Hacia un nuevo Código Penal y los

proyectos en curso
ENERO 29, 2004 FERNANDO M. FERNÁNDEZ

HTTPS://WWW.ANALITICA.COM/OPINION/OPINION-NACIONAL/HACIA-UN-NUEVO-CODIGO-PENAL-Y-LOS-

PROYECTOS-EN-CURSO/

02/01/2020

05:39 AM
Si te gustó, ¡comparte!
Pinterest
Introducción

El objetivo del presente artículo es contribuir con el proceso de hacer un nuevo Código
Penal en Venezuela y cambiar el paradigma jurídico, que es una de las metas para el
primer trimestre del año 2004 de la Comisión Mixta (1) de la Asamblea Nacional para el
Estudio de los Códigos Penal, Orgánico Procesal Penal y Orgánico de Justicia Militar
(de ahora en adelante LA COMISIÓN MIXTA), presidida por los Diputados Alberto
Jordán Hernández, Nelson Ventura (Sub – Comisión del Código Penal) y Nelson
Chacín (Sub – Comisión del Código Orgánico de Justicia Militar).

Hablamos de elaborar un nuevo Código Penal y no de hacer una reforma del

instrumento vigente. Se trata de un cambio de paradigma que cambia en 180° la
legislación penal sustantiva venezolana, tal como se hizo con el Código Orgánico
Procesal Penal que derogó totalmente al Código de Enjuiciamiento Criminal. Es decir,
se cambió el sistema inquisitivo por el sistema acusatorio, oral y público, con
participación ciudadana y garantías procesales. Igualmente, con la abolición de la
ominosa Ley sobre Vagos y Maleantes, esencia del paradigma autoritario dominante de
la política criminal desde los fines del Siglo XIX en Venezuela.

Es un hecho notorio, que no requiere ser probado, que en Venezuela existe una gran
impunidad de los delitos. Ello se debe a múltiples causas. Una de ellas es la
coexistencia de dos sistemas penales: por un lado, la obsolescencia de los delitos del
Código Penal y, de otra parte, la exagerada inflación normativa que impide saber con
exactitud cual es la norma aplicable en un caso concreto. Esa es parte del origen del
drama: muchas normas y poca eficacia.
Estamos ante un círculo vicioso que parte de la inflación legislativa causada por la
descodificación penal; la misma genera inseguridad jurídica; esta ocasiona impunidad;
y, como consecuencia, se dictan nuevas normas penales que aumentan la inflación
legislativa. Y así, sucesivamente.

El hecho de no saber con precisión cuales conductas son delictivas, hace que mucha
gente incurra en el error de prohibición. Allí es cuando cobra mayor relevancia el
principio de legalidad penal: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura, sine lege
scripta, estricta, publica certa et praevia. Que quiere decir que no hay delito, tampoco
pena ni medida de seguridad, si no existe una ley escrita, de cumplimiento estricto, que
sea pública, cierta e inequívoca y previa a los hechos. Así, mediante la aplicación
rigurosa del principio de legalidad, las víctimas pueden saber cual es la naturaleza del
hecho que han sufrido y, de otra parte, los potenciales victimarios pueden saber con
anticipación qué es lo prohibido y cuales son sus consecuencias. Esa es la esencia de
una política criminal moderna.

El marco de referencias y la metodología

Tal como hemos afirmado, se cambiará el modelo establecido en el Código de

Zanardelli por un sistema penal basado en las previsiones de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (de ahora en adelante la CRBV), que garantiza la
preeminencia de los derechos humanos en el contexto del Estado Democrático, Social,
de Derecho y de Justicia. Ese es el marco de la política criminal que debemos asumir.

Luego de trazar un plan de trabajo y dividirnos en grupos especializados, en marzo de

2002 la Comisión Mixta aprobó un documento llamado Hacia un nuevo Código Penal
(2) en el que se establecieron los lineamientos que deben desarrollarse en la
elaboración del nuevo Código Penal, según el paradigma jurídico que se basa en la
preeminencia de los derechos humanos trazado en la CRBV, los Tratados
Internacionales en materia penal, como es el caso del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional y la Convención de Palermo contra la Delincuencia Transnacional
Organizada entre otros, y los relativos a los Derechos Humanos.

Dicho documento ha sido enviado a más de 200 instituciones académicas, gremiales y

administrativas, además de contar con los comentarios y aportes de destacadas
personalidades nacionales e internacionales. Entre las últimas figura Santiago Mir Puig,
ilustre catedrático de la Universidad de Barcelona, España.
Ya se cuenta con una versión de la Parte General del nuevo Código Penal, redactado
por los Dres. Carlos Simón Bello, Jesús Rincón Rincón, Beltrán Haddad, José Soilán,
Juan Carlos Ferré (Universidad de Salamanca) y otros distinguidos académicos. El
mismo se encuentra en consulta y revisión. Igualmente, contamos con un proyecto de
Ley de Protección a las Víctimas en el que se recoge la idea proveniente del Estatuto
de Roma de crear un fondo económico de indemnización. El mismo ha sido elaborado
por Alejandro Chirimelli.

Varias escuelas de Derecho de diferentes universidades nacionales, Colegios de

Abogados, centros de estudios jurídicos privados y públicos, ONG´S nacionales e
internacionales, así como estudiosos, nos han enviado comentarios, críticas y
sugerencias, las cuales se estudian con detenimiento. Asimismo, se han realizado
decenas de foros a lo largo de todo el país acerca de estas propuestas, con
participación de nuestros asesores. Durante el año 2004 se realizarán distintos eventos
de divulgación y consulta con ese fin.

Distintas publicaciones han recogido el texto del documento Hacia un nuevo Código
Penal, dentro de las que destacan las de
la(%=Link(“http://www.asambleanacional.gov.ve”,”Asamblea Nacional”)%)
Asamblea Nacional, la revista
digital(%=Link(“htpp://64.207.147.4/documentos/2002″,”Venezuela Analitica”)%)
y diversas compilaciones y libros la han referido. Asimismo, se han hecho múltiples
foros y conferencias a lo largo del país.

Igualmente, en el seno del Equipo Técnico se han producido unas 200 ponencias
especializadas sobre los distintos temas penales, entre delitos y principios, las cuales
han servido de base para la redacción final del nuevo Código Penal. Las
participaciones han sido grabadas y transcriptas, en donde constan los distintos
asuntos que se han expuesto, así como los temas polémicos que han surgido.

En conclusión, en forma paralela, se han realizado tareas de investigación, difusión

consulta y redacción de artículos, conforme al plan de trabajo trazado y el marco de
referencias adoptado, centrado en los derechos humanos, el derecho penal
internacional y los avances de la dogmática penal, según el modelo garantista.

Importancia de un Código Penal democrático y constitucional

Después de una Constitución, las leyes más importantes de un país son los Códigos.
La CRBV (Art. 202 constitucional) les asigna la naturaleza de leyes sistemáticas sobre
una materia jurídica. La más alta jerarquía se atribuye, especialmente a los códigos
penales, tanto el sustantivo, como el de procedimientos. Por algo las constituciones
modernas dedican un largo capítulo a las garantías penales, concebidas como parte
esencial de los derechos humanos y derechos civiles. En la CRBV es más que notorio
el peso de las normas penales y sus garantías. Se puede afirmar que el Código Penal
es una ley de rango constitucional, de tipo sistemático, que debe desarrollar y tutelar
los derechos humanos, como tema de primera importancia.

Por eso se debe cambiar el paradigma del Código de Zanardelli, adoptado por Juan
Vicente Gómez y el grueso número de leyes penales descodificadas, basados en una
visión estatista y autoritaria del Derecho Penal. Aun cuando, no queda duda, el Código
de Zanardelli por su inspiración en la Escuela Clásica ha sido una opción mejor que los
Código positivistas de la época y, lógicamente, que el Código Rocco en 1930
promulgado durante el reinado de Víctor Emmanuel II de la casa de Saboya, durante el
ascenso del fascismo de Mussolini y que sucedió al Código de Zanardelli en Italia.

Es un lugar común admitir que solo el Estado tiene la capacidad de hacer leyes. Ese
monopolio le proporciona un deber supremo: hacerlas bien y que sean justas, luego
escribirlas de forma clara y sencilla. De lo contrario, se violenta la libertad humana más
allá de lo permitido por la convivencia humana y los ciudadanos se convierten en
víctimas del Estado.

En democracia la regla para los ciudadanos es que todo está permitido, pero lo que las
leyes prohíben no puede hacerse. Es decir, que todo lo no prohibido o limitado
expresamente en las leyes está permitido plenamente. Luego, un ciudadano es libre
solo cuando sabe con exactitud lo que está prohibido por las leyes. Cuando ello se
ignora es imposible ejercitar la libertad, sin miedos o aprensiones. Más bien, el
atropello y el abuso de los derechos de los demás se convierte en norma. Ser libre es
hacer lo permitido con la plena certeza de que no habrá sanción alguna. De la misma
manera, que tampoco se hace daño a nadie ni a nada.

De otra parte, para el Estado y los funcionarios solo se puede hacer lo que está
expresamente establecido en la Ley. Lo que esta autoriza u obliga. Hacer lo contrario
puede ser un delito. En eso reside la diferencia entre ciudadanos de una República
democrática y los funcionarios del Estado.
Según la Constitución, las normas penales son las únicas que permiten ejercer la
potestad sancionatoria del Estado y establecer las formas de privar de la libertad
personal para facilitar la vida en común. Por eso se necesitan suficientes garantías
legales que impidan que sufran los inocentes. Además, que no haya venganzas,
errores, omisiones, abusos y excesos que afecten a los culpables. Asimismo, que las
penas sean justas y proporcionadas. O sea, un buen Código Penal debe evitar la
injusticia.

De lo anterior se deriva el carácter trascendental de las normas penales: si de ellas

depende en gran medida la convivencia social, es necesario, entonces que sean justas,
racionales, coherentes, proporcionales, inequívocas, precisas, bien escritas, conocidas
y compartidas por todos. Por eso, la propia Constitución le asigna el carácter de
sistemáticos a los Códigos, dentro de los cuales el Código Penal es el más importante
para los derechos humanos y especialmente para la vida y la libertad, sin duda alguna.

Toca al Estado garantizar que no habrá injusticias, venganzas, persecuciones, errores,

omisiones, excesos ni abusos en el ejercicio de tal potestad sancionatoria o ius
poenale. Tampoco omisiones. La historia de la humanidad demuestra las dificultades
que siempre han existido, especialmente, cuando se desbordan los límites de la
racionalidad y el Estado y sus funcionarios incurren en errores, omisiones abusos y
atropellos. Ello constituye, hoy en día, la fuente primordial de violación de los derechos
humanos, tal como lo prevé el derecho internacional de los derechos humanos.

Dispone el derecho positivo vigente que la ignorancia de la Ley no excusa de su

cumplimiento (Artículo 60 del Código Penal: “La ignorancia de la ley no excusa ningún
delito ni falta”). Por ello, ignorar qué normas constituyen delitos es un peligro para la
vida en común y una amenaza para la libertad los ciudadanos que constituyen la
Nación. Pero, ¿puede el Estado venezolano exigir esta norma cuando ha sido el
creador de una serie de delitos que nadie (o casi nadie) sabe cuántos y cuáles están
vigentes?. La respuesta es rotundamente negativa, dado el peligro evidente del error
de prohibición, porque casi nadie sabe qué delitos están vigentes.

Lo más lamentable de esta situación, es que las faltas previstas en el Libro Tercero del
Código Penal vigente, está desactualizado y en total desuso. Lo que quiere decir que
los pequeños hechos punibles, por no ser atendidos, suelen ser el inicio del un ascenso
en la comisión de delitos graves. La conseja de las abuelas según lo cual “quien no
puede lo menos, no puede lo más”, esa máxima de experiencia no encuentra forma de
ser practicada. No existe prevención del delito y los hechos punibles más leves no se
procesan ni sancionan. Esa situación quebranta la moral de la ciudadanía que observa
el crecimiento desbordado de la anomia. De la impunidad de las faltas se asciende a la
comisión de los delitos. Esa es una regla fatídica.

El Código de Zanardelli

El Código Penal venezolano reproduce casi al calco al Código de Zanardelli, llamado

así porque fue redactado por el Ministro de Justicia italiano Giuseppe Zanardelli en
1889, durante el reinado de Humberto I de Saboya, Rey de Italia. Se trataba de un
excelente instrumento basado en los postulados de la Escuela Clásica y de una gran
influencia liberal, pero que reproducía el modelo de código napoleónico de 1810, en
torno a los valores primordiales del Estado imperial, la patria, los privilegios oficiales
etc.

El Código de Zanardelli representó para el reino de Italia un gran acontecimiento

debido a que se había consolidado la unión entre sus principados y diferentes
provincias. En tal sentido, se unificó y sistematizó la dispersa y antigua legislación
penal de los diferentes principados y provincias italianas. Los valores de entonces eran
los propios de una monarquía moderna y unificada, por lo que contenía normas,
garantías y principios muy avanzados para la época, propios de la llamada Escuela
Clásica, influida por el liberalismo y la tradición humanista del libro Los delitos y las
penas del Marqués de Beccaria. En conclusión, el Código de Zanardelli fue un gran
avance en aquellos tiempos.

De otra parte, sin embargo, tutelaba bienes jurídicos propios de un reino y no de una
república democrática. En consecuencia, el primer sujeto de protección penal del
Código de Zanardelli l es el Estado, sus dignatarios y autoridades y no los seres
humanos y sus derechos fundamentales, como se hace ahora. Eso explica la
importancia, preeminencia y jerarquía de delitos contra el Estado y los funcionarios,
como es el caso de los delitos de desacato (todos de laesa maiestatis), la traición
(laesa patria), etc. como contrapartida quedan subordinados y con menores penas, los
delitos contra las personas, que no son ciudadanos, como se piensa ahora, sino más
bien súbditos, propio del sistema monárquico, estatista y autoritario italiano.
El Código de Zanardelli solo se mantiene vigente en Venezuela y en la ciudad Estado
Vaticano(3) . No obstante que, para el mundo académico mundial es una referencia
histórica indudable.

En conclusión, además del evidente anacronismo, el Código de Zanardelli es opuesto a

la CRBV y los valores de un Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia
expresado en su texto constitucional, que es el marco de la política criminal.

Zanardelli, Joaquín Crespo y Juan Vicente Gómez

En 1897, durante el gobierno de Joaquín Crespo, fue adoptado el Código de Zanardelli

en Venezuela, previa traducción del italiano. Sin embargo, dicha traducción no fue del
todo feliz, dado que la adaptación de un texto italiano distaba mucho de las realidades
de una joven república como Venezuela. Eso se denota en diversos artículos y el uso
de ciertos términos. Uno de los casos más notables son el de la traducción al español
del término italiano persona por la palabra individuo en el delito de difamación, lo que
originó una jurisprudencia equivocada, debido a que se pensó durante décadas que
ese término solo amparaba las personas naturales en su reputación (la jurisprudencia
cambió gracias a la ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros en el caso P&G vs.
Gandica).

El Código de Zanardelli fue derogado en 1904 y sustituido por el Código español. Pero,
en 1915, año de la elección de Juan Vicente Gómez (4) como presidente constitucional,
el Código de Zanardelli fue nuevamente adoptado. Es evidente, entonces que el
máximo caudillo venezolano de entonces hiciera prevalecer su punto de vista, por eso
se retomó el Código de Zanardelli, con lo que se derogó el español, hasta nuestros
días, con reformas no sustanciales en 1926, 1964 y 2000. No es necesario demostrar
el carácter estatista y autoritario del régimen gomecista. Pero nos queda claro la
semejanza que existía entre una monarquía europea y el gobierno de uno solo, en
Venezuela. Por eso, delitos como los de desacato eran tan importantes para ambas
visiones de la política.

Como hecho constatable, ese Código de Zanardelli ha servido por igual a gobiernos
democráticos y dictatoriales en Venezuela a lo largo del siglo XX. Lo cual demuestra
una gran versatilidad, sin duda, pero también un descuido sostenido en preservar las
formas democráticas y las propias del Estado Social, de Derecho y de Justicia, dejando
para después las eliminación de los restos jurídicos del sistema gomecista. Asimismo,
graves injusticias, persecuciones políticas, errores y violaciones de los derechos
humanos se han hecho bajo su amparo, aun en democracia. La CRBV establece un
parámetro claro, inequívoco y terminante que impide continuar con esta tendencia
legislativa.

Los proyectos de reforma penal

A los proyectos de reforma del Código Penal que han sido redactados por valiosos
tratadistas como Tulio Chiossone, Luis Jiménez de Asúa, José Rafael Mendoza
Troconis, José Miguel Tamayo Tamayo y Jorge Sosa Chacín, Tulio Chiossone
(Comisión de Codificación y Jurisprudencia), José Agustín Méndez, José Ramón
Medina, Gustavo Manrique Pacanins, Víctor Sanavria, Juan José Mendoza, Edgar
Sanabria, Nicomedes Zuloaga (entre los integrantes de la Comisión de Codificación,
Legislación y Jurisprudencia), Otto Marín Gómez y otros, se le suma el que ha
presentado, a principios de este año, un grupo de prestigiosos juristas coordinados por
el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, integrado por José Luis Tamayo Rodríguez,
Gladis Hernández, Mónica Fernández(5) y Miguel Villarroel.

Tales iniciativas tienen un mérito indiscutible: son excelentes piezas jurídicas con
indudables aportes, pero todos han girado en torno al modelo de Zanardelli. Con la
CRBV, las cosas han girado en 180° debido a la preeminencia de los derechos
humanos. En consecuencia, tales anteproyectos deben ser revisados para obtener de
ellos lo mejor y que sea aplicable al nuevo paradigma jurídico, dentro de lo posible.

Asimismo, se han aprobado diferentes proyectos y nuevas leyes con delitos, lo que
hace que el trabajo de la Comisión Mixta sea cada día más exigente, profundo y
extenso. De la misma, se adelantan nuevos proyectos de leyes con nuevos delitos.

La descodificación

Dadas las dificultades de hacer una reforma integral del Código Penal, se han hecho
más de 70 leyes especiales que contienen delitos. Varias de esas leyes son
exclusivamente penales que se asemejan a pequeños códigos penales especializados,
pero con evidentes antagonismos con el Código de Zanardelli. Otras de ellas combinan
normas administrativas con delitos y otras son leyes civiles o administrativas o civiles
que contienen delitos sueltos. De esa manera se ha reformado parcialmente al Código
Penal, mediante una legislación desordenada y carente de la más básica
sistematicidad y elemental lógica.
En total, existen unos 813 delitos (6) en Venezuela publicados en la Gaceta Oficial, sin
contar los delitos militares(134 delitos) y las Faltas del Libro Tercero del Código Penal
(62 faltas), pero nadie sabe con precisión cuáles están vigentes o han sido derogados
por la descodificación para un total de 1009 hechos punibles publicados en Gaceta
Oficial. Lo más grave es que existen leyes especiales con principios rectores que
antagonizan con la sistemática del Código de Zanardelli, tal como se evidencia en el
tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por ejemplo, algo que el
noble pero anciano Código de Zanardelli no permite.

Esa situación va contra el sentido común, rompe la estructura lógica de pensamiento e

impide tener un marco de referencias que permita entender cual es la norma aplicable
y, en consecuencia, ejecutar la sanción correspondiente. Eso es fuente de inseguridad
jurídica e impunidad.

Asimismo, existen otros proyectos de nuevas leyes penales que se encuentran en

curso en la Asamblea nacional, los que deben ser examinados a la luz de hacer el
nuevo Código Penal, bajo el paradigma de preeminencia de los derechos humanos y
las garantías penales. Así, se pueden citar los anteproyectos de Ley contra el
Terrorismo, de Emergencia Penal, de reforma parcial del Código Penal, entre otros,
que mantienen el modelo de Zanardelli en coexistencia con las leyes penales
descodificadas.

Otro aspecto en revisión, es la enjundiosa jurisprudencia actualizada de los tribunales

penales, la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, que plantea novedosos enfoques y desafíos en la interpretación doctrinaria.

Conclusiones

El caos evidente de la normativa penal venezolana no debe continuar: no pueden

coexistir un Código obsoleto y la deshilachada legislación penal descodificada los que
conforman el cuadro de inflación legislativa más alarmante del mundo
hispanoamericano. El dilema que los venezolanos debemos resolver se define en
mantener la situación actual, que es insostenible, o abordar un serio y responsable
camino de enderezar los entuertos. Es decir, se debe romper el círculo vicioso de la
descodificación que conduce a la impunidad y, por el contrario, afianzar el principio de
legalidad penal.
Es necesaria una codificación penal que sea eficaz, sencilla y adaptada a las
realidades de una política criminal moderna y eficiente. Se requieren delitos bien
redactados, con penas justas y proporcionales que sean herramientas útiles contra la
impunidad, la arbitrariedad e inseguridad personal reinantes. Las víctimas y la sociedad
entera reclaman saber cuales son las reglas del juego.

La vía que sugerimos a la Asamblea Nacional hace casi dos años, ha sido la de hacer
un nuevo Código Penal que desarrolle el paradigma contemporáneo basado en la
tutela y garantía de los derechos humanos, ya consagrados en los Tratados
Internacionales válidamente aprobados en Venezuela y reconocidos por la CRBV. Se
trata de hacer un instrumento eficaz y erradicar la inseguridad jurídica.

Especialmente, se debe implementar lo relativo al Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional, compromiso ineludible de Venezuela, que todavía carece de jurisdicción
sobre los crímenes internacionales, lo que es fuente de impunidad en tales hechos.

Finalmente, esperamos que el nuevo Código Penal que adelanta la Comisión Mixta
cuente con la mejor voluntad de todos los venezolanos en el 2004. En tal sentido, todas
aquellas personas que tengan alguna sugerencia o proyecto en curso, pueden enviarlo
a nuestra sede. Los caminos están abiertos.

Notas

(1) La Comisión Mixta se designó por decisión unánime de la plenaria de la Asamblea

Nacional para el estudio de los Códigos Penal Orgánico Procesal Penal y Orgánico de
Justicia Militar. El régimen constitucional de las Comisiones Mixtas está previsto en el
artículo 208 de la CRBV, en el que se establece que se designarán cuando los
proyectos de ley que se estudian esté relacionado con varias Comisiones
Permanentes.

(2) El documento Hacia un nuevo Código Penal fue elaborado por Elsie Rosales y
Fernando M. Fernández, por delegación de los demás miembros del Equipo Técnico,
quienes hicieron constantes sugerencias hasta que estuvo terminado, por lo que
cuenta, adicionalmente, con su respaldo científico.

(3) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Derecho Penal. Parte general. Ediciones EDIAR e
ILANUD. Buenos Aires, 2000. Pág. 230.
(4) Gómez ha sido calificado como un “tirano liberal” por uno de los más importantes
historiadores venezolano (Manuel Caballero: Gómez, el tirano liberal. Alfadil Editores.
5ª edición. Caracas, 2003), lo que no es contradictorio con su política carcelaria y la
adopción plena del sistema de Zanardelli, a lo que se une la implantación del modelo
inquisitivo mixto de enjuiciamiento criminal que estuvo vigente hasta su derogatoria en
1998, año en que se adoptó el modelo acusatorio, oral, público, garantista y con
participación ciudadana en el COPP. En líneas generales, el gobierno de Gómez se
apoyó en el sistema inquisitivo, el Código de Zanardelli y una impresionante red
penitenciaria, que parte de la Rotunda y se extiende a los presidiarios con grillos que
construían carreteras bajo la modalidad de trabajo forzado previsto en la pena de
presidio del Código de Zanardelli, bajo el régimen punitivo del Código Penal vigente.
Por último, la represión contra los llamados “vagos y maleantes” fue el complemento de
toda una visión autoritaria del poder.

(5) La Dra. Mónica Fernández ha sido acreedora del premio internacional como Joven
Sobresaliente del Mundo 2003 por la Cámara Junior Internacional, acreditada en 120
países. Además, es Juez penal por concurso, profesora universitaria y fue Directora de
Prisiones.

(6)Ver el papel de trabajo presentado por el autor en el que se compilan los delitos del
Código Penal y de las leyes penales especiales. Asimismo, la obra titulado Crímenes
delitos y faltas vigentes en Venezuela. Editorial LIVROSCA. Caracas, 2003.