INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se concibió el estudio e investigación del Derecho Real de Garantía

correspondiente a la Anticresis.

La anticresis es un derecho real consagrado por nuestro código civil vigente y el tercero de
los derechos reales de garantía, en virtud del cual se entrega un inmueble en garantía de una
deuda. Confiriendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

Actualmente la anticresis está desapareciendo paulatinamente, ello explicaremos en las

conclusiones del presente trabajo, razón por la cual la hemos contrastado con la realidad.

Nuestro plan de trabajo técnicamente se ha desarrollado en lo que respecto antecedentes,

conceptos, importancia, normatividad vigente analizada, legislación comparada casuística
conclusiones y su bibliografía.

Los principales materiales que hemos empleado para la presente investigación son:
Diccionario Jurídico, Gaceta Jurídica, Internet, Jurisprudencia, libros de derecho y el
código civil.
 I.- DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1.1 Antecedentes históricos de la anticresis

La palabra "anticresis" deriva etimológicamente del griego: "anti" que significa contra y
"Chresis" que significa uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del
capital que tiene el deudor, esta entrega el uso de la cosa al acreedor. Al resultar importante
este derecho real de garantía, es conveniente estudiarle su relevancia en el mundo jurídico
desde su origen hasta nuestros días. El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho
griego, en el cual significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir
contrario y crisis que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos
por intereses. En otras palabras, el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se
hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la
institución como medio para cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de
intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por
contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico, condeno la
anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la institución, como el
de venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo.
Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y
quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses y frutos

pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su aceptación en el derecho
contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El
perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho
perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo
porque la tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor
razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda. La anticresis
deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes
inmuebles y no muebles, a pesar de que en el Derecho Romano también podía recaer esta
garantía sobre muebles. En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía
del pago de una obligación. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas
instituciones (prenda y anticresis), no implica identidad.

1.2 La anticresis
La anticresis es el contrato por el cual se entrega un bien inmueble como garantía de un
pago futuro. Así, la propiedad pasa a manos del acreedor, permitiendo que este perciba las
rentas provenientes del uso y explotación del activo. 

La anticresis dura, en principio, hasta que el prestatario cumpla su obligación (salvo casos
que detallaremos más adelante). Cumplido ese objetivo, el bien puede volver al deudor.
Explicado aún de forma más sencilla, la anticresis es un pacto entre dos partes en la que una
parte (como garantía de pago) le entrega a otra a otra (en caso de no cumplir con su pago)
un bien inmueble. Cuando, con los beneficios del bien inmueble o el pago del deudor,
desaparezca la deuda, entonces el bien inmueble vuelve a manos del deudor.

La anticresis es una institución jurídica que pertenece a los derechos reales de garantía, esta
misma institución afecta a los bienes ajenos. Como dice Gonzáles Linares, se trata de un
derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el
cumplimiento de una obligación principal de carácter personal emanada de contrato de
mutuo o crédito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un
préstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al
acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en
anticresis, este usufructo opera como opera como el modo de pago por el interés del capital
mutuado.

La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un tercero por él,
poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el
capital si no se deben intereses.
A su vez en base a otros autores se le puede definir a dicha figura como, el derecho real que
puede tener el acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya
virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue,
está facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida
y que le sea hecha preferentemente pago con el precio.

Resaltamos la definición que proporciona Gonzáles Linares, el cual considera a la anticresis

como el derecho real típico y accesorio, instituido para asegurar el crédito del dinero
otorgado por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la entrega material
del bien inmueble productivo y determinado por el plazo pactado, sobre el que se accede al
acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, así como su explotación económica con la
cual quedan compensados los intereses del préstamo.

1.3 Características del derecho real de la anticresis

Analizado el concepto de anticresis, es necesario revisar brevemente cuáles son sus
elementos característicos.
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y
disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del
bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble
que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda,
es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.

En efecto, con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un
derecho preferente sobre los frutos los inmuebles, sino también sobre el importe del bien en
caso de incumplimiento, no cabe siquiera plantear la discusión sobre su carácter real, que es
incuestionable.
b) Derecho Convencional.- la constitución de la obligación principal es producto del
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que
dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera
surge la determinación de coma garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y
encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes
inmobiliarios con entrega física del bien a favor del acreedor, quien debe proceder con el
uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.

La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por
consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La
anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las partes, sino de ley, otra
cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha
institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de una seguridad de
naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir
la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligación principal a la que
garantiza. Es el contrato de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las
obligaciones que corresponden a las partes constituyentes.

c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento

de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá
la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil,
conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligación.

Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que, en el caso de

transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía. En efecto, dado que
la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para su explotación directa, la
habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podrían haber
sido determinantes para la constitución de garantías. Mucho se ha discutido sobre la
naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su crédito, ceder el
derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el
bien.
Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa
una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotación que hará
del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con
lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda
mantener indefinidamente en posesión del bien gravado.

Como quiera que el artículo 1094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis las
normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito garantizado con la
anticresis se requerirá del asentimiento del deudor, así como se requiere el del propietario o
arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión de arrendamiento.

Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para transferir el
crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo
será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la anticresis. De transferirse el
crédito sin la anticresis, es evidente que esta última concluirá y por lo tanto el acreedor
original estará obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la
garantía.

Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado
por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la garantía que le fue
constituida carece ya de utilidad para él.

d) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la

obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis comprende la
integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación principal es también
indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad de la
garantía solo podrá operar la devolución del inmueble, cuando se haya cump0lido el plazo
pactado, y qu el deudor haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obligación
principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al acreedor
está facultado, en caso de incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones,
para retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la
obligación.
El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garantía, como
la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble afectado y a cada
una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la
anticresis se mantendrá integra o sobre la totalidad del inmueble.
e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que,
como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles

1.4 Presupuestos de la anticresis

1.4.1 Los sujetos
a) El Acreedor Anticrético. - El Acreedor Anticrético es aquella persona que debe gozar de
plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser natural o
jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se crea la
obligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor anticrético, cuyo favor
se establece la garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de dinero
con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un tercero,
este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156 del código
civil.

b) El Deudor Anticrético.- su participación puede ser de manera directa o mediante un

tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de
disposición del bien inmueble en la calidad de propietario. A lo igual que el acreedor debe
tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en
la constitución una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien objeto
de garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas como
deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a copropiedad, para
cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los copropietarios.

Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una desmembración de la propiedad

(del uso y goce). Criterio que, si comprenden la expresión desmembración en el significado
de los términos "dividir" o "separar "una cosa de otra, a esta afirmación refuta Gonzáles
Linares porque toda vez que el gravamen-anticresis- solo hay una limitación del derecho de
propiedad con el desplazamiento del y goce, que ejercía el propietario, hacia el acreedor,
porque una vez cumplida la obligación en el plazo estipulado, se reintegran vuelven (uso y
goce) al poder del propietario deudor. Además manifiesta que si se habla de desplazamiento
es porque solo es temporal; en cambio, la desmembración es de carácter definitivo.

1.4.2. El bien inmueble

Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotación económica, con la percepción
de los frutos naturales, civiles, o industriales. La particularidad de la anticresis como
derecho real es que siempre tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede
ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables económicamente por el
acreedor anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero prestado.

1.4.2 La tradición del bien inmueble

Debe operar inexorablemente la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo
de perfeccionar el contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la
obligación del deudor, que consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al
derecho de acreedor para exigirla, No existe garantía real de anticresis sin tradición real o
material del inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradición se perfecciona la
propia constitución del acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.

1.4.3 La formalidad
La constitución del préstamo de dinero con garantía anticrética es acto ad solemnitatem;
lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el préstamo
de dinero con la garantía real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad
consiste en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pública, su inobservancia es
sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6;
1092 del código civil). Por consiguiente, no hay contrato de préstamo de dinero de garantía
anticrética suscrita en documento privado, aun cuando este tenga las firmas notarialmente
legalizadas y ostente fecha cierta.
La anticresis tiene las siguientes formalidades.
a) Debe constar en escritura pública:
El artículo 1092 del Código Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de forma
para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo
sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto
de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el
tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.

b) Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al
acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que varios
autores opinan que... el Código no prohíbe una constitución de anticresis sin
desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos, es materia discutida.

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a la
anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de entrega
del bien. Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla
con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de
garantía. Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos
casos el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por
ello, la constitución de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesión
resultaría cuestionable.
c) El constituyente debe ser el propietario del bien:
Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de
disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.
Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino,
esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como
propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga el artículo
2014 del Código Civil.
Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente
nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de
su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el acto
indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.

4. Diferencias entre prenda y anticresis

Con respecto a la prenda, se afirma que la anticresis es una institución paralela a la prenda,
solo que su objeto son cosas inmuebles, no muebles queda por sentado que la distinción
más resaltante con la anticresis está dada por el hecho de que la primera recae solo sobre
bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles.

Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso
con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos, el
objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la explotación
del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de
ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas".

En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al cumplimiento de

una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto
de la realización del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para
que a través de su explotación proceda al cobro de su acreencia. Por consiguiente, la prenda
consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento
(evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al
acreedor (evento presente) para permitirle a través de su uso el cobro de la acreencia.

1.5 Derechos y obligaciones del acreedor.

Como se sabe que en toda relación jurídica existen derechos y obligaciones, y sobre todo en
el derecho real de garantía que es la anticresis y que el código civil no trata específicamente
de los mismos y por lo tanto se acoge a los que regula la prenda; es así que para tratarlos
nos valeremos de Gonzáles Linares quien desarrolla a los derechos y obligaciones tanto del
acreedor como del deudor de una manera bien didáctica.

1.5.1. Derechos del acreedor.

a) Derecho a exigir la entrega del bien inmueble.-por la anticresis el deudor estas en la

obligación de dar o entregar un inmueble fructífero a favor del acreedor anticresista, quien
adquiere el derecho de exigir la efectiva entrega del uso y el disfrute del bien inmobiliario
como dispone el artículo 1091del código civil.

b) derecho a la posesión y a la percepción de los frutos, La entrega del inmueble al acreedor

en garantía de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotación del bien y
perciba sus frutos. A anticresis como derecho real de garantía genera el desplazamiento de
la posesión del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende no es
desmembración del, uso y goce del bien del bien(ius utendi y ius fruendi), con el objeto de
que el acreedor ejerza la posesión del bien , sin la cual sería inútil hablar de esa explotación
; esto es, aquellos atributos se traducen en la obtención real de los frutos naturales , como
seria los de la agricultura, los frutos civiles como la renta, los intereses, etc., o los frutos
industriales los cuales son producto de la transformación.

El acreedor adquiere en garantía de la deuda es con el objeto de que este proceda con la
explotación del bien y perciba sus frutos. la anticresis como derecho real de garantía genera
el desplazamiento de la posesión del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-
deudor se desprende-no es desmembración—del uso y goce del bien—ius utendi y ius
fruendi-, con el objeto de que el acreedor ejerza la posesión del bien , sin loa cual sería
inútil de esa explotación, esto es, aquellos atributos se traducen en la obtención real de los
frutos naturales-propiamente de la agricultura-, civiles-la renta, los intereses, etc.-o
industriales-actividades de transformación.

El acreedor adquiere la situación de posesión legitima al ostentar titulo9 posesorio-contrato

del mutuo con garantía anticrética-. Es a través del derecho real de anticresis que el uso y
goce del inmueble se van a traducir siempre en un carácter oneroso, estos atributos del
derecho de propiedad los ejercita al poseyendo el bien, en garantía de la deuda; y porque la
posesión del inmueble determinado entregado en anticresis siempre será con las
posibilidades de ejercer su explotación productiva-económica, será con las posibilidades
toda vez que el acreedor debe obtener lao provechos del bien, desde luego , los beneficios
económicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesariamente aplicarse a los
intereses del capital o amortizar el mismo.

c) Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal.- El acreedor está facultado a

exigir que el deudor cumpla con la obligación de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando
el pactado no se haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando no se haya cumplido el
plazo. Esta hipótesis se puede presentar cuando el deudor no ha cumplido con la tradición
física del inmueble, o en su caso se trate de un bien que no le pertenecía al deudor o que no
es el objeto al que se contrae la anticresis.

El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la obligación principal,
consiste en el pago de la deuda, puede ser exigido en la vía jurisdiccional, claro está, en el
supuesto de que se resista el deudor p. para el caso del incumplimiento de dicha obligación
el acreedor se halla investido de los derechos de preferencia en pago y de retención.

La regulación de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al cumplimiento de la

obligación principal se ubica en los artículos 1071y 107 del Código Civil; asimismo, sobre
la situación del bien se tiene el artículo 1073 del código indicado. No se debe olvidar que
sobre los derechos y las obligaciones del acreedor anticrético se observa las reglas de la
prenda, conforma a la norma remisiva del artículo 1096 del código civil.
d) Derecho de preferencia.- todo acreedor que se vale de los derechos reales goza del
derecho0 de preferencia del pago de la deuda- ius preferendi. No existe en la normatividad
a la anticresis un dispositivo que regule el derecho de preferencia en este derecho real,
siendo así, se observa lo dispuesto por el artículo 1096 del código civil, como norma
remisiva para la aplicación del artículo 1068 (sobre prenda) que instituye el preferencial del
que goza el acreedor prendario para el pago frente a terceros acreedores del mismo deudor,
pero en la anticresis sucede que la mejor preferencia que el acreedor la mantiene en la
misma posesión que mantiene el inmueble objeto de anticresis. N consecuencia, el acreedor
anticrético tendrá siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apoyado por el
derecho de retención que le confiere la ley.

La ley civil no contempla la exigencia de la inscripción del acto constitutivo, contrato del
préstamo de dinero con garantía anticrética en los registros públicos; por consiguiente su
perfeccionamiento es a de consensu, pero formal en cuanto debe constar en escritura
pública, bajo sanción de nulidad. Consecuentemente , el derecho de la preferencia para el
pago de la deuda se determina por la fecha de celebración de la escritura pública,. La
publicidad registral desde luego le confiere seguridad jurídica, el acreedor para el ejercicio
de los derechos de preferencia y del bien cuando así lo requiere el caso.

e) Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis.- Cuando la deuda garantizada

con la anticresis no es pagada en su totalidad después de haberse vencida el plazo pactado,
el acreedor puede proceder con la venta-ius distraendi-del bien inmueble que posee en
garantía. Se trata del derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer su
derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer su derecho para
proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento de la obligación principal
con el valor obtenido del bien dado en garantía. La norma aplicable por disposición del
artículo 1096 del código civil, es contenida en el artículo 1069 del mismo código, que a la
letra dice: "vencido el plazo sin haberse pagado cumplido la obligación, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en forma pactada al constituirse la obligación, o falta de pacto
se tramita como proceso de ejecución de garantías…". La eficacia legal de la anticresis, en
esencia, se manifiesta en la facultad de disposición del bien que el mismo deudor
propietario le confirió al acreedor en el acto constitutivo, para que éste se haga pago con la
venta del inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen que en
la anticresis no funciona el ius distraendi, con el fundamento de que el acreedor se
encuentra en posesión, lo cual se considera un argumento innecesario, porque de tener
alguna validez significaría que el acreedor se tendría que quedar en el inmueble por el
monto de la deuda, es decir, se daría pago con el precio, que no esta permitido por la ley.

f) Derecho a los reembolsos por conservación del bien y de las mejoras.- El uso y goce que
imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garantía deben ser ejercidos sin causar
menoscabo o deterioro al bien, esto es, que la posesión debe mantenerse con las
reparaciones ordinarias que el destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de
tal manera que el usufructo del bien sea racional y sostenido.

g) Derecho de Retención. De acuerdo con la norma del artículo 1091 del código civil, en la
anticresis es exigencia legal y vital la entrega de inmueble de garantía de una deuda, con el
objeto de que el acreedor perciba sus frutos, por lo que mantendrá el uso y goce del bien
como atributos de la posesión que la conceden el derecho de retención, para cuando
sobrevenga el incumplimiento de la obligación principal. Lo que queremos decir es que es
que el acreedor, para tener derecho a la retención, debe estar en posesión directa o por
intermedio de tercero. Con mucha razón se dice: donde no hay posesión no hay retención.

El acreedor puede ejercitar el derecho de retención que le autoriza la ley. Solo estando en la
posesión del bien con el que se garantiza en anticresis la obligación; es decir, el acreedor no
puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se contrae el acto constitutivo, aun
cuando ambas deudas sean con el mismo deudor, salvo que se le haya concedido
expresament5e la retención.

h) Derecho a la Defensa.- El acreedor anticrético en su calidad de poseedor directo,

legítimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor, tiene el pleno derecho de
ejercer defensa privada o judicial (artículos 920 y 921 del código civil) de la posesión
cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio de la misma o cuando
sobrevenga la desposesión por acción de terceros en tales casos, el acreedor tiene expedito
el derecho para accionar con las pretensiones interdictales-retener o recobrar -;y como
quiera que se trate de un poseedor legitimo o con título posesorio , está facultado a debatir
no solo la posesión fundada en la misma posesión _ius possessionis_ ,sino el mejor derecho
al a posesión _ius possidendi_ ,utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias. Pero
no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien inmueble objeto de la
anticresis, como algunos así lo estiman. Si bien el acreedor, por los efectos de la anticresis,
ostenta la facultad de vender el bien y hacerse pago de la deuda, no puede debatir el
derecho de propiedad con un tercer poseedor no propietario, máximo que esta pretensión
solo este conferida al propietario no poseedor, y porque además entendemos que el
anticresista –deudor sigue

manteniendo el derecho de propiedad del bien situación que lo legitimo para ejercer la
pretensión reivindicatoria _ius vindicandi, poder que no se ha desplazado al acreedor,
porque si fuera así no estaríamos hablando de anticresis . En la defensa posesoria del bien
entregado en anticresis es de aplicación, además de los dispositivos anotados el articulo
1070 (con respecto al a la prenda) por mandato remisivo del artículo 1096 del código civil.

1.5.2. Obligaciones del acreedor

a) Obligaciones (del anticresista acreedor) obligación de restituir el inmueble. 
La normatividad del código civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por
disposición del articulo 1096 código civil; consiguientemente el que tiene en su poder un
bien inmueble con ocasión de la anticresis está obligado a devolverlo una vez que se haya
cumplido con la obligación principal (artículo 1080 del código civil). Sin embargo, para
que la restitución opere a plenitud el deudor debe cumplir no solo con el pago del capital
mutuado, sino además, con los reembolsos del valor actual de las mejoras necesarias si las
hubiera. En cuanto a las mejoras útiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente
autorización expresa del deudor-anticrético, este procederá a pagar su valor actual.

De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acreedor está obligado a
devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrético, en el estado en que lo recibió, sin
más deterioro que el causado por su uso ordinario. Esta obligación del acreedor se halla
regulada por el artículo 1681 inciso 10, del código civil, der aplicacion remisiva de la
anticresis, port mandato del articul9o 1094 del mismo código.
Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute-anticresis-el dueño, fundado en el
carácter de la sociedad de la propiedad, recupera el poder de usar y gosar el bien, del cual
se encontraba restringido o limitado-consolidación de poderes de la propiedad. Esto ratifica
que en los derechos reales sobre bienes ajenos solo hay desplazamiento posesorio, y no
desprendimiento que literalmente significa echar de si alguna cosa.

b) Obligación de conservar el bien.- Una vez efectuada del inmueble, el acreedor tiene la

obligación de cuidarlo diligentemente por el tiempo acordado de la obligación principal,
esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor el bien debe ser sin causar
menoscabo o deterioro que afecte su sustancia misma. El fundamento de esta obligación
radica en que el bien, al momento de su devolución, no deba tener el menor deterioro salvo
el causado por su uso ordinario o normal.

c) Obligación de no introducir cambios.- El anticresista acreedor está obligado a no

introducir cambios en el inmueble objeto de la garantía anticrética sin contar con el
consentimiento expreso del deudor; esto significa que de manera unilateral no pueda
introducir ninguna modificación en la estructura física del predio, que podría no solo alterar
la sustancia del bien, sino causar daños y perjuicios (artículo 1969 del CC).

El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificaciones ejecutados por el,
sin la autorización expresa del deudor-propietario. Si los cambios han provocado la ruina o
deterioro del bien será el acreedor responsable por los daños, por ejemplo si los cambios
provocaron un incendio, una inundación, etc., los gastos recaerán en el acreedor, así como
la carga de la prueba para demostrar que los hechos de deterioro o ruina del bien no son
imputables a los cambios que realizo.

1.6 Derechos y obligaciones del deudor

1.6.1 Derechos del deudor anticresista:
a) Derecho de propiedad de objeto de anticresis. - El deudor anticrético, para gravar o
ejercer actos de bien, debe gozar de la calidad de titular del derecho de propiedad del bien
inmueble entregado en anticresis; ese derecho debe estar fundado en título de propiedad
suficiente. Por el derecho real de anticresis el propietario-deudor transmite temporalmente
los derechos de uso y goce a favor del acreedor, a quien además de manera especial le
concede la facultad de enajenación o venta del bien, para cuando la obligación principal no
haya sido satisfecha completamente.

b) Derecho a la devolución del inmueble.- Vencido el plazo estipulado en el acto formal de

constitución de la obligación principal con garantía de anticresis, el deudor debe proceder a
pagar el préstamo o el dinero mutuado a favor del acreedor. Este pago debe efectuarse de
todo el monto de la deuda, más los reembolsos por los gastos extraordinarios realizados con
ocasión de la conversación del predio, luego de las mejoras útiles, etc. como consecuencia
del deudor tendrá todo el derecho para exigir la restitución del inmueble y accesorios, por
su parte el acreedor no tendrá motivación alguna para pretender retener el bien, por haberse
cancelado toda la deuda de modo tal y a satisfacción del acreedor. Hay que recordar que la
anticresis es de carácter indivisible, porque mientras no sea pagado el integro de la deuda,
no procede la devolución del bien, excepto cuando hay convenio distinto entre las partes.

c) Derecho a oponerse al uso indebido del bien.- El anticresista acreedor es quien asume la
obligación de cuidar el uso y destino del bien durante el tiempo que dure el gravamen. Lo
que implica que la explotación económica, uso y disfrute, es según lo que encuentre
estipulado en el contrato; es decir el acreedor-poseedor debe cuidar diligentemente y
utilizarlo de acuerdo a su destino y naturaleza (artículo 1861.1 del CC). Sin embargo se
puede dar el caso por parte del acreedor de ejercer el bien con el uso imprudente e
irracional que podría afectar a la misma sustancia del bien, e incluso a la moral y a las
buenas costumbres. Si estas circunstancias se presentaran, el deudor propietario tendría
todo el derecho de formular oposición por el uso del bien.
También puede darse el uso en forma abusiva. Imprudente de parte del acreedor, por
ejemplo; cuando se cambia el uso del bien, o cuando se destruyen obligaciones,
plantaciones, construcciones, etc., todo esto sin el consentimiento del deudor-propietario
dando lugar a la formación de su oposición. Es obligación del acreedor-poseedor respetar el
derecho de propiedad que no le pertenece, cuidando no lindar el abuso del derecho, que no
esté permitido por la ley (artículo 1681 inc. 7 del CC), de aplicabilidad a la anticresis por
disposición contenida en el artículo 1094 del mismo cuerpo legal.

1.6.2. Obligaciones del Deudor Anticrético.

a) Obligación de entregar el bien.- la anticresis como derecho real de garantía y accesorio
de la obligación principal tendrá vida jurídica cuando se haya operado la tradición material
del inmueble a favor del acreedor, con el objeto de que este ejerza la posesión, la cual
implica como sabemos, ejercer el goce y uso del bien. En consecuencia, solo habrá
anticresis, cuando se haya operado la entrega física del predio a favor del acreedor.

b) obligación de no interferir o alterar la posesión que ejerce el acreedor.- el acreedor en su

calidad de poseedor legítimo del inmueble entregado en garantía real, ejerce la explotación
económica del predio, como lo establece la norma contenida en el numeral 1091 del código
civil. Además, la entrega material la debe verificar el propio deudor, quien a su vez tiene
obligación de no alterar o desnaturalizar ni interferir el normal ejercicio de los actos
posesorios del acreedor.

En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de perturbación o de desalojo

que alteren la normal y pacífica de la posesión del acreedor, este tiene el derecho de hacer
valer la defensa extra judicial o judicial de la posesión. El deudor debe abstenerse de toda
injerencia en el inmueble por mucho que sea propietario.

c) obligación de efectuar las reparaciones del bien.- si hablamos de las reparaciones que
pueden realizarse en el inmueble objeto de garantía debemos mencionar a las ordinarias y
las urgentes o extraordinarias; las primeras u ordinarias, se encuentran a cardo del poseedor
acreedor, como consecuencia del uso y disfrute normales del bien; es lógico pensar, que el
bien requerirá de las operaciones comunes u ordinarias, que no son sino que corresponden a
las consecuencias del uso normal del inmueble. Son las producidas por la misma actividad
de explotación del predio que exige una constante u ordinaria conservación.

En cuanto a las segundas, reparaciones extraordinarias, son las excepcionales que no son
normales, pero necesarias y urgentes o extraordinariamente necesarias de ser reparadas, las
cuale3s también de manera extraordinaria están a cargo del deudor propietario. Estas
reparaciones son causadas por hechos que no son previsibles, o son provocadas por
circunstancias muy especiales o hechos que escapan a la voluntad del acreedor, ejemplo
l0os causados por un sismo, siniestro, etc. La responsabilidad sobre estas reparaciones le
asume el mismo propietario-deudor, sin perjuicio que el acreedor directamente las puede
realizar para la urgencia o interés propio, con cargo de ser reembolsadas, pero cuidando
siempre que sea con el conocimiento y la autorización del deudor propietario o bajo las
estipulaciones del negocio jurídico patrimonial. Por la urgencia de la reparación, con esta
generalmente es asumida de inmediato por el acreedor, debido a que halla con el inmueble
de la explotación del mismo. Por consiguiente, el acreedor debe asumir reparaciones
extraordinarias, con el cargo del reembolso a cargo del propietario-deudor. Pero es mejor
que todo esto es encuentre debidamente convenido y previsto en el acto constituido de
manera expresa (artículo 168i del CC).

d) obligación del reembolso de las mejoras.- Las legislaciones modernas, la peruana,

argentina, alemana, española, mexicana, etc., distinguen tres clases de mejoras. Mejoras
necesarias, las útiles y las de recreo artículo 916 del CC.

Concluido o vencido el plazo del contrato del mutuo con garantía anticrética, y cancelada
sea la deuda en su totalidad surge la obligación de devolución del inmueble por el acreedor,
y si no operara por su decisión propia, será el deudor que exija que se restituya
materialmente el bien y sus accesorios; pero esto no queda solo allí, sino puede darse el
hecho de existir mejoras introducidas por el acreedor, como las necesarias, las que sean
reembolsadas en su valor actual, como dispone el artículo 917 del CC, al expresar que "el
poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan en el
tiempo de restitución y a retirar las de recreo".

Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las mejoras útiles, estas deben estar
plenamente autorizadas por el propietario en forma expresa o tácita. Así lo ha aclarado la
jurisprudencia de la corte superior de Lima (no puede demandarse las mejoras si el
demandante no acredita que posee el bien inmueble con título valido, ni que haya contado
con autorización expresa o tácita del demandante para efectuar la edificación que dice
haber construido.

1.7 Extinción de la anticresis

Las causales de extinción establecidas para la prenda, son las mismas para la anticresis,
disposición remisiva del artículo 1096 del código civil en concordancia del mismo código,
se ocupa de enumerar las causales legales de extensión (prenda), que son:

a) extinción de la obligación principal. Los derechos reales de garantía , entre ellos la

anticresis, tienen la naturaleza jurídica de ser derechos reales accesorios, lo que si8gnifica
que al servir de garantía real no gozan de autonomía, sino, todo lo contrario, tienen intima
independencia de la obligación principal; de lo que resulta, siendo la anticresis accesoria
solo se extinguirá cuando previamente se haya extinguido la obligación principal, y no
solo , por el pago del capital mutuado, sino por el pago de todas las demás obligaciones que
se hayan podido generar lo9s reembolsos ya mencionados.

La extinción de esta obligación no solo puede ser por intermedio del pago, sino también por
cualquiera del modo especial de extinción de las obligaciones, ejemplo, la consolidación,
condonación, compensación, etc. De la que resulta esta causal de extinción de la anticresis
opera cuando se haya cancelado íntegramente la deuda, la que generalmente comprende: el
capital mutuado, intereses y reembolsos por los gatos de conservación extraordinarios y
mejoras necesarias (debidamente acreditadas) Las mejoras útiles serán reembolsadas si han
sido introducidas con la autorización expresa del deudor propietario.
Concluyendo diremos que se entiende efectuado el pago solo9 cuando sea cancelado la
prestación (artículo 1220 CC), de esta manera no habrá motivo para que exista la anticresis
si la obligación principal se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende realizado
íntegramente el pago cuando se efectúa por armadas, consignaciones o en partes, etc. Sino
solo cuando es totalmente efectuado el pago (artículo 1080 del CC).

b) Anulación, recisión o resolución de la obligación principal.- Se extingue la anticresis

cuando la obligación principal es declarada nula, por causal relativa (anulabilidad) o por
causal absoluta (nulidad), rescindida (1370 del CC). Rápidamente se advierte el carácter
accesorio de la anticresis; es decir anulada, rescindida o resuelta la obligación principal, la
anticresis sigue esa misma suerte. Cabe aclarar que se ha tratado a estas causales de las que
corresponden a la prenda.

c) Renuncia del acreedor.- La renuncia a la anticresis que tiene por objetivo garantizar la
obligación principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio de los principios de la autonomía de
los principios de voluntad y libertad contractual del acreedor (deudor). Si se produce la
renuncia genera la extinción de la anticresis, entonces se tratara simplemente de una
obligación de dar dinero, sin garantía real, y por ende, el contrato celebrado solo tendrá la
validez de un contrato de mutuo.

La constitución del mutuo o préstamo, cuando es garantía anticrética, exige la forma

prescrita del artículo 10192 del CC; entonces es lógico pensar que la renuncia tenga la
misma formalidad, es decir, si la constitución es por escritura pública la renuncia debe
adoptar la misma forma.

d) Destrucción total del bien.- La ley al establecer esta causal parea la extinción de lka
prenda (artículo 1090 del CC), de aplicabilidad a la extinción de la anticresis, se refiere
exopresament5e al bien físico que es objeto de la garantía. Nuevamente la extinción es con
relación al derecho accesorio, que es la garantía real , siendo a esta causal de extinción se le
debe extender con referencia al inmueble.
La destrucción total del inmueble significa su desaparición física e implica la extinción de
la garantía. La destrucción puede ser provocada por acción humana (una demolición) o por
acción de las fuerzas de la naturaleza (un sismo), en estos casos se exti8ngue, no afecta la
obligación principal porque la deuda subsiste toda vez que lo accesorio jamás se extingue lo
principal. La desaparición del bien físico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste
mientras sea pagada íntegramente.

La desaparición física del bien inmueble, entregada en garantía real, no libera al deudor
anticrético de garantizar la obligación con otero bien inmueble, mientr4as que la deuda no
sea pagada, en consecuencia, deberá ser substituida la garantía con otro bien, toda vez que
sin garantía real no es posible de anticresis.

e) Expropiación.- Se trata de una de las formas de extinción de propiedad (artículo 968.3).

El estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad privada por razones de necesidad
y utilidad publica. Esta causal de extinción de la prenda prevista en el artículo 1090, inciso
5 del CC, es de aplicabilidad remisiva obtenida en el artículo 1096 del código en mención.

Con la expropiación se acaba la anticresis, por cuanto el deudor deja de ser propietario del
inmueble que había entregado en garantía, liberándolo del gravamen. La expropiación tiene
la fuerza que obliga al propietario transferir el bien a favor del estado, esta situación dara
por extinguida la anticresis, por ser objeto de expropiación y de la garantía anticrética. Pero
aun así el mutuo con obligación principal no desaparecerá, por tanto, el deudor debe
substituir la garantía con otro bien o se habrá extinguido la anticrisis.

f) Consolidación.- Es uno de los modos de extinción de las obligaciones (1300 y 13001 del
CC) y puede producirse con la obligación principal o parte de ella, que se halla garantizada
por la anticresis. Se presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma
persona la calidad de propietario y de acreedor, es decir, la calidad de propietario de
inmueble entregado en la garantía real y a su vez la calidad de deudor del mismo bien de
esta manera opera la consolidación como causal de extinción de la obligación principal y
por ende de la anticresis que es accesoria.

Al reunirse en una sola persona-en la anticresis la consolidación radica en el acreedor-las

calidades de acreedor y deudor, consolida en el acreedor todos los atributos de la propiedad
conferidos por el artículo 923 del CC, y como resultado se tiene la extinción de la
obligación principal y con ella de la anticresis.

II. DEFINICIÓN DE LA HIPOTECA

Nerio Gonzáles Linares es preciso en establecer que, la hipoteca como derecho real de
garantía, en nuestro medio ha recepcionado una regulación positiva muy mezquina y parca
que evidencia grandes vacío que dejan sin solución legal una serie de problemas que
emergen de la realidad práctica. Por mucho que se recurra a la aplicación sistemática de la
ley o la mejor doctrina, no siempre es una solución legal. La hipoteca es entonces un medio
jurídico de asegurar el pago de un crédito.

CUADROS VILLENA, define a la hipoteca en el siguiente sentido, la hipoteca es un

derecho real de garantía, por el cual se asegura el cumplimiento de una obligación con un
inmueble, que queda en poder del deudor, diferenciándose la hipoteca de la prenda no en el
sentido mobiliario e inmobiliario de la garantía, sino la diferencia sustancia radica en la
tradición del bien.

El código civil vigente en cuyo Art. 1097 define a la hipoteca en estas expresiones:

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier

obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de

persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado
 Según el código civil argentino: la hipoteca es un derecho real constituido a favor en
seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en
poder del deudor.

De acuerdo a la definición que establece nuestro código civil no arribamos a las siguientes
conclusiones:

 la afectación de un inmueble de garantía de una obligación

 el otorgamiento de la garantía no implica la desposesión del deudor
 otorga al acreedor los derechos de preferencia, persecución y venta judicial.

En ese orden de ideas, podemos decir que la hipoteca también es, un derecho real de
garantía recae solamente sobre los bienes inmuebles determinado de propiedad del deudor.
Sin desplazamiento de la posesión y con el objeto de asegurar el préstamo o crédito
determinado que otorga al acreedor de la que nace la obligación principal.

Para el cumplimiento de esa obligación el acreedor goza de los derechos de preferencia,

persecución y venta del bien que le permitirá hacerse el pago con el precio obtenido, la
hipoteca opera como accesoria de la obligación principal.

Según legislación francesa, la hipoteca constituye un derecho real a favor del acreedor; pero
no exige la desposesión del deudor propietario del bien hipotecado.

Conforme lo define Alberto Vásquez Ríos, que la hipoteca es un medio de crédito territorial
sumamente cómodo, pues permite al propietario de un inmueble, mediante la constitución
de una o barias hipotecas sucesiva, proporcionarse un capital que represente todo y parte
del valor del inmueble, sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una
palabra, sin abandonar ninguno de lo atributos de la propiedad.

Las garantías reales confieren al acreedor los derechos de preferencia, persecución y venta
(ius preferendi, ius persequendi, ius distraendi), estas garantías aseguran el cumplimiento
de una obligación con el contenido económico, financiero y productivo de los bienes
muebles e inmuebles.
La garantía real hipotecaria, es la que ofrece mayor efectividad con relación a las otras,
prenda y anticresis; están efectiva, que todos los códigos civiles la han adoptado con una
regulación positiva amplia. Como bien se sabe la hipoteca, es la garantía real más
desarrollada en la cultura jurídica de los derechos reales de garantía, por la seguridad que le
ofrece al acreedor y por seguir manteniéndose el bien inmueble bajo la posesión y
explotación del mismo deudor- propietario.

Una hipoteca es un contrato mediante el cual se toma como garantía de un crédito a un bien

que generalmente lo constituye un inmueble. El bien permanece en manos del propietario
mientras este cumpla con sus obligaciones; en caso contrario, el acreedor puede realizar la
venta del bien para cobrar el dinero que prestó.

2.1 Características de la hipoteca

 Derecho real y accesorio

La hipoteca está calificada dentro de la categoría de los derechos reales, pero es un derecho
real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como
podría hacerse en virtud de los derechos reales de propiedad, de servidumbre o de
usufructo. Es una especie de prenda sobre el derecho de propiedad; no existe participación
en los atributos y en las ventajas de este derecho consecuencia de esta característica. La
hipoteca tiene que transmitirse junto con el crédito al cual sirve de garantía y no
independientemente.

 Carácter inmobiliario

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin embargo,
algunos autores han señalado que, siendo la hipoteca, accesoría de un crédito, también
puede afectar a la cosa mobiliaria, lo cual es un error al que se le ha hecho justicia desde
hace mucho tiempo es llevar demasiado lejos el espíritu de la lógica cerrar los ojos a la
realidad de las cosas, al querer imponer a lo accesorio todos los rasgos jurídicos de lo
principal
  Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero

No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación

principal, puede ser dada por un tercero por un tercero personalmente.

Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con la cual aparece una
mayor nitidez la disociación entre el derecho creditorio y la hipoteca; de ser esta la
hipótesis, el tercer poseedor carece de todo vínculo contractual. Con el titular de la
hipoteca, y si debe soportar la ejecución es la consecuencia del derecho real que pesa sobre
el inmueble de su propiedad.

 No hay desplazamiento del deudor ni desposesión

La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda común, estriba en que la prenda recae
en cosa muebles y la hipoteca, en inmuebles; en la prenda común el constituyente debe
hacer entrega de la cosa al acreedor; en cambio, la hipoteca no implica entrega de inmueble
al acreedor.

La constitución de la tradición inherente a la prenda común en el caso de la hipoteca se

constituye con la inscripción del gravamen en el registro de la propiedad inmueble como
acto constitutivo para el nacimiento de este derecho

 Especialidad

La especialidad de la hipoteca juega con relación a todos los elementos de la relación

jurídica: sujetos, objetos y causa.

En cuanto al objeto, es analizable en un doble aspecto: respecto al cosa u objeto hipotecado

y preferido al crédito y la obligación que la misma garantiza.

Como señala CUADROS VILLENA, la especialidad es un carácter fundamental de la

hipoteca, tiene por objeto determinar la forma inconfundible del bien, sobre el cual recae la
garantía y el monto de la obligación que garantizar. Por la especialidad queda determinada
el bien con el que se garantiza la obligación y el monto por el cual se garantiza, por eso la
especialidad de la garantía reviste de dos aspectos.
  Especialidad de crédito
 Especialidad del bien dado en crédito.

Ambas formas de especialidad deben concurrir necesariamente para perfeccionar la

hipoteca, si solo uno de ellos concurriese el acto jurídico sería nulo

 Indivisibilidad

Este carácter establece que los derechos reales de garantía son indivisibles, lo que significa
que la garantía se mantendrá incólume durante la vigencia de la obligación hasta que sea
cancelada en su integridad, sin admitir en lo absoluto que la obligación sea cumplida en
partes y que tenga injerencia en la garantía real, esta permanecerá indivisible.

En la que la obligación sea pagada en partes, no significa que la garantía sea reducida o
fraccionada, es decir lo que no está permitido es que la garantía constituida sea disminuida
parte por parte, en todo caso, se puede reducir el monto o la suma de la hipoteca por
voluntad de las partes, pero no la reducción o disminución de los bienes que soporta el
gravamen con la hipoteca u otra garantía real. Tampoco cabe la división en partes, del bien
entregado en garantía real, el hecho de disminuir el monto de la obligación no da lugar a la
disminución del bien, su indivisibilidad es hasta que toda la obligación se haya pagado.

 Publicidad

Según la legislación argentina, todos los derechos reales inmobiliarios solo son oponibles a
terceros después de la registración. Sin embargo, media una diferencia entre la hipoteca y
los demás derechos reales, ya que mientras para estos la inscripción es declarativa, para la
primera es constitutiva.

En efecto, el ejercicio de ius preferendi y el ius persequendi quedad supeditados a la previa

inscripción. Inclusive, el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario únicamente
puede hacer valer si la hipoteca está registrada.

En definitiva, la publicidad registral es carácter esencial de la hipoteca: la hipoteca no

inscrita no es un derecho real.
Nuestra legislación lo regla en el art. 1099 del código civil cuando señala: “que el
gravamen sea de cantidad determinado o determinable y se inscribe en el registro de la
propiedad inmueble”; lo que quiere decir que, si por alguna razón este derecho no se
inscribe, no ha nacido la hipoteca y no es factible entonces un proceso de ejecución de
garantía conforme a las normas del código procesal civil.

 Crean derechos preferenciales

El derecho de preferencia en materia de garantías reales tiene como objeto asegurar el pago
de la obligación de manera preferente frente a los otros acreedores del deudor-anticrético
(art. 1096 del CC) o hipotecario (art, 1112 del CC). Este derecho facultaba al acreedor para
ser pagada con el valor económico de los bienes sobre los que recayó la garantía real, desde
luego el derecho de preferencia de pago de la deuda operaba en caso de incumplimiento de
la obligación, y además, se produce cuando hay concurso de otras personas acreedoras
(naturales o jurídicas) del mismo deudor también garantizadas con los mismo bienes. Den
esta manera se presenta el derecho de preferencia en la regulación normativa de los
derechos reales de garantía como una de las características propias.

El derecho preferente al pago de la deuda en lo que corresponde a la hipoteca está normado

de acuerdo a la antigüedad que señale la fecha de inscripción de gravamen en los registros
de la propiedad inmueble, este acto determina la preferencia en al pago a no ser, que haya
acuerdo para ser cedido el rango de preferencia.

2.2 Ius preferendi

La prelación en la preferencia de los acreedores garantizados en la ley de garantía

mobiliaria, N° 28677, se halla regulada de la manera siguiente: prelación con respecto con
respecto de los otros acreedores (art. 25)

La garantía mobiliaria regulada por esta ley confiere al acreedor garantizado preferencia
sobre la base de la fecha de su inscripción en el registro correspondiente.

En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en

el pago a los acreedores se rige según el art, 42, numeral 42.1 de la 27809, ley general del
sistema concursal.
2.3 Ius persequendi

Entre las seguridades de mayor efectividad que ofrece el derecho- para el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el deudor, frente al patrimonio del acreedor, sin duda, se
tienen los derechos reales de garantía, con ello se pueden afectar bienes de naturaleza
mobiliaria e inmobiliaria, con el objeto de asegurar el patrimonio del acreedor de un
préstamo o crédito de dinero que se traduce en el cumplimiento de las obligaciones del
deudor, los mencionados bienes sobre los que recaen las garantías reales no podrán quedar
liberados de las responsabilidades a las que se hallan sometidos, aun cuando dejan de
permanecer a quien os gravó (deudor-propietario)

2.4 Formalidad de la hipoteca

1.-Escritura pública, el negocio jurídico de préstamo o crédito de dinero con garantía real
de hipoteca se debe concretizar necesariamente por escritura pública, ésta a su vez para
tener efecto entre las partes y frente a terceros debe inscribirse en registros públicos de
propiedad inmueble.

si el contrato de mutuo con garantía real de hipoteca no se ha otorgado en la forma que

manda la ley, obviamente no acredita hipoteca alguna. La formalidad que debe observar en
la constitución del contrato de crédito de dinero con hipoteca, lo encontramos regulado en
la norma señalada, cuya formula expresa lo siguiente: “la hipoteca se constituye bajo
escritura pública, salvo disposición diferente de la ley” ley imperativa donde la voluntad de
las partes se pierde.

2.- Inscripción registral, toda hipoteca, para tener validez y eficacia entren las partes y
frente a terceros necesariamente, requiere de la publicidad registral, por ende, debe estar
inscrita en registros públicos. De los que desprendemos que el bien inmueble objeto de la
hipoteca debe ostentar inscripción registral idónea, y como ya se señaló, a priori a ella, de
tal suerte que la hipoteca tenga toda la funcionalidad legal como garantía real de la
obligación principal.
En resumen, ninguna hipoteca convencional tendrá existencia como tal, sino está
debidamente inscrita, y es que la inscripción, en la hipoteca, es constitutiva del derecho del
acreedor.

2.5 Requisitos de validez de la hipoteca

Los requisitos para la validez de la hipoteca se encuentran enunciado en el artículo 1099 de

nuestra legislación civil vigente, los cuales son los siguientes:

1.- Que afecte el bien el propietario o quién esté autorizado para ese efecto conforme a ley

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

3.- Que el gravamen sea de la cantidad determinada o determinable y se inscriba en el

registro de la propiedad inmueble.

el primer inciso, como señala Vásquez Ríos, se justifica dicha exigencia porque quién la
constituye está consistiendo indirectamente la enajenación del inmueble, toda vez que el
acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción
hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquél.

El segundo inciso, se refiere que todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca,
tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el art. 1133 del CC.

El último inciso hace referencia que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba
en el Registrado de la Propiedad Inmueble. No basta, pues, que se otorgue el documento
que la ley le requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa, además, en la
inscripción en el registro de la propiedad inmueble que por eso se califica de constitutiva.

2.6 Extensión de la hipoteca

La hipoteca conforme al artículo 1101 del CC: se extiende a las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiación, salvo pacto distinto.

Se puede decirse que la hipoteca se extiende a las partes integrantes y accesorias del bien
hipotecado, salvo pactos distinto; es decir, de acuerdo con los numerales 887 y 888 del CC,
comprende todo aquello que no se puede repara ni destruir, deteriorar y alterar el bien,
cómo sería el caso de una edificación o de las partes de esta y también podría comprender
los bines accesorios (maquinarias, equipos) y ornamentales (jardinería, piletas) o lo que es
lo mismo, todo bien esté afecto a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien,
salvo pacto distinto que debe constar expresamente en el documento constitutivo de la
hipoteca.

2.7 Hipoteca futura

El art. 1104 establece que, la hipoteca puede garantizar la obligación futura o eventual.

De conformidad con el art. 1104, un acreedor puede asegurar el cumplimiento de cualquier

crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía hipotecaria por
parte de su futuro deudor.

En atención al principio de accesoriedad, la garantía solo será eficaz una vez que la
obligación garantizada llegue a generarse lo cual implica esperar que la obligación principal
sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación se constituye por escritura
pública y se inscribe en el registro de la propiedad inmueble salvaguardando su prioridad,
será el surgimiento de la obligación principal, vale decir, de la obligación garantizada, la
que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca
carecerá de eficacia

En ese orden de ideas, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación de la
hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor
un rango de prelación respecto a la potencia ejecución de una obligación no existe, pero con
grandes probabilidades de ser contraída en el futuro. En ese sentido, sino surge la
obligación futura, la hipoteca no surtirán efecto alguno debiendo, en consecuencia,
extinguirse o cancelarse.

2.8 Hipoteca sujeta a modalidad

El art. 1105 prescribe de la siguiente manera: “la hipoteca puede ser sujeta bajo condición o
modalidad”
Concretamente, la hipoteca como todo acto jurídico, puede constituirse bajo condición o
plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulación...

Como puede advertirse de cualquier constitución de la garantía hipotecaria, lo que en fondo

tendremos el supuesto fáctico, es que existen dos clases de relaciones:

La primera de tipo obligacional, referida propiamente a la obligación garantizada

(obligación principal).

La segunda, referida a la garantía de cumplimiento de la obligación principal, esto es la

relación hipotecaria (obligación accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades
de condición y plazo.

En cuanto a la condición tenemos:

Suspensiva: tomando la orientación legal del acto supeditado a la condición suspensiva, se

tiene que la hipoteca será efectiva en cuanto se cumpla la condición pactada, mientras tanto,
no habrá hipoteca con la eficacia que debe generar, pero una vez cumplida la condición, la
hipoteca se formaliza, es decir, como una sin formación. La condición cumplida por regla
general no tiene efecto, pero puede pactarse lo contrario en el mismo acto constitutivo.

Resolutoria: en la condición resolutoria la hipoteca tiene vigencia desde cuando se ha

constituido como garantía, sin embargo, está supeditado al hecho que defina la resolución,
es decir, con hacerse realidad la condición se dará por cumplida, extinguiéndose la
hipoteca.

Plazo: en cuanto al plazo resulta ser la modalidad de mayor utilidad en la constitución del
crédito hipotecario, sin olvidar que la hipoteca es un derecho sobre el bien ajeno, y estas
tiene la peculiaridad de estar sometidos a un plazo final pactado o son temporales.

Como indica Gonzáles Linares que, el plazo determina la vigencia del acto constitutivo,
puede ser de la obligación principal garantizada o un plazo determinado para la garantía
hipotecaria. Esto quiere decir, que la obligación principal puede tener el plazo no
coincidente con el plazo establecido para la hipoteca.
 III. LA HIPOTECA SOBRE UNA OBLIGACIÓN FUTURA O EVENTUAL

Articulo 1104.la hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.

Esta norma no existía en el código derogado de 1936y está destinado a favorecer el

desarrollo del crédito, permitiendo que la garantía no solo cubra una obligación existente,
sino también una futura o eventual.

Desde luego y en aplicación del principio de accesoriedad, la validez de la garantía estará

sujeta a que la obligación futura o incierta se convierta en una obligación que en un
momento determinado tenga existencia y sea cierta .de otro modo no habrá forma de hacer
efectiva la garantía, pues según quedo dicho esta presupone una obligación que le es
principal.

3.1 HIPOTECA CONSTITUIDA BAJO CONDICIÓN O PLAZO.

Articulo.1105.la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo.

Dentro del propósito de extender en la medida de lo posible el desarrollo del crédito y con
ello de la economía en general, el artículo 1105. Contempla la hipoteca sujeta a condición o
plazo, lo que no estuvo previsto por el código de 1936, si bien no había impedimento para
establecerla.

La hipoteca bajo condición, puede serlo en forma suspensiva o resolutoria.

En la hipoteca suspensiva, siguiendo la línea general del acto sujeto a dicha condición, la
hipoteca no es eficaz en tanto no se cumpla la citada condición lograda la condición, el
gravamen asume el nivel de una hipoteca pura y simple y como regla no opera
retroactivamente, salvo que al constituirse haya sido pactada de este modo (artículo del 177
de CC.). Desde luego y en el interés del acreedor convendrá que se estipule la
retroactividad, por razones de preferencia y rango. En la condición resolutoria, el gravamen
existe desde el momento de su constitución, pero está sujeto al hecho que determina la
resolución y presentada la condición se le considera cumplida (artículo 176 CC.) y se
extingue la hipoteca.
Se estima que el código no ha sido tan completo como otros códigos en estos temas .así
habría sido conveniente seguir la pauta del artículo 3115 del CC argentino ,según el cual “si
el crédito estuviera sujeta a una condición resolutoria ,el acreedor puede pedir una
colocación actual ,dando fianza de restituir la suma que se le asigne ,en el caso del
cumplimiento de la condición .y si la condición es suspensiva ,el acreedor puede pedir que
los fondos se depositen ,si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza
hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos ,en el caso que la condición llegue a
cumplirse. También la hipoteca puede estar sujeta a plazo, y cuando es suspensiva el acto
no surte efecto mientras esté pendiente; y si es plazo resolutorio, la garantía existe desde el
momento de su constitución, pero se extingue al vencimiento del plazo.

La especialidad de la hipoteca tiene dos facetas: Respecto de los bienes; y, respecto del
crédito. Respecto de los bienes, se exige que el gravamen recaiga sobre inmuebles
específicamente determinados, de acuerdo a lo indicado en el artículo 1100 del Código
Civil. Asimismo, que no puede haber hipoteca sobre bienes futuros (artículo 1106 del
Código Civil). Como quiera que el principio de la especialidad se relaciona con la llamada
“extensión” de la hipoteca, cabe indicar que según el artículo 1101 del Código Civil, “[l]a
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al
importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”.

Respecto del crédito, el principio de especialidad requiere que la hipoteca asegure el

cumplimiento de una obligación determinada o determinable (numeral 2 del artículo 1099
del Código Civil). En el primer caso –obligación determinada–,las partes han definido con
certeza la obligación respaldada en el acto constitutivo del gravamen –por ejemplo, una
hipoteca que garantiza un crédito de US$ 70,000.00–. Mientras que, en el segundo caso –
obligación determinable–, las partes no han fijado con certeza el contenido de la obligación
en el acto constitutivo, pero se han establecido los elementos para que esta se determine en
un momento posterior, sin que se requiera un nuevo acuerdo de voluntades, por ejemplo,
las partes acuerdan que la hipoteca cubrirá el saldo derivado de una relación jurídica
determinada entre dos contratantes específicos. En este orden de ideas, de acuerdo con el
Código Civil, puede constituirse hipotecas en seguridad de obligaciones actuales o futuras,
siempre que estas obligaciones sean determinadas o determinables. No se admite la
indeterminación del crédito en la legislación civil, proscribiéndose fórmulas de
aseguramiento generales, tales como aquellas destinadas a cubrir “todas las obligaciones
entre las partes Finalmente, en cuanto a la extensión de la hipoteca sobre el crédito, el
artículo 1107 del Código Civil establece que la “hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio”

3.2 PROHIBICIÓN DE HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS.

Artículo 1106.no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

Esta prohibición estuvo constituida en el código anterior y para evitar toda duda fue lógico
que se incluyera en el código vigente, dado la inseguridad o falta de certeza para el
acreedor que supondría la hipoteca sobre bienes futuros además no podría cumplirse con el
requisito de la inscripción en los registros públicos.

3.3 ALCANCES DE LA HIPOTECA

Cobertura de la HIPOTECA.
Artículo 1107.cobertura de la hipoteca. La hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
Este artículo dispone en beneficio del acreedor, que la hipoteca no solo cubre el capital,
sino también los intereses que devengue e inclusive las primas del seguro que haya tomado
dicho acreedor respecto del inmueble y las costas del juicio de ejecución.

En materia de intereses conviene establecer conviene establecer que entiende por

devengados. Si una deuda ha generado intereses que están impagos, conceptuamos que
habrá que estar a lo que establezca el instrumento constitutivo del gravamen, en caso de
haber sido liquidados y convertidos en una suma cierta indudablemente se encontraría
cubiertos por la hipoteca, sin que sea indispensable se indique su monto exacto, pues
bastará que estén sentadas las bases para su cálculo y este resulta de una simple operación
aritmética. Como explica (marina mariana de Vidal). Empero si los intereses no estuvieron
determinados en la obligación, opina que no están cubiertos por la garantía, en función del
referido principio de la especialidad. El código vigente no ha legislado sobre este particular,
lo que hubiese sido deseable.

Tampoco está claro si los interese devengados son los que corren a partir de la constitución
de la hipoteca hasta el momento de la ejecución y pago o si solo los que se devengan
durante la tramitación de la ejecución o pago. Dado el silencio del código, habrá que ser
muy cuidadoso en la elaboración del instrumento hipotecario, a fin de que no surjan dudas
respecto de los intereses, tanto compensatorios como moratorios.

En cuanto a la primas de los seguros tomados por el acreedor, es legítimo que estén
comprendidas en la garantía, pues como en el caso de la ejecución de las garantías ,no sería
justo que esas impensas, a falta de pacto expreso ,no fueran reintegrables por la vía de la
ejecución hipotecaria.

3.4 HIPOTECA PARA GARANTIZAR TÍTULOS TRANSMISIBLES

Articulo 1108.la escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles

por endoso o al portador ,consignara, además de las circunstancias propias de la
constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que
garanticen la hipoteca ;la serie o series a que correspondan ;la fecha o fechas de la
emisión ;el plazo y forma en que deben ser amortizados ;la designación de un
fideicomisario ;y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.

El crédito obtenido mediante la emisión de títulos transmisibles por endoso o al potador, no

fue conocido por la legislación romana ni colonial y tuvo su antecedente más remoto en el
Perú, en el artículo 154 de la ley hipotecaria española, que inspiro a los legisladores de
1936 para incorporar el artículo 1014 del código civil. este articulo ha sido repetido
textualmente por el artículo 108 del nuevo código.

El precepto tiene una función tuitiva, en efecto además de las circunstancias propias de la
hipoteca, contempladas en los artículos 1099,1100 y demás aplicables, el numeral 108
exige otros requisitos como son:

1. que se determine el número y el valor de los títulos emitidos y garantizados con la

hipoteca .de esta forma queda fijado el capital emitido, para conocimiento y seguridad de
los interesados en tomarlos.
2. que se señale la serie o series de los títulos, con el propósito de identificarlos.

3. que se indique la fecha o fechas de emisión, o sea su momento determinante, lo cual es

de particular interés para los eventuales tomadores.

4. el plazo y la forma en que deberá realizársele la amortización o pago paulatino de los

títulos, lo que también es muy importante para loes eventuales tomadores.

5. la designación de un fideicomisario, quien interviene como factor de fiscalización de la

relación jurídica y económica entre el constituyente de la emisión y los bonistas.

6. todos aquellos datos que sirvan para determinar las condiciones de los títulos.

Debemos hacer notar la especial naturaleza de las hipotecas que garantizan el pago de los
títulos emitidos y transferibles por endoso y al portador. En primer término, se originan en
un acto unilateral, cual esta acción del constituyente de la emisión; además, presupone la
indeterminación de la persona del acreedor.

Señala Alfonso de Cosío corral, en cita de jerónimo Gonzales y en términos que nos son
aplicables ,que en la letra de cambio ,pese a ser el tipo por excelencia del ´papel a la
orden ,la técnica bancaria se resiste a protegerla con sus principios .las dudas que suscita la
aplicación de la hipoteca ordinaria a un tipo tan refractario a la garantía real ;la ´posibilidad
de que el título protegido se pierda ,la emisión de duplicados ,el valor de las copias ,la falta
de autenticidad de los endosos ,el juego de los protestos ,la renovación de los giros ,la
caducidad, la responsabilidad solidaria, las excepciones oponibles ,etc. probocan
dificultades insolubles para un régimen que no admita y regule las hipotecas de seguridad.

Schreiber cree que la expresión “fideicomisario “no es la más correcta y que debería de
cambiarse por persona que fiscaliza la operación.

IV. HIPOTECA SOBRE VARIOS INMUEBLES.

La hipoteca Plural.Art .1109.el acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá,
a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas .sin
embargo el juez podrá por cusa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes
afectados.
El origen remoto de este precepto se encuentra en el digesto, cuya ley 8, título Libro XX
establecía: permítase al arbitrio del acreedor atender a su conveniencia, vendiendo la
prenda que quisiese, entre las varias constituidas.

Conforme al artículo 1022 del código civil de 1936, y en línea con el criterio que venia del
derecho romano, si la hipoteca comprende varios inmuebles, el acreedor puede limitar la
ejecución de uno o varios de ellos, y, en este caso, quien fuere tercer poseedor del bien
ejecutado se subroga en la hipoteca que afecta los demás bienes, para que se le indemnice
en la parte proporcional que corresponda.

Se presenta en la practica el hecho de que en garantía de una deuda se constituya hipoteca

sobre varios inmuebles ,en base al principio de la multilateralidad de los bienes grabados y
habida cuenta de que el crédito garantizado en cuantioso a los inmuebles que se ofrecen
individualmente considerados son de escaso valor .estos gravámenes también considerados
hipoteca plurales ,pueden tener carácter proporcional o se aquea cada uno de los inmuebles
queda afectado por una parte también proporcional del crédito. En este caso el gravamen
solo responde solo por esa parte, pero cabe también que la hipoteca plural sea solidaria,
esto es, que cada uno de los inmuebles gravados responda por la totalidad de la obligación.
En este último caso, el acreedor tiene una ventaja, pues a su criterio puede perseguir todos
los bienes gravados, o escoger uno de ellos, seguramente el que le parezca as realizable
desde el punto de vista del mercado., inclusive si hubieran pertenecido o pasado a
propiedad de otras personas o existieren otras hipotecas.

Lo ducho fluye de la naturaleza real de la garantía hipotecaria. Romero Romaña se refiere a

esta clase de hipotecas cuando afirma que es indispensable consignar en el contrato
hipotecario plural si la hipoteca grava o a prorrata ,cada uno de los inmuebles ,pues solo
llenándose este requisito puede lograrse la inscripción en el registro de la propiedad
inmueble.
En la doctrina se explica que existen hasta dos sistemas: el Germánico que acepta como
regla general la hipoteca solidaria, respondiendo cada una de las fincas o derechos
hipotecados de la totalidad del crédito, y el sistema latino llamado de distribución, en que el
crédito se divide entre las fincas hipotecadas, originando tantas hipotecas como fincas.

Nuestro código ha asumido una posición sui generis”, pues le confiere al acreedor la
potestad de perseguir todos los bienes hipotecados simultáneamente o solo a uno de ellos;
siendo esta materia susceptible de contradicción y partiendo de la premisa que la
solidaridad no se presume. Será recomendable señalar quien el título que da origen al
gravamen cuál es su carácter y particularmente cual ha sido la común intención de las
partes. Cabe a su entender de Max Arias, que el título constitutivo se convenga que en la
hipoteca plural el acreedor solo pueda ejecutar de uno en uno (sistema latino) descartando
expresamente la facultad de hacerlo simultáneamente (sistema germano).

4.1 PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO.

Articulo 1110.si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten
insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligación, aunque no esté vencido el
plazo, salvo que se garantice está a satisfacción del acreedor.
Primitivamente, cuando el bien hipotecado se perdía o deterioraba, de modo que resultare
insuficiente para la seguridad del acreedor, este podía sin más trámite solicitar lo que se
denomina “un suplente de la hipoteca”.

El código civil de 1936, de acuerdo con los avances legislativos y doctrinarios, le dio nueva
imagen a la figura. En efecto, no distinguió si el deterioro se debiere a fraude o culpa del
deudor; y a la posibilidad del complemento de la garantía le añadió una sanción más severa,
cuál era el cumplimiento de la obligación principal, aunque no hubiese vencido el plazo.

El código vigente sigue la dirección del derogado y acude en defensa del acreedor cuando
corre el riesgo que se debilite el crédito. desde luego se sobreentiende, que para que el
acreedor solicite el cumplimiento del de la obligación principal, será necesario que el
deterioro del inmueble gravado se dé una envergadura tal que justifique tan drástica medida
.esta es una cuestión de hecho, que determina el juez, en última instancia.

Cabe también indicar que el derecho del acreedor estará contemplado de modo distinto en
el inciso 3 del artículo 181 del código cuando señala que, si las garantía disminuyen por
acto propio del deudor o desapareciesen por causa no imputable a este, se pierde el derecho
a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a
satisfacción del acreedor.
Lo dicho nos conduce que no existe coherencia entre los artículos 1110 y 181, inciso 3, este
último en efecto, se refiere a la pérdida del plazo, lo que también sucede en el artículo
1110, pero contemplando hasta dos hipótesis: la disminución de la garantía por acto propio
del deudor y la desaparición d3 la misma, aun cuando se produzca por causa no imputable.
Recordemos que el artículo 1110, no hace distingos entre imputabilidad e inimputabilidad y
admite la constitución de otra garantía, a satisfacción del acreedor, cree Max Arias que en
el futuro habría que salvar este dualismo incongruente, suprimiendo el inciso 3 del artículo
181.y conservando, como regla general, el dispositivo bajo cometario.

Nuestro código considera la denominada acción de devastación ,que ha sido regulada en el

artículo 117de la ley hipotecaria española, que dice así: “cuando la finca hipotecada se
deteriorase ,disminuyendo de valor ,por dolo, culpa o voluntad del dueño, el acreedor podrá
solicitar del juez ,del partido en que estuviese situada la finca que le admita justificación
sobre estos hechos y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea
insuficiente la hipoteca ,se dictara providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo
que proceda para evitar o remediar el daño .si el propietario insiste en el abuso ,se podrán
los bienes en administración judicial mediante una providencia.”

Por último, Max Arias piensa que en este artículo debería introducirse la posibilidad de que
se sustituya la bien garantizadora satisfacción del acreedor.
4.2 NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN LA HIPOTECA.

Artículo 1111.aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del

inmueble por el valor de la hipoteca .es nulo el pacto en contrario.

El pacto comisorio a que se refiere este articulo estuvo permitido por la legislación romana
(digesto) hasta que por ley 3, título XXXV, libro VIIIdel código promulgado por el
emperador Constantino fue abolida, por los engaños que facilitaba.
En la misma línea estuvo la legislación española vigente durante la colonia y lo mismo
sucedió con el artículo 2077 del código civil de 1852 y el artículo 1034 del código civil de
1936, siendo el artículo 111 del nuevo código la repetición casi textual del anterior.

Existe de por medio, en efecto, un interés que no es simplemente particular, sino que es de
orden público que prohíbe la expoliación de los deudores por la vía del pacto comisorio.
Empero se discute si no cabría el pacto contrario, debiendo el acreedor que se aproveche el
bien, devolver la diferencia, entre ese valor y el de la obligación no pagada. Por nuestra
parte discrepamos de esta tesis.

4.3 RANGO DE LAS HIPOTECAS.

4.3.1 PREFERENCIA DE LA HIPOTECA.

Artículo 1112.preferencia por antigüedad. Las hipotecas tendrán preferencia por razón de
su antigüedad conforme a la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango.
El código civil de 1936 mantuvo el mismo criterio al disponer en su artículo 1015, que la
antigüedad de la hipoteca se decide por la fecha del registro”

El artículo 1112 del código actual, conservando el mismo principio agrega como excepción
el hecho de que se haya decidido el rango, según lo establece el artículo 1114,lo que no
había sido contemplado en el código derogado. El código actual le da a la preferencia de la
hipoteca la importancia que merece, disponiendo en todo un capítulo la materia relacionada
con el rango. Siguiendo la tradición, la hipoteca tiene preferencia por su antigüedad en el
registro. Cabe hacer notar que su fecha está determinada por el momento en que se hace el
asiento de presentación, siempre que la inscripción sea definitiva, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 67 del reglamento de inscripciones de los registros públicos.

Señala Marina Marini de Vidal, en los términos que coincidimos a plenitud, que en
principio el rango o puesto de las hipotecas se determina por la fecha de inscripción, por la
aplicación del viejo aforismo prior in tempore, potior in iure.y agera: ahora bien, si
habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de
modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, la de
primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasara automáticamente a ocupar
su lugar y se convertirá así, en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado en su
colocación respecto del valor del inmueble “y termina así: “lo expuesto nos lleva a la
conclusión de que en nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rango
progresivo.
Tanto en la republica de Argentina como en el Perú y en muchos países no rige el sistema
germánico, según el cual” si el crédito por el cual la hipoteca se ha constituido no se
hubiese efectuado, la hipoteca pertenecerá al propietario”,

Esta figura, que está contemplada por el artículo 1163 del código civil alemán, consagra lo
que se llama en doctrina el rango fijo en contraposición al de avance o progreso citado en el
párrafo anterior.
4.3.2 HIPOTECAS ULTERIORES.

Articulo.1113.no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores

hipotecas.
La renuncia a la facultad de gravar un bien hipotecado con segunda y ulteriores hipotecas
está considerada en el artículo 882 del código y ha sido comentada en exegesis ,actualizada
en 1998,a cuyo texto se remite Max arias ,a pesar de lo dicho ,el legislador de 1984 ha
repetido en el artículo 1113 lo dispuesto en el artículo 1023 del 1936,posiblmete para darle
mayor énfasis a esa norma, que tiene como finalidad prioritaria el desarrollo del crédito .A
este respecto comenta Wolf que en los orígenes de la nueva Santzung,el derecho objetivo
impedía al propietario enajenar o re empeñar la finca. En la edad moderna se discutía si el
derecho común permitía los pacta de fundo non alienando seu amplius pignorando”. En
Baviera se podían establecer semejantes pactos y atribuírselas carácter real mediante
inscripción.

Los artículos 882 y 1113 del CC. Constituyen normas de orden público y, por tanto, son
nulos los pactos en contrario a sus disposiciones, siendo aplicables los artículos Vdel título
preliminar e inciso 8del artículo 219 del código civil.

Como el articulo 882 hace reserva de que la ley permite establecer contractualmente la
prohibición de gravar, queda por analizar si tal prohibición, contempladas en leyes
especiales como la que rige el sistema de créditos de la banca, es o no aplicable. Por nuestra
parte consideramos que la prohibición es válida, por tratarse de leyes especiales.

4.3.3 CESIÓN DEL RANGO HIPOTECARIO.

Artículo. 1114. El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario
.para que la sesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le
sea comunicada fehacientemente.
Marina Marini de Vidal se refiere a la permuta de rango y dice que se da cuando las
hipotecas permitan o cambian sus rangos entre sí. Pone como ejemplo el de una hipoteca de
primer grado que cambia su rango con una de segundo grado, que en tal virtud pasa a ser de
primer grado. o una de primer grado cambia su ubicación con una de tercer grado, pasando
la de primer grado a tercer grado y la de tercer grado a primero. En el primer caso cuando
los rangos permutados son inmediatos, no es necesario el consentimiento de los otros
acreedores, ni el del propietario, porque a nadie afecta la permuta. Si bien la permuta de
rango estaba implícita en el artículo 1114,no creemos que cuando los gravámenes sean
inmediatos no se requiera el consentimiento del propietario .en efecto ,la parte final del
precepto exige la aceptación del deudor ,en el caso corriente que este sea el propietario del
inmueble gravado .pero de no serlo ,pensamos que el código debió ponerse en esta
hipótesis, para recoger lo expuesto por Marina Marini de Vidal ,pues evidentemente el
cambio de rango no afecta al propietario que no es el deudor ,habida cuenta de la naturaleza
de la garantía ,ni tampoco a los demás acreedores quienes conservaran inmune su rango .la
cesión de rango no debe confundirse con la cesión de derecho ,ni tampoco con el cambio de
posición contractual.

V. REDUCCÍÓN DE LA HIPOTECA
5.1 REDUCCIÓN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO
Comentario de Marco Becerra Sosaya, nos menciona sobre dos aspectos regulados en el
código civil peruano (art. 1115).

El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. .
La reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro.

a. Reducción de la hipoteca
Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto derecho
accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de la
obligación garantizada, por lo cual este último puede acordar -como reza el artículo, la
reducción del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando lo
corriente es que la reducción opere en función de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada
obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la hipoteca.

Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por escrito a la
hipoteca, con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122 del Código Civil), con
mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el monto del gravamen. Siendo así,
al Registro le debe bastar la comparencia del acreedor de la obligación -en el instrumento
continente de la reducción, generalmente escritura pública-, no siendo necesaria por tanto la
participación del deudor o eventualmente del propietario hipotecante.

Esto, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reducción forzosa planteada en
sede judicial, conforme se desprende de la lectura del artículo 1116 del Código. El supuesto
recogido en este artículo es en realidad bastante simple; implica únicamente la reducción
del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la hipoteca ascendía por ejemplo a US$
50,000.00, la reducción prevista en el artículo que comentamos comporta que el nuevo
monto sea menor a US$ 50,000.00; podría ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razón a un
pago parcial de US$ 20,000.00. En pluma de los Mazeaud, "la reducción voluntaria se
traduce en una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia
parcial a la inscripción" (citados por AVENDAÑO, p. 215).

Con ello diferenciamos a la figura de la reducción de la hipoteca con el supuesto de

divisibilidad de la misma (figura admitida bajo la anuencia del acreedor), pues algunos
autores tienden a confundirla.
Por lo demás, la reducción de la hipoteca opera tanto para la convencional, como para la
legal, conforme se desprende de la lectura del artículo 1121 del Código que se comenta y,
además, porque no contradice a la naturaleza de la figura.

b. Necesaria inscripción de la reducción

Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se configura
recién a partir de la inscripción en el Registro, de la misma forma, todas las vicisitudes que
ocurran a este derecho deben registrarse; de lo contrario, el derecho inscrito de manera
primigenia no se verá modificado o siquiera extinguido(4). A ello -y por las mismas
razones- no escapa tampoco la reducción del monto de la hipoteca.

5.2 REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1116
El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la hipoteca, si ha
disminuido el importe de la obligación. La petición se tramita como incidente.

El Ricardo Beaumont Callirgos, nos menciona en la vía judicial, como se aplicaría a sola
petición del deudor sin la otra parte.

Esta norma desconocida por el Código Civil derogado de 1936 surge inspirada en la
redacción del Código Civil italiano, el mismo que al interior de sus artículos 2874 Y 2876
presenta una mejor fórmula legislativa respecto de la genérica prescripción contenida en el
artículo bajo comentario. Efectivamente, mientras nuestro artículo 1116 expresa una
facultad, valga la redundancia, genérica, a favor del deudor hipotecario, "podrá solicitar al
juez la reducción", sujeta a la condición de la disminución del importe de la deuda, el
artículo 2874 del Código Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de hecho que
activará la posibilidad de la reducción judicial.

El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin de
solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta acción la estimamos como última ratio y
siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de la hipoteca;
conforme lo dispone el artículo 1115 del Código Civil.

En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte del monto de
la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por una manifiesta razón de
equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS, p. 218), se justifica la reducción del
monto de la garantía hipotecaria, liberando así al bien de gravámenes "fuertes",
facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos créditos.

Para Carlos Ferdinand Cuadros Villena (pp. 105 Y ss.), esta clase de reducción se trata
esencialmente de la petición que hace el deudor, sin la concurrencia de la voluntad de la
otra parte.

5.3 EFECTOS DE LA HIPOTECA

5.3.1 EFECTOS ENTRE LAS PARTES
Derecho de Propiedad del deudor hipotecario: “Solo el propietario tiene el poder jurídico de
disposición del inmueble”[CITATION Ner \p 833 \l 3082 ], el ius abutendi, lo importante de aca
es que el deudor hipotecante conserva todos sus derechos sobre la propiedad, solo en caso
de no cumplir con la deuda (obligación principal) interviene el acreedor, donde puede
ejecutar la venta del bien.

Derecho del acreedor a la venta del bien inmueble hipotecado: Como mencionamos el
acreedor una vez culminado el plazo tiene derecho a ejercer dicha garantía culminado el
plazo, pero “no se trata de una venta directa del inmueble que garantiza la obligación
principal sino de una venta judicial del bien inmueble hipotecado”[CITATION Ner \p 835 \l
3082 ] es procede al incumplimiento de la deuda ya sea oportuna y satisfactoria plena del
acreedor.

5.3.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS

Acción personal y acción real del acreedor:

a. PRETENSIÓN PERSONAL:

Como su mismo nombre menciona “el acreedor ejerce el derecho a cobrar la deuda
dirigida personalmente contra el deudor”[CITATION Ner \p 836 \l 3082 ] , esta surge de la
obligación principal contra el deudor.

b. PRETENSIÓN PERSECUTORIA O REAL:

 Dirigida directamente al deudor hipotecario, a veces se confunde con los bienes
hipotecados (error común), con la finalidad “afectar los bienes hipotecados, siempre que
estén comprendidos en el acto de constitución de la obligación principal como garantía
inmobiliaria”[CITATION Ner \p 836 \l 3082 ], y esta va dirigida directamente a los bienes y si
carece de bienes se hará responsable los Fiadores y avalistas, esta surge del derecho real de
hipoteca contra el tercero adquiriente.

“El acreedor puede ejercitar su derecho, perseguir el bien hipotecado en poder de quien se
encuentre”[CITATION Ner \p 839 \l 3082 ], como conocemos la hipoteca no se caracteriza por
su desplazamiento material, siempre esta con el deudor, siendo así el problema cuando pasa
a un nuevo propietario con o sin desconocimiento del acreedor , con ello no se libera el
deudor.

Se llama Persecutoria, porque “va hacer efectiva la deuda en manos de quien este el bien,
sin importar la transferencia que haya soportado el inmueble durante el plazo de la
obligación”[CITATION Ner \p 839 \l 3082 ] , y la finalidad es la obtención del valor del bien
hipotecado en contra de un tercero adquiriente.

-Derecho del tercero adquiriente: El gravamen se presume, a partir de la inscripción

registral frente a terceros.

Todo ello se hace mención en el artículo 1117, del código civil peruano:

“El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente
del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no
excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que
esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley”

Analizando un poco más la norma del código concluimos en dos supuestos, por un lado que
el bien hipotecado sea de propiedad del deudor y se encuentre con este; y el otro que el bien
hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor pero dentro del plazo de vigencia de
la obligación del inmueble sea transferido a un tercero.

En el primer párrafo se deduce según [ CITATION Jua1 \l 3082 ]

Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la obligación se
encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera
patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer la
acción personal (artículo 1117 primera hipótesis), exigiéndole el pago al deudor. Si este no
cumple con dicho pago, el acreedor podrá:

i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado para hacerse pago con lo que
se obtenga (que es lo común)
ii) ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo
que raramente se elige como prímera opción, ya que por lo general se pide solo
cuando la ejecución de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).

En el segundo párrafo:

Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro del
plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un tercero, saliendo de la
esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor podrá: a)
exigir el pago de la obligación al deudor, ejerciendo -igual que en el caso anterior-la acción
personal (artículo 1117, primera hipótesis) o b), según sugiere la norma, "exigir el pago" al
tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real (artículo 1117, segunda
hipótesis).

Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artículo 1117, segunda hipótesis) de que
el acreedor podría "exigir el pago al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la
acción real", es a nuestro modo de ver un imposible jurídico. En efecto, técnicamente
hablando ningún acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero, por más que un
bien de propiedad de este último se encuentre garantizando la obligación; ello porque el
obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligación, es decir el deudor
garantizado, que es la única persona a la que se puede "exigir el pago", más en ningún caso
al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso,
respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su propiedad como
última etapa del proceso de ejecución de garantías, a fin de satisfacer el crédito con lo que
se obtenga en el remate.
Luego tenemos donde nos menciona el supuesto de usar los dos: la acción personal y real
del bien, que podría llevarnos a una errónea conclusión, [ CITATION Jua1 \l 3082 ]:

Consideramos que tal disposición debe ser entendida en el sentido de que no es excluyente
en cuanto al ejercicio de las acciones, pero sí en cuanto a la satisfacción del crédito, el
mismo que solo puede serio por una vía u otra. En otras palabras, el hecho de que el
acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crédito no significa que tenga el
derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el
pago o que se produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente, para que la
obligación se extinga; pues claro está que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un
derecho.

Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona distinta al
deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien de su propiedad
para garantizar una obligación ajena, nos preguntamos ¿el acreedor podría exigir el pago
del crédito tanto al deudor de la obligación como al tercero propietario del bien hipotecado?
Nótese que en este supuesto el bien es originalmente del tercero, que por lo tanto no es un
''tercer adquirente". En nuestra opinión se aplica por analogía lo establecido en el artículo
1117, de manera que el acreedor puede ejercer la acción personal contra el deudor, pero
tiene también acción real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garantía.
Nada impide, por lo demás, que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien
(ahora sí a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza también la acción real en
atención, como se dijo, al carácter repersecutorio de la hipoteca.

5.4 CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

Existen muchas clasificaciones sobre la hipoteca, pero acorde a nuestro código civil
tenemos a la hipoteca convencional, hipoteca legal, hipoteca unilateral o de cedula (tratado
en el artículo 1108).

5.4.1 HIPOTECA VOLUNTARIA O CONVENCIONAL

Dentro de la doctrina se señala que “solo pueden contraer una determinada obligación con
garantía hipotecaria quien tiene la libre disponibilidad de sus bienes inmobiliarios
(propietario)” [CITATION Ner \p 819 \l 3082 ] . Nace de la libertad contractual para el
respectivo préstamo o crédito, esta libertad esta tanto para el acreedor como también el
deudor, pero no debe trasgredir la norma jurídica.

5.4.2 ELEMENTOS DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA:

1.- Elementos Personal:

Relacionado con la capacidad de ejercicio tanto del acreedor hipotecario y del hipotecante.
Esta capacidad viene pues, al ejercicio de derechos civiles por si mismos (adquisición y
enajenación de sus bienes).

a.- Capacidad del Hipotecante: La misma capacidad para enajenar un bien inmueble se
utiliza para hipotecar un bien inmueble como garantía de una obligación. También se hace
mención “que las personas jurídicas, con personalidad nacida de la inscripción registral y
normada su vida jurídica por sus estatutos y las leyes, pueden tener también la calidad de
hipotecantes de bienes inmuebles”[CITATION Ner \p 820 \l 3082 ] tanto como deudora o como
propietaria del bien inmueble. La finalidad de esto es que toda persona para constituir una
hipoteca debe tener la libre disponibilidad de su derecho de propiedad (ius abutendi).
También se menciona que si hace por medio de representación, es necesario que el
representante contenga una escritura pública, bajo sanción de nulidad, existencia legal para
disponer la propiedad del representado.

b.- Capacidad del Acreedor Hipotecario:

La exigencia es que tenga la capacidad para adquirir bienes inmuebles, capacidad general
de contratar y no necesariamente la de disposición.

2.- Elemento Inmobiliario:

Solo debe tener como objeto de garantía un bien inmueble, según Nerio Gonzáles:

a.- El derecho real de Hipoteca, concede al acreedor mantener las facultades de persecución
y venta del inmueble.

b.- Tipicidad, debe estar determinado o individualizado.

c.- Eficacia del gravamen, este derecho real de garantía obtiene prioridad y facultades con
los derechos de: Preferencia, persecución y venta. Todo ello desde la inscripción de
acuerdo contractual en los registros pertinentes.

3.- Elemento Formal:

a.- Formal:

a.1) Escritura Pública: Según Nerio Gonzales, el negocio jurídico de crédito o préstamo de
dinero con garantía real de hipoteca debe concretizarse mediante “Escritura Pública” para
efectos entre las partes y terceros, debe inscribirse en Registros públicos de la propiedad
inmueble. También tiene que cumplir con los requisitos que señala la ley( Forma), pues
sino no acredita hipoteca.

También se da el problema con de la hipoteca si consta en documento privado, la

formalidad de la constitución del contrato de mutuo con la garantía del derecho real de
hipoteca, no solo mantiene su solemnidad en la escritura pública, sino también en la
inscripción del registro de la propiedad inmueble. “No hay garantía hipotecada por simple
documento privado”. Ejemplo de hipoteca por doc. Privado serian en materia agraria del
artículo 10 del decreto legislativo 653, menciona “ La prenda y la hipoteca podrán
extenderse mediante doc. Privado con firmas legalizadas notarialmente”.

A manera de conclución, solo habrá hipoteca sea por escritura o documento privado,
siempre que se hallan inscritos en el registro de la propiedad Inmueble.

a.2) Inscripción Registral: Para la validez y eficacia, entre partes y frente a terceros requiere
publicidad registral, inscritos en el registro de la propiedad Inmueble de los registros
públicos. La publicidad de la inscripción registral esto lleva a la presunción de que nadie
puede desconocer el contenido de la inscripción.

5.4.3. HIPOTECA LEGAL

Constituye por expresa disposición de la ley, menciona Puig Brutau, “no tendrán otro
derecho que exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su
derecho”, también “las hipotecas legales no nacen necesariamente de la ley, sino que exista
la base en algún precepto legal” [CITATION Ner \p 825 \l 3082 ], la ley une al crédito sin la
necesidad de que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso
“Hipoteca tácita”.

5.4.3.1. CARACTERES DE LA HIPOTECA LEGAL: Según Nerio Gonzales, menciona:

-Origina de acto jurídico.- Origina del mismo acto jurídico del que resulte una obligación
pendiente, ejemplo: Habrá hipoteca legal cuando se ha enajenado sin que se haya cancelado
el total del precio o en su caso que el dinero haya sido pagado con dinero de tercera
persona.

- Constitución está determinada por la ley.- emergen precisamente de la voluntad de la ley,

el artículo 1118.

-Inscripción es de oficio, En los registros públicos, articulo 1119.

-Son Renunciables, la renuncia debe ser expresa y acorde a la forma que se exige para la
constitución hipotecada, articulo 1120.

5.4.3.2 HIPOTECAS LEGALES SEGÚN NUESTRO ORDENAMIENTO. (Art. 1118).

Según cometario de Martha Silva Díaz:

Primer inciso:

Al respecto, Cabanellas define al término enajenación como el acto jurídico por el cual se
transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a título oneroso, como en la compraventa o
en la permuta; o a título lucrativo, como en la donación y en el préstamo sin interés. A su
vez, se señala que los actos de disposición provocan una modificación sustancial en la
composición del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una
contraprestación.
En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el ámbito de aplicación de la norma,
comprendiendo no solo a la compraventa, sino también a la permuta y a la dación en pago,
en la medida que en estos casos podría también existir un saldo de precio pendiente de
pago.
En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al supuesto del
pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el íntegro del precio cuando no
conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo.

-Segundo Inciso:

En el Código vigente se alude a la fabricación o reparación del inmueble, con mención del
contratista y del comitente, lo cual nos remite al contrato de obra regulado en los artículos
1771 y siguientes del Código Civil. El referido artículo señala que "por el contrato de obra
el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribución". En este sentido, fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato
que se ha fabricado o reparado un inmueble, habiéndose proporcionado trabajo o materiales
por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el monto quael comitente le
adeude.

Con relación a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificación de los

presupuestos establecidos en la norma para su configuración, la intención del
'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripción de
oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista, no se ve en la práctica
satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse de actos inscribibles, no son
presentados al Registro, impidiendo así dar acceso a la inscripción de la hipoteca legal que
pudiesen contener.

-Tercer inciso:

Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para garantizar el abono
en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudicó el bien.
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición, por el cual, como señala el
artículo 983 del Código Civil, "permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho
que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en
los que se le adjudican".
En este sentido, la partición, al implicar la transmisión del derecho real de propiedad, tiene
acceso al Registro y, en consecuencia, también la hipoteca legal que puede surgir de
acuerdo al supuesto comentado

5.5 CONSTITUCIÓN DE UNA HIPOTECA LEGAL:

Contenida en el artículo 1119, menciona que se constituye de pleno derecho y en cuanto a
su inscripción que procede de oficio, bajo responsabilidad del legislador, las personas cuyo
favor se reconoce dicha hipoteca, puede exigir el otorgamiento de los instrumentos
necesarios para su inscripción.

5.6 RENUNCIA Y CESIÓN DE CARGO:

Respeto de la cesión del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas legales y
convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso anterior
(renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de constitución ajustada a los
supuestos que señala la ley, situación que no limita en nada el ejercicio de las facultades
otorgadas en las hipotecas convencionales.

Según faculta el artículo 1120 de nuestro Código sustantivo, el acreedor puede realizar la
renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento en que se contrae la
obligación principal, mandato que por no ser imperativo, admite la posibilidad de renunciar
por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral;
Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la
hipoteca, menciona Ricardo Beaumont.

5.7 EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La forma normal de la extinción de la hipoteca como derecho accesorio es cuando la

obligación principal a sido extinguida con la cancelación total del crédito a plena
satisfacción del acreedor, de esta manera quedara extinguida no solo la obligación
principal, sino todas las que hayan generado durante la vigencia de la garantía real. Sin
embargo, se puede llegar a la extinción de la hipoteca como tal con la destrucción total del
inmueble, etc. Sin afectar la obligación principal.
De acuerdo con nuestra sistemática, jurídica civil, en cede de derechos reales, las causas de
la extinción de la hipoteca se encuentran establecidos en el artículo 1122 del código civil.

5.8 CAUSALES INDIRECTAS DE EXTINCIÓN.

Extinción de la obligación a la que garantiza la hipoteca. –

¿Cómo se extingue la obligación principal, para que desaparezca la hipoteca? De la manera

normal como debe extinguirse toda obligación, con el pago. El pago en materia de hipoteca
se entiende realizado solo se a cancelado íntegramente la prestación. Si el deudor procede
de esta manera, se extingue la obligación y como consecuencia deviene la extinción
inexorable de la garantía que presta la hipoteca. Esta afirmación nos indica que solo cuando
el deudor haya cancelado de manera total la obligación se producirá la efectiva extinción de
ella, y desde luego del derecho real accesorio, la hipoteca.

La anulación, rescisión o resolución del contrato de mutuo con garantía de hipoteca.

El código civil, en una sola causal, incluye instituciones que no son las mismas por sus
efectos sustanciales como la anulación, rescisión y resolución del contrato de mutuo o
crédito de dinero, acto jurídico conmutativo, oneroso, bilateral, consensual, formal, etc.
Que tiene como objeto principal precisamente en crédito o préstamo de dinero y como
derecho accesorio la garantía de la hipoteca, puede ser sometido al debate jurisdiccional
sobre la nulidad o anulabilidad, rescisión o resolución.

5.9 CAUSALES INDIRECTAS.

Renuncia escrita del acreedor. – Por la constitución del acto contractual el acreedor decide
en acto voluntario y en ejercicio de su libertad otorgar un crédito o préstamo de dinero, y
por otra parte el deudor decide también de forma voluntaria y libre aceptar dicho crédito y
garantizar el cumplimiento del mismo, otorgando hipoteca con el inmueble de su
propiedad. En consecuencia, también es lógico pensar, que asi como voluntariamente el
acreedor decidió aceptar el gravamen, puede también por pacto voluntario renunciar a la
hipoteca, sencillamente decide no requerir mi exigir al deudor la garantía hipotecaria.
La renuncia a la hipoteca por parte del acreedor, no implica ninguna afectación a la
obligación principal; de ahí que, como ya dijimos, el mutuo o crédito de dinero pueden
existir legalmente sin hipoteca, es decir, sin garantía real.

Destrucción total del inmueble:

Para que haya extinción de la hipoteca fundada en esta causal debe tratarse de la
destrucción total de la edificación, pues si el bien hipotecado se destruyera parcialmente se
mantendrá la hipoteca sobre la parte no destruida del bien.

Si la hipoteca versa sobre un terreno o suelo no se puede hablar en sentido estricto de

destrucción, menos de su totalidad. Pero si la destrucción es total, el acreedor puede optar
por las siguientes posiciones:

- Exigir que se cumpla la sustitución del bien, si es posible con otro del mismo valor.

- Hacer efectiva la extensión de la hipoteca, básicamente al importe de las

indemnizaciones del seguro, si el bien está asegurado.

Consolidación:

Funciona como uno de los modos especiales de extinción de las obligaciones. En la

hipoteca, la consolidación debe entenderse como una de sus causales de extinción que se
produce cuando en una persona se reúnen las situaciones jurídicas de propietario del bien
objeto de hipoteca y de acreedor. Si el acreedor adquiere la propiedad o se hace dueño del
inmueble, obviamente deja de ser acreedor y deja de existir la hipoteca.

Prescripción: La obligación de pagar la deuda que no a sido exigida por el acreedor dentro
del lapso indicado por el artículo 2001, inciso 1, del código civil, ha prescrito; en
consecuencia, la pretensión respectiva demandada, en vía del proceso ejecutivo o en otra,
no podrá prosperar, si por un medio existente invoca la prescripción extintiva. Por la
prescripción extintiva o liberatoria se extingue la pretensión personal o real, sin la
posibilidad de reclamar la obligación principal, y por ende la hipoteca como derecho
accesorio a aquella. Finalmente, la prescripción extintiva debe ser invocada, no opera de
juicio, solo es a petición de parte.
 VI. DERECHOS REALES DE GARANTÍA- DERECHO DE RETENCIÓN.

6.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

En el derecho romano se le conoció como “jus retencionis”. Fue tratado como la excepción de
dolo, bajo la denominación de “exceptio doli manu”, e introducido por los pretores para
beneficiar a quienes mantenían en su poder cosas pertenecientes a otra persona que habían
efectuado gastos en su conservación o mejoramiento.

La retención se conceptuó, en el antiguo derecho francés, como la aplicación de la excepción

“nom adimpleti contractus” es decir, cuando el acreedor había efectuado gastos en la cosa, se
aceptaba la retención por las razones de “causa retinendi coherente ipso rei”. La retención está
comprendida en la excepción antes indicada, excepción de contrato no cumplido, toda vez que
cuando se celebra un contrato cada una de las partes debe cumplir con sus obligaciones
conforme al acuerdo que contiene el acto constitutivo, pudiendo una de las partes retener el bien
que es, o fue objeto del contrato hasta que la parte deudora cumpla con la obligación de pagar.
Ciertamente, la indicada excepción es de naturaleza sustancial, nace de los contratos y se
traduce en retención vinculada al cumplimiento de las obligaciones que tiene cada parte
contractual. De esta manera, el derecho de retención, involucrado dentro de los derechos reales
de garantía opera para asegurar el cumplimiento de una obligación determinada hasta que el
deudor pague totalmente la deuda.

El derecho de retención encuentra su fundamento en el principio de equidad, que no solo es

constitutivo óntico de justicia, sino que informa u orienta las propias relaciones de los hombres,
sin permitir el enriquecimiento de uno en detrimento del otro.

6.2 DEFINICIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.

En el artículo 1123 del código civil peruano, define al derecho de retención como aquel medio,
o instrumento legal a través del cual, un acreedor que tiene en su poder un bien de su deudor y
su crédito no está lo suficientemente garantizado, este puede retenerlo hasta que el deudor
cancele el total de la deuda.

Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y
el bien que se retiene.

6.3 DEFINICIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN SEGÚN AUTORES.

Según el autor CABANILLAS, El derecho de retención es la facultad que corresponde al

tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el pago de lo debido por
razón de ella. Ello no configura un privilegio, sino una prenda constituida unilateralmente al
amparo de un derecho reconocido por la ley.

Según el jurista CASTAÑEDA, la retención es derecho a través del cual el acreedor no

devuelve la prenda mientras no se pague las obligaciones garantizadas con ella. Se aclara
además que la retención opera tanto para bienes muebles como inmuebles.

Para AUBRY y RAU, El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de la
cosa que pertenece a otro, queda autorizado para tenerlo hasta el cumplimiento del pago de lo
que el propietario de esta cosa le debe.

Para MAZEAUD, La retención consiste en el derecho concedido por la ley al acreedor de

negarse, mientras que no se haya pagado, a la restitución de la cosa perteneciente a su deudor,
aun cuando no haya recibido esa cosa por un contrato de pignoración.

Lo rescatable de la todas las definiciones que nos brindan estos autores es que todos coinciden
en que el derecho de retención es un medio autorizado por la ley, con el propósito de que el
acreedor obtenga el pago de la obligación.

En nuestra opinión consideramos que el derecho de retención es aquel derecho real cuya
procedencia se halla prevista en la ley o puede emerger del acuerdo expreso entre las partes con
el objeto de retener la posesión del bien, por existir conexión entre el crédito y el bien. También
de debe tener en cuenta que en toda definición del derecho de retención no pueden faltar sus
elementos constitutivos como la expresa autorización de la ley, la conexión que debe existir
entre el ejercicio efectivo de la posesión que se retiene y la obligación de pago que se pretende.
Donde no hay posesión no hay retención, pero si puede haber deuda sin retención.

6.4 ELEMENTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.

Los elementos del derecho de retención son los siguientes:

6.4.1.- Facultad emanada de la ley.

Este elemento nos precisa que la retención tiene como fuente inmediata a la ley, así que este
derecho procede solamente en los casos que establece la ley.

Pero ¿Puede la retención tener también como fuente la voluntad o el acuerdo expreso de las
partes? En respuesta a ello se puede decir que no existe ninguna prohibición legal para que la
retención no tenga origen convencional, de tal manera que aquí resulta de mucho contenido
jurídico la expresión “lo que no está prohibido por la ley está permitido”. Este principio nos
orienta a afirmar que el derecho de retención puede establecerse por expreso acuerdo
contractual, siempre que dicho acuerdo no sea contrario a la norma legal, al orden público, la
moral y las buenas costumbres.

6.4.2.- La posesión actual.

Este es el elemento medular de la retención, pues para que haya derecho de retención es
requisito sine qua non, que quien retiene mantenga la posesión real, efectiva y actual del bien.
Si se pierde la posesión no hay derecho de retención.

Para que la retención tenga vida jurídica es necesario que el acreedor se encuentre en posesión
del bien, pues de lo contrario resultaría imposible retener un bien del que no se tiene la
aprehensión material. En consecuencia, debe necesariamente tratarse de un poseedor con título
posesorio el cual le otorgue la legitimidad para ejercer el derecho de retención.

6.4.3.- Conexión entre la posesión actual y el crédito.

Si el poseedor ha perdido el ejercicio del hecho de la posesión, también a perdido el derecho de

retener el bien, ya que el único sustento legal del derecho de retención reside en la posesión. De
lo que resulta que no basta el mero ejercicio de la posesión (ius possessionis), sino que debe
tratarse de un sujeto con derecho a la posesión en virtud un título posesorio. De ello podemos
deducir que la posesión no debe ser viciosa, arbitraria o tomada por la fuerza, sino que debe
sustentarse en un título posesorio que legitime el desplazamiento de los atributos de la posesión;
por ejemplo: El arrendatario, el acreedor pignoraticio, etc. Quienes mantienen el uso y el goce
del bien, y tienen todo el derecho a la retención del bien, hasta el total cumplimiento de la
obligación de deudor – propietario.

6.5 NATURALEZA JURÍDICA.

La doctrina y la legislación consideran al derecho de retención como un derecho real de garantía

simple, pero efectivo, fundado solo en la posesión del bien que retiene el poseedor – acreedor,
por falta de pago de la obligación que reclama al deudor propietario.

El derecho de retención no faculta al poseedor del bien a la persecución, preferencia o venta del
bien; ya que este instrumento jurídico legal tiene el invariable propósito de asegurar el
cumplimiento de una obligación, fundado en el principio de equidad.

6.6 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. 

El derecho analizado presenta las características de accesoriedad, cesibilidad o transmisibilidad,

indivisibilidad y legalidad, las cuales se explican a continuación:

6.6.1.- Accesoriedad.

Depende de la existencia de una obligación principal, puesto que nace con la finalidad de dar
seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención junto con el fenecimiento
de esa obligación principal. Pero, el carácter de accesorio se define en el tanto, no podría
concebirse la existencia del derecho de retención sin una obligación de dar, a la cual le sirva de
garantía, esto como defensa del retenedor, para protegerse patrimonialmente.

6.6.2.- Cesibilidad o transmisibilidad.

El derecho de retención puede ser cedido junto con el crédito que lo originó, a un tercero, por lo
que no se podría transmitir prescindiendo del crédito que garantiza. Es decir que, para cederse,
es preciso que se haga junto con el crédito y la posesión material del bien.
6.6.3.- Indivisibilidad.

La retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o sobre la totalidad del
bien, hasta que se cubra el crédito. Por tanto, se explica lo siguiente: "La cosa retenida y cada
parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el
retenedor no estará obligado a devolver la cosa hasta que su crédito sea satisfecho"

6.6.4.- Legalidad.

El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos expresamente los
casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede encontrar en el Código Civil,
Procesal Civil y Código de Comercio.

6.6.5.- No admite el pacto comisorio.

En el fondo se trata de una prohibición legal establecido en el código Civil, que dice: Aunque
no se cumpla con la obligación, el tenedor no adquiere la propiedad del bien retenido.

6.6.7.- Requiere de inscripción registral.

Cuando el derecho se retención se efectúa sobre bienes inmobiliarios, la exigencia legal es que
debe inscribirse con el objeto de producir efectos frente a terceros.

6.6.8.- Recae sobre bienes ajenos.

La retención se encuentra en el grupo de derechos reales sobre bienes ajenos iura in re aliena,
porque recae sobre el uso y disfrute de los bienes que son atribuidos al derecho de propiedad.
Por tanto, el derecho de retención versa siempre sobre bienes del que no es titular de la
propiedad.

6.7 REQUISITOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. 

En nuestro país, es necesaria la concurrencia de tres condiciones básicas para que el derecho de
retención tenga lugar, las cuales según explicaremos a continuación:

6.7.1.- Tenencia de la cosa.

Requisito fundamental para que el derecho de retención pueda ejercitarse, siendo necesario que
el acreedor tenga el bien de forma efectiva, para lo cual no es necesario el animus domini
(intención de comportarse como dueño), pues basta con ejercer la simple tenencia sobre la cosa.
Además de ser necesaria la posesión inmediata, es necesaria la buena fe en la tenencia del
objeto. Es decir, que la detentación es propia de la figura, no siendo otra cosa más que la acción
y efecto de retener.

6.7.2.- Conexidad.

Consiste en que debe haber una relación entre el bien y el crédito que se pretende asegurar,
dándose la unión cuando el deudor pretende la devolución de lo retenido y el acreedor el pago
de lo debido, como resultado de la misma relación jurídica. Es por tanto, que tal conexión existe
cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor, y que se encuentran ligadas por
una causa.

6.7.3.- Existencia de un crédito.

A favor del tenedor y a cargo de quien reclama la devolución del bien, el crédito que se
pretende cobrar debe ser cierto y exigible, por lo que, si existiese alguna duda sobre la
existencia de la deuda, sería imposible la aplicación de la retención. Es decir, que a un requisito
más, el cual es que el bien no hubiese tenido que ser entregado con anterioridad al vencimiento
del crédito. Esto tiene sentido en el tanto de que, al no existir una obligación exigible, no sería
posible ejercitar el derecho concedido, puesto que no tendría que garantizarse con él.

6.8 EFECTOS JURÍDICOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. 

En este derecho ejercido correctamente producirá efectos jurídicos entre las partes y frente a
terceros, lo que daría como resultado el surgimiento de derechos y obligaciones.

6.8.1.- Efectos entre las partes.

6.8.1.1.- Situación del acreedor:

Derecho de detentación: El retentor tiene la facultad de mantenerse en la posesión del bien
hasta que se le cancele la totalidad de su crédito, el cual, debe incluir los intereses y gastos,
además de que no está obligado a devolver parte del bien, si se diera un pago parcial de la
deuda. Frente a la desposesión contra su voluntad, por el propietario o terceros, algunos
ordenamientos como el argentino, conceden el reclamo de la restitución por las acciones
concedidas al poseedor.

Derecho de retener los frutos: Respecto a este punto, se manifiesta que el retenedor no está
obligado a hacer producir el bien, pero si la cosa produce, puede retener por accesoriedad los
frutos e imputarlos a la satisfacción de la deuda.

Mejoras necesarias: El retenedor no tiene la facultad de disponer del bien, salvo que sea
necesario. Para la mejora necesaria es aquella que, si no se realiza, el bien no se podría
conservar; esto puede entenderse mejor en el tanto la calidad de retenedor obliga a mantener en
buen estado el bien. Sin embargo, indica que el retensor no está facultado para incorporar
mejoras con el propósito de cobrarlas, puesto que el derecho de retención no brinda tales
facultades de disposición sobre el bien.

Obligación de conservar la cosa: El retenedor tiene la obligación de mantener la cosa con la

diligencia de un buen padre de familia, y debe devolverla en el mismo estado en que se
encontraba. Con respecto a la pérdida o deterioro atribuible al acreedor, Esto, establece que
debe responder por cualquiera de ellos, no así por daños causados por fuerza mayor o caso
fortuito.

Restitución: Cuando el deudor ha cumplido con la prestación o cuando por cualquier motivo

haya cesado el derecho de retención, es deber del acreedor devolver el objeto retenido con sus
accesorios o frutos. Es decir, que cuando uno de los requisitos necesarios para el ejercicio del
derecho de retención se modifica, el ejercicio se convierte en detentación ilegítima, por lo que el
ex retenedor debe devolver la cosa a su dueño.

Abstención de uso: El acreedor no puede disponer libremente del bien, pues es prohibido usar o
explotar la cosa retenida, puesto que ese derecho sólo se concede al titular del dominio, es decir,
el dueño de la cosa. Señala que "El acreedor no puede disponer de ninguna forma, solo tiene
derecho a retenerlo, siempre y cuando la ley lo autorice expresamente". El legislador le
conceden al acreedor otros beneficios, como el de asegurar la conservación de la cosa retenida
mediante un contrato de seguro por su cuenta o por cuenta del propietario y controlar la
sustitución judicial de la retención por otra garantía.

6.8.1.2.- Situación del deudor:

Acorde con lo establecido Louis Josserand, son cuatro los derechos del deudor y dos sus
obligaciones, los cuales se mencionan a continuación:

Tiene la facultad de comprobar que el derecho de retención sea ejercido conforme a la ley, sin
abusos por parte del acreedor, como por ejemplo que aquel utilice el bien cuando está prohibido
hacerlo.

Ante un uso indebido por parte del acreedor, tiene derecho al reintegro del bien.

En caso de extinción del derecho de retención, puede pedir la restitución de la cosa.

El deudor conserva la titularidad sobre el bien, por lo que puede enajenarlo, siempre y cuando el
comprador respete la retención.

No debe perturbar la retención del acreedor.

Reintegrar al acreedor los gastos que haya realizado para la conservación del bien.

6.8.2.- Efectos frente a terceros:

6.8.2.1.- Acreedores quirografarios: 

El derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen el bien y se realice el remate
judicial correspondiente, siempre que el adquiriente cancele el crédito debido al retenedor.
Según Louis Josserand, la cancelación debe ser directamente o por depósito judicial y el
excedente se distribuirá entre el resto de acreedores.

6.8.2.2.- Acreedores privilegiados: 

El derecho de retención prevalece sobre los acreedores con privilegio, inclusive el hipotecario,
si se ejerce con anterioridad al nacimiento del crédito privilegiado, por lo que constituye una
garantía al tenedor para ser pagado antes de otros acreedores. Pero si los créditos privilegiados
existen con anterioridad al derecho de retención, no es posible ejercitarlo.
6.9 BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO DE RETENCIÓN. 

Siguiendo con el orden de las preguntas y para finalizar este apartado, es necesario hacer
referencia a los bienes que pueden ser objeto de retención y a la posesión de estos, es decir,
pueden retenerse los bienes legalmente embargables, es decir, no podrían embargarse el menaje
de casa, ropa, artículos de uso doméstico o útiles necesarios para la profesión.

Partiendo de lo anterior, no podría retenerse prácticamente ningún artículo, limitando

demasiado el ejercicio del derecho, ya que si el arrendador no puede hacer efectivo el crédito
con la venta judicial de los bienes retenidos, es irrazonable no poder ejercer la retención en
bienes inembargables. Claro está que la limitación, se debe a la sustitución del derecho de
retención por el embargo, ya que él se faculta a su vez al retentor para asegurar los bienes
mediante esa figura (embargo), por lo que, viéndolo desde esa perspectiva, es mucho más
efectivo para el acreedor ejercer el embargo directamente, que aplicar el derecho de retención.

Asimismo, al establecer la retención como presupuesto la tenencia material inmediata para

ejercer el derecho que tiene el arrendador, es evidente el problema que se suscita, puesto que
como se ha explicado con anterioridad, los bienes se encuentran en poder del arrendatario, por
lo tanto el acreedor no podría ejercer la retención cumpliendo con los presupuestos
característicos de la figura.

6.10 EXTINCIÓN DE DERECHO DE RETENCIÓN. 

El derecho de retención se extingue por las siguientes situaciones:

6.10.1.- Pago total de la deuda: con la cancelación de la deuda se cumple con la obligación, por
lo que consecuentemente se satisface el interés del retentor. Si el derecho principal se extingue,
el derecho de retención también, pues es accesorio de este.

6.10.2.- Pérdida de la posesión: la retención se extingue si el tenedor pierde la posesión ya sea

voluntaria o involuntariamente. En caso de que la entrega sea voluntaria, se produce la renuncia
expresa del derecho de retención.

6.10.3.- Perecimiento del bien: si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho por falta
de objeto, siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de cualquiera de las partes. Se
establece que, en caso de ser fortuito, el retentor no puede reclamar la sustitución por otro
objeto, pero podrá cobrar posteriormente la obligación, ya que se extingue el derecho de
retención, pero no el crédito, y en caso de ser culposo, es responsable de la desaparición por la
tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los daños y perjuicios.

6.10.4.- Renuncia: el acreedor puede renunciar de forma expresa, devolviendo el objeto; o

tácita, cuando entrega el bien antes de que la deuda sea cancelada, de modo que la renuncia de
la retención no implica la renuncia del crédito. Puede haber renuncia anticipada en el contrato,
manifestando la intención de no ejercitarla en caso de incumplimiento.

6.10.5.- La condonación de la deuda. - Esta causal de extinción directa de la retención se

encuentra establecido en el artículo 1295 de código civil, el cual establece que la condonación
es la actitud libre del acreedor de perdonar la deuda, se le denomina también remisión.

6.11 EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

El derecho de retención se encuentra regulado en nuestro código civil peruano en el TÍTULO

IV el cual comprende los artículos del 1123 a 1131.

Artículo 1123º.- Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su

deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. Bienes no
susceptibles de retención

Artículo 1124º.- La retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén
destinados a ser depositados o entregados a otra persona. Indivisibilidad del derecho de
retención.

Artículo 1125º.- El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por
el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre
uno o varios de ellos. Límite y cese del derecho de retención.

Artículo 1126º.- La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la
motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

Artículo 1127º.- El derecho de retención se ejercita:

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la obligación por la
cual se invoca.

2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del
bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente. Inscripción o anotación preventiva del derecho de retención.

Artículo 1128º.- Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros,
debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. Sólo se puede ejercitar el derecho de
retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el
derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.

Artículo 1129º.- El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el
adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta,
en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.
Nulidad del pacto comisorio.

Artículo 1130º.- Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del

bien retenido. Es nulo el pacto contrario. Aplicación del derecho de retención.

Artículo 1131º.- Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley
reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos especiales.

6.12 LA RETENCIÓN Y EL EMBARGO.

¿Son equivalentes la retención y el embargo?, la respuesta es negativa porque son institutos

jurídicos distintos sustancial y procesalmente. En efecto, el embargo en forma de retención es el
que se verifica sobre los bienes del deudor consistentes en dinero, es más, en esta clase de
embargo no existe ni por asomo la conexidad que debe existir entre la posesión del retenedor y
la deuda u obligación a cargo del propietario del bien; a esto podemos agregar que la retención
tiene como fuente la ley material civil ( artículos 1123 a 1131 del código civil), y el embargo en
forma de retención está regulado por la ley procesal (artículos 657 y 659 del código procesal
civil).
 VII. DEFINICIÓN DE DERECHO COMPARADO

El derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio del derecho
que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos
ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto dentro de una perspectiva
funcionalista) . Por este motivo queda claro que no es una rama del derecho sino una
metodología de análisis jurídico. Si bien la expresión "derecho comparado" es la que se afianzó
en países de habla hispana, luce como poco adecuada para sintetizar el enfoque, toda vez que
parece dar a entender que se trata de una rama del Derecho, como el Derecho Civil o el Derecho
Penal. Lo dicho es importante porque en otros idiomas se prefiere los términos "legal
comparison" o "comparazione giuridica", los cuales se traducirían a nuestro idioma como
"comparación jurídica"; permitiendo resaltar el hecho de la comparación como actividad central
del enfoque.

El derecho comparado, como método, puede ser aplicado a cualquier área del derecho,
realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de análisis se le denomina
micro-comparación. Por su parte, si se estudia las diferencias estructurales entre dos sistemas
jurídicos se le denominará análisis macro-comparativo. Las escuelas al interior del movimiento
son múltiples e incluso admiten la incorporación de otras aproximaciones funcionales, tales
como el análisis económico del derecho.

7.1 LA HIPOTECA EN EL DERECHO PERUANO

La hipoteca se encontró regulada en el código civil peruano de 1936, y se encuentra regulada
por el código civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente, siendo la norma sustancial
más importante en el mismo, sin embargo, existen otras normas como la hipoteca popular, entre
otras, sin embargo, esta última no encuentra aplicación en el derecho peruano. Además, en este
derecho encontrábamos regulada la hipoteca de aeronaves, lo cual ha sido materia de
modificación legislativa, por parte de la ley de garantía mobiliaria peruana del año 2006, la cual
motivó un trabajo del autor del presente publicado el año 2007. Esta institución jurídica
estudiada como es la hipoteca es bastante utilizada lo cual ha motivado que exista abundantes
ejecutorias y jurisprudencia sobre la misma y de esta forma podemos afirmar que se ha hecho
costumbre utilizar la misma para garantizar el cumplimiento de algunas obligaciones, entre las
cuales podemos citar al crédito, que debemos dejar constancia que consiste en una obligación de
dar.

Según los avances de la comisión respectiva del estado peruano es claro que actualmente se
pretende introducir algunas modificaciones a la hipoteca, por lo cual una de sus principales
novedades sería la ejecución extrajudicial de la misma, la cual por cierto es inconstitucional,
porque viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, ya que esta última
norma establece que la potestad de administrar justicia es exclusiva del poder judicial,
estableciendo dos excepciones que serían la justicia arbitral y la militar, por ello es que esta
propuesta debe ser materia de celosos estudios, ya que se estaría introduciendo la justicia
privada en la cual no existe un tercero imparcial que controle las actitudes de las partes. El
código sustantivo estudiado como es el código civil peruano de 1984 ha sufrido influencia del
código civil italiano de 1942, y de otros códigos, mientras que el anterior, es decir, el código
civil peruano de 1936 ha sufrido la influencia del código civil francés de 1804, entre otros, el
cual es conocido en la doctrina en forma incorrecta como código napoleónico, pero en forma
correcta puede ser denominado como código Napoleón, siendo este último bastante importante
en el derecho comparado.

Es te código lleva este nombre fue aprobado por Napoleón BONARPARTE en Francia, el cual
nombró una comisión legislativa integrada por prestigiosos juristas de aquellos tiempos, los
cuales se inmortalizaron, con dicha obra legislativa, la cual hace algunos pocos años cumplió ya
200 años de vigencia, con ciertas modificaciones. Este código ha sido comentado bastante por
PLANIOL Y RIPERT, y los hermanos MAZEAUD, entre otros.

7.2 LA HIPOTECA EN EL DERECHO PROCESAL PERUANO

La hipoteca se ejecuta en el derecho peruano a través del proceso judicial de ejecución de

garantías, el cual sólo se aplica a las garantías reales, siendo la norma que regula este
procedimiento para estos procesos el código procesal civil peruano de 1993, a partir de su
artículo 720, los cuales han sido materia de algunas modificaciones legislativas. El anterior
código era el código de procedimientos civiles de 1911, el cual también regulaba la ejecución de
la hipoteca pero lo hacía en forma muy limitada, sólo para algunas personas lo cual atentaba
contra la igualdad de la personas establecida en la constitución política peruana vigente y en
otras constituciones de otros países, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas no sólo peruanos sino también extranjeros, pero todo esto dentro del derecho
comparado.

7.3 LA HIPOTECA EN EL DERECHO ROMANO

En toda investigación jurídica se debe estudiar también derecho romano, lo cual sirve para
enriquecer los estudios, y en este orden de ideas debemos precisar que en la doctrina la cual es
fuente del derecho existen dos posiciones o teorías irreconciliables, siendo la primera la que
establece que este derecho es derecho muerto o no vigente, sin embargo, la otra establece que
este derecho tiene dos etapas, siendo la primera la denominada derecho romano antiguo que
existió en la antigua Roma, mientras que la segunda, sería el derecho romano actual, que
estudiamos y aplicamos en la actualidad, por lo tanto, tomaremos en cuenta en el presente
trabajo la segunda.

La hipoteca ya existió en el derecho romano antiguo, por lo cual cuando estudiamos la misma
debemos remitirnos al referido para tener enfoques más amplios por ser estudios históricos lo
cual permite aplicar el método histórico y comparativo, sin embargo, no tenía las características
del derecho actual, por lo tanto, sus características principales fueron instauradas por parte de un
derecho posterior, lo cual ha sido poco difundido en nuestro medio, en tal caso en este derecho
como es el derecho romano antiguo encontramos pocos antecedentes sobre la misma. Además,
debemos tener en cuenta que en ambos derechos la hipoteca era y es una garantía real, sin
embargo, en el derecho romano antiguo la misma no recaía sobre un inmueble o inmuebles, sino
sobre todos los bienes del propietario, lo cual traía como consecuencia que se entorpecía el
mercado que es donde se une la oferta con la demanda. Por lo tanto, esta característica principal
de la hipoteca es creación del derecho en forma posterior al derecho romano antiguo.

7.4 LA HIPOTECA EN EL DERECHO ESPAÑOL

La hipoteca en el derecho español se encuentra regulada entre otras normas por el código civil
español de 1889, por lo cual debemos precisar que este código sustantivo tiene o contiene
escasas normas sobre la institución estudiada, sin embargo, en dicho país existe hipoteca
mobiliaria y ley hipotecaria, las cuales no existen en el derecho peruano. También esta
institución jurídico económica se encuentra regulada por la ley de enjuiciamiento civil española
a partir del artículo 655 de la misma. El código civil español ha sido comentado por la doctrina
española, por lo cual es claro que amerita citar a los más importantes tratadistas del derecho
civil español, entre los cuales podemos citar a ALBALADEJO, LACRUZ BERDEJO, DIEZ
PICAZO, entre otros, es decir, este código ha merecido el favor de la doctrina española.

Del código sustantivo extranjero citado queremos transcribir los siguientes artículos:

Art. 1.874.- Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca:

1º. Los bienes inmuebles.

2º. Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella
clase.

Art. 1.875.- Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la
hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en
el Registro de la Propiedad.

Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el
otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que
dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de
la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.
Art. 1.876.- La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone,
cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituida.

Art. 1.877.- La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos
pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones
concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, o en virtud
de expropiación por causa de utilidad pública, con las declaraciones, ampliaciones y
limitaciones establecidas por la ley, así en el caso de permanecer la finca en poder del que la
hipotecó, como en el de pasar a manos de un tercero.

Art. 1.878.- El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte,
con las formalidades exigidas por la ley.

Art. 1.879.- El acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de
la parte de crédito asegurada con los que el último posee, en los términos y con las formalidades
que la ley establece.

Art. 1.880.- La forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución,
modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo, queda
sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente.

De la ley hipotecaria española debemos tener en cuenta los siguientes artículos, a efecto de
hacer derecho comparado, tomando como referencia el derecho español, el cual es muy
importante en el estudio del derecho peruano y del derecho comparado:

7.5. MICROCOMPARACIÓN ENTRE LA HIPOTECA DEL DERECHO PERUANO CON

LA DEL DERECHO ESPAÑOL

El derecho peruano es que rige y se estudia en el estado peruano, mientras que el derecho
español es que hace lo propio en el estado español, por lo cual en el presente efectuaremos un
pequeño estudio comparatista o comparativista de la hipoteca en ambos derechos. En ambos
derechos se consagra, estudia y aplica la hipoteca, sin embargo, existe cierta diferencia que
corresponde estudiar en la presente sede, la cual consiste en que en el estado peruano la misma
recae sólo sobre bienes inmuebles, lo que no ocurre en el derecho español, ya que en el mismo
la referida garantía real no sólo recae sobre estos bienes sino que también recae sobre algunos
bienes muebles, por lo tanto, el margen de aplicación de la prenda con entrega jurídica se ve
seriamente reducida.

En tal sentido, en España se escucha hablar en forma normal de hipoteca mobiliaria, la cual por
cierto no existe en el derecho peruano, por lo tanto, en ambos derechos existe esta notoria
diferencia que debe ser materia de estudio y difusión por parte de los tratadistas. Otra diferencia
sustancial entre ambos derechos es que en España existe la ley hipotecaria española, la cual no
existe en el derecho peruano, por lo que, el margen de aplicación del código civil español de
1889 se reduce, por lo tanto, es claro que se trata de temas propios de la técnica legislativa u
opción legislativa que amerita los estudios por parte de los especialistas en la materia.

7.6. HIPOTECA EN EL DERECHO ARGENTINO

El código civil argentino vigente conocido como código de Velez, en su Artículo 3.108 precisa
que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los
bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. Este código regula la hipoteca del artículo
3108 al 3203. Es decir, según este artículo la hipoteca en el derecho argentino sólo recae sobre
bienes inmuebles, por lo cual no puede recaer sobre bienes muebles, como por ejemplo sobre
vehículos, u otros bienes de este tipo.

A continuación, transcribimos algunos artículos importantes del código sustantivo, materia de

estudio, el cual es muy importante en el estudio del derecho civil, para los civilistas
químicamente puros, los cuales son distintos a los abogados especializados en el derecho civil
empresarial y el derecho civil corporativo.

Art.3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente
determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional
o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer,
o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto
constitutivo de la hipoteca.

Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos
al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales
o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno
vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la
indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones
hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no
están sujetas a la hipoteca.

Art.3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado
por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal,
de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.

Art.3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo, en
la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía
comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación
parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.

Art.3113.- El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección

perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o
pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello, no obstante, el juez
podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Art.3114.- El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque
los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos
simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.

Art.3116.- La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o
hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o
desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día;
pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado
razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la
condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.
Art.3117.- El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un
pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición
resolutoria.

7.7. CÓDIGO CIVIL ITALIANO

El código civil italiano de 1942 regula la hipoteca a partir del artículo 2808, y al primero de los
indicados se lo conoce como código de derecho privado, el cual es un texto legislativo muy
importante en el estudio del derecho extranjero.

En su artículo 2808 se regula su constitución y efectos de la hipoteca y en su artículo 2810 se

regula el objeto de la hipoteca, enumerando los capaces de hipoteca, el cual es un tema
importante en el estudio del derecho de garantías comerciales.

Estudiar este tema constituye un tema muy importante muy importante en el estudio de la
codificación en el derecho comparado.

En Italia se constituyen hipotecas en la realidad social y costumbre, lo cual puede motivar que
se haga derecho comparado y en este orden de ideas es claro que debemos estar estudiando
todos los días, no sólo el derecho interno o nacional, sino el derecho en general, y en estos
tiempos se escucha hablar y se estudia el derecho global, lo que debe merecer estudios por parte
de los tratadistas.

7.8. CÓDIGO CIVIL CHILENO

El código civil chileno regula la hipoteca en su código civil a partir del artículo 2407,
precisando que la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor, es decir, esta definición no es acorde con la
tendencia en el derecho comparado, lo que debe motivar importaciones por parte del derecho
chileno de otros derechos más avanzados, los cuales aclararán el campo de estudio, en un medio
en el cual la información es demasiado reducida y la existente tiene un costo muy alto, en todo
caso estamos en un medio de conocimientos escasos.

En Chile se estudia la hipoteca, al igual que se la aplica, lo cual demuestra que en el derecho
comparado se puede estudiar este derecho real o mas específicamente derecho real de garantía o
derecho real secundario o derecho real accesorio.
Del código civil chileno se debe tener en cuenta los siguientes artículos:

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura
pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes
situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por
el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la
inscripción.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.

Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.

Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante, cualquiera estipulación en contrario.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho; aunque así no lo exprese.

Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad
o usufructo, o sobre naves.

Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre
los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a
ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.

7.7. TENDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

Ahora desarrollaremos la tendencia en el derecho comparado, sin embargo, previamente

desarrollaremos el derecho comparado, el cual es muy importante en el estudio del derecho, sin
embargo, en el derecho peruano se encuentra poco desarrollado, lo que no ocurre en otros
países, como es el caso de España, en el cual alcanza notable desarrollo, al igual que en Francia,
y en todo caso en el derecho peruano existen pocas publicaciones sobre tan importante
disciplina jurídica, en tal sentido el libro de Julio AYASTA constituye el principal del derecho
comparado peruano, el cual desarrolla la parte general y el derecho civil comparado, al igual
que el derecho civil extranjero, el cual ha alcanzado adecuada difusión, al menos en los últimos
años.

El derecho comparado no es un conjunto de normas, sino que se trata de una disciplina jurídica
que consiste en aplicar las instituciones propias del indicado, como es por cierto el derecho
comparado. Y en todo caso en otras sedes hemos estudiado su definición, las que incluso
pueden compararse y recepcionarse, al igual que transplantarse, exportarse, importarse,
uniformizarse, unificarse, entre otras instituciones propias del derecho comparado.

Un tema de vital importancia dentro del derecho comparado es la tendencia en el indicado, lo

que debe motivar estudios por parte de los tratadistas a efecto de contar con nociones mas
amplias sobre el tema materia de investigación.

De la revisión de este tema podemos afirmar que la tendencia en el derecho comparado es que
se regula y estudia la hipoteca, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho
extranjero, comparado e internacional.

En tal sentido, es claro que todos debemos ser cuidadosos al momento de estudiar el derecho
comparado y el derecho extranjero, los cuales no son ni constituyen lo mismo, y esto lo hemos
precisado en otra sede, la cual es otra publicación del mismo autor del presente.

Sin embargo, algunos consideran que la época de la hipoteca ya pasó y que se debe estudiar en
su lugar al fideicomiso en garantía, por ser mas eficiente, ya que se pacta una regulación
extrajudicial, en lugar de la judicial, la cual es muy problemática. Sin embargo, en el estado
peruano no se puede aplicar el fideicomiso en garantía, por tener una ejecución extrajudicial, lo
cual viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, que es la constitución
vigente en el derecho peruano, por ello, al momento de redactar normas se debe tener mucho
cuidado ya que es un proceso complejo, al cual se le conoce como proceso legislativo o proceso
de gestación de normas legislativas.

Otro tema a tener en cuenta en el presente trabajo de investigación es que en los sistemas
jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica se cuenta con códigos, y dentro
de éstos nos referimos a los códigos civiles, la cual es o dicho de otra forma constituye una
importante característica del derecho comparado aplicado a las hipotecas, al cual algunos le
llaman o denominan algunos como derecho hipotecario, en el cual se estudia principalmente las
normas sustantivas aplicables a este importante tema, o sub tema, como es por cierto la hipoteca
o derecho real de hipoteca.

En todo caso el área de conocimiento mas importante en el caso de la hipoteca es el derecho

civil, tanto codificado, como no codificado, lo cual hace que el derecho deba ser considerado en
forma unida o conjunta y no en forma dividida o parcial.

VIII. CAS. 1372-2014 JUNÍN

EJECUCIÓN DE GARANTÍA HIPOTECARIA.

Lima, veintidós de mayo del dos mil quince.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA: VISTOS; vista la causa número mil trescientos setenta y dos - dos mil
catorce, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente resolución.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cuatro por el Banco de
Crédito del Perú – Sucursal Huancayo contra la resolución de vista de fojas ciento ochenta
y ocho, de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, la cual revoca la resolución apelada
de fecha veintisiete de mayo de dos mil trece que declara infundada la contradicción y
ordena el remate del bien inmueble sub litis e improcedente la demanda en el extremo de la
obligación estipulada en el crédito signado con el numero 100355000000000003332642
por la suma de treinta y tres mil quinientos cincuenta y cinco nuevos soles con sesenta y
siete céntimos (S/.33.555.67); reformándola declararon fundada la contradicción formulada
en consecuencia improcedente la ejecución de la garantía hipotecaria incoada; confi rmaron
el extremo que declara improcedente la demanda en el extremo de la obligación estipulada
en el crédito signado con el número 100355000000000003332642; en los seguidos por el
Banco de Crédito del Perú con Milagros del Rosario Borja Falvy y otro, sobre Ejecución de
Garantía Hipotecaria.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha siete de
agosto de dos mil catorce que corre a fojas treinta y cinco del cuadernillo formado en este
Supremo Tribunal por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, a
través del cual el
Banco ejecutante denuncia: a) La infracción normativa procesal del artículo 139 inciso 5 de
Constitución Política del Perú, 50 inciso 6 del Código Procesal Civil y artículo 12 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial por cuanto existe indebida motivación porque la conclusión de
inexigibilidad de la obligación de Crédito Hipotecario número 1003550000000000489586,
no se deriva de una deducción razonada de los hechos ni del derecho, no obstante dada la
existencia de la cláusula contractual que permite la resolución del crédito hipotecario
válidamente no solo por el vencimiento de dos o más cuotas, sino también por la existencia
de otras deudas, cláusula que la Sala cita en su primera parte del auto y que al momento de
resolver solo toman parte de ella y que para desestimar este último supuesto de la cláusula
resolutiva precisan que aun cuando en el Crédito número 10035500000000000333642 los
demandados tenían cuatro cuotas vencidas, ello no le conllevaba a la preclusión de los
demás créditos, debido a que en ella se exigía procedimiento distinto de ejecución o
vencimiento de los plazos (fundamentos 1.6 del auto de vista); lo cual colisiona con la
cláusula resolutiva establecida en el contrato de hipoteca; además con la propia naturaleza
del propio proceso ejecutivo, donde el título de ejecución viene a ser el testimonio que
contiene la hipoteca y no ningún otro contrato, como señala la Sala.
Añade que no se precisa cuál de los supuestos de la cláusula quinta del contrato de crédito
de consumo habría incumplido el Banco; incurriendo incluso en una interpretación errónea,
porque altera el debate procesal anteriormente establecido; incluso se da la existencia de
una motivación aparente porque luego de citar todas las cláusulas del contrato de crédito de
consumo se concluye que el Banco no ha cumplido con lo estrictamente pactado; no
establece específicamente cuál sería el procedimiento que se habría incumplido; pues
conforme se puede apreciar de la citada cláusula en ella se regula hasta cinco
procedimientos distintos y para situaciones distintas; y b) Inaplicación de la norma
material, artículo 1361 del Código Civil, pues la Sala al momento de resolver la apelación
del demandado resuelve la exigibilidad de la deuda, partiendo de la interpretación parcial
de la cláusula 8.4 del contrato de hipoteca, conforme se puede verificar del punto 1,5 y 1.6
de la recurrida; sin tener en consideración que todo lo pactado por las partes en el contrato
es de aplicación obligatoria; de haber sido así se hubiera verificado que la cláusula 8.4
además de lo mencionado por el Colegiado; también presenta otra condición de conclusión
del contrato de hipoteca como la que señala que “si incumple cualquiera de sus
obligaciones con el Banco, en especial las de pago provenientes de este u otros contratos”.
CONSIDERANDO:
Primero:
Existiendo denuncias por infracción normativa material y procesal, corresponde verificar
primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se
dispondría el reenvío de la causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea
factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la
resolución recurrida.-

Segundo:
La contravención de las normas que garantizan el Derecho a un Debido Proceso es
sancionada a través de la nulidad procesal y se entiende por ésta a aquel estado de
anormalidad del acto procesal originado en la carencia de algunos elementos constitutivos
o en vicios existentes en ellos que potencialmente los coloca en la situación de ser
declarado judicialmente inválido; sin embargo, debe tenerse en cuenta que este estado de
nulidad potencial no se presenta ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o
porque el acto procesal ha cumplido con su finalidad y porque además, el agravio que se
produzca a las partes en el proceso debe ser trascendente, toda vez que el núcleo de la
nulidad es el perjuicio cierto e irreparable. Este criterio de esenciabilidad de las nulidades
está referido a que la nulidad del vicio deba influir de manera decisiva sobre el acto, de tal
modo que pueda ser capaz de producir su ineficacia; además de tener una influencia
decisiva sobre la sentencia.-
Tercero:
Para tal efecto, a fin de determinar si en el desarrollo de la litis se ha contravenido las
normas que garantizan el Derecho a un Debido Proceso por indebida motivación es
necesario hacer las siguientes precisiones:
El Banco de Crédito del Perú –Sucursal Huancayo interpone demanda de ejecución de
garantía, solicitando que Rolando Alfredo Faggioni Morales y Milagros del Rosario Borja
Falvy cumplan con pagar la suma de ciento once mil doscientos sesenta y dos nuevos soles
con cuarenta y siete céntimos (S/. 111,262.47), monto adeudado conforme a la liquidación
de saldo deudor, más intereses moratorios y compensatorios y que en caso no cumplan con
el pago requerido se remate el bien inmueble otorgado en garantía. Como sustento de su
demanda manifiesta haber otorgado a favor de los deudores dos créditos efectivos, el
primero signado con el número 100355000000000003332642 por la suma de treinta y tres
mil quinientos cincuenta y cinco nuevos soles con sesenta y siete céntimos (S/. 33,555.67),
que debía ser pagado en sesenta cuotas de novecientos sesenta y tres nuevos soles con
treinta céntimos (S/.963.30) cada una y el segundo crédito signado con el número
10035500000000000489586 por la suma de ciento cinco mil nuevos soles (S/.105,000.00)
la que debía pagarse en ciento cuarenta y cuatro cuotas de mil noventa y siete nuevos soles
con ochenta y cuatro céntimos (S/. 1,097.84) cada una; por su parte, los deudores otorgaron
preferente garantía hipotecaria mediante contrato de compraventa con clausulas adicionales
de préstamo hipotecario de fecha veintiocho de febrero de dos mil ocho, otorgando como
garantía hipotecaria el inmueble de su propiedad antes señalado a favor de la entidad
bancaria demandante a fi n de respaldar el crédito hipotecario y los demás adeudos que
tiene o pudieran tener los garantes hipotecarios; sin embargo los demandados han
incumplido con el pago de las cuotas según lo pactado pues respecto del crédito número
100355000000000003332642 a la fecha de requerimiento de pago tenían cuatro cuotas
vencidas y una por el crédito número 10035500000000000489586; que habiendo el Banco
efectuado los requerimientos extrajudiciales, los demandados no han cumplido con honrar
ambas obligaciones; por lo que se dio por vencido todas las cuotas y por terminado el
contrato de garantía hipotecaria al amparo de lo establecido en la clausula octava referido a
las clausulas adicionales del crédito hipotecario del contrato de compraventa con clausulas
adicionales de préstamo hipotecario, hecho que fue puesto en conocimiento de los
demandados según cartas notariales.
Cuarto:
Admitida a trámite la demanda y tramitado el proceso según su naturaleza, por resolución
de primera instancia de fecha veintisiete de mayo de dos mil doce se declara infundada la
contradicción y se ordena el remate del bien inmueble materia de garantía e improcedente
la demanda en el extremo de la obligación contenida en el crédito número
100355000000000003332642.
Como fundamentos de su decisión el Juez de la causa señala lo siguiente:
Respecto al Crédito número 1003550000000000489586 por la suma de ciento cinco
nuevos soles (S/.105,000.00) que debía ser pagada en ciento cuarenta y cuatro cuotas, los
ejecutados si bien denuncian como causal de contradicción la inexigibilidad de la
obligación, no obstante no sustentan ni acreditan ninguno de los supuestos señalados de
tiempo, lugar y modo dado que de la documentación presentada, los ejecutados no han
acreditado que la obligación puesta a cobro haya sido íntegramente cancelada o se haya
realizado un acuerdo de pago diferente al que se pretende, máxime
si en estos procesos, la obligación es exigible por el solo mérito de la escritura pública de la
garantía hipotecaria, donde consta expresamente la obligación y el saldo deudor, conforme
a los incisos 1 y 2 del artículo 720 del Código Procesal Civil; además, respecto al
argumento de los ejecutados en el sentido de que no resultaría exigible la obligación por
cuanto solo tenían pendiente de pago una cuota, se advierte que en la cláusula octava
(punto 8.4) del contrato de crédito hipotecario si bien se establece que el Banco podrá dar
por terminado el contrato de préstamo cuando se deje de pagar dos o más cuotas o armadas
del préstamo, sin embargo en la segunda parte de la referida clausula también se establece
que podrá darse por terminado el contrato cuando se incumpla cualquiera de las
obligaciones con el Banco, en especial las de pago proveniente de dicho u otros contratos;
pacto que al ser suscrita entre las partes respalda la posición del Banco en el sentido de dar
por terminado el contrato ante la existencia de una cuota impaga; y
Respecto al Crédito número 10035500000000000332642 por la suma de treinta y tres mil
quinientos cincuenta y cinco nuevos soles con sesenta y siete céntimos (S/.33,555.67) que
debía ser pagado en sesenta cuotas, dicha obligación no se encuentra garantizada ni en el
mismo documento que contiene la garantía real ni en ningún otro título ejecutivo; por lo
que dicho extremo debe declararse improcedente.
Quinto:
Apelada que fuera la resolución de primera instancia, la Sala Superior mediante auto de
vista de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece resuelve revocar la sentencia apelada y
reformándola declarara fundada la contradicción planteada confirmando en el extremo que
declara improcedente la demanda, señalando como argumentos lo siguiente:
Que en cuanto al Crédito otorgado bajo el número 10035500000000000332642, las partes
debieron ceñirse al procedimiento de ejecución de vencimiento de las cuotas impagas que
en el contrato de crédito personal se encuentra previsto en la cláusula quinta y que en el
presente caso el Banco ejecutante no ha dado estricto cumplimiento a lo allí pactado; por
tanto, al haberse contravenido lo pactado, dicha contravención acarrea la nulidad virtual de
cualquier requerimiento de vencimiento distinto a lo pactado por las partes;
La preclusión del plazo y por ende la posibilidad que tenía el Banco de dar por resuelto el
contrato de crédito hipotecario, solo era posible cuando se dejara de pagar dos o más
cuotas. En el presente caso, se advierte del estado de cuenta de saldo deudor del Crédito
número 1003550000000000489586 que solamente existe una cuota vencida; por tanto no
era exigible la obligación al encontrarse ausente el requisito de exigibilidad de la
obligación; y c) Asimismo, si a la fecha del requerimiento del pago del Crédito número
100355000000000003332642, los demandados tenían cuatro cuotas vencidas, ello no
conllevaba también a la preclusión de todos los plazos estipulados a favor de los
demandados en los demás contratos de créditos, incluido la del Contrato de Préstamo
Hipotecario número 1003550000000000489586; debido a que aquel establecía un
procedimiento distinto de ejecución o vencimiento de los plazos.- Sexto:
De lo expuesto se advierte que la sentencia de vista presenta una motivación defectuosa e
insuficiente al no expresar fundadamente las razones por las cuales se debe aplicar la
cláusula quinta del contrato de crédito personal de fojas noventa y tres al caso de autos y la
relación que existiría entre la citada cláusula y el contrato de garantía hipotecaria.
De otro lado, corresponde a la Sala Superior efectuar una valoración objetiva y en conjunto
del contrato de hipoteca dado que según los términos de la misma se trataría de una
hipoteca sábana que garantiza obligaciones futuras, por lo que en este caso corresponde a la
sala determinar de qué manera incide dicha situación en el presente caso así como en los
dos créditos otorgados a los demandados.
Asimismo, el contrato de compraventa con cláusulas adicionales de fecha veintiocho de
febrero de dos mil ocho establece que la hipoteca se extiende a una deuda coexistente; en
este caso se debe determinar si la obligación del segundo crédito se encuentra o no
garantizada en dicha hipoteca.
Finalmente, la cláusula octava del contrato de compraventa con cláusulas adicionales
establece en su punto 8.4 dos condiciones claramente distinguibles por las que el Banco
podrá dar por terminado el contrato;, en este caso, se torna necesario determinar
razonadamente los alcances y efectos de ambas condiciones así como cual de las dos
condiciones habría incumplido el Banco ejecutante.
Sétimo:
Estando a lo precedentemente, se constata en la decisión de la Sala Superior una deficiente
motivación que amerita por consiguiente declarar la nulidad de la sentencia de vista,
debiendo la Sala A quem emitir nuevo pronunciamiento analizando de manera razonada y
congruente; los argumentos precedentemente señalados a fin de adoptar sobre la base del
caudal probatorio aportado una decisión que se encuentre arreglada a derecho.
Octavo:
Al ampararse la causal casatoria procesal carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre
la causal sustantiva, sin que ello sea óbice para que la Sala Revisora tenga en cuenta esta
argumentación al momento de sustentar su decisión; por las razones descritas, de
conformidad con el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil; declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cuatro por el Banco de
Crédito del Perú – Sucursal Huancayo, en consecuencia: NULA la resolución de vista de
fojas ciento ochenta y ocho, de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece; ORDENARON
el reenvío de los autos a la Sala Superior de origen a efectos de que expida una nueva
resolución con arreglo a ley; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre la causal
por infracción normativa material; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco de
Crédito del Perú -Sucursal Huancayo con Milagros Del Rosario Borja Falvy y otro, sobre
Ejecución de Garantía Hipotecaria; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala,
Jueza Suprema.-

SS. MENDOZA RAMÍREZ,

TELLO GILARDI,
VALCÁRCEL SALDAÑA,
CABELLO MATAMALA,
MIRANDA MOLINA
C-1326188-15

CONCLUSIÓN

- Lo derechos reales son la relación jurídica entre una persona y una cosa, se
considera que de los derechos reales deriva un deber de abstención u obligación
pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).
- Lo derechos reales de garantía Son llamados así porque son constituidos a favor de
un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor,
asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre
pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para
perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de
ellas, en síntesis, son un derecho accesorio adherido a una obligación que se hace
cumplir.
- la hipoteca es fundametal para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, carácterizandose por ser accesorio y recae solamente sobre los bienes
inmuebles y para que surta efecto entre las partes y frente a tercero debe estar
incrito en el registro se la propiedad inmueble.
- El código sustantivo estudiado como es el código civil peruano de 1984 ha sufrido
influencia del código civil italiano de 1942, y de otros códigos, mientras que el
anterior, es decir, el código civil peruano de 1936 ha sufrido la influencia del código
civil francés de 1804, entre otros, el cual es conocido en la doctrina en forma
incorrecta como código napoleónico, pero en forma correcta puede ser denominado
como código Napoleón, siendo este último bastante importante en el derecho
comparado.
- El derecho comparado no es un conjunto de normas, sino que se trata de una
disciplina jurídica que consiste en aplicar las instituciones propias del indicado,
como es por cierto el derecho comparado.
- La retención es la facultad concedida en ciertos casos establecidos por ley al
acreedor, para que no restituya una cosa que tiene en su poder perteneciente al
deudor, en tanto este no cumpla con su parte de la obligación, razón por la cual en
principio el bien fue entregado. El derecho de retención representa en sí mismo una
garantía para el acreedor de carácter legal, quien se asegura en principio la
satisfacción de su crédito, asimismo es un derecho personal con efectos reales
particulares y limitados, puesto que se puede reclamar el derecho solamente al
deudor, pero se ejercita directamente sobre el bien retenido. Para que proceda el
ejercicio del derecho de retención es necesaria la existencia de requisitos como la
tenencia del bien, la existencia de un crédito a favor del tenedor y a cargo de quien
reclama la devolución de bien, y conexidad entre el objeto y el crédito.

- Es por tanto, que nuestro legislación civil no reglamenta el derecho de retención,

únicamente nuestro código civil, lo menciona en algunos textos, para hacer constar
su existencia sin explicación alguna (art. 867, respecto al heredero sometido a
colación, art. 1612 y 1613 respecto del vendedor, art. 1673 relativo al comprador en
 la retroventa, art. 1749 concerniente a los inquilinos, art. 1948 respecto el
depositario), entre otros.
-

BIBLIOGRAFÍA

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 Castañeda, Jorge Eugenio. Instituciones del derecho civil. Los derechos reales. 3a
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 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto (2007) derechos reales de garantía, Lima- Editorial
SAN MARCOS

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 Oviedo, J. C. (s.f.). Analisis del codigo civil peruano . En J. C. Oviedo, Analisis del
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