPC – Revista de Derecho Penal y Criminologia

REDB – Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro


RECPC – Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

rev. – revisada

RF – Revista Forense

RFDUFPR – Revista da Fac. de Direito da Universidade Federal do Paraná

RFDUM – Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid

RFDSP – Revista da Faculdade de Direito de São Paulo

RIDP – Revue Internationale de Droit Penal

RIDPP – Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale

RIL – Revista de Informação Legislativa

RJ – Revista Jurídica
Bem jurídico-penal e Constituição. 8. ed. Rio de janeiro: Forense, 2018.
Comentários ao Código Penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2017.
Crimes contra o ambiente. 2. ed. São Paulo: RT, 2001.
Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral. 16. ed. São Paulo: RT, 2018.
Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Especial. 16. ed. São Paulo: RT,
2018.
Direito de Execução Penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2017 (Coord.)
Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. v. 1.
Direito Penal. Parte Especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. v. 2, 3 e 4.
Direito Penal contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor José
Cerezo Mir. São Paulo: RT, 2007 (Coord.).
Direito Penal do Ambiente. 6. ed. São Paulo: RT, 2017.
Direito Processual Penal. Parte I. São Paulo: RT, 2009, v. 1 (Coord.).
Direito Processual Penal. Parte II. São Paulo: RT, 2009, v. 2 (Coord.).
Elementos de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: RT, 2005, v. 1.
Elementos de Direito Penal. Parte Especial. São Paulo: RT, 2005, v. 2.
Execução penal. Processo e execução penal. São Paulo: RT, 2009, v. 3
(Coord.)
Falso testemunho e falsa perícia. 2. ed. São Paulo: RT, 1994.
Leis Penais especiais. Parte I. Direito Penal. São Paulo: RT, 2009. v. 5.
(Coord.).
Leis Penais especiais. Parte II. Direito Penal. São Paulo: RT, 2009. v. 6.
(Coord.).
Multa penal: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: RT, 1993.
Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da
imputação penal subjetiva. 3. ed. São Paulo: RT, 2011 (Coord.).
Teorias da imputação objetiva do resultado: uma aproximação crítica a seus
fundamentos. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. Coautoria com Érika Mendes
de Carvalho (Série Ciência do Direito Penal Contemporânea, v. 1).
Tratado de Direito Penal brasileiro. São Paulo: RT, 2017. v. 4.
SUMÁRIO

TÍTULO I – CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

Capítulo I – Crimes de Perigo Comum


1. Incêndio
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.3. Causas de aumento de pena
1.4. Incêndio culposo
1.5. Formas qualificadas
1.6. Pena e ação penal
2. Explosão
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.2.1. Explosão
2.2.2. Forma privilegiada
2.3. Causa de aumento de pena
2.4. Explosão culposa
2.5. Formas qualificadas
2.6. Pena e ação penal
3. Uso de Gás Tóxico ou Asfixiante
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Uso culposo de gás tóxico ou asfixiante
3.4. Forma qualificada
3.5. Pena e ação penal
4. Fabrico, Fornecimento, Aquisição, Posse ou Transporte de Explosivos
ou Gás Tóxico, ou Asfixiante
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.2.1. Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte
de explosivo ou gás tóxico ou asfixiante
4.2.2. Forma qualificada
4.3. Pena e ação penal
5. Inundação
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Inundação culposa
5.4. Formas qualificadas
5.5. Pena e ação penal
6. Perigo de Inundação
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.2.1. Perigo de inundação
6.2.2. Forma qualificada
6.3. Pena e ação penal
7. Desabamento ou Desmoronamento
Considerações gerais
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.3. Desabamento ou desmoronamento culposo
7.4. Formas qualificadas
7.5. Pena e ação penal
8. Subtração, Ocultação ou Inutilização de Material de Salvamento
Considerações gerais
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
8.2.1. Subtração, ocultação ou inutilização de material de
salvamento
8.2.2. Formas qualificadas
8.3. Pena e ação penal
9. Difusão de Doença ou Praga
Considerações gerais
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
9.3. Forma culposa
9.4. Pena e ação penal
Capítulo II – Crimes contra a Segurança dos Meios de Comunicação e
Transporte e outros Serviços Públicos
1. Perigo de Desastre Ferroviário
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Perigo de desastre ferroviário
1.2.2. Desastre ferroviário
1.3. Desastre ferroviário culposo
1.4. Formas qualificadas
1.5. Pena e ação penal
2. Atentado contra a Segurança de Transporte Marítimo, Fluvial ou Aéreo
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.2.1. Atentado contra a segurança de transporte marítimo
fluvial ou aéreo
2.2.2. Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
2.2.3. Prática do crime com o fim de lucro
2.3. Sinistro culposo
2.4. Forma qualificada
2.5. Pena e ação penal
3. Atentado contra a Segurança de outro Meio de Transporte
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.2.1. Atentado contra a segurança de outro meio de
transporte
3.2.2. Desastre em transporte público
3.3. Desastre culposo
3.4. Formas qualificadas
3.5. Pena e ação penal
4. Arremesso de Projétil
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.2.1. Arremesso de projétil
4.2.2. Formas qualificadas
4.3. Pena e ação penal
5. Atentado contra a Segurança de Serviço de Utilidade Pública
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Causa de aumento de pena
5.4. Pena e ação penal
6. Interrupção ou Perturbação de Serviço Telegráfico, Telefônico,
Informático, Telemático ou de Informação de Utilidade Pública
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.3. Causa de aumento de pena
6.4. Pena e ação penal
Capítulo III – Crimes contra a Saúde Pública
Considerações gerais
1. Epidemia
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Epidemia
1.2.2. Forma qualificada
1.3. Epidemia culposa
1.4. Pena e ação penal
2. Infração de Medida Sanitária Preventiva
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.2.1. Infração de medida sanitária preventiva
2.2.2. Forma qualificada
2.3. Causa de aumento de pena
2.4. Pena e ação penal
3. Omissão de Notificação de Doença
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.2.1. Omissão de notificação de doença
3.2.2. Forma qualificada
3.3. Pena e ação penal
4. Envenenamento de Água Potável ou de Substância Alimentícia ou
Medicinal
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.2.1. Envenenamento de água potável ou de substância
alimentícia ou medicinal
4.2.2. Entregar ou ter em depósito água ou substância
envenenada
4.3. Modalidade culposa
4.4. Formas qualificadas
4.5. Pena e ação penal
5. Corrupção ou Poluição de Água Potável
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Corrupção ou poluição culposa de água potável
5.4. Formas qualificadas
5.5. Pena e ação penal
6. Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Substância ou
Produtos Alimentícios
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.2.1. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
substância ou produtos alimentícios
6.2.2. Formas equiparadas
6.3. Modalidade culposa
6.4. Formas qualificadas
6.5. Pena e ação penal
7. Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Produto
Destinado a fins Terapêuticos ou Medicinais
Considerações gerais
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.2.1. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
7.2.2. Formas equiparadas
7.3. Modalidade culposa
7.4. Formas qualificadas
7.5. Pena e ação penal
8. Emprego de Processo Proibido ou de Substância não Permitida
Considerações gerais
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
8.2.1. Emprego de processo proibido ou de substância não
permitida
8.2.2. Forma qualificada
8.3. Pena e ação penal
9. Invólucro ou Recipiente com Falsa Indicação
Considerações gerais
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
9.2.1. Invólucro ou recipiente com falsa indicação
9.2.2. Forma qualificada
9.3. Pena e ação penal
10. Produto ou Substância nas Condições dos Dois Artigos Anteriores
Considerações gerais
10.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
10.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
10.2.1. Produto ou substância nas condições dos dois artigos
anteriores
10.2.2. Forma qualificada
10.3. Pena e ação penal
11. Substância Destinada à Falsificação
Considerações gerais
11.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
11.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
11.2.1. Substância destinada à falsificação
11.2.2. Forma qualificada
11.3. Pena e ação penal
12. Outras Substâncias Nocivas à Saúde Pública
Considerações gerais
12.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
12.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
12.3. Modalidade culposa
12.4. Formas qualificadas
12.5. Pena e ação penal
13. Medicamento em Desacordo com Receita Médica
Considerações gerais
13.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
13.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
13.3. Modalidade culposa
13.4. Formas qualificadas
13.5. Pena e ação penal
14. Exercício Ilegal da Medicina, Arte Dentária ou Farmacêutica
Considerações gerais
14.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
14.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
14.2.1. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica
14.2.2. Formas qualificadas
14.3. Pena e ação penal
15. Charlatanismo
Considerações gerais
15.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
15.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
15.2.1. Charlatanismo
15.2.2. Forma qualificada
15.3. Pena e ação penal
16. Curandeirismo
Considerações gerais
16.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
16.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
16.2.1. Curandeirismo
16.2.2. Formas qualificadas
16.3. Pena e ação penal
TÍTULO II – CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA
Capítulo IV – Crimes contra a Paz Pública
Considerações gerais
1. Incitação ao Crime
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.3. Pena e ação penal
2. Apologia de Crime ou Criminoso
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Pena e ação penal
3. Associação Criminosa
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Causa de aumento de pena
3.4. Pena e ação penal
4. Constituição de Milícia Privada
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.3. Pena e ação penal
TÍTULO III – CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA
Considerações gerais
Capítulo V – Moeda Falsa
1. Moeda Falsa
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Falsificação de moeda
1.2.2. Circulação de moeda falsa
1.2.3. Forma privilegiada
1.2.4. Forma qualificada
1.2.5. Desvio e circulação não autorizada
1.3. Pena e ação penal
2. Crimes Assimilados ao de Moeda Falsa
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.2.1. Delitos assimilados ao de moeda falsa
2.2.2. Forma qualificada
2.3. Pena e ação penal
3. Petrechos para Falsificação de Moeda
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Pena e ação penal
4. Emissão de Título ao Portador sem Permissão Legal
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.2.1. Emissão de título ao portador sem permissão legal
4.2.2. Forma privilegiada
4.3. Pena e ação penal
Capítulo VI – Falsidade de Títulos e Outros Papéis Públicos
1. Falsificação de Papéis Públicos
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Falsificação de papéis públicos
1.2.2. Formas equiparadas
1.2.3. Supressão de sinais indicativos de inutilização de
papéis públicos
1.2.4. Uso de papéis públicos alterados
1.2.5. Forma privilegiada
1.3. Causa de aumento de pena
1.4. Pena e ação penal
2. Petrechos de Falsificação
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Pena e ação penal
Capítulo VII – Falsidade Documental
Considerações gerais
1. Conceito de Documento
2. Falsidade Documental – Elementos
3. Falsidade Material e Falsidade Ideológica
4. Falsidade Documental e Concurso de Crimes
5. Falsificação de Selo ou Sinal Público
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.2.1. Falsificação de selo ou sinal público
5.2.2. Uso de selo ou sinal público falsificados
5.2.3. Uso indevido de selo ou sinal público verdadeiros
5.2.4. Falsificação ou uso indevido de símbolos da
Administração Pública
5.3. Causa de aumento de pena
5.4. Pena e ação penal
6. Falsificação de Documento Público
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.2.1. Falsificação de documento público
6.2.2. Documentos públicos por equiparação
6.2.3. Falsificação de documentos destinados à Previdência
Social
6.3. Causa de aumento de pena
6.4. Pena e ação penal
7. Falsificação de Documento Particular
Considerações gerais
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.3. Pena e ação penal
8. Falsidade Ideológica
Considerações gerais
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
8.3. Causa de aumento de pena
8.4. Pena e ação penal
9. Falso Reconhecimento de Firma ou Letra
Considerações gerais
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
9.3. Pena e ação penal
10. Certidão ou Atestado Ideologicamente Falso e Falsidade Material de
Atestado ou Certidão
Considerações gerais
10.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
10.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
10.2.1. Certidão ou atestado ideologicamente falso
10.2.2. Falsidade material de atestado ou certidão
10.2.3. Forma qualificada
10.3. Pena e ação penal
11. Falsidade de Atestado Médico
Considerações gerais
11.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
11.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
11.2.1. Falsidade de atestado médico
11.2.2. Forma qualificada
11.3. Pena e ação penal
12. Reprodução ou Adulteração de Selo ou Peça Filatélica
Considerações gerais
12.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
12.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
12.2.1. Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica
12.2.2. Uso de selo ou peça filatélica falsificados
12.3. Pena e ação penal
13. Uso de Documento Falso
Considerações gerais
13.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
13.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
13.3. Pena e ação penal
14. Supressão de Documento
Considerações gerais
14.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
14.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
14.3. Pena e ação penal
Capítulo VIII – Outras Falsidades
1. Falsificação do Sinal Empregado no Contraste de Metal Precioso ou na
Fiscalização Alfandegária, ou Para Outros Fins
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Falsificação de marca ou sinal empregado no
contraste de metal precioso ou na fiscalização
alfandegária, ou para outros fins
1.2.2. Forma privilegiada
1.3. Pena e ação penal
2. Falsa Identidade
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Pena e ação penal
3. Uso de Documento de Identidade Alheio
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Pena e ação penal
4. Fraude de Lei sobre Estrangeiro
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.2.1. Fraude de lei sobre estrangeiro
4.2.2. Atribuição de falsa qualidade a estrangeiro
4.3. Pena e ação penal
5. Falsidade em Prejuízo de Nacionalização de Sociedade
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Pena e ação penal
6. Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.3. Causa de aumento de pena
6.4. Auxílio para o licenciamento ou registro de veículo remarcado
ou adulterado
6.5. Pena e ação penal
7. Das Fraudes em Certames de Interesse Público
Considerações gerais
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.3. Forma qualificada
7.4. Causa de aumento de pena
7.5. Pena e ação penal
TÍTULO IV – CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capítulo IX – Crimes Praticados por Funcionário Público contra a
Administração em Geral
Considerações gerais
1. Peculato
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Peculato
1.2.2. Peculato-furto
1.3. Causa de aumento de pena
1.4. Peculato culposo
1.5. Pena e ação penal
1.6. Extinção da punibilidade e causa de diminuição da pena no
peculato culposo
2. Peculato Mediante Erro de Outrem
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Causa de aumento de pena
2.4. Pena e ação penal
3. Inserção de Dados Falsos em Sistema de Informações
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Causa de aumento de pena
3.4. Pena e ação penal
4. Modificação ou Alteração Não Autorizada de Sistema de Informações
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.3. Causas de aumento de pena
4.4. Pena e ação penal
5. Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Causa de aumento de pena
5.4. Pena e ação penal
6. Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.3. Causa de aumento de pena
6.4. Pena e ação penal
7. Concussão e Excesso de Exação
Considerações gerais
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.2.1. Concussão
7.2.2. Excesso de exação
7.2.3. Desvio de tributo indevidamente recebido
7.3. Causa de aumento de pena
7.4. Pena e ação penal
8. Corrupção Passiva
Considerações gerais
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
8.3. Causas de aumento de pena
8.4. Corrupção privilegiada
8.5. Pena e ação penal
9. Facilitação de Contrabando ou Descaminho
Considerações gerais
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
9.3. Causa de aumento de pena
9.4. Pena e ação penal
10. Prevaricação
Considerações gerais
10.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
10.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
10.3. Causa de aumento de pena
10.4. Pena e ação penal
11. Prevaricação de Agente Penitenciário
Considerações gerais
11.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
11.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
11.3. Pena e ação penal
12. Condescendência Criminosa
Considerações gerais
12.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
12.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
12.3. Causa de aumento de pena
12.4. Pena e ação penal
13. Advocacia Administrativa
Considerações gerais
13.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
13.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
13.3. Causa de aumento de pena
13.4. Pena e ação penal
14. Violência Arbitrária
Considerações gerais
14.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
14.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
14.3. Causa de aumento de pena
14.4. Pena e ação penal
15. Abandono de Função
Considerações gerais
15.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
15.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
15.2.1. Abandono de função
15.2.2. Formas qualificadas
15.3. Causa de aumento de pena
15.4. Pena e ação penal
16. Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado
Considerações gerais
16.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
16.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
16.3. Causa de aumento de pena
16.4. Pena e ação penal
17. Violação de Sigilo Funcional
Considerações gerais
17.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
17.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
17.2.1. Violação de sigilo funcional
17.2.2. Permissão de acesso não autorizado a sistema
informatizado
17.2.3. Utilização de acesso não autorizado a sistema
informatizado
17.2.4. Forma qualificada
17.3. Causa de aumento de pena
17.4. Pena e ação penal
18. Violação do Sigilo de Proposta de Concorrência
Considerações gerais
18.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
18.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
18.3. Causa de aumento de pena
18.4. Pena e ação penal
19. Funcionário Público
Considerações gerais
19.1. Agentes equiparados a funcionário público
19.2. Equiparação e causa de aumento de pena
Capítulo X – Crimes Praticados por Particular contra a Administração
em Geral
1. Usurpação de Função Pública
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.2.1. Usurpação de função pública
1.2.2. Forma qualificada
1.3. Pena e ação penal
2. Resistência
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.2.1. Resistência
2.2.2. Forma qualificada
2.3. Pena e ação penal
3. Desobediência
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Pena e ação penal
4. Desacato
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.3. Pena e ação penal
5. Tráfico de Influência
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Causa de aumento de pena
5.4. Pena e ação penal
6. Corrupção Ativa
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.3. Causa de aumento de pena
6.4. Pena e ação penal
7. Descaminho (art. 334). Contrabando (art. 334-A)
Considerações gerais
7.1. Descaminho
7.1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.1.3. Causa de aumento de pena
7.1.4. Pena e ação penal
7.1.5. Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo
7.2. Contrabando
7.2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.2.3. Causa de aumento de pena
7.2.4. Pena e ação penal
8. Impedimento, Perturbação ou Fraude de Concorrência
Considerações gerais
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
8.3. Pena e ação penal
9. Inutilização de Edital ou de Sinal
Considerações gerais
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
9.3. Pena e ação penal
10. Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento
Considerações gerais
10.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
10.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
10.3. Pena e ação penal
11. Sonegação de Contribuição Previdenciária
Considerações gerais
11.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
11.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
11.3. Pena e ação penal
11.4. Extinção da punibilidade
11.5. Perdão judicial ou aplicação de exclusiva pena pecuniária
11.6. Redução da pena ou aplicação exclusiva da pena pecuniária
Capítulo XII – Crimes Praticados por Particular contra a Administração
Pública Estrangeira
1. Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.3. Causa de aumento de pena
1.4. Pena e ação penal
2. Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Causa de aumento de pena
2.4. Pena e ação penal
Capítulo XII – Crimes contra a Administração da Justiça
Considerações gerais
1. Reingresso de Estrangeiro Expulso
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.3. Pena e ação penal
2. Denunciação Caluniosa
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Causas de aumento e de diminuição da pena
2.4. Pena e ação penal
3. Comunicação Falsa de Crime ou de Contravenção
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Pena e ação penal
4. Autoacusação Falsa
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.3. Pena e ação penal
5. Falso Testemunho ou Falsa Perícia
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Causa de aumento de pena
5.4. Causa extintiva de punibilidade
5.5. Pena e ação penal
Falso Testemunho e Falsa Perícia
1. Testemunho
Considerações gerais
1.1. Apreensão do fato
1.2. Conservação do fato
1.3. Reprodução do fato
1.3.1. Estado psicológico
1.3.2. Formas de depoimento
1.4. Testemunho infantil
2. Antecedentes Históricos do Delito de Falso Testemunho
2.1. Direito babilônico
2.2. Direito hebraico
2.3. Direito hindu
2.4. Direito grego
2.5. Direito romano
2.6. Direito germânico
2.7. Direito canônico
2.8. Direito franco
2.9. Direito italiano
2.10. Direito hispânico
2.11. Direito brasileiro
2.11.1 Ordenações do reino
2.11.2. Período imperial
2.11.3. Período republicano
2.11.3.1. Código Penal de 1890
2.11.3.2. Projetos de reforma
2.11.3.3. Código Penal de 1940
3. Bem Jurídico
3.1. Fé pública
3.2. Meios de prova
3.3. Administração da justiça
4. Sujeitos do Delito
5. Tipo Objetivo
5.1. Conduta incriminada e falsidade
5.2. Relevância jurídica do fato
5.3. Consumação e tentativa
5.4. Participação
6. Falso Testemunho em Comissão Parlamentar de Inquérito
7. Tipo Subjetivo
8. Retratação
9. Corrupção Ativa de Testemunha ou Perito
Considerações gerais
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
9.3. Causa de aumento de pena
9.4. Pena e ação penal
Corrupção Ativa de Testemunha ou Perito
Comentários
10. Coação no Curso do Processo
Considerações gerais
10.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
10.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
10.3. Pena e ação penal
11. Exercício Arbitrário das Próprias Razões
Considerações gerais
11.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
11.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
11.3. Pena e ação penal
12. Subtração, Supressão ou Dano de Coisa Própria em Poder de Terceiro
Considerações gerais
12.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
12.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
12.3. Pena e ação penal
13. Fraude Processual
Considerações gerais
13.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
13.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
13.3. Causa de aumento de pena
13.4. Pena e ação penal
14. Favorecimento Pessoal
Considerações gerais
14.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
14.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
14.2.1. Favorecimento pessoal
14.2.2. Forma privilegiada
14.3. Causa excludente de culpabilidade
14.4. Pena e ação penal
15. Favorecimento Real
Considerações gerais
15.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
15.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
15.3. Pena e ação penal
16. Ingresso Ilegal de Aparelho de Comunicação em Estabelecimento
Prisional
Considerações gerais
16.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
16.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
16.3. Pena e ação penal
17. Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder
Considerações gerais
17.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
17.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
17.2.1. Exercício arbitrário ou abuso de poder
17.2.2. Formas equiparadas
17.2.2.1. Recebimento e recolhimento ilegal
17.2.2.2. Deixar de expedir ou de executar ordem de
liberdade
17.2.2.3. Submeter pessoa a vexame ou
constrangimento
17.2.2.4. Diligência com abuso de poder
17.3. Pena e ação penal
18. Fuga de Pessoa Presa ou Submetida a Medida de Segurança
Considerações gerais
18.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
18.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
18.2.1. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de
segurança
18.2.2. Formas qualificadas
18.3. Forma culposa
18.4. Pena e ação penal
19. Evasão Mediante Violência contra a Pessoa
Considerações gerais
19.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
19.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
19.3. Pena e ação penal
20. Arrebatamento de Preso
Considerações gerais
20.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
20.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
20.3. Pena e ação penal
21. Motim de Presos
Considerações gerais
21.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
21.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
21.3. Pena e ação penal
22. Patrocínio Infiel. Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação
Considerações gerais
22.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
22.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
22.2.1. Patrocínio infiel
22.2.2. Patrocínio simultâneo ou tergiversação
22.3. Pena e ação penal
23. Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório
Considerações gerais
23.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
23.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
23.3. Pena e ação penal
24. Exploração de Prestígio
Considerações gerais
24.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
24.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
24.3. Causa de aumento de pena
24.4. Pena e ação penal
25. Violência ou Fraude em Arrematação Judicial
Considerações gerais
25.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
25.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
25.3. Pena e ação penal
26. Desobediência à Decisão Judicial Sobre Perda ou Suspensão de Direito
Considerações gerais
26.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
26.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
26.3. Pena e ação penal
Capítulo XIII – Crimes contra as Finanças Públicas
1. Contratação de Operação de Crédito
Considerações gerais
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
1.3. Pena e ação penal
2. Inscrição de Despesas Não Empenhadas em Restos a Pagar
Considerações gerais
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
2.3. Pena e ação penal
3. Assunção de Obrigação no Último Ano do Mandato ou Legislatura
Considerações gerais
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
3.3. Pena e ação penal
4. Ordenação de Despesa Não Autorizada
Considerações gerais
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
4.3. Pena e ação penal
5. Prestação de Garantia Graciosa
Considerações gerais
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
5.3. Pena e ação penal
6. Não Cancelamento de Restos a Pagar
Considerações gerais
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
6.3. Pena e ação penal
7. Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato ou
Legislatura
Considerações gerais
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
7.3. Pena e ação penal
8. Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado
Considerações gerais
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva
8.3. Pena e ação penal
Bibliografia Geral
Bibliografia: BRANCO, Elcir Castello. Incêndio. Enciclopédia Saraiva do
Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 43. ĊARVALHO, Érika Mendes
de. Tutela penal do patrimônio florestal brasileiro. São Paulo: Ed. RT,
1999. Comissão de Redação. Fabrico de explosivo. Enciclopédia Saraiva
do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 36. ĠONZÁLS RUS, Juan
José. Delitos contra la seguridad colectiva. Delitos de riesgo catastrófico.
Incendios. In: COBO DL ROSAL, Manuel (dir.). Ċurso de Derecho
Penal español. Parte Especial. Madrid: Marcial Pons, 1997. vol. II.
MACHADO, Antônio Luiz Ribeiro. Do crime de incêndio qualificado
pelo resultado. Justitia. São Paulo: Procuradoria-Geral de
Justiça/Associação Paulista do Ministério Público, vol. 91, 1975.
MORAS, Antônio Carlos Penteado. Crime de incêndio qualificado pelo
resultado morte. Justitia. São Paulo: Procuradoria-Geral de
Justiça/Associação Paulista do Ministério Público, vol. 91, 1975.
MORAS, Benjamin. Incêndio. Repertório Enciclopédico do Direito
Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.]. vol. XXVI. MOTTA NTO,
Antônio. Explosão – Inteligência do art. 251 do Código Penal. Justitia.
São Paulo: Procuradoria-Geral de Justiça/Associação Paulista do
Ministério Público, vol. 93, 1976. NORONHA, Edgard Magalhães.
Desabamento ou desmoronamento. Enciclopédia Saraiva do Direito. São
Paulo: Saraiva, 1977. vol. 23; Idem. Explosão. Ėnciclopédia Saraiva do
Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 35. POMPU, Cid Tomanik.
Inundação. Ėnciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.
vol. 46. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do ambiente: meio
ambiente; patrimônio cultural; ordenação do território; biossegurança
(com a análise da Lei 11.105/2005). 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011;
Idem. Direito Penal ambiental (problemas fundamentais). São Paulo:
Ed. RT, 1992; Idem. Crime ambiental: responsabilidade penal da pessoa
jurídica? Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Edição
Especial. São Paulo: Ed. RT, n. 65, 1998. PRADO, Luiz Regis;
CARVALHO, Érika Mendes de. Delito político e terrorismo: uma
aproximação conceitual. Revista dos Tribunais. São Paulo: Ed. RT, vol.
771, 2000. RIBIRO, Viviane Martins. Principais aspectos penais da
poluição atmosférica no direito brasileiro. In: PRADO, Luiz Regis
(coord.). Direito Penal contemporâneo: estudos em homenagem ao
professor Cerezo Mir. São Paulo: Ed. RT, 2007. Idem. Tutela penal nas
atividades nucleares. São Paulo: Ed. RT, 2004 (Série Ciência do Direito
Penal Contemporâneo – vol. 6). SILVA, José Afonso da. Direito
Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1994. SILVA, Luciana
Caetano da. Fauna terrestre no Direito Penal brasileiro. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2001. SODRO, Fernando Pereira. Flora. Ėnciclopédia
Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 37.

1. INCÊNDIO

Considerações gerais
No Direito romano, a Lei das XII Tábuas previa pena de morte àquele
que incendiasse construções. Tábua VIII (De delictis), item X: “Aquele que
incendiar uma construção, ou um monte de trigo perto da casa, se o fez com
consciência e em plena razão, será ligado, flagelado e morto pelo fogo; se o
fez por negligência, será condenado a reparar o dano; se é muito pobre para
essa reparação, será castigado moderadamente”.
À época imperial, distinguiam-se entre o incêndio doloso com perigo à
incolumidade pública – submetido à disciplina do delito de homicídio –
daquele que se limitava a produzir danos à propriedade alheia, tratado como
crimina extraordinaria.
O incêndio culposo, sancionado com a reparação do dano causado,
somente era reconhecido em caso de negligência grave.1
A legislação germânica conferia autonomia ao incêndio, inserindo-o,
todavia, entre os crimes contra a propriedade, e cominando a pena de morte
pelo fogo ou por suplícios. Diferenciavam-se o incêndio secreto, praticado à
noite (Mordbrand), daquele perpetrado mediante violência, durante o dia
(Waldbrand).
O Código Penal francês de 1791 previa, para o delito de incêndio, a
pena de morte. Orientação similar acabou sendo trilhada pelo Diploma de
1810, que cominava penas distintas a cinco modalidades de incêndio, além de
inclui-lo entre os delitos contra a propriedade.
O Código Penal italiano de 1889 o consignava entre os delitos contra a
incolumidade pública (art. 300), disciplina essa seguida pelas legislações
subsequentes.
No Brasil, insta assinalar que constava das Ordenações Filipinas a
proibição de se atear fogo (Título LXXXVI, Livro V): “(…) nenhuma pessoa,
de qualquer qualidade e condição que seja, ponha fogo em parte alguma; e
pondo-se algum fogo em lugar, de que se possa seguir dano, os Juizes e
Officiaes das Cidades, Villas e Lugares, onde se taes fogos alevantarem,
acudão e fação a elles acudir com muita diligencia, para prestes se haverem
de apagar, fazendo para isso os constrangimentos, que lhes necessarios
parecerem. 1. E tanto que o fogo fôr apagado se algum dano tiver feito em
pães, vinhas, olivaes, e em algumas novidades, arvores de fructo, colmêas,
contadas de matos, soveraes, ou em outros arvoredos (…) os Juizes vão logo
com algumas pessoas ajuramentadas, que nisso bem entendão, estimar o dano,
que o fogo fez (…) 3. E se o que poser o fogo, o confessar em Juizo, não se
tirará a devassa, e sendo tirada, não se vá per ella em diante. 4. E quando do
fogo se não seguir dano ao Concelho, nem a outrem, nem se queixar disso
alguem, não se fará acto, nem se tirará devassa. 5. E se se achar culpado no
pôr do fogo, de que se seguir dano, algum scravo, seja açoutado
publicamente, e ficará na vontade de seu Senhor pagar o dano, que o fogo fez,
ou dar o scravo para se vender, e do preço se pagar o dito dano. E se o
culpado fôr homem livre, sendo peão, seja prezo, e da Cadêa pague o dano, e
mais seja degradado com baraço e pregão pela Villa per dous annos, para
Africa. E sendo Scudeiro, será degradado per dous annos para Africa com
pregão na audiencia, e pagará o dano a seus donos. E se fôr Cavalleiro ou
Fidalgo, per seus bens farão as Justiças pagar o dano às partes, e mais nol-o
farão saber, para lhe darmos o castigo, que nos bem parecer, segundo o dano
fôr (…) mandamos que pessoa alguma não cace em queimada, do dia, que fôr
posto o fogo, de que se seguio algum dano, a trinta dias, nem entre nella a
pastar com seu gado até a Paschoa florida, e Carvoeiro algum não faça nella
carvão até dous annos. E os que o contrario fizerem (se outro certo
danificador se não achar), serão obrigados per seus bens pagar todo o dano,
que o fogo tiver feito, sem por isso haverem outra pena. 8. E o que temos dito,
não haverá lugar nos que pozerem fogo por licença e autoridade dos Juizes e
Officiaes, que para isso tiverem poder, nem nos que em suas herdades, casaes,
vinhas, matos e quaesquer terras suas, ou que tragão arrendadas, pozerem
fogo para queimarem restolhos, ou moutas, ou mato, para fazerem suas
lavouras e sementeiras, ou para pôrem bacello, ou fazerem outros adubios,
como se costuma fazer: pondo porém os taes fogos nos tempos, que não
forem defesos pelas Posturas dos Concelhos: porque estes serão sómente
obrigados pagar o dano, se o fizerem, sem incorrerem em outra pena (…) 10.
E os que pozerem fogo ácintemente em cazas, edificios, pães, vinhas, olivaes,
ou arvores de fructo, mandamos que sejão punidos conforme á Direito
Commum”.
O Código Criminal do Império (1830) não tipificava o incêndio como
infração penal – figurando como circunstância agravante genérica (art. 16, §
2.º) ou especial no delito de homicídio (art. 192) – lacuna que perdurou até o
advento da Lei 3.311, de 14 de outubro de 1886.
Em 1850, editada a Lei 601 – Lei das Terras – que, em seu artigo 2.º
cominava pena de prisão, de dois a seis meses, para aquele que produzisse
dano através da queima ou da derrubada de matas. Esses e outros diplomas
promulgados nesse período não conseguiram, porém, refrear os processos
destruidores desencadeados pela monocultura – responsável pelo célere
esgotamento dos solos – assim como pela extração predatória de madeiras.2
Já o Estatuto de 1890, a seu turno, previa, nos artigos 136 a 141, o delito
de incêndio doloso, e, no artigo 148, estatuiu a forma culposa – previstos
entre os crimes contra a tranquilidade pública –cominando em ambos pena de
prisão e multa. Art. 136. “Incendiar edificio, ou construcção de qualquer
natureza, propria ou alheia, habitada, ou destinada á habitação, ou a reuniões
publicas ou particulares, ainda que o incendio possa ser extincto logo depois
da sua manifestação e sejam insignificantes os estragos produzidos: Penas –
de prisão cellular por dois a seis annos, e multa de 5 a 20% do damno
causado. Incluem-se na significação dos termos – construcção habitada ou
destinada á habitação: 1.º os armazens; 2.º as officinas; 3.º as casas de banho e
natação; 4.º as embarcações ou navios; 5.º os vehiculos de estradas de ferro
pertencentes a comboio de passageiros, em movimento ou na occasião de
entrarem em movimento; 6.º as casas de machinas, armazens e edificios dos
estabelecimentos agricolas”.
O artigo 138 consignava o incêndio em edifícios ou construções não
habitados ou destinados à habitação; o artigo 139, o incêndio de edifícios,
construções, depósitos, armazéns, arquivos, fortificações, arsenais,
embarcações ou navios pertencentes à Nação; o artigo 140, o incêndio
provocado pelo próprio dono, a fim de responsabilizar terceiro ou defraudar
os direitos de outrem; e o artigo 141, o incêndio de plantações, colheitas,
lenha, pastos, campos, estabelecimentos de criação, matas ou florestas
pertencentes a terceiros ou à Nação.
No Código Penal (1940), o delito de incêndio é previsto no artigo 250:
no caput, sua modalidade dolosa, e no § 2.º, sua modalidade culposa,
cominando pena de reclusão e multa apenas para a primeira hipótese e pena
de detenção para a segunda.
No Direito francês, vem punida a destruição de bem alheio por meio de
explosão, incêndio ou qualquer outro meio capaz de provocar perigo às
pessoas (art. 322-6 do CP francês).
Por sua vez, os Códigos Penais português (art. 272), suíço (art. 221 – o
incêndio doloso e o culposo são previstos separadamente), espanhol (art. 351
– previstos separadamente o incêndio florestal e não florestal, bem como o
incêndio em bens próprios), italiano (art. 423), chileno (art. 474), argentino
(art. 186), entre outros.
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, exposta a perigo pelo incêndio.
Noutro dizer: o bem jurídico imediato protegido vem a ser a segurança
coletiva, a vida e a integridade física das pessoas.
A incolumidade pública quer dizer a segurança de todos os membros da
sociedade, que têm sua vida, integridade pessoal e patrimonial, sujeitas a
acentuada probabilidade de lesão. Como estado de incólume, quer dizer livre
ou isento de perigo ou de dano.
Tal noção de incolumidade, como bem jurídico, deve ser entendida em
sentido estrito. Refere-se assim à vida, à integridade pessoal, à saúde e aos
bens individuais, cabendo ao Estado protegê-la. Consiste ela no conjunto das
condições, garantidas pela ordem pública, que constituindo a segurança da
vida, da integridade pessoal e da saúde, como bens de todos e de cada um,
independentemente de sua pertença a determinada pessoa.3 Apresenta-se
então como bem jurídico de matiz transindividual, de feição coletiva. O
indivíduo é tutelado enquanto membro indiferenciado da coletividade.4
Sujeito ativo do delito de incêndio pode ser qualquer pessoa, inclusive o
proprietário do objeto incendiado (delito comum).
O Código Penal italiano, em seu artigo 423, consigna, na primeira parte,
o incêndio perpetrado por qualquer pessoa (delito de perigo abstrato) e, na
segunda parte, o incêndio praticado pelo proprietário do bem (delito de perigo
concreto). Trata, ainda, do incêndio em bosque (art. 423 bis) e do dano
seguido de incêndio (art. 424).
De seu turno, o Código Penal espanhol (1995), diferentemente do
italiano, estabelece em seu artigo 351, o incêndio como delito de perigo
abstrato.
Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles que têm sua vida,
integridade pessoal ou patrimônio lesados ou ameaçados pelo incêndio.

1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica prevista no artigo 250 consiste em causar incêndio,
expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem (tipo
penal básico/simples/anormal/ congruente).
Como incêndio entende-se o fogo perigoso, potencialmente lesivo à
vida, integridade corporal ou ao patrimônio de um número indeterminado de
pessoas. É irrelevante, para a caracterização do delito, a natureza da coisa
incendiada – que pode, eventualmente, qualificar o delito de incêndio – bem
como os meios executórios dos quais se vale o agente, desde que idôneos para
a configuração do incêndio.5
Trata-se de delito de perigo concreto.6 A exigência do perigo faz parte
do tipo, integra-o como elemento normativo, de modo que o delito só se
consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. É indispensável
que o perigo seja comprovado, isto é, é preciso que o juiz verifique se o
perigo realmente ocorreu ou não, no caso em exame.
Do ponto de vista dogmático, o simples perigo para o bem jurídico nos
delitos de perigo concreto deve ser incluído no conceito de resultado
(“resultado de perigo”).7
Assinale-se que o juízo de perigo, na realização do tipo de perigo, deve
ser ex ante, e não ex post, visto que a não produção do resultado significa a
não ocorrência de condições necessárias para tanto. A conduta não era
perigosa.
O juízo deve ser realizado por uma pessoa inteligente (o juiz), colocada
na posição do autor, no momento do início da ação e tendo em conta todas as
circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por essa pessoa inteligente,
além dos conhecimentos do autor (saber ontológico) e a experiência comum
da época sobre os cursos causais (saber nomológico). Se a produção do
resultado figura como não absolutamente improvável, a ação era perigosa.
Não basta, pois, a previsibilidade objetiva do resultado, mas também não é
preciso que a produção do resultado apareça como provável.
O perigo surge, então, como uma qualidade inerente à ação. Para que se
possa falar de um resultado de perigo, é necessário que um bem jurídico
(incolumidade pública) tenha entrado no campo abrangido pela conduta do
sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente
improvável.
Destaca-se que se o incêndio é provocado em local isolado, em que não
há possibilidade de se criar efetivamente perigo comum, o agente pode
responder pelo delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso
II), se o imóvel não lhe pertence.
A presença do agente não é condição necessária para a caracterização do
delito em exame. Ademais, é perfeitamente admissível o delito de incêndio
por omissão.
Para que se configure o incêndio como delito omissivo impróprio ou
comissivo por omissão, exige-se a presença de uma situação típica –
consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico protegido (incolumidade pública) – da não realização da ação
dirigida a evitar o resultado, da capacidade concreta de ação – que pressupõe
o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado – da
posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação. É
o que ocorre, por exemplo, na hipótese de o agente deixar de apagar o fogo
que ele próprio, por acidente, provocou, quando podia fazê-lo sem risco
pessoal.8
O dever de agir deriva, in casu, de uma atuação precedente, criadora de
uma situação de perigo para o bem jurídico (princípio da ingerência).
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de causar
incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de
outrem.
Consuma-se o delito com o estabelecimento da situação de perigo
comum. Não basta, portanto, deitar fogo à coisa: é preciso que o fogo assuma
proporções significativas, que dificultem sua extinção e coloquem em perigo
pessoas ou bens indeterminados.9
A tentativa é perfeitamente cabível (v.g., se o fogo, por circunstâncias
alheias à vontade do agente, não logra atingir o bem visado ou, alcançando-o,
é prontamente extinto, por intervenção de terceiros, por chuva ou vento, o que
impede a configuração do perigo comum).
Importa reconhecer que não há delito se o incêndio atinge coisa
pertencente ao próprio agente e não dá lugar à situação de perigo comum.
Todavia, se o fim do agente é obter indenização ou valor de seguro, incorre
nas sanções previstas no artigo 171, § 2.º, V, do Código Penal. Ausente o
perigo extensivo a número indeterminado de pessoas ou bens, e alheia a coisa,
aperfeiçoa-se o delito de dano (art. 163, parágrafo único, II). No entanto,
configurada a situação de perigo comum, indiferente a titularidade do bem
atingido, porém se o agente atua com o propósito de obter vantagem
pecuniária em proveito próprio ou alheio, caracterizada está a causa de
aumento de pena prevista no § 1.º, I, do artigo 250,10 que absorve o delito
acostado no artigo 171, § 2.º, V.
Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a
saúde de pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado
(art. 121, § 2.º, III) ou de lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados,
em concurso formal com o delito previsto no artigo 250.
Diga-se, ademais, que, se o incêndio é perpetrado por inconformismo
político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações
políticas clandestinas ou subversivas, perfaz-se o delito ancorado no artigo 20
da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional).
Trata-se de comum, de perigo concreto e coletivo, simples, de forma
livre, comissivo ou omissivo, plurissubsistente.

1.3. Causas de aumento de pena


O § 1.º do artigo 250 determina que as penas sejam aumentadas de um
terço:
1) Se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em
proveito próprio ou alheio: não havendo perigo à incolumidade pública, o
agente que incendeia coisa própria a fim de obter indenização de valor de
seguro responde pelo delito do artigo 171, § 2.º, V, do Código Penal.
Entretanto, em ocorrendo perigo comum, não há que se falar em fraude,
mas sim em incêndio qualificado. Desnecessário, para o aperfeiçoamento da
agravante, que o sujeito ativo, efetivamente, receba o proveito de ordem
financeira (elemento subjetivo do injusto). Deve, porém, a vantagem
pecuniária ser decorrência do incêndio em si mesmo, e não preço do crime, ou
seja, não é aqui abarcado o incêndio mediante paga. Neste último caso,
aplica-se a circunstância agravante genérica prevista no artigo 61, II, a, do
Código Penal, na segunda fase da dosimetria do delito de incêndio. Por isso, é
despicienda toda tergiversação acerca da aplicabilidade da causa de aumento
de pena em exame, que evidentemente dirige-se ao proveito pecuniário
diretamente oriundo do incêndio, excluindo o pagamento oferecido pelo
mandante do crime.
Trata-se de causa de aumento de pena que atua na magnitude da
culpabilidade, já que denota maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e
ilícita. É de reconhecer a agravante, por exemplo, nos seguintes casos:
“Causar o incêndio de um compartimento para destruir o título de dívida, de
responsabilidade do agente ou de outrem, ali guardado pelo credor; incendiar
a velha casa própria para poupar-se aos gastos de uma demolição; incendiar a
casa alheia, para que o fogo se comunique à contígua casa própria, mas de
modo a aparentar culpa do vizinho e, assim, poder obter indenização
vantajosa; incendiar a própria casa ou o próprio estabelecimento comercial,
para obter o valor do respectivo seguro”.11
2) Se o incêndio é:
a) em casa habitada ou destinada a habitação: casa habitada é aquela
que, destinada ou não à habitação, encontra-se servindo de moradia
temporária, permanente ou intermitente; casa destinada à habitação é aquela
que não está atualmente habitada, embora construída para o fim de moradia. É
igualmente habitada a casa que não se presta ao uso residencial (v.ġ.,
escritório, estabelecimento comercial, consultório etc.). Basta que o agente
saiba ser a casa habitada ou destinada à habitação, sendo desnecessária a
presença de pessoas dentro dela no momento da conduta. Contudo, se a casa
não é habitada ou destinada à habitação, não incide a agravante, ainda que
alguma pessoa, eventualmente, nela se encontre;
b) em edifício público – todo aquele que, de domínio público ou não,
serve ao exercício de qualquer função administrativa estatal ou como sede de
serviço público da União, Estado ou Município; ou destinado a uso público –
todo aquele que, ainda que de propriedade privada, admite o acesso,
condicionado ou não, do público em geral (v.ġ., igrejas, cinemas, teatros,
hotéis, restaurantes); ou a obra de assistência social (v.ġ., hospitais, creches,
sanatórios, asilos etc.); ou de cultura (v.ġ., escolas, museus, bibliotecas etc.);
c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo
(v.ġ., barcos, trens, ônibus, aviões, mesmo quando não ocupados por pessoas
ou coisas);
d) em estação ferroviária ou aeródromo (aqui não se incluem as
construções portuárias e as estações rodoviárias);
e) em estaleiro (instalação destinada à construção naval), fábrica
(estabelecimento industrial) ou oficina (local onde se exerce ofício ou arte):
opera a agravante mesmo na ausência de pessoas nos referidos lugares (dias
de folga, férias, horário de descanso etc.);
f) em depósito de explosivo, combustível (substância capaz de fomentar
o fogo) ou inflamável (substância facilmente combustível): explosivo é toda
matéria – detonante (v.ġ., dinamite) ou deflagrante (v.ġ., pólvora) – capaz de
provocar, por ignição e posterior decomposição, a desintegração de material
adjacente; combustível é toda substância destinada a alimentar o fogo (v.ġ.,
carvão, lenha, palha etc.); por fim, inflamável é a substância – sólida, líquida
ou gasosa – de fácil ignição e conversão em chamas (v.ġ., petróleo, álcool
etc.);
g) em poço petrolífero ou galeria de mineração;
h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta: lavoura é a terra cultivada;
pastagem é campo coberto de ervas para a alimentação do gado; floresta é um
tipo de vegetação, formando um ecossistema próprio, onde interagem,
continuamente, os seres vivos e a matéria orgânica e inorgânica presente.12
O termo “mata”, por sua vez, mostra-se carregado de imprecisão,
sobretudo quando empregado juntamente com o vocábulo floresta. E isso
porque alguns botânicos não fazem nenhuma diferenciação entre ambos,
sendo extremamente difícil precisar os limites distintivos entre floresta e
mata. Floresta e mata designam, assim, o mesmo complexo vegetacional. Se o
objetivo do legislador foi estender a proteção, também, aos ecossistemas
florestais de menor porte, teria sido preferível a opção pela expressão
florestas em formação.
Nesse diapasão, calha distinguir a floresta propriamente dita da “floresta
em formação”. Esta última expressão, assaz indeterminada, deve ser
entendida como a formação florística de médio porte e densidade capaz de,
por um processo de regeneração espontânea de suas espécies constitutivas,
transformar-se em floresta.
Convém destacar, por oportuno, que novas figuras típicas tendo como
objeto material as formações florestais foram introduzidas pela Lei
9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais) no ordenamento jurídico brasileiro.
Com efeito, conferiu-se autonomia ao incêndio florestal – outrora acostado na
alínea h, inciso II, § 1.º, do artigo 250 do Código Penal – no artigo 41 da
citada lei – “provocar incêndio em mata ou floresta”.
Todavia, o artigo 250, § 1.º, II, h, do Código Penal permanece em vigor
no que toca às lavouras e pastagens, visto que a incriminação ínsita no artigo
41 da Lei 9.605/1998 a estas não se refere. Entretanto, o incêndio em mata ou
floresta nele só se enquadra se da conduta advém perigo comum.13 Assim, se
o agente provoca incêndio em lavoura ou pastagem, incorre nas penas do
artigo 250, § 1.º, II, h, do Código Penal, já que o artigo 41 da Lei 9.605/1998
faz menção expressa apenas às matas e florestas. Distinguem-se, pois, esses
dispositivos, precisamente porque o bem jurídico protegido por este último é
o ambiente – com particular ênfase aos ecossistemas florestais – ao contrário
do artigo constante no Código Penal, que tutela a incolumidade pública.
No Código Penal espanhol (1995), o delito de incêndio florestal é
tipificado de forma autônoma no mesmo capítulo que o incêndio comum:
“Artículo 352. Los que incendiaren montes o masas forestales, serán
castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a
dieciocho meses. Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las
personas, se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351,
imponiéndose, en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro meses”.
O Decreto 2.661/1998 diferencia a queima controlada (art. 2.º, parágrafo
único) do incêndio florestal (art. 20).14
Todas as causas de aumento de pena constantes do § 1.º, inciso II, do
artigo 250 revelam maior gravidade do injusto, pois é mais acentuado o
desvalor da ação e do resultado.
1.4. Incêndio culposo
O incêndio culposo encontra-se previsto no artigo 250, § 2.º e decorre
da inobservância, pelo agente, do cuidado objetivamente necessário exigido
pelas circunstâncias, com a consequente produção de uma situação de perigo
comum.15
Calha observar que ao incêndio culposo não se aplicam as causas de
aumento de pena acostadas no § 1.º.

1.5. Formas qualificadas


Se do incêndio doloso resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro (art. 258, 1.ª parte, CP). Se do incêndio culposo resulta lesão corporal, a
pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica—se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 258, 2.ª parte, CP).

1.6. Pena e ação penal


Cominam-se ao incêndio doloso penas de reclusão, de três a seis anos, e
multa (art. 250, caput). Tratando-se de incêndio culposo, a pena abstratamente
prevista é de detenção, de seis meses a dois anos (art. 250, § 2.º). Nessa
hipótese, a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais
Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), sendo admissível, ainda, a suspensão
condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

2. EXPLOSÃO

Considerações gerais
Coube ao Código Penal francês de 1791 a primazia na tipificação do
emprego de explosivos com propósito destrutivo.
O Diploma subsequente (1810) passou a exigir, para o aperfeiçoamento
do delito, a efetiva destruição do alvo visado, e cominou ao crime de “mina”
ou “ruína” penas idênticas às abstratamente previstas para o delito de incêndio
(art. 435).
O modelo francês, adotado por grande parte das legislações da época –
como o Código Penal da Baviera (1813) –, foi ampliado pelos Códigos
Penais, toscano e sardo, que abarcaram, além das minas, qualquer matéria
explosiva.
No Brasil, o Código Criminal do Império (1830) não tratava da matéria.
A explosão – então denominada “ruína” ou “mina” – foi introduzida no
ordenamento jurídico pela Lei 3.311, de 15 de outubro de 1886 (art. 5.º), e, ao
depois, expressamente consignada no Código Penal de 1890. Por ela,
condicionava-se a consumação do delito à destruição de edifícios, construções
de qualquer gênero, navios, embarcações, lojas, oficinas, armazéns habitados
ou destinados à habitação ou reunião de pessoas, por meio de minas ou
quaisquer matérias explosivas.
O Código Penal republicano, a seu turno, enumerava, de modo
casuístico, os meios explosivos – a saber, minas, torpedos, máquinas ou
instrumentos explosivos – na trilha do Código italiano de 1889. Todavia,
diversamente deste último, exigia, para a caracterização do delito, a efetiva
destruição dos bens visados. (137, § 2.º)
O Código Penal em vigor (1940) opta, acertadamente, por não listar os
meios executivos e por não exigir o dano efetivo dos bens protegidos.
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública (segurança coletiva), exposta a perigo
mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite
ou de substância de efeitos análogos.
Sujeito ativo é indiferente, podendo ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeitos passivos são a coletividade e todos aqueles que têm sua vida,
integridade física ou patrimônio ameaçados pela explosão, arremesso ou
colocação de dinamite ou substância de efeitos similares.

2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

2.2.1. Explosão
A conduta típica descrita no artigo 251 consiste em expor a perigo a
vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão,
arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de
efeitos análogos (tipo penal autônomo/simples/ anormal/congruente).
O agente expõe a perigo a incolumidade pública através de explosão –
ato ou efeito de rebentar, com violência, estrondo e deslocamento de ar –,
arremesso – lançamento a distância, manual ou mecânico – ou colocação –
ato de pôr em determinado local – de engenho de dinamite ou de substância
de efeitos análogos –, isto é, a bomba, o aparelho, a máquina infernal ou
qualquer outro artefato constituído de nitroglicerina ou substância explosiva
(vġ., derivados de nitrobenzina, do nitrotolueno, do nitrocresol, da
nitronaftalina, TNT, gelatinas explosivas etc.).
É delito de perigo concreto. Conforme salientado, nos delitos de perigo
concreto, a exigência do perigo faz parte do tipo, integra-o como elemento
normativo, de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do
perigo para o bem jurídico.
De conseguinte, necessária a comprovação da existência do perigo para
que o delito em exame se aperfeiçoe. E, para que se possa falar de um
resultado de perigo, é necessário que um bem jurídico (incolumidade pública)
tenha entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito, e que sua lesão se
mostre, nesse momento, como não absolutamente improvável. Ausente o
perigo à incolumidade pública, e não sendo própria a coisa, responde o agente
pelo delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, II, CP).16
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de expor
a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante
explosão, arremesso ou colocação de engenho de dinamite ou de substância
semelhante.
Verifica-se a consumação com a instalação da situação de perigo
comum.
A tentativa é admissível.
Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a
saúde de pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado
(art. 121, § 2.º, III) ou de lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados,
em concurso formal com o delito previsto no artigo 251.
De outro lado, se a explosão é perpetrada por inconformismo político ou
para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas
clandestinas ou subversivas, configura-se o delito ancorado no artigo 20 da
Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional).
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo, de mera
atividade, pluriofensivo e plurissubsistente.
2.2.2. Forma privilegiada
O § 1.º do artigo 251 consigna figura privilegiada, que se aperfeiçoa
quando a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos
análogos, mas, sim, explosivo com menor potencial ofensivo, como a pólvora.
A natureza do explosivo empregado demonstra que a conduta encerra
menor periculosidade. Logo, tal privilégio opera na medida do injusto, pois é
menor a gravidade do desvalor da ação.

2.3. Causa de aumento de pena


Determina o artigo 251, § 2.º, que as penas da explosão dolosa são
aumentadas de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no § 1.º,
inciso I, do artigo 250 (incêndio), ou é visada ou atingida qualquer uma das
coisas enumeradas no inciso II do mesmo parágrafo.

2.4. Explosão culposa


A forma culposa encontra-se insculpida no § 3.º do artigo 251, e ocorre
quando a explosão resulta da desatenção do agente, que não observa as regras
de cuidado exigíveis pelas circunstâncias.
Advirta-se, porém, que a modalidade culposa aqui prevista restringe-se
à hipótese de explosão, não abarcando o mero arremesso ou a colocação do
artefato explosivo.

2.5. Formas qualificadas


Se da explosão dolosa resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro (art. 258, 1.ª parte). Se da explosão culposa resulta lesão corporal, a
pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 258, 2.ª parte).

2.6. Pena e ação penal


Cominam-se à explosão, penas de reclusão, de três a seis anos, e multa
(art. 251, caput). Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de
efeitos análogos – explosão privilegiada –, as penas abstratamente previstas
são as de reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 251, § 1.º).
No caso de culpa, distingue-se, para diverso tratamento penal, a
explosão de dinamite ou substância de efeitos análogos, cuja pena é de
detenção, de seis meses a dois anos, daquela provocada por substância outra,
sancionada com pena de detenção, de três meses a um ano (art. 251, § 3.º).
Na hipótese de explosão culposa, a competência para processo e
julgamento é reservada aos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei
9.099/1995).
As formas acostadas nos §§ 1.º e 3.º admitem a suspensão condicional
do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

3. USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE

Considerações gerais
Coube ao Código Penal dinamarquês (1930) a iniciativa de criminalizar
o recurso a gases tóxicos ou asfixiantes, sancionando a conduta daquele que,
em detrimento da pessoa ou patrimônio de outrem, provocasse a emissão de
gases nocivos (art. 183).
Inspirados pelo modelo dinamarquês, o Código polonês (1932) e o suíço
(1937) também optavam por tipificar semelhante conduta, orientação
igualmente seguida pelo Código Penal brasileiro de 1940.
O artigo 252 do Código Penal de 1940, porém, acabou tacitamente
derrogado pelo artigo 54 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais:
“Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam
resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de
animais ou a destruição significativa da flora: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa. § 1.º Se o crime é culposo: Pena – detenção, de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano, e multa. § 2.º Se o crime: I – tornar uma área, urbana ou
rural, imprópria para a ocupação humana; II – causar poluição atmosférica
que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas
afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população; III – causar
poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público
de água de uma comunidade; IV – dificultar ou impedir o uso público das
praias; V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos,
ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências
estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)
anos. § 3.º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem
deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de
precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.
De conseguinte, aquele que expõe a perigo a vida e a integridade física
de outrem mediante o uso de gás tóxico ou asfixiante incorre nas penas
previstas neste último dispositivo.
Entretanto, permanece em vigor o artigo em análise quando há a
exposição a perigo, através do uso de gás tóxico ou asfixiante, do patrimônio
alheio.17

3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, exposta a perigo pelo uso de gás
tóxico ou asfixiante.
Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa (delito comum), visto
que a lei não exige nenhuma qualidade especial do mesmo.
Sujeito passivo, ao lado da coletividade, é a pessoa que tem sua vida,
integridade física ou patrimônio ofendidos ou ameaçados pelo uso de gás
tóxico ou asfixiante.

3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica consiste em expor a perigo efetivo a vida, a integridade
física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante (tipo
autônomo/simples/anormal/ congruente).18
O agente, portanto, expõe a perigo a vida, a integridade pessoal ou o
patrimônio de indiscriminado número de pessoas19 utilizando-se, como meios
de execução, de gás tóxico – que atua por envenenamento – ou asfixiante –
que afeta as vias respiratórias, produzindo sufocação.
São tóxicos os gases do ácido cianídrico, do cloreto de fenilcarbina, do
cloreto ou brometo de benzil, da cloropicrina, da iodacetona, do etilcarbazol,
do anidro sulfuroso, entre outros; são asfixiantes os gases de cloro, bromo,
bromacetona, clorossulfato de metila, cloroformiato de triclorometila, fosgeno
etc.20 Desnecessário, todavia, que o gás seja mortal.21
Observe-se que o gás lacrimogêneo é considerado tóxico e, também,
asfixiante.
Conforme enfatizado, o artigo 252 do Código Penal foi derrogado pelo
artigo 54 da Lei 9.605/1998, no que concerne à exposição a perigo da vida ou
integridade física alheias. No entanto, se há exposição a perigo do patrimônio
de outrem, aplicável o disposto no Código Penal. Deu-se a revogação em
virtude dos amplos termos daquele artigo, que abarca a poluição “de qualquer
natureza”, expressão esta reveladora de um objeto indeterminado, abrangendo
toda espécie ou forma de poluição, inclusive a atmosférica.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de expor
a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás
tóxico ou asfixiante.
O delito em apreço se consuma com a efetiva instalação da situação de
perigo, hábil a lesionar a vida, a integridade física ou o patrimônio, alheios.
Trata-se de delito de perigo concreto, de modo que a exigência do
perigo faz parte do tipo, integrando-o como elemento normativo. Logo, o
delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. É
indispensável que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não, no
caso em tela, e que a qualidade do gás seja submetida a exame pericial.
A tentativa é perfeitamente admissível. Ocorre, por exemplo, quando o
agente usa o gás tóxico, mas é surpreendido por terceiro, que impede que se
manifeste a situação de perigo para a saúde ou o patrimônio comum.
Se o fim do agente é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de
pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado (art. 121, §
2.º, III) ou lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados, em concurso
formal com o delito previsto no artigo 252 (revogado tacitamente pelo art. 54,
Lei 9.605/1998).
Trata-se de delito comum, de mera conduta, pluriofensivo, de perigo
concreto e coletivo.

3.3. Uso culposo de gás tóxico ou asfixiante


O parágrafo único do artigo 252 consigna a modalidade culposa.
Decorre da inobservância, pelo agente, do cuidado objetivamente devido,
exigido pelas circunstâncias, com a consequente produção de um estado de
perigo ao patrimônio de outrem. De outro lado, se o agente, desatendendo o
dever de cuidado, causa poluição de qualquer natureza – inclusive através do
emprego de gás tóxico ou asfixiante – em níveis tais que resultem ou possam
resultar em danos à saúde humana, incorre na forma culposa prevista pelo §
1.º do artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais.

3.4. Forma qualificada


Se do crime doloso de uso de gás tóxico ou asfixiante resulta lesão
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato
resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-
se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 258).
Com a derrogação do artigo 252 pelo artigo 54 da Lei dos Crimes
Ambientais, as penas previstas para o delito doloso (no caso de exposição a
perigo da vida, da integridade física, usando de gás tóxico ou asfixiante) são
aumentadas de um sexto a um terço, se resulta dano irreversível à flora ou ao
meio ambiente em geral; de um terço até a metade, se resulta lesão corporal
de natureza grave em outrem; até o dobro, se resultar a morte de outrem (art.
58, I a III, Lei 9.605/1998).

3.5. Pena e ação penal


Cominam-se penas de reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 252,
caput). Se o crime é culposo, a pena de detenção, três meses a um ano (art.
252, parágrafo único). No que se refere às formas qualificadas vide
observações no item 5.
A competência para processo e julgamento da forma culposa é reservada
aos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). Em qualquer
hipótese, admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

4. FABRICO, FORNECIMENTO, AQUISIÇÃO, POSSE OU


TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO, OU
ASFIXIANTE

Considerações gerais
O presente delito apareceu pela primeira vez pelo Decreto 4.269, de 17
de janeiro de 1921, que visava a coibir a delinquência anarquista:
incriminava-se o fato de “fabricar bombas de dynamite ou de outros
explosivos iguaes ou semelhantes, em seus effeitos, aos da dynamite, com o
intuito de causar tumulto, alarma, ou desordem, ou de commetter alguns dos
crimes indicados no art. 1º ou de auxiÌiar a sua execução” (art. 6.º). Todavia, o
bem jurídico tutelado não era a incolumidade pública, mas a ordem político-
social, ameaçada pela fabricação de explosivos.
O Código Penal vigente, sob o influxo do Código Penal italiano, faz
referência à substância ou engenho explosivo, bem como aos gases tóxicos ou
asfixiantes, ou material destinado à sua fabricação.
Tratam-se, a rigor, de simples atos preparatórios, erigidos à categoria de
delito autônomo pelo perigo que encerram à incolumidade pública.22

4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, ameaçada pelo fabrico, fornecimento,
aquisição, posse ou transporte das referidas substâncias.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem nenhuma distinção (delito
comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

4.2.1. Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de


explosivo ou gás tóxico ou asfixiante
As condutas típicas alternativamente previstas no artigo 253 são
fabricar (elaborar, criar, produzir, pela transformação ou combinação de
matérias), fornecer (entregar a outrem, a título gratuito ou oneroso), adquirir
(obter, gratuita ou onerosamente), possuir (ter sob guarda ou à disposição) ou
transportar (conduzir ou remover de um local para outro), sem licença da
autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou
material destinado à sua fabricação (tipo autônomo/misto
alternativo/anormal/congruente).
Explosivo é a substância destinada a explodir, mediante sua própria
desintegração, ou seja, é todo corpo capaz de se transformar em gás, se
submetido à temperatura elevada.
O engenho a que o texto legal se refere é a bomba, o aparelho, a
máquina infernal ou qualquer outro artefato composto por substância
explosiva. Por fim, o gás tóxico é o que atua por intoxicação ou
envenenamento do organismo (v.ġ., os gases do ácido cianídrico, da benzina,
do amoníaco, do anidro sulfuroso, da iodacetona etc.), enquanto o asfixiante é
aquele que age sobre as vias respiratórias, ocasionando sufocação (v.ġ.,
oxicloreto e tetraclorosulfureto de carbono, cloroformiato de metila clorado,
bromacetona, cloropierina etc.).
A expressão “sem licença da autoridade” é elemento normativo do tipo,
que encerra referência específica à possível concorrência de uma causa de
justificação. Embora diga respeito à ilicitude, é elemento do tipo. A licença da
autoridade, portanto, torna a conduta permitida ou lícita.24
O tipo subjetivo é composto, unicamente, pelo dolo – consciência e
vontade de fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da
autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou
material destinado à sua fabricação. O tipo subjetivo não contém, ao lado do
dolo, a referência a elemento subjetivo do injusto.
Diversamente, o Código Penal italiano determina que o fabrico,
aquisição ou posse de explosivos seja realizado com vistas a praticar um
atentado à incolumidade pública, sendo inteiramente irrelevante a licença da
autoridade.
De fato, segundo o disposto no artigo 435 daquele estatuto, “quem, com
o fim de atentar contra a incolumidade pública, fabrica, adquire ou detém
dinamite ou outras matérias explosivas, asfixiantes, capazes de provocar
cegueira, tóxicas ou inflamáveis, ou substâncias que sirvam na composição ou
na fabricação daquelas, é punido com reclusão de um a cinco anos” (sem
grifo no original).
O delito se consuma com o fabrico – bastando que o processo
elaborativo esteja em curso, ainda que o produto não possa produzir o efeito
que lhe é próprio – o fornecimento, a aquisição, a posse ou o transporte da
substância ou engenho explosivo, do gás tóxico ou asfixiante ou do material
destinado à sua fabricação.
É delito de perigo abstrato. Dessa forma, o perigo constitui unicamente
a ratio legis, isto é, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva.
O perigo não aparece aqui como elemento do tipo objetivo. O delito se
consuma, mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum
perigo para o bem jurídico tutelado, sendo suficiente a simples comprovação
de uma atividade finalista. Não se exige, portanto, que o perigo – inerente à
ação – seja comprovado. A tentativa é admissível.
Ressalte-se, por oportuno, que, se o fabrico de explosivo (norma
consumida) é fase de realização de outro (norma consuntiva), o conteúdo do
tipo penal mais amplo – por exemplo, explosão (art. 251), dano qualificado
pelo emprego de substância explosiva (art. 163, parágrafo único, II), ambos
do Código Penal – absorve o de menor abrangência, que constitui etapa
daquele, segundo o princípio major absorbet minorem (critério de
consunção).
Frise-se que, se o agente usa, transporta, possui ou guarda material
nuclear, deixando de observar as normas de segurança ou proteção, expondo a
perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, incorre no delito
insculpido no artigo 26 da Lei 6.453/1977, que comina à referida conduta
pena de reclusão, de dois a oito anos.25
A venda, o fornecimento ou a entrega de arma, munição, explosivo ou
fogos de estampido ou de artifício à criança ou adolescente, são disciplinados
pelo artigo 16, parágrafo único, inciso V, da Lei 10.826/2003 (revogou
tacitamente o artigo 242 da Lei 8.069/1990) e artigo 244 da Lei 8.069/1990.
Assim, de conformidade com o primeiro (art. 16, parágrafo único, inciso
V, da Lei 10.826/2003), cominam-se pena de reclusão, de três a seis anos, e
multa, para aquele que “vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente”; o
segundo (art. 244, Lei 8.069/1990), a seu turno, prevê penas de detenção de
seis meses a dois anos, e multa, para aquele que “vender, fornecer ainda que
gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos
de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial,
sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização
indevida”.
Cumpre salientar, ainda, que o artigo 16, parágrafo único, incisos III e
VI, da Lei 10.826/2003 tipifica as condutas de “possuir, detiver, fabricar ou
empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar” (inciso III), e “produzir, recarregar
ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição
ou explosivo” (inciso VI).
Verifica-se pela redação desses dispositivos que houve a derrogação do
disposto no artigo 253 do Código Penal, salvo no que se refere às
modalidades fornecer, adquirir e transportar. As hipóteses de fabricar e
possuir foram revogadas, exceto em se tratando de gás tóxico ou asfixiante.
Trata-se de delito de perigo abstrato, comum, doloso e de conteúdo
variável.

4.2.2. Forma qualificada


Se do fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte resulta lesão
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258, 1.ª parte).

4.3. Pena e ação penal


Cominam-se penas de detenção, de seis meses a dois anos, e multa (art.
253). Se do fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte resultar
lesão corporal de natureza grave, aumenta-se a pena de metade; se resulta
morte, é aplicada em dobro (art. 258, 1.ª parte).
A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais
Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). Cabível a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
5. INUNDAÇÃO

Considerações gerais
No Direito romano, a inundação se encontrava prevista como crimina
extraordinaria, sancionada com pena de trabalho forçado em obras públicas
ou em minas, conforme assinala passagem de Ulpiano, inscrita no Digesto
(47.12.10).
De sua vez, os imperadores Teodósio III e Honório VIII (409 d.C.)
determinaram a imposição da pena capital pelo fogo àqueles que, ameaçando
a segurança do próprio império, rompessem os diques do Nilo.
O delito de inundação ou rompimento de diques surgiu como delito
autônomo nas legislações modernas, figurando nos Códigos Penais franceses
de 1791 e 1810. Neste último, tipificava-se separadamente a destruição de
diques e a inundação (arts. 437 e 457, respectivamente) – inseridos entre os
crimes contra o patrimônio.
No Brasil, o Código Criminal do Império (1830) disciplinava a
inundação como circunstância agravante genérica (art. 16, 2.º) e como
qualificadora no delito de homicídio (art. 192).
A inundação, como circunstância agravante genérica ou especial, foi
prevista nos seguintes termos: “2.º. Ter o delinquente commettido o crime
com veneno, incendio ou inundação” (art. 16, 2.º); “Matar alguem com
qualquer das circumstancias aggravantes mencionadas no artigo dezaseis,
numeros dous, sete, dez, onze, doze, treze, quatorze e dezasete. Penas – de
morte no gráo maximo; galés perpetuas no médio; e de prisão com trabalho
por vinte annos no minimo”.
O Código Penal de 1890 equiparava a inundação ao perigo de
inundação (art. 142), prevendo-a entre os crimes contra a tranquilidade
pública. Determinava o artigo 142 do Código Penal de 1890 – insculpido no
Título III (Dos crimes contra a tranquillidade publica), Capítulo I (Do
incendio e outros crimes de perigo commum).
O Código Penal em vigor (1940) deixa, com acerto, de condicionar a
configuração da inundação à abertura de comportas, ao rompimento de
represas, açudes, aquedutos, ou à destruição de diques ou qualquer obra de
defesa comum, e suprimiu a equiparação anteriormente feita, para efeitos
penais, entre a inundação efetiva e o perigo de inundação.

5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, a segurança coletiva, exposta a perigo
pela inundação efetiva.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem distinção (delito comum).
Sujeitos passivos são a coletividade bem como as pessoas que têm sua
vida e integridade física e patrimonial ameaçadas pela inundação.

5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica descrita no artigo 254 consiste em causar inundação,
expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem (tipo
autônomo/simples/anormal/ congruente).
O agente provoca (causa, produz, promove) inundação, assim entendida
como o alagamento de local não destinado a receber águas, pela saída destas
de seus limites próprios – naturais ou artificiais – e em volume e extensão
significativos e, portanto, suscetíveis de gerar perigo a número indeterminado
de pessoas ou bens.26 Basta para a configuração do delito, que o agente tenha
incrementado inundação preexistente.
Tem-se como perfeitamente admissível o delito de inundação por
omissão. Para que se configure a inundação como delito omissivo impróprio
ou comissivo por omissão exige-se: a presença de uma situação típica
(consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico protegido incolumidade pública, a não realização da ação
dirigida a evitar o resultado, a capacidade concreta de ação (que pressupõe o
conhecimento da situação típica) e do modo de evitar o resultado – da posição
de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação. É o que
ocorre, por exemplo, na hipótese de o funcionário encarregado da vistoria de
uma barragem deixar de reparar uma brecha nela existente, podendo fazê-lo,
dando lugar à inundação de determinado local.27
É delito de perigo concreto. A exigência do perigo faz parte do tipo,
integra-o como elemento normativo, de modo que o delito só se consuma com
a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. Tem-se como indispensável
que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não, no caso em exame.
Do ponto de vista dogmático, o simples perigo para o bem jurídico, nos
delitos de perigo concreto, deve ser incluído no conceito de resultado.
O juízo de perigo, in casu, deve ser ex ante, e não ex post, visto que a
não produção do resultado significa a não ocorrência de condições necessárias
para tanto. Esse juízo é realizado pelo julgador, que se coloca na posição do
autor, no momento do início da ação, considerando todas as circunstâncias do
caso concreto cognoscíveis por ele, além dos conhecimentos do autor (saber
ontológico) e a experiência comum da época sobre os cursos causais (saber
nomológico). Se a produção do resultado não é constatada como
absolutamente improvável, a ação era perigosa. Portanto, o perigo aparece
como uma qualidade inerente à ação. Para que se possa falar de um resultado
de perigo, é necessário que o bem jurídico (incolumidade pública) tenha
entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre
nesse momento como não absolutamente improvável.
O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo – consciência e
vontade de causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou
o patrimônio de outrem.
Consuma-se o delito com a efetivação da inundação e consequente
advento do perigo concreto. A tentativa é admissível.
A inundação tentada pode corresponder ao crime de perigo de
inundação (art. 255) consumado – se ocorre, por exemplo, a destruição ou
remoção de obstáculo natural destinado a impedir inundação.
Tal distinção radica, porém, no tipo subjetivo: no delito de perigo de
inundação o agente não quer o resultado (inundação) como fim de sua ação e
tampouco considera seriamente como possível a realização do tipo legal ou se
conforma com ela. Em síntese: não quer diretamente a realização do tipo (art.
254) e não a aceita como possível ou provável.
O alagamento de pouca monta, incapaz de produzir perigo extensivo,
pode constituir tão somente delito de dano (art. 163, CP) ou, eventualmente,
de usurpação de águas (art. 161, § 1.º, I, CP). Caso o propósito do agente seja
matar pessoa determinada, responde por homicídio qualificado (art. 121, § 2.º,
III), consumado ou tentado, em concurso formal com o crime de inundação.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo,
plurissubsistente, comissivo ou omissivo.

5.3. Inundação culposa


A forma culposa verifica-se quando o sujeito ativo viola o cuidado
objetivamente devido, produzindo perigo concreto para o bem jurídico.

5.4. Formas qualificadas


Se da inundação dolosa resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro (art. 258, 1.ª parte). Se da inundação culposa resulta lesão corporal, a
pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 258, 2.ª parte).

5.5. Pena e ação penal


Cominam-se penas de reclusão, de três a seis anos, e multa, se a conduta
é dolosa; se culposa a conduta, a pena abstratamente prevista é a de detenção,
de seis meses a dois anos (art. 254).
A forma culposa está sujeita a processo e julgamento pelos Juizados
Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), sendo admissível a suspensão
condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

6. PERIGO DE INUNDAÇÃO

Considerações gerais
O perigo de inundação não aparecia previsto, como delito autônomo, no
Código Criminal do Império (1830).
Já o Estatuto de 1890 o equiparava à inundação efetiva, cominando a
pena de prisão celular, de um a três anos, e multa proporcional à magnitude
do dano produzido. Artigo 142 do Código Penal de 1890 – insculpido no
Título III (Dos crimes contra a tranquillidade publica), Capítulo I (Do
incendio e outros crimes de perigo commum).
O atual Código Penal (1940) elimina a inadequada equiparação,
consignando o perigo de inundação em dispositivo distinto e sancionando-o
menos severamente. Isso porque no delito precedente (inundação) se exige
que o agente atue com consciência e vontade de causar inundação, capaz de
expor a perigo concreto a vida, a integridade física ou o patrimônio de
número indeterminado de pessoas.
Todavia, no crime definido como “perigo de inundação”, o sujeito ativo
não quer a inundação como fim de sua conduta, não a considera unida a esta
última e tampouco aceita como seriamente possível a realização do efetivo
alagamento. Sua vontade se dirige apenas à realização da situação de perigo.
6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, em perigo concreto pela remoção,
destruição ou inutilização de obstáculo natural ou obra destinada a impedir
inundação.
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito em apreço,
inclusive o proprietário (delito comum).
Sujeitos passivos são a coletividade, em especial, aqueles que têm sua
vida e integridade física e patrimonial ameaçadas de dano.

6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

6.2.1. Perigo de inundação


As condutas típicas previstas no artigo 255 são remover (deslocar,
transpor, afastar), destruir (eliminar, fazer desaparecer) ou inutilizar (tornar
inútil ou imprestável ao fim a que se destina), em prédio próprio ou alheio,
expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem,
obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação (tipo
autônomo/misto alternativo/anormal/congruente).
Não vem consignada a conduta de quem coloca ou instala obstáculo
hábil a causar inundação.28
O objeto material vem a ser o obstáculo natural (v.ġ., margens de um
rio, encosta, elevação etc.) ou obra destinada a evitar a invasão de águas (v.ġ.,
barragem, dique, comporta) – localizados na propriedade do agente ou
terceiro – cuja remoção, destruição ou inutilização produza perigo concreto e
efetivo à vida, integridade física ou ao patrimônio de número indeterminado
de pessoas. Não se recorre à especificação casuística de “reclusas, barragens e
diques”, optando-se, acertadamente, por expressão ampla (“obstáculo natural
ou obra destinada a impedir inundação”).
É delito de perigo concreto. A exigência do perigo faz parte do tipo,
integra-o como elemento normativo, de forma que o delito só se consuma
com a real superveniência do perigo para o bem jurídico. Tem-se como
indispensável, portanto, a comprovação da efetiva produção do resultado de
perigo.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de
remover, destruir ou inutilizar os mencionados obstáculos naturais ou
artificiais, expondo a perigo a incolumidade pública.
Consuma-se o delito com a instalação do perigo comum, que pode não
coincidir com a remoção, destruição ou inutilização do obstáculo ou obra. A
tentativa é inadmissível.
A superveniência da inundação não querida pelo agente – mas prevista
ou previsível – conduz ao concurso formal de delitos (perigo de inundação e
inundação culposa).29 Se o agente quer a inundação como fim de sua conduta,
ou seja, se sua vontade se dirige à realização da efetiva inundação, por ele
querida, ou se, embora não querendo diretamente sua ocorrência, a aceita
como possível ou provável, assumindo o risco de sua produção, configura-se
a inundação tentada e não o delito previsto pelo artigo 255 (perigo de
inundação).
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo, de mera
atividade, doloso e de conteúdo variado.

6.2.2. Forma qualificada


Se da remoção, destruição ou inutilização do obstáculo natural ou obra
resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é
aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258, 1.ª
parte).

6.3. Pena e ação penal


Cominam-se ao perigo de inundação, penas de reclusão, de um a três
anos, e multa (art. 255). Cabível a suspensão condicional do processo (art. 89,
Lei 9.099/1995). Se da remoção, destruição ou inutilização do obstáculo
natural ou obra resulta lesão corporal de natureza grave, aumenta-se a pena de
metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258, 1.ª parte).
A ação penal é pública incondicionada.

7. DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO

Considerações gerais
Os Códigos Penais brasileiros anteriores não versavam explicitamente
sobre o delito de desabamento ou desmoronamento.
O Código Penal de 1890 cominava pena de prisão celular, por dois a
seis anos, e multa àquele que destruísse “edificios, ou construcções, por
emprego de minas, torpedos, machinas ou instrumentos explosivos” (art. 137,
§ 2.º).
A tipificação de tais condutas inspirou-se na previsão constante do
Código Penal suíço (Art. 227. 1), e na disciplina conferida pelo Código Penal
italiano (Art. 426)
O Código Penal em vigor tipifica o desabamento ou desmoronamento
doloso e culposo no artigo 256, corretamente insculpido entre os delitos
contra a incolumidade pública.

7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Protege-se a incolumidade pública (a segurança coletiva), ameaçada
pelo desabamento ou desmoronamento.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito, inclusive o proprietário
do imóvel que sofre o desabamento (delito comum).
Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles que têm sua vida,
integridade física ou patrimônio expostos a perigo pelo desabamento ou
desmoronamento.

7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica descrita no artigo 256, caput, consiste em causar
desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade
física ou o patrimônio de outrem (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
O agente provoca (origina, produz, causa) desabamento – queda de
construções ou obras feitas pelo homem (v.ġ., edifícios, pontes, viadutos,
casas) – ou desmoronamento – refere-se à queda de partes do solo (v.ġ.,
morro, encosta, pedreira).
O desabamento ou desmoronamento pode ser total ou parcial, desde que
motive o surgimento de perigo concreto para número indeterminado de
pessoas e bens. São irrelevantes os meios empregados pelo agente (delito de
forma livre).
Todavia, se perpetrado o delito mediante emprego de dinamite ou
substância de efeitos análogos, incorre o sujeito ativo nas sanções previstas
para o delito de explosão (art. 251), restando absorvido o desabamento ou
desmoronamento (critério de consunção).30
É delito de perigo concreto. Conforme ressaltado, nos delitos de perigo
concreto, a exigência do perigo faz parte do tipo, integra-o como elemento
normativo, de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do
perigo para o bem jurídico. De conseguinte, necessária a comprovação da
existência do perigo para que o delito em exame se aperfeiçoe. Para que se
possa falar de um resultado de perigo, é necessário que um bem jurídico
(incolumidade pública) tenha entrado no campo abrangido pela conduta do
sujeito e que sua lesão se mostre, nesse momento, como não absolutamente
improvável.
É perfeitamente cabível o delito de desabamento ou desmoronamento
por omissão. Para que se caracterize o desabamento ou desmoronamento
como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão, exige-se a
presença de uma situação típica – consubstanciada na produção iminente de
uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido (incolumidade
pública) – da não realização da ação dirigida a evitar o resultado, da
capacidade concreta de ação – que pressupõe o conhecimento da situação
típica e do modo de evitar o resultado – da posição de garantidor do bem
jurídico e da identidade entre omissão e ação. Tal ocorre, por exemplo, na
hipótese de o engenheiro civil responsável por certa edificação deixar de
determinar ou realizar os reparos ou correções estruturais, necessários para
impedir o desabamento, podendo fazê-lo, dando lugar à situação de perigo
comum que dele decorre.31
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de causar
desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade
física ou o patrimônio de outrem.
Consuma-se o delito com o efetivo surgimento da situação de perigo
comum, decorrente de desabamento ou desmoronamento.
A tentativa é admissível. Inexistente o perigo à incolumidade pública,
configura-se, eventualmente, a contravenção penal constante do artigo 29 da
Lei das Contravenções Penais, ou o delito de dano (art. 163).
Caso o propósito do agente seja matar pessoa determinada, responde por
homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, III), consumado ou tentado, em
concurso formal com o delito de desabamento ou desmoronamento.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo, de resultado,
de forma livre, comissivo ou omissivo.

7.3. Desabamento ou desmoronamento culposo


A forma culposa – insculpida no parágrafo único do artigo 256 –
verifica-se quando o desabamento ou desmoronamento resulta da não
observância, pelo sujeito ativo, do dever de cuidado objetivo exigível pelas
circunstâncias.

7.4. Formas qualificadas


Insta salientar que, se do desabamento ou desmoronamento doloso
resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é
aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258, 1.ª
parte).
Entretanto, se não houve perigo comum, restringindo-se o desabamento
com vítimas à área interna do terreno, incorre o agente, conforme o caso, nas
sanções dos artigos 121, § 3.º, e 129, § 6.º, do Código Penal.
Se do desabamento ou desmoronamento culposo resulta lesão corporal,
a pena aumenta—se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada
ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 258, 2.ª parte).

7.5. Pena e ação penal


Cominam-se ao desabamento ou desmoronamento doloso penas de
reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 256, caput). Se culposa a conduta,
a pena abstratamente prevista é de detenção, de seis meses a um ano (art. 256,
parágrafo único). Se do desabamento ou desmoronamento doloso resulta
lesão corporal de natureza grave, aumenta-se a pena de metade; se resulta
morte, é aplicada em dobro. Se do desabamento ou desmoronamento culposo
resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-
se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 258).
A competência para processo e julgamento da forma culposa (art. 256,
parágrafo único) é reservada aos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei
9.099/1995). Em todo caso, admissível a suspensão condicional do processo
(art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

8. SUBTRAÇÃO, OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE


MATERIAL DE SALVAMENTO

Considerações gerais
A subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento não
vinha tipificada na legislação penal pretérita. Sua origem remonta à previsão
consagrada no Código Penal holandês (1881), que, nos artigos 159 e 160,
sancionava aquele que, por ocasião de incêndio ou inundação, ocultasse ou
inutilizasse, ilegalmente, máquinas, meios de extinção, materiais ou
instrumentos destinados a reparar diques, ou impedisse ou dificultasse, de
qualquer modo, a extinção do incêndio ou a detenção da inundação.
Sob o influxo do Código Penal italiano – sottrazione, occultamento o
guasto di apparecchi a pubblica difesa da infortuni (art. 436), o legislador
brasileiro de 1940 tipificou a subtração, ocultação ou inutilização de material
de salvamento, adotando fórmula mais abrangente na configuração da
conduta delitiva.
Registre-se, no entanto, que o nomen juris atribuído ao crime não
corresponde com exatidão ao conteúdo da descrição típica, que compreende
também o impedimento ou obstrução de serviço de combate ao perigo, de
socorro ou salvamento.32

8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, exposta a perigo pela subtração,
ocultação ou inutilização de material de salvamento, ou pelo impedimento ou
obstrução de serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito em exame,
inclusive o proprietário do material de salvamento ou de socorro (delito
comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

8.2.1. Subtração, ocultação ou inutilização de material de


salvamento
As condutas tipificadas no artigo 257 são: a) subtrair (tirar, levar
astuciosamente), ocultar (encobrir, esconder) ou inutilizar (destruir, tornar
inútil ao fim a que se propõe) aparelho, material ou qualquer meio destinado a
serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; b) impedir (obstar,
frustrar, no todo ou em parte) ou dificultar (tornar custoso, perturbar) serviço
de tal natureza, valendo-se o agente de qualquer meio (v.ġ., violência, grave
ameaça, fraude). Trata-se de tipo autônomo, misto cumulativo, normal e
congruente
É indispensável, em todo caso, que a conduta ocorra por ocasião de
incêndio, inundação, naufrágio ou outro desastre ou calamidade, que importe
em perigo comum (v.ġ., terremoto, maremoto, enchente). Irrelevante perquirir,
para a caracterização do delito acostado no artigo 257, se tais acontecimentos
foram produzidos por caso fortuito ou por conduta dolosa ou culposa.
Todavia, se o incêndio, a inundação ou o naufrágio foi provocado pelo sujeito
ativo, responde este pelo delito de perigo comum correspondente em concurso
material com o delito previsto no artigo 257.
Registre-se, nesse contexto, que, caso o agente tenha subtraído ou
danificado o aparelho ou material alheio destinado ao socorro ou salvamento,
responde pelo delito de furto (art. 155) ou dano (art. 163) em concurso
material.
Cessadas as circunstâncias que determinaram o desastre ou calamidade,
não há falar em delito contra a incolumidade pública.
O objeto material é constituído por aparelho, material ou meio destinado
a serviço de combate ao perigo (v.g., extintores de incêndio, alarmes), de
socorro (v.g., ambulância, maca, medicamentos) ou salvamento (v.g., salva-
vidas, escadas, cordas, redes de salvamento, barcos).
Em que pese o argumento segundo o qual a expressão “destinado a”
compreende unicamente as coisas ou meios inequivocamente dirigidos às
finalidades referidas (v.ġ., salva-vidas, extintores de incêndio, redes de
salvamento), a interpretação mais acertada é aquela que sustenta que o termo
destinado se refere não apenas aos materiais ou meios normalmente
empregados no socorro ou salvamento, mas também àqueles que sejam
circunstancialmente úteis em face das circunstâncias do desastre ou
calamidade (v.ġ., telefone).33
É delito de perigo abstrato. Dessa forma, o perigo constitui unicamente
a ratio legis, isto é, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva.
O perigo não aparece aqui como elemento do tipo objetivo. O delito se
consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo
para o bem jurídico tutelado, sendo suficiente a simples comprovação de uma
atividade finalista. Não se exige, portanto, que o perigo – inerente à ação –
seja comprovado.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de
subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio,
ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio
destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento, ou de
impedir ou dificultar serviço de tal natureza.
Trata-se, como destacado, de tipo penal misto cumulativo. Isso significa
que envolve uma pluralidade de condutas não fungíveis, ou seja, a realização
de mais de uma das figuras típicas compromete a unidade delitiva.
Destarte, há concurso material de delitos (art. 69, CP) se o agente, por
exemplo, inutiliza, por ocasião de incêndio, material de combate ao perigo, e
dificulta, durante o sinistro, serviço de socorro ou salvamento.
Na primeira figura, o delito se consuma com a subtração, ocultação ou
inutilização dos objetos descritos; na segunda, a consumação se verifica com
o efetivo impedimento ou obstrução da realização do serviço de combate ao
perigo, de socorro ou salvamento.
A tentativa é admissível em qualquer uma das hipóteses.
É de notar, por derradeiro, que a simples recusa em prestar ajuda não
configura o delito em tela, mas, sim, eventualmente, o delito de omissão de
socorro (art. 135, CP), se o agente, avisado da ocorrência da situação de
perigo, recusa-se a prestar a assistência necessária, podendo fazê-lo sem risco
pessoal (v.g., aquele que dispõe da destreza ou dos equipamentos necessários
para salvar alguém em grave e iminente perigo e se opõe ao
empreendimento).
Trata-se de delito de perigo abstrato, comum, doloso e de conteúdo
variado.

8.2.2. Formas qualificadas


Agregue-se que, se da subtração, ocultação ou inutilização de material
de salvamento, bem como do impedimento ou obstrução de serviço de
combate ao perigo, resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa
de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro
(art. 258, 1.ª parte).

8.3. Pena e ação penal


Cominam-se à subtração, ocultação ou inutilização de material de
salvamento penas de reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 257). Se da
conduta dolosa do agente resulta lesão corporal de natureza grave, aumenta-se
a pena de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258, 1.ª parte).
A ação penal é pública incondicionada.

9. DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA

Considerações gerais
A difusão de doençaou praga não constava da legislação penal pretérita.
Sua origem remonta ao Código Penal francês de 1810 – que cominava penas
severas ao envenenamento de animais (art. 452). Foi também, agasalhado
pelos Códigos Penais sardo (art. 675), e bávaro, que previam pena de prisão
perpétua para a provocação, por vingança ou cobiça, de epizootia.
O Código Penal em vigor (1940), sob o influxo do Código Penal suíço
(art. 232 e 233), consigna a difusão de doença ou praga entre os crimes contra
a incolumidade pública.
Entretanto, com a edição da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes
Ambientais), foi tacitamente revogado o disposto no artigo 259 do Código
Penal.
O diploma ambiental específico confere à matéria contornos mais
amplos, além de reduzir as margens penais. Abstém-se, porém, de prever a
forma culposa.

9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, a segurança coletiva.
Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, visto que o tipo não faz
nenhuma restrição (delito comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica descrita no artigo 259, caput, consiste em difundir
(espalhar, disseminar, propagar) doença ou praga que possa causar dano à
floresta, plantação ou animais de utilidade econômica (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
Doença é o processo que provoca a debilitação, o enfraquecimento ou
mesmo a morte de plantas e animais (v.ġ., febre aftosa, peste suína, sarna,
lagarta dos cafezais, brucelose, raiva, cancro cítrico). Praga, à semelhança da
epidemia, é o surto maléfico e transeunte (v.ġ., epizootias e epifitias em
geral). Floresta é um tipo de vegetação, formando um ecossistema próprio,
onde interagem, continuamente, os seres vivos e a matéria orgânica e
inorgânica presentes.34 Plantação é terreno cultivado, de plantio. É a área
onde se cultivam plantas de utilidade, de valor econômico.35
Na expressão “animais” devem ser incluídos os domésticos e os
domesticáveis, bem como os que são objeto de caça e pesca, desde que para
fim econômico. Excluem-se do dispositivo em análise os animais ferozes ou
nocivos, quando não são objeto de comércio ou não vivem em estado cativo
(v.ġ., criações de animais de pele, jardins zoológicos).36
Calha salientar que a Lei 9.605/1998 deu nova redação ao delito
constante do Código Penal em seu artigo 259.37 Em razão da especificidade
do recente diploma legal, bem como devido à maior amplitude das expressões
empregadas pelo legislador no artigo 61 da Lei 9.605/1998, tem-se que o
delito ancorado no Código Penal acabou tacitamente ab-rogado por aquele
dispositivo.
O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo – consciência e
vontade de difundir doença ou praga que possa causar dano à floresta,
plantação ou animais de utilidade econômica.
É delito de perigo concreto:38 a exigência do perigo faz parte do tipo,
integra-o como elemento normativo, de modo que o delito só se consuma com
a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. Destarte, necessária a
comprovação da existência do perigo para que o delito em exame se
aperfeiçoe. Para que se possa falar de um resultado de perigo, é necessário
que um bem jurídico tenha entrado no campo abrangido pela conduta do
sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente
improvável.
Consuma-se o delito com a difusão da doença ou praga, desde que seja
potencialmente lesiva. A tentativa é admissível.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto, plurissubsistente, de
forma livre.

9.3. Forma culposa


O artigo 259, parágrafo único, prevê forma culposa de difusão de
doença ou praga. Verifica-se quando a difusão é produto de desatenção do
agente ao cuidado exigível pelas circunstâncias.
Convém frisar que o artigo 259 do Código Penal foi revogado
tacitamente pelo artigo 61 da Lei 9.605/1998, o qual não contempla essa
modalidade delitiva.

9.4. Pena e ação penal


Cominam-se penas de reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 259,
caput). Se culposo o delito, a pena é de detenção, de um a seis meses, ou
multa (art. 259, parágrafo único). Nessa modalidade a competência para
processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei
9.099/1995). Admite-se, ainda, a suspensão condicional do processo (art. 89,
Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

1 Cf. MOMMSN, T. Derecho Penal romano, p. 514 e ss; HUNGRIA, N.


Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 22-23; MAGGIOR, G. Derecho
Penal. P. E., III, p. 465 e ss.
2 Vide CARVALHO, É. M. de. Tutela penal do patrimônio florestal
brasileiro, p. 120 e ss.
3 MANZINI, V. Trattado di Diritto Penale italiano, VI, p. 222.
4 Assim, FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale
5 Nesse sentido, FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale. P. S, I, p. 491.
6 Assim, GRCO, R. Ċurso de Direito Penal. P. E., IV, p. 4.
7 Cf. PRADO, L. R. Direito Penal ambiental (problemas fundamentais), p.
73 e ss.; Idem. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 138.
8 Cf. NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 318.
9 Nesse sentido, GONZÁLZ RUS, J. J. Delitos contra la seguridad colectiva.
Delitos de riesgo catastrófico. Incendios. In: COBO DL ROSAL, M. (dir.).
Ċurso de Derecho Penal español. P. E., II, p. 117-119.
10 Tal causa de aumento de pena absorve a modalidade de estelionato
prevista no artigo 171, § 2.º, V, exceto se o sujeito ativo vem a receber
efetivamente o valor do seguro, hipótese em que haverá concurso
material de delitos (FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p.
157; HUNGRIA, N. Op. cit., p. 28).
11 HUNGRIA, N. Op. cit., IX, p. 28
12 Com detalhes, PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 234 e
ss.
13 A par disso, cumpre advertir que, se do incêndio ou da queima
controlada advém poluição atmosférica em níveis tais que provoque
destruição significativa da flora – ou seja, do conjunto de espécies
vegetais, integrantes de floresta ou não – de uma determinada região,
incorre o agente nas sanções do artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais.
14 Sobre a distinção doutrinária entre incêndio e queima controlada, vide
PRADO, L. R. Op. cit., p. 255.
15 O parágrafo único do artigo 41 da Lei 9.605/1998 tipifica o incêndio
culposo de matas ou florestas, cominando penas de detenção, de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano, e multa.
16 No caso de pesca mediante a utilização de explosivos ou substâncias
que, em contato com a água, produzam efeito semelhante, responde pelo
delito previsto no artigo 35, I, da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes
Ambientais), desde que ausente o perigo à incolumidade pública. Vide
sobre o tema PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 226 e ss.
17 Cf. PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 283 e ss.
18 É de enfatizar, a propósito, que, se o agente utiliza gás de cozinha (v.g ,
butano, propano), ainda que tóxico, como combustível de veículo
automotor, incorre em crime contra a ordem econômica, previsto pelo
artigo 1.º, II, da Lei 8.176/1991, que dispõe: “Art. 1.º Constitui crime
contra a ordem econômica: (…) II – usar gás liquefeito de petróleo em
motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras e aquecimentos de
piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da Lei. Pena – detenção, de 1 (um) a 5 (cinco)
anos” (sem grifo no original).
19 Registre-se que, se o agente visasse a expor a perigo pessoa determinada,
o delito configurado seria o inscrito no artigo 132 do Código Penal,
desde que da conduta não resultasse perigo comum.
20 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 42-43.
21 Cf. NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 331.
22 Cf. NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 334.
23 De modo similar, Códigos Penais italiano (art. 435) e suíço (art. 226).
24 Cf. PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. P. G., I, 2 ed., p.
627.
25 Sobre o tema, PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 321;
RIBIRO, V. M. Tutela penal nas atividades nucleares, p. 138 e ss.
26 Embora alguns autores aliem à inundação a ideia de violência, o ímpeto
irrefreável não é condição indispensável para o aperfeiçoamento do
delito. Com efeito, conforme bem se observa, mesmo a invasão lenta das
águas, quando constante, pode produzir inundação. Por todos, MANZINI,
V. Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 248.
27 Vide NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 336.
28 Cf. DLMANTO, C. Ċódigo Penal comentado, p. 474.
29 Nesse sentido, HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal, IX, p. 50;
NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 338; JSUS, D. E. de. Direito
Penal, III, p. 266, entre outros. Contra, MIRABT, J. F. Manual de Direito
Penal, III, p. 111.
30 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 52.
31 Vide FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p. 174.
32 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 52-53.
33 Nessa linha, FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p. 176;
JSUS, D. E. de. Direito Penal, III, p. 274; MIRABT, J. F. Manual de
Direito Penal, III, p. 115. Contra, HUNGRIA, N. Op. cit., p. 54;
DLMANTO, C.; et alii. Código Penal comentado, p. 476.
34 Logo, resulta equivocado o conceito de floresta como “formação arbórea
densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa”
(item 18 do Anexo I da Portaria 486-P, de 28 de outubro de 1986),
porque “desconsidera a enorme e complexa teia de seres vivos situados
em um ecossistema florestal” (CARVALHO, É. M. de. Tutela penal do
patrimônio florestal brasileiro, p. 136).
35 NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 384.
36 Sobre fauna, vide PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 195
e ss.; SILVA, L. C. da. Fauna terrestre no Direito Penal brasileiro, p. 15 e
ss.
37 Preceitua o artigo 61 da Lei 9.605/1998: “Disseminar doença ou praga
ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à
flora ou aos ecossistemas: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa”.
38 Nesse sentido, NORONHA, E. M. Op. cit., p. 349; SIQUIRA, G. Tratado de
Direito Penal. P. E., IV, p. 543. Ċontrario sensu, classificam a citada
infração (quando da análise do artigo 259 do Código Penal) como crime
de perigo abstrato, entre outros, JSUS, D. E. de. Direito Penal, III, p.
278; FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p. 178; MIRABT, J.
F. Manual de Direito Penal, III, p. 117. De outra parte, Paulo José da
Costa Jr. sustenta tratar-se de delito material (Comentários ao Código
Penal, p. 827).
Capítulo II
CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS
DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E
OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

Bibliografia: CINTRA JR., Dyrceu de Aguiar Dias. Perigo de desastre


ferroviário. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, v.
4, 1993. ĊOMISSÃO D RDAÇÃO. Arremesso de projétil. Enciclopédia
Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 8; Idem. Desastre
ferroviário. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.
v. 23.

1. PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO

Considerações gerais
Após a previsão feita pelo Código Penal da Turgóvia (Suíça), em 1841,
do dano à via férrea e da exposição de comboio, a lei francesa de 15 de julho
de 1845 sancionou a destruição de ferrovia – consignando inclusive a forma
culposa – fosse através da colocação de obstáculo à livre circulação de
locomotivas, fosse pelo emprego de qualquer outro meio idôneo a impedir a
realização do transporte pretendido ou a descarrilar o trem.1
O modelo francês acabou por inspirar a edição de várias leis especiais e
o tratamento conferido à matéria por grande parte da legislação penal da
época.
No Brasil, o Código Criminal do Império (1830) não disciplinava o
tema em questão. Isso ocorreu porque a primeira estrada de ferro brasileira
(Estrada de Ferro Mauá) tão somente foi inaugurada em 1854. Pouco tempo
depois (1857), era promulgado o Regulamento 1.930, que estabelecia diversas
infrações penais relativas ao tráfego por via férrea.
O Código Penal de 1890, refletindo a preocupação da legislação de seu
tempo (Código Penal italiano de 1889), tipificava o perigo de desastre
ferroviário.
A orientação traçada pelo Estatuto republicano acabou aceita, em linhas
gerais, pelo atual Código Penal (1940), que comina, porém, penas mais
severas.
Na legislação comparada, a Lei Penal italiana prevê os delitos de
desastre ferroviário (art. 430), perigo de desastre ferroviário causado por dano
(art. 431) e o atentado à segurança dos transportes (432).

PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO


Art. 260. Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro:
I – destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente,
linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou
instalação;
II – colocando obstáculo na linha;
III – transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou
interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo,
telefone ou radiotelegrafia;
IV – praticando outro ato de que possa resultar desastre:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Desastre ferroviário
§ 1º Se do fato resulta desastre:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 2º No caso de culpa, ocorrendo desastre:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§ 3º Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro
qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração
mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, em particular a segurança dos meios
de transporte ferroviário.
Sujeito ativo do delito em apreço pode ser qualquer pessoa (delito
comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

1.2.1. Perigo de desastre ferroviário


A conduta típica prevista no artigo 260, caput, consiste em impedir
(interromper, obstruir) ou perturbar (alterar, atrapalhar, modificar, embaraçar)
serviço de estrada de ferro (tipo autônomo/misto
alternativo/congruente/anormal):
a) destruindo (desfazendo), danificando (estragando) ou desarranjando
(desmontando), total ou parcialmente, linha férrea (v.ġ., trilhos, dormentes,
leito), material rodante ou de tração (v.ġ., vagões, carros, locomotivas etc.),
obra de arte (v.ġ., túneis, pontes) ou instalação (v.ġ., fios, cabos, aparelhos,
sinalização);
b) colocando obstáculo (v.ġ., toras de madeira, pedras, animais) na
linha;
c) transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou
interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone,
radiotelegrafia – quando empregados estes últimos como instrumentos de
sinalização, controle de tráfego ou aviso, bem como de qualquer outro meio
elétrico ou eletrônico de controle (v.ġ., computadores). Importa notar que o
delito de perigo de desastre ferroviário absorve o previsto no artigo 266,
quando aquele ocorre pela omissão de aviso decorrente de impedimento ou
embaraço de serviço telegráfico, telefônico ou radiotelegráfico;2
d) praticando outro ato de que possa resultar desastre (delito de forma
livre). Tal fórmula, em razão de sua amplitude, permite que seja abarcada pela
incriminação qualquer conduta capaz de conduzir a desastre ferroviário. Daí
apontar-se a inutilidade das exemplificações precedentes.
Por estrada de ferro entende-se qualquer via de comunicação em que
circulem veículos de tração mecânica (v.ġ., eletricidade, vapor), em trilhos ou
por meio de cabo aéreo (art. 260, § 3º).3 Essa definição não constava da
legislação precedente, o que gerava sérias dúvidas acerca da possível inclusão
do serviço de bondes no conceito de estrada de ferro. Em face da definição
expressa no artigo 260, § 3º, foi inteiramente solucionada a questão.
Equipara-se à estrada de ferro, por exemplo, o monotrilho, a filovia ou a via
de comunicação entre altitudes por meio de fios ou cabos de aço aéreos.
Necessário que se trate de transporte coletivo, ainda que exercido por
particular.
Na fixação dos contornos precisos da noção de “desastre”, indaga-se se
é preciso revestir—se o evento de extraordinária complexidade e de
proporções consideráveis, ou se é suficiente, para sua configuração, a
existência de grave e significativo acidente, apto a ofender ou a expor a
perigo de lesão a integridade de pessoas e bens, de modo indistinto, ainda que
não apresente caráter excepcional. Perfilha-se o entendimento de que desastre
deve ser o acidente grave e complexo, que lesa ou expõe a perigo de lesão a
incolumidade pública (v.ġ., descarrilamento, choque, explosão).
É perfeitamente admissível a prática do delito de perigo de desastre ou
de desastre ferroviário por omissão. Para que se configure o desastre
ferroviário como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão, exige-
se a presença de uma situação típica – consubstanciada na produção iminente
de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido (incolumidade
pública) –, da não realização da ação dirigida a evitar o resultado, da
capacidade concreta de ação – que pressupõe o conhecimento da situação
típica e do modo de evitar o resultado –, da posição de garantidor do bem
jurídico e da identidade entre omissão e ação (v.g., na hipótese de o
funcionário encarregado da vistoria de uma estrada de ferro deixar de retirar
obstáculo capaz de provocar descarrilamento, podendo fazê-lo, dando lugar à
situação de perigo de desastre ferroviário ou ao seu efetivo advento).4
É delito de perigo concreto. A exigência do perigo faz parte do tipo,
integra-o como elemento normativo, de modo que o delito só se consuma com
a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. Tem-se como indispensável
que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não, no caso em exame.
O juízo de perigo, in casu, deve ser ex ante, e não ex post, visto que a
não produção do resultado significa a não ocorrência de condições necessárias
para tanto. O juízo deve ser realizado por uma pessoa inteligente (o juiz),
colocada na posição do autor, no momento do início da ação e tendo em conta
todas as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por essa pessoa
inteligente, além dos conhecimentos do autor (saber ontológico) e da
experiência comum da época sobre os cursos causais (saber nomológico). Se a
produção do resultado figura como não absolutamente improvável, a ação era
perigosa.
O perigo aparece, então, como uma qualidade inerente à ação. Para que
se possa falar de um resultado de perigo, é necessário que o bem jurídico
(incolumidade pública) tenha entrado no campo abarcado pela conduta do
sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente
improvável.
O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo – consciência e
vontade de impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro.
Consuma-se o delito em análise (art. 260, caput) com o advento da
efetiva situação de perigo comum.
A tentativa é admissível (v.g., “um indivíduo, sabendo que dois
comboios deverão partir, a certa hora, em sentido contrário, sobre binários
distintos, abre a comunicação entre estes. Acontece, porém, que um dos trens
não parte, por um motivo qualquer, e o abalroamento não se dá. Não se pode
falar, aqui, em efetivo perigo de desastre. Se, entretanto, ambos os trens
partem, mas o entrechoque é evitado pela tempestiva ação dos maquinistas
ante os sinais de alarma dos guardas de linha, é inquestionável a consumação
do crime, por isso que a situação de perigo foi uma palpitante realidade”).5
Caso o propósito do agente seja matar pessoa determinada, responde por
homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III), consumado ou tentado, em
concurso formal com o delito de perigo de desastre ferroviário.
De outra parte, cumpre observar que, se o propósito do agente é atentar
contra a ordem político-social, praticando “sabotagem contra instalações
militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros,
portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações
congêneres”, incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 7.170/1983 (Lei
de Segurança Nacional).
Trata-se de delito de perigo concreto, comissivo ou omissivo e de forma
livre.

1.2.2. Desastre ferroviário


Incorre o agente na modalidade descrita no artigo 260, § 1º, quando o
impedimento ou perturbação do serviço de estrada de ferro, através dos meios
descritos no caput, efetivamente acarretam desastre ferroviário – acidente
grave e complexo, que lesa ou expõe a perigo de lesão a incolumidade pública
(v.ġ., descarrilamento, choque, explosão).
A circunstância qualificadora em estudo opera na magnitude do injusto,
pois é maior o desvalor do resultado.
Este dispositivo apresenta caráter autônomo em relação ao caput,
cominando, por conseguinte, uma majoração na pena privativa de liberdade.
Trata-se de delito preterdoloso (ou preterintencional) no que diz respeito ao
resultado mais grave, isto é, não querido pelo agente.
Consuma-se o delito em análise com a superveniência do desastre
ferroviário, que instale probabilidade real de dano considerável a
indeterminado número de pessoas e bens (art. 260, § 1º). Não se admite a
tentativa.

1.3. Desastre ferroviário culposo


A forma culposa consta no § 2º do artigo 260. Verifica-se quando o
agente provoca o desastre ferroviário pela inobservância do dever objetivo de
cuidado exigível (art. 260, § 2º). Advém o sinistro, portanto, da desatenção ao
dever de cautela.

1.4. Formas qualificadas


Se do desastre doloso (art. 260, § 1º) resulta lesão corporal de natureza
grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte,
é aplicada em dobro (art. 263). Se do desastre culposo (art. 260, § 2º) resulta
lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a
pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 263).

1.5. Pena e ação penal


Cominam-se ao delito de perigo de desastre ferroviário,
cumulativamente, penas de reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 260,
caput). Se do fato resulta desastre, as penas previstas são de reclusão, de
quatro a doze anos, e multa (art. 260, § 1º). No caso de culpa, ocorrendo
desastre, detenção, de seis meses a dois anos (art. 260, § 2º). Se do desastre
doloso (art. 260, § 1º) resulta lesão corporal de natureza grave, aumenta-se a
pena de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 263 c/c art. 258,
1.ª Parte). Se do desastre culposo (art. 260, § 2º) resulta lesão corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 263 c/c art. 258 in fine).
Na forma culposa, a competência para processo e julgamento é dos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), sendo admissível a
suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

2. ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE


MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO

Considerações gerais
O Direito Penal romano já se ocupava do perigo imposto à navegação
pelos denominados “falsos faróis”, que tinham por escopo precípuo dificultar
o trânsito de embarcações e conduzi-las ao naufrágio (D. 47, 9, 10).
O perigo de naufrágio acabou erigido à categoria de delito autônomo
pelo Código jônico, de 1841.
De seu turno, o Diploma Penal italiano de 1889 também se encarregou
de disciplinar a matéria, tratando do perigo de naufrágio no artigo 306.
Encontrava-se tal conduta igualmente prevista nos Estatutos Penais alemão
(§§ 322 e 323) e holandês (art. 166, 168 e 170).
O atentado contra a segurança de transporte marítimo ou fluvial não era
tipificado no Código Criminal do Império (1830).
Coube à Lei 3.311/1886 introduzir no ordenamento jurídico-penal
brasileiro a figura em análise, insculpindo-a sob a rubrica de “falsos faróis”.
Ao depois, foram o emprego de “falsos faróis ou sinais”, a submersão e
o naufrágio agasalhados pelo Estatuto Penal de 1890 (arts. 143 a 145).
O Código Penal em vigor (1940) consigna fórmula mais abrangente,
tipificando o atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou
aéreo. Não exige, para o aperfeiçoamento do delito, o efetivo naufrágio
embarcação ou queda da aeronave, operando esses eventos como
circunstâncias qualificadoras (art. 261, § 1.º).
A descrição típica, porém, omite referência à segurança da navegação
lacustre. O transporte lacustre resta de conseguinte protegido pelo disposto no
artigo 262 do Código Penal (atentado contra a segurança de outro meio de
transporte).
Por sua vez, o Código Penal italiano incrimina o naufrágio, submersão
ou desastre aéreo (art. 428) e o dano após naufrágio (art.429).

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE


TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO
Art. 261. Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou
alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar
navegação marítima, fluvial ou aérea:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
§ 1º Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de
embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Prática do crime com o fim de lucro
§ 2º Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o
crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para
outrem.
Modalidade culposa
§ 3º No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, no particular aspecto da segurança
dos meios de transporte marítimos, fluviais ou aéreos.
Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, sem distinção – até
mesmo o proprietário da embarcação ou aeronave (delito comum).
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

2.2.1. Atentado contra a segurança de transporte marítimo


fluvial ou aéreo
São duas as condutas típicas previstas no caput do artigo 261: a) expor a
perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia; ou b) praticar (realizar,
executar) qualquer ato tendente a impedir (interromper, obstruir) ou dificultar
(tornar difícil, custoso, embaraçar) navegação marítima, fluvial ou aérea (tipo
autônomo/misto alternativo/anormal/congruente).
Embarcação é entendida como sendo não apenas o navio propriamente
dito, mas qualquer outra construção flutuante destinada a transporte coletivo –
de pessoas ou bens –, sendo indiferente sua força motriz, sua forma ou
composição (v.g., barco, lancha, barco a vela, balsa).
Aeronave é qualquer aparelho – mais leve ou mais pesado que o ar –
capaz de transportar pessoas ou coisas pelo espaço. Conforme bem se
esclarece, o veículo aéreo quando mais pesado que o ar, é avião, e, se mais
leve, aeróstato (balão ou dirigível).
O avião com asas fixas chama-se aeroplano; com asas batentes,
ornitóptero; com asas rotativas, helicóptero; com asas giratórias livres,
autogiro.6
É indispensável que a embarcação ou aeronave – própria ou alheia;
ancorada ou em pouso; em viagem ou em voo – destine-se ao transporte
coletivo ou público.
Configura a conduta em apreço a prática de qualquer ato apto a expor a
perigo ou capaz de impedir ou dificultar o transporte marítimo, fluvial ou
aéreo, tais como: “provocar o abalroamento ou colisão de embarcações ou
aeronaves, ou o investimento de umas ou outras contra resistências passivas;
fazer brecha em embarcação, ensejando a invasão das águas; destruir ou
remover aparelhos ou peças indispensáveis à orientação ou à segurança da
embarcação ou aeronave; apagar, inutilizar ou deslocar sinais guiadores;
remover boias ou faróis; colocar falsos faróis, ou transmitir falsos avisos;
tornar impraticável algum ancoradouro ou campo de pouso etc.”7
É delito de perigo concreto. Em que pese a existência de opinião em
sentido oposto, também a segunda figura típica descrita – praticar qualquer
ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea –
exige, para a sua caracterização, a existência de efetivo perigo à incolumidade
pública.
Tendo em vista a equiparação, para os efeitos penais, das duas
modalidades previstas, é preferível condicionar a consumação do delito à
aferição de existência de perigo de desastre.8
Nos delitos de perigo concreto, como ressaltado, a exigência do perigo
faz parte do tipo, integra-o como elemento normativo, de modo que o delito
só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. Faz-se
mister comprovar se o perigo de fato ocorreu ou não, no caso em exame.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de expor
a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato
tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea.
Consuma-se o delito com o advento da situação de perigo (art. 261,
caput). A tentativa é admissível.
Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a
saúde de pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado
(art. 121, § 2º, III) ou de lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados,
em concurso formal com o delito previsto no artigo 261.
Advirta-se que, se o agente pratica “sabotagem contra instalações
militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros,
portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações
congêneres”, incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 7.170/1983 (Lei
de Segurança Nacional).
Trata-se de delito comum, de perigo concreto, de forma livre e
plurissubsistente.

2.2.2. Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo


Na sequência, calha frisar que, se do fato resultam naufrágio, submersão
ou encalhe de embarcação ou queda ou destruição de aeronave, configura-se a
qualificadora constante do § 1º (delito qualificado pelo resultado).
Naufrágio é a perda – total ou parcial – do navio por qualquer causa
(por exemplo, abalroamento, colisão, investimento contra bancos de areia,
explosão, incêndio etc.), o que conduz ao rompimento, tombamento ou ruína
da embarcação.
Submersão é o afundamento – parcial ou total – da embarcação.
Ėncalhe é o impedimento à flutuação, verificando-se usualmente quando a
quilha do navio se encaixa em banco de areia ou qualquer outro obstáculo.
Queda da aeronave é a sua precipitação ou projeção ao solo ou sobre as
águas; destruição, o seu perecimento, parcial ou total. Tal qualificadora opera
na magnitude do injusto, demonstrando maior desvalor do resultado.
Consuma-se o delito com o efetivo sinistro em transporte marítimo,
fluvial ou aéreo (art. 261, § 1º). Não se admite a tentativa.
Registre-se, por oportuno, que, se o atentado contra a segurança de
transporte marítimo, fluvial ou aéreo ou o sinistro é perpetrado por meio de
incêndio ou explosão, há a absorção do delito insculpido no artigo 261 pelos
delitos acostados no artigo 250, § 1º, II, c, ou no artigo 251, § 2º,
respectivamente.

2.2.3. Prática do crime com o fim de lucro


Se o agente pratica o crime – em qualquer de suas modalidades (art.
261, caput ou § 1º) – com o intuito de obter vantagem econômica
(contribuição com valor patrimonial/contraprestação de ordem financeira),
para si ou para outrem (elemento subjetivo do injusto), incorre no disposto no
§ 2º do artigo 261, aplicando-se também a pena de multa.
A prática do delito com o fim de lucro atua na medida da culpabilidade,
visto que é maior a gravidade do juízo de reprovação pessoal que incide sobre
a conduta típica e ilícita.
Para reconhecimento da qualificadora, exige-se que a obtenção da
vantagem econômica seja o motivo que desencadeia a resolução delitiva, ou
seja, que a conduta seja realizada em decorrência desse motivo.
Dado que o ânimo de lucro deve ser o motivo propulsor da resolução
delitiva, residindo a maior reprovabilidade da conduta na mera representação
do proveito, dispensável, para a caracterização da qualificadora, a obtenção da
vantagem visada. Não é preciso que o agente receba efetivamente a vantagem
pretendida, sendo suficiente que a prática do delito seja impulsionada por essa
motivação.

2.3. Sinistro culposo


A forma culposa verifica-se quando o agente provoca o naufrágio, a
submersão ou o encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave
pela inobservância do dever objetivo de cuidado exigível (art. 261, § 3º).

2.4. Forma qualificada


Se do sinistro doloso resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro. Se do sinistro culposo resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de
metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço (art. 263).

2.5. Pena e ação penal


Comina-se ao atentado contra a segurança de transporte marítimo,
fluvial ou aéreo pena de reclusão, de dois a cinco anos (art. 261, caput). Se do
fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou
destruição de aeronave, a pena prevista é de reclusão, de quatro a doze anos
(art. 261, § 1º).
Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com
intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem (art. 261, § 2º).
No caso de culpa, se ocorre o sinistro, detenção, de seis meses a dois anos
(art. 261, § 3º).
Na forma culposa a competência para processo e julgamento é dos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), sendo cabível ainda a
suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995). Se do sinistro
doloso resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade
é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. Se do sinistro
culposo resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte,
aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art.
263).
A ação penal é pública incondicionada. Compete à Justiça Federal
processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
incluídos os praticados contra a segurança do transporte marítimo, ressalvada
a competência da Justiça Militar (art. 109, IX, CF).

3. ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE


TRANSPORTE

Considerações gerais
No Brasil, os Códigos anteriores não tratavam do atentado contra a
segurança de outro meio de transporte.
Em verdade, o Código Penal de 1890 se ocupava tão somente do dano
ou destruição – parcial ou total – de estrada ou via pública, capaz de obstar ou
interromper o trânsito, bem como da remoção ou inutilização de objetos
destinados a garantir a segurança do tráfego (art. 152).
O Código Penal em vigor tipifica o atentado contra a segurança de outro
meio de transporte doloso e culposo no artigo 262, corretamente insculpido
entre os delitos contra a incolumidade pública.
Protege-se aqui qualquer um dos meios de transporte público e só de
forma reflexa ou mediata estende-se tal tutela aos locais (v.ġ., estradas, rotas,
caminhos) por onde circulem ou transitem.
Destarte, depois da previsão explícita dos atentados contra os meios de
transporte ferroviário, marítimo, fluvial ou aéreo, a serviço público, tipifica-se
o atentado a qualquer outro meio de transporte público.
A proteção conferida ao bem jurídico pelo artigo 262 do Código Penal é
auxiliar ou residual, ou seja, limita-se às hipóteses que não são objeto de
proteção pelos dispositivos anteriores (arts. 260 e 261).

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO


DE TRANSPORTE
Art. 262. Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-
lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 1º Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a
5 (cinco) anos.
§ 2º No caso de culpa, se ocorre desastre:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Forma qualificada
Art. 263. Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262,
no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte,
aplica-se o disposto no art. 258.

3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, em especial a segurança dos meios de
transporte não compreendidos nos dispositivos precedentes.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem distinção, inclusive o
proprietário do meio de transporte (delito comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

3.2.1. Atentado contra a segurança de outro meio de transporte


As condutas típicas previstas no artigo 262 são: a) expor a perigo outro
meio de transporte público; b) impedir-lhe (interromper, obstruir) ou
dificultar-lhe (tornar difícil, custoso, embaraçar) o funcionamento (tipo penal
misto alternativo/anormal/congruente).
O objeto material é outro meio de transporte público – aqueles não
mencionados pelos artigos 260 e 261 –, como embarcações lacustres, ônibus,
micro-ônibus, táxis etc.
Considera-se transporte público não apenas aquele exercido pelo Estado
ou autarquia, mas todo aquele que serve ao interesse público, mesmo que
explorado por empresa particular (concessionária do poder público).9
Imprescindível, contudo, que o veículo esteja efetivamente a serviço público
quando da prática da conduta.
É delito de perigo concreto. Exige-se, para a sua configuração, a
existência de real perigo à incolumidade pública. No delito de perigo
concreto, a exigência do perigo integra o tipo, como elemento normativo, de
modo que o delito só se consuma com a ocorrência do perigo para o bem
jurídico. Faz-se mister comprovar se o perigo de fato ocorreu ou não, no caso
em exame.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo (direto ou eventual) – consciência
e vontade de expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou
dificultar-lhe o funcionamento.
Consuma-se o delito em estudo com o advento da situação de perigo
(art. 262, caput). A tentativa é admissível.
Caso o sujeito ativo vise matar ou ofender a integridade física ou a
saúde de pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado
(art. 121, § 2º, III) ou de lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados,
em concurso formal com o delito previsto no artigo 262.
Registre-se ainda que, se o agente pratica “sabotagem contra instalações
militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros,
portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações
congêneres”, incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 7.170/1983 (Lei
de Segurança Nacional).
Em se tratando de transporte de material nuclear, aplica-se o disposto no
artigo 27 da Lei 6.453/1977: “Impedir ou dificultar o funcionamento de
instalação nuclear ou o transporte de material nuclear”.10
Trata-se de delito de perigo concreto, comissivo ou omissivo e de forma
livre.

3.2.2. Desastre em transporte público


Se do fato resulta desastre, perfaz-se a qualificadora inscrita no § 1º
(delito qualificado pelo resultado).
A circunstância qualificadora em exame opera na magnitude do injusto,
demonstrando maior desvalor do resultado.
Ademais, é preciso lembrar que, se o atentado contra a segurança de
outro meio de transporte ou desastre é perpetrado por meio de incêndio ou
explosão, há a absorção do delito insculpido no artigo 262 pelos delitos
acostados no artigo 250, § 1º, II, c, ou no artigo 251, § 2º, respectivamente.
Consuma-se o delito em estudo com o efetivo desastre em transporte
público (art. 262, § 1º). Não se admite a tentativa.

3.3. Desastre culposo


A forma culposa – descrita no artigo 262, § 2º – verifica-se quando o
agente provoca o desastre pela inobservância do dever objetivo de cuidado
exigível.

3.4. Formas qualificadas


Se do desastre (art. 262, § 1º) resulta lesão corporal de natureza grave, a
pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é
aplicada em dobro. Se do desastre culposo (art. 262, § 2º) resulta lesão
corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena
cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 263).

3.5. Pena e ação penal


Comina-se ao atentado contra a segurança de outro meio de transporte
pena de detenção, de um a dois anos (art. 262, caput). Se do fato resulta
desastre, a pena prevista é de reclusão, de dois a cinco anos (art. 262, § 1º).
No caso de culpa, se ocorre desastre, detenção, de três meses a um ano (art.
262, § 2º). Se do desastre (art. 262, § 1º) resulta lesão corporal de natureza
grave, aumenta-se a pena de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro.
Se do desastre culposo (art. 262, § 2º) resulta lesão corporal, a pena aumenta-
se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio
culposo, aumentada de um terço (art. 263).
O processo e o julgamento do delito previsto no caput e no § 2º
incumbem aos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), sendo
também possível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

4. ARREMESSO DE PROJÉTIL

Considerações gerais
O Código Penal de 1890 tipificava o arremesso de projétil em seu artigo
150, cominando penas idênticas às previstas para o delito de desastre
ferroviário (art. 149).
Embora inspirado no modelo instituído pelo Código Penal italiano de
1889, conferia ao dispositivo, descrição típica menos abrangente,
circunscrevendo-a aos comboios de passageiros em movimento.
A incriminação feita pelo primeiro Estatuto Penal republicano encerrava
graves defeitos, dentre eles a inadequada equiparação feita entre o arremesso
de projétil e o desastre ou perigo de desastre ferroviário – visto que naquele é
menor o conteúdo do injusto –, e a exclusão dos demais veículos, ainda que a
serviço de transporte coletivo.
O Código Penal em vigor (1940) busca retificar tais falhas e,
diversamente do Código Penal italiano de 1930 (art. 432), refere-se
unicamente aos projéteis – eliminando a desnecessária menção a “outros
corpos contundentes” – que, arremessados contra qualquer veículo em
movimento, destinado ao transporte público, podem expor a perigo a
incolumidade pública.

ARREMESSO DE PROJÉTIL
Art. 264. Arremessar projétil contra veículo, em movimento,
destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses.
Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal, a pena é de
detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se resulta morte, a
pena é a do art. 121, § 3º, aumentada de 1/3 (um terço).

4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, no especial aspecto da segurança dos
meios de transporte público. Protege-se a segurança dos veículos destinados
ao transporte coletivo, ameaçados pelo arremesso de projétil quando em
movimento.
Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito, sem
nenhuma distinção (delito comum).
Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número indeterminado de
pessoas ou coisas.

4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

4.2.1. Arremesso de projétil


A conduta típica prevista no artigo 264, caput, consiste em arremessar
(atirar, lançar com força) projétil – qualquer coisa ou objeto sólido e pesado
que se lança no espaço – contra veículo, em movimento, destinado ao
transporte público por terra, por água ou pelo ar (tipo
autônomo/simples/congruente/normal).
Objeto material é o veículo encarregado do transporte público por terra,
por água ou pelo ar (v.g., ônibus, barco, helicóptero). Assim considerado não
apenas aquele exercido pelo Estado ou autarquia, mas todo aquele que serve
ao interesse público, mesmo que explorado por empresa particular
(concessionária do poder público) – desde que em movimento, ou seja, em
circulação, o que importa em maior risco ao bem jurídico tutelado.
Imprescindível, contudo, que o veículo esteja efetivamente a serviço público
quando da prática da conduta.
É delito de perigo abstrato. Dessa forma, o perigo constitui unicamente
a ratio legis, isto é, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva.
O perigo não aparece aqui como elemento do tipo objetivo. O delito se
consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo
para o bem jurídico tutelado, sendo suficiente a simples comprovação de uma
atividade finalista. Não se exige, portanto, que o perigo – inerente à ação –
seja comprovado.
É de notar, porém, que, para a configuração do delito, exige-se que o
projétil arremessado seja capaz de produzir dano a pessoas ou coisas, ou seja,
idôneo a oferecer perigo. Ressalte—se, porém, que ao projétil não se
equiparam – em razão da impossibilidade do emprego da analogia em relação
às normas penais incriminadoras – os líquidos corrosivos, por exemplo, salvo
quando contidos em recipiente sólido.11
O arremesso deve ser compreendido aqui em sentido amplo – pode ter
sido feito manualmente ou através de qualquer aparelho (v.ġ., arma, arco,
bodoque, funda).
O tipo subjetivo é integrado apenas pelo dolo – a saber, consciência e
vontade de arremessar projétil contra veículo, em movimento, encarregado de
efetuar o transporte público por terra, por água ou pelo ar.
Consuma-se o crime com o simples arremesso do projétil, não sendo
necessário que este efetivamente atinja o alvo visado (delito de mera
conduta/instantâneo). Logo, perfaz-se o delito com o mero lançamento,
mesmo quando o projétil – idôneo à criação do perigo comum – não logra
alcançar o veículo destinado ao transporte público. Não se admite a tentativa.
Se o projétil é atirado contra veículo parado, incorre o agente,
eventualmente, nas sanções previstas para o delito insculpido no artigo 163.
Se parado ou em movimento, mas com passageiros em seu interior, pode-se,
dependendo da gravidade do dano, configurar o art. 132, parágrafo único, do
Código Penal.
Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a
saúde de pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado
(art. 121, § 2º, III) ou de lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados,
em concurso formal com o crime previsto no artigo 264.
Trata-se de delito de perigo abstrato, instantâneo, unissubsistente,
comissivo e de mera conduta.

4.2.2. Formas qualificadas


O parágrafo único do artigo 264 consigna delito qualificado pelo
resultado (morte/ lesão corporal).
Destarte, se do fato resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de seis
meses a dois anos; se resulta morte, a pena é a prevista para o homicídio
culposo, aumentada de 1/3 (um terço).
Os eventos morte ou lesão corporal devem ser imputados a título de
culpa, posto que pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde
o agente que o houver causado ao menos culposamente (art. 19, CP).
Para a configuração do delito constante do artigo 264, parágrafo único,
é imprescindível que o sujeito ativo não tenha agido com consciência e
vontade de matar ou de ofender a integridade pessoal da vítima ou aceito
como possível ou provável a produção desses resultados, concordando com o
seu advento – porque, se assim fosse, haveria homicídio ou lesão corporal,
dolosos consumados.
De outro lado, é preciso que o resultado material externo (morte ou
lesão corporal) –, objetivamente previsível e não querido pelo autor – decorra
da inobservância do cuidado objetivamente devido. Porém, se não lhe era
possível prever o resultado morte, responde apenas pelo delito de arremesso
de projétil.
Conclui-se, portanto, que o delito acostado no artigo 264, parágrafo
único, constitui um misto de dolo e culpa: conjuga o dolo no antecedente
(arremesso de projétil) e a culpa no consequente (morte/lesão corporal).
A relação de causalidade existente entre a lesão corporal e a morte deve
ser devidamente estabelecida. Se o resultado morte está fora da linha normal
de desdobramento do processo causal – se inexistente, de conseguinte, a
relação de homogeneidade entre as condutas –, não é imputável ao autor,
respondendo este apenas pelos fatos anteriores (arremesso de projétil).

4.3. Pena e ação penal


Comina-se pena de detenção, de um a seis meses (art. 264, caput). Se do
arremesso de projétil resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de seis
meses a dois anos; se resulta morte, a pena é a do artigo 121, § 3º (homicídio
culposo), aumentada de 1/3 (um terço) (art. 264, parágrafo único).
As condutas descritas no caput do artigo 264 e no parágrafo único, 1.ª
parte, encerram infrações de menor potencial ofensivo, com competência para
processo e julgamento reservada aos Juizados Especiais Criminais (art. 61,
Lei 9.099/1995), sendo admissível também a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

5. ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE


UTILIDADE PÚBLICA

Considerações gerais
A previsão legal da matéria tem inspiração no Código Penal italiano
(art. 433) e na disciplina conferida pelos Estatutos polonês (art. 224) e
dinamarquês (art. 193).
A fórmula consagrada pelo Código Penal italiano, que exige a
demonstração do perigo ao bem jurídico tutelado (delito de perigo concreto),
é a seguinte: “Quem atenta contra a segurança das estações, das obras, dos
aparelhos ou de outros meios destinados à produção ou à transmissão de
energia elétrica ou de gás, para a iluminação ou para a indústria, é punido,
quando do fato deriva perigo à incolumidade pública, com reclusão de um a
cinco anos” (sem grifo no original).
O atual Código Penal tipifica, ao lado dos atentados contra a segurança
dos meios de transporte e comunicação, o atentado contra a segurança de
serviço de utilidade pública no artigo 265, insculpindo-o entre os delitos
contra a incolumidade pública.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE


UTILIDADE PÚBLICA
Art. 265. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço
de água, luz, força ou
calor, ou qualquer outro de utilidade pública:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Aumentar-se-á a pena de 1/3 (um terço) até a 1/2
(metade), se o dano ocorrer em virtude de subtração de material
essencial ao funcionamento dos serviços.

5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, em particular a segurança dos
serviços de utilidade pública.
Sujeito ativo do delito em análise pode ser qualquer pessoa, sem
nenhuma distinção (delito comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica prevista no artigo 265, caput, consiste em atentar
contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor,
ou qualquer outro de utilidade pública (tipo
autônomo/simples/normal/congruente).
O agente atenta contra a segurança, isto é, torna incerta ou insegura a
prestação dos serviços, ou contra o funcionamento dos serviços de utilidade
pública – de modo que possa perturbar sua regular atividade, com risco de
paralisação ou cessação.
Em síntese, como atentado contra a segurança ou o funcionamento dos
serviços exemplificativamente listados compreende-se todo ato dirigido a
perturbá-los ou a pôr em risco o seu normal desempenho – v.ġ., o dano ou
inutilização de usinas, represas, reservatórios, hidrelétricas, cabines de
distribuição, aparelhos, fios, postes, encanamentos, ou quaisquer instalações
destinadas à produção, prestação ou fornecimento contínuo de luz, energia,
gás, água etc., ao público em geral.12
Os serviços mencionados são os de água, luz, força ou calor – exercidos
pelo Estado ou por particular (concessionário) –, mas, com a fórmula
“qualquer outro de utilidade pública”, o tipo abrange ainda os serviços de gás,
de limpeza pública, hospitalares, entre outros. É indiferente o meio
empregado pelo sujeito ativo (delito de forma livre), desde que idôneo a
comprometer a segurança ou afetar o funcionamento do serviço de utilidade
pública.
É delito de perigo abstrato. De conseguinte, o perigo constitui
unicamente a ratio legis, ou seja, o motivo que inspirou o legislador a criar a
figura delitiva. O perigo não surge aqui como elemento do tipo objetivo. O
delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado
nenhum perigo para o bem jurídico tutelado (incolumidade pública), sendo
suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista. Não se exige,
portanto, que o perigo – inerente à ação – seja comprovado.
O tipo subjetivo é integrado apenas pelo dolo – consciência e vontade de
atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força
ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública.
Consuma-se o delito com a execução pelo agente de qualquer ato apto a
perturbar a segurança ou o funcionamento dos serviços de utilidade pública.
A tentativa é perfeitamente admissível.
Se o meio é absolutamente incapaz de gerar perigo comum, o agente
pode incorrer, eventualmente, nas sanções previstas para o delito de dano (art.
163).
Advirta-se, porém, que, se o atentado contra a segurança de serviço de
utilidade pública é praticado por meio de incêndio ou explosão, há a absorção
do delito insculpido no artigo 265 pelos crimes acostados nos artigos 250 ou
251, respectivamente (critério de especialidade).
Cumpre observar que, se o propósito do agente é atentar contra a ordem
político-social, praticando “sabotagem contra instalações militares, meios de
comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos,
fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações congêneres”,
incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança
Nacional).
Todavia, em se tratando de atentado contra o funcionamento de
instalação nuclear, aplica-se o disposto no artigo 27 da Lei 6.453/1977.13
Trata-se de delito instantâneo, de perigo abstrato, de forma livre,
plurissubsistente e de mera atividade.

5.3. Causa de aumento de pena


Nesse diapasão, é conveniente destacar que, se o dano ocorre em virtude
de subtração (furto) de material essencial ao funcionamento dos serviços, a
pena é aumentada de um terço até a metade (art. 265, parágrafo único).
Trata-se de causa de aumento de pena que opera sobre a magnitude do
injusto, pois o recurso utilizado (subtração) acentua a gravidade do desvalor
da ação.

5.4. Pena e ação penal


As penas abstratamente previstas são de reclusão, de um a cinco anos, e
multa (art. 265, caput). Tais penas são aumentadas de um terço até a metade,
se o dano ocorre em razão da subtração de material essencial ao
funcionamento dos serviços (art. 265, parágrafo único).
A infração penal prevista no caput admite a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

6. INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO


TELEGRÁFICO, TELEFÔNICO, INFORMÁTICO,
TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE
PÚBLICA

Considerações gerais
O Código Penal sardo (1859) consagrou, pela primeira vez, o dano a
telégrafo como forma de dano qualificado (art. 657), dispondo-o entre os
delitos contra o patrimônio. Não obstante, em razão do perigo comum, logo
foi insculpido, acertadamente, entre os delitos contra a incolumidade pública.
No Brasil, o Código Penal de 1890 previa o dano e a interrupção dos
serviços telegráficos, sob o influxo do Código Penal italiano de 1889. Além
de consignar a forma culposa, inscreveu, como circunstância agravante, a
prática da conduta por ocasião de comoção interna ou de guerra externa (art.
153).
O artigo 154, a seu turno, ressaltava que “nas mesmas penas incorrerá
aquelle que perturbar a transmissão dos telegrammas, interceptal-os, por meio
de derivação estabelecida por fio preso ao fio do telegrapho”. Para os efeitos
da lei penal, eram “equiparados aos telegraphos os telephones de propriedade
da Nação, ou dos Estados, ou destinados ao serviço publico” (art. 155).
O Código Penal em vigor (1940), em seu artigo 266 – diversamente do
Código Penal italiano (art. 433) –, não condiciona a configuração do crime de
interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico à efetiva
existência da situação de perigo à incolumidade pública.

INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO


TELEGRÁFICO, TELEFÔNICO, INFORMÁTICO,
TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE
PÚBLICA
Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico,
radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o
restabelecimento:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou
de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o
restabelecimento.
§ 2º Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por
ocasião de calamidade pública.

6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, no particular aspecto da regularidade
do funcionamento dos serviços telegráficos, radiotelegráficos ou telefônicos.
Protege-se, portanto, a normalidade dos serviços de telecomunicações.
Sujeito ativo é indiferente, podendo ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


As condutas típicas previstas no artigo 266, caput, são: a) interromper
(fazer cessar, paralisar) ou perturbar (modificar, atrapalhar, desorganizar)
serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico; b) impedir (obstar, não
permitir) ou dificultar (tornar difícil ou custoso, embaraçar, retardar) o seu
restabelecimento (tipo autônomo/misto cumulativo/ normal/congruente).
O objeto material é o serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.
Telégrafo – elétrico ou semafórico – é a instalação que permite a transmissão
de mensagens à distância, por meio de um código de sinais, através de fios;
radiotelégrafo é o aparelho que emite mensagens através de ondas
eletromagnéticas – ou seja, é o telégrafo sem fio –, e telefone é o aparelho
capaz de reproduzir à distância a palavra falada, assim como sons.
A enumeração dos serviços prevista é taxativa, não se admitindo a
interpretação analógica para abarcar, por exemplo, o serviço postal (vide, a
propósito, art. 40, Lei 6.538/1978) ou radiotelefônico.14 Faz-se necessário que
o serviço afetado seja público – ainda quando exercido por concessionário.
É delito de perigo abstrato. Dessa forma, o perigo constitui unicamente
a ratio legis, ou seja, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura
delitiva.
O perigo não surge aqui como elemento do tipo objetivo, e o delito se
consuma mesmo que, no caso concreto, não se tenha verificado nenhum
perigo para o bem jurídico tutelado (incolumidade pública), sendo suficiente a
simples comprovação de uma atividade finalista. Não se exige, portanto, que
o perigo – inerente à ação – seja demonstrado.
É possível a prática do delito por omissão. Para que se caracterize a
interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico como delito
omissivo impróprio, ou comissivo por omissão, exige-se a presença de uma
situação típica – consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico protegido (incolumidade pública) –, da não
realização da ação dirigida a evitar o resultado, da capacidade concreta de
ação – que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o
resultado –, da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre
omissão e ação (v.g., na hipótese de o empregado deixar de determinar ou
realizar os reparos ou correções essenciais ao restabelecimento do serviço
telefônico, podendo fazê-lo, dando lugar a situação de perigo comum).
O tipo subjetivo é integrado unicamente pelo dolo – a saber, consciência
e vontade de interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou
telefônico, de impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento.
A consumação se verifica com a prática de qualquer uma das condutas
previstas, ou seja, com a efetiva interrupção ou perturbação do serviço, ou
com o impedimento ou obstrução de seu pronto restabelecimento. Pode o
emprego da violência recair não apenas contra instalações ou aparelhos
destinados à comunicação, como também incidir sobre as pessoas
encarregadas da prestação desses serviços. A tentativa é perfeitamente
admissível.
Cumpre salientar que, se o propósito do agente é atentar contra a ordem
político-social, praticando “sabotagem contra instalações militares, meios de
comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos,
fábricas, usinas, barragens, depósitos e outras instalações congêneres” (sem
grifo no original), incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 7.170/1983
(Lei de Segurança Nacional).
O § 1º deste artigo, introduzido pela Lei 12.737/2012, dispõe que
incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação
de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.
Constitui-se em uma ampliação necessária do alcance desse tipo penal
que, em seu caput, tutela apenas serviços telegráficos, radiotelegráficos e
telefônicos. É uma atualização legislativa decorrente do desenvolvimento
crescente da tecnologia em matéria informática e de comunicação para
proteger também os serviços telemáticos e de informação de utilidade pública.
Serviço telemático é o serviço informático fornecido por meio de uma
rede de telecomunicação (telemática= informática + telecomunicação).
Corresponde ao serviço fornecido por operadoras para transmissão a distância
de informações computadorizadas. De sua vez, serviços de informação de
utilidade pública dizem respeito a ferramentas disponibilizadas a todo
cidadão, relativas a variados assuntos e interesses. Assim como o serviço
telegráfico, radiotelegráfico e telefônico, os serviços telemático e de
informação de utilidade pública são de interesse público, coletivo, não
meramente privado.
Em relação aos núcleos do tipo, o § 1º repete o caput, excluindo apenas
o verbo perturbar.
Trata-se de delito de perigo comum e abstrato, comissivo ou omissivo,
de mera atividade e de forma livre.

6.3. Causa de aumento de pena


O § 2º do artigo 266 determina que as penas – detenção, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa – aplicam-se em dobro se o crime é cometido por ocasião
de calamidade pública.
Por calamidade pública entende-se o mal grave e extenso, que atinge
número considerável e indeterminado de pessoas e bens (vġ., naufrágio,
incêndio, inundação, ciclone, seca prolongada, epidemia etc.). Constitui causa
de aumento de pena de natureza mista.
Com efeito, essa agravante implica maior gravidade do injusto, de modo
a agravar o desvalor da ação, dado que a produção do resultado delituoso se
revela mais provável. É preciso que o agente tenha se aproveitado, de modo
consciente e voluntário, da ocasião ou do momento particularmente difícil em
que se encontra a coletividade, com o fim de dificultar a reação de seus
membros.
Tal causa de aumento de pena também se fundamenta em razões
político-criminais, pois o agente pode prevalecer-se das circunstâncias não
apenas para debilitar a defesa social, mas também para facilitar a própria
impunidade. Isso porque, quando o delito é perpetrado em ocasião calamitosa,
é mais fácil sua execução e mais difícil a intervenção oportuna dos membros
das forças ou corpos de segurança.
A defesa pessoal acaba debilitada e a impunidade do agente sai
favorecida, pois são mais custosas sua identificação e detenção.
Cumpre advertir, nesse passo, que, se o sujeito ativo tem por fim
interromper ou perturbar a comunicação entre pessoas determinadas pode-se
configurar o crime previsto no art. 151, § 1º, III, do Código Penal.
O dispositivo preceitua que também constitui delito o impedimento da
comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro – isto é, o óbice
ou a interrupção, por qualquer modo (vġ., rompendo os fios do telefone,
produzindo ruídos no aparelho, interferindo na frequência das ondas
hertzianas etc.), da corrente ou onda elétrica ou da comunicação telegráfica ou
telefônica – ou da conversação telefônica entre outras pessoas.
De outro lado, não perfaz o delito em apreço a instalação de aparelhos
de telecomunicação clandestinos15.
A instalação (montagem, estabelecimento) ou utilização
(funcionamento) ilegal de telecomunicações (de estação ou aparelho
radioelétrico) foram tipificadas pelo artigo 70 da Lei 4.117/1962 – com
redação dada pelo Decreto-lei 236/1967 –, que revogou o artigo 151, § 1º, IV,
do Código Penal.
Para a configuração dessa figura delitiva é preciso que o aparelho
utilizado seja relativamente potente, capaz de provocar interferência nos
meios de comunicação.
O delito se consuma com a instalação ou utilização do aparelho, estação
de rádio, emissora ou receptor (delito de mera conduta). Se da conduta do
agente sobrevém dano a terceiro, a pena é aumentada da metade.

6.4. Pena e ação penal


Cominam-se à interrupção ou à perturbação de serviço telegráfico,
telefônico ou telemático, cumulativamente, penas de detenção, de um a três
anos, e multa (art. 266, caput e § 1º).
Aplicam-se as penas em dobro se o crime é praticado por ocasião de
calamidade pública (art. 266, § 2º). Presente tal causa de aumento de pena,
não se reconhece a agravante prevista no artigo 61, II, j – crime praticado em
ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou
de desgraça particular do ofendido.
A infração penal prevista no caput admite a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

1 Cf. FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p. 180.


2 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 65.
3 O artigo 431 do Código Penal italiano conceitua estrada de ferro, nos
termos seguintes: “Per strade ferrate la legge penale intende, oltre le
estade ferrate ordinarie, ogni alta strada con rotaie metalliche, sulla quale
circolino veicoli mossi dal vapore, dall’eletricità o da altro mezzo di
tracione meccanica.”
4 Outro exemplo mencionado é o do “guarda-chaves que deixa de dispor
as agulhas, criando o perigo de um encontro de trens” (HUNGRIA, N. Op.
cit., p. 69).
5 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 70.
6 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 80.
7 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 81-82.
8 Nessa linha, FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p. 189-
190; HUNGRIA, N. Op. cit., p. 80. Contra, NORONHA, E. M. Direito Penal,
III, p. 362.
9 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 84.
10 Vide, sobre transporte de material nuclear, PRADO, L. R. Direito Penal do
Ambiente, 6. ed., p. 321 e ss.; RIBIRO, V. M. Tutela penal nas atividades
nucleares, p. 176 e ss.
11 Cf. FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., II, p. 193-194;
MIRABT, J. F. Manual de Direito Penal, III, p. 129; JSUS, D. E. de.
Direito Penal, III, p. 297. Contra, HUNGRIA, N. Comentários ao Código
Penal, IX, p. 86; NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 371.
12 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 88.
13 Artigo 27 da Lei 6.453/1977: “Impedir ou dificultar o funcionamento de
instalação nuclear ou o transporte de material nuclear: Pena – reclusão,
de 4 (quatro) a 10 (dez) anos”.
14 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 89; DLMANTO,
C.; et alii. Código Penal comentado, p. 485; COSTA JR., P. J. da.
Ċomentários ao Código Penal, 3, p. 841. Contra, pela inclusão da
radiotelefonia, FARIA, B. de. Código Penal brasileiro comentado, VI, p.
232; NORONHA, E. M. Direito Penal, III, p. 378; MIRABT, J. F. Manual de
Direito Penal, III, p. 134.
15 Súmula 606 (STJ): “Não se aplica o princípio da insignificância a casos
de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que
caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997.”
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CONSIDERAÇÕES GERAIS

A saúde pública, como valor comunitário imanente à convivência do ser


humano, começou a preocupar o Estado em data relativamente recente.
Com efeito, na Antiguidade, os problemas referentes à higiene, à
epidemia e à sanidade social “estavam estreitamente relacionados com ideias
religiosas ou mágicas, pois se acreditava que a enfermidade e morte eram
castigos divinos ou fenômenos independentes da vontade humana” e, por isso,
o homem não tinha alternativa senão suportá-la até a morte ou ser agraciado
pela cura.1
Essas ideias foram progressivamente sendo substituídas com a evolução
da medicina moderna, que descobriu as causas de várias epidemias que até
então atemorizavam a humanidade.
Destaca-se que especialmente a medicina grega clássica (expressão
espartana “mens sana in corpore sano”) constituiu um avanço no sentido de
desvincular as doenças das práticas religiosas, e teve seu expoente em
Hipócrates, que, além de desenvolver com precisão o método da observação
empírica, constatou que a cidade e o tipo de vida influenciavam diretamente a
saúde dos habitantes.2
O conceito de saúde não é de fácil delimitação e sofreu no perpassar da
história diversas modificações, sendo certo que saúde é um vocábulo
semanticamente variável. Era considerado, por exemplo, e em termos gerais,
como o “estado de equilíbrio dinâmico entre o organismo e seu ambiente, o
qual mantém as características estruturais e funcionais do organismo, dentro
dos limites normais para a forma particular de vida (raça, gênero, espécie) e
para a fase particular de seu ciclo vital”; ou, ainda, o “estado de boa
disposição física e psíquica; bem-estar; […] força física, robustez, vigor,
energia”.
Posteriormente, evoluiu-se para um conceito tecnicamente mais correto
e amplo de saúde, a partir da definição proposta pela Constituição da OMS,
de 1946: “o estado de completo bem-estar físico, mental e social”.
Nessa linha, a saúde deixa de ser a mera ausência de doenças ou outros
padecimentos, para ser entendida do ponto de vista global – bem-estar físico,
psíquico e social do indivíduo.3
A relevância desta última definição é sua contribuição ao
reconhecimento do direito humano fundamental à saúde, não devido
necessariamente à existência de uma relação patológica, mas como fim e
como meio para um potencial global e teórico de saúde.4
Transpassa-se desse modo o significado médico tradicional, tornando-se
um conceito mais rico na medida em que congrega também fatores sociais e
outros mais fluidos, como sensação de bem-estar, alegria de viver, que,
quando ausentes em um indivíduo, impedem que se possa considerá-lo
completamente saudável, ainda que nenhum sintoma de enfermidade possa
ser demonstrado organicamente.5
O equilíbrio psicofísico, ainda que seja o primeiro elemento essencial
para verificação de um organismo efetivamente saudável, não é o único, nem
pode ser avaliado isoladamente.
Com efeito, “a saúde equivale a um equilíbrio silencioso e certo, que
acompanha a vida de todos os dias; a alteração do equilíbrio anuncia-se
dolorosamente por meio de sintomas”.6
Em 1986, da Conferência Internacional de Promoção da Saúde resultou
um documento (Carta de Otawa) que ampliava o conceito de saúde
apresentado pela OMS, para acrescer—lhe o direito à segurança, ao abrigo, à
educação, à alimentação, aos recursos econômicos, à exploração sustentável
dos recursos naturais, à justiça social e à equidade, considerados elementos
essenciais para o alcance e manutenção de uma vida saudável.
A expressão saúde pública também não é unívoca, ou seja, não
comporta apenas um significado diante da variedade de disciplinas que dela
fazem seu objeto de estudo.
É composta de um substantivo (saúde) e um adjetivo (pública), e se
apresenta doutrinariamente com sentido polissêmico.
Conceito esse que sofreu variações com o passar do tempo e segundo as
diferentes culturas. É dizer: saúde (pública) é um conceito evolutivo, que deve
estar relacionado ao momento histórico concreto e aos objetivos e
conhecimentos culturais dos distintos povos.7
Conforme o modelo adotado por um determinado país para exploração e
concessão dos serviços de saúde à população, a concepção de saúde pública
também pode sofrer modificações. Por sistema de saúde deve-se entender o
conjunto formado de profissionais da saúde, estabelecimentos e rede de
saúde, organismos de assistência médica (e paramédica), além de outros que
se dedicam à prevenção e auxílio, autoridades sanitárias e indivíduos em
geral.8
A qualificação pública da saúde diz respeito, no primeiro momento, à
saúde da generalidade das pessoas, à saúde do grupo social como um todo, à
saúde coletiva ou comunitária.
Assim, esse termo deve ser tido como referente à saúde da coletividade,
que tem o indivíduo, a pessoa como parte integrante e indissociável, o que
implica o seu bem-estar físico e psíquico. Vale dizer: refere-se à saúde do
indivíduo como membro da sociedade.
A matéria aqui veiculada traz à baila conceitos estreitamente
interdependentes, mas distintos, tais como saúde pública e sanidade pública.
Esta última relaciona-se mais com as medidas sanitárias, de higiene e
profiláticas (saneamento básico, tratamento de água, habitação, alimentação
etc.), que visam propiciar as condições mínimas exigidas para a saúde das
pessoas, da comunidade. Sanidade pública vem a ser o conjunto de atuações
(em sentido estrito) dos entes públicos com vistas ao fomento e à conservação
da saúde pública.9
A saúde integra, ainda, a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
de 10 de dezembro de 1948, que, no artigo XXV, estabelece: “Toda pessoa
tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a
saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao
alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais
necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na
invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de
subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.”
Alguns diplomas internacionais abordam a questão da saúde enquanto
direito fundamental do homem de forma mais pormenorizada. É o caso do
Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 19 de
dezembro de 1966,10 e da Carta Social Europeia, de 16 de abril de 1961,11 da
Conferência Internacional da OMS, de 1978, entre outros.
A Constituição Federal do Brasil em vigor consagrou, pela primeira vez,
o direito à saúde no rol dos direitos sociais (art. 6.º, CF/88),12 a exemplo das
Constituições espanhola13 e portuguesa.14
Assim, dedica o texto constitucional brasileiro a essa matéria toda uma
seção, que se inicia a partir do art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.15
Obtém-se o conceito de saúde a partir da análise lógica sistemática
desse texto, bem como dos princípios que informam o Estado Democrático de
Direito e das próprias diretrizes estabelecidas pela Organização Mundial de
Saúde.16
A diretriz seguida pela Carta de 1988, que notadamente albergou o
Estado democrático e social de Direito, voltado ao bem-estar social, impõe ao
Estado o dever de promover políticas públicas (sociais e econômicas)
voltadas a possibilitar o acesso universal igualitário a ações e serviços de
promoção, proteção e recuperação da saúde, a partir também de uma
compreensão preventiva, de redução de riscos.17
Desse modo, a promoção da saúde comporta uma vertente de natureza
negativa, consistente no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se
abstenham de qualquer prática que venha a prejudicar a saúde, e outra de
natureza positiva, que é o próprio direito às prestações de serviços, por parte
do Estado, com o fim de prevenção e tratamento de enfermidades.18
A saúde é, portanto, um direito fundamental do homem, estreitamente
ligado à inviolabilidade do direito à vida (art. 5.º, caput, CF) e ao princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF).19
O direito à saúde insere-se na mesma categoria jurídica que o direito à
vida, já que aquela é pressuposto necessário desta última. Da mesma maneira,
o direito à saúde é condição de qualidade de vida e existência digna na pessoa
humana, repercutindo não só na política de saúde, mas no próprio
desenvolvimento econômico do país; daí a necessidade de estar
expressamente previsto na Carta Constitucional. Cumpre dizer, ainda, que o
direito à saúde enquanto direito social não basta ser reconhecido, senão
também implementado ou efetivado.20
Enquanto bem jurídico constitucionalmente consagrado, a saúde pública
alcança uma dimensão social que transcende a mera soma de saúdes
individuais, constituindo-se em um conjunto de condições positivas e
negativas, voltadas a possibilitar o bem-estar das pessoas em geral,21
integrantes de uma coletividade; trata-se de “proteger uma situação de bem-
estar físico e psíquico da coletividade, como um direito constitucional
básico”.22
Apesar de o conceito de saúde pública como bem jurídico protegido não
gozar de unanimidade, a doutrina jurídica majoritária o concebe como sendo
de natureza metaindividual, mais propriamente coletiva, que envolve e
ultrapassa a mera noção individualista de saúde.

1. EPIDEMIA

Considerações gerais
A legislação anterior ao Código Penal de 1940 desconhecia o delito de
epidemia. Tal fato teve a sua razão de ser visto que “a vulgarização das
noções científicas do contágio das infecções, pela atuação de germes
patogênicos, é pouco anterior à promulgação do 1.º Código Penal da
República. As possibilidades criminosas a que a produção de epidemias dá
ensejo ainda não estavam assentes em bases seguras. Daí não cogitarem do
assunto os velhos legisladores brasileiros.”23
Este preceito é, portanto, de origem recente, e sua fonte de inspiração
reside nos Códigos italiano (art. 438) e suíço (art. 231). Desse modo, ipsis
litteris: Código Penal italiano. Art. 438. “Epidemia – Chiunque cagiona
un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito com
l’ergastolo. Se dal fatto deriva la morte di più persone, si applica la pena di
morte 231. “1. Celui qui, intentionnellement, aura propagé une maladie de
l’homme dangereuse et transmissible sera puni d’une peine privative de
liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire de 30 joursamende au
moins.168 La peine sera une peine privative de liberté de un à cinq ans si Le
délinquant a agi par bassesse de caractère. 2. La peine sera une peine privative
de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si le délinquant a agi
par négligence”.
Ainda na legislação comparada, cumpre destacar a previsão do delito de
epidemia nos Códigos português (art. 238) e peruano (art. 289), que levam o
nome de propagação de doença, e colombiano (art. 369), entre outros.
A sua inclusão no rol dos crimes contra a saúde pública justifica-se
tendo em vista a gravidade do delito, que atinge numerosas pessoas, e
também em razão do meio insidioso utilizado pelo agente, que dificulta a
defesa das vítimas. Aliás, a insídia é uma das características que marca os
crimes contra a saúde pública de uma maneira geral. A outra está no fato de
serem delitos de perigo comum, sendo a extensão e a rápida difusão do dano
também suas peculiaridades.24
1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, no particular aspecto da saúde
pública, exposta a perigo pela propagação de germes patogênicos que causam
a epidemia.
A saúde pública, como bem jurídico, em termos genéricos, tem base
constitucional expressa prevista no artigo 196 e seguintes, em que se
reconhece a saúde como “direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196, CF).
Cumpre salientar que a “saúde pública e, mais especificamente, sua
garantia, constitui um pressuposto fundamental para uma vida humana digna,
assim como para o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, na
medida em que está ligada a um pressuposto ainda mais elementar e básico: a
saúde individual.”25
Dessa feita, chega-se a um conceito de saúde pública a partir de uma
análise sistemática do texto constitucional, bem como dos princípios que
informam o Estado democrático de Direito e das próprias diretrizes
estabelecidas pela Organização Mundial de Saúde.26
A diretriz constitucional seguida, que notadamente albergou o Estado
democrático e social de Direito, voltado ao bem-estar social, impõe ao Estado
o dever de promover políticas públicas (sociais e econômicas) voltadas a
possibilitar o acesso universal igualitário a ações e serviços de promoção,
proteção e recuperação da saúde, a partir também de uma compreensão
preventiva de redução de riscos.27
Enquanto bem jurídico constitucionalmente consagrado, a saúde pública
alcança uma dimensão social que transcende a mera soma de saúdes
individuais, constituindo-se em um conjunto de condições positivas e
negativas, voltadas a possibilitar o bem-estar das pessoas em geral,28
integrantes de uma coletividade; trata-se de “proteger uma situação de bem-
estar físico e psíquico da coletividade, como um Direito Constitucional
básico”.29
A disciplina e a proteção da saúde pública se patenteiam através do
sanitarismo público, que não se confunde com aquela stricto sensu
considerada.
A saúde pública constitui bem jurídico supraindividual, de caráter
coletivo,30 que tem em conta a saúde individual, mas que com ela não se
confunde, ainda que objetive salvaguardá—la. Apresenta-se como “um objeto
de tutela coletiva, indisponível, de titularidade social e complementar da
saúde individual”.31 Há, por assim dizer, uma relação de complementaridade
entre ambas.
Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa (delito comum), visto
que a lei não exige nenhuma qualidade especial, podendo ser até mesmo a
própria pessoa que se encontra infectada.
Sujeitos passivos são a coletividade e as pessoas efetivamente atingidas
pela epidemia.

1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

1.2.1. Epidemia
A conduta típica prevista no artigo 267 consiste em causar (provocar,
produzir, originar) epidemia, mediante a propagação (ato de multiplicar,
espalhar, disseminar) de germes patogênicos (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
O termo epidemia quer dizer irrupção de doença (acidental e transitória)
que atinge, em uma mesma localidade e a um só tempo, grande número de
indivíduos. É a “ocorrência, numa coletividade ou região, de casos da mesma
doença (ou=surto epidêmico), em número que ultrapassa nitidamente a
incidência normalmente esperada.
O número de casos que caracteriza a presença de uma epidemia varia
segundo o agente infeccioso, o tamanho e o tipo da população exposta, sua
experiência prévia com a doença ou a ausência de casos anteriores e o tempo
e o lugar da ocorrência”.32
Nesse sentido, epidemia vem a ser a “manifestação coletiva de uma
doença que se difunde rapidamente em um determinado momento em dado
território, atingindo um número relevante de pessoas e se extingue após uma
duração mais ou menos longa”,33 como a cólera, a peste, a difteria, o tifo etc.
Urge não confundir epidemia com endemia e pandemia. Esclareça-se
que endemia “é a ocorrência habitual de uma doença ou de um agente
infeccioso em determinada área geográfica. Pode significar, também, a
prevalência usual de determinada doença nessa área”; enquanto pandemia é a
“epidemia de grandes proporções, atingindo grande número de pessoas em
uma vasta área geográfica (um ou mais continentes)”.34
O objeto material do delito em exame são as pessoas infectadas.
De sua vez, germes35 patogênicos são apenas os seres unicelulares
(micro-organismos) que produzem moléstias infecciosas. É irrelevante o
modo de propagação de que se vale o agente, desde que seja hábil para o
contágio de numerosas e indeterminadas pessoas.
O delito em apreço pode ser comissivo ou omissivo36. Pode, por
exemplo, o agente espalhar os germes patogênicos idôneos na terra, na água
ou no ar, em ambientes fechados ou abertos, em lugares públicos ou privados,
em substâncias alimentícias etc., ou quando da libertação de animais
infectados (ratos, cobaias), ou, ainda, através de outros meios de circulação de
portadores de germes, como a venda das roupas do infectado, a introdução de
um doente em uma reunião pública etc.37
Por outro lado, é omissivo se faltam cuidados assépticos e higiênicos.
Portanto, não é somente a propagação de germes patogênicos, isto é, a sua
cultura propriamente dita, que configura a conduta. Qualquer outro meio de
difundi-los é bastante, desde que capaz de portar os germes da doença
epidêmica.38
Trata-se, portanto, de delito plurissubsistente de germe para causar
epidemia não se confunde com o contágio da moléstia provocado pelo contato
do agente com outras pessoas”.39
O tipo subjetivo vem integrado pelo dolo – consciência e vontade de
causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos.40 Admite-se
ainda o dolo eventual. Neste último caso, o agente conhece a eficácia
patogenética dos germes e, por isso, assume o risco de provocar a epidemia.41
A respeito, explicita-se que o elemento subjetivo “é a vontade de causar
epidemia, conhecendo o agente a idoneidade maléfica dos germes de que se
utiliza, isto é, de sua capacidade de transmitir o morbus de indivíduo a
indivíduo, e sabendo ou devendo saber que cria o perigo de morte de
indeterminado número de pessoas”.42
O delito em apreço se consuma com a efetiva instalação da epidemia, ou
seja, quando numerosas pessoas são acometidas pela doença. Cuida-se de
delito de perigo concreto, havendo necessidade de sua comprovação. É
suficiente que apenas uma pessoa seja afetada.
Vale lembrar que para a configuração do crime em questão é preciso que
a moléstia seja grave e de fácil difusão na população (v.ġ., tifo, peste,
poliomielite, influenza, raiva, difteria, encefalite letárgica).
Também essas moléstias devem referir-se aos seres humanos, pois, se
afetam plantas e animais, o delito praticado é o previsto no artigo 61 da Lei
9.605/1998 (que ab-rogou o art. 259 do Código Penal).
Acrescente-se ainda que “o delito é perfeito quando o agente tenha
causado a epidemia, difundindo os germes, ainda que estes tenham infectado
apenas uma pessoa, que, por sua vez, tornou-se a causa da difusão da doença
(epidemia), sem ulterior atividade do próprio agente”.43
A tentativa é admissível, pois inicia-se a ação com a propagação dos
germes patogênicos, podendo haver ou não a manifestação da epidemia. Essa
hipótese é facilmente visualizada quando, por exemplo, se adotam medidas
sanitárias eficientes, as quais impedem a proliferação do seu contágio.
Se o fim do agente é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de
pessoa determinada, responde pelo delito de homicídio qualificado (art. 121, §
2.º, III) ou lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados. Caso a intenção
do agente seja contaminar certa pessoa, pode responder pelo delito do artigo
131 do Código Penal. Há, nessas situações, hipótese de concurso formal.
Todavia, mesmo que diversas sejam as mortes causadas, se o agente quis
causar epidemia, responde pela causa de aumento do § 1.º do artigo 267.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo,
plurissubsistente, comissivo ou omissivo e hediondo.

1.2.2. Forma qualificada


Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro (art. 267, § 1.º). O
resultado (morte) é imputado ao agente a título de culpa (art. 19).
Não se pode olvidar, no entanto, que nem sempre a morte é causada
somente pela doença. Pode ser que existam fatores que possibilitem a sua
ocorrência. Mas nem por isso o autor deixa de ser responsabilizado.
Nesse sentido, “não importa que à causa da morte de várias pessoas
sejam concorrentes causas preexistentes ou simultâneas, independentes do
fato da culpa (ex.: predisposição ou fraqueza orgânica), contanto que não se
trate de causas supervenientes, que sejam suficientes para determinar a
morte”.44
Ainda, se agregue que, “se a moléstia transmitida não for letal, mas
assim se tornar em razão das pessoas atingidas ou dos ambientes que
emprestam aos germes grande virulência, responde igualmente o agente pelo
resultado. Isto porque, tendo o legislador brasileiro adotado a teoria da
equivalência das condições, a conduta levada a cabo pelo sujeito ativo não
deixa de ser causa remota do evento”.45

1.3. Epidemia culposa


A forma culposa ocorre quando a epidemia causadora da morte é obra
da inobservância, pelo sujeito ativo, do cuidado objetivo exigido pelas
circunstâncias, com a consequente produção de um estado de perigo coletivo
(art. 267, § 2.º).
Trata-se da forma mais comum de epidemia. Assim, imprudente vem a
ser o médico que concede alta a paciente portador de doença contagiosa e
negligente é a pessoa que não higieniza instrumentos e aparelhos médico-
hospitalares.46
Há imperícia no caso da preparação de vacinas com germes virulentos,
sem o trato adequado para atenuar ou extinguir os malefícios infectantes.

1.4. Pena e ação penal


O artigo 267, caput, comina pena de reclusão, de dez a quinze anos,
para aquele que causa epidemia. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada
em dobro – a qualificadora, prevista no § 1.º do artigo 267, é considerada
crime hediondo (art. 1.º, VII, Lei 8.072/1990).
Nesse caso é insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2.º, I e
II, Lei 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007, e art. 5.º,
XLIII, CF).
A prisão temporária (art. 1.º, III, i, Lei 7.960/1989) tem o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade (art. 2.º, § 4.º, Lei 8.072/1990).
Para a forma culposa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, em
caso de morte, de dois a quatro anos (art. 267, § 2.º). Somente na modalidade
culposa, descrita na primeira parte do § 2.º, a competência para processo e
julgamento é dos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995),
admitindo-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

2. INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA

Considerações gerais
A origem do delito de infração de medida sanitária preventiva se
encontra no antigo Código Penal alemão (art. 327) e no Código Penal
argentino (art. 205).
Na sua criminalização fica evidenciada a preocupação com a eficácia
das medidas adotadas para evitar epidemias, que podem facilmente se alastrar
através dos meios de transporte eficazes existentes na atualidade, ou seja, com
sua rapidez, o transporte de germes patogênicos também é facilitado, se
cuidados necessários não são adotados.47

2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, em especial a saúde pública.
Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

2.2.1. Infração de medida sanitária preventiva


A conduta típica prevista no artigo 268 consiste em infringir
determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação
de doença contagiosa (tipo autônomo/ simples/ anormal/ congruente).
Infringir significa quebrantar, transgredir, violar, desobedecer. As
determinações do poder público são leis, decretos, regulamentos, portarias,
emanados de autoridade competente, visando impedir a introdução ou
propagação de doença contagiosa, suscetível de transmitir-se por contato
mediato ou imediato.
O operador do Direito não pode indagar a respeito da conveniência e
oportunidade de tais determinações, mas pode averiguar se o poder público é
competente para editá-las.
Trata-se de lei penal em branco própria, visto que seu complemento
vem ditado por lei ou atos administrativos emanados do Poder Público.
Ressalte-se que tais determinações devem ser de cunho obrigatório, não
podendo ser apenas conselhos ou advertências. Em sendo revogada a norma
integradora (determinação do poder público), aplica-se a regra geral da
retroatividade mais benéfica, com a consequente exclusão da ilicitude da
conduta típica, ressalvados os casos de lei excepcional ou temporária (art. 3.º,
CP).48
O erro quanto a tais determinações, as quais pertencem, para todos os
efeitos, à lei penal, é erro de tipo, excludente do dolo (art. 20, CP),49 visto que
incide sobre elemento normativo (essencial) do tipo.
O delito de infração de medida sanitária preventiva pode ser comissivo
ou omissivo. Assim é quando o agente infringe os preceitos sanitários,
“evitando ou embaraçando o isolamento de doentes contagiantes, sonegando
estes, impedindo desinfecções e desinfestações, vacinações etc., faltando à
verdade nos informes, usando subterfúgios para iludir a autoridade sanitária
etc.”.50
De sua vez, impedir introdução corresponde a obstaculizar a entrada, a
penetração ou o estabelecimento em um lugar determinado, e impedir
propagação indica o impedimento da multiplicação, difusão ou proliferação
de doença contagiosa.
O Código Penal fez bem em usar o termo doença, porque genérico:
engloba afecção, moléstia e enfermidade. Mas se equivocou ao referir-se
apenas às doenças contagiosas. Melhor teria feito se tivesse utilizado doenças
infecto-contagiosas, “pois nem toda infecção é contagiosa”.51
O tipo subjetivo é composto pelo dolo (direto ou eventual), isto é, pela
consciência e vontade do agente de infringir determinação do poder público,
destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.
Consuma-se o delito com a desobediência (violação) a determinação do
poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença
contagiosa. Não é necessário, portanto, que a introdução ou propagação da
doença se dê efetivamente.
É delito de perigo abstrato (e coletivo). Desse modo, a pessoa que
consegue escapar à quarentena comete o delito em exame, mesmo que se
constate, posteriormente, que não estava doente.52
A tentativa é cabível. Utilizando-se do mesmo exemplo, tem-se a
tentativa quando o doente está abandonando a quarentena a que foi submetido
e, por circunstâncias alheias à sua vontade, é detido.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo,
plurissubsistente, comissivo ou omissivo e hediondo.

2.2.2. Forma qualificada


Se da infração de medida sanitária preventiva sobrevém lesão corporal
de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se
resultar morte, é aplicada em dobro (art. 285 c/c art. 258).

2.3. Causa de aumento de pena


A pena é aumentada de um terço se o sujeito ativo é funcionário da
saúde pública ou exerce a profissão de médico, dentista, farmacêutico ou
enfermeiro (art. 268, parágrafo único), devendo acrescentar-se que, para a sua
incidência, é necessário “o descumprimento de especial dever que incumba ao
agente, no caso concreto, em razão do cargo ou profissão”.53 Logo, são duas
as violações existentes: a da própria lei penal e a do dever especial decorrente
da função exercida.

2.4. Pena e ação penal


As penas cominadas são as de detenção, de um mês a um ano, e multa
(art. 268, caput).
A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde
pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro
(art. 268, parágrafo único). Se da infração de medida sanitária preventiva
sobrevém lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é
aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 285 c/c art.
258).
A competência para processo e julgamento no caput é dos Juizados
Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995).
Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

3. OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA

Considerações gerais
Sob o título Das contravenções de perigo comum, o Estatuto de 1890
versava sobre a omissão de notificação de doença, como contravenção penal,
em seu artigo 378, 4.ª parte: “Deixar o médico clinico de denunciar a
existencia de doentes de molestia infecciosa á autoridade competente, afim de
que esta possa providenciar opportunamente na conformidade dos
regulamentos sanitários (…)”. A pena cominada era a multa.
O Código Penal em vigor (1940) também disciplina a conduta em
questão. Em realidade, a legislação brasileira amplia a importância da
omissão de notificação de doença, como delito,54 e com pena mais grave, ao
contrário do que ocorre na maior parte das legislações estrangeiras, em que é
considerada como contravenção (vġ., art. 717, CP italiano).
Apesar disso, nos termos em que vem redigido o dispositivo, permite-se
que não só o clínico responda pelo artigo, mas todo médico que deixe de
notificar, genericamente, doença.
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, no que concerne à saúde pública,
exposta a perigo em razão da omissão do médico, que deixa de denunciar à
autoridade pública doença cuja notificação é compulsória.
Sujeito ativo é apenas o médico, isto é, aquele que apresenta a condição
profissional exigida pelo texto legal (delito especial próprio).
Sujeito passivo é a coletividade.

3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

3.2.1. Omissão de notificação de doença


A conduta típica prevista no artigo 269 consiste em deixar o médico de
denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória (tipo
autônomo/simples/anormal/ congruente).
Aqui, o médico infringe o dever legal, que lhe cabe por lei ou por ato
administrativo, de comunicar à autoridade competente a ocorrência de doença
cuja notificação é obrigatória.
É caso de exceção ao segredo profissional, “quando está em causa a
doença de notificação compulsória, a violação do segredo médico, no sentido
de comunicação à autoridade competente, deixa de ser crime, para ser um
dever legal”.55
Cumpre ressaltar que o texto legal não requer que o médico tenha
contato direto com o doente, isto é, que tenha examinado o portador da
doença. Assim, não importa o modo pelo qual tomou conhecimento da
doença. Várias são as situações em que um médico pode ter ciência, sem que
uma aproximação com o doente tenha ocorrido.
Assim, “o analista ou laboratorista que examina membranas diftéricas,
líquor com meningococo, sangue de tífico etc.; o anátomo-patologista ou
médico-legista que, ao proceder à necroscopia de um caso de morte sem
assistência, verifica a existência de doença profissional ou de doença
contagiante; o sanitarista que, nas suas visitas domiciliares de vacinação, nota
a presença de qualquer mal contagiante etc.”.56
Trata-se de lei penal em branco, complementada por ato normativo de
cunho administrativo.
Os dispositivos legais que a integram enumeram quais são as doenças
de obrigatória notificação. Entre elas estão: botulismo; carbúnculo ou
“antraz”; cólera; coqueluche; dengue; difteria; doença de Chagas (casos
agudos); doenças meningocócicas e outras meningites; esquistossomose (em
área não endêmica); febre amarela; febre do Nilo; febre maculosa; febre
tifoide; hanseníase; hantaviroses; hepatites virais; infecção pelo vírus da
imunodeficiência humana (HIV) em gestantes e crianças expostas ao risco de
transmissão vertical; leishmaniose tegumentar americana; leishmaniose
visceral; leptospirose; malária; meningite por Haemophilus influenzae; peste;
poliomielite; paralisia flácida aguda; raiva humana; rubéola; síndrome da
rubéola congênita; sarampo; sífilis congênita; síndrome da imunodeficiência
adquirida (Aids); síndrome respiratória aguda grave; tétano; tularemia;
tuberculose; varíola.57
Outrossim, vem a ser obrigatória a notificação das doenças profissionais
e das produzidas por condições especiais de trabalho, comprovadas ou
suspeitas (art. 169, CLT).
Vale lembrar que o complemento da lei penal em branco segue as regras
gerais de sucessão de leis penais no tempo. Assim sendo, se ocorre nova
definição do que sejam doenças de notificação compulsória, a irretroatividade
da lei mais severa e a retroatividade da lei mais benigna deverão ser
observadas.
A denúncia pode ser feita por qualquer meio e deve ser dirigida à
autoridade pública.
Embora se verifique a violação do segredo profissional com a
comunicação realizada pelo médico, esta não caracteriza o delito do artigo
154 do Código Penal, devido à ausência do elemento normativo do tipo, com
referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação –
sem justa causa –, a qual exclui a tipicidade da conduta.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, isto é, pela consciência e vontade
do agente de expor a perigo a saúde de indeterminadas pessoas (delito de
perigo coletivo) através da omissão de notificação de doença compulsória à
autoridade pública.
Consuma-se o delito com a não comunicação no prazo estipulado em
regulamento ou ato normativo ou, quando não previsto prazo, com a prática
de ato incompatível com o dever de denunciar.
É delito de perigo abstrato – de modo que independe de qualquer outro
resultado – e instantâneo, pois, para a sua consumação, é bastante a exposição
de indeterminadas pessoas a perigo.
Não se admite a tentativa, dado que o delito é omissivo próprio ou puro,
e não permite o fracionamento do iter criminis.58
Trata-se de delito especial próprio, omissivo puro, de perigo abstrato e
coletivo.

3.2.2. Forma qualificada


Se da omissão de notificação de doença resulta lesão corporal de
natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se
resulta morte, é aplicada em dobro (art. 285 c/c art. 258, CP).

3.3. Pena e ação penal


As penas cominadas ao delito de omissão de notificação de doença são
as de detenção, de seis meses a dois anos, e multa (art. 269). Se da omissão de
notificação de doença resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro (art. 285 c/c art. 258, CP).
A competência para processo e julgamento na modalidade prevista no
caput é dos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), sendo
cabível ainda a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
4. ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE
SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL

Considerações gerais
O delito de envenenamento enquanto delito de perigo comum era
considerado de forma autônoma, primeiramente, pela legislação prussiana,
com aplicação da pena de morte.
Modernamente, tem sua origem nos Códigos alemão de 1870 (art. 324),
italianos da Toscana de 1853 (art. 355) e o vigente (art. 439).
No Brasil, coube ao Estatuto 1890 a primazia no seu tratamento legal,
no artigo 161: “Envenenar fontes publicas ou particulares, tanques ou viveiros
de peixe, e viveres destinados a consumo publico: Pena – de prisão cellular
por dous a seis annos. Si do envenenamento resultar a morte de alguma
pessoa: Pena – de prisão cellular por seis a quinze annos”.
Como o anterior, o Código de 1940 disciplina o delito como sendo de
perigo abstrato.
O artigo 270, primeira parte, do Código Penal vigente, acabou
tacitamente derrogado pelo artigo 54 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes
Ambientais).
O citado artigo dispõe: “Causar poluição de qualquer natureza em níveis
tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que
provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1.º Se o crime é
culposo: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. § 2.º Se o
crime: I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação
humana; II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que
momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à
saúde da população; III – causar poluição hídrica que torne necessária a
interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade; IV –
dificultar ou impedir o uso público das praias; V – ocorrer por lançamento de
resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias
oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou
regulamentos: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. § 3.º Incorre nas
mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando
assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de
risco de dano ambiental grave ou irreversível”.59
Dessa forma, aquele que envenena água potável, de uso comum ou
particular, destinada a consumo, incorre nas penas cominadas neste último
artigo. A segunda parte do artigo 270, no entanto, permanece em vigor.
Por isso, quando há o envenenamento de substância alimentícia ou
medicinal, destinada a pessoas indeterminadas, o dispositivo a ser aplicado é
o constante do Código Penal. Acrescente-se que também o § 1.º do artigo 270
foi tacitamente revogado, integralmente, pelo artigo 56 da mencionada lei.
O artigo 56 do citado diploma legal, cuja redação de seu § 1º foi
alterada pela Lei 12.305/2010, estabelece: “Produzir, processar, embalar,
importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar,
ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à
saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências
estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: Pena – reclusão, de 1 (um) a
4 (quatro) anos, e multa. § 1.º Nas mesmas penas incorre quem: I – abandona
os produtos ou substâncias referidos no caput ou os utiliza em desacordo com
as normas ambientais ou de segurança; II – manipula, acondiciona, armazena,
coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos
de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento. § 2.º Se o produto ou
a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a
1/3 (um terço). § 3.º Se o crime é culposo: Pena – detenção, de 6 (seis) meses
a 1 (um) ano, e multa”.
4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Protege-se a incolumidade pública, no que tange à saúde pública,
ameaçada pelo envenenamento de água potável ou de substância alimentícia
ou medicinal.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, até mesmo o proprietário da
água potável ou da substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo
(delito comum).
Sujeitos passivos, além da coletividade, são as pessoas afetadas pelo
envenenamento.

4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

4.2.1. Envenenamento de água potável ou de substância


alimentícia ou medicinal
A conduta típica consiste em envenenar (colocar veneno) água potável,
de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada
a consumo (tipo autônomo/ simples/ anormal/ congruente).
Cumpre salientar que ainda não se chegou a um conceito pacífico de
veneno. Para uma noção do que seja, deve-se asseverar que “é toda substância
que, atuando química ou bioquimicamente sobre o organismo, lesa a
integridade corporal ou a saúde do indivíduo, ou lhe produz a morte”.60
Noutro dizer: trata-se de qualquer substância que pode matar ou ferir
gravemente se consumida, inalada ou tocada. Há que se reconhecer que o
veneno não precisa ser mortal, sendo suficiente a produção de algum mal à
saúde humana.
O veneno pode ser de natureza orgânica ou inorgânica. Todavia, se é
utilizado germe patogênico apto a causar uma epidemia, configura-se este
último delito.61
Não importa o meio pelo qual se dá o envenenamento, que tanto pode
ser praticado por ação ou por omissão. Dá-se esta última, por exemplo,
quando não se impede a causa que provoca o envenenamento.62 Vale, no
entanto, salientar que, para que a substância seja classificada como de
natureza venenosa, é indispensável a realização de perícia técnica.63
O texto legal requer, expressamente, que o envenenamento recaia sobre
os seguintes objetos materiais:
a) água potável, de uso comum ou particular: é a água destinada à
alimentação humana, podendo ser de uso público ou particular, ainda que não
seja inteiramente pura. Envenenar não equivale a torná-la impura. Nesse
particular, esclareça-se que o conceito de água potável fornecido pelo Direito
é mais amplo que o da bioquímica: enquanto segue normas técnicas, a água
potável de definição jurídica abrange, como já dito, até mesmo a impura. Isso
porque no “contexto socioeconômico brasileiro reduzir a tutela penal apenas
às águas bioquimicamente potáveis seria torná-la de todo ineficaz”. Por isso,
deve-se entender como água potável “não somente as águas essencialmente
puras, mas também aquelas passíveis de regular consumo pela população”.64
Ou seja, sua pureza é característica prescindível, desde que seja destinada ao
consumo, podendo servir tanto para beber como para preparar alimentos.
Com efeito, se a utilização da água for para outros fins, que não o consumo
humano, como lavagem de roupas e de animais, se for servida para estes
últimos beberem, ou para irrigação de plantas, não há que se responsabilizar o
agente pelo delito em questão; b) substância alimentícia: é toda aquela que,
sólida ou líquida, tenha por finalidade a alimentação do homem; c) substância
medicinal: é aquela utilizada interna ou externamente para a cura ou
prevenção de doenças humanas.
O legislador brasileiro se utiliza indistintamente das expressões
medicamento e substância medicinal. No entanto, há distinção entre uma e
outra: assim, medicamento vem a ser “toda substância apresentada como
possuidora de propriedades curativas ou preventivas em relação às
enfermidades humanas, preparadas e dispostas para o seu uso medicinal
imediato, seja de tipo farmacológico, seja de=tipo galênico, dotada de forma
farmacêutica e cuja distribuição ilícita determine potenciais atentados à saúde
de seus eventuais usuários”. 65
Por outro lado, substâncias medicinais “são as matérias empregadas na
preparação dos medicamentos e aquelas às quais são atribuídas eficácia
curativa ou preventiva para as doenças humanas. Obviamente, essas matérias,
com propriedades curativas ou preventivas, também são medicamentos e, em
consequência, podem estar presentes em uma especialidade farmacêutica
elaborada pela indústria farmacêutica, bem como em uma fórmula descrita em
prescrição médica elaborada pelo farmacêutico em seu próprio laboratório”.66
Entretanto, do mesmo modo que veneno, é difícil conceituar
medicamento, pois muitas vezes, dependendo das circunstâncias, pode
desempenhar a sua própria função medicinal ou apresentar-se como alimento
ou tóxico (v.ġ., iodo, ferro, cálcio, fósforo etc.).67
É oportuno dizer que o objeto material (água potável ou substância
alimentícia ou medicinal) deve estar habitualmente posto à disposição para
uso ou consumo de indeterminado número de pessoas.68 Sem essa
característica, não se configura o delito ora estudado. Dessa forma, se o que
se está envenenando dirige-se a apenas uma família, isto é, somente a
determinadas pessoas, é certo asseverar que não se trata de delito de perigo
comum, como o é o crime em questão, mas pode caracterizar homicídio
qualificado (tentativa ou consumado) ou até mesmo o delito de perigo para a
vida ou saúde de outrem (art. 132, CP).69
O consumo não precisa ser de conotação pública. Basta que se destine a
pessoas indeterminadas (v.ġ., hotel, convento, prisão).70
Conforme antecipado, a primeira parte do caput do artigo 270 do
Código Penal foi derrogada, implicitamente, pelo artigo 54 da Lei
9.605/1998. Isso no que diz respeito ao envenenamento de água potável
destinada ao consumo humano. No que tange ao envenenamento de
substância alimentícia ou medicinal, permanece vigente o Código Penal.
A amplitude dos termos utilizados pela lei ambiental – poluição de
qualquer natureza – que propiciou a revogação parcial do artigo 270, tendo
em vista que engloba toda poluição, inclusive a hídrica.
Aliás, mais certeza se tem quando se visualiza o previsto no § 2.º, III, do
artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais,71 pois essa circunstância
qualificadora será imposta quando a poluição hídrica causada torne necessária
a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade.
O tipo subjetivo, no caput do artigo 270, é composto pelo dolo, isto é,
pela consciência e vontade do agente de envenenar água potável, de uso
comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a
consumo humano.
A consumação ocorre com o efetivo envenenamento,
independentemente de qualquer outro resultado (inclusive o letal). A tentativa
é admissível.
Trata-se de delito de comum, de perigo abstrato, coletivo e permanente
(na modalidade “ter em depósito”).

4.2.2. Entregar ou ter em depósito água ou substância


envenenada
O § 1.º do artigo 270 do Código Penal prevê as modalidades típicas
entregar a consumo (fornecer, gratuita ou onerosamente), e ter em depósito
(armazenar, guardar, exigindo a finalidade ou intuito distributivo por parte do
agente) a água ou substância envenenada. De um modo ou de outro, não são
relevantes os meios pelos quais a entrega e a distribuição são feitas.
Trata-se de tipo autônomo, misto alternativo, anormal e incongruente.
Assim, se o agente envenena a água ou substância alimentícia ou
medicinal e, posteriormente, a entrega para consumo ou a mantém em
depósito, responde por um só delito, visto que o comportamento anterior é um
ante factum impunível. Por conseguinte, o autor do crime previsto no § 1.º
deve ser diferente daquela pessoa que envenenou.
Como salientado, o § 1.º do artigo 270 foi também revogado,
tacitamente, pelo artigo 56 da Lei 9.605/1998 (alterado pela Lei
12.305/2010)72, por várias razões.
A primeira delas consiste no fato de que os diversos verbos utilizados
são mais abrangentes. Em seguida, devido à utilização da expressão produto
ou substância tóxica, perigosa ou nociva, que engloba os objetos materiais
comentados. E, por fim, em virtude dos bens jurídicos tutelados – saúde
pública e ambiente. Ou seja, expressamente, a lei ambiental tutela o bem que
era anteriormente protegido pelo § 1.º do artigo 270 do Código Penal.
O tipo subjetivo, no § 1.º do artigo 270, é composto pelo dolo, isto é,
pela consciência e vontade do agente de entregar a consumo ou ter em
depósito a água ou a substância envenenada (atual artigo 56 da Lei
9.605/1998). Na modalidade ter em depósito, exige-se ainda o elemento
subjetivo do injusto, qual seja para o fim de ser distribuída.
Consuma-se o delito com a entrega ou guarda do objeto material, ainda
que não se verifique o superveniente consumo ou distribuição do mesmo.
Trata-se, esta última modalidade – ter em depósito – de delito permanente.
É delito de perigo abstrato, cuja consumação independe de qualquer
outro resultado (inclusive o letal). A tentativa é, em tese, admissível.
Com o advento da Lei 8.930/1994, dando nova redação ao conteúdo do
artigo 1.º da Lei 8.072/1990, a conduta descrita no artigo em análise (art. 270)
não mais configura crime hediondo.

4.3. Modalidade culposa


A forma culposa ocorre quando as condutas de envenenar, entregar a
consumo ou ter em depósito substância envenenada são produtos da
inobservância, pelo sujeito ativo, das regras de cuidado objetivamente
devidas, exigidas pelas circunstâncias (art. 270, § 2.º). É o caso, por exemplo,
do “industrial que, mesmo sabendo que os detritos da sua fábrica são
venenosos, lança-os, imprudentemente, em curso de água potável; ou do
pescador que também a envenena com o objetivo não de prejudicar alguma
pessoa, mas sim de matar os peixes e apossar-se deles; ou, ainda, do
comerciante de peixes que, com o intuito de preservação, borrifasse sua
mercadoria com sublimado corrosivo ou outros antissépticos venenosos”.73
Todavia, se o sujeito ativo, desatendendo o dever de cuidado, causa
poluição de qualquer natureza – mediante envenenamento de água potável –
em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana,
incorre na forma culposa insculpida no § 1.º do artigo 54 da Lei 9.605/1998.

4.4. Formas qualificadas


Se o delito for doloso e resultar lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resultar morte, é aplicada
em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 285 c/c art. 258, CP).
Esse delito, com resultado morte (art. 270 c/c art. 285, CP), não mais
configura crime hediondo, de acordo com a redação dada pela Lei
8.930/1994, embora o preceito secundário tenha permanecido inalterado (art.
6.º da Lei 8.072/1990).
Considerando-se a exposição feita, no tocante à revogação tácita do
artigo 270, primeira parte, do Código Penal pelo artigo 54 da Lei 9.605/1998,
as penas serão aumentadas de um terço até a metade, se do fato resultar lesão
corporal de natureza grave, e até o dobro, se resultar a morte de outrem (art.
58, incisos II e III, da Lei dos Crimes Ambientais).

4.5. Pena e ação penal


O caput e o § 1.º do artigo 270 cominam igual pena, qual seja reclusão,
de dez a quinze anos. Se o crime é culposo, a sanção prevista é a detenção, de
seis meses a dois anos (art. 270, § 2.º).
Com a revogação do artigo 270, primeira parte, do Código Penal pelo
artigo 54 da Lei 9.605/1998, a pena cominada passa a ser de reclusão, de um a
quatro anos, e multa. Em sua forma qualificada (art. 54, § 2.º), a pena é de
reclusão, de um a cinco anos. Se o crime é culposo, as penas previstas são de
detenção, de seis meses a um ano, e multa (art. 54, § 1.º).
O artigo 56 da Lei 9.605/1998, que revogou o § 1.º do artigo 270, prevê
as penas de reclusão de um a quatro anos, e multa. Na modalidade culposa, as
penas são de detenção de seis meses a um ano, e multa (art. 56, § 3.º).
As formas culposas dos artigos 54 e 56 da Lei 9.605/1998 (que revogou
respectivamente os arts. 270, 1.ª parte, e 270, § 1.º) são infrações penais de
menor potencial ofensivo, sendo competentes para processo e julgamento os
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995).
Nas hipóteses dos artigos 54, caput, §§ 1.º e 2.º, e 56, caput e § 3.º, da
Lei dos Crimes Ambientais, admite-se a suspensão condicional do processo
(art. 89, Lei 9.099/1995).
A competência para processar e julgar a forma culposa é dos Juizados
Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), admitindo-se ainda a suspensão
condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

5. CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL

Considerações gerais
O delito de corrupção ou poluição de água potável estava consignado no
Código Penal de 1890 – “Art. 162. Corromper, ou conspurcar, a agua potavel
de uso commum ou particular, tornando-a impossivel de beber ou nociva á
saúde: Pena – de prisão cellular por um a tres annos” –, e no artigo 318 do
Código Zanardelli de 1889.
O atual Código Penal italiano disciplina a matéria nos artigos 440
(Adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari) e 452 (Delitti colposi
contro la salute pubblica).
O Código Penal brasileiro vigente prefere substituir o termo conspurcar
pelo equivalente poluir, além de descrever não mais sobre a impossibilidade
de se beber a água, mas sim a respeito da sua impropriedade para consumo.
5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, especialmente a saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum), inclusive o
próprio proprietário da água.
Sujeitos passivos são a coletividade e as pessoas atingidas pela
corrupção ou poluição de água potável.

5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


O tipo objetivo do delito de corrupção ou poluição de água potável
previsto no artigo 271, caput, consiste em corromper, o que quer dizer
estragar, apodrecer, infectar. Mais ainda: significa alterar a essência ou a
composição da água, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde
pública. Há alteração de qualidade. De outra parte, poluir é sujar, profanar,
conspurcar (tipo autônomo/misto alternativo/anormal/congruente).
Com a poluição, a água, do mesmo modo, torna-se imprópria para o
consumo humano, ou nociva à saúde. São indiferentes os meios utilizados
pelo sujeito ativo para corromper ou poluir a água potável. Mas, se a
substância destinada a corrompê-la ou poluí-la é veneno, o crime vem a ser o
do artigo 270, caput, 1.ª parte, do Código Penal (atual art. 54, Lei
9.605/1998).
É imprescindível que a conduta recaia sobre água potável. Assim e
como anteriormente visto, água potável vem a ser aquela destinada à
alimentação de indeterminado número de pessoas (delito de perigo), isto é,
deve ser bebida ou utilizada no preparo de alimentos, podendo ser de uso
público ou particular, ainda que não seja inteiramente pura, pois potabilidade
aqui não tem o mesmo sentido dado pela bioquímica. É mais amplo.
Logo, potabilidade da água não equivale à sua pureza. Atípica é a
conduta do agente se a água já se encontra poluída.
A sua corrupção ou poluição torna-a imprópria para o consumo (não
potável) ou nociva à saúde (potencialmente lesiva à saúde humana). Como se
vê, as expressões “imprópria para consumo e nociva à saúde” apresentam
diferenças e remetem tanto à água corrompida como à poluída.
É imprópria para o consumo quando apresentar “cor, cheiro, aspecto e
gosto desagradáveis, repugnantes ou simplesmente estranhos a esse líquido,
quer deva servir de bebida ou empregado como veículo de outras substâncias
a serem ingeridas. Cite-se a água perfumada, embora com odor agradável, a
água adoçada, a água salgada, a água acidulada etc.”. Por outro lado, “a água
corrompida, a água contaminada por germes ou parasitos, a água com
determinadas substâncias minerais ou orgânicas pode ser não só imprópria
para consumo, porém nociva à saúde, pelos desarranjos funcionais que cause,
produzindo doenças várias, infecciosas ou não”.74
O tipo subjetivo configura-se com o dolo – consciência e vontade de
corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a
imprópria para o consumo ou nociva à saúde.
O delito consuma-se com a corrupção ou poluição de água potável. Não
importa qualquer outro resultado. Trata-se de delito de perigo abstrato. É
desnecessária, portanto, a comprovação do perigo. Basta que a água se torne
imprópria para consumo ou nociva à saúde.
A tentativa é admissível. Ocorre, por exemplo, quando o agente lança à
água substância capaz de infectá-la, mas é surpreendido por terceiro, que
impede a instalação do perigo.
Cumpre salientar, que o artigo em análise foi tacitamente ab-rogado
pelo artigo 54 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais).75
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato e coletivo, e de conteúdo
variado.

5.3. Corrupção ou poluição culposa de água potável


O parágrafo único do artigo 271 consagra a forma culposa. A corrupção
ou poluição da água potável provêm da inobservância das regras de cuidado
objetivamente devidas por parte do sujeito ativo, exigidas pelas
circunstâncias. Como exemplo, tem-se a atividade culposa desenvolvida por
funcionários responsáveis pelo tratamento, manipulação e fiscalização das
águas de abastecimento público.76
De acordo com o que foi enfatizado anteriormente, o delito em apreço
foi revogado pelo artigo 54 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais).
Esse dispositivo apresenta termos muito amplos, que abrangem a conduta ora
examinada.77 Se a poluição hídrica causada torna necessária a interrupção do
abastecimento público de água de uma comunidade, incide a qualificadora
prevista no § 2.º, III, do artigo 54.

5.4. Formas qualificadas


Se da corrupção ou poluição de água potável resulta lesão corporal de
natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se
resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão
corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena
cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 285 c/c art. 258,
CP).
Cumpre salientar que, com a ab-rogação do artigo 271, as causas de
aumento aplicadas não serão as do artigo 285 c/c o artigo 258, mas sim as do
artigo 58, incisos II e III, da Lei 9.605/1998. Esta última prevê que no crime
acostado no artigo 54 as penas serão aumentadas de um terço até a metade, se
do fato resultar lesão corporal de natureza grave, e até o dobro, se resultar a
morte de outrem.

5.5. Pena e ação penal


A pena cominada para a corrupção ou poluição de água potável é de
reclusão, de dois a cinco anos (art. 271, caput). Se o crime é culposo,
detenção de dois meses a um ano (art. 271, parágrafo único).
Com a revogação tácita do presente dispositivo pelo artigo 54 da Lei
9.605/1998 as penas cominadas passam a ser de reclusão, de um a quatro
anos, e multa. Em se tratando de conduta culposa, as penas previstas são de
detenção, de seis meses a um ano, e multa (art. 54, § 1.º, Lei 9.605/1998). Se
qualificado (art. 54, § 2.º, III), a pena cominada é de reclusão de um a cinco
anos.
A competência para processo e julgamento da forma culposa é dos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995), admitindo-se ainda a
suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

6. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU


ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS

Considerações gerais
A origem do delito previsto no artigo 272 do Código Penal se encontra
nas legislações francesa (Código de 1810 – art. 423, Lei de 27 de março de
1851) e alemã (Lei de 14 de maio de 1879).
No Código Penal italiano vigente, o delito vem insculpido no artigo
440, dispondo sobre a corrupção, adulteração e falsificação de substância
alimentícia, com aumento de pena quando se tratar de substância medicinal.78
De sua vez, a Lei Penal espanhola partilha o tratamento da matéria da
forma seguinte: substâncias nocivas ou produtos químicos que podem
ocasionar danos (art. 359 e 360), medicamentos (art. 361 e 362) e alimentos e
bebidas (art. 363 a 365).
No Brasil, o Estatuto de 1890 previa o delito nos artigos 163 e 164. A
Consolidação das Leis Penais (art. 163) entendeu por bem unir os
mencionados dispositivos em uma única disposição. Mas em ambas as
legislações não houve menção a substâncias medicinais.
A partir do Código Penal de 1940 suprimiu-se a falha da legislação
anterior, tendo sido incorporadas, portanto, as substâncias medicinais.
Com o advento da Lei 9.677/1998, houve acentuada modificação, pois o
critério para se dividir o conteúdo em dois artigos se alterou: se antes eram os
núcleos do tipo – corromper, adulterar ou falsificar e alterar –, agora, os
critérios são a própria substância alimentícia (art. 272) e terapêutica ou
medicinal (art. 273), sendo a pena cominada a esta última maior, em razão do
próprio fim a que se destina.
Observe-se que o delito de falsificação, corrupção, adulteração ou
alteração de substância ou produtos alimentícios, e os que a eles se seguem,
encontram-se previstos no Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública –,
exatamente porque a afetam. Caso contrário, poderiam ser relacionados a
delitos de fraude no comércio ou contra a economia popular.79

6.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, especialmente a saúde pública
(individual ou coletiva).
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não sendo necessário que tenha a
condição pessoal de comerciante (delito comum). Mesmo na hipótese do §
1.º-A, do artigo 272, nenhum requisito é exigido, podendo ser, da mesma
forma, qualquer pessoa.
Sujeitos passivos são a coletividade e a pessoa que, de qualquer forma,
adquiriu a substância ou produto alimentício corrompido, adulterado,
falsificado ou alterado.

6.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

6.2.1. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de


substância ou produtos alimentícios
O artigo 272 apresenta quatro condutas alternativamente incriminadas
(delito de conteúdo variado):
a) corromper corresponde a estragar, infectar, decompor, tornar podre.
Substância corrompida significa em estado de decomposição. Há, portanto,
alteração da essência da substância ou produto alimentício. Apresenta o
mesmo sentido explicado anteriormente a respeito da corrupção de água
potável (art. 271, CP).
É evidente que causas naturais, como o calor e a umidade, entre outras,
por exemplo, não podem ser fatores configuradores do delito em tela, salvo se
a responsabilidade culposa subsiste.
De fato, “verifica-se a deterioração quando o gênero alimentício se
tiver decomposto, putrefeito, rancificado, ou revelar a ação de parasitos, salvo
o caso de fermentações específicas”.80 Como exemplo, tem-se a utilização de
leite estragado no preparo de queijos;
b) adulterar consiste em deturpar, contaminar, sujar, conspurcar. Nesse
caso, altera-se a substância ou produto alimentício para pior. Cite-se o
acréscimo de alúmen à farinha.
Para melhor estabelecer a distinção entre corrupção e adulteração, diga-
se que nesta última “é mister que as substâncias adicionadas ou misturadas
não sejam da mesma espécie. Se o forem, poderá haver corrupção da
substância, mas não, propriamente, adulteração”.81 É o que ocorre quando se
acrescenta peixe estragado a peixe fresco: há corrupção, mas não
adulteração;82
c) falsificar é dar ou referir como verdadeiro o que não é, ou melhor, é
contrafazer. Na falsificação, a substância ou produto alimentício imitado
assemelha-se ao que é genuíno. Assim, o que o sujeito ativo quer é “obter
substância parecida com a que fraudulentamente imita. Parecida ou
semelhante, se se quiser. Não idêntica. Uma coisa é ser idêntica, outra
parecida ou semelhante. O que é idêntico é o próprio, apenas”.83 Ocorre, por
exemplo, quando se tem margarina como se fosse manteiga;84 e d) alterar
significa modificar, transformar. Pode ser equiparada às outras três formas
mencionadas.
Com efeito, alterar “é ao mesmo tempo uma forma de falsificação,
corrompimento ou adulteração”.85 Sendo assim, a própria alteração do leite
por água pode ser dada aqui como exemplo.
É tipo autônomo, misto alternativo, anormal e congruente.
O objeto material é a substância ou produto alimentício destinado a
consumo. Para que não paire mais nenhuma dúvida sobre a inclusão ou não
de bebidas alcoólicas no conceito de substâncias alimentícias, o legislador, no
§ 1.º, alterado pela Lei 9.677/1998, estende a proteção também a elas,
independentemente da presença ou não de teor alcoólico.
Outrossim, o texto legal requer, expressamente, que a conduta do agente
faça com que essa substância seja efetivamente danosa à saúde de
indeterminado número de pessoas, tornando-a nociva ou reduzindo-lhe o
valor nutritivo. Logo, a nocividade ou redução do seu valor nutritivo é
requisito da lei – deve ser comprovada pela perícia. É necessário que as
condutas de corromper, adulterar, falsificar ou alterar se revistam de
nocividade (efetivamente danosa à saúde humana) ou sejam capazes de
reduzir o valor nutritivo (propriedades nutricionais) da substância ou do
produto alimentício.
Anteriormente às alterações feitas pela Lei 9.677/1998, dividia-se a
nocividade em positiva e negativa. Aquela é a “capacidade de causar
diretamente dano à saúde e não simples nocividade negativa, isto é, de
redução do valor nutritivo ou do efeito benéfico da substância, sem perigo
imediato à saúde (de que trata o art. 273)”.86
Depreende-se, então, que a nocividade positiva se referia ao delito do
artigo 272 e a negativa ao artigo 273, mas isso antes da reforma de 1998.
O delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
substância ou produtos alimentícios (art. 272, caput) pode ser comissivo ou
omissivo. Como examinado, vários são os exemplos em que a conduta do
agente pode ser comissiva. É omissiva, porém, quando, por exemplo, não são
observados os devidos cuidados de conservação de tais substâncias.
Geralmente, bactérias e insetos, entre outros fatores, corrompem-nas, medidas
adequadas não são tomadas.87
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de expor
a perigo a vida e a saúde de indeterminado número de pessoas (delito de
perigo concreto), mediante a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração
de substância ou produtos alimentícios, tornando-os nocivos à saúde ou
reduzindo-lhes o valor nutritivo.
O delito em apreço se consuma com a efetiva instalação da situação de
perigo, capaz de lesionar a vida ou a saúde de outrem. Deve ser, realmente,
verificado se o perigo ocorreu ou não, através de exame pericial, que
averiguará se a substância se tornou nociva à saúde ou se houve redução do
seu valor nutritivo. Trata-se, então, de delito de perigo concreto.88 A tentativa
é cabível.
O agente que pratica as condutas previstas no caput desse artigo deve
ser diferente daquele que realiza as descritas em seu § 1.º-A. Dessa forma,
ainda que o falsificador venda o produto, responderá unicamente pela conduta
descrita no caput. Com efeito, é fato posterior impunível. Se não fosse assim,
haveria, então, delito progressivo.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto e coletivo, comissivo ou
omissivo, de conteúdo variado e permanente (nas modalidades “expor à
venda” e “ter em depósito”).
6.2.2. Formas equiparadas
No § 1.º-A do artigo 272 estão previstas condutas também
alternativamente incriminadas (delito de conteúdo variado), quais sejam:
fabricar (produzir), vender (comercializar, negociar, alienar de forma
onerosa), expor à venda (pôr à vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para
a venda), importar (fazer vir do exterior), ter em depósito para vender
(colocar em lugar seguro, conservar, armazenar), distribuir (dar, repartir) ou
entregar a consumo (repassar, ceder, onerosa ou gratuitamente) a substância
alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.
Esse rol de condutas, porém, não é taxativo. Muito pelo contrário. A
expressão “de qualquer forma” possibilita que várias outras sejam praticadas.
De fato, se de qualquer outra forma, não prevista pelo dispositivo, o agente
repassa a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou
adulterado, está, do mesmo modo, configurado o delito (tipo autônomo/misto
alternativo/anormal/congruente – à exceção da modalidade ter em depósito,
que é incongruente).
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de expor
a perigo a vida e a saúde de indeterminado número de pessoas, através do
fabrico, venda, exposição à venda, importação, depósito para vender,
distribuição ou entrega a consumo de substância alimentícia ou de produto
falsificado, corrompido ou adulterado. Na modalidade ter em depósito, exige-
se ainda o elemento subjetivo do injusto consubstanciado na expressão “para
vender”.
A consumação se dá com o fabrico, venda, exposição à venda,
importação, depósito para vender, distribuição ou entrega a consumo. Não
precisa ser consumida: basta que a substância alimentícia ou produto estejam
falsificados, corrompidos ou adulterados para a configuração do delito.
A tentativa é cabível.89 Nas modalidades de expor à venda e ter em
depósito os delitos são permanentes.
Convém salientar que não se deve confundir o delito em epígrafe com o
tipificado no artigo 7.º, inciso IX, da Lei 8.137/1990 (Crimes contra as
relações de consumo) que versa sobre a conduta de vender, ter em depósito
para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima
ou mercadoria, em condições impróprias para consumo. Isso porque o objeto
material é distinto, visto que no artigo 272, § 1.º-A é a substância alimentícia
ou produto falsificado, corrompido ou adulterado, enquanto que no art. 7.º,
inciso IX, é a matéria-prima (aquela que é necessária para a elaboração dos
produtos, “tanto as que são obtidas de minas, cultivos e explorações, como
aquelas que já foram objeto de alguma transformação industrial”),90 ou
mercadoria (bem móvel usado como objeto de compra e venda). Demais
disso, o bem jurídico tutelado no artigo 272 é a saúde pública e no artigo 7.º,
inciso IX, são os interesses econômicos ou sociais do consumidor.91

6.3. Modalidade culposa


O § 2.º do artigo 272 dispõe sobre a forma culposa. A nocividade da
substância ou do produto alimentício resulta da inobservância do dever de
cuidado objetivamente devido por parte do sujeito ativo, com a consequente
produção de um estado de perigo à saúde pública. Como exemplo, tem-se a
corrupção ou adulteração da substância, que “pode resultar de imperdoável
descuido na escolha dos elementos de sua fabricação, preparação ou
beneficiamento, do mesmo modo que, na hipótese do § 1.º, pode existir não
intenção maligna, mas grosseira desatenção quanto à deturpação ou
falsificação da substância”.92

6.4. Formas qualificadas


O artigo 285 determina a aplicação da causa de aumento do artigo 258
ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou
produtos alimentícios: se da conduta dolosa, resulta lesão corporal de natureza
grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte,
é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a
pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço.

6.5. Pena e ação penal


As penas previstas no caput e nos §§ 1.º-A e 1.º do artigo 272 são as de
reclusão, de quatro a oito anos, e multa. À forma culposa (art. 272, § 2.º)
cominam-se penas de detenção, de um a dois anos, e multa. Neste caso, a
competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais
(art. 61, Lei 9.099/1995), sendo admissível também a suspensão condicional
do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

7. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU


ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS
TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS

Considerações gerais
Os antecedentes históricos do artigo 273 do Código Penal estão
relacionados com os do artigo anterior.
Como exposto, as substâncias medicinais não foram alvo de tutela pelo
Código Penal de 1890 nem tampouco pela Consolidação das Leis Penais
(Dec. 22.213/1932).
Tão somente a partir do Código Penal de 1940 veio a matéria a ser
tratada.
A atual (e extensa) redação do art. 273, alterada pela Lei 9.677/1998,
dispõe, neste único artigo, a respeito de produtos destinados a fins
terapêuticos ou medicinais.
7.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, no particular aspecto da saúde
pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum). Não se exige
nenhum requisito, mas, com frequência, é o comerciante o agente do delito
em exame. É oportuno gizar que o sujeito ativo do caput é diferente daquele
do § 1.º. Se são os mesmos, isto é, se o falsificador e o importador, por
exemplo, são as mesmas pessoas, trata-se de fato posterior impunível.
Sujeitos passivos são a coletividade, juntamente com as pessoas que, de
qualquer forma, adquiriram o produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

7.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

7.2.1. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de


produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
Os núcleos alternativamente previstos no caput (delito de conteúdo
variado) são os verbos falsificar (dar ou referir como verdadeiro o que não é),
corromper (estragar, infectar), adulterar (contrafazer, deturpar) ou alterar
(modificar, transformar) produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
(tipo autônomo/misto alternativo/anormal/congruente, e no § 1.º é
incongruente).
Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais – utilizado interna
ou externamente para a cura ou prevenção de doenças humanas – explicado
por ocasião do exame do delito de envenenamento de água potável, ou de
substância alimentícia ou medicinal (art. 270, CP, supra).
Cumpre acrescentar que produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais “são as matérias preparadas ou empregadas para prevenir ou curar
as enfermidades humanas (não de animais), vendidas por farmacêuticos ou
não farmacêuticos, de uso interno ou externo, inscritas ou não inscritas na
farmacopeia oficial”.93 Dá-se como exemplo o uso da água simplesmente
fervida, em vez da água destilada ou biodestilada; o emprego do álcool
comum em lugar do álcool absoluto.94 Pode ser adicionado, ainda, o uso de
açúcar de segundo jato no lugar do açúcar branco exigido para o preparo de
xarope simples ou comum e a utilização deste na elaboração de
medicamentos.95
Estão incluídos entre esses produtos, de acordo com a nova redação
dada pelo § 1.º-A, os medicamentos, as matérias-primas, os insumos
farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
Passando a explicar cada um deles, ainda que sucintamente, tem-se:
medicamento – é o “produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado,
com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico” (art.
4.º, II, Lei 5.991/1973).
Na legislação espanhola, o termo medicamento alude a “toda substância
medicinal e suas associações ou combinações destinadas a sua utilização nas
pessoas ou nos animais que se apresenta dotada de propriedades para
prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar ou curar enfermidades ou doenças ou
para afetar as funções corporais ou o estado mental” (art. 8 da Lei 25/1990).
Cumpre, no entanto, ressaltar, que esse conceito sofre restrições quando
empregado nos delitos contra a saúde pública, uma vez que somente tutelam-
se nestes dispositivos a saúde do ser humano.96
As matérias-primas são “substâncias ativas ou inativas que se
empregam na fabricação de medicamentos e de outros produtos abrangidos
por esta Lei, tanto as que permanecem inalteradas quanto as passíveis de
sofrer modificações” (art. 3.º, XII, Lei 6.360/1976); insumo farmacêutico – é
a “droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza,
destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes”
(art. 4.º, III, Lei 5.991/1973); cosméticos – envolvem “produtos para uso
externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do
corpo, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, cremes para as mãos e
similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e
adstringentes, loções para as mãos, bases de maquilagem e óleos cosméticos,
ruges, “blushes”, batons, lápis labiais, preparados antissolares, bronzeadores e
simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes
clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos,
fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares,
depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros” (art. 3.º, V, Lei
6.360/1976); saneantes – são produtos destinados à higienização (limpeza) e
desinfecção de ambientes97 e os produtos de uso em diagnóstico – são aqueles
utilizados para o conhecimento ou determinação de uma doença.
Aqui, vislumbra-se a deficiência da técnica legislativa, pois foram
equiparados medicamentos, cosméticos e saneantes.
De fato, “não há como equiparar, na sua ofensibilidade à saúde pública,
produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais a meros cosméticos, ou
seja, a produtos que servem ao embelezamento ou à preservação da beleza ou
a simples saneantes, produtos dirigidos à higienização ou à desinfecção
ambiental. São tais produtos qualitativamente autônomos e não suportam uma
igualdade conceitual, nem devem receber, por isso, o mesmo tratamento
punitivo”.98
O equívoco é patente e grave, ainda mais quando se observa que tal
delito é considerado hediondo (caput, §§ 1.º, 1.º-A e 1.º-B, CP). E, claro,
todas as suas consequências podem alcançar o agente que falsifica, corrompe,
adultera ou altera cosméticos ou saneantes.
Como se vê, há uma desproporção entre o desvalor do injusto e a
gravidade da pena, em clara transgressão do princípio constitucional da
proporcionalidade.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de
falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos
ou medicinais a consumo de indeterminadas pessoas.
O delito em apreço se consuma com a falsificação, corrupção,
adulteração ou alteração do produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais. Admite-se a tentativa.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato e coletivo,
plurissubsistente, permanente (nas modalidades “ter em depósito” e “expor à
venda”), e de forma vinculada.

7.2.2. Formas equiparadas


Nas mesmas penas incorre quem importar (fazer vir do exterior), vender
(comercializar, negociar, alienar de forma onerosa), expuser à venda (pôr à
vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda), tiver em depósito
para vender (colocar em lugar seguro, conservar, armazenar), distribuir (dar,
repartir) ou entregar a consumo (repassar, ceder, onerosa ou gratuitamente) o
produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (tipo autônomo/ misto
alternativo/anormal/congruente – à exceção da modalidade ter em depósito,
que é incongruente).
Demais disso, está sujeito às penas cominadas no caput quem importa,
vende, expõe à venda, tem em depósito para vender, distribuir ou entregar a
consumo produtos em qualquer das seguintes condições, a saber (§ 1.º-B): I –
sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente99;
II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso
anterior; III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para
a sua comercialização; IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua
atividade; V – de procedência ignorada; ou VI – adquiridos de
estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
Convém salientar que, salvo o inciso IV do § 1.º-B, às hipóteses dos
demais incisos já são cominadas sanções administrativas.100 De um momento
para outro, o legislador, sem critério algum, criminalizou tais condutas,
punindo-as severamente.
É por isso que a elaboração feita pelo legislador infraconstitucional vem
sendo devidamente criticada: desrespeitaram-se princípios constitucionais,
quais sejam o da subsidiariedade e o da proporcionalidade.
Adverte-se, assim, que “dimensionar corretamente o bem jurídico a ser
tutelado, verificar se esse bem tem dignidade penal e se a conduta, que o
agride, é merecedora de pena, proporcionar adequadamente a sanção penal
em função do conglomerado de tipos penais já estruturados, tudo isso
constitui tarefa inafastável de um legislador no Estado Constitucional de
Direito”.101
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de
importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, distribuir ou
entregar a consumo de indiscriminado número de pessoas produto terapêutico
ou medicinal (ou seus equivalentes) falsificado, corrompido, adulterado ou
alterado. Ressalte-se que no parágrafo mencionado, na modalidade ter em
depósito, o elemento subjetivo do injusto se faz presente – para vender.
O delito se consuma com a efetiva importação, venda, exposição à
venda, depósito, distribuição ou entrega a consumo do produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado ou nas condições descritas no § 1.º-B.
É delito de perigo abstrato, não havendo necessidade de sua
comprovação.102
Em princípio, admite-se a tentativa. Vale frisar que nas modalidades de
expor à venda e ter em depósito os delitos são permanentes.
Distingue-se o delito em epígrafe daquele previsto no artigo 7.º, inciso
IX, da Lei 8.137/1990, que versa sobre a conduta de vender, ter em depósito
para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima
ou mercadoria, em condições impróprias para consumo.
A primeira diferença é quanto ao objeto material do delito, já que no
artigo 273, §§ 1.º, 1.º-A e 1.º-B, é o produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, incluídos os
medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos,
os saneantes e os de uso em diagnóstico, bem como aqueles nas condições
descritas no § 1.º-B, enquanto no artigo 7.º, inciso IX, é a matéria-prima
(aquela que é necessária para a elaboração dos produtos, “tanto as que são
obtidas de minas, cultivos e explorações, como aquelas que já foram objeto de
alguma transformação industrial”103), ou mercadoria (bem móvel usado como
objeto de compra e venda). Demais disso, o bem jurídico tutelado no artigo
273 é a saúde pública e no artigo 7.º, inciso IX, são os interesses econômicos
ou sociais do consumidor.104

7.3. Modalidade culposa


O § 2.º do artigo 273 dispõe sobre a forma culposa, a qual resulta da
inobservância do cuidado objetivamente devido por parte do sujeito ativo.
A modalidade culposa pode ser imposta a quem deve averiguar a
condição do produto. É claro que isso não é exigido se o produto está em
invólucro ou em embalagem fechadas pelo próprio fabricante, o que poderia
desqualificar a mercadoria, tornando-a imprópria para o comércio. Abre-se
exceção quando há possibilidade de se presumir que houve, por exemplo,
alteração, ou se está amassada.105

7.4. Formas qualificadas


O artigo 285 determina a aplicação da causa de aumento do artigo 258
ao delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais: se do perigo à saúde pública,
praticado dolosamente, resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se
de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço.

7.5. Pena e ação penal


As penas cominadas pelo caput e pelos §§ 1.º e 1.º-B do artigo 273 são
as de reclusão, de dez a quinze anos, e multa. Para o § 2.º, as penas são as de
detenção, de um a três anos, e multa.
A modalidade culposa (§ 2.º) admite a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
Note-se, mais uma vez, que o artigo 1.º da Lei 9.695/1998 transformou
o delito em apreço em crime hediondo (cf. art. 1.º, VII-B, Lei 8.072/1990).
Nesses casos são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2.º, I e
II, Lei 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007, e art. 5.º,
XLIII, CF).
A ação penal é pública incondicionada.

8. EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA


NÃO PERMITIDA

Considerações gerais
O delito de emprego de processo proibido ou de substância não
permitida não se achava disposto nos Códigos anteriores.
Veio consignado na Consolidação das Leis Penais (art. 163, c), e, ao
depois, no artigo 274 do Código Penal de 1940.
8.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, naquilo que se refere à saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeitos passivos são, ao lado da coletividade, as pessoas atingidas pelo
produto destinado a consumo em que foram empregados processo ou
substância indevidos em sua fabricação.

8.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

8.2.1. Emprego de processo proibido ou de substância não


permitida
A conduta típica prevista no artigo 274 consiste em empregar (utilizar,
aplicar, misturar), no fabrico de produto destinado a consumo – o qual não se
limita a substâncias alimentícias ou medicinais.
Refere-se a lei, genericamente, a todo e qualquer produto destinado a
consumo de indeterminado número de pessoas (delito de perigo comum),
incluindo artigos de perfumaria, cosméticos e vestuário, brinquedos etc. –,
revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática,
antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida
pela legislação sanitária.
Constitui-se em tipo autônomo, simples, anormal e congruente.
Ressalte-se que, se o sujeito ativo expuser à venda ou vender
mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a
determinações oficiais quanto ao peso e composição, tratar-se-á de crime
contra a economia popular (art. 2.º, III, Lei 1.521/1951).
É lei penal em branco própria, tendo em vista que o dispositivo em
apreço faz expressa remissão à legislação sanitária que indica quais são essas
substâncias.
A título exemplificativo, contudo, o texto legal enumera algumas delas:
a) revestimento – é o envoltório usado no fabrico para cobrir o produto
destinado a consumo. Em realidade, faz parte dele. Não se trata daquele outro
envoltório usado para protegê-lo na prática do comércio. Cite-se que há
determinados queijos que só podem ser envoltos em papel metálico;106 b)
gaseificação artificial – “visa dissolver gases convenientemente indicados
nessas substâncias, por processos de manipulação adequados”.107 É utilizada
em refrigerantes, por exemplo; c) matéria corante – o seu emprego é
permitido, desde que sejam respeitadas a natureza e quantidade estipuladas
em lei. Serve para dar cor aos produtos; d) substância aromática – por vezes,
faz parte do próprio produto destinado a consumo e, por outras, pode ser-lhe
acrescentado com o escopo de melhorar o paladar ou perfumá-lo. Como
exemplos, têm-se o óleo essencial, o aroma natural e artificial, a solução
alcoólica de essência natural (como canela, cravo, noz moscada etc.), entre
outros; e) substância antisséptica – é utilizada para evitar ou obstaculizar a
fermentação de matéria orgânica. São mencionados, nesse caso, ácido
salicílico e salicilatos, água oxigenada etc.;108 f) substância conservadora – é
usada para “(…) evitar ou protelar sua alteração pela invasão ou proliferação
de germes”.109 Impede a fermentação. (v.ġ., sal de cozinha, açúcar, álcool,
azeite).
A enumeração legal não é taxativa, tendo em vista que o artigo em
exame é complementado por outras regras, de caráter extrapenal.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, isto é, pela consciência e vontade
do agente de empregar, no fabrico de produto destinado a indeterminadas
pessoas, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância
aromática, antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente
permitida pela legislação sanitária.110
Consuma-se o delito com o emprego do processo ou substância não
expressamente permitida pela legislação sanitária. Trata-se de delito de perigo
abstrato. Vale dizer, independe de qualquer outro resultado. Admite-se a
tentativa.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato , e plurissubsistente.

8.2.2. Forma qualificada


Se do emprego de processo proibido ou de substância não permitida
resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é
aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 285 c/c art.
258).

8.3. Pena e ação penal


As penas cominadas são de reclusão, de um a cinco anos, além da multa
(art. 274).
Trata-se de infração penal que admite a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

9. INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO

Considerações gerais
O delito de invólucro ou recipiente com falsa indicação (art. 275, CP)
em muito se assemelha ao do artigo 274 do Código Penal quanto aos aspectos
históricos.
Da mesma forma que o anterior, o Código Penal de 1890 não
disciplinava a matéria.
A partir da Consolidação das Leis Penais (art. 163, d) veio previsto, com
a ressalva de que versa tão somente sobre produtos alimentícios, e não os
medicinais.
Em 1940, o delito era introduzido no Código Penal. No entanto, a sua
redação original acabou modificada pela Lei 9.677/1998, mediante o
acréscimo do termo “produtos terapêuticos”.
9.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Protege-se a incolumidade pública, no que tange à saúde pública. Em
que pese a presença de fraude no delito em questão, o legislador deu maior
ênfase ao aspecto da tutela à saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum). Mas,
comumente, é o fabricante do produto alimentício ou medicinal.
Sujeito passivo é a coletividade.

9.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

9.2.1. Invólucro ou recipiente com falsa indicação


A conduta incriminada no artigo 275 consiste em inculcar a existência
de substância que não se encontra no conteúdo – invólucro ou recipiente – de
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais ou que nele existe em
quantidade inferior à mencionada (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
O núcleo inculcar apresenta diversos significados: dar a entender,
indicar, citar, apregoar, revelar, recomendar com elogios, aconselhar etc.
O objeto material é o invólucro, isto é, tudo aquilo que é destinado a
envolver, embrulhar, cobrir, revestir o produto. Como exemplos, citem-se
rótulos,111 bulas, caixas, pacotes etc. Outrossim, pode ser o recipiente, que é
aquele que serve para acondicionar, conter, o produto. Podem ser citados,
nesse caso, frascos, vidros, latas, potes, bisnagas etc. Observe-se que o objeto
material restringe-se tão somente ao invólucro e ao recipiente.112
Não podem ser incluídos boletins, catálogos, prospectos, propagandas,
folhetos, anúncios, entre outros. A falsa indicação neles exteriorizada não
tipifica o delito do artigo 275, mas pode, conforme o caso, caracterizar o
delito de fraude no comércio (art. 175, CP).
Acrescente-se que não se trata de todo e qualquer produto. O texto legal
expressamente diz respeito apenas a produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais.113
O tipo subjetivo consiste no dolo – consciência e vontade do agente de
inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou
medicinais, destinados a pessoas indeterminadas, a existência de substância
que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor
que a mencionada.
O delito se consuma com a falsa indicação, e não a partir da ciência de
outrem da inculca feita.114
É delito de perigo abstrato, pois independe de qualquer outro resultado.
Nem mesmo é necessário que o produto seja nocivo à saúde pública115 ou que
seja consumido.
A tentativa é admissível. Ocorre, por exemplo, quando “(…) os rótulos
mendazes estão sendo impressos ou colados e o Serviço Sanitário os apreende
antes que a tarefa termine”.116

9.2.2. Forma qualificada


Como está prevista apenas a modalidade dolosa, se da falsa indicação
resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é
aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 285 c/c art.
258).

9.3. Pena e ação penal


As penas cominadas são as de reclusão, de um a cinco anos, e multa
(art. 275).
Permite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

10. PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS


ARTIGOS ANTERIORES

Considerações gerais
O delito do artigo 276 teve origem na Consolidação das Leis Penais (art.
163), que sancionava quem fabricasse, alterasse, desse, vendesse ou
expusesse a consumo gêneros alimentícios, nas condições dos artigos 274 e
275 do CP. Não se fazia menção a produtos medicinais.
Em que pese ser este artigo complementação dos anteriores – artigos
274 e 275 –, o que se encarece é o tratamento autônomo ao delito.

10.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, no tocante à saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não sendo, obrigatoriamente, o
comerciante, até porque a lei não exige nenhuma condição especial do agente
(delito comum).
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

10.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

10.2.1. Produto ou substância nas condições dos dois artigos


anteriores
No tocante ao tipo objetivo, as condutas, alternativamente incriminadas
no artigo 276 (delito de conteúdo variado), são: a) vender (fornecer,
comercializar, negociar, alienar, onerosamente); b) expor à venda (pôr à vista,
mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda);117 c) ter em depósito para
vender (armazenar, guardar, colocar em lugar seguro, conservar, exigindo a
finalidade ou intuito distributivo por parte do agente); d) ou, de qualquer
forma,118 entregar a consumo (repassar, ceder, onerosa ou gratuitamente).
Saliente-se que não é necessária a reiteração desses atos: uma vez só
praticada qualquer uma das condutas enumeradas, é o bastante para a
caracterização do delito.
Trata-se de tipo autônomo, misto alternativo, anormal e congruente
(incongruente apenas na modalidade ter em depósito para vender).
Objeto material é o produto nas condições dos artigos 274 e 275 do
Código Penal, ou seja, produto destinado a consumo em cujo fabrico foi
empregado processo proibido ou substância não permitida, ou, ainda,
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, cujos invólucros ou
recipientes apresentem falsa indicação a respeito da existência de substância
que não se encontre em seu conteúdo ou que nele exista em quantidade
inferior à mencionada.
O tipo subjetivo consiste no dolo – consciência e vontade do agente de
vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma,
entregar a consumo, a indiscriminado número de pessoas, produto nas
condições dos artigos 274 e 275, isto é, ciente de que esse produto apresenta
alguma irregularidade constante dos dispositivos mencionados. Na
modalidade ter em depósito está presente o elemento subjetivo do injusto,
qual seja para vender.
O delito em tela se consuma com a realização de qualquer uma das
condutas previstas. Não se exige que haja o consumo de tais produtos (delito
de perigo abstrato). Nas modalidades expor à venda e ter em depósito, os
delitos são permanentes.
Em princípio, a tentativa é admissível.
Convém evidenciar que, se o sujeito ativo pratica os crimes inscritos nos
artigos 274 ou 275 do Código Penal e, logo depois, realiza qualquer das
condutas previstas no artigo em análise, é responsabilizado não por este
último, mas sim pela conduta realizada primeiramente, porque constitui o
artigo 276 post factum impunível.
Distingue-se o delito em epígrafe daquele previsto no artigo 7.º, inciso
IX, da Lei 8.137/1990, que versa sobre a conduta de vender, ter em depósito
para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima
ou mercadoria, em condições impróprias para consumo.
A primeira diferença radica no objeto material do delito, visto que no
artigo 276 vem a ser o produto destinado a consumo, incluindo artigos de
perfumaria, cosméticos e vestuário, brinquedos etc. –, revestimento,
gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica,
conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação
sanitária, bem como o invólucro ou recipiente de produtos alimentícios,
terapêuticos ou medicinais, enquanto que no art. 7.º, inciso IX, é a matéria-
prima (substância necessária para a elaboração dos produtos, “tanto as que
são obtidas de minas, cultivos e explorações, como aquelas que já foram
objeto de alguma transformação industrial”119) ou mercadoria (bem móvel
usado como objeto de compra e venda). Demais disso, o bem jurídico tutelado
no artigo 273 é a saúde pública e no artigo 7.º, inciso IX, são os interesses
econômicos ou sociais do consumidor.120
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato, de conteúdo variado, e
permanente (nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito”).

10.2.2. Forma qualificada


Como está prevista apenas a modalidade dolosa, se o resultado é lesão
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada da
metade; se resulta morte, será aplicada em dobro (art. 285 c/c art. 258).

10.3. Pena e ação penal


As penas cominadas são as de reclusão, de um a cinco anos, e multa
(art. 276).
É admissível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

11. SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO

Considerações gerais
Tem origem recente no artigo 5.º, II, da Lei alemã de 5 de julho de
1927. O Código Penal italiano não prevê esta espécie delitiva.
No Brasil, o texto legislativo em que se baseou o legislador penal de
1940 era o Decreto 22.796, de 1.º de junho de 1933 (art. 5.º), pois a legislação
anterior nada dispunha a respeito.
Com essa disposição legal objetiva-se tutelar os produtos alimentícios,
terapêuticos ou medicinais anteriormente à própria falsificação.

11.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, com ênfase à saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo é a coletividade.

11.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

11.2.1. Substância destinada à falsificação


No que se refere ao tipo objetivo descrito no artigo 277, quatro são as
condutas alternativamente previstas (delito de conteúdo variado): a) vender
(comercializar, negociar, alienar de forma onerosa); b) expor à venda (pôr à
vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda); c) ter em depósito
(colocar em lugar seguro, conservar, armazenar, guardar); d) ceder (significa
pôr à disposição de alguém, dar, transferir, emprestar, trocar, doar). Este
último verbo – ceder – é de amplo alcance (tipo autônomo/misto alternativo/
anormal/congruente).
As condutas mencionadas são taxativas. Vale dizer, não é qualquer
forma de entrega da substância que caracteriza o delito, pois a lei enumera
expressamente quais sejam.
Objeto material constitui a substância destinada à falsificação de
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.121
Não são incluídas máquinas, apetrechos, aparelhos, instrumentos ou
utensílios utilizados na falsificação, pois o texto legal requer, de forma
expressa, que sejam substâncias. Como exemplos, tem-se a farinha, que não
pode ser acrescentada ao queijo, nem tampouco folhas de determinados
vegetais à erva-mate. Ou, ainda, não se pode adicionar farinha de linhaça à
farinha de trigo, de milho ou de arroz.122
Nos comentários ao artigo 272 do Código Penal, salienta-se que alterar
significa modificar, transformar. Pode ser equiparada, portanto, às outras três
formas mencionadas, quais sejam corromper, adulterar e falsificar. Sendo
assim, se há equiparação de condutas nesse dispositivo, respeitadas as suas
particularidades, é claro, nada mais certo que houvesse uma correção do
artigo 277 nesse sentido, e a substância fosse destinada não só à falsificação,
mas também à corrupção, adulteração e alteração.
O tipo subjetivo consiste no dolo – consciência e vontade do agente de
vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder, a indiscriminado número de
pessoas, substância destinada à falsificação de produtos alimentícios,
terapêuticos ou medicinais, ciente, ainda, de que “o agente conheça a natureza
da substância ou a destinação que lhe vai ser dada por quem a recebe ou
adquire”.123
Deve ser observado que, se são várias as condutas praticadas pelo
mesmo agente, há que se falar, tão somente, de fato posterior impunível (o
tipo é misto alternativo). Se não fosse assim, haveria, então, delito
progressivo (cite-se, por exemplo, a exposição à venda de substância e, ao
depois, sua venda). Há crime continuado, no entanto, se vende por diversas
vezes.
Consuma-se o delito com a realização efetiva de qualquer das condutas
incriminadas, ou seja, com a venda, a exposição à venda, o depósito e a
cessão de substância destinada à falsificação de produtos alimentícios,
terapêuticos ou medicinais.
Não é necessária a ocorrência da própria falsificação para a
configuração do delito, embora a realização de exame pericial seja
indispensável. Logo, trata-se de delito de perigo abstrato.
Embora admissível, a tentativa é de difícil ocorrência.124 Vale frisar que
nas modalidades de expor à venda e ter em depósito os delitos são
permanentes.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato, de conteúdo variado, e
permanente (nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito”).

11.2.2. Forma qualificada


Como está prevista apenas a modalidade dolosa, se o resultado é lesão
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, será aplicada em dobro (art. 285 c/c art. 258).

11.3. Pena e ação penal


As penas cominadas são as de reclusão, de um a cinco anos, e multa
(art. 277).
É admissível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

12. OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA


Considerações gerais
Trata-se de delito relativamente recente na legislação penal brasileira.
Tão somente os Projetos Virgílio de Sá Pereira e Alcântara Machado previam-
no. Para tanto, inspiraram-se no Código Penal italiano (Adulterazione e
contraffazione di altre cose in danno della pubblica salute – art. 441).
Com a sua incriminação, busca-se uma maior proteção da saúde pública,
visto que o objeto material não mais se restringe a substâncias alimentícias e
medicinais (arts. 272 e 273, CP).

12.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, com ênfase à saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

12.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


As condutas típicas, alternativamente incriminadas no artigo 278, caput
(delito de conteúdo variado), consistem em: a) fabricar; b) vender; c) expor à
venda; d) ter em depósito para vender; e) ou, de qualquer forma, entregar a
consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à
alimentação ou a fim medicinal (autônomo, misto alternativo, anormal e
congruente; incongruente apenas na modalidade ter em depósito para
vender).
Tais núcleos do tipo em questão foram devidamente abordados
anteriormente.125 Acrescente-se, tão somente, que fabricar significa produzir,
preparar, manipular, manufaturar, industrialmente.
Os objetos materiais indicados são a coisa (objeto corpóreo), de
qualquer natureza, ou a substância, dotada de propriedades específicas,
nocivas. Vale dizer: esses objetos são lesivos, danosos à saúde humana (às
funções fisiopsíquicas), ainda que não destinados à alimentação ou a fim
medicinal (v.ġ., loções, esmaltes, perfumes, cosméticos, papéis, roupas, tintas,
canetas, selos, cigarros,126 brinquedos, chupetas, mamadeiras etc.).
Como se observa, desses objetos estão excluídas as coisas ou
substâncias nocivas à saúde destinadas à alimentação ou a fim medicinal.127
Isso porque a sua tutela se dá através de outros delitos (citem-se, por exemplo,
os arts. 272 e 273, CP).
Ressalte-se que a coisa ou substância deve ser destinada a consumo de
indeterminado número de pessoas (delito de perigo).
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade do
agente de fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de
qualquer forma, entregar a consumo, a indiscriminado número de pessoas,
coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou
a fim medicinal.
O sujeito ativo deve também estar ciente de que essa coisa ou substância
apresenta alguma nocividade. Admite-se o dolo eventual quando, por
exemplo, há dúvida quanto à nocividade do objeto material. Na modalidade
ter em depósito, tem-se o elemento subjetivo do injusto, qual seja para
vender.
O delito se consuma com a realização de qualquer uma das condutas
típicas, isto é, com a fabricação, venda, exposição à venda, guarda em
depósito para venda ou com a entrega a consumo etc. Não é preciso que tenha
ocorrido o uso da coisa ou da substância nociva à saúde. Tampouco é
necessário que desse consumo tenha decorrido algum dano efetivo às pessoas.
É delito de perigo abstrato. Porém a comprovação da sua nocividade é
importante para a caracterização do crime. E é irrelevante o seu grau, o qual
deve ser apreciado pelo juiz apenas quando da aplicação da pena (art. 59, CP).
A aludida nocividade se refere à própria coisa ou substância. Não pode
ser considerada nociva em razão do seu mau uso. Logo, nem toda e qualquer
coisa ou substância pode ser considerada nociva.
A tentativa é admissível, embora de difícil ocorrência. Vale frisar que
nas modalidades de expor à venda e ter em depósito os delitos são
permanentes.
Deve ser observado que, se são várias as condutas praticadas pelo
mesmo agente, há que ser responsabilizado por um só delito, por se tratar de
tipo misto alternativo.
Com relação à revogação ou não do art. 278 do Código Penal pelo art.
56 da Lei 9.605/1998 (alterado pela Lei 12.305/2010) deve-se ponderar que,
apesar de este último dispositivo ser especial, mais abrangente e com pena
máxima superior ao primeiro, adota um modelo incriminador de
acessoriedade administrativa, formulado com a técnica da norma penal em
branco.
Estas últimas particularidades não se encontram agasalhadas no artigo
em comento (art. 278 do Código Penal), que adota um modelo de
incriminação penal independente da regra administrativa e não constitui
norma penal em branco, mas sim completa. Portanto, os dois dispositivos
convivem e devem ser aplicados de conformidade com o caso concreto.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato e coletivo, de conteúdo
variado, de mera atividade, e permanente (nas modalidades “expor à venda”
e “ter em depósito”).

12.3. Modalidade culposa


A forma culposa decorre da inobservância do cuidado objetivamente
devido por parte do sujeito ativo. Ou seja, o agente não sabe sobre a
nocividade da coisa ou substância, em razão da falta de diligência devida e
exigida pelas circunstâncias (art. 278, parágrafo único).

12.4. Formas qualificadas


Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro.
No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se
de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço (art. 285 c/c art. 258).

12.5. Pena e ação penal


As penas cominadas são as de detenção, de um a três anos, e multa (art.
278, caput). À forma culposa é prevista pena de detenção, de dois meses a um
ano (art. 278, parágrafo único). Esta última modalidade é infração de menor
potencial ofensivo (art. 61, Lei 9.099/1995), com competência para processo
e julgamento reservada aos Juizados Especiais Criminais.
A suspensão condicional do processo é admitida, em ambos os casos
(art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

13. MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA

Considerações gerais
De origem republicana, o Código Penal de 1890 (art. 160) se inspirou
no Código Penal português de 1848 (art. 249).
Em que pesem as críticas formuladas em relação à utilização de
sinônimos no texto de lei – farmacêutico e boticário –, a Consolidação das
Leis Penais de 1932 não o alterou em nada.
Mudanças ocorreram em 1940, com o advento do atual Código Penal,
de modo que a redação se tornou mais simples e objetiva.
No Anteprojeto de Código Penal (1999), Parte Especial, sob o título
fornecimento irregular de medicamento (art. 282), complementava-se o atual
dispositivo com a inclusão do fornecimento de substância medicinal sem a
receita médica, desde que esta seja exigida por norma legal ou regulamentar.
No caput, a cominação de penas era diferenciada no que tange à
alternatividade de penas.

13.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, especialmente a saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, mas comumente é o
farmacêutico, prático ou herbanário (delito comum).128 Não se trata de delito
especial, porque o texto legal não faz nenhuma exigência quanto à condição
pessoal do agente.
Convém frisar que, “se o crime é cometido por prático que a lei permite
exerça a profissão sob a responsabilidade de farmacêutico formado, este só
responderá civilmente, se alheio ao fato. Se o prático for empregado do
farmacêutico, mas agindo à revelia deste, não haverá concurso de agentes,
respondendo o patrão autonomamente, e apenas a título de culpa, se
demonstrada a sua falta de vigilância”.129
Sujeitos passivos são a coletividade e aquele que recebe a substância
diversa da prescrita em receita médica.

13.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica prevista no artigo 280, caput, consiste em fornecer
(dar, entregar, ceder, vender, ministrar, proporcionar), a título gratuito ou
oneroso, substância medicinal (terapêutica ou profilática, higiênica ou
dietética)130 em desacordo com receita médica (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
Por receita médica – elemento normativo extrajurídico – entende-se a
prescrição feita pelo médico, por escrito, em papel com seu timbre ou
carimbo. Assim, o delito em questão não é cometido quando o farmacêutico
fornece medicamentos em desacordo com o que foi prescrito por outro
profissional da área da saúde, como o dentista ou a parteira, por exemplo, pois
o texto legal refere-se, expressamente, à ordem dada por médico.
Logo, não se pode ampliar o alcance do artigo em apreço, tendo em
vista que se estaria utilizando de argumento analógico em detrimento do réu.
O desacordo entre a receita médica expedida e a substância medicinal
fornecida pode referir-se à sua espécie, qualidade ou quantidade.
Os Códigos Penais italiano (art. 445)131 e argentino (art. 204)132 se
referem, expressamente, a essas características – espécie, qualidade e
quantidade –, que fundamentam o desacordo que pode ocorrer entre receita
médica e substância medicinal.
Desse modo, ainda que a substituição feita pelo farmacêutico seja
benéfica, isto é, que a troca da substância tenha ocorrido por outra de melhor
qualidade, por exemplo, responde ele pelo delito do artigo 280, pois a lei
penal tutela a saúde pública, ameaçada por semelhante arbitrariedade.133
Não se pode admitir que o farmacêutico contrarie ordens médicas,
mesmo que a sua intenção seja beneficiar o doente, pois tão somente o
médico sabe de suas condições físicas134 (alérgico ou não a determinado
componente etc.). Se o que se pune, como já mencionado, é a arbitrariedade
cometida pelo farmacêutico, mesmo que daí não advenha prejuízo algum ao
doente, é responsabilizado pelo crime.
Caso entenda haver na receita manifesto equívoco por parte do médico,
na hipótese da dosagem do medicamento prescrito ultrapassar os limites
farmacológicos ou a prescrição apresentar incompatibilidades, o responsável
técnico pelo estabelecimento solicitará confirmação expressa ao profissional
que a prescreveu (art. 41, Lei 5.991/1973). Não o tendo encontrado e sendo
urgente a entrega do medicamento, pode o farmacêutico corrigir a receita,
agindo em estado de necessidade (art. 24, CP).
Cumpre salientar que, no que se refere ao medicamento genérico, o item
VI, n. 2, do Anexo da RDC 16, de 2 de março de 2007 (Regulamento Técnico
para Medicamentos Genéricos), que revogou a RDC 135, de 29 de maio de
2003, dispunha sobre os critérios para prescrição e dispensação de
medicamentos genéricos, e no tocante a esta última estabelece: “2.1. Será
permitida ao profissional farmacêutico a substituição do medicamento
prescrito pelo medicamento genérico correspondente, salvo restrições
expressas pelo profissional prescritor; 2.2. Nesses casos, o profissional
farmacêutico deverá indicar a substituição realizada na prescrição, apor seu
carimbo a seu nome e número de inscrição do Conselho Regional de
Farmácia, datar e assinar; 2.3 O medicamento genérico somente será
dispensado se prescrito pela Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na
sua falta, pela Denominação Comum Internacional (DCI), podendo ser
intercambiável com o respectivo medicamento referência; 2.3.1 O
medicamento de referência poderá ser dispensado quando prescrito pelo seu
nome de marca ou pela respectiva Denominação Comum Brasileira (DCB)
ou, na sua falta, pela Denominação Comum Internacional (DCI), podendo ser
intercambiável com o medicamento genérico correspondente; 2.4. É dever do
profissional farmacêutico explicar, detalhadamente, a dispensação realizada
ao paciente ou usuário bem como fornecer toda a orientação necessária ao
consumo racional do medicamento genérico; 2.5. A substituição do genérico
deverá pautar-se na relação de medicamentos genéricos registrados pela
ANVISA; 2.6. A relação de medicamentos genéricos deverá ser divulgada
pela ANVISA por intermédio dos meios de comunicação”. Sendo assim, o
fornecimento de substância medicinal genérica, feito em conformidade com
essas regras não constitui o delito em epígrafe.
Entende-se por medicamento genérico o “medicamento similar a um
produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este
intercambiável, geralmente produzido após a expiração ou renúncia da
proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua
eficácia, segurança e qualidade, e designado pela DCB [Denominação
Comum Brasileira] ou, na sua ausência, pela DCI [Denominação Comum
Internacional]” (art. 3.º, XXI, Lei 6.360/1976).
De sua vez, medicamento similar é: “aquele que contém o mesmo ou os
mesmos princípios ativos, que apresenta a mesma concentração, forma
farmacêutica, via de administração, posologia e indicação terapêutica e que é
equivalente ao medicamento registrado no órgão federal responsável pela
vigilância sanitária, podendo diferir somente em características relativas ao
tamanho e forma do produto, prazo de validade135, embalagem, rotulagem,
excipientes e veículos, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade,
devendo sempre ser identificado por nome comercial ou marca” (art. 3.º, XX,
Lei 6.360/1976, com redação dada pela Lei 13.235/2015).
Em se tratando de substância corrompida, adulterada, falsificada ou
alterada, incide o agente nos delitos descritos nos artigos 272 ou 273 do
Código Penal.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de
fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica. É evidente
que, se a intenção é de lesionar ou matar pessoa determinada, é o agente
responsabilizado por lesão corporal ou homicídio (consumados ou tentados).
Consuma-se o delito com a entrega da substância em desacordo com a
receita médica. Não há necessidade de que a substância medicinal seja
utilizada. Trata-se de delito de perigo abstrato. A tentativa é perfeitamente
admissível.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato, coletivo, e de mera
atividade.
13.3. Modalidade culposa
O parágrafo único do artigo 280 consigna a modalidade culposa, que
decorre da inobservância, pelo agente, do cuidado objetivamente devido,
exigido pelas circunstâncias.

13.4. Formas qualificadas


Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se
de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço (art. 285 c/c art. 258).

13.5. Pena e ação penal


A pena cominada é de detenção, de um a três anos, ou multa (art. 280,
caput). Se o crime é culposo, detenção de dois meses a um ano (art. 280,
parágrafo único). Equívoco houve por parte do legislador brasileiro ao
determinar as penas: “Se na modalidade dolosa do crime pode ser aplicada
somente a pena de multa (cominada em alternatividade com a pena de
detenção), não se compreende que, na modalidade culposa, a pena de
detenção seja, inexoravelmente, a única aplicável”.136
A competência para processo e julgamento da forma culposa é dos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). Em ambas as
modalidades – dolosa e culposa – admite—se a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

14. EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU


FARMACÊUTICA

Considerações gerais
No Brasil, esta matéria era tutelada desde a época colonial, por um
Regimento, de 1521, expedido por D. Manuel I.
O Livro I das Ordenações Filipinas, indicando as atribuições do
corregedor, dispunha que os médicos, quando das correições, deveriam
comprovar que eram habilitados para exercer a profissão.
As Ordenações Filipinas, em seu Título LVIII, prescreviam: “(…) 33: E
quando fizer correição, se informará nos lugares em que a fizer, se há nelles
Medicos que curem de Medicina, ou Cirurgiães, ou Sangradores, ou pessoas
outras, que curem de Cirurgia, ou que sangrem, e quantos são, e os mandará
vir todos perante si e os constrangerá mostrar as Cartas de seus gráos, ou
Provisões per que curam, ou sangram. E não lhas mostrando, e constando-lhe
per summario de testemunhas, que curam, ou sangram, fará disso autos, e os
emprazará, que em certo termo conveniente, que lhes assinará, se presentem
na Corte, os Medicos perante o Fisico-Mór, e os Cirurgiães, e Sangradores
perante o Cirurgião-Mór, para se livrarem da culpa, que nisso tiverem; aos
quaes enviarão o traslado dos autos, para procederam contra elles confórme
seus Regimentos”.
O Código Criminal do Império o mencionava no artigo 301 (“Usar de
nome supposto, ou mudado, ou de algum titulo, distinctivo, ou condecoração,
que não tenha. Penas – de prisão por dez a sessenta dias, e multa
correspondente á metade do tempo”), sob o título Uso de nomes suppostos, e
titulos indevidos, tratou da matéria de forma genérica.
Por outro lado, o Estatuto de 1890 (art. 156) optou por especificar as
profissões. Com o advento da Constituição de 1891 (art. 72, § 24), muito se
discutiu sobre a eventual divergência entre o texto constitucional, que garantia
o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual ou industrial, e o
artigo 156 do diploma penal, que proibia o exercício ilegal da medicina. A
conclusão foi no sentido de que deve ser assegurado o direito ao exercício
profissional, desde que a pessoa tenha habilitação, condições para isso.
A atual Constituição Federal, em seu artigo 5.º, XIII, é explícita nesse
sentido: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
De fato, “o dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de
ofício e de profissão, de acordo com as propensões de cada pessoa e na
medida em que a sorte e o esforço próprio possam romper as barreiras que se
antepõem à maioria do povo. Confere, igualmente, a liberdade de exercer o
que fora escolhido, no sentido apenas de que o Poder Público não pode
constranger a escolher e a exercer outro”.137 Mas isso não significa dizer que o
Poder Público não deva fiscalizar o que está sendo desempenhado. Muito pelo
contrário.
Com o atual tratamento penal, visa-se a assegurar o bom desempenho de
tais atividades, ainda mais quando se tem em vista um bem jurídico tão
relevante como a saúde pública.

14.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a incolumidade pública, em especial a saúde pública.
Na primeira parte do artigo – que trata do exercício ilegal da medicina,
arte dentária ou farmacêutica sem autorização legal –, qualquer pessoa pode
ser sujeito ativo (delito comum). Na segunda, apenas o médico, dentista ou
farmacêutico pode exceder os limites de sua profissão (delito especial
próprio).138 Admite-se a coautoria. Isso ocorre quando o médico fornece o
receituário a pessoa sem habilitação alguma e que mantém consultório,
atendendo à população.
Sujeitos passivos são a coletividade, juntamente com a pessoa atendida
por aquele que exerce ilegalmente a medicina, arte dentária ou farmacêutica.

14.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


14.2.1. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica
A conduta típica prevista no artigo 282 consiste em exercer
(desempenhar, praticar, exercitar), ainda que a título gratuito, a profissão de
médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os
limites (tipo autônomo/simples/anormal/congruente – quanto à modalidade
insculpida no parágrafo único, é incongruente).
Duas são as hipóteses desse artigo: a primeira delas prevê o exercício de
tais profissões sem autorização legal (elemento normativo do tipo, com
referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação, se
presente torna conduta lícita).
É oportuno destacar que não obstante o disposto no Decreto-lei
150/1967 (alterado pela Lei 5.695/1971), que faz referência à dispensa de
registro dos diplomas expedidos por Escolas ou Faculdades de Medicina e de
Farmácia, oficiais ou reconhecidas, no Serviço Nacional de Fiscalização da
Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde, é de se considerar que há a
necessidade de registro de ditos diplomas de profissionais de saúde (médicos,
dentistas e farmacêuticos) no Ministério da Educação e Cultura, bem como
sua inscrição no Conselho correspondente.139
Salienta-se, então, que a habilitação profissional não é o suficiente, mas
“é ainda necessário o registro do título, diploma ou licença na repartição
federal competente. Além da habilitação ou competência profissional, a
habilitação ou competência legal”.140 Logo, as profissões de médico, dentista
e farmacêutico podem ser exercidas por pessoas formadas por escolas oficiais
ou reconhecidas.
Essa formação, no entanto, não é o bastante: deve haver o registro do
respectivo diploma. A lei abre exceção aos práticos na arte dentária ou
farmacêutica, que não foram diplomados pelas mencionadas instituições de
ensino, mas são licenciados para tanto (cf. Decreto 20.862, de 1931, e
Decreto-Lei 8.345, de 1945, e Lei 5.081, de 1966).
Do mesmo modo, estudantes também têm permissão para desempenhar
determinados atos profissionais. Vale dizer, ainda, que o exercício das
atividades hemoterápicas pelos órgãos públicos e entidades privadas, como
também aquela individualmente exercida por profissional médico, depende de
registro na Comissão Nacional de Hemoterapia do Ministério da Saúde. Sem
esse registro, o crime do artigo 282 se configura. Logo, houve equiparação
entre as profissões mencionadas nesse dispositivo e as atividades
hemoterápicas (art. 5.º, Decreto-lei 211, de 27 de fevereiro de 1967).
Na segunda hipótese, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico é
exercida com autorização legal, porém excedendo os seus limites. A
expressão “excedendo-lhe os limites” constitui elemento normativo do tipo.141
O excesso de que cuida o dispositivo em apreço diz respeito apenas ao
seu aspecto funcional, e não ao seu lado espacial.142 Se um médico tem o
registro em São Paulo, mas se muda para outro Estado e não se registra neste
último, infringe norma administrativa, e não o dispositivo em questão.
Ocorre o excesso no exercício da profissão de médico quando este
atesta óbito de pessoa que foi tratada por não diplomado em medicina ou
também quando se manipulam medicamentos; de cirurgião-dentista, quando
pratica a anestesia geral; ou do farmacêutico que exerce, simultaneamente, a
profissão de médico (esta última proibição é expressa por texto legal –
Decreto 20.931, de 11 de janeiro de 1932, art. 16, letra h), quando expede
receitas ou, ainda, quando cuida de doentes143 etc. Diante de tais
considerações, visualiza-se que se trata de delito plurissubsistente.
Não se configura o delito se há o reconhecimento de manifesto estado
de necessidade, tendo em vista que se trata de causa de exclusão de ilicitude
(art. 24). Isso pode ocorrer em determinadas regiões, quando não possuem
recursos ou faltam profissionais devidamente habilitados.
O caráter de urgência também determina essa exceção; por exemplo,
quando o farmacêutico de uma pequena (e distante) cidade atende a pessoas
doentes, prescrevendo remédios.144
É oportuno advertir que, em ambas as hipóteses, o exercício das
profissões pode ocorrer gratuitamente. Não se exige que o fim lucrativo esteja
presente. Caso contrário, qualifica-se o crime.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de
exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou
farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. Não
configura o crime, obviamente, a mãe que ministra remédios aos filhos, por
exemplo. Observe-se que no delito em questão não há elemento subjetivo do
injusto, mas o intuito de obter vantagem econômica qualifica a pena.145
Consuma-se o delito com o exercício habitual dos atos da profissão
(delito de perigo abstrato). Claramente o texto legal fala no requisito da
habitualidade, visto que se refere ao termo profissão.146 Este vocábulo
transmite a ideia de continuidade, repetição.
A prática dos atos deve ser então reiterada. Vale dizer, deve existir o
elemento subjetivo unindo uns atos aos outros. Desse modo, mesmo que haja
um só paciente sendo atendido pelo sujeito ativo, se houve uma continuidade
em seu tratamento, não restam dúvidas de que se caracteriza o crime em
questão. Não importa, portanto, se houve ou não pluralidade de pacientes.
Não se admite a tentativa, justamente por se tratar de delito habitual.
Se o médico, dentista ou farmacêutico continuam a exercer a profissão
de que foi suspenso ou privado por decisão judicial, não está incurso nas
penas do artigo ora analisado, e sim nas do artigo 359 do Código Penal
(desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito).
Em se tratando de exercício ilegal de profissão ou atividade diferente da
de médico, dentista ou farmacêutico, incide o agente no artigo 47 da Lei de
Contravenções Penais, pois é este o diploma que dispõe sobre o exercício
ilegal de profissões de uma maneira geral.
O artigo 282 do Código Penal dispõe sobre profissões específicas, como
visto, pois o bem jurídico tutelado apresenta estreita união com a saúde
humana. Tanto é assim que, no caso do artigo 47, a contravenção tutela a
organização do trabalho, e não a saúde pública.
Trata-se de delito comum (1ª parte) e especial próprio (2ª parte), de
perigo abstrato e habitual.

14.2.2. Formas qualificadas


Se o delito é praticado com o fim de lucro, aplica-se também a multa
(art. 282, parágrafo único). Se do crime doloso resulta lesão corporal de
natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se
resulta morte, é aplicada em dobro (art. 285 c/c art. 258).

14.3. Pena e ação penal


A pena cominada é de detenção, de seis meses a dois anos (art. 282,
caput). Para a forma qualificada aplica-se cumulativamente a pena de multa
(art. 282, parágrafo único).
A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais
Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995).
Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

15. CHARLATANISMO

Considerações gerais
No Brasil, o Estatuto de 1890 (art. 157) previa o delito de
charlatanismo. Sua redação, contudo, era criticada devido à imprecisão
conceitual do termo charlatanismo. De fato, “a disposição, como se notava,
era defeituosa. Primeiramente, a preocupação com os meios empregados.
Depois, a redação não era correta, pois talismã e cartomancia não fascinam,
como se dizia no final do artigo”.147 Além do mais, fomentavam-se discussões
– inúteis – em torno da prática de cultos religiosos, em razão do previsto na
Constituição de 1891 (art. 72, § 3.º).
A Consolidação das Leis Penais não modificou o texto legal anterior,
porém acrescentou ao § 2.º, segunda parte, que “(…) Nas mesmas penalidades
incorrerão os pharmaceuticos, cirurgiões dentistas, enfermeiros e parteiras que
habilitados para o exercício dessas profissões se derem ás praticas prohibidas
neste artigo”.
A redação do atual Código Penal (1940) é bem mais clara, precisa e
correta.
15.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, com particular ênfase à saúde pública.
A fraude se faz presente. Prevalece, no entanto, a defesa do bem jurídico
da saúde pública. É por isso que se afirma que esse delito tem grande
proximidade com o próprio estelionato. O que os diferencia é justamente o
bem jurídico.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, podendo ser até mesmo o
médico (delito comum).148 Como se afirma, “o charlatão autêntico exagera,
para enriquecer-se, o valor de sua pessoa ou de sua mercadoria, ou
comumente das duas coisas. É o embuste como meio de fazer fortuna: está
nisso toda a essência do charlatanismo”.149
Sujeitos passivos são a coletividade, bem como as pessoas
eventualmente iludidas.

15.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

15.2.1. Charlatanismo
O delito de charlatanismo previsto no artigo 283 apresenta dois núcleos:
inculcar, que significa dar a entender, indicar, sugerir, citar, apregoar, revelar,
recomendar com elogios, propor como vantajoso, aconselhar etc. E anunciar
equivale a publicar, tornar ou declarar público, avisar, advertir, dar a
conhecer, fazer saber, noticiar, difundir, divulgar (tipo autônomo/misto
alternativo/anormal/congruente).
É delito de conteúdo variado. O anúncio pode ser feito de qualquer
modo, pois é delito plurissubsistente (mediante jornais, rádio, televisão,
revistas, cartazes, circulares etc.).
A propaganda de médicos, cirurgiões-dentistas, parteiras, massagistas,
enfermeiros de casas de saúde e estabelecimentos congêneres, e a de
preparados farmacêuticos está disposta no Decreto-lei 4.113, de 14 de
fevereiro de 1942. Se o médico anuncia que cura, poderá lesar a ética médica,
mas não o dispositivo ora estudado, que requer a cura através de meio secreto
ou infalível.
De sua vez, a Lei 5.081, de 24 de agosto de 1966, versa sobre a
propaganda de dentistas, e o Decreto 2.018, de 1.º de outubro de 1996 (arts.
10 a 16) cuida da propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo.
A inculca ou anúncio é de cura por meio secreto (oculto, ignorado) ou
infalível (que não falha, indefectível, de eficiência garantida).
Note-se que o texto legal requer o meio secreto ou a promessa de
infalibilidade da cura, e não os dois cumulativamente. Tem-se como exemplo
o agente que promete curar o câncer mediante tratamento que é somente de
seu conhecimento.150
O que não se pode esquecer é que o meio secreto ou infalível da cura
conforma o tipo. Se esses elementos não estão presentes, podem estar
caracterizados os delitos de curandeirismo ou o exercício ilegal da medicina,
mas não o charlatanismo.
Do mesmo modo que o delito anterior – exercício ilegal da medicina,
arte dentária ou farmacêutica –, o intuito de obter vantagem econômica não é
necessário. Contudo, se o agente pratica o delito com finalidade lucrativa, há
delito de estelionato (art. 171, CP).
O tipo subjetivo consiste no dolo – isto é, consciência e vontade de
inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível. Deve o sujeito ativo
saber da ineficácia dos meios utilizados. É justamente essa a diferença que se
traça com relação ao delito anterior (exercício ilegal da medicina, arte
dentária e farmacêutica): enquanto o sujeito ativo desse delito acredita no
tratamento empregado ou no meio por ele prescrito, o agente do delito em
estudo sabe que o que utiliza é inócuo, totalmente ineficaz.
Consuma-se o delito com a inculca ou anúncio (delito de perigo
abstrato). Independe de qualquer outro resultado. Não importa se o autor
conseguiu ou não convencer alguém com seus atos. A habitualidade, nesse
caso, é dispensável. Admite-se a tentativa.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato e de conteúdo variado.

15.2.2. Forma qualificada


Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave, a pena
privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro (art. 258 c/c art. 285).

15.3. Pena e ação penal


As penas são as de detenção, de três meses a um ano, e multa (art. 283).
Se do crime doloso resultar lesão corporal de natureza grave, a pena privativa
de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro
(art. 258 c/c art. 285).
A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). Admite-se a
suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

16. CURANDEIRISMO

Considerações gerais
O Código Penal de 1890 incriminava a prática do curandeirismo no
artigo 158: “Ministrar, ou simplesmente prescrever, como meio curativo para
uso interno ou externo, e sob qualquer fórma preparada, substancia de
qualquer dos reinos da natureza, fazendo, ou exercendo assim, o officio do
denominado curandeiro: Penas – de prisão cellular por um a seis mezes, e
multa de 100$ a 500$000”.
A redação do Código Penal de 1940 é tecnicamente bem superior à do
seu antecessor.
O Anteprojeto de Código Penal (1999), Parte Especial, tipificava o
curandeirismo nos seguintes termos: “Art. 285. Exercer o curandeirismo: I –
prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;
II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo
diagnósticos: Pena – detenção, de seis meses a dois anos. § 1.º Se o crime é
cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. § 2.º Não há crime, se
o agente pratica o fato sem contraprestação econômica e sem perigo para a
vida ou saúde da pessoa”.
Na legislação comparada, é difícil encontrar o delito de curandeirismo
previsto de forma autônoma, como na lei penal brasileira. Como exceção, há
o Código Penal argentino (art. 208, n. 1).
A Constituição Federal de 1988 assegura o direito de liberdade religiosa
no artigo 5.º, VI, nos seguintes termos: “É inviolável a liberdade de
consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas
liturgias”.
Portanto, o preceito constitucional deve ser devidamente respeitado, no
sentido de não se confundir curandeirismo e religião. Assegura-se a todos o
direito de liberdade religiosa, desde que esta seja praticada sem oferecer
perigo à saúde pública.151
16.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a incolumidade pública, particularmente a saúde pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum). Mas, como bem
se ensina, “(…) não o médico, nem pessoa que tenha conhecimentos médicos,
embora não legalmente habilitada. O delito (que exige habitualidade) é
sempre praticado por curandeiro, isto é, pessoa ignorante e rude, sem
qualquer conhecimento, mesmo empírico, da medicina, que se dedica à cura
de moléstias por meios extravagantes e grosseiros”.152
Aliás, são justamente as características do sujeito ativo critérios para a
distinção entre os delitos de exercício ilegal da medicina, arte dentária e
farmacêutica, charlatanismo e curandeirismo: no primeiro, o agente tem
conhecimentos técnicos, mas não tem autorização legal para tanto ou excede
os limites da profissão que exerce; no caso do charlatanismo, o sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa, inclusive o médico, desde que sua conduta seja a de
inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível.
Por fim, em se tratando do delito de curandeirismo, como mencionado,
pode ser agente qualquer pessoa, mas não o médico. Vale dizer, o sujeito ativo
não tem conhecimentos médicos, mas se propõe a curar através de meios
grosseiros. Não precisa ter a profissão de curandeiro exclusivamente. Basta
que pratique o curandeirismo habitualmente.
Sujeitos passivos são a coletividade, bem como qualquer pessoa tratada
pelo agente.

16.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

16.2.1. Curandeirismo
A conduta típica prevista no artigo 284 consiste em exercer
(desempenhar, praticar, exercitar) o curandeirismo (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
O curandeirismo pode ser conceituado como sendo a arte de curar por
quem não tenha habilitação legal ou autorização para tanto. Curandeiro
(benzedor, carimba, mezinheiro, raizeiro) “é o indivíduo inculto, ou sem
qualquer habilitação técnico-profissional, que se mete a curar, com o mais
grosseiro empirismo”.153
Admitem-se, de acordo com o próprio texto legal, os seguintes modos
de execução: a) prescrever (receitar, recomendar, indicar), ministrar (dar,
servir ou fornecer para consumo, propinar, inocular) ou aplicar (utilizar,
empregar, apor), habitualmente, qualquer substância. Advirta-se que
“‘aplicar’ lembra o emprego de medicamentos externos, ao passo que
ministrar dá mais a ideia de dar ao doente medicamentos de uso interno”.154
Como exemplo de aplicação, tem-se a colocação de pomadas. A redação
do artigo em questão abre espaço para que qualquer substância esteja nela
incluída. Logo, tal substância pode ser do reino vegetal, animal ou mineral.
Pode também ser nociva ou não, sem restrições nesse sentido. E,
normalmente, não se encontra na farmacopeia oficial.
São também condutas típicas: b) usar gestos (passes, manipulações,
atitudes ou posturas), palavras (rezas, benzeduras, encomendações,
esconjuros) ou qualquer outro meio (invocações de espíritos, magia, entre
outros); c) fazer diagnósticos, ou seja, identificar-se a doença pelos sintomas.
Diversas são as formas de se exercitar o curandeirismo. Entre elas estão
“o facilitar o parto, curar tosse rebelde, mordeduras de cobras, debelar a febre
periódica (maleita), estancar hemorragias, curar quebranto, mau olhado, vento
virado, espinhela caída etc., usando os meios mais estúpidos e absurdos. Para
a facilitação do parto, deve a mulher calçar os sapatos do marido e pôr seu
chapéu. Picada de cobra é curada com água benta pelo curandeiro com um
ramo de alecrim. Tosse rebelde (coqueluche) com chá de fezes secas de
cachorro. A febre é extinta abrindo-se ao meio uma pomba e calçando-a no
pé da criança. O sangue é estancado com a aplicação de teia de aranha. E,
assim, outras práticas imbecis”.155 Claramente se vê qual é a principal
consequência do exercício do curandeirismo: as pessoas, acreditando nessa
prática, deixam de procurar o profissional capacitado, retardam o início do
tratamento adequado ou, ainda, pode ser que nelas seja provocado algum mal.
É por essa razão que se trata de delito de perigo abstrato.
Advirta-se que a venda de ervas medicinais não caracteriza o delito em
apreço.156
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, isto é, pela consciência e vontade
do agente de exercer o curandeirismo prescrevendo, ministrando ou
aplicando, habitualmente, qualquer substância; usando gestos, palavras ou
qualquer outro meio; ou, ainda, diagnosticando, a indeterminado número de
pessoas (delito de perigo comum).
Consuma-se o delito com o reiterado exercício do curandeirismo. É
inadmissível a tentativa, em razão de ser delito habitual. Essa habitualidade
deve estar presente nas três formas de caracterização do delito. Faz parte do
sentido do verbo exercer. Não é porque expressamente se encontre no inciso I
do artigo o advérbio habitualmente, que nas demais formas seja prescindível.
Trata-se de delito comum, de perigo abstrato, de mera atividade,
habitual, e de forma vinculada.

16.2.2. Formas qualificadas


Convém salientar que, se o agente exerce o curandeirismo impulsionado
por fim lucrativo, tem-se a incidência da forma qualificada (art. 284,
parágrafo único).
Em regra, o curandeiro visa ao lucro fácil, mas a vantagem econômica
não é necessária para a concretização do delito. Nessa hipótese, aplica-se
também a pena de multa. Se do crime doloso resulta lesão corporal de
natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se
resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258 c/c art. 285).

16.3. Pena e ação penal


A pena cominada é de detenção, de seis meses a dois anos (art. 284,
caput). Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também
sujeito à multa (art. 284, parágrafo único). Se do crime doloso resulta lesão
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (art. 258 c/c art. 285).
A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais
Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995).
Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

1 MUÑOZ COND, F. Derecho Penal. P. E., p. 603.


2 SCHWARTZ, G. Direito à saúde: efetivação de uma perspectiva sistêmica,
p. 30.
3 PTRINI, D. Reati di pericolo e tutela della salute dei consumatori, p. 20.
4 MOULIN, M. Santé (Droit à la). In: HOTTOIS, G.; MISSA, J-N. In: Nouvelle
encyclopédie de bioéthique, p. 721. Críticas em DOVAL PAIS, A. Delitos
de fraude alimentario, p. 192 e ss.
5 ARNAS RODRIGAÑZ, M. P. Protección penal de la salud pública y fraudes
alimentarios, p. 14.
6 LON, S.; SALVATOR, P.; CUNHA, J. T. Dicionário de bioética, p. 1.008.
7 ARNAS RODRIGAÑZ, M. P. Op. cit., p. 17.
8 LAUD, A.; MATHIU, B.; TABUTAU, D. Droit de la santé, p. 9.
9 Cf. ARNAS RODRIGAÑZ, M. P. Op. cit., p. 25. E agrega ainda a citada
autora: “A sanidade pública visa à criação, organização e manutenção
dos serviços sanitários, de cuja adequação e idoneidade dependerá o
nível da saúde pública que constitui seu objetivo” (p. 32).
10 O artigo 12 do referido diploma preconiza: “Art. 12. 1. Os Estados Partes
do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o
mais elevado nível possível de saúde física e mental. 2. As medidas que
os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de
assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se
façam necessárias para assegurar: a) A diminuição da mortinatalidade e
da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento é das crianças; b)
A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio
ambiente; c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas,
endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;
d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e
serviços médicos em caso de enfermidade”.
11 “11) Todas as pessoas têm o direito de se beneficiar de todas as medidas
que lhes permitam gozar do melhor estado de saúde que possam atingir”.
12 “Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição” (redação determinada pela
EC 90/2015).
13 A Constituição espanhola de 1978 consagra o direito à saúde no Título I,
Capítulo III, artigo 43, 1: “Se reconoce el derecho a la protección de la
salud”; 43, 2: “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la
salud pública a traves de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios. La ley establecera los derechos y deberes de todos
al respecto”.
14 “Artigo 64.º (Saúde) 1. Todos têm direito à protecção da saúde e o dever
de a defender e promover. 2. O direito à protecção da saúde é realizado:
a) Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em
conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente
gratuito; b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e
ambientais que garantam, designadamente, a protecção da infância, da
juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida
e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva,
escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do
povo e de práticas de vida saudável. 3. Para assegurar o direito à
protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado: a) Garantir o
acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição
económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de
reabilitação; b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país
em recursos humanos e unidades de saúde; c) Orientar a sua acção para a
socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos; d)
Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina,
articulando-as com o serviço nacional de saúde, por forma a assegurar,
nas instituições de saúde públicas e privadas, adequados padrões de
eficiência e de qualidade; e) Disciplinar e controlar a produção, a
distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos,
biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico; f)
Estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência. 4.
O serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada.”
15 Estabelece, ainda, o art. 197: “São de relevância pública as ações e
serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução
ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física
ou jurídica de direito privado”.
16 ROCHA, J. C. de S. da. Direito da Saúde: direito sanitário na perspectiva
dos interesses difusos e coletivos, p. 45.
17 TAVARS, A. R. Ċurso de Direito Constitucional, 2. ed., p. 600; SÁNCHZ
MARTÍNZ, F. Ėl delito farmacológico, p. 68.
18 CANOTILHO, J. J.; MORIRA, V. Ċonstituição da República Portuguesa
anotada, I, p. 825.
19 Cf. ĖSQUIVL, C. L. W. Ċrimes contra a saúde pública, p. 39 e ss.
20 COSTA, G. de F. M. A proteção da saúde do consumidor na ordem
econômica: direito subjetivo público. Revista de Direito do Consumidor,
21, 1997, p. 138. A promoção da saúde não se refere apenas à promoção
de comportamentos que prevejam e previnam o aparecimento de
patologias, mas também a ruptura dos equilíbrios psicofísicos (LON, S.;
SALVATOR, P.; CUNHA, J. T. da. Op. cit., p. 1.008).
21 MUÑOZ COND, F. Op. cit., p. 603.
22 DONNA, E. Derecho Penal. P. E., II-C, p. 204-205.
23 FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 10.
24 Cf. MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, 6, p. 393; ANTOLISI,
F. Manuale di Diritto Penale II, p. 31.
25 ANDRÉS DOMÍNGUZ, A. C. Los delitos contra la salud pública: especial
referencia al delito de adulteración y tráfico de animales (art. 364.2), 37,
p. 17.
26 ROCHA, J. C. de S. da. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva
dos interesses difusos e coletivos, p. 45.
27 TAVARS, A. R. Ċurso de Direito Constitucional, p. 600; SÁNCHZ
MARTÍNZ, F. Ėl delito farmacológico, p. 68.
28 MUÑOZ COND, F. Op. cit., p. 603.
29 DONNA, E. A. Derecho Penal. P. E., II-C, p. 204-205.
30 PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição. 4. ed., 2009.
31 PÉRZ ALVARZ, F. Protección penal del consumidor. Salud pública y
alimentación, p. 75.
32 MINISTÉRIO DA SAÚD, SCRTARIA NACIONAL D AÇÕS BÁSICAS D SAÚD
DIVISÃO NACIONAL D ORGANIZAÇÃO D SRVIÇOS D SAÚD. Terminologia
básica em saúde, p. 37.
33 ANTOLISI, F. Op. cit., p. 31.
34 MINISTÉRIO DA SAÚD, SCRTARIA NACIONAL D AÇÕS BÁSICAS D SAÚD
DIVISÃO NACIONAL D ORGANIZAÇÃO D SRVIÇOS D SAÚD. Terminologia
básica em saúde, p. 37 e 39.
35 De acordo com Flamínio Fávero, “a expressão germe não tem valor
científico rigoroso, pois não esclarece se se trata de um organismo
vegetal ou animal. É, pois, de significado genérico, muito bem
empregado pelo legislador penal para caracterizar todos os agentes
nocivos produtores de epidemias” (Op. cit., p. 19).
36 Nesse sentido, FRANCO, A. S.; STOCO, R. Ċódigo Penal e sua
interpretação: doutrina e jurisprudência, p. 1.286.
37 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 396.
38 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 397.
39 FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro comentado, VI, p. 236.
40 Assim, por exemplo, MAGGIOR, G. Derecho Penal, III, p. 491; HUNGRIA,
N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 101; SIQUIRA, G. Tratado de
Direito Penal, IV, p. 553; FARIA, B. Op. cit., p. 236; NORONHA, E. M.
Direito Penal, 4, p. 6; COSTA JR., P. J. da. Ċomentários ao Código Penal,
3, p. 256. Contra, defendendo a existência de elemento subjetivo especial
do tipo, MANZINI, V. Op. cit., p. 399; FRAGOSO, H. C. Lições de Direito
Penal, II,
203.
41 FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale, I, p. 392; ANTOLISI, F. Op. cit.,
p. 31. Explicita-se que, “ciente da virulência do germe e, pois, do perigo
de morte, o sujeito ativo arrisca-se a produzi-lo. Se, todavia, for
atribuível a culpa (stricto sensu), o delito será preterdoloso – dolo no
antecedente e culpa no consequente” (NORONHA, E. M. Op. cit., p. 7).
42 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 101.
43 MANZINI, V. Op. cit., p. 396.
44 Ibidem, p. 401.
45 COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 844.
46 Cf. NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 7-8.
47 Cf. FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 27.
48 Assim, FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., 3, p. 205-206.
Contra, HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal, IX, p. 104.
49 Em sentido semelhante, SOLR, S. Derecho Penal argentino, IV, p. 683;
COSTA JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal, 3, p. 846. Nélson
Hungria igualmente se pronuncia, mas salienta que o erro ocorre com
relação ao alcance da determinação no tempo ou no espaço (cf.
Comentários ao Código Penal, IX, p. 103). Contra, entendendo que se
trata de erro de proibição, MIRABT, J. F. Manual de Direito Penal, 3, p.
141.
50 FÁVRO, F. Op. cit., p. 31. É claro que “as medidas de inspeção industrial
e sanitária de produtos de origem animal não estão incluídas no tipo,
porque não visam elas impedir a introdução ou propagação de doenças
contagiosas transmissíveis, sendo meras medidas de higiene. A
transgressão gera somente ilícito administrativo, não penal” (NORONHA,
E. M. Direito Penal, IV, p. 11).
51 FÁVRO, F. Op. cit., p. 43-45. O Anteprojeto de Código Penal (1999),
Parte Especial, corrigiu essa falha, acolhendo a expressão doença
infecto-contagiosa, para que não haja mais dúvida quanto à sua
abrangência (art. 269).
52 Cf. SOLR, S. Op. cit., p. 683.
53 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 104.
54 A propósito, Fragoso explica que, por se tratar de presunção absoluta de
perigo, vem a ser exagero considerá-la crime (Lições de Direito Penal. P.
E., 2, p. 208). Contrariamente, de acordo com Nélson Hungria, a
gravidade do delito justifica o tratamento rigoroso concedido pelo
Código à espécie (Comentários ao Código Penal, IX, p. 104). Do mesmo
modo, Flamínio Fávero entende correta a atitude do legislador ao
disciplinar a omissão de notificação de doença como crime (cf. Ċódigo
Penal brasileiro comentado, IX, p. 47).
55 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 104.
56 FÁVRO, F. Op. cit., p. 50.
57 Vide Portaria 2.325/GM, de 8 de dezembro de 2003, do Ministério da
Saúde.
58 Nesse sentido, corretamente, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 209.
59 Vide PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 283 e ss.
60 ALMIDA JR., A. F. de; COSTA JR., J. B. de O. Lições de Medicina Legal, p.
207. Acrescente-se que o parágrafo único do artigo 296 do Código Penal
de 1890 definia veneno como “toda substancia mineral ou organica que,
ingerida no organismo ou applicada ao seu exterior, sendo observada,
determine a morte, ponha em perigo a vida, ou altere profundamente a
saude”.
61 ANTOLISI, F. Manuale di Diritto Penale
62 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 410; RANIRI, S. Op. cit., p. 305.
63 Levando-se em consideração o conceito de veneno, não pode ser
considerado como tal o vidro moído, pois não atua química nem
bioquimicamente.
64 CARVALHO, É. M. de. Alguns aspectos da tutela penal do ambiente
hídrico-atmosférico. RCJ, 1, p. 62. Nesse sentido, água potável “é a água
destinada ao consumo por ingestão, seja a que se utiliza para beber ou
apenas para preparar comidas. A expressão potável nada tem a ver com o
sentido de água pura ou perfeita” (SOLR, S. Derecho Penal argentino, IV,
p. 654). Vide, ainda ANTOLISI, F. Op. cit., p. 32-33.
65 SÁNCHZ, F. El delito farmacológico: dispensaciones ilegales de
medicamentos y alteración o simulación de sustancias medicinales.
Política criminal y reforma penal, p. 1.010.
66 SÁNCHZ, F. El delito farmacológico: dispensaciones ilegales de
medicamentos y alteración o simulación de sustancias medicinales.
Política criminal y reforma penal, p. 1.010.
67 Cf. FÁVRO, F. Op. cit., p. 69-70; NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p.
20.
68 Nesse sentido, ESQUIVL, C. L.W. Op. cit., p. 156.
69 Situação interessante, que bem exemplifica esse ponto, é a exposta por
Bento de Faria: “Se um confeiteiro faz doces envenenados, para vendê-
los a quem queira comprá-los, incide na sanção penal em apreço. Do
contrário, se os fornece, por encomenda, a certo consumidor, cometerá o
homicídio (ou tentativa) previsto no art. 121, § 2.º, III” (Código Penal
brasileiro comentado, p. 241).
70 Cf. MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 406; RANIRI, S.
Manual de Derecho Penal, IV, p. 306.
71 “(…) § 2.º Se o crime: (…). III – causar poluição hídrica que torne
necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma
comunidade”.
72 Cf. PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 297 e ss.
73 MANZINI, V. Op. cit., p. 412.
74 FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 76-77.
75 Cf. PRADO, L. R. Direito Penal do Ambiente, 6. ed., p. 283 e ss.
76 Cf. FÁVRO, F. Op. cit., p. 78.
77 Vide os comentários a respeito do artigo 270 do Código Penal.
78 Art. 440. ”Adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari –
Chiunque corrompe o adultera acque o sostanze destinate
all’alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo,
rendendole pericolose alla salute pubblica, è punito con la reclusione da
tre a dieci anni. La stessa pena si applica a chi contraffà, in modo
pericoloso alla salute pubblica, sostanze alimentari destinate al
commercio. La pena è aumentata se sono adulterate o contraffatte
sostanze medicinali.”
79 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 111.
80 FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro, VI, p. 245.
81 FISCHR, B. Op. cit., p. 168.
82 Cf. MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 428.
83 FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 87.
84 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 430.
85 NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 26. Vide também FRAGOSO, H. C.
Lições de Direito Penal. P. E., III, p. 223.
86 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 115.
87 FÁVRO, F. Op. cit., p. 81.
88 Nesse sentido, HUNGRIA, N. Op. cit., p. 115; NORONHA, E. M. Op. cit., p.
27; COSTA JR., P. J. da. Ċomentários ao Código Penal, p. 856. De forma
contraditória, entende-se que se trata de delito de perigo abstrato, pois,
em que pese não ser preciso que “tenha havido probabilidade iminente
de dano à saúde de alguém”, a nocividade deverá ser sempre
comprovada (FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 218). Ainda há quem explique
que no caput desse crime há delito de perigo concreto e no § 1.º-A, delito
de perigo abstrato (JSUS, D. E. de. Direito Penal, III, p. 330).
89 Na doutrina estrangeira, Ranieri leciona ser admissível a tentativa em
ambos os casos, desde que, nos casos previstos no § 1.º, “as
circunstâncias especiais do fato permitam” (RANIRI, S. Manual de
Derecho Penal, IV, p. 311 e 315). De acordo com Manzini, no entanto,
ela não é possível (MANZINI, V. Op. cit., p. 431 e 447). Parte da doutrina
brasileira expõe que a admissibilidade da tentativa estará condicionada à
própria hipótese que se configurar: se versa sobre o caput, a tentativa é
perfeitamente possível; caso contrário, se ocorre a hipótese do § 1.º, é
impossível (FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 219 e 221; COSTA JR., P. J. da.
Op. cit., p. 856-857). De outro lado, há quem afirme a possibilidade da
tentativa no caput e a sua difícil caracterização no caso do § 1.º
(NORONHA, E. M. Op. cit., p. 28-29).
90 GONZÁLZ RUS, J. J. Delitos socioeconômicos (VIII). In: COBO DL ROSAL,
M. (Dir.) Curso de Derecho Penal español. P. E., I, p. 804.
91 Vide sobre artigo 7.º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, PRADO, L. R. Direito
Penal Econômico, 7.ed., p. 41 e ss; PRADO, R. P. do; WALDOW, C. L. O
conteúdo do bem jurídico nos crimes contra a saúde pública,
especialmente em matéria de fraude alimentar. In: PRADO, L. R. (Coord.).
Direito Penal contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor José
Cerezo Mir, p. 377 e ss.
92 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 116. Na hipótese, por exemplo, a “contrafação,
consistindo em uma falsificação imitativa, pode ser meramente culposa
somente quando o sujeito tenha erroneamente acreditado agir iure ou
tenha errado no uso dos meios” (MANZINI, V. Op. cit., p. 434. Nesse
sentido, NORONHA, E. M. Op. cit., p. 29; FISCHR, B. Op. cit., p. 169-170).
Há posicionamento diverso: admite-se a modalidade culposa, mas não na
modalidade falsificação, porque nela está presente a noção de fraude
(FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 221; FARIA, B. de. Op. cit., p. 249).
93 MAGGIOR, G. Derecho Penal, III, p. 494. Em sentido semelhante,
FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale, I, p. 395; RANIRI, S. Manual de
Derecho Penal, IV, p. 312.
94 FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 96-97.
95 Cf. FÁVRO, F. Op. cit., p. 101.
96 Entre outros, MUÑOZ COND, F. Derecho Penal. P. E., p. 609-610;
SRRANO GOMZ, A. Derecho Penal. P. E., p. 594; CÓRDOBA RODA, J.;
GARCÍA ARÁN, M. (Dir.). Ċomentários al Código Penal, II, p. 1.525-
1.526.
97 De acordo com o artigo 3.º, VII, da Lei 6.360/1976, saneantes
domissanitários são “substâncias ou preparações destinadas à
higienização, desinfecção ou desinfestação domiciliar, em ambientes
coletivos e/ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento da
água compreendendo: a) inseticidas – destinados ao combate, à
prevenção e ao controle dos insetos em habitações, recintos e lugares de
uso público e suas cercanias; b) raticidas – destinados ao combate a
ratos, camundongos e outros roedores, em domicílios, embarcações,
recintos e lugares de uso público, contendo substâncias ativas, isoladas
ou em associação, que não ofereçam risco à vida ou à saúde do homem e
dos animais úteis de sangue quente, quando aplicados em conformidade
com as recomendações contidas em sua apresentação; c) desinfetantes –
destinados a destruir, indiscriminada ou seletivamente, microorganismos,
quando aplicados em objetos inanimados ou ambientes; d) detergentes –
destinados a dissolver gorduras e à higiene de recipientes e vasilhas, e a
aplicações de uso doméstico”.
98 FRANCO, A. S. Há produto novo na praça. IBCCrim, 70, 1998, p. 5.
Nesse sentido, RAL JR., M. A inconstitucionalidade da lei dos remédios.
RT, 763, p. 421 e ss.; DLMANTO, C. Ċódigo Penal comentado, p. 496.
99 O Supremo Tribunal Federal deve analisar em sede de Recurso
Extraordinário (RE 979.962), a constitucionalidade da pena prevista para
a conduta de importar medicamento sem registro sanitário (forma
equiparada, que prevê a mesma pena de reclusão, de dez a quinze anos).
Discute-se a violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que o
artigo 273 do Código Penal prevê as mesmas penas para condutas de
gravidades completamente distintas, sobretudo no § 1.º-B.
100 Vide Leis 6.437/1977 e 6.360/1976.
101 FRANCO, A. S. Op. cit., p. 5.
102 Nesse sentido, FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., p. 224.
Contrariamente, dizendo tratar-se de delito de perigo concreto,
NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 32; COSTA JR., P. J. da.
Comentários ao Código Penal, p. 859. Após a Lei 9.677/1998, muito se
tem questionado sobre essa classificação. De um prisma tão somente
técnico, o artigo 273 deve ser considerado delito de perigo abstrato. Não
obstante isso, a grave pena cominada e o desrespeito às garantias
fundamentais dão espaço, se assim o delito for considerado, à
arbitrariedade. É por isso que a doutrina vem interpretando como sendo
delito de perigo concreto – cuja nocividade deve ser comprovada para
que seja configurado. Com efeito, “a necessidade de criação de uma
situação de risco à saúde, na qual se insira um indefinido número de
pessoas, configura um crime de perigo concreto, não se corporificando a
conduta delituosa pela presunção formada pela lógica ou experiência de
que o fato é em si mesmo perigoso. Fundamental é, pois, que se
comprove haver, no caso concreto, acontecido, efetivamente, o
surgimento de uma situação perigosa, em função daquela conduta, que
tenha posto em risco a saúde de um número indefinido de pessoas” (RAL
JR., M. Op. cit., p. 420).
103 GONZÁLZ RUS, J. J. Delitos socioeconômicos (VIII). In: COBO DL ROSAL,
M. (Dir.) Curso de Derecho Penal español. P. E., I, p. 804.
104 Vide sobre artigo 7.º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, PRADO, L. R. Direito
Penal Econômico, 7. ed., p. 41 e ss.
105 Cf. FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 223; COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 859.
106 Cf. FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, p. 104.
107 FÁVRO, F. Op. cit., p. 106.
108 Cf. FÁVRO, F. Op. cit., p. 111.
109 FÁVRO, F. Op. cit., p. 112.
110 Alguns autores (HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal, IX, p. 120;
COSTA JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal, p. 861) defendem que
o agente deve estar ciente de que cria uma situação de nocividade
negativa. Não há como se concordar com tal assertiva, considerando que
a lei não faz nenhuma menção expressa nesse sentido (vide distinção
entre nocividades positiva e negativa em nota ao art. 272).
111 Seguindo a definição legal, rótulo é a “identificação impressa ou
litografada, bem como os dizeres pintados ou gravados a fogo, pressão
ou decalco, aplicados diretamente sobre recipientes, vasilhames,
invólucros, envoltórios, cartuchos ou qualquer outro protetor de
embalagem” (art. 3.º, VIII, Lei 6.360, de 23 de setembro de 1976).
112 De acordo com a Lei 6.360/1976, artigo 3.º, IX, embalagem vem a ser
um termo mais amplo, que engloba tanto invólucro como recipiente:
embalagem é o “invólucro, recipiente ou qualquer forma de
acondicionamento, removível ou não, destinada a cobrir, empacotar,
envasar, proteger ou manter, especificamente ou não, os produtos de que
trata esta Lei”.
113 Vide comentários ao artigo 270 do Código Penal.
114 Divergente, FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 117-
118.
115 A lei não requer que o produto seja necessariamente nocivo. Se a
nocividade estiver presente, tem-se o delito do artigo 272 ou do artigo
273, ambos do Código Penal. Entretanto, parte da doutrina entende que a
nocividade negativa é exigência para a configuração do crime (HUNGRIA,
N. Comentários ao Código Penal, IX, p. 121; NORONHA, E. M. Direito
Penal, IV, p. 38). Anote-se que o artigo 63 da Lei 8.078/1990 diz
respeito à ausência de informação sobre a nocividade e a periculosidade
do produto.
116 NORONHA, E. M. Op. cit., p. 38.
117 Se não há perigo à saúde pública, aplica-se o artigo 2.º, III, da Lei
1.521/1951 (Crimes contra a economia popular). É oportuno evidenciar,
como será visto, que o artigo 276 do Código Penal não exige o
desrespeito a determinações oficiais, ao contrário do que ocorre na
mencionada lei – nesta, é requisito expressamente previsto.
118 Vide comentário ao artigo 272 do Código Penal.
119 GONZÁLZ RUS, J. J. Delitos socioeconômicos (VIII). In: COBO DL ROSAL,
M. (Dir.) Curso de Derecho Penal español. P. E., I, p. 804.
120 Vide sobre artigo 7.º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, PRADO, L. R. Direito
Penal Econômico, 7. ed., p. 41 e ss; ANDRAD, P. I. Ċrimes contra as
relações de consumo: art. 7.º da Lei 8.137/1990.
121 Registre-se que essa substância, porém, não precisa ter como fim
exclusivo a falsificação. Pode ocorrer que ela tenha várias destinações,
mas nem por isso a conduta deixa de ser incriminada.
122 Exemplos de FÁVRO, F. Op. cit., p. 128-129.
123 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 232. Acrescenta o citado autor que “na
modalidade de expor à venda ou ter em depósito será impossível afirmar
a vontade criminosa nos casos de substâncias que podem ser destinadas a
outros fins lícitos. O conhecimento do fim ilícito pode ser evidenciado
pela qualidade do comprador e pela atividade a que se dedica”.
124 Discorda dessa possibilidade, entendendo-a inadmissível, NORONHA, E.
M. Op. cit., p. 41.
125 Vide comentários ao artigo 272 do Código Penal.
126 Adverte Bento de Faria para o fato de que “substâncias existem de
nocividade incontestável, mas cuja venda é permitida, por exemplo: o
fumo (cigarros ou charutos); as loções destinadas a tintura para os
cabelos, e tantas outras que são comumente usadas, apesar do seu
prejuízo. Evidentemente, não é a essas que se refere o preceito legal.
Assim, o melhor critério de apreciação há de considerá-las como sendo
as coisas alteradas ou falsificadas, embora não sejam alimentícias nem
medicinais” (Código Penal brasileiro, VI, p. 259).
127 De acordo com FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., 2, p. 233;
NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 43; FARIA, B. de. Op. cit., p. 259,
excluem-se as substâncias alimentícias ou medicinais. Discordam dessa
assertiva, não importando que sejam ou não substâncias alimentícias ou
medicinais, COSTA JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal, p. 864;
JSUS, D. E. de. Direito Penal, III, p. 356.
128 A doutrina se divide quanto à questão. Perfilham o entendimento supra,
por exemplo, FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 140-
141; DLMANTO, C. Código Penal comentado, p. 503. Em sentido
oposto, manifesta-se Nélson Hungria. Para ele, trata-se de “crime
próprio, isto é, que somente pode ser praticado por determinadas
pessoas, em razão de sua qualidade (natural, social ou profissional)”
(Comentários ao Código Penal, IX, p. 124-125. Também, NORONHA, E.
M. Direito Penal, IV, p. 50; COSTA JR., P. J. da. Comentários ao Código
Penal, p. 866).
129 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 126.
130 Se a substância fornecida for entorpecente ou se ela determinar
dependência física ou psíquica, os artigos 33 e 38 da Lei 11.343/2006
são os que deverão ser observados.
131 Código Penal italiano. Art. 445. “Somministrazione di medicinali in
modo pericoloso per la salute pubblica – Chiunque, esercitando anche
abusivamente, il commercio di sostanze medicinali, le somministra in
specie, qualità o quantità non corrispondente alle ordinazioni mediche, o
diversa da quella dichiarata o pattuita, è punito con la reclusione da sei
mesi a due anni e con la multa da lire duecentomila a due milioni.”
132 Código Penal argentino. Art. 204. “Será reprimido con prisión de SEIS
(6) meses a TRES (3) años el que estando autorizado para la venta de
sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o
convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de
sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de
aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden
ser comercializados sin ese requisito.”
133 Nessa linha, SOLR, S. Derecho Penal argentino, IV, p. 666-667;
HUNGRIA, N. Op. cit., p. 125; FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal, p.
237-238; FARIA, B. de. Código Penal brasileiro, VI, p. 262.
Contrariamente, parte da doutrina visualiza a necessidade de haver
prejuízo ao doente (MAGGIOR, G. Derecho Penal, III, p. 498; MANZINI, V.
Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 474; NORONHA, E. M. Op. cit.,
p. 50-51; COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 867).
134 FÁVRO, F. Op. cit., p. 143.
135 Convém mencionar que o tipo penal em análise não se confunde com o
crime previsto no artigo 7º, IX da Lei 8.137/1990, que tipifica a conduta
de “vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de
qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições
impróprias ao consumo”. No que se refere a este delito, que tutela as
relações de consumo, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para
comprovar a condição imprópria para consumo, não é suficiente que a
mercadoria (que pode ser um medicamento) esteja com prazo de
validade vencido; é indispensável a perícia para comprovar de modo
específico a condição imprópria para consumo (STJ – HC 41218/SC – j.
12.12.2017).
136 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 126.
137 SILVA, J. A. da. Ċurso de Direito Constitucional positivo, p. 260.
138 Bento de Faria inclui, sem fundamento, o médico veterinário como
sujeito ativo do delito de exercício da medicina, arte dentária ou
farmacêutica (Código Penal brasileiro, VI, p. 273-274). Não se pode
concordar com tal assertiva, tendo em vista que o legislador não foi
expresso nesse sentido. Se assim o quisesse, teria mencionado medicina
veterinária no texto legal. A outra razão que respalda esse entendimento
é que tal delito se encontra no capítulo referente aos crimes contra a
saúde pública. Trata-se, em realidade, da saúde humana, e não do
tratamento de animais (SOLR, S. Derecho Penal argentino, IV, p. 687;
NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 56; COSTA JR., P. J. da.
Ċomentários ao Código Penal, p. 869).
139 Vide artigos 17 a 20 da Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957 (Dispõe
sobre os Conselhos de Medicina); artigos 13 a 21, da Lei 3.820, de 11 de
novembro de 1960 (Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais
de Farmácia) e o artigo 2.º da Lei 5.081, de 24 de agosto de 1966
(Regula o exercício da Odontologia).
140 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 145-146.
141 Cf. FRANCO, A. S.; et alii. Código Penal e sua interpretação
jurisprudencial, p. 1.495.
142 Assim, SOLR, S. Op. cit., p. 687; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 58;
HUNGRIA, N. Op. cit., p. 148; COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 870. Contra,
FÁVRO, F. Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 189.
143 Diante desse fato, há duas posições: 1.ª) configura-se o delito do artigo
282, pois o farmacêutico não é ignorante, como ocorre no curandeirismo
(HUNGRIA, N. Op. cit., p. 149); 2.ª) trata-se do delito do artigo 284,
considerando que o farmacêutico não possui conhecimentos para assim
agir (FÁVRO, F. Op. cit., p. 190-191).
144 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 59.
145 No parágrafo único, de acordo com parte da doutrina nacional, visualiza-
se o elemento subjetivo especial do tipo com o fim de lucro (NORONHA,
E. M. Op. cit., p. 60; FRANCO, A. S.; et alii. Op. cit., p. 1.496).
146 Explica-se que fazer profissão “quer significar exercer habitualmente,
como ocupação certa e permanente, um determinado ofício ou uma
determinada atividade” (D PLÁCIDO SILVA, O. Vocabulário jurídico, III,
p. 467).
147 NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 63.
148 O Código Penal argentino (art. 208, n. 2), expressamente, exige que o
sujeito ativo tenha habilitação para a arte de curar, ou que esteja
autorizado para tanto.
149 COSTA JR., J. B. de O. Charlatão. ĖSD, 14, p. 223.
150 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 64.
151 Nesse sentido, elucida-se: “No meu entender, não devem ser
considerados como tais: a) os ministros da Igreja quando praticam atos
de exorcismo, porque são admitidos pelos seus cânones; b) quem pratica
atos de qualquer religião ou doutrina, inclusive o espiritismo, desde que
não ofenda a moral, os bons costumes ou faça perigar a saúde pública, ou
apenas busque demonstrações em proveito da ciência” (FARIA, B. de.
Código Penal brasileiro, VI, p. 279).
152 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 273-274.
153 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 154.
154 COSTA JR., J. B. de O. Curandeiro. ĖSD, 22, p. 140.
155 NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 70-71.
156 Assim, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 274.
Capítulo IV
CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

Bibliografia: ANDRUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 3. ed.


rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007. ARAÚJO JUNIOR, João
Marcello. Quadrilha ou bando. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1977.
BARBOSA COUTINHO, José Lafaieti. Crime de quadrilha ou bando e
associações criminosas. Curitiba: Juruá, 2003. CHOCLÁN MONTALVO,
José Antonio. Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita.
Problemas de autoría y participación. In: GRANADOS PÉRZ, Carlos (dir.).
La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y
orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, vol. II.
CONTIRI, Enrico. I delitti contro l’ordine pubblico. Milano: Giuffrè,
1961. FRRIRA, C. Lobão. Incitamento ao crime. Enciclopédia Saraiva
do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 43. GOMS, Luiz Flávio;
CRVINI, Raul. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico e
político-criminal. 2. ed. São Paulo: Ed. RT,1997. GUSMÃO, Sady Cardoso
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Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.]. vol. 26; Idem. Paz pública. Repertório
Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.]. vol.
36. LIMA, Leopoldo César de Miranda. Apologia. Repertório
Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.]. vol.
4. ROSSO, Giovanni. Ordine pubblico. Novissimo Digesto Italiano. 3. ed.
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Econômico: ordem econômica, relações de consumo, sistema financeiro,
ordem tributária, sistema previdenciário, lavagem de capitais e crime
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Profesor Dr. Günther Jakobs. Lima: ARA, 2005. SILVIRA, Eustáquio.
Crime de quadrilha na Lei de Entorpecentes. Revista Jurídica. Porto
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São Paulo: Ed. RT, 21, 2008, p. 216 e ss. VÉRON, Michel. Droit Pénal
Spécial. Paris: Armand Colin, 2001. ŻRBOGLIO, Adolfo. Trattato di
Diritto Penale – Delitti contro l’ordine pubblico. 4. ed. Milano: Dottor
Francesco Vallardi, 1935.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

A expressão utilizada – “paz pública” – melhor se ajusta ao que se quer


demonstrar, haja vista que também se aproxima de outros termos utilizados
em direito, como, por exemplo, ordem jurídica. Esta última é, com
frequência, mencionada pelo Direito Constitucional – ordem pública
constitucional como o conjunto de princípios.1
A ordem jurídica é, sem dúvida, mais ampla, e não se confunde com
ordem pública. Para melhor precisar o que se quer proteger através dos crimes
previstos neste capítulo, explicita-se que “o bem jurídico objeto desses delitos
é o sentimento coletivo de segurança de um desenvolvimento ordenado da
vida social, de acordo com as leis”.2
De sua vez, conceitua-se ordem pública de modo restrito e como
sinônimo de paz pública, como a boa disposição e o regular andamento da
vida social, vale dizer, a harmônica e pacífica coexistência dos cidadãos sob a
soberania do Estado e do Direito – “il senso della tranquilità e della
sicurezza”,3 no dizer da doutrina italiana.
Contudo, tem-se que a noção de ordem pública é proteiforme e pouco
apreensível,4 encetando variadas aproximações. Alude-se à ideia de ordem
pública em sentido material, querendo dizer segurança coletiva ou boa ordem
exterior (concepção dominante), e ordem pública ideal ou normativa, como
ordem legal constituída.5
O escopo da incriminação de tais condutas – incitação ao crime,
apologia de crime ou criminoso e associação criminosa – vem a ser a
prevenção geral. Esta é a ideia principal: prevenir, em geral, a realização de
crimes.
O que se pune, em realidade, são tecnicamente meros atos preparatórios.
Constitui-se em exceção à regra do artigo 31 do Código Penal.
Convém observar ainda que nem todas as legislações se utilizam desse
termo.
Os Códigos Penais suíço, francês e uruguaio – seguidos pela legislação
brasileira – usam a expressão.
Dá-se ênfase ao aspecto subjetivo da ordem pública. Os Códigos
italiano e argentino fazem uso do título “Dos crimes contra a ordem pública”.
Neste caso, ressalta-se o seu lado objetivo.
Como se observa, “‘ordem pública’ tem dois significados:
objetivamente, denota a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos sob a
soberania do Estado e do Direito; subjetivamente, indica o sentimento de
tranquilidade pública, a convicção de segurança social, que é a base da vida
civil. Nesse sentido, ordem é sinônimo de paz pública”.6

1. INCITAÇÃO AO CRIME

Considerações gerais
As primeiras legislações estrangeiras que dispuseram sobre a matéria
foram o Código Penal francês de 1810 (art. 293), o das Duas Sicílias (art.
440) e o sardo (art. 468).
Por outro lado, no Brasil, o Código Criminal de 1830 nada dispunha a
respeito. Tampouco o Código Penal de 1890. Contudo, este último
responsabilizava aquele que provocasse determinados delitos contra o Estado.
A preocupação com o Estado continuou com a Lei de Imprensa, n.
4.743, de 1923, e com a primeira Lei de Segurança Nacional (Lei 38, de 4 de
abril de 1935).
É bem provável que o artigo 286 em vigor tenha sua origem no artigo
414 (istigazione a delinquere)7 do Código Penal italiano, de 1930.

INCITAÇÃO AO CRIME
Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a paz pública. Resguarda-se não o bem jurídico que pode ser
atingido pelo crime incitado, mas a própria paz pública.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica prevista no artigo 286 consiste em incitar (instigar,
induzir, açular, provocar, excitar, estimular), eficaz e seriamente, a prática de
crime (tipo autônomo/ simples/ anormal/ congruente).
Note-se que não é necessário que seja mencionado o nomen juris do
delito. E não estão incluídos as contravenções ou os fatos imorais.8 Também
não se cogita de instigação a delito culposo, em razão da sua própria natureza.
Se a pessoa é incitada, por exemplo, à prostituição ou ao suicídio, caracteriza-
se o delito dos artigos 228 ou 122, respectivamente. Se não é assim, constitui
o ilícito ora estudado.
Além disso, o crime deve ser determinado, pois “a instigação feita
genericamente, por ser vaga, não teria eficácia ou idoneidade”.9 Podem, ad
exemplum, ser mencionados a incitação à prática de furtos, roubos,
homicídios, pois não há restrição quanto ao fato de serem abstratamente
considerados. É possível ainda incitar, especificamente, que se mate A. Desse
modo, a instigação deve ser idônea, segundo um juízo ex ante e in concreto, a
provocar ou incitar ao delito.10
Como observado, tal incitação pode visar à prática delituosa cometida
tanto no presente como no futuro (v.ġ., “quando tiver adquirido força
suficiente, deverá matar”).11 Neste segundo caso, deve ser verificado “o
desejo reprovável ou a previsão pessoal de uma eventualidade (v.ġ., prevejo
que, se esta crise continuar, as pessoas serão constrangidas a roubar)”.12 Isto
quer dizer que a vontade de incitar alguém a praticar o crime deve ser bem
definida.
A publicidade do ato constitui elemento do tipo,13 sendo necessária sua
percepção por um indeterminado número de pessoas14 (delito de perigo
comum). Não importa que a incitação tenha sido dirigida a uma certa pessoa
ou não, desde que seja cometida publicamente.
O relevante é que mesmo assim seja feita diante de várias pessoas. A
incitação mais perigosa é aquela que se faz quando a multidão se encontra em
estado de tumulto.
A referida publicidade pode ser realizada através de gestos, palavras
(discursos, não havendo necessidade de que o tema principal seja a incitação,
pois nele pode se dar de maneira acidental), escritos (como boletins, cartazes,
circulares etc.), desenhos, teatro, transmissão radiofônica, através do próprio
silêncio, ou por qualquer outro meio, inclusive pela Internet. Em sendo assim,
depreende-se que, se a incitação não é pública, não ofende a paz pública.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de
incitar, publicamente, a prática de fatos previstos pela lei como crimes a
indeterminado número de pessoas (publicamente). Assim, o agente deve saber
que realiza conduta incitante publicamente.
O instigador, no entanto, não precisa saber que os fatos por ele
instigados são previstos em lei como crime.15 Além disso, com a incitação,
pode ser que o agente faça com que surja o propósito criminoso, que antes
não existia no incitado, ou que seja reforçado um propósito já existente. Logo,
a vontade da outra pessoa é vencida.16
O delito se consuma com a simples incitação, desde que perceptível por
um número indefinido de pessoas.
A incitação ao crime é, então, delito de mera atividade tenha sido
efetivamente praticado. É também delito de perigo abstrato.
Admite-se a tentativa quando o meio de execução é a forma escrita.
Ocorre, por exemplo, quando já está escrito o cartaz, mas as outras pessoas
não o leem por circunstâncias alheias à vontade do agente. Observe-se que o
crime será único, mesmo que, em uma única conduta, sejam vários os delitos
incitados.
Pode haver concurso de crimes se o delito incitado vem a se concretizar.
Para tanto, a relação de causalidade entre um e outro deve ser verificada. Se
esta não é averiguada, o instigador responde somente pelo delito de incitação.
De fato, “se a pessoa instigada a praticar um crime vem efetivamente a
praticá-lo, o instigador poderá responder também por ele, como coautor
(desde que a incitação tenha representado um contingente causal na formação
do propósito delituoso). Nessa hipótese, há concurso material entre tal crime e
o de incitação”.17
Se a publicação se dá por meio da imprensa, sobre o agente incide lei
especial (art. 19, caput e § 1.º, da Lei 5.250/1967 – Lei de Imprensa).18 Se o
que se quer é incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer dos
crimes de que trata o artigo 1.º da Lei 2.889, de 1.º de outubro de 1956, que
define e pune o crime de genocídio, o sujeito ativo incide no delito insculpido
no artigo 3.º da mencionada lei. Se os crimes se referirem à segurança
nacional, à ordem política e social, também há incidência de lei especial (art.
23 da Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 – Lei de Segurança Nacional).19
Ainda, se se trata de crimes resultantes de preconceitos de raça ou de
cor, a norma a ser aplicada é a do artigo 20 da Lei 7.716, de 5 de janeiro de
1989. Por fim, se o agente contribui de qualquer forma para incentivar ou
difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de drogas20 ou que determine
dependência física ou psíquica, aplica-se o artigo 33, § 2.º, da Lei
11.343/2006. Dessa forma, observa-se que o artigo 286 do Código Penal
somente é aplicado quando não há lei especial dispondo a respeito da
incitação a determinado crime.
Trata-se de delito de mera atividade, de forma livre, de perigo comum, e
abstrato.

1.3. Pena e ação penal


A pena cominada é de detenção, de três a seis meses, ou multa (art.
286).
A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995).
Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

Considerações gerais
O Código Penal de 1940 é o primeiro diploma legal brasileiro21 a tratar
a matéria de forma autônoma, contrariamente ao Código Penal italiano, que
versa sobre a apologia de crime ou criminoso juntamente com a incitação (art.
414, in fine).22

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO


Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de
autor de crime:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a paz pública. Com efeito, “o elogio de crime ou criminoso,
pelo estímulo ou incitamento à prática de atos condenados pela sociedade que
encerra, provoca o enfraquecimento ou a anulação nos indivíduos da noção de
respeito ao direito ou aos interesses morais alheios, fomentando,
consequentemente, a perturbação da ordem pública. A lei não protegeria a paz
coletiva, antes iria contra, se tolerasse a apologia do crime ou criminoso.
Motivo de alarma social, elemento gerador da insegurança individual e
coletiva, deve ser punida, e severamente”.23
A apologia não deixa também de ser incitação. Portanto, muito próxima
está do crime anterior. A diferença é que essa incitação é feita de forma
indireta.
De fato, “na incitação, instiga-se aberta e patentemente; na apologia,
instiga-se de modo ínsito ou implícito”.24
Sujeito ativo é qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica prevista no artigo 287 consiste em fazer apologia
(elogiar, exaltar, enaltecer, louvar, aprovar, defender, justificar), publicamente,
de fato criminoso ou de autor de crime (tipo
autônomo/simples/anormal/congruente).
Apologia, palavra de origem grega, significa elogio, encômio, louvor.
No caso do artigo 287 do Código Penal, o elogio refere-se a fato criminoso,
ou seja, a lei deve tipificá-lo como crime e, além disso, deve ser concreto.25
É, então, determinado, até porque o delito já ocorreu. Não configura o
crime o elogio feito a crimes culposos,26 contravenções ou a acontecimentos
futuros; ou a seu autor, “de forma que constitua incentivo indireto ou
implícito à repetição da ação delituosa”.27 Em outras palavras, fazer apologia
equivale a “exprimir um juízo positivo de valor em relação a um
comportamento que a lei prevê como crime”.28 Enfim, é a glorificação e a
exaltação do fato criminoso ou do seu autor, que são apenados. Isso não
significa que não se possam tecer elogios às qualidades do autor, ou explicar
as razões de sua conduta. Exaltar que se trata de “bom pai ou de pessoa
trabalhadora”, ou algo similar, não corresponde ao delito de apologia de
criminoso.
Na doutrina italiana, afirma-se que para a configuração do delito de
apologia não basta exprimir um juízo positivo sobre um fato criminoso, mas é
necessário que a aprovação seja expressa de forma a constituir incitamento
eficaz para a prática delitiva.29
Outrossim, não se considera delito quando alguém acredita, por
exemplo, que a decisão condenatória prolatada tenha sido por demais severa.
Se fosse assim, estar-se-ia restringindo o direito à liberdade de pensamento ou
à manifestação de opinião.
Ainda, não é imprescindível que o delito praticado tenha sido julgado
por sentença irrecorrível.30
É requisito do tipo a publicidade,31 isto é, requer-se a percepção por um
número indefinido de pessoas.
A apologia, do mesmo modo que a incitação ao crime, pode ocorrer por
qualquer meio (escrito, palavras, gestos etc.). Dá-se, como exemplo, o fato de
o sujeito ativo colocar flores diante do retrato do autor do delito.32
O tipo subjetivo é composto pelo dolo33 – consciência e vontade de
fazer, publicamente, apologia do fato criminoso ou de autor de crime a
indeterminado número de pessoas –, podendo ser direto ou eventual.
Ademais, o autor deve estar consciente da publicidade, mas, ao
contrário, não precisa ter ciência de que os fatos apologizados estejam
previstos pela lei como delitos.34
A consumação ocorre com a apologia do fato criminoso ou do autor de
crime, perceptível por um número indeterminado de pessoas (delito de mera
atividade). Punem-se também aqui os atos preparatórios. Não é necessário
que realmente tenha ocorrido a perturbação da paz, pois trata-se de delito de
perigo abstrato.
A tentativa é admissível. Tal possibilidade ocorre “se o agente está para
distribuir folhetos apologéticos e é detido; se o orador em praça pública,
falando pelo microfone, não é ouvido, dado o desarranjo do aparelho; se o
apologista está para fixar cartazes com a exaltação do criminoso e é preso”.35
Não é preciso a repetição do delito elogiado. Mas se ocorre, tem-se o
concurso de delitos (material),36 e não se pode esquecer que o nexo de
causalidade entre um e outro deve restar devidamente comprovado. Por outro
lado, o concurso é formal (art. 70, CP), se o agente faz apologia de vários
delitos ou de seus autores.37
Há diferença entre esse delito e o anterior, qual seja o de incitação ao
crime, pois neste último o fato ainda não ocorreu, enquanto no crime de
apologia o fato criminoso já está concretizado.
Trata-se de delito de mera atividade, de forma livre, instantâneo, de
perigo comum, e abstrato.

2.3. Pena e ação penal


A pena cominada é de detenção, de três a seis meses, ou multa (art.
287).
A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos
Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995).
Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Considerações gerais
A associação delitiva era prevista de modo autônomo no Código Penal
francês de 1810 (art. 265. “Toute association de malfaiteurs envers les
personnes ou les propriétés, est un crime contre la paix publique”).
No atual Código Penal italiano se encontra disciplinada no artigo 41638,
no Código Penal alemão (§ 129.I.), no Código Penal argentino (art. 210), no
Código Penal espanhol (art. 515)39, no Código Penal português (art. 299), no
Código Penal francês (art. 450-1), entre outros.
No Brasil, o crime de associação criminosa estava estatuído no atual
Código Penal, com a denominação “quadrilha ou bando”, superada
atualmente com o advento da Lei 12.850/2013.
Os demais textos legislativos, anteriores a 1940, não dispunham a
respeito. Havia, no entanto, previsão do delito de ajuntamento ilícito, mas este
não correspondia ao acolhido pela lei brasileira, pois se referia apenas a uma
reunião eventual de pessoas (ausente a “estabilidade”).
O Código Criminal se utilizava de vários dispositivos para tratar do
ajuntamento ilícito: “Art. 285. Julgar-se-ha commettido este crime, reunindo-
se três ou mais pessoas com a intenção de se ajudarem mutuamente para
commetterem algum delicto, ou para privarem illegalmente a alguem do gozo,
ou exercicio de algum direito, ou dever”. “Art. 286. Praticar em ajuntamento
illicito algum dos actos declarados no artigo antecedente. Penas – de multa de
vinte a duzentos mil réis, além das mais em que tiver incorrido o réo”; “Art.
287. Se o ajuntamento illicito tiver por fim impedir a percepção de alguma
taxa, direito, contribuição, ou tributo legitimamente imposto, ou a execução
de alguma Lei ou sentença; ou se fôr destinado a soltar algum réo legalmente
preso. Penas – de quarenta a quatrocentos mil réis, além das mais, em que o
réo tiver incorrido”, e “Art. 288. Os que se tiverem retirado do ajuntamento
illicito, antes de se haver commettido algum acto de violencia, não incorrerão
em pena alguma”. De modo similar se encontrava também no Código Penal
de 1890 (art. 119).

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim
específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação
é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Tutela-se a paz pública. Esta última expressão é tida como sinônima de
ordem pública, entendida como a correta ordenação e regular andamento da
vida social. É a harmônica e pacífica coexistência dos cidadãos sob a
soberania do Estado e do direito. Enfim, “il senso della tranquillità e della
sicurezza”.40
A propósito, salienta-se que “todo homem tem o direito de usufruir de
seus bens, de gozar das liberdades públicas, de utilizar-se de seus bens tirando
deles seus prazeres, suas vantagens, suas virtudes. Tem direito, também, a
subjetivamente, sentir-se garantido, ou seja, ter a consciência de que poderá
fazer tudo aquilo sem ser molestado, em suma, tem direito à tranquilidade de
que não será objeto do comportamento criminoso alheio”.41
Convém precisar que esse bem jurídico não se confunde com o tutelado
na posterior conduta delitiva praticada, de modo que o delito de associação
criminosa tem substantividade própria e inconfundível.
O seu conceito decorre do Código italiano de 1889 (Código Zanardelli),
sendo correspondente à tranquilidade pública, segurança coletiva, considerada
em sentido material e não ideal ou normativo (ordem pública constitucional).
Vale dizer: alude a uma condição de convivência pacífica, imune à desordem
e violência.42
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum). Com o advento
da Lei 12.850/2013, o presente artigo 288 do Código Penal passou a exigir
que se associem três ou mais pessoas, para o fim específico de praticar
crimes.43 Isso significa que se trata de delito de concurso necessário.
Porém, o concurso de pessoas no delito de associação criminosa é ainda
possível. O exemplo citado é o auxílio prestado para as reuniões da
associação.
Sujeito passivo vem a ser a coletividade.

3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


A conduta típica prevista no artigo 288, caput, consiste em associarem-
se (unir, ajuntar, reunir, agrupar) três ou mais pessoas, para o fim específico
de cometer crimes (tipo autônomo/simples/anormal/incongruente). Trata-se
de delito comum, de mera conduta, de perigo abstrato, coletivo e permanente
É necessária a reunião três ou mais, como claramente requer o texto
legal. Vale dizer: a associação criminosa deve ser composta de, no mínimo,
três pessoas.
Também, as leis penais italiana e argentina exigem três ou mais pessoas.
Por sua vez, as leis espanhola e francesa não disciplinam o número de
integrantes necessários à constituição de uma associação criminosa.
A associação deve, ainda, apresentar estabilidade ou permanência,
características relevantes para a sua configuração. Aliás, este é um dos traços
que a diferencia do concurso de pessoas: não basta, para o crime em apreço,
um simples ajuste de vontades. É indispensável, mas não é o bastante para
caracterizar o delito.
Além desse requisito, vem a ser necessária a característica da
estabilidade, da durabilidade. O acordo entre seus membros não pode ser
meramente esporádico, transitório, eventual.
Associar-se no sentido penal significa “reunir-se, aliar-se ou congregar-
se estável e permanentemente, para a consecução de um fim comum”.44
Aduz-se ainda sobre esse ponto: “Para a quadrilha ou bando, basta uma
tênue solidariedade, a suficiente para dar ao grupo aquela estabilidade e
organicidade típica dos agrupamentos não eventuais. É suficiente a simples
consciência de estar participando de uma atuação coletiva ou, pelo menos, de
um grupo que planeje atuar em conjunto”.45
Com efeito, destaca-se que há diferença entre a associação para praticar
delitos (societas delinquentium = associação de criminosos), e a coautoria
para realizar delitos (societas sceleris = associação em um delito), visto que
esta última “supõe um delito realmente existente (consumado ou tentado)”,
enquanto a primeira supõe “delitos intencionalmente existentes, ou seja, como
fim da associação criminosa”.46
Ademais, a associação criminosa é “mais ampla, que o simples
fenômeno da coautoria. Naquela os partícipes se associam para a prática de
crimes, enquanto que nesta, há participação em determinado crime”.47
Na associação delitiva, o objetivo especificamente vem a ser a prática
de vários crimes, excluídas as contravenções, e obviamente os atos tidos
como imorais. Note-se que os crimes podem ser da mesma espécie (v.ġ., as
pessoas associam-se para praticar furtos) ou diferentes (v.ġ., os sujeitos ativos
estão associados para cometer furtos, roubos, estupros etc.).
Em sede histórica, o Anteprojeto de Código Penal (1999), Parte
Especial, ao utilizar-se da expressão “infrações penais”, passou a admitir
também o delito de quadrilha ou bando no caso da prática de contravenções
penais (art. 289); e o Projeto de Código Penal (2012) substituiu a
denominação quadrilha ou bando por associação criminosa, mas manteve a
especificação relativamente à prática de crimes (art. 255).
Por força da natureza dos crimes culposos e preterdolosos, também
estes últimos não podem constituir o objetivo da associação ilícita. Aqui,
sobressai outra diferença com o concurso eventual: no concurso de pessoas
(societas sceleris, delinquendi), os agentes se unem para praticar
determinado(s) crime(s). Na associação (societas delinquentium), os crimes
são indeterminados.
Entende-se, então, citando a clássica definição de quadrilha ou bando, a
associação criminosa como a “reunião estável ou permanente (que não
significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de
crimes”.48
Ademais, a associação delitiva não precisa estar formalizada enquanto
tal: é suficiente a associação fática, primária ou rudimentar.49 De fato, “basta
uma organização social rudimentar, a caracterizar-se apenas pela continuada
vontade de um esforço comum”.50 Tampouco é necessária a hierarquia entre
seus membros. Todos respondem pelo delito, não importando se é o chefe da
associação ou um simples membro. Mas se faz necessário um mínimo de
estrutura, de organização ou ordem no que diz respeito ao funcionamento da
associação (fins, membros, funções etc.). Ela deve ser formada com um
objetivo específico a alcançar: a prática de crimes.
Na lei italiana, são expressamente cominadas penas diferentes para
quem promove ou preside a associação, isto é, aquele agente que detém uma
posição de superioridade, de liderança, e para quem apenas participa. Esta
diferenciação, no Brasil, pode ser feita tão somente quando da aplicação da
pena (art. 59, CP).
Os membros da associação delitiva não precisam se conhecer, tampouco
viver em um mesmo local. Mas devem ter ciência sobre a existência dos
demais integrantes.
Com efeito, “não é preciso, no entanto, que essa associação se forme
pelo ajuste pessoal e direto dos associados. Basta que o sujeito esteja
consciente em formar parte de uma associação cuja existência e finalidades
lhe sejam conhecidas. Não é preciso, em consequência, o ajuste pessoal, nem
o conhecimento, nem a reunião em comum, nem a unidade de lugar. Os
acordos podem ser alcançados por meio de emissários ou de
correspondências”.51
O presente delito, como se depreende da leitura do tipo, é comissivo.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, isto é, consciência e vontade de
associarem-se para cometer delitos. Admite-se o dolo eventual. Presente está
também o elemento subjetivo do injusto, qual seja para o fim específico de
cometer crimes. Trata-se de dado essencial que na prática deve ser
devidamente comprovado, sob pena de atipicidade da conduta.
Como se adverte, “é necessário demonstrar em cada caso que a
associação de que se trata está constituída com o objetivo de cometer
determinados delitos. A sombra de uma organização mais ou menos temerosa
e vil, que se projeta sobre três ou mais pessoas, como a máfia, a camorra, não
serve para exonerar o juiz da obrigação de comprovar em cada caso se os
denunciados ou acusados constituem uma associação para cometer delitos. A
mala vita, ainda que esteja ligada, na forma de associação para delinquir; os
membros da máfia, da camorra, etc., mesmo que estejam unidos por
entendimento, solidariedade e simpatia mútuas, não são ‘associados para
delinquir’, em sentido técnico, se não estiver presente seu acordo com o
programa de praticar determinados delitos”.52
Consuma-se no momento da associação. Trata-se de delito de perigo
abstrato53 e de mera atividade. Não é preciso que a associação tenha realizado
alguma atividade delitiva para que o delito em exame se concretize. A simples
união é o suficiente. Ou seja, pune-se o simples fato de integrar, fazer parte,
figurar como membro da associação ilícita.
Para evitar eventual dúvida, adverte-se que “não basta o acordo de
vontades, enquanto se manifeste por palavras ou mesmo por reuniões. É
necessário que a associação se traduza por atos e organização do bando,
motivo pelo qual, na prática, não é fácil demonstrar a existência da quadrilha
antes de seu efetivo funcionamento”. 54
Ao contrário, no concurso de pessoas55, pune-se apenas se há a
concretização do delito (consumado ou tentado). Deve(m) ter sido
perpetrado(s).
É delito é permanente. Isto quer dizer que mesmo havendo desistência
de qualquer um dos integrantes da associação, responde-se pelo crime, em
razão de o delito se consumar com a mera associação (apenas com o simples
fato de se associarem).
A tentativa é inadmissível, visto que é impossível o fracionamento do
iter criminis.
Convém frisar que, se todos os associados elaboram o plano, mas nem
todos participam da realização do crime, tão somente aquele que de ambos
fizeram parte respondem por concurso material. Os outros são
responsabilizados apenas pelo delito de associação criminosa.
Ainda, o delito subsiste mesmo na incidência do instituto de concurso
de pessoas em relação delito em seguida praticado. Ou seja: se os
componentes da associação estão unidos com o intuito de praticar roubos ou
furtos, por exemplo, aplicam-se os artigos 288 e 157, § 2.º, II ou art. 155, §
4.º, IV todos do Código Penal.56 Isso porque o delito de associação é
autônomo, como frisado anteriormente.
Como bem assinalado, o delito de associação delitiva tem autonomia,
“não somente diante da figura da coparticipação, mas sim em relação a cada
um dos delitos cometidos por cada associado”.57
Em se tratando de crime continuado, nada obsta a que haja a incidência
do delito do artigo 288. Afinal, há apenas uma unificação legal. Os delitos
praticados – idênticos – continuam, porém, sendo vários.58 Não se trata de
delito único quando o agente integra várias associações delitivas, simultânea e
sucessivamente. São delitos diversos.
Convém ressaltar que no caso de os crimes objetivados pela associação
se referirem a genocídio, incide lei especial (art. 2.º, Lei 2.889/1956). Se os
crimes dizem respeito à segurança nacional, à ordem política e social, também
há incidência de lei especial (arts. 16 e 24, da Lei 7.170/1983). Se os delitos
envolvem droga ilícita, incide o artigo 35 da Lei 11.343/2006, que dispõe
sobre a associação de duas ou mais pessoas, que tenham como fim a prática
de qualquer um dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1.º, e 34 (tráfico
de drogas59, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar e as condutas relacionadas a maquinário, aparelho, instrumento
ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas).60
Por outro lado, na hipótese de crime organizado, há redução de pena
quando a colaboração espontânea do agente leva ao esclarecimento de
infrações penais e de sua autoria, entre outros requisitos (art. 4.º da Lei
12.850/2013 – delação premiada).61 Como esta última lei não prevê sua
aplicação também aos crimes praticados por associação criminosa, mas tão
somente define organização criminosa, e dispõe sobre os meios de
investigação e obtenção de prova, a colaboração premiada62 não abarca o
delito de associação criminosa.
É de bom alvitre proceder à diferenciação entre associação e
organização criminosa.
O legislador introduziu, por meio da recente Lei 12.850/2013, novo tipo
penal de organização criminosa (art. 2.º) e, no artigo 1.º, § 1.º, seu conceito
legal: “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos, ou que sejam de caráter transnacional”.63
Consoante afirmado, para a caracterização da associação criminosa não
é necessária a existência de estrutura organizacional complexa; basta, pois,
uma associação fática ou rudimentar.
Por outro lado, a organização delitiva se distingue da simples associação
conjuntural para a prática de crimes, que por sua dimensão institucional – de
instituição antissocial –, faz dela uma estrutura independente, ou seja, não diz
respeito à mera soma de suas partes.64
A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, promulgada no Brasil através do Decreto 5.015/2004,
conceitua grupo organizado, bem como todos os seus elementos
constitutivos: “Artigo 2. Terminologia. Para efeitos da presente Convenção,
entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ – grupo estruturado de três
ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o
propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente
Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício
econômico ou outro benefício material; b) ‘Infração grave’ – ato que constitua
infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não
seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) ‘Grupo estruturado’ –
grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma
infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente
definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha
de uma estrutura elaborada; d) ‘Bens’ – os ativos de qualquer tipo, corpóreos
ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos
ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre
os referidos ativos; e) ‘Produto do crime’ – os bens de qualquer tipo,
provenientes, direta ou indiretamente, da prática de um crime; f) ‘Bloqueio’
ou ‘apreensão’ – a proibição temporária de transferir, converter, dispor ou
movimentar bens, ou a custódia ou controle temporário de bens, por decisão
de um tribunal ou de outra autoridade competente; g) ‘Confisco’ – a privação
com caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade
competente; h) ‘Infração principal’ – qualquer infração de que derive um
produto que possa passar a constituir objeto de uma infração definida no
Artigo 6 da presente Convenção; i) ‘Entrega vigiada’ – a técnica que consiste
em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou
mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o
controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar
infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática; j) ‘Organização
regional de integração econômica’ – uma organização constituída por Estados
soberanos de uma região determinada, para a qual estes Estados tenham
transferido competências nas questões reguladas pela presente Convenção e
que tenha sido devidamente mandatada, em conformidade com os seus
procedimentos internos, para assinar, ratificar, aceitar ou aprovar a Convenção
ou a ela aderir; as referências aos ‘Estados Partes’ constantes da presente
Convenção são aplicáveis a estas organizações, nos limites das suas
competências”65.
Por fim, convém fazer breve referência à Lei 13.260/2016, promulgada
com o propósito de regulamentar de modo específico o delito de terrorismo.
O terrorismo está definido no artigo 2º da citada Lei, e pode ser
praticado individual ou coletivamente. Neste último caso, é possível a
existência de concurso de agentes, associação criminosa ou organização
criminosa. É o que se infere a partir da leitura do parágrafo único do artigo 6º:
“incorre na mesma pena quem oferecer ou receber, obtiver, guardar, mantiver
em depósito, solicitar, investir ou de qualquer modo contribuir para a
obtenção de ativo, bem ou recurso financeiro, com a finalidade de financiar,
total ou parcialmente, pessoa, grupo de pessoas, associação, entidade,
organização criminosa que tenha como atividade principal ou secundária,
mesmo em caráter eventual, a prática dos crimes previstos nesta Lei”
(grifado).
O conceito de organização terrorista que, como a organização
criminosa, não se confunde com a associação criminosa, é deficiente na lei
mencionada. Isso porque, diferentemente do que ocorre com a organização
criminosa (Lei 12.850/2013), essa definição pode ser extraída de dois
dispositivos: artigo 6º, parágrafo único (delito de colaborar financeiramente
com organização terrorista), e o próprio artigo 2º, que conceitua o terrorismo,
e, na sequência, elenca quais são os atos de terrorismo (ambos da Lei
13.260/2016).
Dessa forma, pode-se definir organização terrorista, de acordo com a
diretriz seguida na Lei 13.260/2016, como a organização criminosa que tenha
como atividade principal ou secundária, mesmo que em caráter eventual, a
prática de atos terroristas que, de seu turno, são as condutas discriminadas no
§1º do artigo 2º do mesmo diploma legal, praticadas por razões de xenofobia,
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, cometidas com a
finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa,
patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
Ausente a especificação constitutiva das organizações terroristas, deve-
se utilizar o conceito de organização criminosa estabelecido pela Lei
12.850/2013,66 ao qual faz menção o próprio artigo 6º, parágrafo único, da Lei
13.260/2016.
A finalidade, todavia, das organizações terroristas é específica,
conforme delimitado ut supra.
Tratando-se de associação e não organização criminosa, utiliza-se a
estrutura do artigo 288 do Código Penal: é a associação de três ou mais
pessoas, não com o fim de cometer quaisquer crimes, mas os atos terroristas
previstos pela Lei 13.260/2016.67
Trata-se de delito de perigo comum e abstrato, de concurso necessário,
comissivo e permanente.

3.3. Causa de aumento de pena


A causa de aumento caracteriza-se quando a associação está armada (as
armas podem ser próprias ou impróprias) ou se há participação de criança ou
adolescente (art. 2.º, Lei. 8.069/1990).
Para a configuração da agravante na primeira parte do dispositivo, basta
que um só integrante esteja armado. Assim, todos respondem por ela.68 Nessa
hipótese, aumenta-se a pena até a metade (art. 288, parágrafo único).

3.4. Pena e ação penal


A pena é de reclusão, de um a três anos (art. 288, caput). Se a
associação é armada ou há participação de criança ou adolescente, aumenta-se
a pena em até metade (art. 288, parágrafo único).
Na hipótese do caput admite-se a suspensão condicional do processo
(art. 89, Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.

4. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

Considerações gerais
O legislador brasileiro acabou por inserir no ordenamento jurídico,
através da Lei 12.720 de 2012, o delito de constituição de milícia privada, no
artigo 288-A do Código Penal.
A referida lei agrega também uma causa de aumento de pena ao delito
de homicídio (art. 121, CP) e lesões corporais (art. 129, CP), se o crime é
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio.
A análise da tipicidade objetiva do delito consagra uma vez mais o
desazo do legislador brasileiro na configuração das estruturas típicas
incriminadoras, o que tem levado quase sempre à inconstitucionalidade ou à
inaplicabilidade do dispositivo legal.

CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA


Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear
organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com
a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


É a paz pública, como ordem pública, segurança coletiva.
O sujeito ativo do delito é indiferente, podendo ser qualquer pessoa
(delito comum).
Ao contrário do crime de associação criminosa, o tipo não exige um
número mínimo de pessoas para caracterização da milícia privada,
organização paramilitar, grupo ou esquadrão. O que agride o princípio da
legalidade penal, visto que não se faculta ao julgador a colmatação dessa
lacuna, seja por analogia in malam partem, seja por qualquer outra forma
integrativa.
O sujeito passivo é a coletividade.

4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


Os núcleos do tipo são: constituir, organizar, integrar, manter ou
custear.
O tipo é misto alternativo, pelo qual ainda que se pratique mais de uma
das condutas descritas no núcleo do tipo, perfaz-se um só delito. É delito
mera conduta, de perigo abstrato e permanente
Constituir significa compor um todo com elementos diversos, formar;
organizar é constituir em organismo, arrumar, dispor para funcionamento;
integrar aqui significa fazer parte, integralizar ou inteirar um grupo; manter é
conservar, e custear está empregado no sentido de patrocinar, investir
financeiramente, arcar com despesas.
O tipo penal em exame é extremamente amplo e impreciso, visto que os
elementos objetivos normativos não estão em sua maioria expressamente
definidos em lei, relegando-se ao julgador a função de preencher o vazio
legal, com o fim de determinar, no caso concreto, o que vem a ser cada um
dos referidos elementos (por exemplo, milícia privada).
Dessa forma, são elementos normativos do tipo: organização
paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão.
O emprego do termo organização para compor o elemento organização
paramilitar, inevitavelmente remete ao conceito de organização criminosa,
recentemente definida por meio da Lei 12.850/2013.
Organização paramilitar pode ser entendida como uma associação não
oficial de pessoas, organizadas segundo uma estrutura paralela à militar, ou
seja, que tem as características de uma tropa militar – hierarquizada como o
exército, por exemplo –, sem que o seja do ponto de vista formal ou
legalmente. Em outras palavras, a organização paramilitar assemelha-se às
forças militares em estrutura (hierarquização de cargos, armamento, missões,
ataques etc.), sempre à margem da lei. Milícia particular vem a ser um corpo
organizado de voluntários. Designa-se em geral uma corporação ou
grupamento sujeitos à disciplina e à organização de matiz castrense.
Entretanto, tal conceito não pode ser confundido com o de organizações
compostas de pessoas que militam por uma causa determinada (política,
religiosa, ecológica etc.), ainda que sejam utilizados elementos ou símbolos
de cunho militar (roupa, boné, emblema, decalque, painel, cartaz etc.).
Do mesmo modo, apresentam-se os termos grupo ou esquadrão.
Entende-se por grupo, uma pluralidade de pessoas (= conjunto de pessoas)
unidas de forma relativamente duradoura por determinadas características
comuns. Pode englobar tanto uma organização paramilitar como uma milícia
particular, que podem abranger civis ou policiais (civis ou militares).
Calha dizer que o artigo 288-A não veicula a expressão grupo de
extermínio como o § 6º do artigo 121 do CP, empregada apenas a título
exemplificativo. Esquadrão é um termo do jargão militar que diz respeito à
seção de um regimento (cavalaria, tanques, aviões) ou de infantaria, unidade
das forças armadas ou da polícia. Por sua amplitude conceitual, podem ser
consideradas as unidades ou facções de organizações criminosas, recrutadas
para certo objetivo específico.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, como consciência e vontade de
constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar,
milícia particular, grupo ou esquadrão. Tem-se, ainda, o elemento subjetivo do
injusto, consistente no fim de cometer qualquer dos crimes previstos neste
Código. Restringe-se o tipo penal à atuação dos citados grupos para prática
dos delitos ínsitos no Código Penal, excluem-se, portanto, os delitos
constantes das várias leis penais extravagantes, bem como das contravenções.
Consuma-se o delito com a constituição, organização, integração,
manutenção ou custeamento das organizações descritas. Não é necessário que
os crimes consubstanciem a finalidade da organização, milícia, grupo ou
esquadrão, isto é, que os resultados almejados sejam efetivamente alcançados.
Em relação à participação de membros de quaisquer desses grupos na
prática dos crimes, valem as considerações feitas sobre o delito de associação
criminosa. A tentativa é inadmissível, visto que não é possível o
fracionamento do iter criminis.
Trata-se de delito comissivo, doloso, de mera conduta, de perigo
abstrato e permanente.

4.3. Pena e ação penal


A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
A ação penal é pública incondicionada.

1 Cf. SOLR, S. Op. cit., p. 695-696; ANTOLISI, F. Manuale de Diritto


Penale, II, p. 224 (“E, infine, non si tratta di quello che da taluno è stato
chiamato ordine pubblico costituzionale, che ricomprenderebbe un tipo
di convivenza sociale ispirato ai valori della nostra Carta
fondamentale”). Também, FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale. P.
S., I, p. 452. Este último autor sublinha, no entanto, que “un concetto di
ordine pubblico davvero orientato secondo la Costituzione non può che
modellarsi sulla nozione di ordine pubblico in senso materiale: ciò che la
legge penale è leggitimata a prevenire, non è il disordine ideale
scaturente dal conflito tra princip o valore diversi,bensì il disordine
materiale che mette a repentaglio la pace esterna e la sicurezza fisica
delle persone” (Op. cit., p. 453).
2 CONTIRI, E. İ delitti contro l’ordine pubblico, p. 12. Nessa trilha,
Sebastian Soler, para quem “ordem pública quer simplesmente dizer
tranquilidade e confiança social no seguro desenvolvimento pacífico da
vida civil” (Op. cit., p. 697).
3 ANTOLISI, F. Manuale de Diritto Penale, II, p. 224 (grifo no original).
4 Assim, FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale. P. S., I, p. 451.
5 Ibidem, p. 452.
6 MAGGIOR, G. Derecho Penal, III, p. 441.
7 Código Penal italiano. Art. 414. Istigazione a delinquere. [I] “Chiunque
publicamente istiga a commettere a uno o più reati è punito, per il solo
fato dell’istigazione: 1) con la reclusione da uno a cinque anni, se trattasi
di istigazione a commettere delitti; 2) con la reclusione fino a un anno,
ovvero con la multa fino a 206 euro, se trattasi di istigazione a
commettere contravvenzioni (…)”.
8 Na lei italiana, expressamente, incluem-se crimes e contravenções (art.
414, CP).
9 NORONHA, E. M. Op. cit., p. 81. Também, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p.
281.
10 Cf. FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale
11 MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 166.
12 MANZINI, V. Op. cit., p. 166-167.
13 Assim, por exemplo, NORONHA, E. M. Op. cit., p. 81; FRAGOSO, H. C.
Op. cit., p. 280; COSTA JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal, p.
879. Para Manzini, a publicidade é condição objetiva de punibilidade
(Op. cit., p. 163). Discordam de sua opinião, FIANDACA, G.; MUSCO, E.
Diritto Penale, I, p. 348; CONTIRI, E. Op. cit., p. 17.
14 Elucidativo, Magalhães Noronha: “Não é, porém, somente o número de
pessoas que caracterizará a publicidade: o incitamento ao crime, feito por
alguém em uma reunião familiar, onde há diversas pessoas, não oferece a
tipicidade requerida. A publicidade é constituída também pelo lugar,
momento e outras circunstâncias que tornam possível a audição, por
indeterminado número de indivíduos, do incitamento ao delito” (Op. cit.,
p. 81).
15 Cf. ĊONTIRI, E. Op. cit., p. 24.
16 Cf. ŻRBOGLIO, A. Trattato di Diritto Penale – Delitti contro l’ordine
pubblico, p. 24.
17 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 281. Por outro lado, também se defende a
existência de concurso de crimes, sem especificar qual (NORONHA, E. M.
Op. cit., p. 83-84). Essa dificuldade é também apontada pela doutrina
italiana: alguns dizem que é material e outros, formal (CONTIRI, E. Op.
cit., p. 25). De sua vez, Maggiore pensa que, havendo o crime incitado,
exclui-se o delito de incitação (Op. cit., p. 443). Soler também acolhe
esse posicionamento: “Na relação subsidiária, é característica a
eliminação da figura e da pena subsidiárias, no caso de alcançar-se o tipo
principal. Em consequência, a execução do delito instigado não é um
caso de concurso; é somente aplicável a pena da figura cometida pelo
instigado” (Op. cit., p. 705). Não convence tal posição, pois diferentes
são os bens tutelados. Ademais, pune-se a incitação por si. São, portanto,
dois os fatos cometidos. E até por isso mesmo que não se pode tratá-la
como delito subsidiário, conforme sustenta Paulo José da Costa Jr. (Op.
cit., p. 878).
18 Vide, ainda, o artigo 53, a, da Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962
(Código Brasileiro de Telecomunicações). Vale destacar que todo o
conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967 foi declarado como não
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, no julgamento da
ADPF 130-7 pelo Supremo Tribunal Federal.
19 Vide artigo 360 do Código Penal.
20 Todavia, a Lei 11.343/2006 utiliza-se da palavra droga, e não mais da
expressão substância entorpecente.
21 Os Projetos de Sá Pereira (art. 369) e de Alcântara Machado (art. 196)
também o consignaram. Este último, por exemplo, se inspirou na lei
italiana, visto que disciplinava conjuntamente ambos os delitos: incitação
ao crime e apologia de crime ou criminoso.
22 Código Penal italiano. Art. 414, 3. “Alla pena stabilita nel numero 1
soggiace anche chi publicamente fa l’apologia di uno o più delitti”.
23 LIMA, L. C. de M. Apologia. REDB, 4, p. 32-33.
24 NORONHA, E. M. Direito Penal, p. 84.
25 O delito em apreço só alcança fatos já ocorridos (NORONHA, E. M. Op.
cit., p. 86; FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro, VII, p. 9; FÁVRO, F.
Ċódigo Penal brasileiro comentado, IX, p. 231; RIBIRO, J. S. Ċódigo
Penal dos Estados Unidos do Brasil, IV, p. 278). Os italianos também
adotam esse posicionamento (vide, por exemplo, CONTIRI, E. İ delitti
contro l’ordine pubblico, p. 38). Não é diferente SOLR, S. Derecho Penal
argentino, IV, p. 725. Hungria, contudo, não concorda, pois se referia a
crimes abstratos ou futuros (HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal,
IX, p. 172-173. Nesse sentido, LIMA, L. C. de M. Apologia. REDB, 4, p.
33-34).
26 Não se admite a apologia de crime culposo, devido à sua própria
natureza. A maior parte da doutrina brasileira acolhe esta posição:
NORONHA, E. M. Op. cit., p. 87; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 284; COSTA
JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal, p. 881; RIBIRO, J. S. Op. cit.,
p. 277; LIMA, L. C. de M. Op. cit., p. 33. Na doutrina estrangeira, vide
MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 171.
27 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 283.
28 CONTIRI, E. İ delitti contro l’ordine pubblico, p. 33.
29 Cf. FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale italiana: apologia punível
vem a ser aquela que “per le sue modalità integri un comportamento
concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti”.
30 Assim, HUNGRIA, N. Op. cit., p. 173; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 284;
FARIA, B. de. Op. cit., p. 10; LIMA, L. C. de M. Op. cit., p. 34; FÁVRO, F.
Op. cit., p. 232.
31 Vide comentários ao artigo 286 do Código Penal.
32 Cf. ĊONTIRI, E. Op. cit., p. 37.
33 Contra, Manzini, que entende presente elemento subjetivo especial do
tipo (Trattato di Diritto Penale italiano, VI, p. 174).
34 Cf. ĊONTIRI, E. Op. cit., p. 38 e 41.
35 NORONHA, E. M. Op. cit., p. 88.
36 Nessa linha, NORONHA, E. M. Op. cit., p. 87; HUNGRIA, N. Ċomentários
ao Código Penal, IX, p. 173 e FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 284.
37 Não é o que se verifica, no entanto, com o Código Penal italiano, que
expressamente se refere à apologia de um ou mais delitos.
38 Código Penal italiano. Art. 416. “Quando ter o più persone associano
allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o
constituiscono od organizzano la associazione sono puniti, per ciò solo,
con la reclusione da ter a sette anni. Per il solo fato di partecipare
all’associazione la pena è della reclusione da uno a cinque anni. I capi
soggiacciano alla stessa pena stabilita per i promotori. Se gli associati
scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie, si aplica la reclusione
da cinque a quindici anni. La pena è aumentata se il numero degli
associati è di dieci o più”.
39 Código Penal espanhol. Art. 515. “Son punibles las asociaciones ilícitas,
teniendo tal consideración:1. Las que tengan por objeto cometer algún
delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2. Las que,
aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de
alteración o control de la personalidad para su consecución. 3.Las
organizaciones de carácter paramilitar.4. Las que fomenten, promuevan o
inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o
violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su
ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de
algunos de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual,
situación familiar, enfermedad o discapacidad”.
40 ANTOLISI, F. Manuale di Diritto Penale retro.
41 ARAÚJO JR., J. M. Quadrilha ou bando, p. 43-44.
42 FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale
43 A redação anterior determinava que a associação ocorresse com mais de
três pessoas, ou seja, no mínimo quatro. Demais disso, não figurava no
tipo o vocábulo específico para compor a finalidade criminosa da
associação.
44 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 177.
45 ARAÚJO JR., J. M. Op. cit., p. 57-58.
46 MAGGIOR, G. Derecho Penal, III, p. 448.
47 ARAÚJO JR., J. M. Op. cit., p. 56.
48 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 177.
49 Há quem sustente, no entanto, que basta um mínimo de organização para
caracterizá-la – se não for assim, pode-se estar diante de eventual
concurso de pessoas (MAGGIOR, G., Op. cit., p. 450).
50 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 178.
51 SOLR, S. Op. cit., p. 712.
52 MAGGIOR, G. Op. cit., p. 451-452.
53 Diferentemente, Nélson Hungria manifesta que se trata de crime de
perigo concreto (Op. cit., p. 177). Do mesmo modo, parece posicionar-se
Fragoso, para quem “presume-se a periculosidade dos condenados por
crime praticado em quadrilha ou bando de malfeitores. Tal presunção,
porém, só subsiste no caso de prática de crimes pelo membro da
quadrilha, nesta qualidade, não a implicando a simples condenação por
fazer parte do bando” (Op. cit., p. 289-290).
54 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 288-289.
55 Nem sempre é simples a distinção entre o delito de associação criminosa
e o concurso de pessoas. Aliás, o tema veio à tona recentemente com o
julgamento da Ação Penal 470/MG, conhecida como “mensalão”, pelo
STF. Vide a respeito de tal confusão, CARVALHO, G. M. Quadrilha de
mensaleiros? Algumas considerações sobre o delito de quadrilha ou
bando e sua distinção com o concurso de agentes na teoria jurídica do
delito. RT, 933, 2013, p. 207-219. Também crítico a respeito SILVIRA, R.
M. J. Do atual desvirtuamento da imputação do crime de quadrilha ou
bando na realidade brasileira. Revista do Instituto dos Advogados de São
Paulo, 21, 2008, p. 216 e ss.
56 Tal afirmação alcança o caso de associação armada (art. 288, parágrafo
único, CP) e a exasperação da pena do delito de roubo com emprego de
arma. Este é o entendimento reiteradamente firmado no STF (vide RHC
102.984; HC 113. 413; HC 84.669, entre outros).
57 MAGGIOR, G. Op. cit., p. 449. Também, HUNGRIA, N. Op. cit., p. 180,
nota 6; ARAUJO, M. Quadrilha ou Bando, 1977, p. 64; TOURINHO, J. L. B.
Ċrime de quadrilha ou bando e associações criminosas, 2003, p. 74-75;
Em sentido divergente, DLMANTO, C. Código Penal comentado, p. 512
(“não pode haver concurso entre quadrilha e roubo (ou furto) também
qualificado pelo número de pessoas, pois redundaria em duplicidade de
punição; só com as formas sem a qualificação decorrente da pluralidade
de agentes”).
58 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 202-203, e MAGGIOR, G. Op. cit., p. 454. Na
doutrina brasileira, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 288; NORONHA, E. M. Op.
cit., p. 93-94; COSTA JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal, p. 885;
TOURINHO, J. L. B. Op. cit., p. 67; MIRABT, J. F. Manual de Direito
Penal. P. E., 2012, p. 161.
59 No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, convém destacar a
Súmula 607 do STJ: “A majorante do tráfico transnacional de drogas
(art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação
internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de
fronteiras.”
60 Drogas, na definição legal, são “as substâncias ou os produtos capazes
de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (art.
1.º, parágrafo único, Lei 11.343/2006). As listas contidas nos Anexos da
Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da
Saúde foram recepcionadas pela nova Lei de Drogas.
61 Vide, ainda, artigo 1.º, § 2.º, II, da Lei 9.613, de 3 de março de 1998.
62 Quanto à colaboração premiada, o Supremo Tribunal Federal considera
constitucionais dispositivos da Lei 12.850/2013 que possibilitam ao
delegado de polícia negociar e firmar acordos de colaboração premiada
(STF – ADI 5508 – j. 20.06.2018).
63 Cf. PRADO, L. R. Direito Penal Econômico, 7. ed., p. 559 e ss.
64 SILVA SÁNCHZ, J-M. ¿”Pertenencia” o “intervención”? Del delito de
“pertenencia a una organización criminal” a la figura de la “participación
a través de organización” en el delito. In: Los desafíos del Derecho Penal
en el siglo XXI: libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, p. 217.
65 No Brasil, o Decreto 9.527/2018 cria a Força-Tarefa de Inteligência para
o enfrentamento ao crime organizado.
66 “Art. 1º, § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
67 “Art. 2º, § 1º São atos de terrorismo: I – usar ou ameaçar usar,
transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos,
venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios
capazes de causar danos ou promover destruição em massa; II –
(Vetado); III – (Vetado); IV – sabotar o funcionamento ou apoderar-se,
com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos
cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário,
de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações
ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios
esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços
públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia,
instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento
de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento; V –
atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa”.
68 Nessa trilha, MANZINI, V. Op. cit., p. 213; CONTIRI, E. Op. cit., p. 95;
RANIRI, S. Op. cit., p. 217; ROSSO, G. Op. cit., p. 162; HUNGRIA, N. Op.
cit., p. 181; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 97. Outros autores sustentam
que devem estar dois ou mais integrantes armados (MAGGIOR, G. Op.
cit., p. 455-456). De modo diverso, Bento de Faria expõe que a maioria
dos componentes da quadrilha ou bando deve estar armada (Código
Penal brasileiro, VII, p. 14). Fragoso apresenta diferente alternativa para
que se reconheça ou não a causa de aumento: “O juiz deverá reconhecer
que o bando é armado, quando, pela quantidade de membros que portem
armas ou pela natureza da arma usada, seja maior o perigo e o temor
causado pelos malfeitores. Conforme sejam as circunstâncias, pode
bastar que apenas um se apresente armado, sem que se exija que o faça
de forma visível ou ostensiva” (FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 290). Esta
dúvida ocorre em razão de a redação do artigo ter utilizado a expressão
bando armado. Não se sabe se é todo o bando ou parte dele (COSTA JR.,
P. J. da. Ċomentários ao Código Penal, p. 885).
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pública. Revista de Estudos Jurídicos, vol. 5.

CONSIDERAÇÕES GERAIS
No Título X (Dos crimes contra a fé pública) da Parte Especial, o
Código Penal versa sobre a falsidade e a fraude: delitos relacionados à moeda
falsa (Capítulo I); à falsidade de títulos e outros papéis públicos (Capítulo II),
à falsidade documental e outras (Capítulos III e IV); e às fraudes em certames
de interesse público (Capítulo V).
O legislador italiano, no Título VII (Delitti contro la Fede Pubblica) do
Código Penal, modelo corrente do Código brasileiro, prevê quatro espécies de
falsidade: “falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo (art.
453 a 466, CPi); falsità in sigili o strumenti o segni di autenticazione,
certificazione o riconoscimento (art. 467 a 475, CPi); falsità in atti (art. 476 a
493bis, CPi); falsità personali (art. 494 a 498, CPi).
Em princípio, convém dizer que a matéria fé pública não tem um
conceito pacífico enquanto bem jurídico (categorial), de cunho
transindividual.
Costuma-se mencionar dois pontos de vista conceituais básicos de fé
pública: o primeiro, de ordem subjetiva, como sentimento de fé “em alguns
atos externos, sinais e formas, aos quais o Estado atribui valor jurídico”;1 pelo
segundo, de ordem objetiva, significa o estado de certeza conferido a
determinados objetos ou símbolos, cuja veracidade e autenticidade podem ser
consideradas legítimas no tráfego jurídico.2
Todavia, o conceito de fé pública adoece de grande amplitude (genérico
e pouco delineado),3 o que prejudica sua real afetação ou materialização como
bem jurídico tutelado.
De qualquer forma, a fé pública corresponde à confiabilidade
imprescindível a determinados instrumentos de valor jurídico, que perpassa o
âmbito particular (como ocorre, por exemplo, no delito de estelionato), para
atingir interesse supraindividual. Em outro dizer: a confiança de que tratam os
delitos contra a fé pública afirma-se como um fenômeno coletivo e autônomo,
que não se confunde com a quebra de confiança verificada em fraudes que
afetam bens jurídicos individuais, como o patrimônio.4
Na verdade, explica-se que a generalidade do conceito de fé pública se
redimensiona, considerando que se trata exatamente de fé referida à específica
exigência de certeza: a fé pública equivale ou é sinônimo de “certezza e
affidabilità del traffico economico e/o giuridico”.5
Também, averba-se que o conceito de fé pública apresenta o significado
de fé, certeza e segurança nas relações jurídicas.6
Nessa perspectiva, a fé pública consubstancia-se na credibilidade dessas
relações, uma vez que o Poder Público empresta uma espécie de “garantia” de
autenticidade (veracidade) dos documentos e demais instrumentos
imprescindíveis ao tráfego jurídico.
Contudo, basta a simples leitura dos capítulos e rubricas inseridas pelo
legislador sob o título – Dos crimes contra a Fé Pública –, no Código Penal,
para se constatar que a forma de lesar esse bem jurídico é a falsidade: tratar de
delito contra a fé pública é versar precipuamente sobre crimes de falso.
Desse modo, a falsidade, seja monetária, documental, pessoal, material
ou ideológica é sempre a forma constitutiva da ofensa à fé pública. Contudo,
pode também dar lugar à lesão de outros bens jurídicos, como o patrimônio
no estelionato, a Administração da Justiça no falso testemunho, ou a ordem
tributária em alguns delitos de sonegação. É dizer: a proteção da fé pública
como bem jurídico principal não exclui a tutela secundária ou indireta de
outros bens jurídicos, concomitantemente.7

1 MAGGIOR, G. Derecho Penal. P. E., III, p. 507. Vide também MANZINI, V.


Trattato di Diritto Penale italiano, VII, p. 436; CARRARA, F. Programa
de Derecho Criminal, p. 4.
2 Cf. FIANDAGA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale
3 A propósito dessa questão, manifesta-se Antolisei: “La dificoltà
dipendono senza dubbio dall’indole della materia, la quale, per enorme
varietà dei casi che si presentano, poco si presta ad essere concentrata e
ridotta a sistema. Derivano anche dalla incertezza dei confini tra i fatti
che meritano una pena i quelli che non è ragionevole o non è opportuno
assoggettare alla sanzione punitiva. La larga zona grigia esistente fra
l’illecito e il lecito penale fa sorgere una grande quantità di dubbi e di
incertezza che danno molto filo da torcere alla dottrina e alla
giurisprudenza” (Manuale di Diritto Penale
4 Cf. SANTANA, R. Dos crimes contra a fé pública, p. 1.083.
5 FIANDACA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale
6 Cf. ANTOLISI, F. Manuale di Diritto Penale lado, a confiança e a
segurança no tráfego jurídico, e, de outro, o interesse específico que
encontra uma garantia na autenticidade e veracidade dos meios
probatórios (cit., 66). Para Luna, nos delitos contra a fé pública, há
“violação de um direito à verdade, e, como decorrência, a incriminação
da mentira” (LUNA, E. da C. Os crimes contra a fé pública e o Código
Penal de 1969. Justitia, 84, p. 244). Em sentido oposto, negando a
possibilidade de a fé pública ser, como direito à verdade, um bem
jurídico, Morillas Cuevas e Portilla Contreras, para quem “não é
admissível como valor protegido em tais delitos a proposta de um direito
à verdade, não só pela subjetividade que isso supõe, mas, também, por
não se ajustar aos fins que correspondem ao Direito Penal. Tampouco é
aceitável a tese de a fé pública, em razão de sua enorme abstração e
generalidade. Todavia, acreditamos que nesses delitos dá-se a violação
do ‘tráfego jurídico’, que se encontra integrado por uma série de
elementos de diferente caráter” (Manual de Derecho Penal, P. E., p.
477). Contudo, há que se reconhecer que em primeiro plano está sempre
a segurança do tráfego monetário tutelado pelo Estado e por acordos
internacionais (RODRÍGUZ DVSA, J. M. Derecho Penal español. P. E., p.
894-896).
7 GRCO, R. Ċurso de Direito Penal. P. E., IV, p. 240.
1. MOEDA FALSA

Considerações gerais
Em Roma, a Lex Cornelia testamentaria nummaria, de Silla, editada no
ano 78 a.C., e depois denominada Lex Cornelia de falsis, sancionava a
falsidade praticada nos testamentos e nas moedas com a pena de morte.
Posteriormente, com a concepção de que a usurpação do poder estava
vinculada à usurpação da faculdade de imprimir moedas, passou-se a ver a
falsificação como um crime de lesa-majestade.1
No Brasil, as Ordenações Filipinas2, promulgadas em 1603, previa no
Livro V, Título XII (Dos que fazem moeda falsa, ou a despendem, e dos que
cerceam a verdadeira, ou a desfazem).3
O Código Criminal do Império, de 1830, no Capítulo II do Título VI,
inseria, entre os crimes contra o thesouro publico e propriedade publica,
modalidades de delitos públicos, os crimes relacionados à falsificação de
moeda (art. 173 a 176), agora com punições mais brandas: prisão, com
trabalho ou sem trabalho, e multa; ou galés, temporárias ou perpétuas, em
caso de reincidência.
Da redação do artigo 1734, constata-se que o objeto de tutela ainda não
era a fé pública, mas continuava a ser o monopólio real da emissão de
moedas, visto que se punia o fato de a moeda ser fabricada sem autorização,
tivesse a mesma forma e o mesmo peso e valor intrínsecos à verdadeira.
De sua vez, o Estatuto de 1890 tratava o crime de moeda falsa entre os
delitos contra a fé pública, nos artigos 239 a 244.
No que tange à moeda falsa, o Código em vigor (1940) disciplina a
matéria em quatro delitos diversos, constantes do capítulo I: moeda falsa;
crimes assimilados ao de moeda falsa; petrechos para falsificação de moeda e
emissão de título ao portador sem permissão legal.
Na legislação estrangeira, o delito de falsificação de moeda vem
consignado, entre outros, no Código Penal espanhol (art. 386); italiano (art.
453); francês (442-1); português (art. 262); peruano (art. 252) e argentino (art.
282).

1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a fé pública, entendida como credibilidade e segurança no
tráfego monetário.5 Secundariamente, os interesses das pessoas prejudicadas.
Por outro lado, menciona-se ainda como bem jurídico tutelado o sistema
de pagamentos realizados através de moeda de curso legal, nacional ou
estrangeira (através de cartões de crédito ou cheques de viagem).6
É interesse de natureza transindividual, macrossocial, que se reflete de
forma difusa em toda a coletividade, pois a segurança da circulação da moeda
se reflete na própria estabilidade econômica, e não se confunde com o
interesse meramente individual revelado, por exemplo, no delito de
estelionato, que pode ser praticado mediante o ato de ilaquear a boa-fé de um
sujeito individualmente considerado7.
Além disso, destaca-se o reflexo internacional da tutela da fé pública
por meio da criminalização da moeda falsa, uma vez que, diante do fenômeno
da globalização, tal proteção alcança tanto o tráfego nacional como o
internacional da moeda circulante. Mas, não se trata de delito pluriofensivo.8
A noção de moeda pode ser considerada, em sede de bem jurídico, sob
dois aspectos: no aspecto econômico, vem conceituada como medida dos
valores econômicos e meio de troca – envolve porte, circulação e exportação
de moeda; no aspecto técnico-jurídico, protege—se a confiabilidade do sinal
monetário em circulação liberatória ou como instrumento de pagamento
nacional ou internacional. Noutro dizer: “moeda de curso legal” é aquela
imposta pelo Estado como meio de pagamento pelo valor que lhe é
legalmente atribuído. Este último é o sentido que interessa à lei penal.
Por moeda de curso legal deve ser entendida aquela que tenha pode
liberatório como meio de pagamento por ser emitida por organismo nacional
ou estrangeiro competente para isso (Comitê Monetário Nacional, Banco
Central).
Aliás, o Código Penal espanhol (art. 387), de modo expresso, reza que
para efeitos penais se entende por moeda a metálica e o papel moeda de curso
legal. Esses efeitos são estendidos aos cartões de crédito, de débito e cheques
de viagem.
Sujeito ativo do delito, tanto na modalidade do caput quanto nas dos §§
1.º, 2.º e 4.º do artigo 289, é qualquer pessoa (delito comum). No que se refere
ao § 3.º, é o funcionário público (art. 327, caput e § 1.º, CP), bem como
aquele que exerça função de diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão
(delito especial próprio). Assim, só quem detenha uma dessas qualidades é
que pode, em razão do ofício ou função, realizar a conduta.
Sujeito passivo é o Estado, ou, mais precisamente, a coletividade, a
quem interessa a proteção da fé pública, como titular do direito de emitir
colocar em circulação a moeda nacional9. Eventualmente, pode haver uma
vítima imediata, que é a pessoa física ou jurídica – inclusive o próprio Estado,
enquanto Administração10 – diretamente lesada pela conduta do agente;
entretanto, como o bem jurídico diretamente protegido é a fé pública,
consubstanciada na fiabilidade da moeda, e não o interesse patrimonial
imediato da pessoa que tenha, eventualmente, recebido o dinheiro falso como
se verdadeiro fosse, prepondera a figura do Estado no polo passivo da conduta
criminosa, e não a do particular economicamente prejudicado, visto que
“quem recebe de boa-fé uma nota falsa não é a vítima do delito, nem a
objetividade jurídica da infração se dirige contra a propriedade determinada
de uma pessoa”.11

1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

1.2.1. Falsificação de moeda


A conduta incriminada no caput do artigo 289 é a de falsificar moeda
metálica ou papel—moeda de curso legal no Brasil ou em outro país.
Falsificar é imitar, reproduzir fraudulentamente ou modificar algo, de modo a
fazê-lo passar por autêntico, por verdadeiro, quando na realidade não o é.
A falsificação, pois, consubstancia a imitação enganosa da verdade (tipo
básico/simples/ anormal/congruente).
Destaque-se que, embora os crimes pertinentes à falsificação de moeda
tenham sido tradicionalmente incluídos entre os delitos de falsidade,
apresentam, por sua gravidade e pela especificidade da circulação monetária,
características que, em parte, distinguem-se das demais falsidades.12
A falsificação de moeda tem em comum com o falso documental o
elemento da contrafação da verdade, mas ambos se distinguem quanto ao
alcance subjetivo do dano deste último decorrente, e no tocante à forma das
ações por meio das quais são cometidas.
Pelas peculiaridades próprias da circulação do dinheiro, o delito em
exame tem número indefinido de pessoas expostas à possibilidade de suportar
prejuízo em sua decorrência, ao passo que é necessariamente limitado o
número de pessoas que podem sofrer um dano como consequência da
falsificação de um documento.
Ademais, só excepcionalmente o falsificador de moeda restringir-se-ia à
falsificação de apenas uma ou de poucas moedas, enquanto aquele que
falsifica documento pode lograr, de uma só vez, um ganho muito maior que o
representado pela contrafação de uma só moeda, e não se proporia, a não ser
em casos excepcionais, a falsificar uma série de documentos.13
Consoante o tipo penal em análise, de duas formas pode-se dar a
falsificação de moeda:
a) fabricando-a, isto é, pela sua contrafação, pela produção ex integro
de uma cédula ou moeda metálica nova, falsa, que tenha aparência de
verdadeira; ou seja, o agente elabora uma falsa moeda ou nota, contrafazendo
o respectivo cunho, o tipo que dá à peça metálica ou ao papel o caráter de
moeda,14 conferindo-lhe aparência de verdadeira. Sua ação consiste na
formação total da moeda metálica ou papel-moeda.15 Assim, v.ġ., a conduta de
quem, a partir de um pedaço de metal, molda e cunha uma moeda à
semelhança da verdadeira, ou, usando papel de textura e características
semelhantes às do utilizado pela Casa da Moeda, recorta-o nas mesmas
dimensões de uma cédula de dinheiro e nele imprime estampa igual à das
notas verdadeiras; b) alterando-a, ou seja, modificando-a. Alterar é
transformar o que já existe.
Nessa segunda modalidade de falsificação, a conduta consiste na
adulteração de moeda metálica ou papel-moeda existentes e legítimos,
visando o aumento fraudulento de seu valor. É a adulteração física da estampa
ou dos signos do dinheiro válido.
O falsário emprega, sobre uma moeda válida, artifícios que a
transformam, visando fazer crer tratar-se de dinheiro de valor superior.
Discute-se na doutrina se na hipótese de a alteração resultar em moeda
de valor igual ou inferior ao original estaria ou não caracterizado o delito.
À luz da legislação italiana, que a contempla expressamente, e após
observar que a mencionada forma de adulteração de moeda só se explica pelo
proveito que o agente pode obter do metal subtraído, é força sustentar que se a
moeda não tem valor material intrínseco não se concebe tal modalidade de
falsificação, eis que não se pode supor que alguém, em plena consciência,
atue em seu próprio prejuízo.16
Na doutrina brasileira predomina o entendimento de que só há o delito
se as modificações na moeda resultam em aparência de maior valor, não
configurando o tipo a alteração que o mantenha inalterado ou a que redunde
em diminuição do valor nominal,17 de modo que o falso numário não é um
fim em si mesmo e que é de se duvidar que, em se tratando de imputável o
agente, tal modalidade de falso venha a ocorrer.18
Como exposto anteriormente, é preciso que o objeto material dessa
alteração seja o dinheiro legítimo, verdadeiro, ou seja, moeda ou papel-moeda
de circulação atual, restando excluídos os que já constituam falsificação
anterior e até eventual dinheiro já retirado de circulação, porque este só
poderá ter valor artístico, numismático ou metálico, mas juridicamente não é
moeda.19
Assim, se o agente adultera hoje, por exemplo, uma nota de dez
cruzados, padrão monetário antigo e já superado, fazendo-a passar por uma
cédula de real, moeda vigente no país, há a falsificação na modalidade de
contrafação e não na de alteração.
De semelhante, se o agente, mediante processo químico, térmico ou
qualquer outro expediente análogo, apaga de uma cédula autêntica de dinheiro
em circulação todos os seus desenhos, escritos e números, e nela imprime
outra estampa e valores, formando nova cédula, há contrafação e não mera
alteração, já que a nota original, embora autêntica, só se prestou como papel
apropriado para a formação da nova cédula. Diversamente, se se sobrepõem a
uma cédula válida fragmentos recortados de outras, válidas ou não, para
substituírem-lhe números ou dizeres, trata-se de alteração, porque a cédula já
era existente, tendo sido apenas modificada.20
Qualquer que seja a modalidade, fabricação ou alteração, é necessário
que a falsificação tenha idoneidade para enganar, porque “não há falsidade
politicamente imputável se não concorre a imitação da verdade, imitatio
veri”.21
A imitação, embora não precise consubstanciar semelhança absoluta,
deve atingir um grau de perfeição tal que as pessoas, em geral, a tomem por
verdadeira. É, pois, preciso que a falsificação “apresente pelo menos os
principais caracteres específicos externos da moeda (…) de modo a ter em si a
idoneidade de induzir a erro um número indeterminado de pessoas, ou seja, o
público”.22
Indispensável, portanto, que a falsidade seja capaz de ludibriar um
número indeterminado de pessoas; só assim está apta a circular como se
moeda verdadeira fosse.
É o que a doutrina italiana denomina spendibilitá da moeda, ou seja, sua
capacidade de circular, e sem a qual não se deve reconhecer o crime de moeda
falsa, visto que, “quando não existe a possibilidade de circulação, não se pode
dizer que se tenha ofendido a fé pública”.23
A falsificação grosseira, destarte, não tipifica o delito, visto que a
imitação da verdade é pressuposto intrínseco deste.
Advirta-se, entretanto, que a mera imperfeição da moeda falsificada não
exclui o delito do artigo 289 do Código Penal.24
A falsificação não necessita ser perfeita, totalmente impossível de
detecção a “olho nu” ou capaz de confundir mesmo a pessoa mais experiente.
O que se deve ter em conta, pois, é a possibilidade real de a moeda falsa
circular, requisito que não se satisfaz pelo só fato de uma ou algumas poucas
pessoas, despercebidas, terem-na aceito.
Destaque-se que para alguns poderia parecer contraditório que se diga
não haver essa capacidade de circulação em uma moeda que, efetivamente,
foi transmitida de uma pessoa a outra; entretanto, “é preciso que a moeda
tenha aptidão para circular (…) de modo que qualquer pessoa a aceitaria
como legítima, salvo uma pessoa muito experiente e de extraordinárias
diligência e atenção.
A possibilidade de circular deve estar ‘na moeda’, de modo que o fato
de ter sido transmitida só poderá fornecer um argumento de tal possibilidade,
mas jamais destruir a evidência da prova em contrário”.25 É correto dizer que
“do fato de com ela se enganar um homem não se conclui que seja apta a
enganar um número indefinido deles, quer dizer: do prejuízo que ela cause a
um indivíduo não se infira logo necessariamente a idoneidade para causar
prejuízo coletivo”.26
A imitação de moeda que não seja capaz de circular normalmente como
verdadeira pode, eventualmente, servir à prática de outra infração penal, como
o estelionato. Caso seja empregada como artifício para consecução de fraude
patrimonial, ou, ainda, caracterizar a contravenção penal do artigo 44 do
Decreto-lei 3.688/1941, denominada “imitação de moeda para propaganda”,
se empregada para atrair a atenção de outras pessoas, ainda que tão só no
primeiro momento, como se dinheiro verdadeiro fosse.
Portanto, a falsificação grosseira de moeda, que efetivamente
impossibilite sua circulação normal pela capacidade de enganar um número
indeterminado de pessoas, pode amoldar-se a outro tipo penal. É este, aliás, o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “a utilização de papel-moeda
grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competência da Justiça Estadual” (Súmula 73). É imprescindível a realização
de perícia para comprovar a contrafação (artigo 158, CPP). Porém, não é
necessário elaborar novo laudo para atestar que a falsificação é capaz de
enganar o homem comum (ou, na expressão utilizada pela jurisprudência, o
“homem médio”), bastando, para isso, o convencimento do juiz.27
A moeda metálica ou o papel-moeda de curso legal no país ou no
estrangeiro são elementos normativos extrajurídicos, cuja conceituação é dada
pela economia, ao mesmo tempo em que se situam como objeto material do
delito.
Moeda metálica é aquela cunhada em metal pelas autoridades
monetárias de um país e que nele circula com curso forçado (não pode ser
recusada para efetuar pagamento).
O papel-moeda, cédula ou nota, é aquele emitido por órgão autorizado
do governo e que também tem curso legal (deve ser obrigatoriamente aceito).
Assim, tanto a moeda metálica quanto o papel-moeda circulante, que
constituem dinheiro oficial, são meios típicos de pagamento e de medida
comum para o preço das coisas, dotados de valor intrínseco ou – o que é mais
comum nos dias atuais – simbólico, que o Estado não só autoriza, mas impõe
como meio legal de pagamento.
A Convenção de Genebra de 1929 para repressão à falsificação de
moeda no âmbito internacional, inserida no ordenamento jurídico brasileiro
pelo Decreto 3.074, de 14.09.1938, dispõe que se compreendem num só
conceito papel-moeda e moeda metálica de curso legal, repudiando qualquer
distinção entre a nacional e a estrangeira no plano da repressão aos crimes a
elas relacionados.
A moeda que pode ser objeto de falsificação é tão só aquela de curso
legal, ou seja, exclusivamente aquela que tenha circulação determinada pela
lei brasileira ou do país que a emitiu, já que o tipo, em harmonia com a
Convenção de Genebra, alcança também a falsificação de moeda estrangeira.
Daí se pode inferir que está excluída a “moeda” de curso apenas
convencional, isto é, aquela que circula consuetudinariamente, mas não é de
curso obrigatório, como um documento ou objeto que tenha, em razão dos
costumes, aceitação geral dos comerciantes ou da população como medida de
valor ou de troca, eventualmente até com maior credibilidade que o próprio
dinheiro, como é comum em economias altamente inflacionárias.
Desse modo, a contrafação de vale-refeição ou de cheques de viagem
não pode ser tida como configuradora do delito em estudo, porque tais papéis
não constituem moeda, não têm valor autônomo, mas meramente
representativo, e não ostentam o status de dinheiro oficial. Também se exclui
a moeda que corresponda a padrão monetário já extinto, retirado de
circulação, como o cruzado, no Brasil, ou o austral argentino, visto não pode
ser objeto material da falsificação em estudo, exatamente porque já não tem
curso legal; e, quando não o tem, a moeda pode conservar seu valor artístico,
numismático ou metálico, mas não pode ser objeto do crime de falsidade, pois
juridicamente já não é moeda.28
De igual modo, não configura o delito a elaboração de uma cédula ou
moeda metálica referente a dinheiro inexistente, até porque não haveria
qualquer imitatio veri, pela simples razão de que não há o que ser imitado,
podendo, eventualmente, tal conduta apresentar-se como artifício empregado
na consecução do delito de estelionato.
É irrelevante o número de moedas ou cédulas falsificadas. Basta que
uma seja fabricada ou adulterada para que se configure, em tese, o delito. Por
óbvio, a maior ou menor quantidade de dinheiro falso incidirá na gradação da
pena, o que reflete a maior culpabilidade do agente.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na consciência
e vontade de falsificar moeda. É admissível o dolo eventual, que pode ocorrer,
por exemplo, na hipótese de o agente, na dúvida a respeito de estar ou não em
curso legal determinada moeda, arrisca-se a reproduzi-la, aceitando como
possível a realização da conduta delitiva. Não se exige a presença de elemento
subjetivo do injusto, já que não é necessária a obtenção de um fim ulterior,
seja o de lucro, seja o de pôr a moeda em circulação.29 Se o agente atua com
mero animus jocandi, ou para demonstrar habilidade artística ou técnica, não
se configura o delito.30
O delito consuma-se com a falsificação da moeda, seja pela contrafação,
seja pela adulteração, sem que se façam necessárias a efetiva colocação em
circulação ou a ocorrência de qualquer outro resultado.
É delito de perigo31 concreto, que se aperfeiçoa com a efetiva
verificação da falsificação, isto é, quando a moeda forjada ilicitamente reúne
condições para ser posta em circulação, e não com a mera ação do sujeito
ativo, embora, no mais das vezes, haja coincidência cronológica entre ambas.
Basta à consumação do delito a contrafação ou a adulteração de uma única
moeda ou cédula.
A falsificação de várias moedas ou cédulas, realizada num mesmo
contexto e reveladora de unidade de resolução criminosa, não caracteriza
concurso formal de crimes, mas delito único. Pode, entretanto, haver concurso
material ou crime continuado se o agente, com desígnios estanques, em
oportunidades distintas, reitera a prática delitiva em contextos diversos.32
A tentativa é perfeitamente possível, porquanto se trata de delito
plurissubsistente, cujo iter é fracionável e, pois, passível de interrupção após
o início dos atos executórios.33 Assim, v.ġ., se o agente foi surpreendido
quando acabara de imprimir os caracteres básicos de cédulas falsas e
aguardava a secagem da tinta para acrescentar-lhe os retoques finais, fica
frustrada a consumação do falso, configurando-se a tentativa.
Note-se que a falsificação grosseira não caracteriza esse delito,34 o que
demonstra tratar—se de delito de resultado, e não de mera atividade, visto
que, do contrário, se não se exigisse senão a simples ação do agente para tê-lo
como consumado, seria indiferente ser grosseiro ou não o falso.
Trata-se de delito comum (caput, §§1º, 2º e 4º), especial próprio (§3º),
comissivo, de perigo concreto, plurissubsistente e instantâneo.

1.2.2. Circulação de moeda falsa


No § 1.º do artigo 289 do Código Penal estão relacionadas condutas
que, necessariamente subsequentes à falsificação da moeda, são a esta
equiparadas, sendo sancionadas com a mesma pena (tipo derivado/misto
alternativo/anormal/congruente).
Essa equiparação é tradicional no Direito brasileiro, tendo sido já
prevista no artigo 175 do Código Criminal de 1830, na específica modalidade
de introdução de moeda falsa na circulação. Tem por escopo a tutela da fé
pública contra as condutas que, posteriores à produção da moeda falsa, mais
de perto a expõem a perigo ou a efetivo dano.
Arrolam-se nesse parágrafo as ações de, por conta própria ou de
terceiro, importar, exportar, adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar
ou introduzir na circulação moeda falsa.
Importar é introduzir no território nacional, é trazer do exterior para o
país; exportar, ao reverso, é fazer sair para outro país, é enviar ao estrangeiro
a moeda falsa – nacional ou estrangeira – que se encontrava em território
brasileiro.
Adquirir significa comprar ou receber de qualquer forma, onerosa ou
gratuita. Assim, quem aceita doação, ainda que sem encargo, de cédulas
falsas, conhecendo-lhes a falsidade, pratica a ação incriminada. Vender, ao
contrário, é alienar mediante um preço, é a tradição onerosa do dinheiro falso.
Trocar é permutar – significa escambo, barganha, a recíproca
transmissão de coisas ou objetos; sendo mesmo possível a troca inclusive por
outras moedas falsas, mas não por dinheiro verdadeiro, porquanto se
caracterizaria a venda.
Ceder vem a ser entregar, transferir a terceiro, sendo indiferente que a
cessão seja a título gratuito ou oneroso, de modo que está cedendo tanto
aquele que entrega graciosamente a moeda viciada a terceiro como o que
exige deste uma obrigação em reciprocidade.
Emprestar quer dizer dar a coisa temporariamente, mediante promessa
de restituição posterior daquela mesma coisa emprestada, se infungível
(comodato), ou de coisa fungível, de mesmo gênero, qualidade e quantidade
(mútuo).
Guardar significa ter consigo sem ser, entretanto, o proprietário da
coisa. Tem a guarda o depositário de um objeto, permanecendo a propriedade
sob a titularidade do depositante.
Introduzir na circulação, que é a última das nove condutas previstas,
tem o significado de pôr no meio circulante, como se fosse autêntica, a moeda
falsificada, isto é, transmiti-la, de qualquer forma, como moeda verdadeira,
v.ġ., quando o sujeito usa cédula ou moeda metálica falsa para comprar algo,
ou como pagamento de algum débito, ou para efetuar depósito bancário em
seu próprio favor ou em favor de terceiros, ou ainda quando as dá a título de
esmola a um mendigo ou a uma instituição de caridade.
É de se salientar que a venda, a cessão ou o empréstimo, por exemplo,
podem apresentar—se como formas de iniciar a circulação da moeda falsa,
estando efetivamente abrangidas na ação de introduzir na circulação a moeda
falsificada.
No entanto, a diferença entre esse núcleo e as oito condutas anteriores é
de que nestas “há sempre, em regra, conhecimento, por parte de quem recebe
a moeda, de sua falsidade”,35 enquanto na modalidade de introduzir em
circulação, quem a recebe não tem conhecimento do falso, visto que a moeda
deve passar por verdadeira.
Introduzir em circulação é passar o dinheiro como se legítimo fora,36
misturá-lo no meio circulante como verdadeiro, passá-lo a terceiro de boa-fé37
e, pois, cuidando-se de fórmula genérica, que pode ser realizada de vários
modos, inclusive pela venda, exportação, cessão, empréstimo etc., é de se
concluir que os atos anteriores pressuponham o conhecimento de quem recebe
a moeda falsa; do contrário, constituir-se-iam, desde já, início da circulação
da moeda.38 Bem por isso há o entendimento doutrinário de que as formas de
ação precedentes à introdução da moeda falsa em circulação delineiam-se
eventualmente como verdadeiros atos preparatórios.39
O dispositivo em comento define um delito de conteúdo variado ou de
ação múltipla alternativa (tipo misto alternativo), de modo que as diferentes
condutas nele previstas, se cometidas pela mesma pessoa, num só contexto,
compõem um único e não diversos delitos.
Mesmo em relação à figura do caput, a conduta só é autônoma “quando
realizada por quem não foi o autor da falsificação. Se é o próprio falsificador
o crime é um só”,40 devendo o falsificador responder exclusivamente pela
falsificação, porquanto as condutas subsequentes, então, constituiriam apenas
o exaurimento da conduta antecedente (post factum impunível). Esse
raciocínio estende-se à figura do coautor ou partícipe,41 posto que quem, de
qualquer modo, concorre para o delito incide nas penas cominadas; assim, o
agente de qualquer das condutas do § 1.º do artigo 289 que já houvesse, de
alguma forma, concorrido para a falsificação precedente da moeda também
responderia pela falsificação do caput, com aplicação da norma de extensão
do artigo 29 do Código Penal, e não pela circulação da moeda fraudulenta.
O tipo subjetivo é representado pelo dolo, consistente na consciência e
vontade de realizar quaisquer das condutas que compõem o tipo incriminado.
É admissível o dolo eventual, que pode ocorrer, por exemplo, na hipótese de o
agente, na dúvida a respeito de ser verdadeiro ou falso o dinheiro, utilizá-lo
mesmo assim para o pagamento de alguma coisa, introduzindo-o, destarte, em
circulação e assumindo o risco de realizar o tipo.
A consumação do delito dá-se no momento em que o agente realiza
qualquer uma das condutas previstas. Trata-se de delito instantâneo, à exceção
da modalidade guardar, que configura delito permanente, de forma que o
agente está em plena consumação do ilícito – e, pois, em situação de flagrante
delito – enquanto detém a guarda da moeda falsa, desde o momento em que a
recebeu.
A tentativa é, em regra, admissível, porquanto as condutas estampadas
no dispositivo são de iter fracionável. Parece, entretanto, que, tomando em
consideração que só é punível a tentativa a partir do início dos atos
executórios, difícil é conceber, na modalidade de guardar, a forma tentada: ou
o agente detém a guarda da moeda falsa e já consumou o delito, ou ainda não
a detém e não iniciou os atos de execução.
Advirta-se que o delito de moeda falsa, em qualquer uma de suas
modalidades, pode concorrer com outros delitos. Assim, por exemplo, pode
haver o concurso material com o delito de associação criminosa (art. 288,
CP), se a falsificação ou a introdução do dinheiro falso são obras de grupo de
três ou mais pessoas, associadas com ânimo perene de praticar crimes.
Indaga-se sobre a possibilidade de haver concurso com o delito de
estelionato (art. 171, CP).
Em sentido afirmativo, argumenta-se que nada impede o concurso do
falso com o estelionato, utilizando-se o exemplo do agente que exibe à vítima,
primeiro, um pacote de dinheiro legítimo, a ludibria e entrega-lhe outro
pacote, de dinheiro falso, introduzindo este em circulação.42 De outra parte,
quando o agente utiliza meio fraudulento para ludibriar a vítima,
apresentando-lhe dinheiro espúrio a fim de permutar com moeda genuína, o
crime—fim (moeda falsa) absorve o crime-meio (a apresentação fraudulenta
da moeda falsa)43.
Não há, entretanto, concurso, quando a falsificação não serve ao
ludibrio de um número indeterminado de pessoas – incapaz, portanto, de
infiltrar-se e circular normalmente em meio ao dinheiro verdadeiro – e é
usada pelo agente como artifício fraudulento para o cometimento de
estelionato, hipótese em que só este último delito (crime-fim) resta
configurado (princípio da consunção). Em tal caso, “quando o falso se exaure
no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (Súmula
17, STJ).
É possível também o concurso entre a falsificação do caput do artigo
289 e as diversas figuras de seu § 1.º, ou apenas entre estas, desde que, como
dito acima, não sejam a mesma pessoa o falsificador e aquele que pratica
quaisquer das ações subsequentes, ou que não sejam idênticos aqueles que
cometem, num mesmo contexto, duas ou mais das ações do parágrafo.
Isso significa, ainda, que aquele que falsifica a moeda não é mero
partícipe ou coautor da conduta do que pratica a ação de introdução em
circulação ou de qualquer outra das condutas posteriores incriminadas, mas
autor de um delito próprio e autônomo; de igual modo, o que vende,
empresta, exporta ou introduz em circulação a moeda falsa, mesmo que tenha
conhecimento prévio da ação do falsificador e desde que para ela não tenha
colaborado, incorrerá no delito autônomo de moeda falsa.44
Discute-se também a possibilidade de aplicação do princípio da
insignificância em razão da quantidade ínfima de notas falsas apreendidas, ou
do reduzido valor decorrente da falsificação.
Como o delito em apreço não tem tutela interesse exclusivamente
patrimonial, afasta—se o princípio da insignificância, uma vez que o bem
jurídico fé pública, entendido como credibilidade e segurança do tráfego
monetário, é afetado independentemente da quantidade ou valor das cédulas
falsificadas.45

1.2.3. Forma privilegiada


No § 2.º do artigo 289, o legislador define uma forma atenuada de crime
de moeda falsa, que se configura quando o agente, depois de haver recebido
dinheiro falso de boa-fé, isto é, crendo tratar-se de moeda autêntica, e tendo
constatado, ao depois, sua falsidade, o devolve à circulação.
Justifica-se a mitigação da sanção: em primeiro lugar, porque o que
impulsiona a conduta do sujeito não é propriamente a vontade de lesar a fé
pública, nem de se locupletar, mas o desejo de evitar um prejuízo pecuniário,
transferindo-o a outra vítima,46 o que revela ação de mero criminoso de
ocasião, que pratica a infração penal em virtude de circunstâncias não criadas
unicamente por ele;47 em segundo lugar, porque não está, com sua ação,
iniciando a circulação da moeda falsa, que já ocorrera em momento
precedente, mas tão só dando-lhe continuidade, de modo que também a
magnitude da culpabilidade seja menor, se comparada às figuras precedentes
contidas no caput e no § 1.º do artigo 289.
A conduta incriminada é a de restituir à circulação a moeda falsa
recebida de boa-fé. Restituir significa devolver a moeda ao meio circulante.
Tem-se aqui a atitude do sujeito de, constatando haver recebido, como boa,
moeda falsa, passá-la adiante, utilizando-a como se verdadeira fosse (tipo
derivado/simples/anormal/congruente).
Distingue-se a restituição da ação de introduzir. Esta última refere-se à
primeira colocação da cédula ou moeda falsa no meio circulante, e conduz à
ideia de movimento originário, isto é, constitui a deflagração do processo
circulatório da moeda falsa. Restituir deve ser entendido como a reintegração
da moeda falsa ao meio circulante no qual ela já fora, antes, introduzida –
tanto que recebida como autêntica pelo agente. Leva, pois, à ideia de
continuidade em relação ao tráfego monetário. O agente, aqui, em vez de
interromper a circulação do dinheiro falso ao verificar ter sido vítima da
falsidade, dá-lhe novo impulso, reinserindo a nota ou a moeda metálica no
meio circulante.
A restituição, ao contrário da introdução, pressupõe o recebimento
anterior de boa-fé. É preciso que o agente, no momento antecedente, ao
receber a moeda falsa, ignore tal circunstância. E que, no momento posterior,
em que a entrega a terceiro, já tenha o conhecimento da falsidade.48
O objeto material do tipo é a moeda falsa, a exemplo das figuras
precedentes.
O legislador não se vale de boa técnica legislativa, porque usa a
expressão moeda falsa ou alterada, quando resta claro, à luz do caput, que a
moeda alterada é espécie de moeda falsa, eis que a falsificação se dá por
fabricação ou alteração. Assim, bastaria o uso da expressão moeda falsa, que
abrange a alterada, como corretamente empregado no § 1.º.
O tipo subjetivo é representado pelo dolo, consistente na consciência e
vontade de devolver à circulação a moeda falsa recebida de boa-fé. Não se
admite o dolo eventual, devendo sempre o sujeito ativo conduzir-se
impulsionado pelo dolo direto, visto que é elementar do tipo o conhecer a
falsidade, o que implica dizer que o agente deve ter consciência inequívoca
acerca da falsidade da moeda, antes ou simultaneamente com o ato de
recolocá-la em circulação. Assim, se o agente recebe uma cédula falsa como
verdadeira e, depois, examinando-a melhor, fica na dúvida sobre sua
autenticidade e a restitui, ainda assim, à circulação, arriscando-se a realizar o
tipo objetivo, não se configura o delito pela ausência do tipo subjetivo, que
não se conforma com o dolo eventual.
Para alguns autores, trata-se do denominado dolo subsequente, porque o
agente age dolosamente depois de uma situação de boa-fé.49 Não é correto
falar, porém, em dolo subsequente no caso em exame.
O dolo há de ser aferido em relação à conduta que constitui o elemento
nuclear do tipo. A ação típica é restituir à circulação e nesse momento exige-
se que o agente tenha conhecimento do falso; portanto, o dolo é concomitante
e não subsequente à ação. Tanto é que, se só depois de haver restituído a
cédula falsa à circulação o agente vem a tomar conhecimento de sua falsidade
e recusa-se a recebê-la de volta ou substituí-la por dinheiro autêntico, não se
configura o delito pela ausência do tipo subjetivo. O conhecimento da
falsidade deve intercalar-se entre o recebimento e a restituição.50 O dolo
posterior, pois, é irrelevante.
De outra parte, afirma-se que a boa fé inicial do agente no ato de
receber a moeda falsa é elemento subjetivo especial.51
Equivocada, porém, é tal classificação, pois os elementos subjetivos do
injusto são requisitos subjetivos, distintos do dolo, integrantes do conteúdo de
injusto específico de determinados tipos delitivos, que revelam ânimos,
tendências ou fins dotados de especificidade própria, presentes no momento
da prática delitiva, que não necessariamente precisam ser alcançados pelo
agente.52 Portanto, verifica-se que a boa-fé de que está imbuído o sujeito ativo
no momento em que recebe a moeda falsa não caracteriza qualquer intenção
especial relacionada ao tipo de injusto em comento.
A consumação opera-se no momento em que o agente reinsere a moeda
falsa em circulação, utilizando-a para comprar algo, pagar qualquer débito,
dá-la a título de óbolo, enfim, por qualquer dos modos pelos quais se pode
introduzi-la no meio circulante, antes mencionado.
A tentativa é perfeitamente possível, porquanto se trata de delito
plurissubsistente. Assim, em sendo fracionável a conduta, o agente pode ver
frustrado seu propósito de restituir o dinheiro falso por circunstâncias alheias
à sua vontade, depois de iniciados os atos executórios tendentes a realizá-lo. É
o que se daria, por exemplo, se o agente se dirigisse a um estabelecimento
bancário e entregasse ao caixa, para depósito, a cédula falsa e, antes que se
concretizasse a operação bancária, os funcionários do estabelecimento
detectassem a falsidade do dinheiro, interrompendo o iter.

1.2.4. Forma qualificada


No § 3.º do artigo 28953 o legislador penal estabeleceu um delito
funcional de moeda falsa, apenado mais gravemente que as demais figuras.
As condutas incriminadas são fabricar¸ que significa confeccionar, fazer
ou formar a moeda, industrializá-la; emitir, que expressa ato posterior à
fabricação, é sua expedição para fins de ser posta em circulação e autorizar é
permitir, dar ou conferir autoridade ou poder a terceiro para fabricar ou emitir:
a) moeda com título ou peso inferior ao legal; b) papel-moeda em quantidade
superior à autorizada (tipo derivado/misto alternativo/anormal/congruente).
O ato de autorizar deve ser compreendido como a manifestação formal
de permissão do funcionário que tenha competência para concedê-la em
relação à fabricação ou emissão regulares.
A mera autorização informal não serve à configuração do tipo, podendo,
eventualmente, consubstanciar forma de participação nas condutas de fabricar
ou emitir. Desse modo, v.ġ., se o diretor do estabelecimento emissor, a quem
outro funcionário revela o propósito de emitir cédulas em quantidade superior
à autorizada, aquiesce verbalmente a esse propósito pode ser partícipe da
emissão se esta vem a se concretizar, mas não autor do delito na forma de
autorizar.
Objetos materiais do delito são a moeda metálica, na hipótese do inciso
I, e a cédula de papel-moeda, no inciso II.
No caso do artigo 289, § 3.º, inciso I, a expressão “moeda com título ou
peso inferior ao legal” refere-se, estritamente, à moeda metálica.
Título é elemento normativo do tipo e deve ser entendido como a
relação entre o metal fino contido em uma moeda ou outra peça metálica e o
total da liga, isto é, a proporção ou teor do metal, em relação à liga. Configura
o crime a fabricação da moeda com teor de metal fino inferior ao padrão
legal, ou quando a moeda confeccionada, embora de metal que obedeça ao
título legal, tenha peso inferior ao determinado em lei. Trata-se esse inciso de
norma penal em branco, porquanto faz expressa remissão a outro ato
normativo que determine o montante do título ou peso a serem empregados
nas moedas.
No artigo 289, § 3.º, inciso II, a referência é exclusivamente a papel-
moeda; assim, incorre na figura típica a conduta do funcionário que fabrica,
emite ou autoriza outrem a fabricar ou a emitir cédulas em quantidade
superior à permitida. Se a fabricação ou emissão excessiva é de moedas
metálicas, não se configura o delito, embora não haja diferença, no tocante à
lesividade e ao risco ao bem jurídico tutelado, entre uma hipótese e outra.
Restringindo-se a lei, especificamente, ao papel-moeda, é impossível
estender-se o alcance do dispositivo para abarcar a superprodução de moedas,
sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que não se admite
argumento analógico in malam partem. Por isso, a doutrina aponta aqui um
lapso do legislador.54
Vê-se que a lei dá o tratamento de moeda falsa àquela produzida no
estabelecimento oficial de fabricação e emissão que exceda o quantum
autorizado.
A moeda, para ser legítima, deve resultar da emanação da vontade
estatal, podendo ser ilegítima mesmo quando produzida nas oficinas estatais e
com emprego dos instrumentos oficiais de fabricação. Assim, o que não é
fabricado em virtude de uma determinação legal jamais pode ser reputado
moeda legítima.55
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consubstanciado na
consciência e vontade de realização da conduta: fabricar, emitir ou autorizar
tais ações, sabendo que se trata de emissão irregular de moeda, por vício do
título, peso ou quantidade. À falta de expressa previsão legal, não é punida a
modalidade culposa.
Quanto ao momento da consumação, não é pacífica a doutrina, que
discute sobre ser o delito de mera atividade ou resultado.
Nas modalidades de fabricação e emissão há delito de resultado, visto
que o momento consumativo vem a ser justamente o da conclusão da
confecção ou da emissão do dinheiro irregular, não se podendo falar em delito
de mera atividade.56 Na modalidade de autorização é defensável a ideia de
tratar-se de delito de mera atividade, cuja consumação se dá com a simples
concessão da permissão, independentemente de haver ou não a posterior
produção da moeda.57
A tentativa é possível, porquanto se tratam de condutas fracionáveis,
passíveis de interrupção por causa alheia à deliberação do agente, após
iniciados os atos executórios.

1.2.5. Desvio e circulação não autorizada


No § 4.º do artigo 289 do Código Penal incrimina-se a conduta de
desviar e fazer circular moeda que não tinha, ainda, sua circulação autorizada.
A conduta punida consiste em desviar e fazer circular, o que pressupõe
dois momentos: o agente altera a destinação inicial do dinheiro, que
aguardava a oportunidade para ter sua circulação autorizada, e, em seguida, o
introduz em circulação. O sujeito retira o dinheiro do estoque ou dos cofres
onde, pronto e acabado, aguardava o momento adequado de ser posto em
circulação, e depois antecipa seu ingresso no tráfego monetário (tipo
derivado/ misto cumulativo/anormal/congruente).
Objeto material é a moeda legítima. Aqui, efetivamente, não se trata de
moeda viciada, quer por adulteração ou contrafação, quer por ilegitimidade ou
vício na produção ou emissão, como ocorre nos dispositivos precedentes.
O dinheiro, seja moeda metálica ou cédula (papel, plástico ou qualquer
outro material autorizado em lei), foi produzido pelo órgão oficial, dentro dos
parâmetros de legalidade e obedecendo à quantidade autorizada. É, pois,
dinheiro válido, que tem aptidão, condicionada à autorização administrativa,
para circular e que o agente põe em circulação antes da data apropriada.
A falta de autorização é elemento normativo do tipo com referência
específica à possível ocorrência de uma causa de justificação. Embora
presente no tipo, diz respeito à antijuridicidade, e sua ausência torna a
conduta não só atípica como também permitida.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na consciência
e vontade de desviar e pôr em circulação antecipada a moeda legítima, com a
ciência de que o faz em momento inoportuno, não autorizado por quem de
direito. É admissível o dolo eventual, visto que o agente, na dúvida sobre
estar, ou não, autorizada a circulação da moeda, pode arriscar—se a retirá-la
do estoque e lançá-la à circulação, aceitando o risco de estar realizando o tipo.
A forma culposa, entretanto, não é possível, por ausência de previsão
expressa.
A consumação se verifica no momento em que o dinheiro desviado é
posto em circulação. Os verbos do tipo estão jungidos por conjunção aditiva,
de modo que não basta desviar a moeda autêntica para o aperfeiçoamento da
conduta típica; é indispensável que ao desvio suceda a circulação abreviada
da moeda. Possível, portanto, a tentativa, se o agente, depois de haver
desviado a moeda, não logra introduzi-la em circulação em razão de fator
estranho à sua vontade. Também há tentativa se o agente, iniciada a execução,
não consegue chegar à consecução sequer do desvio da moeda.
Não é necessário que o agente obtenha lucro ou que vise a ele. O bem
jurídico tutelado é a fé pública, não integrando o delito o propósito de lucro.
A eventual locupletação econômica do agente com o desvio pode
implicar concurso com outro delito, patrimonial ou contra a Administração.58
Se, por exemplo, o agente desvia o dinheiro para si e depois o põe em
circulação na condição de proprietário, pode haver o concurso formal com o
delito de furto, apropriação indébita, ou, em se tratando de funcionário
público, peculato. Alguns doutrinadores, porém, têm opinião diversa,
argumentando que a norma legal exclui o concurso de crimes.59

1.3. Pena e ação penal


Às condutas do caput e do § 1.º do artigo 289 são cominadas iguais
penas: reclusão, de três a doze anos, e multa. Para a forma privilegiada (art.
289, § 2.º), cuja realização denota menor grau de reprovabilidade que nas
demais modalidades, a pena é, por consequência, mais branda: detenção, de
seis meses e dois anos, e multa.
Na hipótese da forma qualificada (art. 289, § 3.º), as penas previstas são
reclusão, de três a quinze anos, e multa. Justifica-se a sanção mais intensa em
razão da qualidade especial do agente, que comete o delito com infração ao
dever inerente ao cargo ou função, e que tem maior facilidade para a prática
do delito. Trata-se, portanto, de circunstância que atua de forma mista sobre a
medida do injusto e da culpabilidade.
Ao referir-se a nas mesmas penas, o § 4.º do artigo 289 faz remissão ao
caput do artigo 289, ao qual está subordinado, e não às penas do parágrafo
imediatamente antecedente. Portanto, as penas são de reclusão, de três a doze
anos, mais a multa.60
A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça
Federal (art. 109, IV, CF), já que a tutela é da fé pública na regularidade da
circulação da moeda, interesse da União. Entretanto, quando a moeda
contrafeita ou adulterada não tem potencialidade para circular como
verdadeira, mas é usada como artifício para execução de estelionato, a
competência para processar e julgar o crime patrimonial é da Justiça Estadual.
Ofendendo interesse imediatamente tutelado pela União, os crimes de
moeda falsa estão sujeitos à lei brasileira, ainda que cometidos no exterior,
por força do princípio da extraterritorialidade.
Em se tratando de falsificação de moeda brasileira, essa
extraterritorialidade é incondicionada, nos termos do artigo 7.º, I, b, e seu §
1.º, do Código Penal, ficando o agente sujeito à aplicação da lei penal
brasileira, tenha ele nacionalidade brasileira ou não, e mesmo que tenha sido
julgado no estrangeiro, irrelevante se lá foi condenado ou absolvido; porém,
se o objeto material do falso é moeda estrangeira, o alcance extraterritorial da
lei penal brasileira é condicionado, nos termos do artigo 7.º, II, a e seu § 2.º,
visto que, nesse caso, a intervenção da Justiça criminal brasileira encontra-se
embasada na obrigação que o Brasil assumiu, como signatário da Convenção
de Genebra, de reprimir tais delitos.61
A ação penal é pública incondicionada. Na hipótese da forma
privilegiada (art. 289, § 2.º), a competência para processo e julgamento é dos
Juizados Especiais Criminais Federais (art. 2.º, Lei 10.259/2001), sendo
cabível também a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995).

2. CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

Considerações gerais
As condutas descritas neste dispositivo não eram contempladas de modo
autônomo no Código Criminal do Império, e só podiam, eventualmente, ser
punidas como formas de introdução em circulação de moeda falsa, nos
moldes do seu artigo 175: “Introduzir dolosamente na circulação moeda falsa,
ou papel de credito, que se receba nas estações publicas, como moeda, sendo
falso: Penas – de prisão por seis mezes a dous annos, e de multa
correspondente á metade do tempo”.
Por outro lado, o Código Penal de 1890 tratava da matéria, com redação
diferente da atual: art. 243: “Supprimir, ou fazer desapparecer, por processo
chimico, ou qualquer outro meio, os carimbos com que forem inutilisadas as
notas ou circulação e nella introduzil-as de novo; formar cedulas, ou bilhetes,
do thesouro Nacional ou dos bancos, com fragmentos e pedaços de outras
verdadeiras: Penas – de prisão cellular por seis mezes a um anno”.
2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
O bem jurídico protegido vem a ser a fé pública, representada pela
autenticidade ou na regularidade da emissão ou da circulação da moeda,
enquanto símbolo a que o Direito atribui valor representativo. Não se
distingue o bem jurídico aqui protegido daquele objeto de tutela do artigo
precedente.
Sujeito ativo das condutas descritas no caput do artigo 290 pode ser
qualquer pessoa (delito comum). Na hipótese do parágrafo único, é o
funcionário da repartição onde estava recolhido o dinheiro ou que tem, em
razão do cargo, fácil acesso a esse local (delito especial próprio).
Sujeito passivo é o Estado. Podem figurar como prejudicados diretos,
pessoas físicas ou jurídicas (inclusive de direito público), que tenham seus
interesses imediatamente lesados pela conduta do agente.

2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

2.2.1. Delitos assimilados ao de moeda falsa


Embora reunidas num único artigo de lei, há três modalidades de crimes
contempladas, todas elas tendo como objeto material a cédula, bilhete ou nota
representativa de moeda, ou seja, exclusivamente o papel-moeda, restando
excluída a possibilidade de tipificar-se o delito, em quaisquer das
modalidades, relativamente à moeda metálica.62
Constitui-se em de tipo autônomo/misto
cumulativo/anormal/congruente (incongruente apenas na modalidade de
suprimir sinal indicativo de sua inutilização em cédula ou bilhete recolhidos,
porque perpetrada com a finalidade de restituí-los à circulação).
Na primeira delas, consubstanciada na ação de formar cédula, nota ou
bilhete, verifica-se o delito na adjunção ou justaposição de fragmentos de
cédulas, notas ou bilhetes de dinheiro verdadeiro, de modo a compor uma
nova cédula, com aparência de moeda válida. Esses fragmentos, para grande
parte da doutrina, devem estar previamente inutilizados, ou por qualquer
modo deteriorado.63 Para outros, entretanto, podem as cédulas originais
empregadas pelo agente ser, ou não, imprestáveis, caracterizando-se o crime
tanto através do emprego de cédulas já recolhidas ou inutilizadas como “pelo
aproveitamento de fragmentos destacados de cédulas em curso para a
formação de cédulas com outro valor”.64
É de se observar que não se trata simplesmente de reconstruir uma
cédula rasgada ou espicaçada, mas de compor uma nova e diferente cédula
com a reunião de fragmentos de notas diversas.65
Registre-se, a título de ilustração, caso que se tornou conhecido no Rio
de Janeiro, quando ainda capital da República, em que funcionários da Caixa
de Conversão, após sonegarem à incineração cédulas inutilizadas por
picotagem, cortaram-nas de modo a suprimir o picote e, com os vários
fragmentos, formaram outras cédulas, que repuseram em circulação.66
Não obstante a conhecida cizânia a respeito da questão,67 a formação de
moeda aqui analisada não se confunde com a adulteração de cédula mediante
a superposição de fragmentos de outras, para modificar-lhe o valor. Esta
hipótese melhor se ajusta à figura do artigo 289, caput, do Código Penal,
porque constitui, na verdade, forma de falsificação por alteração, que incide
na moeda verdadeira já existente que sofre a superposição de fragmentos de
outras para ser modificada68. Ora, a primeira figura do artigo 290,
diversamente, implica a constituição de uma cédula inédita, por composição
ou adjunção, isto é, “o falsário não altera a moeda no sentido de modificar o
que se encontra na própria moeda; mas, sem nada alterar na moeda, há o
aproveitamento de fragmentos não alterados e verdadeiros para a formação de
outra moeda”.69
Desse modo, a formação de que trata o artigo 290, por tratar-se de
composição de algo novo, não se confunde com a alteração contemplada no
caput do artigo 289, que significa a transformação de algo já existente.
A segunda forma de execução do delito é a supressão de sinal indicativo
de inutilização do papel-moeda, com o intuito de restituí-lo à circulação.
Suprimir significa eliminar, fazer desaparecer. Assim, o agente faz
desaparecer, por qualquer meio (lavagem química, raspagem, rasuras,
processos térmicos, preenchimento de perfurações etc.) o sinal que demonstra
a inutilização do dinheiro já recolhido, visando promover seu retorno ao meio
circulante.
O objeto material, nesse caso, é exclusivamente o papel-moeda retirado
de circulação, e assinalado com a marca da imprestabilidade que lhe retira a
característica originária de dinheiro. Isso porque o dispositivo exige que se
trate de cédula, nota ou bilhete recolhido e que já tenha o sinal de inutilização
que o agente suprimirá. Não é preciso, para a realização dessa modalidade,
que o agente ponha, efetivamente, em circulação, a moeda rediviva; basta que
lhe apague os sinais característicos da inutilização visando à sua posterior
devolução ao meio circulante (delito de mera atividade ou de consumação
antecipada).
A terceira e última modalidade contemplada é a de restituir à circulação
o papel-moeda confeccionado a partir de fragmentos de outras notas, ou
aquele cujos sinais de inutilização tenham sido suprimidos ou, ainda, o que,
não tendo sido inutilizado, já tenha sido recolhido para esse fim. Aqui o
agente devolve ao tráfego monetário o dinheiro formado com pedaços de
outras notas, ou que, anteriormente inutilizado, teve os sinais da anulação
suprimidos. Isso feito quer pelo próprio agente, na qual se deve reconhecer
presente a regra da conduta antecedente ou sucessível não punível, visto que
ou a restituição se apresenta como mero exaurimento da supressão e resta
absorvida por esta (post factum impunível), ou a supressão fica absorvida pela
restituição, por constituir mero meio para a prática desta última70 –, quer por
terceiro; ou, igualmente, o dinheiro que, malgrado ainda não assinalado com a
marca da imprestabilidade, já estava recolhido e à espera da inutilização.
Trata-se de hipótese que não se confunde com aquela prevista no § 1.º
do artigo 289 do Código Penal, visto que lá se trata de moeda contrafeita ou
alterada, enquanto aqui o objeto é a moeda formada por fragmentos de outras,
verdadeiras, ou de moeda autêntica que foi recolhida, estando ou não
inutilizada. Entretanto, à luz do princípio da proporcionalidade, seria mais
lógico punir essa e as demais condutas previstas no artigo 290 com as mesmas
penas do artigo 289 e seu § 1.º, pois não há, a rigor, diferença substancial
entre as condutas neles previstas, tratando-se, de qualquer modo, de meras
espécies do gênero falsificação de moeda, cujos tipos de injusto apresentam
equivalente gravidade.
Questão interessante é a da restituição de moeda nessas condições que o
agente tenha recebido de boa-fé e de cujo vício tenha, posteriormente, tomado
conhecimento. Neste caso, realmente não se ajusta à figura do § 2.º do artigo
289, consoante opinião consagrada na doutrina brasileira;71 entretanto, ao
contrário do afirmado não é possível ser reconhecido o delito de receptação.
A receptação dolosa exige o conhecimento da procedência ilícita da
coisa no momento em que o agente a recebe, adquire, transporta, conduz ou
oculta.
O dolo posterior, incidente quando o agente já tem a guarda da coisa
que recebera de boa-fé, não pode retroagir para caracterizar o tipo subjetivo.
Do mesmo modo, na receptação culposa, o agente deve desobedecer às
normas de cuidado objetivo no momento da ação, não se podendo falar em
negligência de cuidados posterior a ela. Assim, o crime é mesmo o do artigo
290. Se o agente, malgrado tenha recebido de boa-fé a moeda inquinada dos
vícios referidos no mesmo tipo, a restitui à circulação depois de conhecer-lhe
a falsidade, está agindo dolosamente, porquanto o elemento subjetivo há de
ser aferido no momento da ação. Portanto, se voluntariamente e com
conhecimento da irregularidade da moeda, a restitui ao meio circulante,
aperfeiçoa-se o delito do artigo 290. Há receptação, porém, na conduta de
quem adquire ou recebe, dolosa ou culposamente, moeda contendo os vícios
do artigo 290 do Código Penal e não a restitui posteriormente à circulação,
porque a lei não dá o mesmo tratamento do § 1.º do artigo 289.
Como elementos normativos extrajurídicos têm-se os termos cédulas,
notas e bilhetes representativos de moeda, todos correlatos e que podem ser
entendidos como aqueles emitidos por órgão autorizado do governo e têm
curso forçado (devem ser obrigatoriamente aceitos).
O tipo subjetivo, nas modalidades de formar cédula com fragmentos de
outras e de restituir à circulação o dinheiro já recolhido, com ou sem o sinal
da inutilização, é o dolo, consistente na consciência e vontade de realizar tais
condutas, incluído o conhecimento de que se trata de moeda fraudulenta;
entretanto, na modalidade de suprimir sinal indicativo da inutilização da
moeda, exige-se ainda o elemento subjetivo do injusto, qual seja o fim de
restituí-la à circulação.
O delito, em todas as hipóteses contempladas no artigo, é instantâneo. A
consumação, na primeira figura do artigo 290 do Código Penal, dá-se no
momento em que está formada a nova cédula, ou seja, quando a nota formada
pelo agente a partir de fragmentos de outras está completa, apta ao ludibrio de
terceiros, reunindo condições de circular como dinheiro verdadeiro.
A tentativa é possível, porquanto se trata de delito plurissubsistente,
sendo factível a interrupção do iter após iniciada a execução, v.ġ., no caso em
que o agente está, ainda, justapondo os vários fragmentos extraídos de outras
notas para a formação da cédula falsa quando tem sua empreitada
interrompida por interferência estranha à sua vontade.
Na segunda figura do artigo 290, a consumação se verifica quando, por
obra do agente, desaparece o sinal indicativo da inutilização da cédula.
Admite-se a tentativa – se, por exemplo, o agente é surpreendido na
execução de um processo de lavagem química do carimbo aposto na cédula
para fins de inutilizá-la, caracterizado está o conatus.
Igualmente, na terceira modalidade prevista no dispositivo, cuja
consumação se verifica quando o agente logra repor no meio circulante a
moeda fraudulenta, por qualquer meio que seja (pagamento, doação, depósito
em conta bancária etc.), mostra-se possível a tentativa, pois o iter criminis é
fracionável. Assim, v.ġ., quando o sujeito ativo é preso em flagrante no
momento mesmo em que entrega o dinheiro falso em pagamento de uma
despesa qualquer.
Trata-se de delito de ação múltipla, plurissubsistente, de mera atividade
(na modalidade suprimir), comum (caput) e especial próprio (parágrafo
único).

2.2.2. Forma qualificada


No parágrafo único do artigo 290, encontra-se tipificada a forma
qualificada do delito em estudo. Reconhece o legislador a maior gravidade da
conduta, em razão da especial qualidade do agente: funcionário da repartição
onde está o dinheiro recolhido, ou pessoa que, em razão do cargo exercido,
tem fácil ingresso em tal local. Há um plus que fundamenta o tratamento mais
severo: o cometimento do crime com violação de deveres de ofício – o que
denota maior reprovabilidade – e aproveitamento de facilidades inerentes a
cargo público – representativo de maior desvalor da ação.
É preciso, pois, para que se configure a qualificadora, que o sujeito
pratique o delito valendo-se de sua condição de funcionário; é necessário um
nexo entre a função exercida e o delito, não bastando a mera qualidade de
funcionário.
De se observar que, ainda que não trabalhe no local onde está
depositado o dinheiro, se o sujeito tem fácil ingresso ali, em decorrência do
cargo que ocupa, e disso se vale para a consecução do ilícito, incide a
qualificadora.

2.3. Pena e ação penal


A pena cominada é de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, além da
multa (art. 290, caput). Na forma qualificada (art. 290, parágrafo único), o
máximo da reclusão é elevado a 12 (doze) anos, além de multa cumulativa.
A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça
Federal para o julgamento, em razão de o bem jurídico tutelado ser a fé
pública da União.
A ação penal é pública incondicionada.

3. PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA

Considerações gerais
O delito em exame vinha consignado em alguns Códigos do século
XIX, como o das Duas Sicílias; o sardo-italiano; o toscano, de 1853; o
alemão, de 1870; o italiano, de 1889, e o argentino, de 1886. Também estava
prevista no Código Rocco e no Código argentino de 1921.
No Brasil, nem o Código Criminal do Império nem o Código de 1890
contemplavam tal figura delitiva.
A atual redação, contida no artigo 291 do Código Penal, substitui a
expressão exclusivamente, empregada na norma do artigo 242, d, da
Consolidação das Leis Penais, por especialmente, o que confere maior
abrangência ao tipo penal.
O artigo 291 do Código Penal tipifica meros atos preparatórios do crime
de falsidade de moeda e os sanciona, ainda que, por correta proporcionalidade
lógica, com penas mais brandas que aquelas destinadas à efetiva
falsificação.72
A incriminação, aqui, recai sobre a fabricação, aquisição, fornecimento
a qualquer título, posse ou guarda de objeto especialmente destinado à
falsificação de moeda; portanto, o tipo pune ações que ainda não configuram
a falsificação propriamente dita.
Tal posição está em harmonia com a Convenção de Genebra (1929), que
recomenda a apreensão e confisco de coisas destinadas à confecção de moeda
falsa, como providência acautelatória.
3.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
Como nos demais delitos do capítulo, o objeto da tutela jurídico-penal é
também a fé pública, no especial aspecto de autenticidade da moeda.
Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa. Não se exige qualidade
especial do agente (delito comum).
Sujeito passivo é o Estado. Não há falar-se em sujeito passivo eventual
ou direto, porque as condutas não implicam lesão concreta a interesse
determinado de pessoa.

3.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


Cinco são as condutas incriminadas: fabricar, adquirir, fornecer
(onerosa ou gratuitamente), possuir e guardar maquinismo, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de
moeda.
Trata-se de delito de ação múltipla, bastando a realização de qualquer
uma das ações para a sua configuração. A realização de mais de uma conduta
– como, v.ġ., se o agente fabrica o aparelho e depois o vende à terceiro – não
configura concurso de delitos, mas um crime único (tipo autônomo/misto
alternativo/anormal/congruente).
Fabricar é produzir, confeccionar, ou seja, fazer a máquina, instrumento
ou qualquer objeto que tenha como especial destinação a produção de moeda
falsa. Pratica essa conduta, por exemplo, aquele que constrói uma prensa ou
uma matriz capaz de reproduzir a estampa de uma nota de dinheiro nacional
ou estrangeiro.
Adquirir tem significado de comprar ou receber de qualquer forma,
onerosa ou gratuita. Assim, quem aceita doação, ainda que sem encargo, de
instrumento destinado à confecção de cédulas falsas, conhecendo-lhe tal
propriedade, pratica a ação incriminada.
Fornecer é entregar a terceiro a qualquer título, por cessão, venda,
comodato, permuta, doação ou qualquer outra forma, com ou sem ônus por
parte do beneficiário.
Possuir é ter a propriedade ou a posse do objeto, ser seu dono ou
detentor. Guardar, enfim, significa ter consigo, ser o depositário ou guardião,
sem ter, entretanto, a qualidade de proprietário da coisa.
Constituem elementos normativos extrajurídicos do tipo as expressões
maquinismo (conjunto de peças de um aparelho ou máquina; mecanismo),
aparelho (conjunto de mecanismos, de finalidade específica; instrumento,
objeto ou utensílio para um determinado uso), instrumento (recurso
empregado para se alcançar um objetivo, um resultado) ou qualquer objeto
especialmente destinado à falsificação de moeda, cláusula genérica que
permite e conduz à interpretação analógica, espécie do gênero interpretação
extensiva, plenamente admitida mesmo em relação às normas
incriminadoras,73 determinando a inclusão, por extensão, de todo e qualquer
objeto que, embora não se integre no conceito de maquinismo, aparelho ou
instrumento, sirva especialmente à obtenção da moeda falsa.
Assim, por exemplo, um fotolito, ainda que não se trate de uma
máquina, nem aparelho ou instrumento, é abrangido, por extensão analógica,
na incriminação. Até uma substância qualquer pode integrar o objeto material,
dada a formulação genérica da lei.74 Constituem também objeto material da
conduta. Assim, o agente deve realizar qualquer das condutas incriminadas
sempre em relação a esses objetos.
Evoluindo em relação à redação anterior, o Código vigente emprega o
termo especialmente em lugar do advérbio exclusivamente, antes utilizado, o
que lhe dá maior alcance. E recebe, por isso, os encômios da doutrina,
segundo a qual “não haverá talvez, na prática, um só caso em que tal ou qual
objeto sirva exclusivamente ao fim de falsificação de moeda. Com o dizer
‘especialmente’, o Código quis significar que o objeto deve ser daqueles que,
mais propriamente, mais adequadamente, ou em regra, são utilizados para o
fim de falsificar moeda (…)”.75
Assim, não é preciso que o objeto não tenha outra serventia senão a de
exclusiva utilização para a falsificação de moeda; pode ser útil também a
outra finalidade, desde que, por sua natureza, seja especialmente empregado
na contrafação ou adulteração de moeda.76
O Código Rocco, na Itália, na trilha de seu antecessor, o Código de
Zanardelli, optou pelo emprego, após muita discussão,77 da expressão
strumenti destinati esclusivamente alla contraffazione o alterazione di
monete,78 o que levou a doutrina a afirmar que: se há de desconsiderar
qualquer destinação subjetiva, devendo-se ter como configurado o delito tão
só quando se trate de instrumentos que não tenham e não possam ter outra
destinação normal que não aquela relativa à contrafação ou alteração.79
Punindo-se o agente por tentativa de falsificação de moeda no caso de,
empregando um objeto que sirva, eventualmente, à falsificação, mas que
também tenha outras finalidades, usá-lo para dar início à produção de moeda
contrafeita ou adulterada.
Empregando a lei brasileira o advérbio especialmente, é correta a
observação de que não se dispensa uma análise da destinação subjetiva do
objeto, dada pelo agente, para o reconhecimento do delito.80
O que significa que se deve ter em conta quando não se tratar de objeto
de uso exclusivo na falsificação de moeda – hipótese de rara concreção –, o
elemento subjetivo do agente. Incumbindo ao juiz um criterioso e prudente
exame da univocidade da destinação dos objetos,81 inclusive porque,
reconhecida a sua destinação espúria, ainda que eventualmente absolvido o
réu, tais objetos não lhe serão restituídos, por força do disposto no artigo 91,
inciso II, do Código Penal.
É de ser ressaltado, ainda, que o delito pode se caracterizar, mesmo se
os instrumentos, aparelhos ou outros objetos, sejam autênticos, como na
hipótese de terem sido subtraídos ao órgão oficialmente incumbido da
emissão de moedas. Isso porque nos postos em funcionamento por pessoa não
autorizada, a moeda que vier a produzir, ainda que em tudo semelhante a
original, vem a ser moeda substancialmente falsa.
Cumpre destacar, por fim, que, embora o objeto deva ser destinado à
falsificação, não é necessário que também seja suficiente a concretizá-la, ou
seja, não é preciso que o instrumento esteja apto, apenas ele, à produção de
moedas falsas. É bastante, para a configuração do delito, que sirva à
realização de parte do processo de falsificação,82 embora dependa da
concorrência de outros instrumentos ou objetos para completá-la.
O delito é subsidiário em relação àquele do artigo 289, ainda que o
fabricante, adquirente, possuidor ou fornecedor do instrumento tenha a
intenção de, posteriormente, concretizar, ele mesmo, o falso. Mas se a
falsificação é ao menos iniciada, de modo a constituir tentativa punível, o
agente está sujeito à pena do delito mais grave em sua forma tentada.83
Trata-se de hipótese de subsidiariedade implícita decorrente do fato de
que se o agente pratica efetivamente a falsificação, crime mais grave, ou tenta
concretizá-la, só responde por este delito.84
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na vontade e
consciência de realizar qualquer das condutas contempladas no tipo, com o
conhecimento de que a finalidade do objeto é, preponderantemente, a
falsificação de moeda. Admite-se o dolo eventual, caso o agente, por
exemplo, na dúvida sobre se o instrumento serve ou não à falsificação de
moeda, assim mesmo se arrisque a adquiri-lo ou a guardá-lo.
Como delito de perigo abstrato, a consumação se dá quando da
realização de quaisquer das condutas previstas, independentemente de
qualquer dano concreto.
Assim, na figura de fabricar, consuma-se o delito no momento em que o
agente conclui a produção do equipamento, isto é, ao tê-lo acabado e estando
o mesmo apto a funcionar. Não é necessário que tenha cunhado alguma
moeda com ele; basta que seja capaz de fazê-lo. Sua eventual utilização eficaz
implica o crime de falsificação, seja na forma consumada, seja na forma
tentada. Na modalidade adquirir, dá-se a consumação quando o agente obtém,
onerosa ou graciosamente, o objeto e passa a ter sua posse ou domínio.
O fornecer se consuma quando o agente passa ou entrega a terceiro o
objeto, isto é, com a tradição da coisa.
A posse e a guarda se consumam assim que o agente detém consigo o
instrumento, aparelho ou outro objeto destinado à falsificação. Essas duas
últimas modalidades são delitos permanentes, cuja consumação se protrai no
tempo, perdurando enquanto o agente mantém a coisa na condição de
possuidor ou depositário.
A tentativa é admissível, por se tratar de condutas plurissubsistentes,
cujo iter criminis pode ser fracionado, à exceção das duas últimas
modalidades, em que o início da detenção do objeto já configura a
consumação do delito.
Trata-se de delito instantâneo, permanente (nas modalidades possuir e
guardar), de conteúdo variado, de perigo abstrato, de forma livre e
subsidiário.

3.3. Pena e ação penal


As penas cominadas são de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa,
inferiores às da efetiva falsificação, o que se explica por estarem tais condutas
mais distantes da efetiva lesão à fé pública.
A ação penal é pública incondicionada.

4. EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO


LEGAL

Considerações gerais
Com o tipo penal em estudo, o legislador visa a coibir a circulação de
papéis informais que possam ser usados em substituição à moeda verdadeira
ou concorrer com ela, pondo em risco, reflexamente, a autenticidade e a
segurança do dinheiro.
A lei penal objetiva combater a concorrência de títulos ilegais com a
moeda verdadeira, e não a proteção ao crédito, razão pela qual é irrelevante
indagar se o emitente solveu ou não, ou se pretende ou não solver o
compromisso.85
O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, de 1999, não só
mantém, com a mesma redação, do tipo penal em estudo, em seu artigo 296,
como agrava a sanção penal.
As legislações penais de outros países, entretanto, de regra
desconhecem tal figura delitiva, que é peculiaridade do Direito brasileiro.86

4.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


Tutela-se a fé pública, enquanto corporificada na autenticidade geral da
moeda.
Busca-se a proteção da fé pública na moeda com a prevenção do
aparecimento de títulos que se possam ser erigidos em verdadeira moeda
paralela (art. 292, caput).
No parágrafo único, protege-se também a fé pública, mediante a
proibição de eventual circulação de papéis que possam constituir moeda
paralela.
Sujeito ativo do delito é qualquer pessoa que emita o título fora dos
casos autorizados por lei (art. 292, caput), bem como aquele que recebe ou
utiliza como dinheiro quaisquer dos papéis elencados no parágrafo único.
Sujeito passivo é o Estado, como sociedade organizada, que detém a
titularidade do bem jurídico protegido. Não o é a pessoa que recebe o título,
porque o compromisso nele incorporado pode ser honrado pelo emitente sem
que isso reflita na configuração do ilícito; ademais, o que recebe título em tais
condições incorre na figura do parágrafo único do artigo 292.
4.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

4.2.1. Emissão de título ao portador sem permissão legal


A conduta incriminada é emitir, sem permissão legal, o título
mencionado.
É cediço na doutrina brasileira que a emissão de título não é apenas a
sua formatação, isto é, não basta, para tanto, a criação do documento. É
necessário que o título saia voluntariamente das mãos do subscritor,87 de
modo que, na tradição jurídica brasileira, emissão significa circulação.
A mera formatação do título, diversamente do que ocorre com a moeda
falsa, não tem relevância penal, tratando-se de simples ato preparatório88 (tipo
básico/simples/anormal/ congruente).
Assim, se aquele que elabora e subscreve o título não o põe em
circulação em seguida, não comete o delito. Entretanto, se, tendo-o feito,
terceiro põe o título em circulação com a sua aquiescência, responde como
partícipe ou coautor da conduta desse terceiro, que incorre nas penas do
crime. Daí se conclui que a conduta do agente pode, ou não, ser precedida da
formação, por ele próprio, do título que emite, isto é, que põe em circulação.
Objeto material é a nota, bilhete, ficha, vale ou título ao portador, ao
qual se assemelha àquele cujo favorecido não está nele indicado. Nota (escrito
ou apontamento entregue a alguém quando da compra ou prestação de
serviço); bilhete (escrito que contém a obrigação de pagar ou entregar certa
coisa, dentro de determinado tempo); ficha (peça, de qualquer material, forma
ou cor, representativa de dinheiro); vale (escrito que representa uma dívida,
seja oriunda de empréstimo de emergência, ou de adiantamento) ou título ao
portador, elemento normativo jurídico, porquanto sua definição é fornecida
pelo Direito Empresarial, é aquele que não revela o nome do beneficiário ou
tomador; o que o caracteriza é que se transmite pela simples tradição, sem
notificação ao devedor, sem autorização especial de quem o tomou em
primeiro lugar, e sem endosso, de modo que o subscritor é obrigado perante
quem quer que se apresente na condição de portador do título;89 bem por isso
é representativo de uma relação direta entre o devedor e o portador do título,
sendo irrelevantes os possuidores precedentes. Daí sua facilidade de
circulação rápida e de substituir-se à moeda legal, com o consequente perigo
disso decorrente.
Não é preciso que a emissão seja de títulos em massa, sendo suficiente a
emissão de um só título. Esta última hipótese, entretanto, pode, consoante o
caso concreto, restar impunível em decorrência da aplicação do princípio da
insignificância, quando a emissão de um único título se mostra, por sua
inaptidão para abalar a segurança e a confiabilidade da circulação monetária,
concretamente incapaz de atingir o bem jurídico protegido.
É necessário à caracterização do delito que o título contenha promessa
de pagamento em dinheiro – e isso porque o intuito é a proteção da moeda –,
de modo que não é criminosa a emissão de vales, notas ou de quaisquer outros
títulos representativos de créditos em mercadorias ou serviços. Assim, por
exemplo, se um estabelecimento comercial, à falta de troco em dinheiro,
emite um “vale”, garantindo ao cliente determinada mercadoria, não está
caracterizado o crime, ainda que tal título seja ao portador; da mesma forma, a
emissão de um voucher de hospedagem ou de passagens aéreas.
Aliás, o fundamento da incriminação é a repressão ao surgimento de
possível substitutivo da moeda, de forma que “é perfeitamente lícito o uso de
vales provisórios, empregados normalmente na vida comercial, destinados a
circular em ambiente restrito e emitidos para fins específicos, como sejam a
comprovação de adiantamentos em dinheiro ou pagamento de futuras
contraprestações em utilidades”,90 visto que esse expediente não representa,
na verdade, nenhuma ofensa ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, sem
o que não há falar em ilicitude material.
É preciso, ademais, que a emissão seja feita sem permissão legal.
Títulos cuja emissão é genericamente autorizada por lei, como os cheques, os
certificados de ações de sociedades, as notas promissórias ou as letras de
câmbio, não estão incluídos na vedação.
A falta de permissão legal apresenta-se como elemento normativo
jurídico do tipo e indicativo da antijuridicidade da conduta, e sua ausência
torna a conduta não só atípica como também permitida. Também não há
ilicitude, por óbvio, se houve específica autorização legislativa para a emissão
do título.
É norma penal em branco, visto que norma de cunho extrapenal,
externa ao tipo, é que disciplina a possibilidade ou não da emissão,
colmatando a prótase do tipo legal, como elemento integrador indispensável à
verificação da tipicidade do fato.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de emitir o título ao portador ou com omissão do
nome do beneficiário, conhecendo a ausência de permissão legal para a
emissão.
A falta de tal conhecimento, em se tratando de elemento normativo do
tipo, configura erro de tipo e não erro de proibição. Portanto, incorre em erro
sobre elementar do tipo o agente que emite o título em tais condições,
imaginando ser legalmente permitido fazê-lo. Possível também o dolo
eventual, se o agente se arrisca à emissão do título na dúvida sobre a
permissão legal ou sobre qualquer outro elemento constitutivo do tipo.
Tendo em conta que a concepção de emitir do tipo significa fazer
circular, consuma-se o delito quando o agente dá a terceiro o título ao
portador, isto é, quando entrega ao tomador, deflagrando sua circulação.
O título é dotado de potencialidade para circular indistintamente, não
como moeda – o que implicaria o crime de moeda falsa –, mas por suas
próprias e peculiares características.
Trata-se de delito de mera atividade, que se consuma
independentemente da efetiva ocorrência de qualquer resultado naturalístico
ou material.
Em que pese a existência de entendimentos contrários,91 a tentativa é
admissível, porquanto se trata de delito plurissubsistente, podendo ocorrer,
vġ., a hipótese de o agente, depois de formar o título, entregá-lo ao tomador,
que recusa seu recebimento.
Trata-se de delito de mera atividade, instantâneo, plurissubsistente e
comum.
4.2.2. Forma privilegiada
O parágrafo único do artigo 292 do Código Penal pune, embora com
sanções mais brandas, a conduta de quem recebe ou usa, como se fosse
dinheiro, qualquer um dos documentos ao portador mencionados no caput
(tipo derivado/misto alternativo/anormal/congruente).
Receber é aceitar a nota ou título ao portador como forma de
pagamento. É ato necessariamente subsequente à emissão do documento e
tem esta como seu pressuposto. Ao recebê—lo, aceitando-o como substitutivo
da moeda legal em circulação, o sujeito, que passa, desde então, a ser o
portador, propicia o risco à fé pública, na medida em que participa de um dos
polos do movimento de circulação do título, o que explica a incriminação de
sua conduta. Pouco importa que o tomador tenha recebido o título ou nota de
quem os emitiu ou de quem também já os recebera do emitente; de qualquer
modo, está aperfeiçoado o tipo objetivo.
Trata-se de norma especial, em cotejo com a figura da receptação,
devendo prevalecer no conflito aparente com o tipo do artigo 180 do Código
Penal.
Utilizar é fazer uso, dar ao título o emprego normalmente próprio da
moeda; por exemplo, dando-o em pagamento. Essa conduta, igualmente,
implica contribuição para a circulação do documento ao portador ou com a
omissão do beneficiário.
Tanto o recebimento como o uso do título não permitido devem ser à
guisa de substitutivo do dinheiro – assim, vġ., não se caracteriza o delito se o
agente o recebe como documento para fazer prova em processo judicial –
sendo que ambas as condutas, receber e utilizar, apresentam-se como
atividades acessórias da emissão contemplada no caput, tomando-a como
pressuposto lógico, mas apresentando evidente idoneidade própria para
agravar o perigo ao bem jurídico protegido.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na vontade de
receber ou usar como dinheiro o objeto material do delito. É preciso, também,
que o agente tenha consciência de que se trata de título não permitido por lei;
caso contrário, exclui-se o dolo, por erro de tipo.
Consuma-se o delito, na forma de receber, quando o agente, aceitando
como dinheiro o objeto material do delito, toma-o para si ou para terceiro. Na
modalidade de utilizar, dá-se o momento consumativo do mesmo modo que
na emissão, ou seja, quando o agente transfere o título ao portador, a qualquer
título, como substitutivo da moeda de curso legal, usando-o como se dinheiro
fosse. Nesta última forma, é possível a tentativa, visto que, à semelhança da
emissão, o agente pode ver frustrado, por circunstância alheia à sua vontade, o
propósito de empregar o documento como dinheiro, como, por exemplo, na
hipótese de oferecê-lo em pagamento de um débito, mas ver sua conduta
obstada ante a recusa do credor. Ao reverso, na forma de receber, a tentativa é
inadmissível, porque ou o agente aceita o documento ao portador como
dinheiro e o recebe, já consumando o delito, ou recusa, não o recebendo, sem
que haja qualquer ato executório a partir do qual se possa interromper o iter
criminis.

4.3. Pena e ação penal


A pena cominada à figura do caput do artigo 292 é a de detenção, nos
limites mínimo e máximo de um mês e seis meses, ou multa. Para a forma
privilegiada, comina-se pena mais branda: quinze dias a três meses de
detenção, ou multa (art. 292, parágrafo único), tendo em vista a menor
magnitude da culpabilidade que no caput.
A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais
Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). É possível, em ambos os casos, a
suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995), visto que as
penas mínimas cominadas são inferiores a um ano.
A ação penal é pública incondicionada.

1 MOMMSN, T. Derecho Penal romano, p. 420-422; JIMÉNZ ASNJO, E.


Falsificación de moneda. In: NEJ, IX, 1958, p. 511 e ss.; ARÁNGUZ
SÁNCHZ, C. La falsificación de moneda, p. 9. Este último autor registra,
em relação à Espanha, que “en nuestra legislación se ha castigado a los
falsificadores con pena de muerte desde la Lex Cornelia de falsis del 78
antes de Cristo hasta el Código penal de 1822, con cadena perpetua hasta
el Código de 1928, y con una pena máxima de veinte años hasta la
entrada en vigor del vigente Código”.
2 PONCIANO, V. L. F. Ċrimes de moeda falsa, p. 44-45.
3 “Moeda falsa he toda aquella que não he feita per mandado do Rey, em
qualquer maneira que se faça, ainda que seja feita daquella materia e
fórma, de que se faz a verdadeira moeda, que o Rey manda fazer; porque
conforme a Direito ao Rey sómente pertence faze-la, e a outro algum
não, de qualquer dignidade que seja. E por a moeda falsa ser cousa muito
prejudicial na Republica, e merecerem ser gravemente castigados os que
nisso forem culpados, mandamos que todo aquelle que moeda falsa fizer,
ou a isso der favor, ajuda, ou conselho, ou fòr dello sabedor, e o não
descobrir, morra morte natural de fogo, e todos seus bens sejão
confiscados, para a Coròa do Reino. 1. E se a caza, ou qualquer outra
propriedade, onde a moeda falsa fôr feita, não fôr do culpado em o dito
maleficio, é outrosi confiscada, se o senhor della ao tal tempo stiver tão
perto della, e tiver com o culpado tanta conversação, que razoadamente
se possa conjecturar, que devia ser sabedor do tal delicto: salvo se, tanto
que do dito maleficio fôr sabedor, o descobrir a Nós ou a nossa Justiça:
porque neste caso não perderá sua caza, ou propriedade, onde a moeda
falsa fôr feita, pois não foi consentidor. E se o senhor da caza, ou
propriedade ao tempo do maleficio stivesse della tão longe, que
verosimilmente parecia, que não era sabedor, não perderá a dita caza, ou
propriedade. Porém, sendo a caza, ou propriedade, onde se a moeda falsa
fabricou, de alguma viuva, ou orphã menor de quatorze annos, ainda que
cada hum delles stivesse tão perto della, que razoadamente devesse saber
do delicto, a não perderá, salvo mostrando-se que era disso sabedor,
porque então não é relevado da dita pena. 2. E neste crime da moeda
falsa, ninguem gozará de privilegio pessoal, que tenha, de Fidalgo,
Cavalleiro, ou qualquer outro semelhante, porque sem batida do nosso
cunho, ou provar que alguma pessoa a trouxe, ou mandou trazer, ou a
isso deu favor, ajuda, conselho, ou foi disso sabedor, e o não descobrio,
ou tratou nella, per qualquer maneira que seja, havemos por bem de lhe
fazer mercè de tudo o que per sua industria fôr achado, descoberto ou
provado: e bem assi de ametade da fazenda e bens, e quaesquer outras
cousas, que por o tal caso se perderem per bem desta Ordenação; e lhe
perdoamos a culpa, que tiver, e pena em que incorrer por qualquer
delicto, que tenha commetido, não sendo caso de morte natural, ou civil,
ou de resistencia feita a Official de Justiça, não tendo parte, que o accuse
nos ditos casos. E mandamos ás nossas Justiças, que tanto que alguma
pessoa lhes descobrir cada huma das ditas cousas, o tenhaõ em segredo;
e querendo-lhes dar alguma prova disso, lh’a tomem com brevidade, e
tirem inquirição do caso, e façam todas as diligencias para se achar a dita
moeda, e se descobrirem os culpados, e os prendam, e façam logo
screver e sequestrar suas fazendas, e procedam contra elles, como fôr
justiça”.
4 Art. 173: “Fabricar moeda sem autoridade legitima, ainda que seja feita
daquella materia, e com aquella fórma, de que se faz, e que tem a
verdadeira, e ainda que tenha o seu verdadeiro, e legitimo peso, e valor
intrinseco: Penas – de prisão com trabalho, por um a quatro annos, e de
multa correspondente á terça parte do tempo, além da perda da moeda
achada, e dos objectos destinados ao fabrico. Se a moeda não fôr
fabricada da materia, ou com o peso legal: Penas – de prisão com
trabalho por dous a oito annos, e de multa correspondente á metade do
tempo, além da perda sobredita”.
5 Assim, FIANDAGA, G.; MUSCO, E. Diritto Penale SRRANO GOMZ, A. Op.
cit., p. 681; RIVACOBA Y RIVACOBA, M. Objeto jurídico y sujeto pasivo de
la falsificación de moneda. Doctrina penal, p. 42.
6 ARÁNGUZ SÁNCHZ, C. La falsificación de moneda, p. 18-20.
7 Por se tratar de um delito que ofende a fé pública, bem jurídico de
natureza supraindividual, o STF entende que não se aplica o princípio da
insignificância (STF – HC 112708/MA).
8 Assim, ARÁNGUZ SÁNCHZ, C. Op. cit., p. 20. Em sentido contrário,
manifestam-se Serrano Gomez e Serrano Maíllo: “el bien jurídico
protegido es doble: de una parte la seguridad del tráfico monetário
nacional e internacional, y de outra, los intereses económicos de las
personas que diretamente resultan prejudicadas” (Derecho Penal. P. E.,
p. 767). Diz-se a partir do Convenio de Genebra (1947), que o bem
protegido nos delitos de falsificação de moeda é o tráfego monetário
internacional (MUÑOZ COND, F. Derecho Penal. P. E., p. 732).
9 CUNHA, R. S. Direito Penal. P. E., 3, p. 333.
10 Cf. FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 772.
11 Cf. RIVACOBA Y RIVACOBA, M. Op. cit., p. 49-50.
12 Cf. MUÑOZ COND, F. Derecho Penal. P. E., p. 679.
13 Cf. ĊIVOLI, C. Dei delitti contro la fede pubblicaİn: Enciclopedia del
Diritto Penale italiano, VIII, p. 10-11.
14 Cf. FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro comentado, VII, p. 18.
15 Cf. FRANCO, A. S.; et aliiĊódigo Penal e sua interpretação
jurisprudencial, p. 2.828.
16 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 477.
17 Cf. FARIA, B. de. Op. cit., p. 20; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 775; COSTA
JR., P. J. da. Comentários ao Código Penal. P. E., III, p. 336; MIRABT, J.
F. Manual de Direito Penal, III, p. 210; GRCO, R. Op. cit., p. 245;
CUNHA, R. S. Op. cit., p. 334; MAGGIO, V. P. R. Ċurso de Direito Penal.
P. E., IV, p. 46.
18 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 116. Em sentido contrário, Castiglione,
para quem “o artigo 289 do nosso Código Penal só empregou o verbo
alterar, sem a menor limitação. Nenhuma distinção fez entre a alteração
para um valor superior e a alteração para um valor inferior (…)” (Op.
cit., p. 79). O mencionado autor arrola, ainda, em socorro de sua tese, o
pensamento de Baldessarini, no sentido de que seja a alteração para valor
maior ou para valor menor, “o Estado não pode transigir com os que
atentam contra a integridade da sua moeda. No conceito de alteração
cabem, assim, todas as modificações a que for submetida a moeda
verdadeira” (Op. cit., p. 76).
19 Cf. MAGGIOR, G. Op. cit., p. 514-515. Também, Manzini, in verbis: “O
delito de falsificação de moeda fora de circulação pode se dar apenas
quando, mediante um artifício material, o agente logra dar à mesma
aparência de moeda em circulação (…). Nesses casos, tem-se a figura da
‘contrafação’, e não a da alteração” (Op. cit., p. 445).
20 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 117. No mesmo sentido, FRAGOSO, H. C.
Op. cit., p. 775; HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal, IX, p. 211;
COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 336.
21 CARRARA, F. Op. cit., p. 159.
22 MANZINI, V. Op. cit., p. 454.
23 CARRARA, F. Op. cit., p. 197.
24 Cf. PONCIANO, V. L. F. Op. cit., p. 57.
25 CARRARA, F. Op. cit., p. 184-185.
26 DRUMMOND, J. de M. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 202.
27 Assim: STJ – RHC 27.099/SP, julgado em 12.05.2015.
28 Cf. MAGGIOR, G. Op. cit., p. 514-515.
29 Cf. SABINO JR., V. Direito Penal, IV, p. 1.148; FRANCO, A. S.; et alii. Op.
cit., p. 2.830; NORONHA, E. M. Op. cit., 118; MAGGIOR, G. Op. cit., p.
518; MANZINI, V. Op. cit., p. 463; DLMANTO, C.; et alii. Código Penal
comentado, p. 515; CASTIGLION, T. Op. cit., p. 150-152. Este último,
entretanto, observa que a questão não é pacífica, relacionando diversos
autores, notadamente da doutrina italiana, que entendem necessária a
configuração do elemento subjetivo do injusto consubstanciado no
especial fim de agir, e cita a posição de Galdino Siqueira, para quem o
agente deve “ter a consciência da falsidade da moeda, com o propósito
de introduzi-la na circulação (…). Não se dá, pois, o dolo quando ele
conserva o poder de dispor, como quando apresenta a moeda para obter
crédito, ocultar um desfalque etc.”. Carrara aponta como elemento moral
do crime o fim de pôr em circulação a moeda viciada (CARRARA, F. Op.
cit., p. 165-167).
30 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 216.
31 Cf. MAGGIOR, G. Op. cit., p. 517.
32 Cf. FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 775-776.
33 Cf. ĊOSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 336; DLMANTO, C.; et alii. Op. cit.,
p. 515; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 776; FRANCO, A. S.; et alii. Op. cit., p.
2.830.
34 No mesmo sentido, COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 336. Rodríguez
Devesa afirma que a falsificação tosca poderá, eventualmente, bastar
para configurar a tentativa, mas não a falsidade consumada (Op. cit., p.
897).
35 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 777-778.
36 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 120.
37 Cf. ĊOSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 339.
38 Em sentido contrário, preconizando que “para se caracterizar a ofensa,
potencial ou efetiva, contra a fé pública, basta a deslocação voluntária e
consciente da moeda falsa de um indivíduo para outro, tenha ou não este
o conhecimento da falsidade” (CASTIGLION, T. Op. cit., p. 117).
39 Nesse sentido, sempre se reportando ao pensamento de Nélson Hungria,
NORONHA, E. M. Op. cit., p. 120; COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 339.
40 FARIA, B. de. Op. cit., p. 21. No mesmo sentido, MUÑOZ COND, F. Op.
cit., p. 683; BITNCOURT, C. R. Op. cit., p. 454.
41 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 121.
42 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 122.
43 Vide TRF4 – AC 3.355/RS, julgado em 14.04.2010.
44 Cf. ĊARRARA, F. Op. cit., p. 244.
45 Vide STJ – AgRg no AREsp: 82.637/MG, julgado em 09.04.2013.
46 Cf. MAGGIOR, G. Op. cit., p. 524; MANZINI, V. Op. cit., p. 237.
47 Cf. ĊASTIGLION, T. Op. cit., p. 123.
48 Nesse mesmo sentido SOLR, S. Derecho Penal argentino, V, p. 394.
49 Nesse sentido, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 780; NORONHA, E. M. Op. cit.,
p. 123.
50 DRUMMOND, J. de M. Op. cit., p. 203.
51 SANTANA, R. Op. cit., p. 1.093.
52 PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. P. G., 2, p. 396.
53 O delito não encontrava previsão no Código Imperial de 1830 e, a rigor,
tampouco no primeiro Código Republicano, de 1890, embora algumas de
suas condutas possam estar compreendidas em seu artigo 239.
54 Nesse sentido, NORONHA, E. M. Op. cit., p. 124; FRAGOSO, H. C. Op. cit.,
p. 781; SABINO JR., V. Op. cit., p. 1.149; FRANCO, A. S.; et alii. Op. cit.,
p. 2.836.
55 Cf. ĊASTIGLION, T. Op. cit., p. 129.
56 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 125.
57 Cf. FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 782.
58 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 125
59 Cf. ĊOSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 346.
60 Nesse sentido, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 783; DLMANTO, C.; et alii.
Op. cit., p. 516; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 126. Ao contrário, no
sentido de que as penas são as do § 3.º e não as do caput, JSUS, D. E de.
Direito Penal, IV, p. 16; CASTIGLION, T. Op. cit., p. 133; SABINO JR., V.
Op. cit., p. 1.149.
61 Nesse sentido, PONCIANO, V. L. F. Op. cit., p. 50-51.
62 Nesse sentido, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 784; FRANCO, A. S.; et alii.
Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, p. 2.837; NORONHA,
E. M. Op. cit., p. 126.
63 Cf. NORONHA, E. M. Op. cit., p. 127; COSTA JR., P. J. da. Comentários ao
Código Penal. P. E., III, p. 347; HUNGRIA, N. Op. cit., p. 227; GRCO, R.
Op. cit., p. 254.
64 Cf. CASTIGLION, T. Código Penal brasileiro comentado, X, p. 165. Nesse
mesmo sentido: MIRABT, J. F. Manual de Direito Penal, III, p. 216.
65 Cf. DRUMMOND, J. de M. Comentários ao Código Penal, IX, p. 207.
66 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 211.
67 Cf. PONCIANO, V. L. F. Ċrimes de moeda falsa, p. 90-91.
68 Nesse sentido, ESTFAM, A. Direito Penal. P. E., p. 111.
69 CASTIGLION, T. Op. cit., p. 167. No mesmo sentido, HUNGRIA, N. Op. cit.,
p. 211-212; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 785; NORONHA, E. M. Op. cit., p.
117.
70 Parte da doutrina fala que há, no caso, crime progressivo (FRAGOSO, H.
C. Op. cit., p. 786; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 128), com o que não se
pode concordar, visto que ser pressuposto do crime progressivo a
unidade de conduta, que viola de forma progressiva e crescente
dispositivos legais distintos, de modo que as violações menores são
absorvidas pelas maiores. Isso não se verifica no caso em estudo: são
condutas diversas e estanques as de formar a cédula ou apagar os sinais
de inutilização, e, posteriormente, restituí-la à circulação. Nesse sentido,
COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 290.
71 Nesse sentido, HUNGRIA, N. Op. cit., p. 229; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p.
786.
72 Em sentido contrário, afirma-se que permanece intacta a regra segundo a
qual os atos de cogitação e preparação são impuníveis, pois “o agente
não é punido pela prática de um ato meramente preparatório, mas
porque, efetivamente, executou uma das condutas previstas pelo tipo”
(GRCO, R. Op. cit., p. 257).
73 PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. P. G., I, 2. ed., p. 333.
74 Cf. FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro comentado, VII, p. 30.
75 HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 230.
76 Nesse sentido, FARIA, B. de. Op. cit., p. 30; FRAGOSO, H. C. Op. cit., p.
789; HUNGRIA, N. Op. cit., p. 230; NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p.
131; COSTA JR., P. J. da. Ċomentários ao Código Penal. P. E., III, p. 351.
Em sentido contrário, exigindo que a destinação do objeto seja exclusiva
e unicamente a de produzir moeda falsa, J. de Magalhães Drummond in
verbis: “Com o sentido de destinação peculiar ou predestinação, a lei
deixa fora do seu alcance a fabricação, aquisição, fornecimento, posse ou
guarda de coisas de utilização perigosa para a sociedade, mas que
também sirvam a fins honestos. Pela conceituação mais ampla, ficar-se-
ia no perigo, pelo menos, tão sério quanto esse, de incriminar atos
absolutamente inocentes (…). Disto, pelo menos em parte, livrar-se-á a
sociedade com tomar a expressão ‘especialmente destinado’ no sentido
restrito de destinação objetiva, peculiar à coisa, indubitável (…)”
(Comentários ao Código Penal, p. 209).
77 Cf. ĊASTIGLION, T. Código Penal brasileiro comentado, X, p. 188-190.
78 Artigo 461 do Código Penal italiano. O Código espanhol de 1995 usa,
em seu artigo 400, a expressão “especificamente destinados a la
comisión de los delitos…”, levando à mesma ideia de exclusividade.
79 MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VII, p. 521.
80 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 789.
81 Cf. DLMANTO, C.; et alii. Código Penal comentado, p. 519.
82 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 520.
83 Cf. ĊARRARA, F. Programa de Derecho Criminal, VII, p. 256.
84 Cf. HUNGRIA, N. Op. cit., p. 231.
85 Cf. NORONHA, E. M. Direito Penal, IV, p. 134.
86 Cf. ĊOSTA JR., P. J. da. Ċomentários ao Código Penal. P. E., III, p. 353.
87 Cf. BORGS, J. E. Títulos de crédito, p. 24.
88 Nesse sentido, HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 232;
FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., IV, p. 793; FARIA, B. de.
Código Penal brasileiro comentado, VII, p. 32; DLMANTO, C.; et alii.
Código Penal comentado, p. 520; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 134;
COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 354; SABINO JR., V. Direito Penal, IV, p.
1.152-1.153.
89
Cf. BVILÁQUA, C. Op. cit., p. 211. Em 1990, a emissão de títulos ao
portador foi expressamente proibida por meio da Lei 8.021/1990. O atual
Código Civil faz menção genérica ao título ao portador, em seu artigo
907: “é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei
especial”. Portanto, além de caracterizar o crime previsto no artigo 291,
a emissão dessa espécie de título de crédito sem permissão legal é
também um ilícito civil.
90 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 793.
91 Não admitem a tentativa, FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 793. Pela
possibilidade da tentativa, NORONHA, E. M. Op. cit., p. 136; DLMANTO,
C.; et alii. Op. cit., p. 520; FRANCO, A. S.; et alii. Código Penal e sua
interpretação jurisprudencial, p. 2.841.
Capítulo VI
FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS
PÚBLICOS

Bibliografia: BACIGALUPO, Enrique. Ėl delito de falsedad documental.


Madrid: Dykinson, 1999. BAIGÚN, David; TOZZINI, Carlos A. El bien
jurídico tutelado en la falsedad documental. Doctrina Penal. Buenos
Aires: Depalma, 1978. BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. Estúdio del
bien jurídico protegido en las falsidades documentales. Granada:
Comares, 2000. CASTIGLION, Teodolindo. Dos crimes contra a fé pública.
Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de Janeiro:
Forense, vol. 9, 1965. ĊHAVS, Raul Affonso Nogueira. Crimes contra a fé
pública. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de
Janeiro: Forense, vol. 9, 1965. CIVOLI, Cesare. Dei delitti contro la fede
pubblica. In: PSSINA, Enrico (coord.). Enciclopédia del Diritto Penale
italiano. Milano: Società Editrice Libraria. vol. VIII (Coletânea de
monografias). ĊOPLLI, Pericle. Il delito di falso documentale. Bologna:
A. Gherardi, 1911. FRITAS, Gilberto Passos de. Da competência no crime
de falso documental. Doutrinas Essenciais Processo Penal. São Paulo:
RT, 2012, vol. 1. ĠARCÍA CANTIZANO, Maria del Carmen. Falsedades
documentales. Valencia: Tirant-lo-blanch, 1997. LYRA, Roberto. Fé
pública (Direito Penal). Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro.
Rio de Janeiro: Borsoi, [s.d.]. v. 22. Moeda falsa. Enciclopédia Saraiva
de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 53; Idem. Petrechos para
fabricação de moeda. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo:
Saraiva, 1977. vol. 58. MALINVRNI, Alessandro. Sulla teoria del falso
documentale. Milano: Giuffrè, 1995. MOTTA NETO, Antônio. Petrechos
de falsificação (parecer). Justitia. São Paulo: Procuradoria-Geral de
Justiça/Associação Paulista do Ministério Público, vol. 94, 1976. PIRONE,
Gennaro. İl falso in scritture Milano: Cedam, 1996. PONCIANO, Vera
Lúcia Feil. Crimes de moeda falsa. Curitiba: Juruá, 2000. TOLEDO,
Francisco de Assis. Crimes contra a fé pública. Revista de Estudos
Jurídicos, vol. 5.

1. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS

Considerações gerais
No Capítulo II do Título X da Parte Especial do Código Penal, o
legislador busca tutelar os documentos públicos. Não todos os documentos
públicos, entretanto, mas tão só determinadas espécies deles, aqueles que
representam ou guardam pertinência com valores de responsabilidade do
Estado, ou com a arrecadação de rendas públicas.
Para Hungria, tais falsificações se encontram em uma zona fronteiriça
entre o falsum numário e o falsum documental, visto que alguns dos papéis
contemplados guardam certa afinidade com a moeda (são meio e prova de
pagamento de tributos ou preços públicos), enquanto outros, assemelham-se
aos documentos em geral, o que faz com que o legislador opte por discipliná-
los de forma específica, autônoma e intermediária entre aquelas duas espécies
de falso.1
Advirta-se ainda que não se pode ignorar que o papel selado, os selos de
franquia, os bilhetes de transporte, entre outros, têm maior semelhança com a
moeda do que com os documentos e, portanto, sua contrafação não pode ser
tida como um crime integrante da família dos falsos documentais em geral,
mas consiste numa classe à parte.2
Os documentos que constituem o objeto material da proteção são os
papéis de emissão legal destinados à arrecadação de tributos, as cadernetas de
depósito de estabelecimento público, documentos diversos, comprobatórios
de arrecadação de rendas públicas, e outros assemelhados, que servem de
autenticação, certificação ou percepção de tributos, tarifas ou outras rendas
públicas, além de exercerem a função de documento de garantia.3
O simples formulário ou guia, impresso padrão usado para a expedição
de alvarás ou para recolhimento de taxas e impostos, não constitui, antes do
visto ou autenticação do órgão público, objeto material do delito, porque
ainda não se aperfeiçoou como papel público. Empregando o termo papel nos
incisos I e II do artigo 293, e referindo-se não só a eles, como também a todas
as demais espécies de documentos arrolados nos vários incisos do dito
dispositivo, observa-se que o legislador atribui a esse termo uma acepção
ampla, que inclui documentos e títulos vários, relacionados com o objeto de
proteção gizado no Capítulo II em comento.
Algumas das falsificações previstas no longo rol do artigo 293 do
Código Penal podem ser ajustadas às disposições dos artigos 245 a 248 do
Código de 1890 e dos artigos 245 a 248 da Consolidação das Leis Penais (art.
245 a 248). Dispunha o Código Penal de 1890: “Art. 245. Falsificar papeis de
credito do Governo Federal, titulos da divida publica, bilhetes e letras do
Thesouro Nacional ou do governo dos Estados que não circulem como
moeda: Penas – de prisão cellular por um a quatro annos, multa de 5 a 20% do
damno causado e perda, para a Nação ou Estado, do papel achado e dos
objectos destinados à falsificação”; “Art. 246. Falsificar o sello publico do
Governo Federal ou dos Estados, destinado a authenticar ou certificar actos
officiaes: Pena – de prisão cellular por seis mezes a um anno”; “Art. 247.
Falsificar estampilhas, sellos adhesivos, vales postaes ou coupons de juros de
titulos da divida publica: Penas – de prisão cellular por um a quatro annos e
multa de 5 a 20% do damno causado”; “Art. 248. Falsificar bilhetes de
estradas de ferro, ou de qualquer empreza de transporte, pertencentes á Nação
ou aos Estados: Penas – de prisão cellular por seis mezes a um anno e multa
de 5 a 20% do damno causado”.
O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, de 1999, mantinha,
em seu artigo 299, o tipo penal do atual artigo 293 quase que com a mesma
redação; modificam-se apenas alguns poucos aspectos, em busca de melhor
precisão técnica e adequação às necessidades impostas pela evolução das
práticas sociais. E o situava entre os crimes contra a fé pública, no capítulo da
falsidade documental, junto com as demais modalidades de falsificação de
documentos, públicos ou particulares, subtraindo-o, assim, do capítulo
próprio em que atualmente está inserido.

FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS


Art. 293. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer
papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo;
II – papel de crédito público que não seja moeda de curso legal;
III – vale postal;
IV – cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica
ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito
público;
V – talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo
a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que
o poder público seja responsável;
VI – bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte
administrada pela União, por Estado ou por Município:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1.º Incorre na mesma pena quem:
I – usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a
que se refere este artigo;
II – importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda,
fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle
tributário;
III – importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em
depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de
qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício
de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:
) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle
tributário, falsificado;
) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária
determina a obrigatoriedade de sua aplicação.
§ 2.º Suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o
fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo
de sua inutilização:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 3.º Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado,
qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior.
§ 4.º Quem usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé,
qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem este
artigo e o seu § 2.º, depois de conhecer a falsidade ou alteração,
incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou
multa.
§ 5.º Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do
§ 1.º, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive
o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em
residências.

1.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


O bem jurídico tutelado, de natureza transindividual, pelo dispositivo
em estudo, como nos demais delitos de falsidade de documentos, é a fé
pública, vazada no amparo tanto dos símbolos e convenções (moeda, selos,
títulos e quaisquer outros de emissão estatal) que o Estado impõe com caráter
de imperatividade, como dos atos jurídicos que, restritos às relações entre
particulares, devem se revestir de certas formalidades como requisito de
validade (vġ., o cheque ou a duplicata).
Realmente, a autenticidade, inerente à fé pública, está presente tanto
quando tutela as relações particulares como quando tutela as relações do
indivíduo com o Estado ou deste com os indivíduos. Assim, “tanto a moeda
como o cheque particular devem estar vinculados à fórmula de certeza dada
pelo Estado”.4
A fé pública consiste na credibilidade (confiança) que a própria ordem
de relações sociais e sua atuação prática determinam entre os indivíduos, ou
entre a Administração Pública e os cidadãos, relativamente à emissão e
circulação monetária, aos meios simbólicos de autenticação pública, aos
documentos ou à identidade e qualificação das pessoas;5 interesse, pois, que
se desprende de outros que possam estar próximos, mas não integrados,
como, por exemplo, o patrimônio.
Sujeito ativo do crime do artigo 293, em todas as suas modalidades,
pode ser qualquer pessoa. Não se exige qualidade especial do agente (delito
comum). Há, entretanto, uma causa especial de aumento de pena, estabelecida
no artigo 295, para o agente funcionário público que cometa o delito
prevalecendo-se dessa condição.
Sujeito passivo é o Estado, a coletividade. Eventualmente, pode haver
prejudicados imediatos, que podem ser, tanto pessoas físicas como pessoas
jurídicas, de Direito público ou privado, que venham a suportar danos
decorrentes da conduta do agente.

1.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

1.2.1. Falsificação de papéis públicos


A conduta incriminada no artigo 293, caput, é falsificar, que o tipo
permite se realize de duas formas: pela fabricação, que é a contrafação, a
formação, a elaboração, ex integro, do papel falso; e pela alteração, que é a
modificação, transformação, adulteração, por qualquer meio, do papel
preexistente.
Assim, há a falsificação tanto na conduta de quem, por exemplo, produz
integralmente, a partir de pedaços de papel em branco, títulos de crédito
público falsos, como na de quem, mediante expediente hábil, adultera os
valores originais de títulos autênticos, efetivamente emitidos pelo poder
público, acrescendo-lhes ou suprimindo algo do original (tipo básico/
simples/anormal/congruente).
Qualquer meio apto à falsificação empregado pelo agente (scanner,
copiadoras fotostáticas,6 impressão, adulteração química, meios térmicos etc.)
está abrangido pelo tipo.
Objeto material da falsificação vem a ser qualquer dos papéis ou
documentos relacionados nos incisos I a VI, à exceção dos selos, estampilhas
e vales-postais, porquanto, com o advento da Lei 6.538/1978, que versa sobre
os crimes contra o serviço postal e de telegramas, as falsidades pertinentes a
tais objetos encontram-se nela incriminadas. Tratando-se de lei posterior e
específica, derroga as normas do Código Penal que versam sobre o mesmo
assunto.
No inciso I do art. 293 do CP, têm-se como elementos normativos
jurídicos do tipo as expressões selo destinado a controle tributário, que é o
sinal ou marca empregados pelos órgãos competentes para efeitos de
fiscalização (vġ., selo para controle de cigarros); papel selado é o papel em
branco adquirido nas repartições fiscais e que já contém, em timbre, o selo
devido pelo ato, que nele vai ser praticado; ou qualquer papel de emissão
legal destinado à arrecadação de tributo, fórmula genérica que inclui
quaisquer guias, estampas, formulários oficiais e outros documentos que se
destinem ao recolhimento ou prova de pagamento de imposto, taxa,
contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais
(art. 145, 148 e 149, CF e art. 5.º, CTN).
No inciso II do art. 293 do CP, a conduta recai sobre o papel de crédito
público, à exceção da moeda, cuja falsificação resta consignada à parte.
A lei penal italiana assemelha, para fins penais, esses papéis e a própria
moeda, razão pela qual equipara sua falsificação à monetária. Assim, define o
artigo 458 do Código Penal italiano que “por papeis de crédito público
entendem-se, além daqueles que têm curso legal como moeda, os papeis ou
cédulas ao portador, emitidos pelo Governo, e todos os outros de curso legal
emitidos por instituições a isso autorizadas”.
O Código Penal brasileiro distingue as espécies de documentos, tratando
de forma menos severa o delito ora em estudo.
Os papéis de crédito público, considerados de forma ampla, abrangem
os títulos da dívida pública, além de quaisquer outros documentos de crédito
público, como apólices, letras do Tesouro etc., sejam ou não nominativas, e de
emissão de qualquer nível de poder, federal, estadual ou municipal. São,
enfim, os papéis que, não constituindo moeda de curso legal e, pois, sem a
força liberatória própria desta, podem, por convenção, servir de meio de
pagamento,7 ou seja, todos aqueles que não circulam como moeda e que não
estão compreendidos em outros incisos do artigo 293.8
No artigo 293, inciso III, o objeto material indicado é o vale-postal,
definido legalmente como o “título emitido por uma unidade postal à vista de
um depósito de quantia para pagamento na mesma ou em outra unidade
postal” (art. 47, Lei 6.538/1978).
O vale-postal é, pois, a certificação da entrega de dinheiro à agência
postal, para o fim de ser recebido por terceiro, no mesmo ou em outro local.
Trata-se de um verdadeiro comprovante de depósito de quantia em mãos dos
Correios e, ao mesmo tempo, título de crédito permissivo do resgate dessa
quantia pelo beneficiário. Há sua falsificação, vġ., se alguém contrafaz um
vale-postal, ou altera o valor de um vale-postal autêntico, para apresentá-lo à
agência postal.
O vale-postal pode ser de três espécies: ordinário, quando emitido à
requisição de particulares; oficial, quando emitido por requisição de
autoridades públicas de qualquer nível do Poder Público; e de serviço, quando
atende requisição de funcionário do próprio órgão postal, para socorrer
necessidades do serviço. Só o ordinário é que pode ser emitido ao portador; os
demais devem ser nominativos, consoante disciplinado no Decreto-lei
2.621/1940.
Entretanto, com o advento da Lei 6.538/1978, o inciso III do artigo 293
do Código Penal acabou tacitamente revogado, e a falsificação de vale-postal
passou a encontrar adequação típica no artigo 36, caput, da referida Lei.
O inciso IV do artigo 293 utiliza a expressão cautela de penhor. O
penhor é um direito real (art. 1.225, VIII, CC) que se constitui “pela
transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem
o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel,
suscetível de alienação” (art. 1.431, CC).
A cautela é, assim, o documento representativo do contrato de penhor e
consubstancia título de crédito transferível por endosso, em branco ou em
preto. Como não mais existem as antigas casas de penhores privadas, extintas
que foram pelo Decreto 24.427/19349, que concedeu à Caixa Econômica
Federal o monopólio dessa espécie de operação de crédito, não é mais
possível o contrato de penhor – e a consequente emissão da cautela respectiva
– senão no âmbito da Caixa Econômica Federal. Mas, de todo modo,
tutelando o artigo 293 a fé pública relacionada à falsidade de “títulos e outros
papéis públicos”, ainda que se admita, eventualmente, o retorno de operações
de penhor por entidades privadas ou pessoas físicas, a falsificação da cautela
correspondente não estaria abrangida no dispositivo em estudo, podendo
constituir o crime de falsificação de documento público por equiparação (art.
297, § 2.º, CP).
Menciona, ainda, o mesmo inciso IV, a caderneta de depósito de caixa
econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito
público. Cadernetas de depósito são aqueles documentos já fora de uso,
fornecidos pelas instituições bancárias – no caso do dispositivo, por Caixa
Econômica ou outro estabelecimento mantido pelo poder público federal,
estadual ou municipal – e nos quais se lançavam anotações pertinentes à
movimentação da conta corrente ou de poupança do depositante.
A doutrina dá conta de uma antiga decisão do Tribunal de Justiça de São
Paulo, no sentido de que a adulteração de tais cadernetas constitui falso
inócuo, ante a total impossibilidade de dano dela decorrente, visto que a
caderneta fraudada, por não corresponder aos registros do estabelecimento
bancário, não permitiria o saque de qualquer importância a maior.10 Isso mais
se reforça nos dias atuais, em que as operações são registradas e arquivadas
em memória de computador. Só se justificaria a incidência do dispositivo, se a
caderneta tivesse alguma efetiva utilidade como meio de registro e controle
oficial do movimento e saldo do depositante; entretanto, se usada como
simples controle do particular, não serve à tipificação do delito, até porque
estará despida da natureza de papel público.
O inciso V do artigo 293 inclui, entre os papéis que podem ser objeto do
delito, o talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo à
arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder
público seja responsável.
A lei usa, aqui, uma cláusula genérica, em seguida a uma formulação
casuística, o que permite a interpretação analógica, para o fim de abranger
qualquer documento similar àqueles expressamente mencionados.
Talão vem a ser o documento que se constitui num bloco ou caderno
com folhas que apresentam uma parte fixa e outra destacável, em uma ou
mais vias, de sorte que, destacada uma parte, resta no “canhoto” a parte
residual, com indicação de estar relacionada àquela. Há quem restrinja o
conceito de “talão” à parte destacável, distinta do “canhoto”, que resta fixo no
caderno;11 entretanto, é irrelevante à existência do delito qualquer
questionamento sobre em qual das duas partes recai a falsificação.12 Recibo é
o escrito que demonstra a quitação, o recebimento ou o depósito de quaisquer
valores, tratando-se de termo dotado de certa generalidade.
Guia significa o documento oficial emitido para recolhimento ou
depósito de tributos ou valores, em regra dirigido a um órgão arrecadador,
visando formalizar uma operação de depósito, pagamento ou levantamento de
valores, como a de depósito em conta vinculada judicial, a de pagamento de
impostos, a de levantamento de depósitos etc.
Alvará é o documento pelo qual a Administração concede uma
autorização ou uma licença para o exercício de determinada atividade ou
fruição de um bem. Tratando-se, aqui, de alvará relacionado à arrecadação de
rendas públicas ou a depósito ou caução de responsabilidade do poder
público, o objeto material não pode ser outro alvará, devendo restringir-se à
falsificação daqueles que consubstanciem autorização do Poder Público,
ligada a tais atividades. Assim, por exemplo, a falsificação de um alvará de
autorização para realização de um baile, se ele não contém nenhuma inscrição
ou autenticação pertinente à arrecadação de taxas ou outros valores, não
configura o delito, podendo consubstanciar outra espécie de falso.
Por fim, procurando ampliar a proteção jurídico-penal de tais papéis, o
legislador faz referência a qualquer outro documento relativo a arrecadação
de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja
responsável. Correto o emprego dessa fórmula genérica, permissiva de
interpretação analógica, visto que o que importa não é a forma do documento,
mas o conteúdo teleológico que nele está inserido, e cuja autenticidade se
quer proteger. Bem por isso, aliás, já se decidiu que a falsificação de guia
florestal não tipifica o delito em estudo, já que, malgrado denominada guia,
sua destinação não é a arrecadação de rendas públicas, nem se refere a
depósito ou caução de responsabilidade do poder público, mas sim ao
controle do transporte de madeiras.
Trata o artigo 293, inciso VI, do bilhete, passe ou conhecimento de
empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por
Município. Nessa hipótese, a proteção recai sobre a confiabilidade dos papéis
relacionados aos transportes públicos. Bilhete e passe, elementos normativos
do tipo de injusto, estão relacionados ao transporte de passageiros,
distinguindo—se, basicamente, pelo fato de o primeiro ser adquirido a título
oneroso, enquanto o segundo é obtido gratuitamente.13 De outro lado, o
conhecimento é o papel comprobatório da entrega de objetos ou valores para
o transporte e cuja apresentação ulterior permite a retirada da coisa
transportada.
Como afirmado, a falsificação pode se dar por qualquer forma, desde
que capaz de levar o bilhete falso a passar por verdadeiro, ou a modificar o
conteúdo do bilhete verdadeiro. Assim, aplica-se o dispositivo em estudo às
hipóteses de adulteração de tíquetes com tarja magnética para leitura por
processo eletrônico, como aqueles empregados nos sistemas de metrô. E isso
embora nem houvesse tal modalidade de bilhete de transporte à época da
edição do Código Penal, visto que a mens legis é distinta da vontade do
legislador, isto é, a lei, uma vez criada, se objetiva, desvinculando-se de seu
criador,14 para o fim de atender às necessidades da evolução da sociedade.
É frequente “a necessidade de aplicar a lei a casos que seus redatores
não consideraram, e até há casos que não poderiam mesmo considerar, porque
sua possibilidade surgiu por acontecimentos ou circunstâncias, verificados
depois de sua promulgação”.15 Não há, pois, como recusar a aplicação desse
dispositivo à falsificação da tarjeta ou fita magnética de leitura ótica
eletrônica contida em bilhetes de metrô, ônibus ou outros meios de transporte
público.
Conforme exigência do tipo, é preciso que o papel de transporte seja de
emissão de empresa gerida pela Administração Pública, de qualquer dos três
níveis de poder. Tal formulação é merecedora de críticas, sendo,
lamentavelmente, mantida no Anteprojeto de Código Penal, Parte Especial, de
1999, artigo 299, inciso VI. Em bilhete de passagem de trem, ônibus ou avião
de empresas privadas, não se pode vislumbrar a mesma necessidade de
confiabilidade de outros papéis, emitidos por órgãos oficiais. A contrafação de
tais bilhetes muito melhor estaria no campo dos tipos destinados à descrição
dos delitos patrimoniais, como o estelionato.
De qualquer modo, se o legislador entende necessária a tutela da fé
pública em tais papéis, seria mais correto, visto que a tutela visada não é a do
exclusivo interesse patrimonial da empresa de transporte, que a lei tutelasse,
indistintamente, quaisquer bilhetes, passes ou conhecimentos de transporte
público, ainda que prestados por empresa privada, concessionária de serviço
público. Advirta-se para o fato de que a necessidade de confiança do público
na autenticidade desses bilhetes independe de as empresas serem, ou não,
administradas pelo Estado.16
Aliás, com o difundido uso das concessões no serviço de transportes,
cada vez mais a Administração direta afasta-se de tal atividade, que já é, em
sua maior parte, transferida, por concessão, à iniciativa privada. Para
acompanhar essa descentralização, que no momento atual tende a ampliar-se,
e manter a proteção jurídica estabelecida originariamente no Código Penal,
dever-se-ia dar ao tipo maior abrangência. Como está, embora incluso nas
normas que tratam da fé pública relacionada aos papéis públicos, o
dispositivo só tutela interesses patrimoniais das empresas de transporte
público; não de todas elas, mas tão só, de forma privilegiada, daquelas sob
administração do poder público.
Ainda a respeito do objeto material do delito ora em estudo, pode-se
afirmar que poderia estar abrangido pelo conceito amplo de documento
público do artigo 297 do Código Penal, caso não houvesse tratamento
específico do legislador.
Os papéis aqui referidos são espécies do gênero documento público que
lei penal confere tratamento excepcional e de maior proteção – punindo mais
severamente sua falsidade – que aos demais documentos públicos,
considerados genericamente nos artigos 297 e 299. Assim, se o documento
público falsificado é, especificamente, um dos relacionados no artigo 293,
resta afastada, pelo critério da especialidade, a aplicação daqueles outros
dispositivos.17
Convém salientar que, se o agente, por exemplo, adultera uma cautela
de penhor em seguida à contrafação de uma guia de depósito, é possível o
concurso de crimes.
À semelhança do que ocorre com a falsificação de moeda e com
quaisquer outras, faz-se preciso que a falsificação tenha idoneidade a enganar
(idoneidade para causar erro, aptidão para enganar, ludibriar), isto é, que seja
capaz de imitar a verdade.
A falsidade para afetar o bem jurídico protegido não pode então ser
grosseira ou burda. Neste último caso (imitação grosseira, de fácil
constatação), falta-lhe a imitatio veri e, portanto, a aptidão para passar por
documento autêntico. No caso de falsificação grosseira, mas, efetiva, em
razão de especial condição da pessoa à qual é dirigida, não se vislumbra
propriamente um delito de falso, mas pode, eventualmente, constituir outro
delito (artifício fraudulento para a consecução estelionato, por exemplo).
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, isto é, a vontade livre e
consciente dirigida à realização da falsificação de um dos papéis arrolados
como objeto material do delito. Admite-se, inclusive, o dolo eventual, na
hipótese, vġ., de o agente arriscar-se a praticar a conduta na dúvida sobre
elemento constitutivo do tipo.
Consuma-se o delito com a falsificação de quaisquer dos papéis
arrolados no art. 293, caput, seja pela contrafação, seja pela alteração,
independentemente de qualquer dano efetivo eventualmente daí advindo.
Admite-se a tentativa, porquanto se trata de delito plurissubsistente, cujo iter
é fracionável e, pois, passível de interrupção após o início dos atos
executórios.
Trata-se de delito comum, instantâneo, plurissubsistente e comissivo.

1.2.2. Formas equiparadas


O § 1.º, I, do artigo 293 tipifica as condutas de usar (empregar, fazer
uso), guardar (ter consigo, ser o depositário ou guardião, sem ter, entretanto,
a qualidade de proprietário da coisa), possuir (ter a posse de algo) ou deter
(reter ou conservar em seu poder) qualquer um dos papéis relacionados no
caput.
No inciso II, pune-se o sujeito ativo que importa (introduz no território
nacional), exporta (faz sair para outro país), adquire (compra ou recebe de
qualquer forma, onerosa ou gratuitamente), vende (aliena mediante um
preço), troca (permuta), cede (entrega, transfere a terceiro, a título gratuito ou
oneroso), empresta (dá a coisa temporariamente, mediante promessa de
restituição posterior daquela mesma coisa emprestada, se infungível –
comodato, ou de coisa fungível, do mesmo gênero, qualidade e quantidade –
mútuo, guarda (tem consigo sem ser, entretanto, o proprietário da coisa),
fornece (entregar a terceiro a qualquer título, por cessão, venda, comodato,
permuta, doação ou qualquer outra forma, com ou sem ônus por parte do
beneficiário) ou restitui à circulação (faz voltar, devolve ao meio circulante)
selo falsificado destinado a controle tributário (sinal ou marca empregados
pelos órgãos competentes para efeitos de fiscalização).
No inciso III, são acrescidas aos núcleos já mencionados no inciso II as
condutas de expor à venda (exibir algo para fins de transferência a outrem,
mediante oferta de preço), manter em depósito (conservar consigo, em nome
próprio ou de terceiro, podendo tratar-se de depósito a título oneroso ou
gratuito), portar (carregar consigo, levar) ou, de qualquer forma, utilizar
(empregar, usar ou aplicar de qualquer modo ou maneira, independentemente
das condições) em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial (elemento normativo jurídico do tipo – exercício de intermediação
ou prestação de serviços com intuito de lucro) ou industrial (atividade de
transformação de matéria-prima em bem de consumo), produto (“é o conjunto
de todos os bens e serviços resultantes da atividade produtiva de um
indivíduo, empresa ou nação”)18 ou mercadoria (elemento normativo
extrajurídico, “é tudo o que se produz para troca e não para uso ou consumo
do produtor”),19 em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle
tributário, falsificado ou sem selo oficial, nos casos em que a legislação
tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação (norma penal em
branco).
Equipara-se à atividade comercial, para os fins do inciso III, do § 1.º,
qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências (art. 293, § 5.º,
CP).
Finalmente, é oportuno salientar que o Código não adotou o mesmo
critério do Diploma italiano, em que há exclusão do autor da falsificação; mas
se o utente concorreu para a contrafação ou para a alteração do título ou
papel, dá-se a unidade de apenação, podendo a falsificação precedente
constituir simples crime-meio para o uso subsequente, ou este delinear-se
como simples exaurimento não punível daquela, ocorrendo, de todo modo, o
fenômeno da consunção; não há, entretanto, a figura do delito progressivo,
como pensam Hungria e Noronha.20 Vale, aqui, de resto, o que foi assinalado
a respeito do § 1.º do artigo 289.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, isto é, a vontade consciente
de usar o papel falsificado, conhecendo-lhe a falsidade. Admite-se, inclusive,
o dolo eventual, na hipótese, vġ., de o agente arriscar-se a praticar a conduta
na dúvida sobre elemento constitutivo do tipo.
A consumação se dá com a prática de qualquer das condutas previstas
no § 1.º do artigo 293.
Em regra, admissível a tentativa, salvo nos casos de manter em
depósito, guardar e portar (delitos permanentes) e de usar (delito
unissubsistente).

1.2.3. Supressão de sinais indicativos de inutilização de papéis


públicos
O § 2.º do artigo 293 incrimina a conduta de suprimir, em qualquer dos
papéis a que se refere o dispositivo, carimbo ou sinal, indicativos de sua
inutilização. Suprimir é fazer desaparecer, eliminar, apagar, remover o
carimbo, inscrição, picote, recorte, ou, genericamente, qualquer outro sinal
que demonstre a inutilização do papel público. É a renovação cavilosa da
validade do papel.
Embora fosse desnecessário, porque intuitivo e lógico, o tipo refere-se,
expressamente, à legitimidade desses papéis. Assim, o objeto material da
conduta é sempre o papel autêntico, verdadeiro, que já foi usado e marcado
com o distintivo da inutilização. Nem poderia deixar de ser, visto que, se
ilegítimo o papel ou título público, a conduta do agente em nada alteraria tal
condição: o que era fraudulento continuaria sendo fraudulento.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na consciência
e vontade de expungir do documento o sinal indicativo de sua inutilização.
Exige-se, ainda, o elemento subjetivo do injusto, consistente na finalidade de
tornar os papéis novamente utilizáveis, revelado pela expressão com o fim de
torná-los novamente utilizáveis.
A consumação se dá com a efetiva retirada do carimbo ou sinal,
indicativos de inutilização, seja qual for o método ou expediente empregado
pelo agente: lavagem química, processos térmicos, raspagem ou qualquer
outra forma capaz de permitir a reutilização do papel. Não é necessária,
portanto, a subsequente reutilização do papel, que constitui mera finalidade
do agente, divergindo, nesse ponto, o Código brasileiro do italiano.
Possível a tentativa, já que, dependendo do meio empregado pelo
agente, pode haver a interrupção do iter criminis antes da consumação e
depois de já iniciada a execução, como no caso de uma lavagem química, ou
da raspagem da marca inutilizadora.
A exemplo do que ocorre com a falsificação, a supressão dos sinais em
tela há de estar apta a tornar o papel reutilizável, o que significa restituir-lhe a
aparência de intacto. Assim, se a supressão do sinal de inutilização implica
também a retirada de elementos essenciais do documento, de modo que
continue imprestável, não se caracteriza o delito.

1.2.4. Uso de papéis públicos alterados


O § 3.º do artigo 293 tipifica o uso desses papéis alterados; ou seja, a
conduta de dar a qualquer dos papéis a que se refere o § 2.º o emprego que
normalmente é conferido ao autêntico. Esta figura, portanto, é a concretização
subsequente do propósito que se apresenta no parágrafo anterior como
elemento subjetivo do injusto. Repise-se que se deve entender por uso do
papel fraudulosamente revitalizado, o seu emprego conforme a normal
destinação que teria se fosse válido. Usar o papel reutilizado enganosamente,
para a norma, é conduta equivalente à supressão dos sinais de inutilização.
Convém salientar que qualquer pessoa, inclusive quem tenha,
eventualmente, realizado ou concorrido para a supressão dos sinais de
invalidação do papel, pode ser agente do delito; entretanto, nesse caso, não
responde pelo concurso de crimes, mas por um só deles: ou o uso posterior
considerar-se-á mero exaurimento não punível da supressão dos sinais de
inutilização (post factum impunível), ou esta constituirá mero delito-meio
para o subsequente uso (princípio da consunção).
Cabe observar, contudo, que não pode figurar como agente aquele que
usa o papel adulterado que recebera de boa-fé, mesmo tendo vindo a
conhecer-lhe posteriormente o vício, porquanto tal conduta sujeita à punição
menos severa, é contemplada no § 4.º do artigo 293. De se concluir, pois, que
o agente deve conhecer, já ao receber, adquirir ou de qualquer modo obter o
papel, a circunstância de ter sido o mesmo reutilizado indevidamente.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na consciência
e vontade de usar, depois de alterado, qualquer dos papéis referidos no
parágrafo anterior.
Consuma-se o delito com o primeiro ato de utilização de qualquer dos
papéis alterados. Não se admite a tentativa, visto que o primeiro ato de uso já
consuma a infração (delito unissubsistente).

1.2.5. Forma privilegiada


No § 4.º do artigo 293, adotando critério assemelhado ao do tratamento
da moeda falsa (art. 289, § 2.º), o Código incrimina a conduta de usar ou
restituir à circulação qualquer um dos papéis mencionados no artigo 293,
inclusive em seu § 2.º, embora o agente tenha recebido na ignorância de ser
falso (boa-fé).
Não foi muito feliz o legislador brasileiro na redação desse tipo, ao
empregar a expressão embora. Tal palavra tem a função de conjunção, sendo
sinônimo de ainda que, conquanto, mesmo que; ou, também, a de preposição,
como sinônimo de apesar de, a despeito de Portanto, seu emprego pode,
numa interpretação meramente gramatical do dispositivo, levar a concluir que
o tipo abrange tanto a hipótese de o papel ter sido recebido de boa-fé quanto
de má-fé: quem usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, ou
seja, tenha ou não recebido de boa-fé, apesar de haver recebido de boa-fé (o
que permite incluir na figura criminosa, com o argumento a fortiori, o
recebimento malicioso de papel falsificado).
A propósito, a lei italiana, que na parte final do artigo 464 do Código
Penal trata do uso do papel contrafeito ou alterado, dispõe: se os valores
foram recebidos de boa-fé (…), o que levou a doutrina a afirmar que se trata
de uma circunstância atenuante especial, restrita à modalidade de uso de tais
documentos, decorrente do fato de o sujeito haver recebido de boa-fé o papel
usado depois do conhecimento da falsidade.21
Do mesmo modo, o próprio Código Penal brasileiro, no § 2.º do artigo
289, ao tratar do uso de moeda falsa, assim o fez, impedindo eventual
interpretação que inclua a hipótese de recebimento do dinheiro falso de má-fé:
quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa (…).
Uma interpretação sistemática do § 4.º do artigo 293, entretanto, permite
responder que, malgrado a utilização do termo embora, o tipo exige que a
posse do papel falsificado ou alterado, inclusive pela supressão de sinais de
inutilização, tenha sido de boa-fé.22
A tal conclusão se chega por que do uso subsequente por quem recebeu
dolosamente tais papéis cuidam os §§ 1.º e 3.º do mencionado dispositivo.
Portanto, para a configuração dessa figura privilegiada, torna-se indispensável
que o agente tenha recebido o papel acreditando em sua genuinidade e, ao
depois, conhecendo-lhe o vício, o devolva à circulação ou o utilize como se
verdadeiro fosse.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consciência e vontade de
usar ou restituir à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis
falsificados ou alterados, a que se refere o artigo 293 e seu § 2.º, depois de
conhecer a falsidade ou alteração. O dolo deve ser aferido no momento da
ação e, embora tenha agido sem o dolo no momento em que recebeu o papel
falso, o agente toma conhecimento da falsidade antes de reutilizá-lo. Exige-se
o dolo direto, visto que o tipo fala em usar ou restituir à circulação o papel
depois de conhecer a falsidade ou alteração. O que implica certeza acerca da
falsidade, não se configurando o tipo subjetivo se o agente, após havê-lo
recebido de boa-fé, conduz-se com mero dolo eventual e utiliza o papel na
dúvida sobre sua autenticidade.
Consuma-se o delito na modalidade usar com o primeiro ato de
utilização do papel falsificado ou alterado. Na modalidade de restituir à
circulação, a consumação opera-se no momento em que o agente reinsere o
papel falsificado ou alterado no meio circulante. Na primeira hipótese não se
admite a tentativa, visto que o primeiro ato de uso já consuma a infração
(delito unissubsistente). Entretanto, no que se refere à segunda conduta, é
cabível a tentativa, porquanto se trata de delito plurissubsistente Assim, em
sendo fracionável a conduta, o agente pode ver frustrado seu propósito de
restituir o papel falso ou alterado por circunstâncias alheias à sua vontade,
depois de iniciados os atos executórios tendentes a realizá-lo.

1.3. Causa de aumento de pena


Na forma do artigo 295, a pena de qualquer uma dessas condutas,
previstas no caput ou em qualquer parágrafo do artigo 293, aumenta-se de
sexta parte se o agente é funcionário público e pratica o delito em razão do
cargo que exerce.
Trata-se de causa de aumento de pena decorrente da especial qualidade
do sujeito ativo, que implica maior gravidade do injusto, além de revelar
maior magnitude da culpabilidade, visto que o delito, em tais condições,
revela, também, maior censurabilidade pessoal de seu autor, que o pratica
com violação do dever de lealdade às funções públicas de que é incumbido.
Para a incidência da exasperação de pena, é indispensável que o cometimento
do delito guarde nexo etiológico com a função pública exercida, por isso não
basta a qualidade de funcionário público do agente; é necessário que o crime
seja perpetrado com prevalecimento do cargo.

1.4. Pena e ação penal


As sanções cominadas às condutas do caput e do § 1.º do artigo 293 são
de reclusão, de dois a oito anos, e multa. Como se pode notar, as penas são
mais brandas do que as impostas à falsificação de moeda, porquanto o objeto
material da falsificação tipificada no artigo 289 é reputado pelo legislador
mais relevante, na medida em que a fé pública na moeda de curso legal
merece maior proteção que aquela relacionada a outros documentos públicos.
Nas modalidades de suprimir sinais de inutilização desses papéis e de
utilizá-los depois de tal supressão, as penas são de reclusão, de um a quatro
anos, e multa (art. 293, §§ 2.º e 3.º). Para a figura privilegiada do § 4.º, a pena
é de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Se o agente é funcionário público, e comete o delito prevalecendo-se do
cargo, aumenta—se a pena de sexta parte (art. 295).
O processo e o julgamento do delito previsto no artigo 293, § 4.º, são de
competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). É
cabível, ainda, a suspensão condicional do processo, nas hipóteses dos §§ 2.º,
3.º e 4.º do artigo 293, em razão da pena mínima abstratamente cominada (art.
89, Lei 9.099/1995).
Convém observar que, como os títulos e papéis passíveis de falsificação
podem ser de emissão de qualquer um dos níveis do poder público, a
competência, quando se trata de papel relacionado a órgão ou instituição da
União, é da Justiça Federal, incumbindo ao Ministério Público Federal a
iniciativa da ação (art. 109, IV, CF); nos demais casos, a competência é da
Justiça Estadual, tendo o Ministério Público do Estado respectiva atribuição
para iniciar a ação.
A ação penal é pública incondicionada em qualquer uma das hipóteses
do caput e dos parágrafos do artigo 293.

2. PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO

Considerações gerais
O Código Penal brasileiro (1940) designa um tipo específico (art. 291)
para a incriminação relacionada aos petrechos para falsificação de moeda, e,
outro, com pena mais branda (art. 294), para a incriminação relacionada aos
objetos destinados à falsificação de outros papéis ou títulos públicos.
No artigo 294, a exemplo do que ocorre no artigo 291, o legislador
antecipa a tutela do bem jurídico, ao incriminar condutas que, a rigor, podem
ser tidas como meros atos preparatórios. Assim, a fabricação, aquisição,
fornecimento, posse ou guarda de objeto especialmente destinado à
falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo 293. Portanto, são
tipificadas ações que, embora não configurem propriamente falsificação, nem
mesmo sua tentativa, estão a ela relacionadas.
Em sentido diverso, os Códigos italiano (art. 461)23 e espanhol (art.
400)24 não distinguem entre petrechos destinados à falsificação de moeda e
petrechos destinados à falsificação de outros documentos. O primeiro inclui
além da serventia para a falsificação de moeda, também a destinada à
fabricação de selos e papel selado, e pune igualmente a detenção ou a posse
do mecanismo ou instrumento; de sua vez, o segundo, mais amplo, pune da
mesma forma até as hipóteses em que os petrechos são destinados à
falsificação de documentos privados.

PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO
Art. 294. Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto
especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis
referidos no artigo anterior:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 295. Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

2.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito


O bem jurídico tutelado vem a ser a fé pública, relativa à confiabilidade
que devem ter os títulos e papéis públicos arrolados no artigo 293, que
fundamenta a punição do perigo de sua lesão pela confecção, aquisição,
fornecimento, posse ou guarda de coisa destinada à sua contrafação ou
alteração.
Sujeito ativo do delito em questão pode ser qualquer pessoa, não se
exigindo qualidade ou condição especial do agente (delito comum).
Como o artigo 295 estabelece causa especial de aumento da pena, pela
interferência da qualidade de funcionário público, sucede, na disposição da
lei, o tipo em estudo, estando ambos no mesmo Capítulo. Daí ser forçoso
concluir que, se o agente é funcionário público e pratica o delito com
prevalência desta condição, incide a exasperação.
Sujeito passivo do delito é o Estado, a coletividade.

2.2. Tipicidade objetiva e subjetiva


As condutas incriminadas são fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou
guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis
referidos no artigo anterior.
Destarte, sendo delito de ação múltipla, basta a realização de qualquer
uma dessas condutas para sua configuração; entretanto, a concretização de
mais de uma conduta (vġ., o agente adquire o aparelho e depois o fornece a
terceiro) não configura concurso de delitos, mas sim delito único (tipo
autônomo/misto alternativo/anormal/congruente).
Fabricar é produzir, elaborar, construir o objeto que se destine
precipuamente à produção de papéis públicos (daqueles relacionados no art.
293) falsos. A mera invenção ou idealização do maquinismo, mesmo
transposta para um projeto, plano ou desenho, não configura o tipo, se a
construção da coisa não chega a se realizar.
Adquirir tem significado de comprar ou receber de qualquer forma,
onerosa ou gratuitamente, vġ., por doação, com ou sem encargo, por permuta,
por comodato etc.
Fornecer é entregar a terceiro a qualquer título, por cessão, venda,
comodato, permuta, doação ou qualquer outro modo. É conduta oposta à de
adquirir. Diferente do artigo 291, o tipo do artigo 294 não explicita que o
fornecimento pode ser a título oneroso ou gratuito – porque desnecessário, eis
que, não excepcionando a lei, as duas formas estão incluídas.
Possuir é ter a posse ou a propriedade, ser dono do equipamento,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto cuja finalidade primordial seja a
falsificação.
Guardar tem o significado de deter em nome de outrem, isto é, ser o
depositário ou guardião sem, contudo, ser proprietário.
O objeto material do delito, consoante se infere do emprego do termo
genérico objeto, que tem acepção ampla, inclui qualquer coisa, até mesmo
uma substância qualquer,25 desde que especialmente destinada à falsificação
dos mencionados papéis ou títulos públicos. Pode, por exemplo, ser uma
prensa, um fotolito, uma matriz, uma tinta especial; enfim, todo e qualquer
instrumento, aparelho, equipamento, ferramenta, mecanismo ou aparato que
tenha como utilidade principal a reprodução fraudulenta dos papéis referidos.
Não é preciso que o petrecho sirva exclusivamente à falsificação, até
porque é difícil encontrar um objeto que não tenha absolutamente outra
serventia que não a contrafação ou alteração de tais papéis, valendo aqui o
que se disse a respeito dos petrechos para falsificação de moeda.
De observar que, se o objeto é destinado à falsificação de vale-postal, de
selo ou de qualquer outra fórmula de franqueamento postal, não mais se
tipifica o delito em questão. Trata-se sim a figura do artigo 38 da Lei
6.538/1978,26 norma posterior, que trata especificamente da falsificação
relacionada aos serviços postais e, portanto, em razão do princípio da
especialidade, prevalece sobre a norma geral do Código Penal.
Destaque-se que é suficiente, para a configuração do crime, que o objeto
sirva à realização de parte do processo de falsificação, não prescindindo do
emprego complementar de outro instrumento ou aparelho;27 o que importa é
que sua função precípua seja a de ser utilizado na falsificação daqueles
papéis.
Igualmente, não se dispensa a análise da destinação dada pelo agente ao
objeto, isto é, da relação subjetiva do agente com o petrecho, para o
reconhecimento do delito,28 quando não se trata de objeto de uso objetivo
restrito unicamente à falsificação daqueles papéis, devendo o juiz realizar
prudente e criterioso exame da univocidade da destinação dos objetos.29
Do mesmo modo que o delito ancorado no artigo 291 é subsidiário em
relação à falsidade monetária (art. 289), o presente delito o é em relação ao
artigo 293. Assim, só subsiste se, e enquanto, o agente não participa da
própria falsificação, ainda que tentada. Caso o mesmo agente, após fabricar,
adquirir, fornecer, possuir ou guardar o petrecho de falsificação, também
pratica ou concorre para a prática da falsificação subsequente, não incidirá
nos dois crimes, haja vista a falsificação posterior absorve o fato precedente
por força da relação de consunção, sempre que o agente seja o mesmo.30
O delito em exame também pode ser absorvido quando se apresente
como mero crime—meio para a consecução de outra infração, que se
apresenta como crime-fim31 (vġ., um delito contra a ordem tributária ou
estelionato).
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na vontade
consciente e livre de praticar qualquer uma das ações incriminadas, com o
conhecimento de que o objeto produzido, adquirido, fornecido, possuído ou
guardado é especialmente destinado à falsificação daqueles papéis. Há erro de
tipo caso o agente imagine que a falsificação resultante do uso da máquina é
de outros papéis que não aqueles relacionados no artigo 293, ficando afastado
o dolo; vġ., se o agente crê sinceramente que o equipamento ou mecanismo
serve à falsificação de cédulas de identidade, de carteiras de habilitação (que
não se incluem naquele rol), ou de outros documentos, públicos ou
particulares. É admissível o dolo eventual, se o agente se arrisca à prática de
qualquer uma das condutas puníveis na dúvida sobre qualquer elemento do
tipo.
A consumação se verifica com a prática de qualquer das condutas
incriminadas. Trata-se de delito de conteúdo variado, de modo que qualquer
uma das ações basta à sua configuração. Assim, na forma de fabricar,
consuma-se o delito no momento em que o agente conclui a confecção do
objeto, isto é, ao tê-lo acabado e apto a funcionar. Não é necessário que o
tenha efetivamente empregado para produzir qualquer documento falso. Sua
eventual utilização eficaz implica o crime de falsificação. Na modalidade
adquirir, dá-se a consumação quando o agente obtém, onerosa ou
graciosamente, o objeto e passa a ter sua posse ou domínio. O fornecer estará
consumado quando o agente passa ou entrega a terceiro o objeto, isto é, o
momento consumativo se dá com a tradição da coisa.
A posse e a guarda se consumam assim que o agente tem consigo o
instrumento, aparelho ou outro objeto destinado à falsificação. Estas duas
últimas modalidades configuram delito permanente, cuja consumação se
inicia no momento referido e se protrai no tempo, perdurando enquanto o
agente mantém a coisa na condição de possuidor ou depositário.
Embora as condutas aqui contempladas constituam verdadeira
antecipação da incriminação de atos preparatórios, tendo a lei lhes dado o
status de delito autônomo, a verdade é que admitem uma tentativa em si.32
Torna-se ela possível nas hipóteses de fabricação, aquisição e fornecimento,
visto que se trata de condutas fracionáveis. Assim, por exemplo, o agente
pode iniciar a construção de um aparelho para falsificar aqueles papéis
referidos e, antes de concluir o maquinismo, ser interrompido pela polícia; ou
ser apanhado quando, após todas as tratativas necessárias, está realizando a
negociação em que adquire o objeto. Não é admissível, porém, a tentativa nas
modalidades de possuir e guardar, que a excluem naturalmente:33 o início da
detenção do objeto já configura a consumação do crime.
Trata-se de delito de conteúdo variado, instantâneo, permanente (nas
figuras possuir e guardar), e comum.

2.3. Pena e ação penal


O delito em epígrafe é punido com reclusão, de um e três anos, e multa
(art. 294).
A competência é da Justiça Federal quando o objeto se destina à
falsificação de título ou papel público da União (art. 109, IV, CF).
É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
No caso de ser praticado por funcionário público, prevalecendo-se do
cargo, incide a causa de aumento de um sexto da pena, estabelecida no artigo
295, fundada no agravamento do conteúdo do injusto e da censurabilidade do
agente. Em tal hipótese, não cabe a suspensão condicional do processo,
porquanto a pena mínima prevista in abstracto excede a um ano de privação
de liberdade.34
A ação penal é pública incondicionada.

1 Cf. HUNGRIA, N. Ċomentários ao Código Penal, IX, p. 237.


2 CIVOLI, C. Dei delitti contro la fede pubblica. In: Enciclopedia del
Diritto Penale Italiano, VIII, p. 40.
3 Cf. FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro comentado, VII, p. 36.
4 BAIGÚN, D.; TOZZINI, C. A. El bien jurídico tutelado en la falsedad
documental. Doctrina Penal, p. 539-540.
5 Cf. MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VII, p. 436.
6 Para a falsificação mediante fotocópia, PIRON, G. İl falso in scritture, p.
169.
7 Cf. HUNGRIA, N. Op. cit., p. 239.
8 Cf. CASTIGLION, T. Op. cit., p. 241.
9 O referido Decreto encontra-se atualmente revogado. O monopólio das
caixas econômicas encontra-se atualmente assegurado pelo artigo 5º, IV,
do Decreto 7.973/2013.
10 CASTIGLION, T. Op. cit., p. 263-264.
11 Nesse sentido, DRUMMOND, J. de M. Ċomentários ao Código Penal, IX,
p. 216.
12 DRUMMOND, J. de M. Op. cit., p. 216. Nesse mesmo sentido, FRAGOSO,
H. C. Lições de Direito Penal. P. E., IV, p. 800; CASTIGLION, T. Op. cit.,
p. 266.
13 Cf. HUNGRIA, N. Op. cit., p. 241; COSTA JR., P. J. da. Comentários ao
Código Penal. P. E., III, p. 359-360; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 141.
Há, entretanto, quem os distinga por outro critério: bilhete é o
documento que consubstancia o contrato de transporte e dá direito a este,
enquanto passe é a mera autorização de acesso ao local do embarque no
próprio meio transportador (FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 801; JSUS, D. E.
de. Direito Penal, IV, p. 30).
14 Cf. BTTIOL, G. Direito Penal, I, p. 152.
15 ANTOLISI, F. Manual de Derecho Penal. P. G., p. 67-68.
16 FRAGOSO, H. C. Op. cit., p. 801.
17 No entanto, o TRF da 1.ª Região já considerou a inserção de
autenticação bancária falsa em guia DARF, relativa a recolhimento de
Imposto de Renda de Pessoa Física, como crime de falsidade ideológica
(RT 726/753).
18 SANDRONI, P. Novíssimo dicionário de Economia, p. 497.
19 Ibidem, p. 383.
20 HUNGRIA, N. Op. cit., p. 242; NORONHA, E. M. Op. cit., p. 142.
21 Cf. MANZINI, V. Op. cit., p. 512.
22 Nesse sentido, J. de Magalhães Drummond: “No § 4.º do artigo 293, o
emprego da expressão embora somente não leva à inteira confusão das
hipóteses da boa e da má-fé no recebimento, porque a isso se obvia com
a comparação de textos que impõem discriminação dessas hipóteses – os
§§ 2.º e 3.º, que seriam inúteis, por supérfluos, se o § 4.º não fosse tido
por compreensivo só da hipótese de recebimento sem ciência da
falsidade ou alteração. Não fosse isso e a palavra embora bastaria a
tornar o dispositivo compreensivo também da hipótese do recebimento
com ciência e consciência da contrafação” (Op. cit., p. 218-219).
23 Código Penal italiano. Art. 461. “Fabbricazione o detenzione di filigrane
o di strumenti destinati alla falsificazione di monete, di valori di bollo o
di carta filigranata – Chiunque fabbrica, acquista, detiene o aliena
filigrane o strumenti destinati esclusivamente alla contraffazione o
alterazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata è punito, se
il fatto non costituisce un più grave reato, con la reclusione da uno a
cinque anni e con la multa da lire duecentomila a un milione.”
24 Código Penal espanhol . Art. 400. “La fabricación o tenencia de útiles,
materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador
o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos
descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada
en cada caso para los autores.”
25 Cf. FARIA, B. de. Ċódigo Penal brasileiro comentado, VII, p. 30.
26 Dispõe o artigo 38 da referida Lei: “Fabricar, adquirir, fornecer, ainda
que gratuitamente, possuir, guardar, ou colocar em circulação objeto
especialmente destinado à falsificação de selo, outra fórmula de
franqueamento ou vale-postal: Pena – reclusão, até 3 (três) anos, e
pagamento de 5 (cinco) a 15 (quinze) a quinze dias-multa”.
27 Cf. MANZINI, V. Trattato di Diritto Penale italiano, VII, p. 520.
28 Cf. FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. P. E., IV, p. 789.
29 Cf. DLMANTO, C.; et alii. Código Penal comentado, p. 523.
30 Cf. RODRÍGUZ DVSA, J. M. Derecho Penal Español. P. E., p. 934.
31 Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
32 Cf. ĊARRARA, F. Programa de Derecho Criminal, VII, p. 254-255.
33 Cf. MAGGIOR, G. Derecho Penal. P. E., III, p. 527.
34 Cf. GRINOVR, A. P. e outros. Juizados especiais criminais, p. 237.
Esclarecem os autores que “as causas de aumento ou de diminuição da
pena, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias agravantes e
atenuantes, devem ser levadas em conta na pena abstrata cominada para
o efeito de se admitir ou não a suspensão do processo” (cit.).
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CONSIDERAÇÕES GERAIS

Do ponto de vista histórico, a Lei das XII Tábuas, ainda que sem
circunscrever o delito de falso, punia certas ações fraudulentas graves,
impondo-lhes a pena de morte: o falso testemunho, a corrupção no processo
judicial e a compra de votos.1
A Lex Cornelia Testamentaria Nummaria, chamada Lex Cornelia de
Falsis (78 a.c.), é considerada como uma das leis mais antigas a contemplar o
delito de falso. Punia, de início, ao lado da falsidade monetária, a falsidade
nos testamentos, e, ao depois, estendeu a tutela penal a qualquer outra
modalidade de documento.2
Entretanto, em Roma, o vocábulo falsum servia para designar inúmeras
espécies delitivas, desde que o seu elemento comum (substractum) fosse a
fraude. Em seu contexto (delito de falsidade) compreendia-se então um
núcleo de ações com os mais diferentes conteúdos (a palavra falsum
(falsificação), derivada etimologicamente de fallere significava fraude, no
sentido de engano intencional de palavra ou de obra.
Posteriormente (Império – séc. II), surgiu, como crimen extraordinária,
o delito de estelionato, que abrangia todos os tipos de fraude que não
estivessem contidos explicitamente na referida lei e que não se ajustassem aos
conceitos de furto ou de falso, o que leva a presumir que o Direito romano
clássico deve ter conhecido o crime de falsidade como uma categoria a parte.
Na Idade Média, mais precisamente a partir dos séculos XI e XII, cada
estatuto comunal, de acordo com o local e a época de sua promulgação,
sancionava de forma distinta o crime de falsidade: uns com a pena de
mutilação ou multa (Mantova,1303; Cenedo, 1339), outros puniam com a
morte (Estatutos de Sassari, de 1316; de Parma,1494; Milão,1393).
Nas Partidas espanholas (Título VII, Partida VII; Título XIX, Partida
III) definia-se a falsidade como “alteração da verdade” – “mundamiento de
verdad, mutatio veritatis” –, de uma coisa, isto é, sua substância, qualidade
ou quantidade. Contemplavam-se várias modalidades de falsificação de
escritos e documentos praticados pelos notários públicos, pelos escrivães del
Rey e por particulares, sancionadas com severas penas corporais, inclusive a
morte.3
Em decorrência da base comum, a noção de falsidade, fraude, engodo4
propiciaram por muito tempo uma grande confusão entre os conceitos
delitivos de falso e estelionato.
O Código Penal francês de 1810 os diferenciava, sendo que o
estelionato ficava relegado à tutela de direitos privados, enquanto o crime de
falso vinha disposto entre os delitos contra a coisa pública.
No Brasil, as Ordenações Filipinas previam, nos Títulos XII, LII e LIII,
respectivamente, o falso monetário, a falsificação do selo real e de outros
selos, sinais e documentos públicos, e o falso de escrituras públicas;
entretanto, no que toca à falsidade dos atos ou escrituras, ainda permanecia
vinculada ao aspecto patrimonial, vez que a maior ou menor gravidade da
pena dependia do valor do negócio objeto da escritura.
O Código Criminal do Império (1830) contemplava, entre os crimes
contra a boa ordem e a administração pública, sob a rubrica Falsidade, as
condutas de falsificação e de uso de “escritura ou papel”, em sentido amplo,
ao lado da supressão de escritura ou papel verdadeiros, punindo-as com a
pena mínima de dois meses de prisão com trabalho, mais multa e máxima de
quatro anos de prisão com trabalho, além da multa (art. 167).
De se consignar que o seu artigo 168 estabelecia expressamente a regra
da aplicação cumulativa das penas do falso e de outro crime, mais grave,
eventualmente praticado através do primeiro.
Além da falsidade de moeda prevista no artigo 173 e seguintes também
incriminou como delito – dos crimes contra o livre gozo e exercício político
dos cidadãos –, a falsificação de listas de votos ou atas de eleição (artigo
102); e, sob o nomen juris de prevaricação, entre outras condutas, a
contrafação e a alteração, pelo funcionário público, de documentos ou papéis
relacionados à sua função.
De sua vez, o Estatuto de 1890 trazia a ideia de fé pública como um
bem jurídico, estabeleceu sua tutela no Título “Dos crimes contra a Fé
Pública”, e reunia a falsidade monetária, as falsidades de títulos, papéis
públicos e outros documentos, públicos ou particulares. Incluíam-se, também,
nesse título, o falso testemunho e a denunciação caluniosa, que hoje estão
alocados entre os crimes contra a Administração da Justiça.
O Capítulo III do Título X (Dos Crimes contra a Fé Pública) da Parte
Especial do Código Penal em vigor (1940) versa sobre a falsidade
documental, rubrica sob a qual define várias formas de condutas delituosas
relativas à falsificação e ao uso de documentos falso, público ou particular.
Na legislação comparada, a matéria vem tratada na maioria dos códigos
penais, como, por exemplo, no Código Penal português (art. 256, 257 e 258);
no Código Penal italiano (arts. 476, 477 e 478); no Código Penal espanhol
(art. 390); no Código Penal francês (art. 441-2); no Código Penal peruano
(art. 427).
Os tipos nesse capítulo, portanto, gravitam em torno do objeto material
documento, genericamente considerado ou, em determinados casos, aludem às
suas formas específicas de exteriorização.
Protege-se a fé pública no que se refere, especificamente, à
confiabilidade que as relações sociais exigem seja depositada nos
documentos.
Vale dizer: a fé pública documental, entendida em sentido objetivo,
como a confiabilidade que os documentos de qualquer espécie, por sua
própria condição, merecem da coletividade.
Desse modo, não é a função pública que empresta ao documento a fé
pública constitutiva da objetividade jurídica dos crimes em estudo, mas são as
necessidades e costumes da vida nas relações sociais. Por tudo isso, tanto os
documentos públicos como os particulares são abrangidos na tutela da fé
pública.
Todo aquele que atua no mundo jurídico tem o dever de expressar com
clareza e exatidão sua vontade, por meios de comunicação adequados e
autênticos; não uma lealdade em termos gerais, absoluta, mas voltada ao
tráfego jurídico,5 com a finalidade de evitar lesão ou risco de lesão à
confiança nos documentos que comprovem qualquer fato ou que atestem
qualquer manifestação de vontade juridicamente relevante.
Dessa noção de fé pública como o interesse jurídico subjacente aos
crimes de falsidade documental, infere-se que só se pode reconhecer a
existência do delito quando a conduta representa, efetivamente, lesão ou
ameaça de lesão ao citado bem jurídico. Com efeito, a ameaça de pena que o
preceito primário carrega anula a proteção do bem jurídico escudado pela
norma.
A necessidade de identificar o bem jurídico protegido tem evidente
origem garantista e liberal, impondo ao Estado que se restrinja a estabelecer
normas penais em razão de sua proteção.6
Assim, no caso de a conduta ser incapaz de ofender o bem jurídico – fé
pública documental –, seja pela lesão, seja pela criação de perigo, afasta-se o
motivo da proteção jurídico—penal. Numa palavra, se o falso é inócuo para
lesionar ou pôr em risco a confiabilidade no documento resguardada pela
norma, não há ilícito penal.

1. CONCEITO DE DOCUMENTO

Tendo em vista o tema em estudo – falsidade documental –, faz-se


indispensável em primeiro lugar examinar a noção de documento.
Etimologicamente da palavra documento leva a docere, que significa ensinar,
mostrar, informar, dar conhecimento.
Do ponto de vista conceitual, atribui-se uma acepção ampla e
abrangente à ideia de documento, concebendo-o como tudo o que corporifica
um pensamento, ou “como qualquer coisa que represente um fato”.7 Com isso
quer-se dizer, originalmente, que documento deve ser entendido como
qualquer coisa que propicie o conhecer, que estabeleça a gnósea, seja
testemunho, seja documento escrito.8 Por outro, apresenta-se a noção de
documento com alcance restritivo, limitando-a aos escritos que contenham
declaração juridicamente relevante, ou seja, consistente em “todo escrito
especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizado como meio de
prova de fato juridicamente relevante (…), o documento é, antes de tudo, um
papel escrito. Nem todo papel escrito é documento, mas o documento há de
ser, sempre, um papel escrito”.9 Também, há quem reconheça como
documento tão somente a manifestação de vontade escrita, capaz de provar
fatos de interesse jurídico. Assim, “sem escrito não há documento.
O escrito10 pode estar confeccionado não apenas com caracteres
alfabéticos, mas com símbolos de outra natureza (numéricos,
taquigráficos)”,11 desde que possam ser interpretados ou compreendidos e
adequados a demonstrar o pensamento humano. Entende-se, ainda, que, em
sentido próprio, documento é todo escrito fixado em meio idôneo, atribuído a
autor determinado, contendo manifestações ou declarações de vontade, ou
atestação de verdade, apto a fundar ou sufragar uma pretensão jurídica ou
provar um fato juridicamente relevante, numa relação jurídica – processual ou
não – excluídas desse conceito quaisquer outras coisas que, por sua natureza,
pela lei, por convenção ou por costume, possam servir de prova, mas que
sejam despidas daquelas características.12
A doutrina brasileira, de modo geral, tem-se inclinado a compreender
documento, em seu sentido jurídico, como o papel escrito.13 Por força da ideia
estabelecida no Direito Civil e Processual,14 costuma-se subdividir os
documentos em escritos que podem consubstanciar instrumentos ou papéis:
os primeiros são aqueles revestidos de certa forma especial, que servem à
constituição de um ato jurídico15 e que já nascem com a prévia destinação de
fazer prova do ato que nele representado – são especialmente preparados para
a comprovação de um ato jurídico, corresponde ao que a doutrina italiana
denomina atto, como espécie dos documenti, pertencendo à forma dos atos
jurídicos;16 os papéis são o que a lei civil denomina documento em sentido
estrito, ou seja, o documento feito sem o prévio propósito de constituir prova,
mas que serve, ocasionalmente, à comprovação de um fato juridicamente
relevante.17
O Direito alemão apresenta uma acepção mais ampla de documento,
que inclui, além dos papéis escritos, os fonogramas, entalhes, mossas, marcos,
selos e quaisquer outros objetos próprios à comunicação do pensamento, por
palavras ou sinais representativos de palavras.18
O Código Penal espanhol, em seu artigo 26, admite como documento
todo suporte material capaz de expressar ou incorporar fatos, dados ou
narrações com relevância jurídica.19
O que implica ampliação legal do conceito de documento para abranger,
por exemplo, um disco vídeo-fonográfico, uma fita magnética sonora, uma
película fotográfica, ou qualquer outro meio de fixação de fatos, dados ou
narrações que permita o atendimento à característica de perpetuidade do
documento.
Não há dúvida que o papel escrito é o principal e mais frequente
documento, mas, também, da mesma forma que o papel constitui repositório
para a manifestação de vontade ou registro de fatos e atos, a evolução da
ciência e da tecnologia, com a introdução de outros meios de perpetuação da
memória e do pensamento, vai paulatinamente exigindo a ampliação do
conceito de documento, sob pena de se deixar desprotegido o bem jurídico
tutelado.20 Constitui realidade a difusão do uso de fita taquigráfica, de
fotografia, de e-mail, de disco ou disquete (CD), de fita vídeo-fonográfica e
de outros suportes propiciados pela tecnologia para a condensação do
pensamento humano.
Convém destacar que mensagens trocadas por meio de aplicativos de
celulares, criados com a finalidade específica de propiciar a comunicação
online por textos, áudios e ligações (como, por exemplo, o “WhatsApp”),
embora venham sendo aceitas como meio de prova judicial para finalidades
diversas, não podem ser classificadas como documentos para caracterização
dos crimes de falsidade documental.
O que se tutela é a fé pública (segurança do tráfego jurídico) não o papel
em si, sendo de pouca relevância o suporte no qual se grava o ato garantido
pelo direito.
Assim e tendo em conta o acima sublinhado, preconiza-se que “o
documento requer um ‘suporte material’ suscetível de incorporar algum dado,
fato ou relato, que é o que dá ao documento sua qualidade de ‘perpetuidade’
ou possibilidade de reter o que nele se materializa por um tempo relevante. É
indiferente a matéria de que é feito o suporte: pode ser um papel, uma
madeira, um pedaço de tela, uma parede ou um disquete”.21
O documento, seja qual for seu suporte material, papel ou qualquer
outra coisa, deve, necessariamente, conter certos requisitos, ou elementos
constitutivos, para ser valorado como tal: a) forma escrita; b) autor
determinado; c) conteúdo; d) relevância jurídica.22
A noção de documento apresenta ainda três aspectos: deve representar
materialmente uma declaração de vontade humana (elemento perpétuo do
documento); deve ser apto a provar aquilo que contém (elemento probatório
do documento) e deve possibilitar a identificação do emitente da declaração
(elemento de garantia pessoal do documento).23
a) forma escrita: documento é o escrito em que se dá corpo a um
pensamento destinado a ingressar no mundo jurídico – as notas mediante as
quais um compositor plasma sua inspiração ou o desenho de um artista não
constituem documentos.24 Embora, numa concepção bastante ampla, toda
forma de exteriorização do pensamento possa ser tida como documento, no
sentido de repositório histórico (v.g., um quadro, uma escultura, um desenho
na parede de uma caverna), o documento de que trata a lei penal deve de ser
considerado em sentido mais restrito que o de seu conceito geral ou histórico,
com o qual tem em comum a característica fundamental de ser vox mortua,
em oposição à vox viva do testemunho.25
Trata-se, pois, de um conceito limitado ao documento em que se
registram grafismos (v.ġ., letras, gráficos ou números), ou seja, exteriorização
de vontade ou de pensamento em forma escrita.
O que não quer dizer, necessariamente, que as inscrições tenham de
consubstanciar o vernáculo ou um idioma qualquer; pode constituir outros
grafismos, como a taquigrafia ou a criptografia.26 Nem implica dizer que o
receptáculo dessa escrita deve ser, obrigatoriamente, o papel. Embora a
doutrina brasileira tenda a repelir essa ideia,27 não se pode negar que não é
imprescindível que o suporte do escrito seja o papel.
Os escritos podem ser feitos por qualquer meio (mecanográfico,
manuscrito, estenográfico etc.),28 desde que dotado de certa durabilidade, e
em qualquer língua, contanto que inteligível a terceiros. O escrito
indecifrável, ou aquele que só pode ser compreendido pelo próprio autor, não
consubstancia documento.
b) autor determinado: é indispensável à caracterização do documento a
identificação de seu autor. Um documento cuja autoria é ignorada não pode
ser tido como documento. Este não existe na hipótese de o autor não poder ser
individuado.
A forma peculiar e frequente de identificação da autoria é a subscrição
ou aposição da firma do responsável; entretanto, se a lei não exige como
requisito do documento a assinatura do autor, este pode ser identificado pelo
conteúdo do documento ou por outro meio29 (v.ġ., pelo exame grafotécnico do
manuscrito). De relevo, ainda, observar que, excepcionalmente, um
documento anônimo pode vir a se tornar um documento passível de
falsificação, se vem, eventualmente, a ser incorporado a um processo ou
expediente, de modo a fazer parte desse conjunto de documentos a que tenha
sido incorporado.30
A indicação do autor é o que confere ao documento a indispensável
autenticidade. Por isso, não é documento uma cópia fotostática dele, senão
quando também assinada ou autenticada, visto que as cópias somente são
documentos na medida em que a lei ou a vontade do autor lhe confira tal
caráter.31 Pouco importa que a assinatura seja legível ou ilegível, abreviada ou
por extenso; o que é indispensável é que propicie o reconhecimento de seu
autor.
Aponta-se, porém, uma exceção à regra de que deva ser determinada a
autoria dos documentos: os livros de comércio, a escrituração mercantil,
constitutivos de documento hábil mesmo que não contenham a firma de quem
os elaborou.32 Isso não é de todo correto, visto que mesmo tais livros devem
conter a numeração, as rubricas e os termos de abertura e de encerramento,
que lhe emprestam a devida autenticidade. São, aliás, expressamente
equiparados aos documentos públicos, para fins penais, pelo § 2.º do artigo
297 do Código Penal.
Não parece acertado, tampouco, o pensamento que exclui do conceito
de documento as partituras musicais e os eletrocardiogramas. Ora, tais papéis
só não constituem documento se não têm nenhuma relevância jurídica. De se
registrar, por fim, que nos casos em que a lei o permite, a assinatura pode ser
substituída por chancela mecânica ou eletrônica.
c) conteúdo: mister que o documento tenha um conteúdo, ou seja, que
nele esteja consubstanciada uma manifestação de vontade ou o registro de um
determinado fato. Deve ser dotado de um teor em si mesmo expressivo de um
pensamento, mesmo quando possa estar vinculado a outras situações ou ter
validade condicional.33 Uma mera assinatura aposta em um papel em branco
não constitui documento,34 porque, enquanto essa folha não condensar um
pensamento ou não registrar um fato juridicamente relevante, não tem, ainda,
a natureza de documento. Não é bastante qualquer conteúdo. É preciso que
seja inteligível e que expresse algo de relevância. Se o seu teor se apresenta
absolutamente inócuo à demonstração de qualquer verdade, como um cartão
de visitas, não consubstancia um documento para fins penais. Sua
falsificação, portanto, não configura crime de falsidade.
d) relevância jurídica: como dito, não é qualquer escrito que
consubstancia documento para fins penais. É indispensável que ele, por seu
conteúdo, tenha significado no mundo jurídico. Tenha, ou não, sido pré-
constituído com a finalidade de fazer prova, é mister que o documento sirva
para a comprovação de algo juridicamente relevante, ou seja, que o seu teor
sirva, de algum modo, para produzir reflexos na órbita jurídica. Costuma-se
incluir como elemento da própria definição de documento a “aptidão a
embasar ou sufragar uma pretensão jurídica ou a provar um fato juridicamente
relevante”.35
A característica de relevância jurídica do documento deve ser exigida,
visto que se juridicamente inócuo o documento, não pode ser objeto material
do falso. 36
A partir daí, preconiza-se que o documento nulo não pode ser objeto do
crime de falsidade documental, por lhe faltar relevância jurídica.
Advirta-se, entretanto, que, partindo-se da premissa de que é
característica do falso, o potencial ou efetivo praejudicium alterius, não
apenas de cunho econômico, mas também de outra natureza, inclusive moral,
tão somente o documento cuja nulidade seja absoluta e pleno jure,
concomitante à sua formação, não vem a ser passível de falsificação. No caso
de nulidade relativa, o documento pode ser suscetível de falso.37
O que se deve ter em conta, mais que a análise da validade ou nulidade
intrínseca do documento falsificado, é se em razão da falsificação há aptidão
para o engodo e decorrente prejuízo para terceiros. Se absolutamente inócua à
produção de resultado juridicamente apreciável, ainda que o documento seja
verdadeiro, pode não ser objeto material apto à falsidade, por ausência de
lesão ao bem jurídico tutelado (v.ġ., indivíduo que, por pura vaidade ou por
vergonha de declinar o baixo nível de escolaridade, faz inserir, em processo
de habilitação de casamento, a informação mendaz de que tem escolaridade
de nível superior, sendo tal dado absolutamente indiferente para os fins do
casamento).
No caso de falsificação de documento para a prova de fato verídico “não
se apresenta o falsum, porque inexiste a possibilidade de praejudicium
alterius. Se não existe falsum sem a consciência de que se cria o risco de
conculcar uma relação jurídica em detrimento alheio, não pode ser ele
reconhecido quando se procede não de lucro captando, mas de damno
vitando”.38
Tal entendimento, entretanto, não deve ser acolhido quando se parte de
critério formal,39 em que se presumem o dano ou o perigo com a mera
falsificação, que já constituiria agressão bastante à fé pública (segurança das
relações jurídicas).

2. FALSIDADE DOCUMENTAL – ELEMENTOS

É conhecida a definição de falso documental do prático medieval


Farinácio: mutatio veritatis dolose in alterius praejudicium facta.40
O elemento subjetivo e a ilicitude não são peculiares apenas aos crimes
de falso, mas têm pertinência para todos os crimes. De se restringir, portanto,
à análise dos requisitos ou caracteres objetivos da immutatio veri, da imitatio
veri e do dano.
A immutatio veri, alteração da verdade, é tão inata à falsidade que chega
a ser supérfluo enumerá-la como elemento especial desse delito.41
A modificação da verdade pode se dar tanto pela fabricação como pela
adulteração do documento, assim como, de resto, pelo uso consciente de
documento falsificado. Constitui-se na essência do crime de falso, visto que
através dele busca-se justamente alterar o aspecto verdadeiro de um fato ou
relação jurídica, substituindo-o por algo mendaz.42
Aliás, tal tendência consta, inclusive, da proposta de unificação dos
dispositivos penais pertinentes à repressão penal da falsidade documental
apresentada na VIII Conferência Internacional para a Unificação do Direito
Penal, em Bruxelas, em 1947.43
Não é incorreto reunir os conceitos de contrafação44 e de alteração de
documentos sob aquele de modificação da verdade, pelo fato de ser a
contrafação uma formação ex novo, e não se pode mudar o que não
preexiste.45
Ora, na contrafação, o que se altera é a verdade, que existe independente
e precedentemente à confecção do documento ex novo (por exemplo, aquele
que fabrica uma carteira de habilitação de motorista ex integro está alterando
uma verdade (a de que não é, na realidade, habilitado à condução de veículos)
que já existia à época da contrafação, embora não esteja modificando
materialmente documento algum).
A verdade é a não existência do documento; sua contrafação, pois,
implica immutatio veritatis. Tal equívoco parece partir da confusão – que não
tem razão de ser – entre immutatio veri e modificação do documento.
Tem-se como imprescindível, também, ao crime de falso, a imitatio veri,
que é a aparência do verdadeiro, a semelhança com o original.46 Tão somente
a modificação da verdade não basta: “o conteúdo mendaz de um fato não é o
bastante para que seja punível, é mister que, ademais, se ache revestido de um
aspecto de verdade capaz de enganar aos demais, que se apresente como
verdadeiro (assim, a definição de Paulo: quidquid in veritate non est sed pro
vero adseveratur)”.47
A falsidade deve estar sempre relacionada ao engano, à possibilidade de
ludibrio de terceiros, deve ser apta a provocar um juízo errôneo (levar ao
erro), de modo que, em se tratando de falsidade documental, é inexorável que
à alteração da verdade se agregue a imitação, para que o papel ou documento
falsificado, seja por contrafação, seja por adulteração, passe por verdadeiro.
Na falta da aparência de verdadeiro, o documento falso não tem aptidão
para enganar e, pois, vem a ser inócuo do ponto de vista da agressão ao bem
jurídico tutelado.
A imitatio veritatis se apresenta, na verdade, como meio eficaz ao
engodo visado pelo agente, e para comprovar tal afirmação basta constatar
que, embora não se exija que a imitação seja perfeita.48
Entretanto, não se pode afirmar que a imitatio seja elemento
indefectivelmente presente em toda espécie de falsidade documental,
porquanto, embora isso, de regra, ocorra na contrafação e na alteração de um
documento verdadeiro, não se verifica nos casos de supressão total ou parcial
de documento.49
Por fim, é essencial à falsidade o dano. No crime de falsidade
documental há que estar presente ao menos o risco de dano, como, de resto,
em qualquer outro delito. Entretanto, no delito de falso, especificamente,
tendo em conta suas peculiaridades, deve-se atentar que tal elemento, que não
precisa ocorrer, efetivamente, bastando sua potencialidade, no plano
econômico ou em outro. Se, por outro lado, o documento não tem aptidão
para produzir nenhum prejuízo, ou seja, se consubstancia falso totalmente
inócuo e sem nenhuma significação jurídica, não há nem mesmo a tentativa
do crime. Aqui, o dano real ou potencial se identifica com a ilicitude, de
modo que sua completa ausência acaba por excluí-la. Também não se pune o
falso, por ausência de possibilidade de dano e inexistência de dolo, na
hipótese do consentimento da pessoa legitimada a emitir o documento, desde
que o agente se limite a dar fiel cumprimento à sua autorização ou pedido
(inexiste delito, no caso daquele que assina o nome de um analfabeto, a
pedido deste; ou no caso da mulher que, a pedido do marido, e na
impossibilidade da sua presença, lança o seu nome em um recibo ou cheque,
sem animus fraudandi).
A sua razão de ser não reside nem na falta de tipicidade objetiva, por
suposta exigência, no tipo, de dissentimento do lesado, nem na incidência de
causa de justificação, ao que se denomina “consentimento em sentido
estrito”.50 Mas sim na ausência de dolo por parte do agente, que exclui o tipo
subjetivo, e pela inexistência da própria inmutatio veritatis, visto que a
declaração inserida no documento expressa a vontade real de quem consta
como seu autor.

3. FALSIDADE MATERIAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA

A falsidade material ocorre pela formação ex novo de um documento


falso (formação ou contrafação), ou pela adulteração, mediante acréscimo ou
supressão em seu conteúdo, de documento autêntico preexistente. De todo
modo, atinge sua configuração extrínseca, isto é, a modificação da verdade
incide materialmente sobre o documento.
A falsidade material diz respeito ao aspecto externo do documento, e
pode ocorrer pela alteração física de um documento verdadeiro, ao qual se
agregam dizeres ou símbolos, ou se suprimem os existentes, bem como pela
criação de um documento em sua íntegra, seja imitando modelo de
documento existente (copiado pelo agente – contrafação), seja constituindo
um documento que sequer tem similar original (formação).51 É a falsidade
consistente na “redação, alteração, simulação ou destruição de um documento
ou parte substancial dele”.52 Há, por exemplo, falsidade material tanto na
hipótese de o agente rasurar uma carteira de habilitação de terceira pessoa
para nela substituir o nome do portador pelo seu, quanto no caso de rasurar
sua própria carteira para suprimir uma anotação referente à exigência de uso
de óculos para conduzir veículos. Igualmente, há falsidade material se o
agente fabrica integralmente uma carteira de habilitação, à semelhança de
uma autêntica, que lhe serve de modelo (contrafação), do mesmo modo como
quando elabora uma falsa “autorização” especial para conduzir que não
corresponda a um documento existente.
Nesse passo, convém distinguir entre o autêntico e o verdadeiro. A
falsidade material refere-se essencialmente à autenticidade do documento e,
só depois, pela necessidade de que do falso resulte potencial prejuízo – o que
não há sem a immutatio veri – é que implica, também, alteração da verdade.53
De outro lado, a falsidade ideológica tem como característica o fato de
incidir sobre o conteúdo intelectual do documento sem afetar sua estrutura
material, de forma que constitui uma falácia reduzida “a documento que, sob
o aspecto material, é de todo verdadeiro, isto é, realmente escrito por quem
seu teor indica”.54
Nessa modalidade de falsidade, a immutatio veri recai não sobre o
aspecto extrínseco do documento, mas sobre seu conteúdo ideal. Constitui a
espécie de falsificação que se encontra “em um documento externamente
verdadeiro, quando contém declarações mendazes; e se chama precisamente
ideológica porque o documento não é falso em suas condições essenciais, mas
são falsas as ideias que se quer nele afirmar como verdadeiras”.55 Portanto, o
que se verifica na falsidade ideológica (intelectual, ideal) é a incongruência
entre a autenticidade formal, extrínseca, do documento, e sua falsidade
intrínseca. Noutro dizer: enquanto o falso material é verdadeira falsificação
que recai sobre a genuinidade do documento, o falso ideológico incide e nega
sua veracidade.56
Então, a falsidade ideológica atinge a veracidade do documento
(aspecto intelectual), não sua autenticidade ou genuinidade.57 Assim, há
falsidade ideológica, por exemplo, na hipótese de o agente enunciar dados
falsos de qualificação ao funcionário do órgão de identificação, ou informar
endereço falso à repartição pública que lhe expede um atestado de residência.
Típicos exemplos de falsidade ideológica, embora punidos a outro título, sob
o prisma da tutela do estado de filiação, são as condutas descritas nos artigos
241 e 242 do Código Penal.
Parte da doutrina a distingue da falsidade material pela impossibilidade
de sua demonstração ou constatação por exame pericial no documento
alterado.58 Sustenta-se que ela não é sensível à vista, eis que o documento
desnaturaliza fraudulentamente o pensamento que ele está destinado a
expressar.59 Pode-se acrescer a tal diferença o fato de que na falsidade
ideológica, a falácia é sempre contemporânea à formação do documento, isto
é, este nasce mendaz; já na falsidade material, pode tanto nascer mendaz (v.ġ.,
na contrafação de um passaporte) como nascer genuíno e veraz, recebendo, ao
depois, a ação falsificadora (v.ġ., de adulteração do nome de portador do
passaporte autêntico).
Acresça-se ainda que, enquanto a falsidade ideológica pode ser
realizada tanto mediante ação positiva, isto é, por comissão ou por omissão –
realiza o falso ideal quem insere ou faz inserir afirmação mendaz em
documento verdadeiro – como quando se omite, deixa-se de incluir, em tal
documento, a declaração que dele deveria, em tributo à verdade, constar –, o
falso material requer comissão, não é possível realizá-lo mediante omissão –
o que não obsta eventual responsabilização de partícipe por omissão, quando
tenha o dever jurídico de impedir a contrafação ou a alteração.
Impende advertir, entretanto, que não é fácil distinguir, com contornos
precisos e absolutos, o falso material e o falso ideal, até porque o primeiro,
como afirmado, também implica ofensa ao conteúdo do documento, como
decorrência de sua falsificação extrínseca.
As falsificações elencadas sob o título “Dos Crimes contra a Fé
Pública” no vigente Código Penal só podem ser praticadas mediante falsidade
material ou ideológica; não há previsão de realização de nenhum desses
delitos por uma das duas formas, alternativamente.
Assim, pelas próprias características do fato incriminado não se concebe
a falsificação ideológica de moeda, nem nos casos dos artigos 290 a 296; 297,
caput; 298; 301, § 1.º; 303; 306 e 311 do Estatuto Penal. Já os delitos
ancorados nos artigos 297, §§ 3.º e 4.º; 299; 300; 301, caput, e 302 apenas se
aperfeiçoam mediante falsificação ideológica.

4. FALSIDADE DOCUMENTAL E CONCURSO DE CRIMES

Pode ocorrer que o agente se valha da falsificação de um papel ou


documento, público ou particular, para assegurar a obtenção ou a impunidade
de outro ilícito penal. É muito comum que o falso integre, por exemplo,
crimes patrimoniais, notadamente o estelionato, ou crimes contra a ordem
tributária.
No caso em que o ardil fraudulento empregado pelo agente na
consecução do estelionato é o falsum, como na adulteração de cheque ou de
bilhete de loteria para o engano da vítima, exsurgem as seguintes indagações:
verifica-se o concurso de delitos, ou incide o fenômeno da absorção?
Encontram-se, na doutrina, quatro vertentes de pensamento a respeito:
a) dá-se a consunção, com o crime de falsum absorvendo o crime patrimonial,
porque a fé pública é o primeiro bem jurídico a ser lesado, bem assim porque,
tratando-se de delito de mera atividade, a falsificação consuma-se
independentemente do subsequente prejuízo, que é tido como mero
exaurimento impunível; e, por fim, cuidando-se de delito apenado mais
gravemente, deve absorver o estelionato, crime menor; b) dá-se a consunção,
mas prevalece o crime patrimonial, delineando-se a falsidade como mero
delito-meio para a prática do estelionato; c) verifica-se o concurso formal, eis
que, com uma única conduta, operam-se lesões jurídicas diversas, atingindo
bens distintos; d) há concurso material de infrações, subsistindo
autonomamente cada um dos delitos, porque se trata de normas protetivas de
interesses jurídicos diferentes.
Predomina a segunda corrente, apesar da diversidade de bem jurídico
existente entre os delitos (falso e estelionato) – a prevalência do estelionato,
com a consunção do falso. Isso por razões de política criminal e pelo critério
do objetivo finalístico principal, em cuja direção se move a conduta do
agente. É o que dispõe a súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
Contudo, se o delito de falso não se exaure no crime patrimonial, isto é,
quando o falsum ultrapassa o limite do estelionato, persistindo a
potencialidade lesiva da conduta, afasta-se a aplicação da súmula 17 do STJ e
o agente é punido em concurso de crimes. Assim, por exemplo, o próprio
Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se o indivíduo utiliza
documentação falsa para a prática do crime de estelionato, mas, ainda na
posse desse material, tenta praticar novo delito, resta evidenciada a
perpetuação da potencialidade lesiva do falsum60.
É possível, ainda, que o falso seja empregado para encobrir a ação do
agente no crime de apropriação indébita, como ocorre, por exemplo, na
hipótese em que o empregado, para esconder do patrão os desfalques no
caixa, adultera a escrituração da empresa. Também pode se verificar com o
objetivo de facilitar ou assegurar o proveito, ou mesmo para ocultar o delito
de furto. Nestes casos, em que pese ser inegável a conexão entre o falso
posterior e as condutas precedentes, não se pode falar em consunção ou
relação de subsidiariedade, nem se reconhecer continência necessária entre os
delitos. Antes, o falso se apresenta como delito – estanque e posterior –, fruto
de deliberação autônoma e dirigido à lesão de bem jurídico diverso – a fé
pública –, daquele ofendido pela conduta anterior. Dá-se, pois, concurso
material de crimes.
A falsificação de documento pode, ainda, servir à integração de outros
delitos, como o peculato, a fraude à execução, alguns crimes contra a ordem
tributária (Lei 8.137/1990), a bigamia, os crimes contra o estado de filiação,
os crimes eleitorais descritos nos artigos 289, 348 e 349 da Lei 4.737/1965,
entre outros.
Quando a falsificação é elemento constitutivo do próprio delito, como
nos casos dos crimes eleitorais citados, há apenas o delito especial, por força
da aplicação do princípio lex speciali derogat generalis, que faz prevalecer a
norma específica. Do contrário, a solução deve levar em conta a finalidade do
agente: se o falso se apresenta como mera conduta-meio, natural e necessária
nas circunstâncias, para a consecução do delito-fim, voltado a outro bem
jurídico, deve ele ser absorvido, pelo critério da consunção; de outro lado, se
a falsidade documental emerge de forma autônoma e fora da cadeia de
desenvolvimento necessário da realização do outro crime, há concurso de
infrações, respondendo o agente pelo falso e pelo outro crime eventualmente
praticado.
Merece atenção a hipótese em que o agente falsifica dois ou mais
documentos integrantes de um mesmo e único conjunto ínsito num
procedimento administrativo, judicial ou particular.
No caso de a multiplicidade de falsificações, nesses casos, se apresenta
como necessária à eficácia da immutatio veritatis ou da imitatio veritatis, de
forma que seria inócua a falsificação de um documento desacompanhada da
falsificação de outro, por se consubstanciarem o mesmo contexto, há crime
único, e não tantos crimes quantas forem as falsificações.

5. FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO


5.1. Bem jurídico protegido e sujeitos do delito
O bem jurídico tutelado em todas as suas modalidades vem a ser a fé
pública.
O Estado, para atribuir autenticidade aos próprios atos, ou para
assegurar a fé pública, a originalidade, legitimidade ou identidade de certas
coisas, adota símbolos ou sinais, que são apostos por meio de sinetes, cunhos,
marcas d’água, chancelas, carimbos etc. Tem o bem jurídico natureza
transindividual.
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum).
Sujeito passivo é o Estado, a coletividade, que tem sua confiança na
veracidade e autenticidade de tais símbolos abalada.

5.2. Tipicidade objetiva e subjetiva

5.2.1. Falsificação de selo ou sinal público


A conduta incriminada é falsificar, que pode ser realizada tanto pela
fabricação (contrafação ex integro) como pela alteração (modificação,
acréscimo ou supressão, no selo ou sinal verdadeiro).61 É tipo básico, simples,
anormal e congruente
A respeito da ação prevista, cabe perfeitamente o afirmado a respeito da
falsificação por fabricação ou alteração – artigos 289 e 293, supra.
O objeto material, revelado por elementos normativos jurídicos, é
justamente o ponto distintivo entre o crime examinado e as outras
modalidades de falso documental.
Assim, no inciso I do art. 296 do CP, o objeto material sobre o qual recai
a falsificação vem a ser o selo público, cuja utilidade vale para a autenticação
de atos oficiais dos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. Em
não havendo previsão legal, não se incluem aqui os selos públicos do Distrito
Federal, visto que vedada a analogia in pejus.
Deve-se observar que os selos a que se refere o tipo são símbolos,
estampas ou outros dizeres que não se confundem com o selo postal, objeto
de proteção jurídico-penal, atualmente, pela Lei 6.538/1978.
Também convém destacar que tão somente os selos ou sinais destinados
à autenticação de atos oficiais é que podem constituir objeto material do
delito; se a finalidade é identificar ou marcar atos não oficiais, não se tipifica
o delito.
Ademais, são destinados à autenticação de atos oficiais os sinais ou
selos que a lei (federal, estadual ou municipal) assim define.62
A doutrina brasileira é pacífica no sentido de que o termo ato é
empregado, no dispositivo, como sinônimo de documento, ou seja, em
acepção ampla, que inclui qualquer manifestação do Poder Público
condensada em um documento, embora de modo mais preciso, ato, no âmbito
do Direito Público, seja apenas a manifestação de vontade do Poder Público,
excluídos, por exemplo, aqueles meramente declaratórios, como atestados e
certidões.
Todavia, há divergência no que diz respeito ao alcance dos termos selo e
sinal como objeto material: o objeto material do delito é a falsificação da
imagem estampada, ou do instrumento que serve à sua gravação ou fixação?
Para alguns, vem a ser a própria estampa ou figura aposta no documento
no qual se condensa o ato oficial autenticado, isto é, o próprio selo adesivo
que se fixa ao documento;63 para outros, objeto material é o sinete, a peça ou
o instrumento destinado à fixação ou à impressão da estampa, e não a
estampilha fixada.64
Para o primeiro entendimento,65 o ato de forjar instrumentos ou peças
com que são obtidos os selos ou sinais é meio para a consecução da
contrafação, mas o que a lei pune é a própria falsificação do selo ou sinal, que
pode ser obtida de outro modo.
A doutrina italiana, em comentário aos artigos 467 e 468 do Código
Penal, que serviu de inspiração à construção típica do 296, preleciona que por
selos públicos devem-se entender os instrumentos idôneos a reproduzir uma
determinada marca ou sinal simbólico da autoridade, mediante impressão de
desenho ou de escrito.66
Registre-se que “selo público (ou sinal público), podem-se significar
duas coisas distintas. Num sentido quer-se indicar o desenho simbólico fixado
no papel ou no lacre para a autenticação de documentos, representando a
União, o Estado ou o Município (…). Noutra acepção, a expressão selo
público (ou sinal público) designa o instrumento com que se gravam no papel
ou sobre o lacre aqueles desenhos. É o sinete, o timbre, a peça que contém
reproduzida em negativo, sobre superfície metálica ou de borracha, a figura
que deve ser impressa. É o sigillo, da língua italiana”.67 Feita a distinção, pode
ser concluído que, ao contrário da aparência inicial, o dispositivo em estudo
se ocupa não “da figura impressa, mas do objeto impressor (…), apenas a
falsificação (mediante fabricação ou alteração) do instrumento de gravação do
selo público, e não a do sinal já estampado em documento”. 68 Alicerça-se tal
entendimento na circunstância de que o Código Penal sanciona, como figura
autônoma, no inciso I, do § 1.º, do artigo 296, o uso do selo falsificado, de
modo que se o objeto da falsificação fosse a própria imagem impressa, esta
última hipótese constituiria a figura de uso de documento falso.
Também ocorre a falsificação delitiva na hipótese de selo ou sinal
atribuído por lei à entidade de Direito Público, ou à autoridade, ou sinal
público de tabelião, consoante o inciso II do artigo 296. Além do sinal
identificativo de autenticidade próprio do tabelião, a que o inciso II alude
expressamente, são todos aqueles selos ou sinais a que a lei atribui eficácia
comprobatória da autenticidade de ato oficial.
Aqui trata o dispositivo do selo ou sinal conferido por lei a entidades
públicas de hierarquia menor, incluídos tabeliães, ou a certas autoridades,
devendo-se, entretanto, incluir os selos destinados à autenticação de atos do
governo do Distrito Federal, não contemplados no inciso anterior.
As entidades de Direito Público referidas são os órgãos públicos da
Administração direta que, eventualmente, tenham personalidade jurídica
atribuída por lei, além das autarquias e fundações públicas. Estão excluídas as
empresas públicas e as sociedades de economia mista, porque entidades de
Direito Privado, embora constituídas por capital público ou por este
controlado. Assim, por exemplo, caracteriza o delito a falsificação de sinal
atribuído por lei ao INSS, autarquia federal, mas não o constitui a falsificação
de selo ou sinal que a lei atribui à Petrobrás ou à Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos, porque entidades de Direito Privado.
O sinal público de tabelião,69 a que a lei, equiparando-o aos selos e
sinais oficiais públicos, refere-se expressamente, são os traços ou letras,
especialmente dispostos, ou outras fórmulas, apostas nos documentos
expedidos ou conferidos pelos tabelionatos, para evidenciar sua autenticidade.
A equiparação funda-se no fato de que os tabeliães, embora não sejam
funcionários públicos, exercem função pública por delegação, são agentes da
descentralização por colaboração70 e, pois, os atos que praticam nessa
qualidade se revestem da característica de oficialidade
O que se busca coibir, como nas demais hipóteses, vem a ser a
falsificação do instrumento com o qual se fixa o sinal, e não a própria
assinatura ou marca do tabelião.71 Atente-se, porém, para o fato de que tal
disposição não tem aplicação prática no Brasil, porque aqui os tabelionatos
não usam cunhos, timbres ou sinetes, sendo seus atos autenticados pela
assinatura de próprio punho do serventuário.72
Não se incluem no alcance da locução sinal público de tabelião a
rubrica de outros serviços cartorários, como do registro de imóveis ou dos
ofícios judiciais, nem o carimbo destinado ao reconhecimento de firmas em
documentos, ainda que nos tabelionatos, porque tal carimbo não é destinado à
autenticação de documento expedido por tabelião.
É indispensável, para a configuração do crime, qualquer que seja o
objeto material, a imitatio veri, visto que sua realização pressupõe a
fabricação ou alteração que redunde em sinete ou em outra peça capaz de
produzir selo ou sinal assemelhado ou igual ao verdadeiro.
A produção de selo ou sinal inexistente, ainda que o agente o faça passar
por oficial, não caracteriza o crime do artigo 296, podendo integrar outro
crime, como o estelionato.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de falsificar o selo ou sinal. Esse dolo abrange o
conhecimento de que o objeto da falsificação é destinado à autenticação de
atos oficiais da União, Estados ou Municípios, ou é por lei, atribuído à
entidade de Direito público, à autoridade pública, ou constitui sinal público de
tabelião.
A consumação se dá com a efetiva falsificação, isto é, com a conclusão
da fabricação ou da alteração do instrumento que contenha a matriz do selo ou
sinal semelhante ao original.
É delito de perigo concreto, que se aperfeiçoa com a efetiva verificação
da falsificação, sem que se faça necessária a ocorrência de nenhum outro
resultado para sua configuração.
É admissível a tentativa, visto que a ação de falsificar, seja por
contrafação, seja por adulteração, é conduta que pode ser fracionada, sendo
possível a interrupção do iter criminis, depois de começada a execução por
uma causa qualquer alheia à vontade do agente.
Trata-se de delito comum, de perigo concreto, instantâneo e
plurissubsistente.

5.2.2. Uso de selo ou sinal público falsificados


O inciso I do § 1.º do artigo 296 incrimina a conduta de fazer uso do
selo ou do sinal a que se referem os incisos do caput (tipo
derivado/simples/anormal/congruente).
Diferentemente do que fez em relação à falsificação de moeda, onde
relaciona de forma casuística as condutas de importar, exportar, adquirir,
vender, trocar, ceder, emprestar, guardar ou introduzir em circulação, o
legislador, aqui, não especifica as ações posteriores à falsificação, preferindo
o emprego da expressão genérica usar, a exemplo dos papéis públicos,
referidos no artigo 293 do Código Penal.
Cabe, pois, aqui, tudo o que foi assentado em relação ao uso de objeto
falsificado por ocasião do comentário versado sobre o § 1.º do artigo 293.
Convém salientar que, se o utente vem a ser o próprio falsificador, não
incorre em concurso de crimes. Não se trata de crime progressivo, como se
preconiza,73 visto que há pluralidade de fatos, e não unidade de condutas, que
se apresenta como condição do delito progressivo, sob pena de não configurar
a violação, pelo agente, de forma progressiva e crescente, de dispositivos
legais distintos, de modo que as violações menores são absorvidas pelas
maiores. Isso não se verifica no presente: são condutas diversas e isoladas
(estanques) as de falsificar e de usar. Existe a consunção de um crime pelo
outro: ou a falsificação submerge como simples conduta-meio para o uso
posterior, ou é absorvido, como mero exaurimento impunível da falsificação
antecedente. Vislumbra-se hipótese de conflito aparente de normas,
equacionável pelo critério da consunção. Contudo, se distintos os agentes, há
delitos autônomos.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consistente na vontade
livre e consciente, direcionada no sentido da utilização do objeto material,
conhecendo-lhe a falsidade.
A consumação ocorre com o efetivo uso do selo ou sinal para autenticar
atos oficiais, como se autêntico fosse. Não caracteriza o delito a mera
detenção ou guarda do selo ou do sinal falsificado (tais condutas podem
tipificar outro delito, como o favorecimento real ou a receptação). De se
observar que a ação de usar o selo ou sinal não se confunde com a de fazer
uso do próprio documento que recebeu a estampa falsa, lógica e
cronologicamente posterior.
Não é admissível a tentativa, visto que o uso ocorre num único e
instantâneo momento: ou o agente já usou o selo ou sinal, estando consumado
o crime, ou não o utilizou ainda, e sua conduta não passa de mero ato
preparatório. Há quem admita a tentativa na hipótese de o agente ver
interrompida sua ação quando, realizados atos unívocos no sentido da
utilização do selo ou sinal, ainda não a completara; ou, ainda, no exemplo
dado pela doutrina italiana,74 em que a marca lançada fique imperfeita,
incapaz de induzir em erro, apesar da idoneidade da matriz.75

5.2.3. Uso indevido de selo ou sinal público verdadeiros


A conduta incriminada no artigo 296, § 1.º , inciso II, é utilizar
indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em
proveito próprio ou alheio76 (tipo derivado/ simples/anormal/congruente).
Trata-se de incriminação do abuso na utilização do selo ou sinal
autênticos. Entende a Lei que o emprego do selo legítimo de forma indevida,
com prejuízo para terceiro, ou com obtenção de vantagem para o agente,
constitui injusto de magnitude equivalente à sua falsificação e ao uso do
objeto falsificado.
Aparece como pressuposto do delito que o selo ou sinal seja verdadeiro.
Distinto, portanto, se apresenta o objeto material em relação às demais figuras
insculpidas no artigo 296: enquanto naquelas se trata de selo ou de sinal
falsificado, aqui se versa sobre o original, empregado com desvio. Abrange,
também, o instrumento (sinete, timbre, cunho etc.) destinado à aposição da
marca ou rubrica oficial, e não da própria estampa. Pode ocorrer que o agente
subtraia o selo original, ou o obtenha por outro meio criminoso qualquer,
antes de utilizá—lo indevidamente. Nesse caso, responde por ambos os
crimes, em concurso material. Para alguns,77 também há concurso material de
delitos na hipótese de utilização do selo ou sinal verdadeiro, para falsificar
certo documento. Tal postura não convence. Aqui, há consunção, critério de
solução de conflito ideal de normas, decorrente da relação de meio e fim entre
as condutas. Demais disso, se admitido, o concurso seria formal e não
material (unidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas).
O tipo legal contém elemento normativo jurídico indicativo de causa
concorrente de justificação, revelado na expressão indevidamente. Uso
indevido ocorre com o emprego do selo em sua finalidade normal (para
autenticar), quando sua utilização não seria o caso. Numa palavra, é apor o
selo em documento que não tem aptidão, porque não autêntico para recebê-lo.
A sua ausência torna a conduta lícita.
Exige-se, alternativamente, a ocorrência de uma das três consequências
do uso abusivo: prejuízo para terceiro, vantagem indevida para o utente ou
vantagem indevida para terceiro.
De se observar que se trata de efeitos alternativos, de modo que não é
necessário que concomitante ao prejuízo para terceiro se dê vantagem para o
agente ou para outrem, nem que tal vantagem implique prejuízo de alguém.
Entretanto, tal consequência é indispensável à tipificação do delito, que se
aperfeiçoa tão somente com sua efetiva ocorrência.
O tipo subjetivo exigido é o dolo, consubstanciado na vontade livre e
consciente dirigida à utilização indevida do selo ou sinal original. Este
elemento subjetivo geral deve alcançar a consciência de que a conduta é
capaz de produzir o prejuízo para outrem ou a vantagem para o agente ou
terceiro.78 Isso, entretanto, não significa que tal resultado constitua elemento
subjetivo do injusto.79 Se assim fosse, seria delito de mera atividade, cuja
consumação independeria de prejuízo ou vantagem (bastaria o simples uso
com o fim de obter vantagem ou de causar prejuízo).
Trata-se, pois, de delito de resultado, cuja consumação tão somente se
realiza com a verificação, cumulativa ou alternativa, dos referidos prejuízos
ou vantagens.
A tentativa é admissível no caso de o agente realizar atos
inequivocamente dirigidos à utilização indevida, e até os executa, mas não
logra a produção do resultado. Distinto, quanto à possibilidade de tentativa,
das demais modalidades de uso, porque o delito não se consuma tão somente
com o primeiro ato de uso pelo agente, mas com a produção do prejuízo ou a
obtenção da vantagem.

5.2.4. Falsificação ou uso indevido de símbolos da


Administração Pública
As condutas tipificadas no artigo 296, § 1.º, inciso III, são alterar,
falsificar ou fazer uso indevido de símbolos utilizados ou identificadores de
órgãos ou entidades da Administração Pública (tipo derivado/misto
alternativo/anormal/congruente).
Tal disposição tem alcance por demais abrangente: poderia conter
praticamente todas as hipóteses antecedentes previstas. Ao empregar, em
seguida a uma relação casuística – marcas, logotipos, siglas – uma fórmula
genérica – ou quaisquer outros símbolos – estende o legislador a incriminação
da falsificação e do uso indevido a todo distintivo, logotipo ou símbolo de
qualquer órgão ou entidade da Administração80.
A hipertrofiada abrangência do dispositivo decorre de emenda à redação
original que constava no Projeto de Lei 933-A, que originou as modificações.
Na redação original do projeto, o inciso III acrescentado tratava, sob o nomen
juris de uso indevido de símbolo previdenciário, tão somente dos símbolos
relacionados a órgãos e entidades da Previdência Social, o que foi modificado
para órgãos ou entidades da Administração Pública, com perniciosa
extensão.
Marca, consoante amplo conceito do artigo 122 da Lei 9.279/1996, vem
a ser tudo o que constitua um sinal distintivo visualmente perceptível. Assim,
o que apresente uma forma ou estampa visual, excluídos os sinais sonoros e
as marcas olfativas.81
Em sede doutrinária, concebe-se marca como um sinal qualquer,
gráfico, figurativo ou de outra natureza, isolado ou combinado, destinado à
identificação e apresentação de produto e/ou de serviço ao mercado.82 É, pois,
no campo da indústria e comércio, a assinatura ou a impressão digital do
produto ou serviço, que permite ao consumidor identificá-lo entre outros
similares. Apl