Revista de Direito Da ESA

Clau d io Carneiro
Célio Celli
Clau d io Carneiro
Jurem a Carneiro d e Oliveira
Célio Celli
Christiano Ricard o d e O. Bezerra
An a Pau la Canoza Cald eira - RJ

Célio Celli - RJ
Clau d io Carneiro - RJ
Cleyson d e Moraes Mello - MG
H ércu les Pereira - RJ
Lu iz Annu nziata N eto - RJ
Polyana Vid al Du arte - MG
Rafael Tom az d e Oliveira - SP
Rogério Montai d e Lim a - RO
Yu ri Schneid er - RS
Christiano Ricard o d e O. Bezerra

Daniela Cavaliere
57ª Sub se çã o – Ba rra d a Tijuca - RJ
Cláu d io Carneiro
Marcu s Soares
Ricard o Braga
Célio Celli d e Oliveira Lim a
Christianne Bernard o
Célio Celli
Carla Salgad o
Rosan e Fu rtad o
Gratu ita
Sem estral
Digital e Im p resso
w w w .oab-barra.org.br
C O N SE L H O E D I T O R IA L .................................................................3
E XP E D IE N T E .........................................................................................4
SU M ÁR I O ................................................................................................5
PA L AVR A D O P R E SID E N T E ..........................................................9
por Claudio Carneiro
A P R E SE N TA ÇÃO ...............................................................................11
por Célio Celli
O S FLU XO S M I G R AT ÓR I O S N A EU R O PA : O S D I R EI T O S
H U M A N O S E A S EG U R A N ÇA JU R ÍD I C O -EC O N ÔM I C A À
LU Z D A A N ÁLI S E EC O N ÔM I C A D O D I R EI T O ....................13
por Claudio Carneiro
IN T RO D U ÇÃO ....................................................................................15
1. O C O N ST IT U C I O N A L I SM O C O N T E M P O R ÂN E O .........16
2. A BO A G O VE R N A N ÇA E O “D IÁL O G O ” À L U Z D A
A N ÁL ISE E C O N ÔM IC A D O D I RE I T O .................................21
C O N SI D E R A ÇÕE S FIN A IS ............................................................27
R E FE R E N C I A S....................................................................................28
A S I N T E R A ÇÕ E S D A BO A –FÉ O BJ E T I VA N A
D I N ÂM I C A C O N T R AT U A L N ÃO T I P I F I C A D A ...............31
P O R C A RL O S G A BR I E L F E I JÓ D E L I M A
IN T RO D U ÇÃO ....................................................................................33
1. N O ÇÕE S I N A U G U R A IS ..............................................................35
1.1 O S C O N TRAT O S AT ÍP IC O S.........................................................35
1.2 A BO A -F É O BJET IVA .......................................................................40
2. A N ÁL I SE D A E XP E RI ÊN C IA T E ÓRI C A E JU D IC IA L
D A S I N T E R RE A ÇÕE S D A BO A -F É O BJE T IVA D A
D IN ÂM IC A C O N T RAT U A L AT ÍP I C A ..................................47
C O N C L U SÃO ......................................................................................61
R E FE R ÊN C I A S ....................................................................................63
D I ÁLO G O S I N S T I T U C I O N A I S E S O C I A I S .......................67
por Fabrício de Souza Lopes Pereira
IN T RO D U ÇÃO ....................................................................................69
1. A P R O BL E M ÁT I C A C R IA D A P EL A FA LTA D E
D I ÁL O G O ..............................................................................................71
1.1 C O N TR O LE D I FU SO E A REC LA M A ÇÃO
N .º 4335-5/A C .............................................................................................72
1.2 PA P E L D O SEN A D O E A R EP ERC U SSÃO G ER A L ............73
2. D A SE PA R A ÇÃO D O S P O D E R E S............................................74
3. D A JU D IC IA L I Z A ÇÃO D A P O L ÍT IC A .................................76
4. C O N C E P ÇÕES D E RO N A L D D W O R K IN E JE R E W Y
WA L D R O N .......................................................................................81
C O N C L U SÃO ......................................................................................84
R E FE R ÊN C I A S ....................................................................................86
A J U S TA C O M P O S I ÇÃO D O L I T ÍG I O F I R M A D A N A
V ER D A D E R EA L ...............................................................................89
por Conceição Cássia de Oliveira
IN T RO D U ÇÃO ...................................................................................91
1. P RIN C IP I O D A VE R D A D E R E A L .........................................92
2. A D I ST RI BU I ÇÃO D O ÔN U S D A P R O VA ...........................94
3. A P R E C I A ÇÃO D A P RO VA ........................................................95
4. O JU I Z N O C O N T R O L E D O P R O C E SSO ............................97
C O N C L U SÃO .....................................................................................99
R E FE R ÊN C I A S .................................................................................100
O V O T O D O P R E S O E A R ES S O C I A LI Z A ÇÃO ................101
por Gabriela Grasel BiĴ encourt
IN T RO D U ÇÃO ..................................................................................103
1. D IR E I T O S P O L ÍT IC O S ..............................................................104
2. D IR E I T O D E SU FR ÁG I O ..........................................................107
3. D A SU SP E N SÃO D O S D I R EI T O S P O L ÍT I C O S ................111
4. D IR E I T O S E G A R A N T I A S D A P E SSO A
C O N D E N A D A ...............................................................................112
5. A RE A L ID A D E D A P E SSO A C O N D E N A D A ..................112
6. O VO T O D O P RE SO E A R E SSO C IA L IZ A ÇÃO ...............113
7. ÓBI C E S BU R O C R ÁT I C O S E O P E RA C I O N A IS................114
C O N C L U SÃO ....................................................................................117
R E FE R ÊN C I A S ..................................................................................118
R E F LE XÕ E S S O BR E A S D E C I S Õ E S P O L ÍT I C A S
S EG U N D O R O N A LD D W O R K I N E O D I R E I T O
FU N D A M EN TA L A O A C E S S O A M E D I C A M E N T O S ...121
por Alexandra Barbosa de Godoy Corrêa
IN T RO D U ÇÃO ..................................................................................123
I. P R IN C ÍP I O , P O L ÍT I C A E P RO C E SSO PA R A R O N A L D
D W O R KI N ......................................................................................124
II . JU D I C I A L IZ A ÇÃO D A P O L ÍT IC A E O AT IVISM O
JU D I C I A L ......................................................................................130
II I. A S D E C I SÕE S N O S C A SO S D I FÍC E I S ..............................135
IV. C O N SI D E R A ÇÕE S SO BRE A JU D I C I A L IZ A ÇÃO
N O D IR E I T O A O A C E SSO A M E D I C A M E N T O S ........137
C O N C L U SÃO ....................................................................................143
R E FE R ÊN C I A S ..................................................................................145
O I N S T I T U T O D A D A ÇÃO E M PA G A M E N T O N O
D I R E I T O T R I B U T ÁR I O BR A S I LE I R O : A N ÁLI S E
D A L EI 13.259 D E 16 D E M A R ÇO D E 2016 ..............................147
por Priscila Rangel Barros
IN T RO D U ÇÃO ..................................................................................149
1. O I N ST IT U T O D A D A ÇÃO E M PA G A M E N T O ...............150
1.1 D A ÇÃO E M PA G A M E N T O N O D I RE IT O
T RI BU T ÁRI O BR A SIL E IR O .......................................................151
2. P RE C E D E N T E S D O S T R IBU N A I S SU P E RI O R E S ..........153
3. A L E I 13.259 D E 16 D E M A RÇO D E 2016................................155
3.1 D A R E ST RI ÇÃO D A D A ÇÃO E M PA G A M E N T O
A P E N A S PA RA C R ÉD IT O S I N SC RI TO S N A
D ÍV ID A AT I VA ................................................................................156
3.2 D A E XP R ESSÃO “A C RI T ÉRI O D O C R ED O R” ...................157
3.3 D A E XP R ESSÃO “VA L O R D E M E RC A D O ” .........................159
3.4 D A E XC L U SÃO D O SIM P LE S N A C I O N A L E A
V IO LA ÇÃO A O P R IN C ÍP I O D A ISO N O M I A ......................160
4. D A O M ISSÃO D A L E I N A H I P ÓT E SE S D E O VA L O R
D O BE M SE R SU P E RI O R A O VA L O R D A D ÍVID A A
SE R Q U ITA D A ..............................................................................161
5. D A A BR A N G ÊN C IA E D A A N ÁL ISE D A
C O N ST I T U C I O N A L ID A D E F O R M A L E M AT E R IA L
D A L E I 13.259 D E 16 D E M A R ÇO D E 2016 ............................161
C O N C L U SÃO ....................................................................................162
R E FE R ÊN C I A S ..................................................................................163
od os aqu eles qu e atu am na área ed itorial sabem o qu ão d ifícil
é lançar u m a revista cientíę ca. Mais d ifícil aind a é m antê-la
torná-la u m a obra d e qu alid ad e acad êm ica qu e seja bem
qu alię cad a no cenário nacional.
Estam os tod os orgu lhosos, p ois a Revista d e Direito d a ESA

Barra, ou seja, d a Escola Su p erior d e Ad vocacia d a OAB
Barra, não só alcançou esse p atam ar d e referência nacional,
com o tam bém se tornou u m p eriód ico d e consu lta p ara tod a
a Ad vocacia d a Região e d o Brasil.
Ap resentam os agora a 8ª ed ição com tem as interessantes

e relevantes p ara o Direito. O fato d e a revista ser ed itad a
no tanto no m od elo im p resso com o no d igital, p erm ite qu e
a m esm a seja acessad a em tod o Brasil e tam bém em vários
p aíses, com o p or exem p lo, Portu gal e Esp anha.
Agrad ecem os ao Conselho Ed itorial e, esp ecialm ente, aos

au tores qu e através d e seu s artigos tornam a obra u m a re-
ferência p ara tod os os op erad ores d o Direito e áreas aę ns.
Enę m , eis nossa 8ª ed ição com m ais um coletânea im p erd ível.
Cla udio Ca rneiro

Presid en te d a O AB Barr a
impressionante a repercussão da Revista Jurídica da Esa Barra
junto à com unidade proę ssional d a região da 57ª Subseção.
Reconhecid a como instituição d e ensino proę ssionalizante, a
ESA Barra tem prop orcionad o ações de muita qualidade aos
advogad os e estagiários da Região, e de outras, pois ampliou
suas fronteiras.
A constante necessidad e de atualização aumenta a res-
ponsabilidad e do material de estudo, e disponibilizar mais uma
Revista de relevo é estar em consonância com a responsabilidade
que a função de Diretor exige, já que muito trabalho já foi feito,
porém muito ainda há a ser feito. Conseguimos fechar mais uma
edição para esse ano e já começamos a pensar na próxima, uma
vez que a recepção da temática contemporânea e a concepção de
unir a teoria com a prática surtiram efeitos além do esperado.
Buscaremos a excelência mediante o desenvolvimento da
interdisciplinaried ade d os artigos apresentados, que permitam
a reĚexão e a análise d as referências bibliográę cas d everão
servir de fonte d e estud o constante. A Revista se encerra com
a presente publicação, mas a gama de id eias e projetos a cada
d ia se multiplica.
Célio Celli
Diretor d a ESA Barra
por Cla udio Ca rneiro 1
O fenôm eno d a globalização p ossibilita qu e se id entię qu em , com m ais faci-

lid ad e, as crises qu e assolam o m u nd o m od erno. O p roblem a vivid o na Eu rop a,
esp ecialm ente em algu ns p aíses, p erm ite observar o qu ão im p ortante é m anter
a estabilid ad e econôm ica interna. Dessa form a, se p od e an alisar a obtenção d e
recu rsos qu e sejam su ę cientes p ara realização d as d esp esas p ú blicas, ou seja, a
investigação sobre a relação d ireta ou ind ireta entre o equ ilibrio orçam entário-ę -
nanceiro e a concretização d os d ireitos fu nd amentais e, em u m sentid o mais am plo,
com os d ireitos hum anos. Verię ca-se, esp ecialm ente na Eu rop a, a ocorrência d e u m
1 Pós-d outorand o p ela Universidade d e Lisboa. Doutor em Direito Público e Evolução Social. Mestre
em Direito Tributário. Pós-grad u ad o em Direito Constitu cional e Direito Tribu tário. Ad vogad o
Sócio Fu nd ad or d o escritório Carneiro & Oliveira Advogados. Presid ente d a 57ª Su bseção d a
Ord em d os Ad vogad os do Brasil/RJ. Mem bro do Institu to dos Advogad os Brasileiros. Membro
d a Com issão Esp ecial d e Assu ntos d a OAB/RJ e d a Escola da Magistratura d o Estad o d o Rio d e
Janeiro. Mem bro da International Fiscal Association. Au tor d e várias obras ju ríd icas. Ex-Diretor d a
Escola Su perior d e Ad vocacia d a OAB Barra d a Tijuca. Ex-Procu rad or Mu nicip al.
Ěu xo m igratório forçad o, sobretu d o no qu e tange aos refu giad os d ecorrentes d e

gu erras, com o p or exemp lo, a d a Síria, ou d e ataqu es terroristas qu e am ed rontam
d eterm inad as regiões (estes em m enor escala). Com isso, não haverá d ú vid as qu e
essa absorção p rovocará imp actos na econom ia d e cad a p aís e d a Eu rop a com o
u m tod o. Dentro d esse contexto, o texto abord ará a relação existente entre a boa
governança, o acolhim ento d os refu giad os p or p aíses eu rop eu s e a necessid ad e d e
se investigar a qu estão não som ente sob o viés hu m anitário, m as p rincip alm en-
te, à lu z d a Teoria d a Análise Econôm ica d o Direito, em esp ecial, em tem p os d e
Constitu cionalism o Contem p orâneo.
PA LAV R A S -C H AV E : Flu xos Migratórios. Direitos H u m anos. Constitu ciona-

lism o Contem p orâneo. Segu rança Ju ríd ica. Análise Econôm ica d o Direito.
The p h enom enon of globalization m akes p ossible to id entify m ore easily,

crises p lagu ing the m od ern w orld . The p roblem exp erienced in Eu rop e, esp ecially
in some cou ntries, allow s u s to observe how im p ortant it is to m aintain d om estic
econom ic stability. Thu s, you can analyze to obtain fu nd s su Ĝ cient to realization
of p u blic exp end itu re, that is research on the d irect or ind irect relationship be-
tween the bu d get and ę nancial balance and the im p lem entation of fu nd am ental
rights and , in a broad er sense, hu m an rights. There is, esp ecially in Eu rop e, the
occu rrence of forced m igration, p articu larly w ith regard to refu gees resu lt of
wars, for exam p le, Syria, or terrorist aĴ acks that frighten certain areas (this on a
sm aller scale). Thu s, there is no d ou bt that this absorp tion w ill cau se imp acts on
the econom y of each cou ntry and Eu rop e as a w hole. In this context, the article
w ill examine the relationship between good governance, the recep tion of refu gees
from Eu rop ean cou ntries and the need to investigate the m aĴ er not only in the
hu m anitarian bias, bu t m ainly in the light of the Theory of Law and Econom ics,
esp ecially in tim es of Constitu tionalism Contem p orary.
K E YW O R D S : Migratory Ěow s. H u m an Rights. Contem p orary Constitu tiona-

lism . Legal Secu rity. Law and Econom ics.
O p rim eiro Pós-Gu err a m ar cou u m a
p rofu nd a alteração na concep ção d o Consti-
tu cionalism o Liberal, vez qu e as Constitu ições
d e sintéticas p assam a ser classię cad as com o
analíticas, con sagran d o os ch am ad os d irei-
tos econôm icos e sociais. Em m u itos p aíses,
a d em ocracia liberal-econ ôm ica d á lu gar à
d em ocracia social, m ed iante a intervenção d o
Estad o n a ord em econôm ica e social, send o
exem p los d esse fenôm eno as famosas Consti-
tuições d o México (1917), a d e Weim ar (1919) e,
d o Brasil (1934). Segu ind o a história, as Cons-
titu ições d o segu nd o p ós-gu erra (1939-1945)
p rossegu iram na linha d as anteriores, trazend o a cham ad a terceira d im ensão d e
d ireitos fu nd am entais.
Em bora se reconheça a existência d e vários “constitu cionalism os nacionais”,

com o, p or exem p lo, am ericano, p ortu gu ês e francês, p referim os ad otar aqu i a
id eia d e m ovim entos constitu cionais (p olítico-sociais objetivand o lim itar o p od er
p olítico arbitrário). Dessa form a, tend o em vista qu e a exp ressão N eoconstitu cio-
nalism o não foi acolhid a d e form a u niversal p ela d ou trina, p od e-se avançar p ara
o m ovim ento d oravante cham ad o d e Constitucionalismo Contemporâneo.2 É fato qu e
a im p ossibilid ad e d a lei p od er antever tod as as hip óteses d e ap licabilid ad e no
âm bito social, d eslocou o p olo d e tensão entre os p od eres d o Estad o em d ireção à
ju risd ição constitu cional e, nesse sentid o, sob o p onto d e vista histórico, o Direito
passou a ter um caráter hermenêutico. O ad vento d o Estad o Dem ocrático d e Direito
2 A utilização d a exp ressão Constitu cionalism o Contem p orâneo não foi u sad a aleatoriam ente,
m as sim rep rod u ção d a nom enclatu ra ad otad a por Lenio Streck a p artir d a qu arta ed ição d a
obra “Verd ad e e Consenso” (em 2011), em substitu ição à term inologia anteriormente em p regad a
p ara tratar do constitucionalism o insu rgente d o segu nd o Pós-Gu erra (Neoconstitucionalism o),
constitu ind o, portanto, um m od o esp ecíę co d e abord agem, qu e, em linhas gerais, se op õe ao
estabelecimento de uma relação de causalidade existente no trinômio moral-princípios-discricionariedade,
p rópria d as posturas neoconstitu cionalistas e, com isso, evita uma ap roxim ação com o Positivism o
Juríd ico. Com seu emp rego objetiva-se introd u zir u m d os nú cleos d a teoria d e Lenio Streck,
qu e consiste, a u m só tem p o, na realização d e d ois enfrentam entos: p or u m lad o, na crítica ao(s)
Neoconstitu cionalism o(s) (esp ecialm ente su rgid os no âmbito d o con stitu cionalism o esp anhol);
e, p or ou tro, na bu sca pela sup eração d o Positivismo Ju ríd ico.
ou d e Direito Dem ocrático, p erm itiu qu e as d iscu ssões ju ríd icas se d eslocassem
p ara o m u n d o p rático, não m ais p reso aos conceitos p ositivistas. Signię ca d izer
qu e o fenôm eno d o (neo)constitu cionalism o ou , p ara nós, com o já d ito, Constitu -
cionalismo Contem porâneo, p rop orciona o surgim ento d e ord enam entos juríd icos
constitu cionalizad os e, para tanto, é necessário qu e ocorra a d iscu ssão sobre o papel
d a ju risd ição constitu cional e seu s reĚexos, sobretu d o na econom ia.
Os Ěu xos m igratórios são realid ad e em tod o o m u nd o, em esp ecial na Eu -

rop a. Pod em os citar com o exem p lo, o caso d os refu giad os d a gu erra d a Síria e os
Ěu xos qu e ocorrem p or força d os ataqu es terroristas qu e assolam tod o o m u nd o,
sobretu d o na Eu rop a e nos EUA. É bem verd ad e qu e os p aíses eu rop eu s vêm se
d estacand o p ela ação hu m anitária d e acolhim ento d essa p arcela signię cativa d os
refu giad os, contu d o, nossa abord agem voltar-se-á, m ais p recisam ente, para a Aná-
lise Econôm ica d o Direito e a segu rança ju ríd ica e econôm ica qu e p od e vir a com-
p rom eter as ę nanças d os p aíses eu rop eu s caso não se p rojete a interferência d essa
nova p op u lação inserid a d e form a su p erveniente e ráp id a à econom ia nacional.
N esse sentid o, investiga-se se há u m a relação d ireta entre a boa governan-

ça e a arrecad ação ę scal e, p or via d e consequ ência, se a absorção d esses Ěu xos
m igratórios, p od e ou não, em longo p razo, com p rometer as ę nanças d os p aíses
acolhed ores e em u m a análise m ais abrangente a red u ção d e garantias constitu -
cionais já assegu rad as à União Eu rop eia.
Diante d o enfrentam ento entre “neoconstitucionalism o” e os vários positivis-

m os é d e fu nd am ental im portância d iscu tir o p roblem a m etod ológico representad o
p ela tríp lice qu estão 3 qu e m ovim enta a teoria ju ríd ica contem p orânea em tem p os
d e p ós-p ositivism o.
3 STRECK, Lenio Lu iz. Verdade e Consenso. Constituição Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da

possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio d e Janeiro: Lu m en júris. 2009. p . 1: (...)
com o se interpreta, com o se ap lica e se é possível alcançar cond ições interpretativas cap azes d e
garantir u m a resp osta correta (constitu cionalmente ad equad a), d iante d a (in)d eterm inabilid ad e
d o d ireito e d a crise de efetivid ad e d a Constitu ição, problem ática qu e assu m e relevância ím par
em países d e m od ernid ad e tard ia com o o Brasil, em face d a profu nd a crise d e p arad igm as qu e
atravessa o d ireito, a p artir d e u m a d ogm ática ju ríd ica refém d e u m p ositivism o exegético-
n orm ativista, p rod u to d e u m a m ixagem d e vários m od elos ju sę losóę cos, com o as teorias
volu ntaristas, intencionalistas, axiológicas e sem ânticas, para citar ap enas algu m as, as qu ais
gu ard am u m traço com u m : o arraigam ento ao esqu em a su jeito-objeto.
Em algu ns p aíses, tais com o, na Itália (1947) e na Alem anha (1949) e, d ep ois,
em Portu gal (1976) e na Esp anha (1978), as Constitu ições m arcaram a ru p tu ra com
o au toritarism o, estabelecend o u m com p rom isso com a p az, sobretu d o no qu e se
refere ao d esenvolvimento e resp eito aos d ireitos hu manos. N o Brasil, o grand e
m arco d o Constitu cionalism o Contem p orâneo foi a abertu ra d em ocrática vivid a
em m ead os d a d écad a d e 1980 e a elaboração d a Constitu ição d e 1988. A p rim azia
d o p rincíp io d a d ignid ad e d a p essoa hu m ana, a qu al d eve ser p rotegid a e p ro-
m ovid a p elos Pod eres Pú blicos e p ela socied ad e p assou a ser elem ento essencial
d esse m ovim ento, bem com o o enaltecim ento d a força norm ativa d a constitu ição.
Segu nd o CARBON ELL4 estas constitu ições contêm am p los catálogos d e d ireitos
fu nd am entais: “... lo que viene a suponer um marco muy renovado de relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postu-
lados constitucionales que recongen tales derecho”.
N ão se p od e p erm itir qu e a Constitu ição d eixe d e ser u m catálogo d e com p e-

tências, d ireitos e d everes, d e recom end ações p olíticas e m orais, m as também não
se p od e ignorar a bu sca d e u m efetivo Estad o Democrático d e Direito, p au tad o na
relação existente entre o Estad o e o cid ad ão 5 sob o p onto d e vista orçamentário, pois
d ireitos cu stam d inheiro.6 Para SARMEN TO,7 o N eoconstitu cionalism o envolve
fenôm en os com o a força norm ativa d os p rincíp ios, a rejeição d o form alism o, a
reap roxim ação entre o Direito e a Moral e a ju d icialização d a Política. Para STRE-
CK8 o N eoconstitu cionalism o signię ca ru p tu ra, tanto com o Positivism o com o no
m od elo d e Constitu cionalism o Liberal. Por esse m otivo, o Direito d eixaria d e ser
regu lad or p ara ser transform ad or. Para este au tor há u m a in com p atibilid ad e p a-
rad igm ática entre o novo Constitu cionalism o (com p rom issório, p rincip iológico e
4 CARBONELL, Migu el e JARAMILLO, Leonard o Garcia. El Canon neoconstitucional. Mad ri: Ed itora
Trota. 2010. Obra coletiva no artigo El neoconstitucionalismo: Signięcado y niveles de análisis. p . 154.
5 Não entrarem os aqu i na d istinção relativa à su jeição p assiva tribu tária qu e separa a ę gu ra d o
contribu inte d o resp onsável tribu tário.
6 HOLMES, Step hen e SUSTEIN, Cass R. The Cost of Rights. Why liberty d ep end s on taxes. New
York – Lond on: N orton & Com p any. 2012. Pag. 15-48.
7 SARMEN TO, Daniel. Filosoęa e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio d e Janeiro: Lu m en Ju ris,
2009. p . 113-114.
8 STRECK, Lenio Lu iz. Verdade e Consenso. Constituição Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da
possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio d e Janeiro: Lu men jú ris. 2009. p . 8.
d irigente) e o Positivism o Ju ríd ico, nas su as m ais variad as form as, e nesse sentid o,
qu alqu er p ostu ra qu e, d e algu m m od o, se enqu ad re nas características ou teses
qu e su stentam o Positivism o, entraria na linha d e colisão com esse (novo) tip o d e
constitu cionalism o.9
N a visão d e BARROSO,10 são características d o N eoconstitu cionalism o a re-

d escoberta d os p rincíp ios ju ríd icos (em esp ecial a d ignid ad e d a p essoa hu m ana),
a exp ansão d a ju risd ição constitu cional, com ênfase no su rgim ento d e tribu nais
constitu cion ais, e o d esenvolvim ento d e novos m étod os e p rincíp ios na herm e-
nêu tica con stitu cional. É o qu e o au tor cham a d e crise d a efetivid ad e, qu e p ara
STRECK11 d ecorre d a cham ad a “crise d o Estad o d e Direito”. Para este últim o,12 falar
em neoconstitucionalismo “implica em ir além de um constitucionalismo de feições liberais
– que, no Brasil, sempre foi um simulacro em anos intercalados por regimes autoritários”,
ou seja, em d ireção a u m constitu cionalism o com p rom issório, d e feições d irigen-
tes, qu e p ossibilite (em tod os os níveis) a efetivação d e u m regim e d em ocrático.
É sem p re op ortu no frisar qu e o “novo” texto constitu cional rep resenta a real
p ossibilid ad e d e ru p tu ra d o antigo m od elo d e d ireito e d e Estad o, a p artir d e u m a
p ersp ectiva com p rom issória e d irigente.
9 É im portante ressaltar d esd e já qu e a exp ressão “neoconstitucionalismo” incorp ora um a plêiad e d e

au tores, bem como d e p ostu ras teóricas qu e nem sem p re convergem entre si, tam p ouco pod em
ser aglu tinad as em u m m esm o contexto ou sentid o, ou até mesmo estabelecer u ma u nidad e d e
conceituação. Lenio Streck (Constitu ição, Econom ia e Desenvolvim ento: Revista da Acad em ia
Brasileira d e Direito Constitu cional. Cu ritiba, 2011, n. 4, Jan-Ju n. p. 9-27 (p. 3) ao tratar d o tem a
d iz que: “A ciência política norte-americana, por exemplo, chama de ‘new constitucionalism’ os processos
de redemocratização que tiveram lugar em vários países da chamada modernidade periférica nas últimas
décadas. Entre esses países é possível citar o Brasil, a Argentina, a Colômbia, o Equador, a Bolívia, os
países do Leste Europeu, a África do Sul, entre outros. Já no caso da teoria do direito, é possível elencar
uma série de autores, espanhóis e italianos principalmente, que procuram enquadrar a produção intelectual
sobre o direito a partir do segundo pós-guerra como neoconstitucionalismo, para se referir a um modelo
de direito que já não professa mais as mesmas perspectivas sobre a fundamentação do direito, sobre sua
interpretação e sua aplicação, no modo como eram pensadas no contexto do primeiro constitucionalismo e
do positivismo predominante até então. Assim, jusęlósofos como Ronald Dworkin e Robert Alexy (entre
outros) representariam, na sua melhor luz, a grande viragem teórica operada pelo neoconstitucionalismo.
(...)”
10 BARROSO, Lu iz Roberto. Temas de Direito Constitucional – Tomo III. Rio d e Janeiro: Ed . Renovar,
2005. P .48.
11 STRECK, Lenio Lu iz. Hermenêutica e(m) crise: Uma exploração hermenêutica da Construção do Direito.
Porto Alegre: Livraria d o Ad vogad o Ed itora, 1999.
12 STRECK, LENIO. Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista d a Acad emia Brasileira d e
Direito Constitu cional. Cu ritiba, 2011, n. 4, Jan-Ju n. p . 9-21 (p . 4).
Acred itam os qu e através d a Teoria d a Análise Econôm ica d o Direito p od ere-
m os d elinear os primeiros confrontos teóricos, antevend o um ativismo judicial13 que
surgirá em função d os conĚitos ju rídico-econôm icos d ecorrente d o acolhimento d os
refu giad os. Manifestações com o estas d em onstram exatam ente a d ram aticid ad e
e com p lexid ad e d o p roblem a a ser enfrentad o.
H á qu e se d estacar, p orém , a d istinção entre o id eal e o real, ou seja, a exis-

tência d e u m a consid erável d istância entre o p lano d o “ser” e d o “d ever ser”, va-
lend o-se d a exp ressão d e H ABERMAS14 – a “imp otência d o d ever ser”. A trad ição,
tão com batid a p or H aberm as, m ostrou qu e n o m od elo anterior não havia esp aço
p ara o m u nd o p rático, ou seja, p ara a d iscu ssão d os conĚitos sociais. Percebe-se,
assim, qu e o d iscu rso exegético-p ositivista, aind a d om inante no cam p o d a d ogm á-
tica ju ríd ica, sobretu d o sob o p onto d e vista ę scal, rep resen ta u m retrocesso. Isto
p orqu e, além d e continu ar a su stentar d iscu rsos objetivistas, id entię cand o texto e
sentid o d o texto, bu sca nas d iversas teorias su bjetivistas, a p artir d e u m a axiologia
qu e su bm ete o texto à subjetivid ad e assu jeitad ora d o intérp rete, transform ar o p ro-
cesso interp retativo em u m a su bsu nção d u alística d o fato à n orm a, com o se fato e
d ireito fossem coisas cind íveis e os textos fossem m eros enu nciad os lingu ísticos.15
Dialogand o com ALEXY, os p rincíp ios constitu cionais (consid erad os p or ele
com o m and ad os d e otim ização), qu and o em colisão, no fu nd o acabam p or sofrer
u m a “p ond eração”. Por ou tro lad o, o conĚito d e regras16 (m and ad os d e d eterm i-
nação) é solu cionad o p ela su bsu nção.
É im p ortante d estacar qu e p or trás d e tod a Constitu ição, em esp ecial as d e-

m ocráticas, não existe ap enas u m a técnica legislativa, ou u m form alism o estéril,
m as sim u m m ovim ento, u m a conqu ista d e p essoas p ara novos avanços p olíticos,
13 Em feliz expressão, CALDEIRA se refere a u m “m ovim ento p end u lar”, p ois se antes o Ju d iciário
ad otava p ostu ra passiva e tím id a, com o ad vento d o constitu cionalism o contem porâneo no Brasil
p assou a assu mir u m a excessiva atuação. Para a au tora citad a, d iante d esse m ovim ento pend u lar,
o d esejável, em bu sca d a p rópria Dem ocracia, é qu e agora se p rocure u m a via d e equ ilíbrio entre
esses extrem os. CALDEIRA, Ana Pau la Canoza. O direito à saúde e a sua “curiosa” efetividade em
Terrae Brasilis: Do desaęo da realização da boa governança excessiva judicialização. Tese d e Dou torad o.
São Leopold o: UN ISINOS. 2013. p. 109.
14 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Trad . Flávio Beno
Siebeneichler. Rio d e Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997. p. 83.
15 STRECK, Lenio Lu iz. op. cit. p. 9.
16 Essa aę rm ativa carece d e um com entário mais ap urad o, p ois para Alexy, a pond eração serve p ara
a solu ção entre a colisão d e princípios, enqu anto qu e p ara o conĚito, qu e se d á entre as regras,
ap lica-se a su bsu nção. E, para o au tor e boa p arte d a d outrina qu e o segue, o qu e se p ond era
são p rincíp ios e não regras. Contu d o, o foco d o nosso estud o, não ad entra neste m omento nessa
d iscu ssão, p or isso ę zemos um breve com entário d espretensioso.
sociais e, p orqu e não d izer tribu tários, já qu e a tribu tação é u m elem ento qu e
p od e p rovocar a d egrad ação 17 d a p róp ria socied ad e. N esse sentid o, su rge u m
sentim ento constitu cional no País e na socied ad e qu e d eve ser efetivam ente alcan-
çad o, não d eixand o essa d iscu ssão m eram en te no p lano teórico ou u tóp ico, m as
levand o-a p rincip alm ente p ara o p rático, p ois o m arco ę losóę co d o “novo” d ireito
constitu cion al é o p ós-p ositivism o, e o d ebate sobre su a caracterização situ a-se na
conĚu ência d as d u as grand es correntes d e p ensam ento qu e oferecem p arad igm as
op ostos p ara o Direito, m as qu e, p or vezes, são singu larm ente com p lem entares:
o Ju snatu ralismo e o Positivism o.
N o p lano teórico, três asp ectos p assaram a ser im p ortantes no qu e se refere

à ap licação d o Direito Constitu cional: a força norm ativa d a Constitu ição; o d esen-
volvim ento d e u m a nova d ogmática d a interp retação constitu cional e, com isso,
a exp ansão d a ju risd ição constitu cional. Contu d o, no cam p o p rático, e esse é o
nosso principal questionam ento, não percebemos nenhum a m ud ança signię cativa.
Cam inhand o com SUSTEIN 18 e POSN ER,19 é claro que sabem os a im portância
d o orçam en to d e u m p aís p ara fazer frente às d esp esas. N ão su stentam os aqu i
u m a p ostu ra anarqu ista ou d e total liberalid ad e ę scal e, p or isso, corroboram os
o entend im ento d e SILVA,20 ao aę rm ar qu e o p rincíp io d a sep aração d os Pod eres
e a com p etência d e d isp or d o orçam ento não são id eias absolu tas, p ois sofrem
lim itações constitu cionais, nem são ę ns em si m esm os, m as m eios p ara o controle
d o Pod er Estatal e garantia d os d ireitos ind ivid u ais. Aliás, o objetivo é exatam ente
p rocu rar m ostrar a relação existente entre a qu estão orçam entária e a absorção
d essa d em and a p opu lacional qu e, ato contínu o, reĚete na concretização d e d ireitos
fu nd am entais.
CELSO DE ALBUQUERQUE21 exem plię ca que a Carta Política brasileira (ape-

nas como exem p lo), já em seu p reâm bu lo, aę rm a institu ir u m Estad o Dem ocrático
d e Direito, d estinad o a assegu rar o exercício d os d ireitos sociais e ind ivid u ais, a
17 Entend em os com o d egrad ação u m d os efeitos d a inju stiça ę scal, p ois face à excessiva carga
tribu tária, p ercebem os u m “índ ice d e m ortalid ad e” d as em presas em torno d e d ois anos.
18 HOLMES, Step hen e SUSTEIN , Cass R. The Cost of Rights. Why liberty d ep end s on taxes. New
York – Lond on: N orton & Com p any. 2012. Pág. 15-48
19 POSN ER, Richard A., Cómo deciden los jueces. Mad rid | Barcelona | Buenos Aires: Marcial Pons.
2011. P. 365.
20 SILVA, Sand oval Alves d a. Direitos sociais: leis orçamentárias como instrumento de implementação.
Cu ritiba: Ju ru á, 2007. p . 97.
21 SILVA, Celso d e Albu qu erqu e. Legitimidade da execução orçamentária: d ireitos sociais e controle p elo
Pod er Ju d iciário. Disp onível em: ww w.anp r.org.br. Acesso em: 02/05/10.
liberd ad e, a igu ald ad e, o bem estar e a ju stiça, d entre ou tros, com o valores su -
p rem os d e u m a socied ad e fraterna. As p olíticas p ú blicas não são seletivas, m as
sim d isju ntivas,22 e a reboqu e, os recu rsos são ę nitos, enqu anto as d em and as são
ilim itad as. Assim tem os qu e, o p roblem a é d e ord em ep istem ológica e ę losóę ca,
e tam bém d e ad equ ação ao conceito e efetivid ad e d os d ireitos fu nd am entais, ou
seja, em qu e consiste esse d ireito e aí sim analisar a interferência e a efetivid ad e
d esses nas p olíticas p ú blicas.
A p resença d o Estad o com o ente ativo e relevante na ord em econôm ica

e na estru tu ra social constitu i u m fenôm eno antigo e p erm anente 23 qu e se d á d e
d iversas form as. Diante d isso, a d ou trina se encarrega d e estabelecer inú m eras
classię cações, m as EROS GRAU 24 ad u z qu e a intervenção p od e d ar-se d e form a
d ireta ou ind ireta, no d om ínio econôm ico e/ou sobre o d om ínio econôm ico, su s-
tentand o três esp écies d e intervenção: a p rim eira seria a intervenção p or absorção
ou p articip ação, em qu e o Estad o exerce d iretam ente algu m a p articip ação nas
ativid ad es econôm icas; p or d ireção, qu and o o Estad o im p õe com p ortam entos; e
a terceira seria a intervenção p or ind u ção, qu and o a m áqu ina estatal estim u la ou
não d eterm inad os com p ortam entos.
É fato qu e o Estad o, para su a própria sobrevivência, p recisa intervir na Eco-

nom ia seja d e maneira d ireta ou ind ireta e p ara o su cesso e eę cácia d essa interven -
ção se u tiliza d e instru m entos ju ríd icos, com o, p or exem p lo, as norm as tribu tárias
ind utoras, que seriam aquelas com aspecto extraę scal acentuad o e ę nalístico. Nesse
sentid o, o Estad o p od e valer-se d e p olíticas ę scais com o m ecanism os red u tores
d e cu stos e estim u lad or d e ativid ad es econôm icas, isto é, através d a concessão
22 LEAL, Rogério Gesta. Condições e Possibilidades eęcaciais dos Direitos Fundamentais Sociais. Os desaęos
do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria d o Ad vogad o. 2009. p . 120.
23 KOSELLECK, Reinhart. Crítica e crise. Rio d e Janeiro: UERJ/Contrap onto, 1999. p . 79.
24 GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11 ed . São Pau lo: Malheiros, 2004. p . 25
d e incentivos ę scais setoriais ou regionais.25 Essas norm as revelam -se, em tese,

eę cientes in stru m entos d e estím u lo ao com p ortam ento d os agentes econôm icos,
p rom ovend o o au mento d a d em and a, d a p rod u ção, d os investim entos internos e
d a oferta d e em prego, restand o im prescind íveis ao crescim ento e d esenvolvim ento
econôm ico.26 Contu d o, ap esar d e encontrarem lim ites na p róp ria Constitu ição 27
d e m od o qu e não se torne u m m ero p ap el,28 contrariand o o argu m ento d e qu e o
constitu cionalism o m od erno avança d e u m Estad o Legislativo d e Direito p ara u m
Estad o Constitucional d e Direito. Destaqu e-se, m ais u m a vez, qu e a id eia d o Cons-
titu cionalism o Contem p orâneo rom p e com essa com p reensão p roced im entalista
d as norm as constitu cionais, e equ ivale, com o Teoria d o Direito, a u m a concep ção
d e valid ad e d as leis qu e não é m ais ancorad a ap enas na conform id ad e d as su as
form as às n orm as p roced im entais qu e regem a su a elaboração, m as tam bém à
coerência d os seu s conteú d os com os p rincíp ios d e ju stiça constitu cionalm ente
estabelecid os.
Classicam ente, a tribu tação foi id ealizad a com o form a d e cu stear os gastos
com os serviços p ú blicos, d e form a qu e os cid ad ãos fossem os resp onsáveis p elo
ę nanciam ento d as obras e serviços qu e o Estad o estivesse a realizar, haja vista qu e
sem au ferir tal rend a ele jam ais p od eria alcançar os objetivos traçad os.29 A p artir
d o ad vento d o m od o d e p rod u ção cap italista e com o Estad o Social d e Direito, a
tribu tação p assou a ser u tilizad a tam bém com o instru m ento d e interferência na
econom ia, com o ę m d e inĚu enciar na d ireção d os setores econôm icos, ou seja,
com fu nção extraę scal.30
25 CAVALCANTI, Francisco d e Qu eiroz Bezerra. ReĚexões sobre o papel do Estado frente à atividade
econômica. In: Revista Trim estral d e Direito Pú blico, v. 1, n. 20, 1997. p . 73-74.
26 CARNEIRO, Claudio. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 10.
27 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad u ção d e Gilm ar Ferreira Mend es. Porto
Alegre: SAFE, 1991. p. 5
28 LASSALLE, Ferd inand . A Essência da Constituição. Rio d e Janeiro: Liber Ju ris. 1985. p . 2.
29 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed . São Pau lo: Saraiva, 2006. p . 96.
30 CARVALH O, Pau lo d e Barros. Curso de Direito Tributário. 20 ed . São Pau lo: Saraiva. 2008. p . 82.
Deę ne a extraę scalid ad e com o a form a d e m anejar elem entos ju ríd icos u sad os na conę gu ração
d os tribu tos, com objetivos qu e não se coad u n am com a arrecad ação tribu tária. ATALIBA,
Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5 ed . São Pau lo: Malheiros, 1999. p . 51. N as palavras d e
ATALIBA, a extraę scalid ad e se conę gura pelo “em prego deliberado d o instrumento tribu tário para
ę nalid ad es não ę nanceiras, m as regu latórias d e com p ortam entos sociais, em matéria econôm ica,
social e p olítica”. TORRES, Ricard o Lobo. Tratado de direito constitucional ęnanceiro e tributário: os
direitos humanos e a tributação – imunidades e isonomia. Rio d e Janeiro: Renovar, 1999. p. 167. TORRES
conceitua a extraę scalid ade “como form a de intervenção estatal na economia, apresenta uma dupla
conę guração: d e um lad o, a extraę scalid ad e se d eixa absorver p ela ę scalid ad e, constituind o a
d imensão ę nalista do tributo; de outro, permanece como categoria autônoma de ingressos p úblicos,
a gerar prestações não tributárias”.
A id eia d e neu tralid ad e d o Estad o, d as leis e d e seu s intérp retes, assen-
tad a p ela d ou trina liberal-norm ativista, tom a p or base o status quo, logo, neu tra
é a d ecisão ou a atitu d e qu e não afeta nem su bverte as d istribu ições d e p od er e
riqu eza existentes na socied ad e, relativam ente à p rop ried ad e, rend a, acesso às
inform ações, à ed u cação, às op ortu nid ad es etc.31
Sob o p onto d e vista d a estabilid ad e econôm ico-ę nanceira, a neu tralid ad e

p od e ind icar d u as vertentes: a necessid ad e d e evitar m u d anças no com p ortam en-
to d os agentes econôm icos, m antend o-se o status quo ou o fato d e qu e nenhu m
tribu to p od e ser con sid erad o n eu tro, p orqu e terá sem p re in Ěu ên cia sobre o
p rocesso econôm ico e no contexto social global. A tribu tação p od e ser u tilizad a
com natu reza estim u lad ora ou d esestim u lad ora d a Econom ia com o objetivo d e
gerar d esenvolvim ento social e econôm ico. Daí ser necessária a d evid a ad ap tação
às realid ad es d e cad a p aís, corrigind o as d istorções nas relações econôm icas. A
neu tralid ad e d a tributação aqu i é au sente, p orqu e as norm as tribu tárias ind u toras,
ao incentivarem certos com p ortam entos estariam assu m ind o a fu nção d e alterar
o status quo, asp ecto qu e contrad iz a id eia originária d e neu tralid ad e.32
O grand e qu estionam ento seria investigar se o conceito d e boa governança

estaria ín tim am ente ligad a aos recu rsos ę nanceiros. Para CIVAN TOS:33
El Bu en Gobierno se caracteriza p or integrar u na serie d e p rincip ios

qu e d eben regir la activid ad d e los m iem bros d e la Ad m inistraci-
ón Pú blica. Dentro d e estos existen u nos p rincip ios d e inveterad a
trad ición legal cu ya ap licación consiste en el cu mp lim iento d e las
p rop ias norm as legales qu e los integran y, otros, qu e no hallánd ose
regu lad os exp resam ente, requ ieren d e su gestión p articu larizad a,
en atención a la p rop ia estru ctu ra d e la organización. En am bos os
casos, la clave d e Bu en Gobierno está en traslad ar su s p rincip ios a
la activid ad d el d ía a d ía d e tod os los m iem bros d e la entid ad .
CALDEIRA,34 ao analisar a obra d o au tor su p racitad o traz ou tros p rincí-

p ios qu e entend e serem integrad ores d a Boa Governança (ou Bom Governo) na
31 BARROSO, Lu ís Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle

de Preços in Revista Diálogo Ju ríd ico. Salvad or: Centro de Atu alização Juríd ica, n. 14, pp . 25-57,
Agosto, 2002.
32 ELALI, And ré d e Sou za Dantas. Tributação e regulação econômica: um exame da tributação como
instrumento de regulação econômica na busca da redução das desigualdades regionais. São Pau lo: MP,
2007. p. 78.
33 CIVAN TOS, Óscar Álvarez. Las claves del Buen Gobierno em la Administración Pública. Granad a:
Comares, 2010. p. 7.
34 CALDEIRA, Ana Pau la Canoza. Op. Cit. P. 57.
Ad m inistração Pú blica, a saber: a) objetivid ad e; b) integrid ad e; c) neu tralid ad e;

d ) resp onsabilid ad e; e) cred ibilid ad e; f) im p arcialid ad e; g) con ę d encialid ad e; h)
transp arência; i) au sterid ad e; j) acessibilid ad e; j) d ed icação ao serviço p ú blico; k)
eę cácia, e l) honrad ez. E conclu i a au tora:
Em su m a, o qu e é relevante nessa qu ad ra d a história (e isso é ressal-

tad o p elos d ou trinad ores qu e se d ed icam ao assu nto), é qu e a p ed ra
d e toque d a gestão d a coisa pú blica d eve ser a qu alid ad e d os serviços
p restad os, isto é, a Ad m inistração Pú blica d eve centrar tod os os seus
esforços não m ais na extensão d os serviços p restad os (p reocu p ação
observad a nos anos 80 e 90), e sim na eę ciência d os m esm os. Ou seja,
que atend a satisfatoriam ente às legítimas expectativas e necessid ad es
d os cid ad ãos no atend im ento d e seu s d ireitos.
É bem verd ad e qu e a Análise Econôm ica d o Direito (AED)35 sofre seve-
ras críticas no sentid o d e qu e as d iscu ssões ju ríd icas não p od em se su bsu m ir ao
asp ecto p u ram ente econôm ico. CAN OTILH O 36 traz ao d ebate o qu e ele d enom ina
d e “paradoxia da autossuęcência das normas jurídico-constitucionais”, especialm ente no
qu e tange ao “superdiscurso social em torno dos direitos fundamentais”. Para esse au tor,
é im p erioso qu e se p roced a a u m a leitu ra crítica d o constitu cionalism o d irigente,
e, p ara tanto, não se p od e d escartar a certeza d e qu e o Direito é (tam bém ) p olítica
e econom ia. MIRAN DA 37 d iz qu e, “pelo menos de modo direto e evidente, os direitos,
liberdades e garantias pessoais e os direitos económicos sociais e culturais comuns têm a
sua fonte na dignidade da pessoa”.
O m ovim ento AED não foi u níssono, su rgind o, a p artir d a Escola d e

Chicago, ou tras correntes,38 m esm o em sentid os op ostos, p ara a tentativa d e re-
solu ção d o mesm o p roblem a ou caso concreto.39
35 A AED é o m ovim ento su rgid o de m aneira embrionária na Universid ad e d e Chicago na d écad a

d e 1960, e qu e teve, por escop o princip al, imp ortar referenciais d a Ciência Econôm ica p ara trazer
contribuições no enfrentam ento d e p roblemas atinentes ao Direito.
36 CANOTILHO, José Joaqu im Gom es. O Direito Constitucional como ciência de direcção – o núcleo
essencial de prestações sociais ou a localização incerta da socialidade (contributo para a reabilitação da força
normativa da “Constituição Social”). In: Direitos Fu nd am entais Sociais. (Coord s. J.J Gomes Canotilho;
Marcus Orione Gonçalves Correia, Érica Pau la Barcha Correia). São Pau lo: Saraiva, 2010. p . 13.
37 MIRAN DA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tom o IV. Direitos Fu nd am entais. 3ª ed .
Portu gal: Coim bra ed itora. 2000. P. 181.
38 Qu e pela p rop osta d a Tese e p ara serm os ę éis à linha d e pesquisa d esta Institu ição qu e ora
representam os como d iscente, falarem os bem brevem ente sobre as Escolas d a AED.
39 Conform e Morais d a Rosa e Aroso Linhares: “A Law and Economics procura analisar estes campos
desde duas miradas: a) «positiva»: impacto das normas jurídicas no comportamento dos agentes econômicos,
aferidos em face de suas decisões e «bem-estar», cujo critério é econômico de «maximização de riquezas»; e,
b) «normativa»: quais as vantagens (ganhos) das normas jurídicas em face do «bem-estar social», cotejando
as consequências. Dito de outra maneira, partindo da racionalidade individual e do «bem-estar social» -
maximização de riqueza, - busca responder a dois questionamentos: a) quais os impactos das normas legais
no comportamento dos sujeitos e Instituições; e b) quais as melhores normas.” ROSA, Alexand re Morais
d a; LINH ARES, José Manu el Aroso. Diálogo com a Law & Economics. Rio d e Janeiro: Lu men Ju ris,
2009. p p. 55 e 57.
Passem os a m encionar as p rincip ais escolas d a AED e as d iversas form as
d e abord agem p elas qu ais estas se alinharam . Decorrente d o artigo p u blicad o p or
COASE,40 a AED p ossu i qu atro vertentes p rincip ais, a saber.
Tem -se em p rim eiro lu gar a Escola N eoinstitu cional, assim intitu lad a
p or gu ard ar sem elhança com a escola d os econom istas “institu cionalistas” d o
p rincíp io d o Sécu lo XX, qu e p ossu i com o p rincip al elem ento d eę nid or o estu d o
a resp eito d os cu stos d e transação e os cu stos d a agência.
N esse sentid o, os neoinstitu cionalistas su stentam qu e tod as as transa-

ções p ossu em u m cu sto, u m a vez qu e os p articip antes se u tilizam d e tem p o e d e
recu rsos os m ais variad os p ara os ę ns d e alcançarem as inform ações necessárias
p ara a form u lação e o d esenvolvim ento d os seu s p lanos, negociais ou não.
Um a segu nd a escola su rgiu na Universid ad e am ericana d e Chicago, d aí

ser d enominad a Escola d e Chicago e é consid erad a a m ais im p ortante d entro d a
AED,41 tend o com o vetor p rincip al, su a p esqu isa a teoria d a análise m arginal às
d ecisões ju ríd icas. KRUGMAN 42 m enciona qu e as d ecisões m arginais 43 envolve-
riam u m trade-oě , isto é, as situ ações qu e necessariam ente foram p ostas d e lad o a
p artir d a eleição d e u m caminho (u m a solu ção ju ríd ica, a escolha d e u m bem etc.)
em d etrimento d os d em ais.
Em terceiro lu gar tem os a Escola d e Virgínia ou Escola d a Decisão Pú -

blica (“Public Choice”), cap itanead a p or James Bu chanan qu e centra su as atenções
e a su a teoria d a “maxim ização d os p róp rios interesses” na análise econôm ica
ap licad a à tom ad a d e d ecisões fora d o m ercad o (non market decision making). Esta
escola su stenta qu e cad a ator toma su as d ecisões levand o em conta a m axim ização
d os seu s p róp rios interesses, aind a qu e a conju gação d e inú m eros interesses p ar-
ticu lares p ossa atend er a certas necessid ad es relacionad as a interesses coletivos.
Por ę m , m as sem a p retensão d e esgotar o tem a, tem -se a Escola d e Yale,

lid erad a p or Gu id o Calabresi, send o im p ortante salientar qu e enqu anto a Escola
40 COASE, Ronald H. The problem of Social Cost. In: 3. Journal Law & Economics. 1 (1960), no entanto
p ublicad o em 1961.
41 Até m esm o p ela enorm e p rod u ção cientíę ca e literária sobre o assu nto.
42 O m encionad o au tor aę rm a o segu inte: “Elas envolvem u m trade-oě na margem ; com p arar cu stos e
benefícios d e um p ouco m ais em um a ativid ad e versus u m pou co m enos. O estu d o d e tais d ecisões
é con hecido com o análise marginal”. KRUGMAN, Paul e WELLS, Robin. Introdução à economia /
Helga Hoě m ann (trad .). Rio d e Janeiro: Elsevier, 2007, p.7.
43 Esta signię ca u m a p ond eração entre os cu stos com p arad os com os ben efícios, relacionad os a u m a
qu estão d e qu antię cação.
d e Chicago d efend e abertam ente a ad oção d a “econom ia p ositiva”, a Escola d e

Yale ad otan d o p osicionam ento d iverso, d efend e a ap licação d e conceitos e valores
ligad os à “econom ia norm ativa”.
Assim , p ara essa Escola, ao invés d e ap enas se traçar os efeitos d e u m p ro-

gram a, carece com p arar o grau em qu e as várias p rop ostas atend em aos objetivos
p retend id os. Da mesma form a, é preciso que seja realizad a a valoração d os reĚexos
ad vind os d a ad oção d e cad a u m a d as p ossibilid ad es em qu estão, fazend o-se u so,
p ara tanto, d os m ais variad os m od elos econômicos.
Enę m , p ercebe-se na p rática a inobservância d e qu estões econôm icas e tri-
bu tárias p ara a análise d e qu estões ju ríd icas relevan tes, com o o acolhim ento d e
Ěu xos m igratórios p od e ou não levar a u m sistem a au tofágico qu e, p or su a vez,
p od e assu m ir p osições d istintas, a saber: a d e cam inh ar ju nto com a evolu ção d os
m ovim entos constitu cionais ou and ar na contram ão e violar Ěagrantem ente o
“Constitu cionalism o Contem p orâneo”.
A situ ação hermenêu tica instaurad a a p artir d o segu nd o p ós-Guerra p rop or-
cionou o fortalecim ento d a ju risd ição (constitu cional), não som ente p elo caráter
herm enêu tico qu e assu m e o Direito, em u m a fase p ós-Positivista e d e su p eração
d o p arad igm a d a Filosoę a d a Consciência,44 m as tam bém p ela força norm ativa
d os textos constitu cionais e p ela equ ação qu e se form a a p artir d a inércia na exe-
cu ção d e p olíticas p ú blicas, e na d eę ciente regu lam entação legislativa d e d ireitos
p revistos nas Constitu ições.
A im p ortância d a tribu tação não só com o form a d e intervenção d o Estad o,
m as, sobretu d o, p elo d esequ ilíbrio fatal qu e p od e p rovocar a insegu rança d o
sistem a ju ríd ico-tribu tário.
Crem os qu e a absorção d os Ěu xos m igratórios forçad os p or p aíses eu rop eu s
não p od e ser analisad a p u ra e sim p lesm ente sob o viés d os d ireitos hu m anos ou ,
d ito d e ou tra form a, com u ma concep ção estritam ente hu m anística. É d e extrem a
im p ortância a interferência d as Escolas qu e su stentam a Análise Econôm ica d o
Direito.
O Direito n a p ós-m od ern id ad e é u m sistem a com p lexo d e n orm as qu e
d evem estar sem p re entrelaçad as. Por isso, d e nad a ad iante absorver d em and as
qu e a econom ia não irá su stentar e, nesse sentid o, com p rom eter a d ignid ad e d os
cid ad ãos nacionais d o p aís acolhed or.
N esse sentid o, d eixam os p ara reĚexão a necessid ad e ou não d a interd iscip li-
naried ad e d as Escolas Econôm icas p ara a concretização d os d ireitos fu nd am entais
e d os d ireitos hu m anos.
44 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed . São
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por Carlos Gabriel Feijó de Lima45
O p resente artigo tem p or objetivo a análise e verię cação d as interações d o

p rincíp io d a boa-fé objetiva na d inâm ica contratu al não tip ię cad a, esp ecialm ente
no qu e toca su a interp retação.
PA LAV R A S - C H AV E : Boa-Fé; Con tratos Atíp icos; Interp retação
45 Ad vogad o. Pós-gradu ad o em Direito Civil pela UCAM. Pós-gradu ação em Direito Imobiliário pela
UCAM (em and am ento, m onograę a d efend id a). Pós-grad u ação em Direito Privad o Patrimonial
PUC-RIO (em and am ento, d issertação ap resentada). Bacharel em Direito p ela UFRJ.
This article aim s to analyze and verify the interaction of the good -w ill and
the non-typ ical contracts, esp ecially w hen it com es to its interp retation.
K EYW O R D S : Good -Will; N on Typ ical Contracts; Interp retation

O m aior instru m ento d e m od ię cação
d o Direito é a von tad e h u m an a. Seja p ela
form ação d e negócios ju ríd icos ou , em casos
extrem os, p ela d esobed iência, a fonte transfor-
m ad ora sem p re será o hom em , seu s interesses
e su as n u ances.
O p resente p rojeto tem p or objetivo,

analisar, essencialm ente, uma d as m ais im por-
tantes atribu ições d ad as p elo Sistem a Ju ríd ico
à vontad e hu m ana: a liberd ad e d e con tratar.
Dian te d essa aę rm ativa, ind aga-se:

Por qu e contratar? Qu al a necessid ad e d e d ar
d esenho ju ríd ico à vontad e com u m com ę to
d e concretizar objetivos equ ivalentes?
O term o “p or qu e” atu a com o u ma p rovocação. N ão se p od e negar fato d e

qu e “con tratar”, ou seja, exp ressar e conju gar vontad es é algo inato d o hom em , o
qu e torn a a ind agação inócu a à p rim eira vista. A p ergu nta m ais ad equ ad a, então,
seria: “p ara qu e” contratar (em termos ju ríd icos)? “Para qu e” celebrar negócios
ju ríd icos? Pod e-se form u lar u m a p rim eira resp osta: p ara qu e, d e fato, sejam al-
cançad os certos interesses.
O Sistem a Ju ríd ico, lato sensu, m ira, e acaba p or ter com o atribu ição,
garantir a eę cácia d esses negócios. Pod er-se-ia falar em Segu rança Ju ríd ica - não
àqu ela referid a na Constitu ição Fed eral,46 relacionad a à coisa ju lgad a, ao d ireito
ad qu irid o e, p or m ais qu e cau se estranheza, ao ato ju ríd ico p erfeito-, qu erend o
signię car o cu m p rim ento obrigacional p elas p artes contratan tes, não obstante
serem id entię cad as razões “ind ivid u ais” em sentid o contrário.
Ap rofu nd and o-se no estad o p sicológico d os contratantes, há u m a certa

m ed id a d e segurança no ad im plem ento pleno d as cláusulas contratad as, embasad a
na conę ança entre as p artes. Contu d o, a segu rança ju ríd ica, no sentid o abord ad o
acim a, será realm ente testad a nos atos d e intervenção p rovocad a d o Pod er Ju -
d iciário; no conĚito entre as p artes d everá ser p rom ovid a a leald ad e contratu al.
46 BRASIL. Constitu ição Fed eral (1988). Disp on ível em : hĴ p ://w w w .p lanalto.gov.br/ccivil_03/
Constitu icao/Constitu icaoComp ilado.htm . Acesso em : 03 ju l. 2013.
Essa leald ad e entre os contratantes não é estranha p ara a análise d as re-

lações ju ríd icas interp essoais. N a Rom a Antiga já se falava na bona ędes, com o a
exp ressão d e u m d ever d e conę ança entre os contratantes.
Em ou tro asp ecto d o tem a em d ebate, p od em os analisar a liberd ad e d e

contratar com o a u nid ad e necessária ao p rogresso hu m ano. Sem receio d e se estar
d iante d e u m a constru ção exagerad a, não há d ú vid as qu anto a esta fu nção.
Os contratos exp ressam e d eclaram interesses hu m anos com u ns na su a

form a, via d e regra, m ais p ragm ática, p ois d ep en d em d a an u ência p or p arte
d ’ou tro ind ivíd u o e d e eę cácia. Assim , p od e-se con clu ir: não se está d iante d o
interesse p u ro, fru to d a cognição ind ivid u al, m as sim d e interesses conju gad os,
já m etam orfosead os p elas características necessárias à relação qu e se p retend e.
O contrato trad u z visão com u m d e m u nd o: a u top ia real d as p artes; a

p ossibilid ad e d e se atingir d ois alvos com u m a ú nica Ěecha; m atar d ois coelhos,
com ap enas u m a cajad ad a.
Ad entrand o o tem a d o presente projeto, analisar-se-ão os contratos atípicos

ou inom inad os, os qu ais d etêm posição d e d estaqu e na conju ntu ra social m od erna.
Prim eiram en te, o Ord enam ento Ju ríd ico é fru to d a m en te e von tad e
hu m ana. Assim , naqu ilo qu e o ser hu m ano d e fato inova, d ię cilm ente o Sistem a
Ju ríd ico trará p revisão legal d a hip ótese.
Dessa form a, não se p od eria exigir qu e contratos d ecorrentes d a criati-

vid ad e hu m ana, encontrassem p revisão legal típ ica no Ord enam ento Ju ríd ico;
p ossu em , sim , au torização p ara su a valid ad e.
Contu d o, não há d úvid as que a existência d os contratos atípicos é essencial

p ara o livre d esenvolvim ento d a socied ad e hu m ana, qu e necessita d o resp ald o
legal p ara se organizar, p orém não p od e ę car refém d a p revisão legal.
Evid enciad a a relevância social d a relação contratu al atíp ica, é aind a m ais
im p ortante reiterar qu e seu cu m p rim ento p rescind e d a conę ança entre as p artes
e, se necessário, o su p rim ento d esta conę ança p or p arte d o p od er ju d iciário.
Daí o p orqu ê ser tão im p ortante frisar o necessário d ever d e conę ança
entre contratantes, e d ar-lhe nomen iuris: boa-fé objetiva.
Com o será d em onstrad o, é esta boa-fé e su as interações com o contrato

qu e se notabilizará como recu rso fu nd am ental p ara resolu ção d os conĚitos nele
form ad os, p or m eio d a atu ação d o Pod er Ju d iciário e d a ap licação d a ju risp ru -
d ência p elos Tribu nais.
Com o exp osto na Introd u ção, o p resente p rojeto tem p or objeto a análise
d a resolu ção d e conĚitos d ecorrentes d a interp retação d os contratos atíp icos p or
m eio d a ap licação d a boa-fé objetiva.
Para tanto, necessário, ab initio, breve p ond eração sobre conceitos intrín-
secos ao tem a, a serem exp ostos nos itens abaixo.
O Contrato, enqu anto negócio juríd ico bilateral, se form a p elo consenso d e
vontad es. Ou seja, a vontad e ind ivid u al d eixa o íntim o d os contratantes qu e, p or
m eio qu ase d ialético, criam vontad e nova, não m ais no recanto d e suas mentes, m as
sim no u niverso ju ríd ico. É consentim ento cap az d e p rod u zir efeitos norm ativos.
N esse sentid o, exp lica Orland o Gom es:47
“N o cam p o d os negócios bilaterais, o p od er d e regu lar os p róp rios

interesses p resu m e a liberdade de contratar, a liberdade de obrigar-se, a
liberdade de forma. A lei não estabelecia maiores restrições à celebração
e ao conteú d o d os contratos. As p artes eram livres p ara contrair as
obrigações qu e entend essem , exigind o-se ap enas o consentim ento
isento d e vícios. Contraíd a a obrigação, p or d eclaração d e vontad e,
havia d e cu m p ri-la a tod o o p reço, pacta sunt servanda.”
Esse consentim ento, exteriorizad o p or m eio d a d eclaração d a vontad e in-

tegrante d o p lano d e existência d os negócios ju ríd icos, se m aterializa no u niverso
em p írico na form a d e interesses e exp ectativas d os contratantes, d ecorrentes d o
conteú d o obrigacional estip u lad o e seu cu mp rim ento.
N esse sentid o, exp lica Cristiano Chaves d e Farias, alu d ind o aos d izeres
d e Ju nqu eira d e Azeved o:48
47 GOMES, Orland o. In trod u ção ao direito civil. 19ª. ed. Rio de Janeiro : Forense , 2008, p. 241.
48 FARIAS, Cristiano. Chaves d e. Direito civi - teoria geral. 3ª. ed . Rio de Janeiro: Lu m en Ju ris,
2005,p .402.
“Cham a atenção p ara o fato d e é a ‘d eclaração d e vontad e’ e não

a vontad e p rop riam ente d ita qu e se constitu i elem ento existencial
d o negócio ju ríd ico, u m a vez qu e ‘cronologicam ente, ele (o negó-
cio) su rge, nasce, p or ocasião d a d eclaração; su a existência com eça
nesse m om ento; tod o p rocesso volitivo anterior não faz p arte d ele;
o negócio tod o consiste na d eclaração’. A tu d o isso acresça-se qu e
a vontad e não exteriorizad a nenhu m efeito p od erá p rod u zir no
p lano concreto.”
O contrato com p reend e em seu conceito a id eia d e u m víncu lo ju ríd ico
qu e estabelece relações d e d ireito su bjetivo e p otestativo, ao sabor d a vontad e d as
p artes e à observância d a lei e seu s requ isitos.
Pecu liar a m aneira p ela qu al a lei atu a sobre os contratos. Via d e regra,
não estarão nela d eterm inad os os efeitos ou conteú d o d a aven ça, m as ap enas se
terá os contornos aos qu ais d everá estar ad strito tal conteú d o.
Para m elhor d em onstrar essa constru ção p od e-se im aginar u m recip iente
p reenchid o com algu m tip o líqu id o. O líqu id o rep resenta o contrato em si e seu
conteú d o, enqu anto o recip iente rep resenta a lei e seu s contornos. N ão se p od e
p retend er qu e o líqu id o ę qu e d erram ad o ou esp alhad o, p ois estar-se-ia d iante
d e conju ntu ra d em asiad am ente instável, cu ja concretização estaria aqu ém d o
interesse a qu e se refere.
Por ou tro lad o, im p ortante p erceber qu e o recip iente d eve ser vazad o
d isp ond o d e bastante esp aço p ara aqu ele conteú d o líqu id o, necessitand o ap enas
d e u m a ę na barreira p ara, sim p lesm ente, d ar-lhe contorno e contenção.
O p reenchim ento d esse recip iente d eve ser cond u zid o d e form a a não
transbord ar esse lim ite físico im p osto, p ois caso venha a ocorrer aqu ele d eterm i-
nad o conteú d o contratu al extrap olou os lim ites d a su a viabilid ad e legal.
A necessid ad e d e observação d a norm a, bem com o d o resp eito às su as

im p osições, se m aterializa no p lano d a valid ad e d o negócio ju ríd ico.
Entretanto, p or m ais qu e estejam p reenchid os os requ isitos d a existência

e d a valid ad e, m ister, aind a, investigar su a efetivid ad e, ou seja, su a d isp osição a
fazer su rtir os efeitos avençad os no m u nd o concreto.
A saud ável concretização d o contrato se vincu la d iretam ente à cond u ta d as

p artes e a certas situ ações fáticas, d ep end end o d e u m su bstrato cap az d e p rover
os m eios necessários ao ad im p lemento d as obrigações ali contid as. Dep reend e-se
ou tro p lano d o negócio ju ríd ico: o d a eę cácia.49
49 Ibid.
Analisand o estes três p lanos d o negócio ju ríd ico, os qu ais vêm send o su s-
tentad os p ela m elhor d ou trina, esclarece Cristiano Chaves d e Farias:50
“a) Plano d a existência, relativo ao ser, isto é, a su a estru tu ração, d e

acord o com a p resença d e elem entos básicos, fu nd am entais, p ara
qu e p ossa ser ad m itid o, consid erad o;
b) Plano d a valid ad e, d izend o resp eito à ap tid ão d o negócio frente

ao ord enam ento ju rídico p ara p rod u zir efeitos concretos;
c) Plano da eęcácia, tendo pertinência com a sua capacidade de p rod u zir,

d esd e logo, efeitos ju ríd icos ou ę car su bm etid o a d eterm inad os
elem entos acid entais, qu e p od em conter ou liberar tal eę cácia.”
Em basad os nesses p lanos essenciais, p assa-se a analisar o contrato com o
elem ento d o p lano fático-ju ríd ico e su as p ecu liarid ad es.
Os contratos p od em ser classię cad os com o “típ icos” e “atíp icos”, d ep en-
d end o d e p revisão legal e conteú d o obrigacional.51
Os p actos típ icos caracterizam-se p ela p rescrição legal, d ed u zid a d e m a-

neira p recisa p ela d escrição d e seu conteú d o e elem entos.52 A vontad e d as p artes
origina a form ação d a avença típica. Entretanto, na lei já estarão p revistas estru tu ra,
form a e conteú d o d os d everes p restacionais.
Qu anto à classię cação em atípicos enqu ad ram -se, m od ernam ente, aqueles
qu e não p ossu em regu lam entação legal esp ecíę ca, ou seja, cu ja lei não faz referên-
cia qu an to a seu s elem entos d eterm inantes. Em ou tras p alavras, a atip icid ad e é a
au sência d e tratam ento legislativo esp ecíę co, u m a vez qu e seu “elem ento-cau sa”
não encontra d iscip lina.53
N este sentid o, su stenta Álvaro Villaça Azeved o:54 “Por isso mesmo que
tipicidade signięca presença, e atipicidade ausência, de tratamento legislativo especíęco.”.
Qu anto à tip icid ad e, p ertinente a m anifestação d e Pontes d e Mirand a

qu anto à origem :55
50 Loc. cit.
51 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral d os con tratos típ icos e atíp icos: curso d e d ireito civil. 3ª.
ed. São Pau lo: Atlas, 2009.
52 PEREIRA, Caio Mário da Silva. In stitu ições d e d ireito civil. 14ª ed ição. ed . Rio d e Janeiro: Ed itora
Forense, v. III, 2010.
53 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral d os con tratos típ icos e atíp icos: curso d e d ireito civil. 3ª.
ed. São Pau lo: Atlas, 2009.
54 Ibid,p .120.
55 MIRANDA, Pontes d e. Tratad o d e d ireito p rivado. Rio de Janeiro: Borsoi, v. 38, 1962,p .366.
“A tip icid ad e tem cau sas histórias, p or m u ito fu nd ad a no Direito

Rom ano, p orém não só a vid a ju ríd ica nos tem p os p osteriores e
nos d ias d e hoje, atu ou e atu a, com o tam bém o trato d os negócios,
em caracterizações inevitáveis. O tráę co ju ríd ico não só tip ię ca ou
corrige o tip o. Por vezes su scita tip os novos (e.g., no d ireito brasi-
leiro, a d u p licata m ercantil, ou negócios ju ríd icos atíp icos. A vid a
m u d a. Em bora os p rincíp ios p erm aneçam , m u d am-se estru tu ras e
conteú d o d e negócios ju ríd icos.”
Aind a, elu cid a Orland o Gom es:56
“As relações econôm icas habitu ais travam -se sob as form as ju ríd i-
cas qu e, p or su a frequência, ad qu irem tip icid ad e. As esp écies m ais
com u ns são objeto d e regu lam entação legal, conę gu rand o-se p or
traços inconfu nd íveis e ind ivid u alizand o-se p or d enom inação p ri-
vativa. É com p reensível qu e a cad a form a d e estru tu ra econôm ica
d a socied ad e corresp ond am esp écies contratu ais qu e satisfaçam às
necessid ad es m ais instantes d a vid a social. Em razão d essa corres-
p ond ência, d eterm inad os tip os d e contrato p rep ond eram em cad a
fase d a evolu ção econôm ica, m as ou tros se im p õem em qu alqu er
regim e, em bora sem a m esm a im p ortância. Esses tip os esqu em ati-
zad os pela lei cham am -se contratos nom inad os ou típ icos. Os qu e
se form am à m argem d os parad igm as estabelecid os – com o fru to d a
liberd ad e d e obrigar-se – d enom inam -se inom inad os ou atíp icos.”
Os contratos atíp icos form am -se a p artir d e elem entos originais, d ecor-
rentes d a d inâm ica econ ôm ica, d os interesses esp ecíę cos, d a necessid ad e d e
otim ização d e p ráticas, ou resu ltam d a com binação d e elem entos obrigacionais
d e p actos já tip ię cad os.57 N o p rimeiro caso, classię cam -se com o contratos atíp icos
“p rop riam ente d itos” ou “singu lares”.58 N o segu nd o caso, classię cam -se com o
contratos atíp icos “m istos”.
A im p ortância d esta d istinção revela-se no m omento d a interp retação,

execu ção e lim itação d os p actos.
N os contratos atíp icos singu lares, d ep ara-se com silên cio qu ase total d a
legislação, p ois a p rescrição legal oferece ap enas norm as gerais e p ou cas norm as
esp ecíę cas acerca d os p actos atíp icos, sem se ap rofu nd ar na tem ática d e seu
conteú d o, a exemp lo d o art. 425 d o Cód igo Civil.59 Em vista d esta d eę ciência
norm ativa, aconselha a d ou trina qu e as p artes sejam m eticu losas ao estabelecer
56 GOMES, Orland o. Con tratos. 26ª. ed . Rio d e Janeiro: Forense, 2008.

57 Ibid.
58 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral d os con tratos típ icos e atíp icos: curso d e d ireito civil.
3ª. ed. São Pau lo: Atlas, 2009.
59 BRASIL. Lei nº 10.406 d e 2002. Institu i o Cód igo Civil. Disp onível em : hĴ p ://ww w.p lanalto.gov.
br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm . Acesso em : 08 ju n. 2013.
as p restações e contrap restações,60 p ois se regu lará a relação p elo p rincíp io d a
au tod iscip lina d os contratos.
N este tocante, in verbis, com enta a d ou trina:61 “[...] A celebração d e u m

contrato atíp ico exige-lhes o cu id ad o d e d escerem a m inú cias extrem as, p orqu e
na su a d iscip lina legal falta a su a regu lam entação esp ecíę ca [...]”.
N os contratos atíp icos mistos, p or su a vez, os elem entos qu e constitu em

o con teú d o obrigacional d ecorrem , em p arte, d a n orm ativid ad e, o qu e torna
p ecu liar a análise d a avença e, até m esm o, seu cu m p rim ento. Cabe salientar qu e
essa p lu ralid ad e d e elem entos não d eve abalar a u nid ad e cau sa d o contrato,62 sob
p ena d e se estar d iante d e contrato coligad o, estranho ao u n iverso d a atip icid ad e
contratu al. Desta form a, observar-se-á o p acto com o um tod o u nitário, extraind o-se
d a lei p arcial d ogm ática aqu ilo qu e não lhe seja estranho em essência.
A form ação d os contratos atíp icos justię ca-se pela ap licação d os p rincípios
d a “liberd ad e d e obrigar-se” e d o “consensu alism o”,63 d ecorrend o d a necessid ad e
d a expressão contratual hu m ana m od ię car-se e ad ap tar-se aos m old es que surgem
com o avanço d o p rogresso econôm ico.
N os d izeres d e Cáio Mário d a Silva Pereira:64 “[...] a im aginação hu m ana

não estanca, p elo fato d e o legislad or haver d eles cogitad o em p articu lar [contratos
típ icos]. Ao contrário, cria novos negócios, estabelece novas relações ju ríd icas, e
então su rgem ou tros contratos afora aqu eles qu e recebem o batismo legislativo...
[...]”.
É evid ente a au torização e inserção d os negócios atíp icos no cotid iano

ju ríd ico. Entretanto, necessário observar qu e a au sência d a p revisão legal acaba
p or d ię cu ltar o controle d o cu m p rim ento e conteú d o d as ę gu ras contratu ais
atíp icas. N este d iap asão, alerta Álvaro Villaça sobre a necessid ad e d e su rgir, no
ord enam ento, m ecanism o norm ativo p róp rio às avenças não tip ię cad as.65

61 PEREIRA, Caio Mário d a Silva. In stitu ições d e direito civil. 14ª ed ição. ed . Rio d e Janeiro: Editora
63 Ibid.
65 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral d os con tratos típ icos e atíp icos: curso d e d ireito civil.
3ª. ed . São Pau lo: Atlas, 2009.
A boa-fé objetiva foi inicialmente introd u zid a no Direito Civil brasileiro

p elo ad vento d o Cód igo d e Defesa d o Consu m id or. Ao longo d o tem p o teve su a
ap licação exp and id a p ela ju risp ru d ência e Dou trina,66 ę nalm ente consagrad a na
Lei 10.406/2002, Cód igo Civil, nos artigos 113, 187 e 422.67
Sem receber d a norm a conceitu ação exata, p assou a ser reconhecid a com o
cláu su la geral d e observância obrigatória.68 Cáio Mário d a Silva Pereira, ao ana-
lisar o institu to ju ríd ico, p ond era e exp licita seu caráter ind eterm inad o, carente
d e concretização senão d a su a ap licabilid ad e ao caso concreto. A boa-fé consiste,
segu nd o o au tor, em u m p ad rão d e cond u ta variável d e acord o com as p ecu liari-
d ad es d e cad a relação ju ríd ica.69
Em bora ju ríd ica, a boa-fé objetiva ap arenta transcend er a p róp ria lei,70
m encionad a ap enas com o esp écie d e m ed id a d e segu rança com p ortam ental qu e
se m od ię ca com o d ecorrer d a p róp ria evolu ção social.
Im p erioso salientar qu e, nesta ótica, a boa-fé objetiva cond u z ao entend i-

m ento d e qu e não d eve prevalecer a linguagem, seja escrita ou oral, sobre a intenção
m an ifestad a na d eclaração d a vontad e ou nas p rop osições nela su bentend id as
d ecorrentes d a natu reza d as obrigações contraíd as ou im p ostas p or força d os u sos
interp retativos e d a p róp ria equ id ad e.71
O institu to d a boa-fé objetiva ergu e-se, aind a, com o trad u ção d o interesse
social na segu rança d as relações ju ríd icas, exigind o d as p artes, recip rocam ente,
leald ad e e conę ança em tod o ciclo d a vid a d os p actos.72 Entre cred or e d eved or,
im p rescind ível m ú tuo ap oio na execu ção d o contrato, su bord inand o-se regras qu e
visem à colaboração d e u m a p arte com a ou tra.
66 EPEDINO, Gu stavo.; BARBOZA, Heloísa H elena.; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Cód igo
Civil in terp retad o con form e a Con stitu ição da Rep ú b lica. Rio de Janeiro: Renovar, v. I, 2004.
68 PEREIRA, Caio Mário d a Silva. In stitu ições d e direito civil. 14ª ed ição. ed . Rio de Janeiro: Editora
69 Ibid.
70 CORDEIRO, Antonio Man u el d a Roch a e Menezes. D a b oa fé n o d ireito civil - (Teses d e
d ou toram en to). 4ª. ed. Lisboa: Alm ed ina, 2011.
71 GOMES, O. Con tratos. 26ª. ed . Rio d e Janeiro: Forense, 2008.
72 Ibid.
Faz-se u m breve p arêntese p ara elu cid ar a p osição qu e vem tom and o a
boa-fé em tod o Direito Civil com o fonte gerad ora d a tu tela d a conę ança.
N este sentind o, d iscorre And erson Schreiber:73
“[...] o reconhecim ento d a necessid ad e d e tu tela d a conę ança d esloca

a atenção d o d ireito, qu e d eixa d e se centrar exclu sivam ente sobre
a fonte d as cond u tas p ara observar tam bém os efeitos fáticos d a
su a ad oção. Passa-se d a obsessão p elo su jeito e pela su a vontad e
ind ivid u al, com o fonte p rim ord ial d as obrigações p ara u m a visão
qu e, solid ária, se faz atenta a rep ercu ssão externas d os atos ind ivi-
d u ais sobre os d iversos centros d e interesse, atribu ind o-lhes eę cácia
obrigacional ind ep end ente d a vontad e ou d a intenção d o su jeito
qu e os p raticou .”
Prossegu ind o, ou tro asp ecto a ser consid erad o é o entend im ento em p re-
end id o p or Antônio Manu el d a Rocha e Menezes Cord eiro qu e entend e a boa-fé
objetiva com o ę gu ra ju ríd ica ju risp ru d encial, estabelecid a na d ogm atização e
p ad ronização d as d ecisões d os Magistrad os.74 A investigação d a boa-fé objetiva
ocorre qu ase sem p re em terreno d e interesses conĚitantes, ond e su a ap licação e
extensão serão d eterm inad as p ela ju risd ição.
Cabe, nesse m omento, d iferenciar a boa-fé “objetiva” d a boa-fé “subjetiva”.
A boa-fé su bjetiva p arte d e uma investigação quanto à inexistência d a in-

tenção capaz d e m acular, in casu, o negócio juríd ico. Trata-se d e abord agem sobre
questão p sicológica do agente, inquirindo sua intenção e seu conhecimento dos fatos.
Já na boa-fé objetiva, analisa-se o com p ortam ento externo d os agentes,

bem com o su as rep ercu ssões fáticas, extraind o-se d aí u m pad rão com p ortam ental
d e leald ad e e qu e exp lica Ju d ith Martins-Costa:75
“A exp ressão ‘boa-fé su bjetiva’ d enota ‘estad o d e consciência’, ou

convencim ento ind ivid u al d e obrar [a p arte] em conform id ad e ao
d ireito [send o] ap licável, em regra ao cam p o d os d ireitos reais, es-
p ecialm ente em m atéria p ossessória. Diz-se ‘su bjetiva’ ju stam ente
p orqu e, p ara su a ap licação, d eve o intérp rete consid erar a intenção
d o su jeito d a relação ju ríd ica, o seu estad o p sicológico ou íntim a
convicção. Antiética à boa-fé su bjetiva está a m á-fé, tam bém vista
su bjetivam ente com o a intenção d e lesar a ou trem.’
73 SCH REIBER, And erson. A p roib ição d e com p ortam en to con trad itório: tu tela d a conę ança e
venire contra factum prop riu m . Rio d e Janeiro: Renovar, 2005,p .88.
74 CORDEIRO, Antonio Manu el d a Rocha e. Da b oa fé n o d ireito civil - (Teses d e d ou toram en to).
4ª. ed . Lisboa: Alm ed ina, 2011.
75 MARTINS-COSTA, Jud ith. A boa fé no d ireito p rivad o: sistema d e tópica no p rocesso obrigacional.
São Pau lo: Revista d os Tribu nais, 1999,p . 411.
‘Já p or ‘boa-fé objetiva’ se qu er signię car – segu n d o a conotação qu e

ad veio d a interp retação conferid a ao § 242, d o Cód igo Civil alem ão,
d e larga força exp ansionista em ou tros ord enam entos e, bem assim,
d aqu ela qu e lhe é atribu íd a nos p aíses d a com m on law – m od elo d e
cond u ta social, arqu étip o ou stand ard ju ríd ico, segund o o qu al ‘cad a
p essoa d eve aju star a p róp ria cond uta a esse arqu étip o, obrand o
com o obraria u m hom em reto: com honestid ad e, leald ad e, p robid a-
d e’. Por este m od elo objetivo d e cond u ta levam -se em consid eração
os fatores concretos d o caso, tais com o statu s p essoal e cu ltu ral d os
envolvid os, não se ad m itind o u m a ap licação m ecânica d o stand ard ,
d e tip o m eram ente su bju ntivo.”
Reiterand o, d iferentem ente d a boa-fé su bjetiva, qu e im p lica nu m estad o
d e consciência d o agente rep resentad o p ela inobservância ou ignorância qu anto à
m ácu la, a boa-fé-objetiva, p ela p róp ria p revisão qu e recebe na norm a, ap resenta-se
com o standard, p rincíp io am p lo, carente d e concretização, singu larm ente aplicad o
ao caso concreto.
Tal constru ção rem ete a u m p ad rão d e cond u ta comp ortam ental, d esp er-
tand o d ever p ositivo inerente à p róp ria essência d os negócios ju ríd icos, exigind o
d as p artes coop eração p ara qu e o contrato seja cu m p rid o.
Trata-se, p ortanto, d e u m instituto fu ncionalizad o, d ever positivo, agir d os

contratantes, nu nca se confu nd ind o com aqu ele d ever su bjetivo negativo. Desta
form a, a boa-fé objetiva não d iz resp eito ao estad o m ental d o agente, m as sim a
u m com p ortam ento d e coop eração necessário às relações ju ríd icas.
Aind a qu anto a d iferenciações, cabe a d istinção entre o p rincíp io d a “obri-

gatoried ad e” e a boa-fé objetiva.
A obrigatoried ad e, trad u zid a nos d izeres latinos pacta sunt servanda, está
vincu lad a a necessária p rod u ção d e efeitos acord ad os, p ara a m anu tenção d a
segu rança ju ríd ica.
Já a boa-fé objetiva faz referência ao com p ortam ento d as p artes contratan-

tes, cu jo resu ltad o é su bstrato p ara o d evid o cu m p rim ento d aqu ilo p reviam ente
acord ad o.
A boa-fé objetiva, segu nd o Gu stavo Tep ed ino, H eloisa H elena Barbosa

e Maria Celina Bod in, inau gu ra u m a p osição interm ed iária entre as tend ências
su bjetiva e objetiva,76 su bm etend o análise d e cond u ta genérica d os contratantes,
d ep ois d e já transcend id a verię cação su bjetiva d a m á-fé.
76 TEPEDIN O, Gu stavo.; BARBOZA, H eloísa H elena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Cód igo
Civil in terp retad o con form e a Con stitu ição da Rep ú b lica. Rio d e Janeiro: Renovar, v. I, 2004.
Solid ię cou -se na ju risp ru d ência e d ou trina qu e a boa-fé objetiva serve
a três fu nções no d ireito contratu al: a) integrativa-interp retativa; b) criativa ou
su p letiva; c) corretiva ou lim itativa.
Qu anto à fu nção integrativa-interp retativa, p rescrita no art. 113 d o cód i-

go Civil,77 p od e-se aę rm ar qu e o institu to p ressu p õe qu e a extração d o conteú d o
volitivo em qu e se eivam as p restações obrigacionais con tratad as e os efeitos
avençad os, d eve sem p re obed iência a u m p ressu p osto p ositivo d eterm inad o p or
p ad rão comp ortam ental segu ro e satisfativo, insp irad o na ę d ú cia, p ara as relações
contratu ais.
Assim exp lica Ju d ith Martins-Costa:78 “[...] atu a aí a boa-fé [objetiva] com o
u m kanon hábil ao p reenchim ento d e lacu nas, u m a vez qu e a relação contratu al
consta d e eventos e situ ações, fenom ênicos e ju ríd icos, nem sem p re p revistos ou
p revisíveis p elos contratantes.”
N esta fu ncionalid ad e, su a atu ação se d á em d ois m om entos.79
Inicialmente, na d eterminação d a intenção ou sentid o com u m atribu íd o

à d eclaração contratu al. Em consequ ência natu ral, d eterm in ad a a d eclaração con-
tratu al, su rgem lacu nas, am bigu id ad es e obscu rid ad es im p assíveis d e su p eração
p ela m era análise d a intenção d os contratantes.
Eis que su rge a segund a etap a d a interpretação, na qu al se objetiva elim inar

falhas in erentes à p róp ria d eclaração negocial.
Interp retar conforme a boa-fé objetiva é substitu ir o p onto d e vista relevan-

te, p osicionand o no contexto d o contrato u m m od elo d e p essoa norm al e razoável,
a ę m d e averigu ar o sentid o qu e se atribu iria à d eclaração negocial, caso hou vesse
p ercebid o a d eę ciência em su a form ação.80
A boa-fé objetiva, p ortanto, d esem p enhand o esta fu nção, su p re a necessi-

d ad e d a m od ię cação d o contrato ao lim ite d as cau sas qu e ensejariam su a rescisão
ou resolu ção, p ara d izer o qu e fariam as p artes em vista d e d eę ciência, basead a na
vontad e qu e originalm ente form ou a avença e não no conĚito entre os contratantes.
77 BRASIL. Lei nº 10.406 d e 2002. Institu i o Código Civil. Disp onível em : hĴ p ://ww w.p lanalto.gov.
80 PEREIRA, Caio Mário d a Silva. In stitu ições d e d ireito civil. 14ª ed ição. ed . Rio d e Janeiro: Ed itora
Acresça-se a isso o com entário tecid o p or Ju d ith Martin s-Costa:81
“Para além d esta im p ortante fu nção Ěexibilizad ora e integrad ora,

qu e se m anifesta em aind a ou tros variad íssim os exem p los (v.g., o
controle d as cláu su las contratu ais abu sivas, em casos d e exceção d e
inad im p lem ento ou na interp retação d a regra resolu tiva), a boa-fé,
u tilizad a com o cânone herm enêu tico-integrativo d esemp enha expo-
nencial p apel no cam p o metod ológico, pois perm ite a sistem atização
d as d ecisões ju d iciais.”
Qu anto à fu nção criativa ou su p letiva, a boa-fé objetiva tem o cond ão d e

criar d everes ju ríd icos. N ote-se qu e não em ergirão vantagens qu e p od eriam ser
ju rid icam en te contratad as em benefício u nilateral d e u m a d as p artes. Os d everes
juríd icos criad os são acessórios ao negócio, d izend o resp eito a cond u tas necessaria-
m ente recíp rocas d e cuid ad o, segu rança, inform ação, cooperação, sigilo, p restação
d e contas, d entre ou tros ao sabor d e cad a relação ju ríd ica.
Em su a obra, d escreve Ju d ith Martins-Costa algu ns exem p los d e d everes

ad vind os d a fu nção criativa d a boa-fé objetiva:82
“[...] a) os d everes d e cu id ad o, p revid ência e segu rança, com o o

d ever d o d ep ositário d e não ap enas gu ard ar a coisa, m as tam bém
d e bem acond icionar o objeto d eixad o em d ep ósito; b) os d everes d e
aviso e esclarecim ento, com o o d o ad vogad o, d e aconselhar o seu
cliente acerca d as m elhores p ossibilid ad es d e cad a via ju d icial pas-
sível d e escolha p ara a satisfação d o seu desideratum, o d o consu ltor
ę nanceiro, d e avisar a ou tra p arte sobre os riscos qu e corre, ou o d o
m éd ico, d e esclarecer ao p aciente sobre a relação cu sto/benefício
d o tratam ento escolhid o, ou d os efeitos colaterais d o m ed icam ento
ind icad o, ou aind a, na fase p ré-contratu al, o d o su jeito qu e entra em
negociação, d e avisar o fu tu ro contratante sobre os fatos qu e p od em
ter relevo na form ação d a d eclaração negocial; se os d everes d e in-
formação, d e exp onencial relevância no âmbito d as relações ju ríd icas
d e consu m o, seja p or exp ressa d isp osição legal (CDC [Cód igo d e
Defesa d o Consu m id or ], artigos 12, in ę ne, 14, 18, 20, 30 e 31, entre
ou tros), seja em atenção ao m and am ento d a boa-fé objetiva; d ) o
d ever d e p restar contas, qu e incu m be aos gestores e m and atários,
em sentid o am p lo; e) os d everes d e colaboração e coop eração, com o
o d e colaborar p ara o correto ad im p lem ento d a p restação p rincip al,
ao qu al se liga, p ela negativa, o d e não d ię cu ltar o p agam ento, p or
p arte d o d eved or; f) os d everes d e p roteção e cu id ad o com a p essoa
e o p atrim ônio d a contrap arte, com o, v.g., o d ever d o p rop rietário
d e u m a sala d e esp etácu los ou d e u m estabelecim ento com ercial d e
81 MARTINS-COSTA, Jud ith. A b oa fé no d ireito p rivad o: sistema d e tópica no processo obrigacional.

São Pau lo: Revista d os Tribu nais, 1999,p .436.
82 Ibid, p.439.
p lanejar arqu itetonicam ente o p réd io, a ę m d e d iminu ir os riscos d e
acid entes; g) os d everes d e om issão e d e segred o, com o o d ever d e
gu ard ar sigilo sobre atos ou fatos d os qu ais se teve conhecim ento
em razão d o contrato ou d e negociações p relim inares, p agam ento,
p or p arte d o d eved or etc.”
Dessa m aneira, a boa-fé objetiva atu a estabelecend o d everes anexos, vol-
tad os à m ú tu a colaboração e à coop eração. Diferem -se d as obrigações p rincip ais
avençad as, no qu e tange a su a ę nalid ad e. Estas objetivam os efeitos e os resu ltad os
contratad os, enqu anto qu e os d everes acessórios, d ecorrentes d a boa-fé objetiva,
bu scam assegu rar o cu m primento d as obrigações p rincip ais, m etamorfoseand o-se
em d everes com p ortam entais.83
N esse sentid o, explica Ju d ith Martins-Costa:84 “[...] p ara qu e p ossa ocorrer

u m a coerente p rod u ção d os efeitos d o contrato, tornam -se exigíveis às p artes, em
certas ocasiões, com p ortam entos qu e não resu ltam nem d e exp ressa e cogente
d isp osição legal nem d as cláu su las p actu ad as.”
Esta fu ncionalid ad e encontra-se p revista no Art. 422 d o Cód igo Civil85 qu e,

em bora ap enas d eę na os m om entos d e ap licação com o os d a conclu são e execu ção
d os contratos, não lim ita su a ap licação aos d em ais m om entos contratu ais.
Tal fu ncionalid ad e encontra em basam ento na ju risp ru d ência:
“Im óvel. Perm u ta, com torna em dinheiro. Bens ad qu irid os p ara
incorp oração. Irregu larid ad e, p orém , d a aqu isição d a p erm u tante,
p or conta d e d ébito previd enciário d e qu em lhe transm itira os bens.
Artigo 48 d a Lei 8.212/91. Contam inação d os atos su bsequ entes.
Falta, ad em ais, d e cu m p rim ento d o d ever d e inform ação, corolário
d a boa-fé objetiva em su a fu nção su p letiva, levand o à fru stração d o
ę m d o negócio. Teoria d a p ressu p osição. Ind enização arbitrad a em
fu nção d a p rivação d o u so d os im óveis p erm u tad os, entregu es à ré.
Sentença m antid a. Recu rso d esp rovid o.” 86
Por ę m , a boa-fé objetiva d esem p enha fu nção corretiva ou lim itativa, d e

m od o a lim itar a ru p tu ra,87 a d esobed iência e o abu so d o d ireito d aqu ilo estabe-
lecid o nos contratos e seu s d everes acessórios.
86 BRASIL. Tribunal d e Ju stiça d e São Pau lo. Ap elação Cível nº 994031129192, d a 2ª Tu rm a Cível,
2010.
87 PEREIRA, Caio Mário d a Silva. In stitu ições d e d ireito civil. 14ª ed ição. ed . Rio d e Janeiro: Ed itora
Essa funcionalid ad e, a priori, se expressa na aplicação d e institutos juríd icos

p rotetores d o equ ilíbrio contratu al, d estacand o-se, d entre estes: a) p roibição ao
com p ortam ento contrad itório, exp resso nos d izeres latinos nec potest venire contra
factum proprium, qu e ved a a contrad ição ou op osição d e cond u ta atu al d a p arte
qu and o já p raticad a cond u ta anterior antagônica;88 b) inciviliter agere qu e p roíbe
cond u tas d entro, fora ou d ecorrentes d as relações ju ríd icas qu e violem o p rincíp io
d a d ignid ad e d a p essoa hu m ana, em su as m u itas conceitu ações e d im ensões; c)
tu quoque se qu e exp ressa p ela invocação inesp erad a d e regra qu e a p róp ria p arte
invocad ora já tenha violad o.
Esta terceira fu ncionalid ad e, ap licad os os institu tos d e ved ação aos com -
p ortam entos nocivos, visa, conclu sivam ente, controlar a abu sivid ad e contratu al
e estabelecer p arâm etros com p ortam entais sau d áveis e necessários ao d esenvol-
vim ento, cu m p rim ento e execu ção d os p actos ju ríd icos.
E complem enta Ju dith Martins-Costa:89 “Apresenta-se a boa-fé com o norma

qu e não ad m ite cond u tas qu e contrariem o m and am ento d e agir com leald ad e
e correção, p ois só assim se estará a atingir a fu nção social qu e lhe é com etid a.”.
O Cód igo Civil d e 2002 traz a fu nção corretiva d a boa-fé objetiva em seu
art. 187, ao erigi-la com o critério d e d eterm inação ao abu so d e d ireito.
90
N essa tríp lice fu ncion alid ad e, está a im p ortância d o institu to d a boa-

fé objetiva na qu alid ad e d e nortead or m aior d a vivência, eę ciência e leald ad e
contratu al, consid erand o-se e su bord inand o-se sem p re as d isp osições legais e os
nu ances avençad os. N este d iap asão, Gu stavo Tep ed ino, H eloisa H elena Barbosa
e Maria Celina Bod in, em seu s com entários ao Cód igo Civil, conclu em,91 in verbis:
“[...] é certo qu e a boa-fé objetiva se lim ita aos ę ns objetivam ente

p ersegu id os com o contrato. Seja em su a fu nção interp retativa, seja
na criação d e d everes anexos, ou na restrição d e cond u tas abu siva, a
boa-fé objetiva d iz sem p re resp eito ao conteú d o objetivo d o negócio
celebrad o p elas p artes [...].”
88 SCH REIBER, And erson. A p roib ição d e com p ortam en to con trad itório: tu tela d a conę ança e
venire con tra factum prop riu m . Rio d e Janeiro: Renovar, 2005,p .88.
89 MARTINS-COSTA, Jud ith. A boa fé no d ireito p rivad o: sistema d e tópica no processo obrigacional.
São Pau lo: Revista d os Tribu nais, 1999, p . 457.
91 TEPEDIN O, G.; BARBOZA, H . H .; BODIN DE MORAES, M. C. Cód igo Civil in terp retad o
con form e a Con stitu ição d a Rep ú b lica. Rio d e Janeiro: Renovar, v. I, 2004.
Ante tod o o exp osto, servirá a boa-fé objetiva à fu nção genérica d e conso-
lid ar d ogm ática ju ríd ica voltad a ao equ ilíbrio, eivad a na convicção ju ríd ica ju ris-
p ru d encial insp irad a na cu ltu ra social d e seu tem p o e resistente às im p erfeições
hu m anas e ao p róp rio ord enam ento ju ríd ico.
N esse sentid o conclu i a d ou trina d e Menezes Cord eiro:92 “[...] u ma d og-

m ática ju ríd ica, rad icad a a cu ltu ra qu e a su p orte e na segu rança d as convicções
cientíę cas d os ju ristas qu e a sirvam , coloca, entre a fonte e solu ção d o caso con-
creto, u m p ercu rso qu e nenhu m a lei p od e d isp ensar e qu e o legislad or não p od e
corrom p er [...]”.
Talvez não tão intu itivo nu m a p rim eira análise, os contratos atíp icos, p or
m ais qu e tentem se trad u zir na libertação d os grilh ões d o engessam ento legal,
p rovocam certa p orção d e instabilid ad e, m elhor d eę nid a, no caso concreto, com o
u m a latente d ię cu ld ad e d e d eę nir exp ectativas nos d e conĚitos d e exp ectativa.
A liberd ad e d e contratar, p otencializad a p elo bord ão civilista “se p od e

fazer tu d o aqu ilo qu e a lei não p roíba”, m u itas vezes p rovoca gênese aleatória d e
ę gu ras contratu ais, cau sand o, p or su a vez, a p ossibilid ad e d e novas relações d as
qu ais d ecorrerão novas e m ú ltip las ę gu ras.
N esse in ę n d ável u n iverso d e relações, inevitável o ap arecim en to d e

conĚitos. Se d iante d e u m a conju ntu ra tip ię cad a, a ad equ ação d a hip ótese legal
p reced id a p elo exercício herm enêu tico se teria com o ferram enta fu nd amental, não
haveria qu alqu er tip o d e ressalva a ser feita.
Entretanto, conform e já exp osto, os contratos atíp icos fogem à tip ię cação
legal, ę cand o ap enas ad stritos à su a au torização p ara su a valid ad e, no lim ite d a
licitud e, tornand o-se d ifícil su a p lena com p reensão e a d eę nição d a gam a d e expec-
92 DA ROCHA, A. M.; CORDEIRO, M. Da b oa fé n o d ireito civil - (teses d e d ou toram en to). 4ª

Reim pressão. ed . Coim bra: Alm ed ina, 2011.
tativas qu e se esperar d e fato d os contratantes. Daí p orque su stentar a boa-fé, e su as

fu nções, com o recu rso ind isp ensável e, talvez, p rim eiro em se tratar d a m atéria.
Neste m om ento, interessante reavivar o conceito cap itanead o p or Orland o

Gom es:
“Têm -se com o Contrato Atíp ico aqu ele p ara o qu al o ord enam ento
não traçou u m a d iscip lina ju ríd ica esp ecial, h averem os d e assim
qu alię car o contrato qu e acabam os de estu d ar, reveland o e salien-
tand o seu ę m p róp rio. Privad o d e nomen júris, tem , tod avia, u m a
conę gu ração qu e resu lta d e elem entos qu e são estranhos ao tip o
legal m ais p róxim o. Delim itad a a su a ę gu ra, com o a vejo, ap licam-
se lhes os p rincíp ios gerais qu e valem p ara tod os os contratos e, p or
analogia, as regras d o contrato com o qu al tem m aior aę nid ad e, qu e
é a locação, à exceção d aqu elas qu e rejeitam , ou , em term os bem
m ais expressivos, d aqu elas qu e m atam o esp írito d a inovação.” 93
Durante a execução d e um contrato atípico, exposto às intem péries d a d inâ-
m ica d as relações civis, d espontarão variad os conĚitos d e d everes entre as partes. A
p revisibilid ad e d estes, entretanto, p od e não ser tão clara e, consequ entem ente, não
d isp orá exau stivam ente sobre as hip óteses ou a até eventu al legislação ap licável.
Necessário reiterar, aind a, qu e via d e regra, este tip o d e contrato apresenta
natu reza in d issociável d os elem entos heterônom os qu e com p õem a gam a obriga-
cional, sob p ena d e au sente tal coexistência, estar-se d iante d e contrato incap az
d e legitim ar su a cau sa d eterm inante e, p ortanto, inócu o.
Em p rossegu im ento, d e acord o com o p rincíp io d a “au torregu lação d os

contratos”,94 já d iscorrid o nos itens anteriores, os p actos d evem intrinsecam ente
gerir-se, ou seja, d evem d isp or d e conteú d o regu latório p róp rio su bord inad o à
p erm issivid ad e d a lei.
Diante d e u m conĚito – d esd e qu e n ão se conę gu re ilicitu d e- tem -se

com o p rim eiro recu rso p ara su a resolu ção a análise herm enêu tica d e seu p róp rio
conteú d o contratu al.
Neste ponto, ind aga-se: não send o su ę ciente o contrato, d e ond e se extrairá
os recu rsos normativos necessários a sanar tais conĚitos? Antes qu e se resp ond a
a lei, necessária esm iu çar a qu estão.
Pressu p õe-se, como já d ito, qu e os contratos se au torregu lem , até m esm o

p orqu e as p artes contratantes ę cam vincu lad as p or liam e obrigacional. Desta m a-
neira, a legislação, a priori, não conterá solu ção esp ecię cam en te tip ię cad a qu and o
d iante d e conĚito d ecorrente d as p ecu liarid ad es d os contratos atíp icos.
93 GOMES, Orland o. Traços d o Perę l Ju ríd ico d e u m “Shop p in g Cen ter”. São Pau lo: Revista d os
Tribu nais, n. 576, 1983, p . 13.
94 GOMES, O. Con tratos. 26ª. ed . Rio d e Janeiro: Forense, 2008.
N ão se p retend e aę rm ar, arriscand o-se com eter grave equ ívoco, qu e a
Legislação se cale quanto à resolu ção d os conĚitos contratuais atíp icos. Ocorre qu e
esta não enfrenta os conĚitos d iretam ente; tod avia, ind ica “fonte” d iversa p ara a
extração d as inform ações necessárias a ę nd á-los.
O Cód igo Civil d e 2002,95 em seu s artigos, faz referência a essas fontes, às
qu ais se d eve recorrer, referind o-se aos “Princíp ios Gerais d e Direito” e a “boa-fé”.
O p resente p rojeto não d ebru çará investigação qu anto ao p rim eiro, d etend o-se à
análise d a segu nd a em su a vertente objetiva e su as interações com o contrato em
análise.
A boa fé-objetiva, com o já d iscorrid o, p ossu i três fu nções, qu ais sejam : fu n-

ção ”interp retativa-integrativa”, fu nção “criativa” e, p or ę m , fu nção “lim itativa”.
Cad a u m a d estas fu nções atu a sobre o contrato d e m aneira isolad a ou

concom itante, sem p re qu and o se ap resentarem conĚitos, esp ecialm ente aqu eles
referen tes a exp ectativas qu anto à p ostu ra contratu al d as p artes. Isto é d e extre-
m a im p ortância, p osto qu e não há qu e se falar na atu ação d a boa-fé objetiva se o
contrato é d evid am ente cu m p rid o e execu tad o, visto qu e, se im acu lad o, p ressu -
p õe-se a boa-fé.
Caso se esteja d iante d e p roblem ática referente a algu m tip o d e lacu na ou

d ivergência d e interp retação a ser d ad a, atu a a fu nção interp retativa-integrativa
d a boa-fé objetiva, ou seja: falhand o a lingu agem e a d eclaração constante, inves-
tigar-se-á o seu signię cad o, u tilizand o-se com o recu rso nortead or, aqu ele standard
com p ortam ental qu e trad u za a conę ança e a leald ad e contratu ais.
N estes casos, a boa-fé objetiva tem su a gênese institu cional na ju risp ru -

d ência. Tal aę rm ativa ad u z qu e a boa-fé objetiva, p or m ais qu e ap resente conteú -
d o m u itas vezes m eta-ju ríd ico, é fru to, em grand e p arcela, d e u m a p ercep ção d e
p ráticas, com p ortam entos e cond utas ę d ed ignos p or p arte d aqu ela cu ja atribu ição
é exercer a ju risd ição. A boa-fé objetiva tem seu áp ice norm ativo qu and o d a su a
ap licação ao caso concreto p elo agente ju lgad or.
Mu itas vezes, a boa-fé objetiva tend e a afastar a interp retação “d ireciona-

d a” d o contrato p ara p reservar-lhe a essência.
N este sentid o, transcreve-se ju risp ru d ência, na qu al se observa, na p assa-

gem grifad a, a ad oção, p or p arte d o m agistrad o, d e critério interp retativo d iverso
d aqu ele p retend id o p ela p arte:
“SEN TEN ÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊN CIA. PEDIDO FUN-

DAMEN TADO EM CLÁUSULAS CON TRATUAIS. SEN TEN ÇA
QUE INTERPRETOU O CON TRATO DE FORMA DIVERSA DA
SUSTEN TAÇÃO FEITA PELOS AUTORES. SEN TEN ÇA N ÃO
EXTRAPOLA OS LIMITES DA DEMANDA. RECURSO N ÃO PRO-
VIDO. A m agistrad a a qu o, Dra. Dayse H erget d e Oliveira Marinho
não p roferiu sentença extra p etita ao d ar ao con trato, interp retação
d iversa d a d efend id a p elos au tores, p ois a análise d o p ed id o fu n-
d am entad o em cláu su las contratu ais, n ecessariam ente teve qu e
ad entrar nos term os d a avença e d e su a interp retação. Send o assim,
não hou ve ju lgam ento d e tem a d iverso d o qu e foi p rop osto na ini-
cial, p ois “só extrap ola os lim ites d a d em and a p rop osta a d ecisão
qu e d eixa d e analisar algo qu e d everia ser ap reciad o e exam ina
ou tra coisa em seu lu gar, o qu e não se vislu m bra no caso.” (AC n.,
Rel. Des. Ed son Ubald o, DJ d e 12-02-2009). APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMIN AR SUSCITADA EM CON TRARRAZÕES. IN TEMPES-
TIVIDADE DO RECURSO. IN OCORRÊN CIA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO QUE AN TECEDERAM O APELO N ÃO FORAM
ACOLHIDOS POR INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO N A SENTEN ÇA.
SUSPENSÃO DO PRAZO DOS DEMAIS RECURSOS PELA OPO-
SIÇÃO DOS EMBARGOS. OCORRÊN CIA. IN TELIGÊN CIA DO
ART. 538, CPC. PRECEDENTES. PRELIMIN AR N ÃO ACOLH IDA.
“Os em bargos d eclaratórios som ente têm o con d ão d e interrom p er
o p razo d os d em ais recu rsos qu and o conh ecid os p elo ju lgad or,
ind ep end entem ente d a su a p roced ência ou im p roced ência. (AC n.
, Relª. Desª. Salete Silva Som m ariva, DJ d e 31-8-2004). APELAÇÃO
CÍVEL. AÇÃO ORDIN ÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE N ÃO FAZER
C/C PEDIDO COMINATÓRIO. EXCLUSIVIDADE DO COMÉRCIO
RELATIVO AO MIX SELF-SERVICE OU REFEIÇÃO EM PESO.
CLÁUSULAS CON TRATUAIS QUE IN FEREM QUE A REGRA DA
EXCLUSIVIDADE DA ATIVIDADE N ÃO É ABSOLUTA. OFENSA
AO PRINCÍPIO DA LIVRE IN ICIATIVA E DA FUN ÇÃO SOCIAL
DO CONTRATO. O d ireito à exclusivid ad e d o exercício d e ativid ade
d entro d o referid o shop p ing center não é absolu to, p or inteligência
d as cláu su las d a “escritu ra p ú blica d e alienação d e frações id eais d e
solo, com p agam ento em u nid ad es au tônom as a serem constru íd as,
institu ição, constitu ição, esp ecię cação e convenção d e cond om ínio
e ou tras avenças”, a qu al d iscip lina a relação entre as p artes d o
Cond om ínio Resid encial e Com ercial Ed ifício Atlântico Shop p ing
Center. Ad em ais p elo d isp osto no item C. 1 d o artigo d écim o oitavo
d a convenção d e cond om ínio (Ě. 82), qu and o h ou ver controvérsia
entre o interesse d e u m p rop rietário lojista e o interesse coletivo d o
shop p ing, d eve p revalecer o d este ú ltim o. De ou tro norte, a obser-
vância d a exclu sivid ad e irrestrita na ativid ad e d e “self service ou
refeições em p eso” fere o p rincíp io d a livre iniciativa (art. 270, CF)
u ma vez qu e restringe o d ireito d os d emais lojistas (esp ecialmente os
d a área d a Alim entação) à livre escolha d os m eios a serem u tilizad os
p ara o exercício d e su as ativid ad es e a consecu ção d os seu s ę ns. O
p rincíp io d a fu nção social d o contrato tam bém d eve observad o, não
cabend o na p resente ord em a interp retação d e avença qu e im p onha
vantagem excessiva a u m a d as p artes e d esvantagem excessiva às
d em ais. Inteligência d o art. 421, c/c p arágrafo ú nico d o art. 2035,
am bos d o Cód igo Civil. Mantém -se a d ecisão obju rgad a d e lavra d a
Ju íza de Direito Dra. Dayse H erget d e Oliveira Marinho, p ois m u ito
bem solveu a qu estão: “consid erand o qu e os litisconsortes servem
u m tipo d e comid a especíę co (com id a m ineira, com id a chinesa e café
colonial), não vislu m bro a p ossibilidad e d e concorrência p red atória
entre as u nid ad es, o qu e seria ved ad o em razão d o em p reend im ento
shop p ing center. Portanto, inocorrente, p or falta d e p recisão, a ex-
clu sivid ad e com ercial p retend id a p elos au tores, não há qu e se falar
em p roibição d a exp loração d o sistem a d e com id a em qu ilo p elos
litisconsortes, d e m od o qu e, em sed e d e ação ord inária d e obrigação
d e não fazer, a p retensão d o au tor não p od e ser atend id a. (Ě. 383)”
Recu rso não p rovid o. ” 96
A segu nd a fu nção d a boa-fé objetiva também tem p ap el p rim ord ial no

enfrentam ento d e conĚitos em contratos atíp icos.
Ora, vista a com p lexa engenharia ju ríd ica necessária à aglom eração d e
elem entos tão d iferentes, é coerente im aginar qu e d evam criar certas exp ectativas
e d everes seu s p ares.
A fu nção criativa agrega ao contrato d everes acessórios trad u zid os em

com p ortam entos necessários à estabilid ad e e ao bom d esenvolvim ento d a avença.
Neste ponto, m erece d estaque o d ever d e inform ação. Se d iante d e com p le-
xa interação d e elementos qu e, p ara satisfazer os interesses contratad os, d ep end em
d e consenso entre os contratantes, nad a m ais razoável qu e estes inform em entre si
qu aisqu er variações qu e tenham o cond ão d e alterar, m esm o qu e m inim am ente,
a p ossibilid ad e d e alcançar tais interesses.
Ou tra obrigação acessória é o d ever d e transparência. Se o contrato inform a

a existência d e cláusula referente a uma “remuneração percentual”, calcu lad o sobre
a vend a d e d eterm inad o bem , necessário qu e este alienante apresente, m esmo sem
cláu su la exp ressa, d em onstrativo su ę ciente ao cálcu lo d a verba.
N isto, atu a tam bém ou tra obrigação acessória qu e se refere ao resp eito
d o d ever d e leald ad e entre os contratantes, qu e, u ma vez qu e d ela d ep end em
p ara qu e o contrato alcance o interesse sinalagm ático, d evem ofertar inform ações
e com p ortam entos verd ad eiros.
96 BRASIL. Tribu nal d e Ju stiça d e Santa Catarina. Ap elação Cível, d a Prim eira Câm ara d e Direito
Civil. Relator: Carlos Prud êncio, 2011.
Por ę m , im p ortante d iscorrer sobre a terceira fu nção, aqu ela d enom inad a
lim itativa, e su as p ossíveis relações com os contratos atíp icos.
N ão raro, em relações contratu ais atíp icas, se estará d iante d e u m a rela-

ção entre “forças d esp rop orcionais”, su bsistind o certa d isp arid ad e econôm ica e
técnica entre os contratantes, d evend o atu ar a boa-fé objetiva com o elem ento d e
lim itação d e p ossíveis abu sos.
A títu lo d e exem p lo, serve-se d o ju lgad o abaixo colacionad o, d ecorrente

d o Tribu nal d e Ju stiça d o Paraná:
“A PELAÇÃO CÍVEL. LO CAÇÃ O DE LOJA EM SH O PPIN G

CEN TER - CON TRATO ATÍPICO (LEI N º 8.245/91, ART. 54) - LI-
VRE PACTUAÇÃO - LIMITES - IMPOSIÇÃO DE CLÁUSULAS E
CON DIÇÕES EM DESFAVOR DA PARTE ECON OMICAMENTE
MAIS FRACA - DESEQUILÍBRIO - REVISÃO DO PACTUADO -
N ECESSIDADE. RES SPERATA - SUSPEN SÃO DA COBRAN ÇA
- EXCEÇÃO DE CON TRATO NÃO CUMPRIDO -ACOLHIMEN TO
- RESCISÃO - DEVOLUÇÃO DAS QUAN TIAS PAGAS - SHOPPING
CENTER - MALOGRO DO EMPREEN DIMENTO - IDEALIZADOR
- RESPON SABILIDADE PELO N ÃO CUMPRIMEN TO DE SUAS
OBRIGAÇÕES DE FOMENTO E ATRAÇÃO DE CLIEN TES COM-
PROVADA. Ap elo d esp rovid o. 1. N ão obstante a Lei nº 8.245/91 se
resu m a a abord ar os asp ectos m eram ente im obiliários d as relações
entre lojistas e o em p reend ed or d e shop p ing center, a liberd ad e d e
p actu ação nela p revista (art. 54) não p od e ser tomad a com o au tori-
zação p ara a im p osição d e cláu su las e cond ições em favor d a p arte
econ om icam ente m ais forte (em p reen d ed or ), em d etrim ento d a
m ais fraca (p equ enos e m éd ios lojistas). A abu sivid ad e na correção
d o valor d o alu gu el é p assível d e revisão p ela via p róp ria d a ação
revisional, ond e se bu sca aju star o encargo à realid ad e d e m ercad o
p or força d a ap licação d o p rincíp io d a boa-fé objetiva, e p roteger
o d eved or d os efeitos d e u m a p restação excessivam ente onerosa.
2. Tod o em p reend ed or d e shop p ing center d eve atentar p ara a ne-
cessid ad e d a m anu tenção d o tenant m ix, ou seja, d o p lano geral d e
d istribuição d e ativid ad es, d e su a inteira responsabilid ad e, d e sorte a
proporcionar m aior organização d o comércio e atrativid ad e d e p úbli-
co p romovend o a com binação d e lojas e atrações cap az d e garantir o
bom êxito d o em preendim ento, e na qualid ad e d e criad or e gestor d o
fu nd o d e com ércio global d o shop p ing é totalm ente resp onsável por
eventu al m alogro d os negócios. 3. “O lojista p od e d eixar d e efetu ar o
pagamento d as prestações previstas no ‘contrato de direito d e reserva
d e área com ercial p ara instalação d e loja e d e integração no ‘tenant
m ix’ d o centro com ercial’ se o em p reend ed or d escu m p re com a su a
obrigação d e instalar loja âncora no local p revisto, em p reju ízo d o
p equ eno lojista... (REsp 152.497/SP, rel. Min. Ru y Rosad o d e Agu iar,
4ª Tu rma, j. em 15.08.02, DJ 30.09.02 p . 263).” 97
97 BRASIL. Tribu nal d e Ju stiça do Paraná. Ap elação Cível nº 3.653.852, d a 12ª Câm ara Cível Recu rso
Esp ecial n º 152.497, d a 4ª Tu rma, 2002.
Ou tro exem p lo interessante, coincid entem ente tam bém versand o sobre
relações locatícias atíp icas, o Tribu nal d e Ju stiça d o Rio d e Janeiro enfrentou qu es-
tão referente à abu sivid ad e d o em p reend im ento com ercial em relação ao lojista:
“AÇÃO DECLARATÓRIA.CON TRATO DE LOCAÇÃO.ESPAÇO

COMERCIAL EM SH OPPIN G CENTER.ALEGAÇÃO DE NULI-
DADE DO CON TRATO DE PROMESSA DE CESSÃO PARCIAL DE
DIREITOS DE USO DE INFRAESTRUTURA TÉCN ICA POR FALTA
DE OBJETO, POIS AS ESTIPULAÇÕES JÁ ESTARIAM EN GLOBA-
DAS NO CONTRATO DE LOCAÇÃO, SEN DO EXTORSIVO O PA-
GAMEN TO EXIGIDO.SENTEN ÇA QUE AFASTOU A ALEGADA
PRESCRIÇÃO COM BASE N O ARTIGO 206, § 5º, IN CISO I, DO
C.C., E JULGOU IMPROCEDEN TE O PEDIDO.APELAÇÃO DOS
AUTORES REN OVAN DO OS ARGUMEN TOS IN ICIAIS E ALE-
GANDO ABUSIVIDADE, ENRIQUECIMEN TO ILÍCITO E LESÃO
DESCRITA NO ARTIGO 157 DO C.C. A tese au toral é d e nu lid ad e
d o ato ju ríd ico e não d e su a anu labilid ad e. Ped id o qu e tem com o
consectário o reconhecim ento d a ilegalid ad e d as cobranças fu nd a-
d as no instru m ento e resp ectiva restitu ição, e não p rop riam ente em
cobrança. Assim , correta a sentença ao afastar a alegad a p rescrição.
Resta claro qu e o objeto d a cessão é a infraestru tura técnica d o local,
d eę nid a esta com o equ ip am entos, instalações e facilid ad es necessá-
rios ao fu ncionam ento, não se vislu m brand o violação ao artigo 54
d a Lei nº 8.245/91, eis qu e livrem ente p actu aram as p artes as obri-
gações e cond ições estip u lad as, na form a reconhecid a na sentença.
Caracterização d a res sp erata, não se recon hecend o extorsivid ad e
ou abu sivid ad e d as p arcelas aju stad as em relação aos valores p erti-
nentes à locação.Os contratos d e locação d e esp aços com erciais em
shop pings centers revestem -se d e características p róp rias e esp eciais
exatam ente p or estarem as lojas inserid as em u m centro d e com ér-
cio p rop ício ao consu m o, em u m ambiente geralmente agrad ável
e segu ro, qu e oferece, além d o comércio d iversię cad o, serviços e
com od id ad es, atraindo vários tip os d e consu m id ores a u m m esm o
local, caracterizand o u m verd ad eiro fu nd o d e com ércio d istinto d o
fu nd o d e comércio d o lojista/locatário. Os Au tores não comprovaram
qu alqu er ilicitu d e ou ilegalid ad e na contratação p actu ad a nem a
ocorrência d e qu alqu er lesão ou d ano, d eixand o d e d em onstrar qu e
o Réu tenha d escu mp rid o a su a p arte qu anto à cessão d e d ireitos
aju stad a ou qu e o contrato encerre obrigação d esp rop orcional em
p reju ízo d o locatário ou enriqu ecim ento ilícito em favor d o locad or
ou , aind a, qu e o locatário não tenha se u tilizad o d a infraestru tura
ced id a pelo locad or. DESPROVIMEN TO DO RECURSO.” 98
Com o já referid o nos itens anteriores, a boa-fé objetiva tem su a concre-

tização na ju risp ru d ência. Dessa m aneira, o locus no qu al se d eve averigu ar su a
interação, esp ecię cam ente, com os contratos atíp icos, não p od eria ser d iverso d os
ju lgad os d os tribu nais su p eriores, cu ja fu nção p rim ord ial é exatam ente a p ad ro-
98 BRASIL. Tribu nal d e Ju stiça d o Rio d e Janeiro. Ap elação Cível nº 98382120088290021, d a Oitava
Câm ara Cível, 2010.
nização interp retativa e d ecisória, tend o p or consequ ência lógica a p ad ronização

d os standards com p ortam entais incorp orad os no institu to d a boa-fé objetiva.
Su bsistem , aind a, na ju risp ru d ência, ju lgam entos em blem áticos qu e aca-

bam p or concentrar as três fu nções d a boa-fé objetiva.
O Recu rso Esp ecial nº 1.259.210, d e Relatoria (p ara acórd ão) d a Exm a.
Ministra N ancy And righi, se ap resenta com o esp écim e interessante d a conju nção
d as fu ncion alid ad es d o institu to.
Prim eiram ente, p assa-se à análise d a em enta d o ju lgam ento:99
“DIREITO CIVIL. SH OPPING CEN TER. IN STALAÇÃO DE LOJA.

PROPAGANDA DO EMPREENDIMENTO QUE INDICAVA A PRE-
SEN ÇA DE TRÊS LOJAS-ÂN CORAS. DESCUMPRIMENTO DESSE
COMPROMISSO. PEDIDO DE RESCISÃO DO CONTRATO.
1. Conqu anto a relação entre lojistas e ad m inistrad ores d e Shop p ing

Center não seja regu lad a p elo CDC, é p ossível ao Pod er Ju d iciário
reconhecer a abu sivid ad e em cláusula inserid a no contrato d e ad esão
qu e regula alocação d e esp aço no estabelecim en to, especialm ente na
hip ótese d e cláusu la que isente a ad ministrad ora d e responsabilid ad e
p ela ind enização d e d anos cau sad os ao lojista.
2. A p rom essa, feita d u rante a constru ção d o Shop p ing Center a

p otenciais lojistas, d e qu e algu m as lojas-âncoras d e grand e renom e
seriam instalad as no estabelecim ento p ara increm entar a frequ ência
d e p ú blico, consu bstancia p rom essa d e fato d e terceiro cu jo inad im-
p lem ento p od e ju stię car a rescisão d o contrato d e locação, notad a-
m ente se tal p rom essa assu m ir a cond ição d e cau sa d eterm inante
d o contrato e se não estiver com p rovad a a p lena com u nicação aos
lojistas sobre a d esistência d e referidas lojas, d u rante a constru ção
d o estabelecim ento.
3. Recu rso esp ecial conhecid o e im p rovid o.” (grifos nossos)
Analisand o-se os trechos grifad os, id entię car-se-ão ind ivid u almente as
fu nções d a boa-fé objetiva.
N o p rim eiro, “[...] é possível ao Pod er Ju d iciário reconhecer a abu sivid ad e

em cláu su la [...]”,100 id en tię ca-se a fu nção lim itativa d o institu to, d irecionad a à
contenção d a abu sivid ad e contratu al.
Ou tro trecho qu e m erece d estaqu e, refere-se à fu nção criativa d a boa-fé

objetiva na gênese d e d everes acessórios aos contratos, notad am ente, o d ever
99 BRASIL. Su p erior Tribu nal d e Justiça. Recu rso Esp ecial nº 1259210, d a Terceira Tu rm a, 2011.
100 Loc. cit.
d e alerta 101 com o se observa: “[...] se tal p rom essa assu m ir a cond ição d e cau sa
d eterm inante d o contrato e se não estiver com p rovad a a p lena com u nicação [...]”
Resu m id am ente, a ação p rop osta 102 p retend eu ind enização e rescisão d o
contrato p ela não concretização d e su p osta p rom essa, d e se estabelecerem no em-
p reend im ento “lojas-âncora”, feita p elo em p reend ed or (shopping center) ao lojista.
O contrato atíp ico, em qu estão, p ossu ía cláu su la qu e exim ia o locad or d e

resp onsabilid ad e p ela não instalação d as “lojas-âncora” no estabelecim ento. Estes
foram os fatos su bm etid os à cognição d os ju lgad ores.
Ao longo d o voto d a Relatora, observam -se fragm entos e fu nd am entos

qu e d enotam , m esm o qu e im p licitam ente, forte corresp ond ência com os p receitos
com p ortam entais inserid os no institu to d a boa-fé objetiva, os qu ais se analisa.
Prim eiram ente, d estaca-se o fragm ento:103
“A p retensão m anifestad a p ela au tora d a ação- e acolhid a, até este

m om ento, p elo Pod er Ju d iciário – está constru íd a sobre u m p ilar
fu nd amental: o d a crença [...]
A crença na instalação d essas lojas de grand e porte, portanto, tratad a

na inicial com o u m a p rom essa d e fato d e terceiro [...]” (m eu s grifos)
N ote-se qu e a ilu stre Relatora, ao d escrever os fatos narrad os na inicial,

exp ressou -se no vocábu lo “crença”. Este vocábu lo é a d erivação su bstantiva d o
verbo “crer”, d o latim credere, cu jo signię cad o p od e ser transcrito em : “ter p or
certo”, “d ar com o verd ad eiro”, “ter conę ança em ”, ju lgar, p resu m ir ou su p or.
Correto aę rm ar, p ortanto, qu e a exp ectativa, objeto d a lid e em qu estão,

baseou -se na conę ança d os au tores d e qu e o em p reend im ento se d esenvolveria
nos term os contem p orâneos à celebração d o contrato d e locação.
Op ortu no, d iante d a constru ção acim a em p reend id a, tecer p ond erações
sobre a atu ação d a tu tela d a conę ança nas etap as p ré-contratu ais, conę gu rand o
u m a p rim eira m anifestação d a boa-fé objetiva a atu ar no contrato.104
101 MARTINS-COSTA, Jud ith. A boa fé no direito p rivado: sistema d e tópica no processo obrigacional.
São Pau lo: Revista d os Tribu nais, 1999.
102 BRASIL. Sup erior Tribu nal d e Ju stiça. Recu rso Especial nº 1259210, d a Terceira Tu rm a, 2011.
N a fase negocial, p or m eio d a tu tela d a conę ança, atu a a boa-fé objetiva

sobre o “qu ase-p acto” p rovocand o d aí certos d everes, à sem elhança d a fu nção
su p letiva ou criativa.
N esse sentid o, d iscorrend o sobre ou tro signię cad o qu e recebe a boa-fé,

notad am ente objetiva, esclarece Orland o Gom es:105
“Ao p rincíp io d a boa-fé em p resta-se aind a ou tro signię cad o. Para

trad uzir o interesse social o interesse social d e segu rança d as relações
ju ríd icas, d iz-se, com o está exp resso no Cód igo Civil alem ão, qu e
as p artes d evem agir com leald ad e e conę ança recíp rocas. Nu m a
p alavra, d evem p roced er com boa-fé. Ind o m ais ad iante, aventa-se a
id eia d e qu e entre o cred or e o d eved or é necessária colaboração, u m
aju d and o o ou tro na execu ção d o contrato. A tanto, evid entem ente,
não se p od e chegar, d ad a a contrap osição d e in teresses, m as é certo
qu e a cond u ta, tanto d e u m com o d e ou tro, su bord ina-se a regras
qu e visam a im p ed ir d ię cu lte u m a p arte a ação d a ou tra.”
Com o bem elu cid a Lin o Diam vu tu ,106 im p ortan d o a fala d e Menezes
Cord eiro:
“(i) os d everes d e p rotecção, os qu ais obrigam a qu e, sob p retexto d e

negociações p relim inares, não se inĚijam d anos à contrap arte: d anos
d irectos, p or u m lad o, à su a p essoa e bens, em bora esta situ ação, em
Portugal, p ossa ser solu cionad a pelos esqu em as d a resp onsabilid ad e
civil; danos ind irectos, p or ou tro, d erivad os d e d esp esas e ou tros
sacrifícios norm ais qu e na contratação revestirem , p or força d o d e-
senvolvim ento su bsqu ente d o p rocesso negocial, u m a característica
d e anorm alid ad e;
ii) os d everes d e inform ação qu e ad stringem as p artes à p restação

d e tod os os esclarecim entos necessários à conclu são honesta d o con-
trato. Tanto p od em ser violad os p or acção, p ortanto com ind icações
inexactas, com o p or om issão, ou seja, p elo silên cio face a elem entos
qu e a contrap arte tinha interesse objectivo em conhecer. O d olo
negocial (art. 253.º/1) im p lica, d e form a au tom ática, a violação d os
d everes d e inform ação. Mas não a esgota:
pod e haver violação que, não justię cand o a anu lação d o contrato p or
d olo, constitu a, no entanto, violação cu lp osa d o cu id ad o exigível e,
p or isso, obrigu e a ind em nizar p or cu lp a in con trahend o.”
105 GOMES, O. Con tratos. 26ª. ed . Rio d e Janeiro: Forense, 2008, p . 55.
106 DIAMVUTU, Lino. A tu tela d a con ę an ça n as n egociações p ré-con tratu ais. Disponivel em : <hĴ p://
w w w .fd .u l.p t/LinkClik.aspx?ę leticket=a DZEi3AE0TQ%#D&tabid =331>. Acesso em : 20 Ju lh o
2013, p .10.
N o ju lgad o em com ento, observa-se qu e, com base nos ensinam entos
acim a exp ostos, d esd e a origem d a avença, ocorreu qu ebra d a conę ança negocial.
Su p erou -se, contu d o, a etap a negocial e ad entrou -se o negócio ju ríd ico
d evid am ente celebrad o, sobre o qu al requ ereu , o au tor d a d em and a, a rescisão
d o contrato.
Dessa m aneira, m esm o qu e não exista cláu su la exp ressa no contrato qu e

verse sobre os d everes m encionad os no texto, ap licand o-se o institu to d a boa-fé
objetiva, revela-se qu e o contratante-locatário conę ou no cu m p rim ento d aqu elas
situ ações, qu e se converteram em verd ad eiras cond ições p ara o p rossegu im ento
d o contrato.
A exp ectativa d o au tor-contratante, p ortanto, corresp ond e a u m d ever

d e leald ad e p or p arte d o réu -contratante, d ever este qu e não consta d o conteú d o
contratu al, mas sim d a boa-fé objetiva qu e p erm eou o contrato.
A boa-fé objetiva, p or não sofrer alteração p elo estad o p sicológico d os

contratantes, foi ap licad a p ara qu e, m esm o d iante d e u m a cond u ta irregu lar p or
p arte d a ad m inistração d o shopping center, fosse resgu ard ad o o d ireito p actu ad o.
Revela-se aí a fu nção d a boa-fé objetiva d enominad a criativa, estabele-

cend o d ever acessório d e alertar, u m a vez qu e já estava em vigência o “contrato”
entre as p artes.
Mais ad iante, d em onstrand o ter sid o su p erad a a etap a p ré-contratu al,

ad u z a Relatora:107 “Seria d ever d o ad m inistrad or d o em p reend im ento inform ar
tod os os d em ais lojistas d a m u d ança d e p lan os, d eixand o-os p lenam ente cientes
d e qu e não m ais haveria, no shop p ing Ilha Plaza, a p resença d e lojas d e renom e
com o atrativo p ú blico”.
Mais u m a vez, e d e form a mais clara, su rge, nos fu nd am entos d a relatora,

a fu nção criativa d a boa-fé objetiva.
A aę rm ativa quanto à existência d e u m d ever d e avisar 108 e d e alertar 109 não

encontra, a priori, resp ald o nas d isp osições contratu ais ou tip ię cação esp ecię cad a
na legislação (Lei d e Locações e Cód igo Civil).
107 BRASIL. Su p erior Tribu nal d e Justiça. Recu rso Especial nº 1259210, d a Terceira Tu rm a, 2011.
108 Loc. cit.
Em vista d esta conju ntu ra, atu a a boa-fé objetiva, p erm eand o o p acto e
fazend o d ele su rgir aqu elas obrigações não exp ressas, p orém , im p rescind íveis à
concretização, execu ção ou p reservação d os d ireitos d os contratantes.
Com o exposto no segu nd o trecho d o fragm ento retirad o d o voto d a ilu stre
relatora (“a crença na instalação d essas lojas d e grand e p orte, p ortanto, tratad a na
inicial com o u m a p rom essa d e fato d e terceiro”),110 a instalação d as “lojas-âncora”
rep resentou cond ição, p or p arte d o locatário, p ara a celebração d o contrato.
A m ais prop ed êutica d ou trina ensina qu e a tod a “cond ição” (evento fu tu ro

e incerto) ę ca atrelad a a “exp ectativa d e d ireito”.
Dessa m aneira, o d escu m p rim ento d o d ever acessório, d ecorrente d a

boa-fé objetiva, caracteriza objeção ao d ireito legitim am ente esp erad o e, conse-
qu entem ente, à natu reza cogente d o d ever.
Em ou tras p alavras, p ela relevância d a cond ição, m ister qu e se d ê ciência,

p or p arte d o contratante–locad or ao locatário, vez qu e este entend ia, e ap enas p or
isso contratou , d ep end er d e seu im plem ento a viabilid ad e d a ativid ad e econômica.
Tem a aind a bastante controverso na ju risp ru d ência, conform e em enta

abaixo em caso sem elhante, m anifestou -se d iversam ente o Tribu nal d e São Pau lo:
“Rep aração d e d anos m ateriais e m orais. Protocolo d e intenções

não cu m p rid o p ela ré p ara im p lem entação d e salas d e cinem a em
“shopping center” constru ído pela autora. Alegação d e que a cond uta
d a ré contrariou a boa-fé objetiva e cau sou d anos m ateriais e m orais
à au tora, conform e p rova d os au tos. Ênfase na cond u ta d a ré, qu e
teria d ad o certeza à au tora d o su cesso d o em p reend im ento, nad a
obstante cláu su la qu e cond icionava a concretização d o negócio à
ap rovação prévia d a controlad ora inglesa d a emp resa ré, qu e defende
a au tora ser cond ição p otestativa. N ão acolhim ento. Em p resas em
igu al cond ição ju ríd ica, qu e p actu aram cond ição lícita livrem ente.
Au sência d e cond u ta ilícita p or p arte d a ré. Ind enizações ind evid as.
Ap elo im p rovid o.” 111
Op erand o ou tra abord agem d a fu ncionalid ad e d a boa-fé objetiva, narra

a Relatora: “O contrato d e locação celebrad o com a recorrid a contém cláu su la
exp ressa isentand o a locad ora d e qu alqu er resp onsabilid ad e p ela não instalação
ou p erm anência d e tais lojas âncoras no estabelecim ento.
110 BRASIL. Su p erior Tribu nal d e Justiça. Recu rso Esp ecial nº 1259210, d a Terceira Tu rm a, 2011.
111 BRASIL. Tribunal d e Ju stiça d e São Pau lo. Ap elação cível nº 9102256582006826, d a 34ª Câm ara
d e Direito Privado, 2011.
E p rossegu e:112 “A qu estão foi solu cionad a p elo TJ/RJ m ed iante reconhe-
cim ento d e qu e referid a cláu su la, inserid a em contrato d e ad esão, seria abu siva
p orqu an to retiraria d o lojista o d ireito à ju sta ind enização p ela fru stração d e u m a
p rom essa efetivam ente feita p elo locad or”.
Sem preju ízo d a d iscussão se o contrato em questão é de adesão ou em adesão,

está-se d iante, novam ente, d e fu nção d a boa-fé objetiva, neste caso, a d enom inad a
fu nção lim itativa, com p rovand o-se isto p elo trecho segu inte:113 “Contu d o, o fato
d e serem livres as p artes as p artes em p rincíp io p ara estabelecer o conteú d o d o
negócio ju ríd ico p or elas celebrad o, não im p ed e qu e, em cad a situ ação concreta,
p ossa haver elem entos qu e lim item essa liberd ad e”.
A abu sivid ad e, p ortanto, em erge d a observação d o contrato, d os seu s

efeitos, d e su as consequ ências e d e su a viabilid ad e; sop esad o p or u m p ad rão
com p ortam ental e ju ríd ico.
Qu em d itará esses com p ortam entos? Os Tribu nais qu e, p or m eio d a ob-

servação d o u niverso d as relações civis, consolid arão u m a d ogm ática com p orta-
m ental p or meio d a ju risp ru d ência 114, com o leciona Menezes Cord eiro. Contu d o,
d eve-se com p reend er qu e a consolid ação d a d ogm ática não d eve se p au tar nas
teses m orais segu id as p elos integrantes d estes Tribu nais, m as d e u m a constru ção
d e razões p au tad as na legalid ad e e na interp retação.
A p ossibilid ad e d e contenção d a abusivid ad e d em onstra-se essencial p ara

a m anu tenção d as p ráticas com erciais nas hip óteses d os contratos atíp icos.
Atu a então a boa-fé objetiva d iretam ente no tecid o contratu al, ap erfeiço-
and o-o e bu scand o garantir o ap roveitam ento com u tativo d a avença.
Por ę m , no trecho ę nal d a fu nd am entação, ressalva a relatora:115 “Vale

ressaltar qu e não d efend o, aqu i, a existência d e u m a su p osta obrigação geral d e
os shopping centers conferirem , sem pre, aos resp ectivos lojistas, garantia d e su cesso
econôm ico”.
A p osição su stentad a p ela relatora ad equ a-se e revela d ad o fu nd am ental

sobre a fu ncionalid ad e d a boa-fé objetiva.
112 Ibid.
113 Ibid.
114 CORDEIRO, Antonio Man u el d a Roch a e Menezes. D a b oa fé n o d ireito civil - (Teses d e
d ou toram en to). 4ª. ed. Lisboa: Alm ed ina, 2011.
Con form e já d iscorrid o, a boa-fé objetiva, p ela com p osição m eta-ju ríd ica
qu e ap resenta, se d iz incorru p tível aos interesses ind ivid u ais e cap az d e p roezas,
com o o enfrentam ento d a p róp ria incoerência e inju stiça p resentes na Lei,116 e
nu nca p od eria ser su stentácu lo ou escora d e p osições absolu tas e anti-contratu ais.
Con tu d o cabe a ressalva d os riscos qu e se im p õem em tentativas d e con-

tenção d as “inju stiças na Lei”, u m a vez qu e d ię cilm ente p od er-se-á ę rm ar u m
com p rom isso d e u niform ização d a m oralid ad e.
Lam entavelm ente, p or inú m eras vezes, ju lgam entos au toritários e inter-
p retações u nilaterais são perpetrad as, baseand o-se em u m d iscurso fund amentad o
p ela aplicação errônea ou m aqu iavélica d e teses m orais travestid as em argum entos
acerca d a boa-fé objetiva e su a fu ncionalid ad e.
Em se tratand o d os contratos atíp icos, d eve-se analisá-los com cau tela,

esp ecialm ente d iante d e situ ações nas qu ais falte ou silencie os d em ais conteú d os
norm ativos, p ois atu ará aí a boa-fé objetiva, lem brand o-se d a ressalva acim a.
Qu anto a estas situ ações esp ecię cam ente, não se p retend e, com o já enu n-
ciad o, su bstitu ir ou afastar ap licabilid ad e d a legislação genérica e esp ecíę ca com o
esta for ad equ ad a.
Deve o ap licad or d o Direito, fu ncionand o, m u ito m ais, com o intérp rete

d a vontad e e natu reza contratu al, id entię car os m om entos nos qu ais a legislação
não p rescreveu fórm u la ad equ ad a à resolu ção d o conĚito casu ístico ou , em exer-
cício ju ríd ico m u ito m ais com p lexo, p reterir su a ap licação, p or m ais qu e p areça
ad equ ad a, p ara p roteger a u nicid ad e con tratu al.
Em ou tras p alavras, a atu ação d a boa-fé objetiva no con trato ocorre tod o
tem p o; esta o p erm eia d esd e su a origem.
Cabe, con tu d o, ao agen te ju lgad or, im bu íd o d o m an to ju risd icion al,

vislu m brar hip ótese sobre a qu al d eva o institu to atu ar, m esm o d iante d e ap lica-
bilid ad e legal p u tativa, realizand o sobre o p acto u m ju ízo técnico e p ertinente à
vontad e ali grifad a p ara qu e sejam resgu ard ad os, no ad vento d a d ecisão ju d icial,
os d ireitos e d everes contratad os nos term os d e su a gênese qu and o d a celebração
d a avença.
116 Ibid.
Diante d a conclu são d o p resente p rojeto, necessário reconstru ir, resu m i-
d am ente, o trajeto p ercorrid o até o m om ento p ara qu e, sem p reju ízos, p ossa-se
em p reend er resolu ção d a hip ótese ap resentad a.
Com o objetivo m aior, intentou-se d em onstrar, logrand o-se êxito, a relevân-

cia d a boa-fé objetiva e su as fu nções qu and o d a ap reciação d os contratos atíp icos
p elos tribu nais na resolu ção conĚitos d ecorrentes.
Para tanto, d iscorreu -se sobre as características d estas m od alid ad es con-

tratu ais e o institu to d ireito civil necessário à resolu ção d e seu s conĚitos, d istin-
gu ind o-o d aqu ele referente aos estad os p síqu icos d os contratantes, sem os qu ais
tal em p reitad a se m ostraria infru tífera.
Em segu id a, p roced eu -se à análise d os contratos atíp icos, investigand o

su a natu reza ju ríd ica, p ecu liarid ad es e as form as d e su a interação com o institu to
d a boa-fé objetiva, d em onstran d o a ap licabilid ad e d o institu to aos casos concretos
d os m ais variad os Tribu nais, esp ecialm ente pela análise d e leading case d o Su perior
Tribu nal d e Ju stiça.
Com base na m etod ologia ad otad a, p ossível algu m as constatações.
Por se tratarem d e contratos atíp icos, inegável a insu ę ciência d a lei, e em

segu nd o m omento, d o p róp rio p acto p ara a resolu ção d e conĚitos d ecorrentes.
Qu anto à Lei, lato sensu, su a insu ę ciência típ ica encontra cau sa na p róp ria
au torização, ou até p erm issivid ad e, exp ressão d a liberd ad e contratu al.
Em vista d essa conju ntu ra, não seria razoável esp erar esforços no in tu ito
d e tip ię car “qu antas m ais” situ ações qu e p u d essem ocorrer em relação ju ríd ica
tão ú nica e tão d ep end ente d a p róp ria liberd ad e d e obrigar-se.
A insu ę ciência d o p róp rio contrato se exp lica p ela incap acid ad e d as p ar-
tes em vislu m brar tod as as hip óteses e eventos qu e p ossam ocorrer d u rante su a
execu ção, d evid a à com p lexid ad e d a relação ju ríd ica estabelecid a.
Não se p od e pretend er qu e d etenham , os contratantes, o d om d a p rofecia e

d a clarivid ência, para preconceber eventos ou situações qu e, em m uitos m omentos,
d arão cau sa ou conę gu rarão obstácu los ao contrato em si.
Observou -se, contu d o, qu e a lei, insu ę ciente ap enas qu anto ao enfrenta-

m ento típ ico d o conĚito, d eixa transp arecer a im p rescind ível atu ação d e institu to
civilista, cap az d e enfrentar a incerteza fática e ju ríd ica qu e exala d a incógnita
contratu al: a boa-fé objetiva.
Nesse sentid o, observad o o conĚito e sendo posto d iante d a interpelação d o

Pod er Ju d iciário – cond ição sine qua non – p or m eio d o legítim o d ireito à ju risd ição,
p or p arte d os contratantes, o m agistrad o d ebru çará su a cognição sobre a hip ótese
u tilizand o o institu to civilista no exercício d e conceber a resp osta ju risd icional.
N esta resp osta, revelar-se-ão as fu nções e su as m aqu in ações a serem

ap licad as ao conĚito em si, analisand o su a natu reza.
A boa-fé objetiva, na investigação p erp etrad a neste p rojeto, conę gu ra,

então, esta exata ferram enta fu nd am ental à resolu ção d os conĚitos contratu ais,
esp ecialm ente na aqu eles d enom inad os atíp icos, u m a vez qu e su a p róp ria d inâ-
m ica, conform e d em onstrad o, baseia-se, p rim eiram ente, na tu tela d a conę ança
p ré-contratu al117 e, em segu id a, escora-se, no d ecorrer d a cam in had a, em su p erfí-
cie sem elhante – senão m esm a -,qu e lhe d evolverá o status p retend id o na avença
sinalagm ática.
E o faz, p ois, a boa-fé objetiva se erige e se d eę ne na p erp etu ação d a re-

corrência d e seu conteú d o nos ju lgam entos d os m agistrad os e tribu nais.
Ad qu ire, p ortanto, o con d ão d e p rovocar u m estad o d e estabilid ad e,

conę ança e certeza, p or m ais qu e tenha com o su bstrato u m sistem a aberto 118. A
boa-fé aę gu ra-se im p rescind ível na resolu ção casu ística d o conĚito contratu al em
vista d e su as rep ercu ssões internas e externas, bem com o na d in âm ica p róp ria d os
contratos atíp icos.
117 SCH REIBER, And erson. A p roib ição de com p ortam en to con traditório: tu tela d a conę ança e
venire con tra factum prop riu m . Rio d e Janeiro: Renovar, 2005.
118 MARTINS-COSTA, Jud ith. A boa fé no d ireito p rivad o: sistema d e tópica no processo obrigacional.
ARRUDA, José Soares; LÔBO, Carlos Au gu sto d a Silveira. Sh op p in g cen ters: asp ectos
ju ríd icos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.
AVVAD, Pedro Elias. Condom ínio em Ed ię cações no Novo Código Civil Comen tado, Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 324.
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por Fa brício de Souza Lopes Pereira 119
N este artigo p retend e-se analisar a notória exp ansão d o Pod er Ju d iciário
no contexto institu cional no Brasil e no Mu nd o, p rotagonizad o p elo m od elo d e
constitu cionalism o norte-am ericano, o qu al criou, d e certa form a, um novo cenário
p ú blico cad a vez m ais d istante d as trad icionais institu ições p olítico-rep rentativas,
colocand o em chequ e, a p rincíp io, o p rincíp io d a sep aração d os p od eres, criad a
p or Aristóteles e ap erfeiçoad a p or Charles d e S. d e Montesqu ieu 120 e, aind a, a
neu tralid ad e d o Pod er Ju d iciário, assim com o a legitim id ad e d e su as d ecisões
ju d iciais. Assim é qu e, em socied ad es d em ocráticas, com p revalência ao Estad o
Dem ocrático d e Direito, estas d ecisões d evem ad qu irir legitim id ad e a p artir d e
u m p rocesso d eliberativo, com o ę m d e viabilizar o d iálogo entre as institu ições e
119 Ad vogad o atu ante d esd e 2001. Pós-grad u ad o em Direito e Processo d o Trabalho e Processo
Civil. Mestre em Direito Pú blico p ela Universid ad e Estácio d e Sá (con ceito 5 CAPES). Professor
Universitário d o Curso d e Direito d esd e o ano d e 2003. Professor de d iversos Cu rsos Preparatórios
p ara a OAB e concu rsos d a área. Coord enad or d o Cu rso d e Direito d a Facu ld ad e Estácio d e Sá
d esd e o ano d e 2010.
120 O m od elo norte-americano d o Checks and balances, p roposto p elos fed eralistas, é um a evolução
d essa teoria.
p erante a p róp ria socied ad e, através d e m ecanism os d e exercício d ireto ou rep re-
sentativo. E este é o p ap el d os d iálogos institu cionais e sociais, im p ed ir, d e certa
form a, a d issem inação d o fenôm eno d a “ju d icialização d a p olítica”, m od erand o
a atu ação d o Ju d iciário (m inim alism o ju d icial) e restau rand o su a neu tralid ad e,
com esteio na Teoria d as Institu ições.
PA LAV R A S C H AV E : Diálogos Institu cionais e Sociais. Ju d icialização d a p olí-

tica. Ju d icial Review . Controle d e Constitu cionalid ad e.
This article aim s to exam ine th e notable exp ansion of th e Ju d iciary in the
institutional context in Brazil and w orld w id e, played by the US constitutional m od -
el, w hich in a way created a new p u blic scene increasingly d istan t from trad itional
rep resentative institu tions, thu s p u Ĵ ing into qu estion the p rin cip le of sep arate
p owers (created by Aristotle and im proved by Montesqu ieu ), and also the neu tral-
ity of the ju d iciary as well as the legitim acy of its ju d gem ents. In societies w here
a d em ocratic state based on the ru le of law p revails, those ju d gem ents m u st gain
legitimacy from a d ecision-m aking process, m aking p ossible the d ialogu e between
institutions and to society itself, throu gh d irect or rep resentative participation. And
that is the role of institu tional and social d ialogu es: to somehow p revent the sp read
of “p olitical ju d icialization”, m od erating ju d iciary actions (ju d iciary m inim alism)
and restoring its neu trality, relying on the Theory of Institu tions.
K E YW O R D S : Institu tional an d Social d ialogu es. Ju d icialization of Politics,

Ju d icial Review
O Brasil exerceu su a escolha p olítica
em ter u m m od elo rígid o d e Con stitu ição,
im p ingind o-lhe a m ais grand iosa exp ressão
ju ríd ica d a soberania. Deę niu , aind a, ao longo
d as seis Constitu ições qu e p reced eram a atu al
Carta d e 1988, um m od elo d e ju risd ição consti-
tu cional m isto. Ju nto a isto, nos term os d o art.
102 d a CRFB/88, o constitu inte originário d e-
term inou o Su p rem o Tribu nal Fed eral com o o
gu ard ião d a Constitu ição, d e form a a garantir
a abertu ra p olítica e p roteger a d em ocracia.
Contu d o, não obstante a clara su p re-

m acia garantid a ao Pod er Ju d iciário p ela Constitu ição em vigor, resta a ind agação
se cabe realm ente a este p od er - esp ecię cam ente ao Su p rem o Tribu nal fed eral -,
d ar a ú ltim a p alavra em nosso sistem a d emocrático.
O em inente Professor Fábio Corrêa Souza d e Oliveira, em artigo p u blicad o

no ano d e 2011121 p ond era d e m aneira clara sobre a real d im ensão d esta p revisão
constitu cional (art. 102, CRFB/88). Ind aga, d e m aneira crítica, o caráter d errad eiro
d esta voz (STF) qu e acaba p or vibrar m ais alto. Alerta, aind a, qu e:
“O d iálogo não conhece encerram ento obrigatoriam ente no STF.

Pod e continu ar além d ele. Seja p ela via in stitu cional ou p ela via
social. A voz d o STF é u m a voz, certam ente com d ecibéis m ais altos
qu e ou tras, m as não invariavelm ente com ressonância. N o d iálogo,
o eco é im p ortante, u m a m eta.”
N ão p od em os entend er com o o m elhor resu ltad o p ara a d em ocracia, u m

sistem a qu e p rivilegia, im otivad am ente, u m a institu ição (contram ajoritária) em
p rol d e ou tra com o d etentora d a p alavra ę nal. Pelo m enos não d e form a absolu ta.
A p rop ósito e nesses term os, novam ente p ond era Fábio Corrêa Sou za d e
Oliveira, qu e:
121 Juris Poiesis, ano 14, n. 14, jan-d ez. 2011 ISSN 1516-6635. hĴ p ://p ortal.estacio.br/m ed ia/3463493/
ju ris-p oiesis-14-11-m aio1.pd f
“O ju iz d ialógico não é aqu ele d escrito p or Michel Fou cau lt em

ou tra seara, nad a obstante aqu i ap licável, com o o p rofessor-ju iz, o
m éd ico-ju iz, o ed u cad or-ju iz, o ‘assistente social’-ju iz. E nem assim
o legislad or ou o ad m inistrad or. Ou se ou ve ou se fala sozinho.
Com o risco d e se encantar narcisisticam ente (solip sistam ente) p ela
p róp ria voz.”
O d iálogo encontra d iversas facetas e form as d e incorp oração ao sistem a

d em ocrático. O qu e d eę nitivam ente não p od e ocorrer é u m esvaziam ento d as
d em ais institu ições, fazend o d o Ju d iciário u m novo p od er mod erad or, ilim itad o,
com o já o fora, em terra brasilis. Assim , o d iálogo, ind ep end entem ente d a via
escolhid a, d eve continu ar além d o ju d iciário. N ão d eve encontrar u m ę m , esp e-
cię cam ente, em nenhu m d os p od eres, m as ao contrário, d eve ser criad o d e form a
conju nta, coop erativa, a p artir d o d iálogo, seja p ela via institu cional, seja p ela via
social e, qu and o p ossível, p or am bas.
N ão obstante o fato d e o Su p rem o Tribu nal Fed eral d esem p enhar hoje,
u m p ap el ativo na cond u ção d as com p lexas d iscu ssões p ostas à socied ad e, inclu -
sive em ações ind ivid u ais, com p rep ond erância a u m ativism o ju d icial crescente,
p erfazend o em algu ns casos verd ad eiras alterações constitu cionais, com su p osto
su p orte no institu to d a m u tação constitu cional, há d e se reconhecer, p or ou tro
lad o, qu e o STF não é necessariam ente “o ú ltim o player nas su cessivas rod ad as d e
interp retação d a Constitu ição p elos d iversos integrantes d e u m a socied ad e aberta
d e intérp retes”.
Com ap oio d e Fábio Corrêa Sou za d e Oliveira, p od em os estend er a crítica

oriu nd a d os d iálogos no p ap el d as d ecisões ju d iciais solip sistas tam bém ao Mi-
nistério Pú blico e a tod os os d em ais atores d o sistem a p rocessu al brasileiro, qu e
p or vezes, d esenvolvem u m a ativid ad e (p rocesso) qu e, p or su a natu reza e via d e
regra, é d esvincu lad a d o d ebate d em ocrático, com exceção d os casos em qu e isto
seja p ossível, com o em au d iências p ú blicas, e amicus curiae.
O agravam ento d esta situ ação p ossu i fortes contorn os no controle d e

ju risd ição exercid o atu alm ente no Brasil. Em p rim eiro p lano, há d e se d izer qu e
tal controle d e constitu cionalid ad e p od e ser p reventivo, p od end o ser exercid o
tam bém p elo Pod er Legislativo.122 Ocorre qu e p ossu ím os no Brasil u m sistem a
m isto (d ifu so e concentrad o) d e controle, send o d istintos os efeitos oriu nd os d e
u m ou ou tro, p elo m enos em tese e p or enqu anto. Exem p lo claro d isso é a regra
122 Além d o controle de constitu cionalid ad e ju risd icional existe o cham ad o controle p olítico que é
realizad o “por órgãos especiais [...], d istintos d os d em ais p od eres”.(ALMEIDA, 2005, p .14)
inserta n o art. 52, X d a CRFB/88 (qu e d eterm ina ser d e com p etência p rivativa d o
Senad o Fed eral à su sp ensão d a execu ção, no tod o ou em p arte, d e lei d eclarad a
inconstitu cional p or d ecisão d eę nitiva d o Su p rem o Tribu nal Fed eral).
Contu d o, tem os tid o evid entes sinais d e u m p osicionam ento m ais qu e

ativo d o STF, no sentid o d e, através d a m u tação constitu cional, afastar esta obri-
gatoried ad e, d e m od o a se conced er eę cácia erga omnes em d ecisão p roferid a em
sed e d e controle incid ental, no bojo d e recu rso extraord inário. Um exem p lo d esta
p ostu ra qu e se segu e claramente no STF ocorreu no ju lgam ento d a Reclam ação
nº 4335-5/AC, em breve analisad a. Ou tra qu estão, a segu ir en frentad a, d ecorre d e
p róp ria p revisão legal, ond e nos term os d o art. 543-B d o CPC, p od e o STF conced er
efeitos d e u ma ação ind ivid u al, à coletivid ad e.
Por ou tro lad o, não obstante o fato d e o ord enam ento ju ríd ico p átrio,
conced er ao STF a gu ard a d a Constitu ição, m u itas vozes soam no sentid o d e qu e
p or força d e seu caráter contram ajoritário (p roteção d as m in orias contra o abu so
d as m aiorias), certa d ú vid a p od eria su rgir com relação a su a legitim id ad e, sobre-
tu d o p elo fato d e qu e a corte é com p osta p or ju ízes não eleitos, ond e a solu ção
p ara as m ais altas e com p lexas d iscu ssões (não ap enas ju ríd icas, m as tam bém d e
cu nho p olítico-social), restariam nas m ãos d e u m gru p o seleto d e ju ízes. Esta é a
“d ię cu ld ad e m ajoritária”.123
São m u itos os exem p los atu alm ente qu e retratam u m avanço consid erável
d o ativism o ju d icial no Brasil. Em m u itos d eles, o fenôm eno é estim u lad o p ela p ró-
p ria legislação, qu e confere ao Su p rem o Tribu nal Fed eral a atribu ição d e gu ard ar
a Constitu ição. Em ou tros, encontram os as m ais variad as form as d e interp retação
d a Constitu ição com o form a d e se im p or ę m aos conĚitos, in clu sive, os d e índ ole
p olítica. N esta esteira, tem os a mu tação constitu cional com o verd ad eiro cam inho
p ara a d ecisão. Contu d o, em algu m as situ ações, o institu to d a m u tação, d e origem
d ou trinária, é d etu rp ad o e ap licad o d e form a antagônica ao qu e p rop riam ente já
se estabelecera no p róp rio Su p rem o Tribu nal Fed eral.
123 BICKEL, Alexand er. The least dangerous branch: the Su prem e Court at the bar of p olitics. 2. ed.
New H aven: Yale University Press, 1986
O ju lgam ento d a Reclam ação 4335-5/AC trou xe grand e d iscu ssão sobre a
p ossibilid ad e d e concessão d e efeitos vincu lantes em sed e d e controle d ifu so.
N o ano d e 2006, o STF ju lgou o H C 82.959-7/SP, em qu e o im p etrante

qu estionava a inconstitu cionalid ad e d a Lei n.º 8.072/90 (art. 2º, § 1º). O Tribu nal,
p or m aioria, d eferiu o p ed id o d e habeas corp u s e d eclarou , incidenter tantum, a
inconstitu cionalid ad e d o § 1º d o artigo 2º d a Lei n º 8.072. Com u nicad o o Senad o
Fed eral, d iante d a regra inserta no art. 52, X d a CRFB/88, este m anteve-se inerte.
Com isso, p ercebe-se qu e d iante d o controle ju d icial d e constitu cionalid ad e

ad otad o pelo Brasil, um a d ecisão proferid a incid entalm ente em controle d ifu so, não
p od eria angariar os m esm os efeitos d aqu ela p roferid a em controle concentrad o.
Contu d o, no mesmo ano, o STF ad m itiu a Reclam ação n.º 4335-5/AC, ond e
a Defensoria Pú blica d a União qu estionava a d ecisão d o ju iz d e d ireito d a Vara d e
Execu ções Penais d e Rio Branco, no caso concreto, em qu e negou a p rogressão d e
regim e p risional nos term os d o qu e d isp õe a Lei d e Crim es H ed iond os.
A Reclam ação em com ento foi conhecid a e ju lgad a p roced ente em 2014.
Acrescente-se qu e, não obstante a ed ição d a Sú m u la Vincu lante n.º 26 (qu e m and a
o ju ízo d a execu ção observar a inconstitu cionalid ad e d o art. 2º, d a Lei n.º 8.072/90)
no transcu rso d a ação, algu ns votos foram p roferid os antes m esm o d e su a ed ição,
com o os d os Ministros Gilm ar Mend es e Eros Grau .
O p rim eiro fato qu e nos cham a atenção é a ad m issão d e reclam ação qu e

tenha por objeto d ecisão d o STF m antid a em sed e d e controle d ifu so, sem qu e tenha
o Senad o su sp end id o a execu ção d a lei. O segu nd o e, talvez m ais p reocu p ante
efeito d esta Reclam ação, em bora d ecorrente d o prim eiro, consistiu , na verd ad e, na
su bstitu ição d e u m texto p or ou tro texto – este constru íd o p elo STF, sob a alcu nha
d e m u tação constitu cional.
Cu rioso, tod avia, qu e o institu to d a m u tação constitu cional foi com p le-
tam ente transm u tad o, p ara ę ns d iversos qu e não aqu ele d e se conceber nova
norm a ao texto, m as sim a criação d e novo texto constitu cional, ond e nas p alavras
d o p róp rio Ministro Eros Grau , em consonância com o Ministro Relator Gilm ar
Mend es, o sentid o norm ativo d o art. 52, X d a CRFB/88 seria este:
“p assam os em verd ad e d e u m texto [p elo qu al] compete privativa-
mente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de
lei declarada inconstitucional por decisão deęnitiva do Supremo Tribunal
Federal, a ou tro texto: “com p ete p rivativam ente ao Senad o Fed eral
d ar p ublicid ad e à su sp ensão d a execu ção, op erad a p elo Su p rem o
Tribu nal Fed eral, d e lei d eclarad a inconstitu cional, no tod o ou em
p arte, p or d ecisão d eę nitiva d o Su p rem o”.
Passam os a ter no ju lgam ento d o STF, em sed e d e controle d ifu so, u m a

tese, u m a teoria e não u m a d ecisão.
N ão bastasse a fragilid ad e p ara a d emocracia e sep aração d os p od eres

resu ltante d a aceitação p elo STF d e reclam ação contra seu s ju lgad os (e não teses)
obtid as em sed e d e controle d ifu so, tem os a qu estão d a rep ercu ssão geral intro-
d u zid a p ela Reform a d o Ju d iciário (EC 45/2004), e regu lam entad a p elo art. 543-B
d o Cód igo d e Processo Civil, ond e o STF a p artir d e então, p od erá conced er re-
p ercu ssão geral a d eterm inad a m atéria e d eterm inar a interp retação extraíd a em
sed e d e controle d ifu so a tod os os ju risd icionad os.
Isso p erm ite qu e o STF seja não som ente ativo, m as lhe confere m aiores
p rerrogativas qu e os d em ais p od eres. Atu alm ente o STF p od e d eterm inar u m a
form a d e interp retação d e norm a constitu cional e imp ô-la a tod os m ed iante u m a
d ecisão tom ad a p or m aioria absolu ta (seis m inistros), qu óru m m enos elevad o qu e
p ara a criação d e u m a sú m u la vincu lante (oito votos).
A p rop ósito e nesses term os, merece relevo a recente d ecisão d o STF,
p roferid a em novem bro d e 2014, ond e ao ju lgar o Recu rso Extraord inário com
Agravo (ARE) 709212/DF,124 conced eu -lhe repercu ssão geral, d eclarand o a incons-
titu cionalid ad e d o art. 23, § 5º d a lei d o FGTS e art. 55 d o Regu lam ento d o FGTS
ap rovad o p elo Decreto 99.684/1990, na p arte em qu e ressalvam o “p rivilégio d o
FGTS à p rescrição trintenária”, haja vista violarem o d isp osto no art. 7º, XXIX, d a
Carta d e 1988, entend end o, d oravante, ser d e cinco anos o p razo d e p rescrição
ap licável à cobrança d e valores não d ep ositad os no Fu nd o d e Garantia d o Tem p o
d e Serviço (FGTS), nos term os d o art. 7º, XXIX d a CRFB/88.
124 Dem onstra-se com o p od e o STF d erru bar u m entend im ento tid o por d écadas (Sú m u la n.º 362 do
TST) e, através d e um a ação ind ivid ual, lhe atribu ir efeitos vincu lantes, nos term os d o art. 543-B
d o CPC.
O m od elo trad icional d e d ivisão d e pod eres foi alimentad o pela Revolução
francesa e voltou a ser im p lem entad a ap ós a qu ed a d o Estad o absolu tista.
A Teoria d a sep aração d os p od eres em bora tenha sid o ap erfeiçoad a p or

Charles d e S. d e Mon tesqu ieu , fora form u lad a cerca d e u m sécu lo antes, p or
p ensad ores (Aristóteles). Esta teoria tinha o intu ito d e, através d e u m a d ivisão d e
fu nções (lim itações) d os p od eres, p ossibilitar a d efesa d o cid ad ão contra a tirania
d os governantes. N esses term os, Montesqu ieu :125
“Qu and o na m esm a p essoa, ou no m esm o corp o d e m agistrad os, o

p od er legislativo se ju nta ao execu tivo, d esap arece a liberd ad e (...).
N ão há liberd ad e se o pod er ju d iciário não está separad o d o legis-
lativo e d o execu tivo (...). Se o ju d iciário se u nisse com o execu tivo,
o ju iz p od eria ter a força d e u m op ressor. E tu d o estaria p erd id o se
a m esm a p essoa ou o m esm o corp o d e nobres, d e notáveis, ou d e
p op u lares, exercesse os três p od eres: o d e fazer as leis, o d e ord enar a
execu ção d as resolu ções pú blicas e o de ju lgar os crimes e os conĚitos
d os cid ad ãos”. (Montesqu ieu , DO ESPÍRITO DAS LEIS, 1748)
Essa lim itação d o p od er, então, ad vind a d o p róp rio p od er, se d enom inou
d e m ecanism o d e freios e contrap esos (checks and ballances), qu e p osteriorm ente à
crise d o Estad o Liberal foi read ap tad a à eę ciência d o sistem a p olítico. Com isso,
a sep aração d os p od eres teve d e ser alterad a, a ę m d e se am old ar a u m a nova
realid ad e qu e não m ais ansiava u m a sep aração fervorosa d os p od eres, m as sim
u m a harm onização entre eles. N esse sentid o, José Afonso d a Silva:126
Se ao Legislativo cabe a ed ição d e norm as gerais e im p essoais,

estabelece-se u m p rocesso p ara su a form ação em qu e o Execu tivo
tem p articip ação im p ortante, qu er p ela iniciativa d as leis, qu er p ela
sanção e p elo veto. Mas a iniciativa legislativa d o Execu tivo é contra
-balancead a pela possibilid ad e que o Congresso tem de mod ię car-lhe
o p rojeto p or via d e em end as e até d e rejeitá-lo. Por ou tro lad o, o
Presid ente d a Rep ú blica tem o p od er d e veto, qu e p od e exercer em
relação a p rojetos d e iniciativa d os congressistas com o em relação
às em end as ap rovad as a p rojetos d e su a iniciativa. Em com p ensa-
ção, o Congresso, p elo voto d a m aioria absolu ta d e seu s m em bros,
p od erá rejeitar o veto, e, p elo Presid ente d o Senad o, p rom u lgar a
lei, se o Presid ente d a Rep ú blica não o ę zer no p razo p revisto (...)
Se os Tribu nais não p od em inĚu ir no Legislativo, são au torizad os
125 MON TESQUIEU. Do esp írito d as leis. São Pau lo: Nova Cu ltural, 2000. V1.
126 SILVA, José Afonso d a. Cu rso d e d ireito constitu cional p ositivo. 23. ed . São Paulo: Malheiros,
2004.
a d eclarar a inconstitu cionalid ad e d as leis, não as ap licand o neste
caso. O Presid ente d a República não interfere na fu nção jurisd icional,
em comp ensação os m inistros d os tribu nais su p eriores são p or ele
nom ead os, sob controle d o Senad o Fed eral, a qu e cabe ap rovar o
nom e escolhid o (...) Tu d o isso d em onstra qu e os trabalhos d o Legis-
lativo e d o Execu tivo, esp ecialm ente, m as tam bém d o Ju d iciário, só
se d esenvolverão a bom term o, se esses órgãos se su bord inarem ao
p rincíp io d a harm onia, qu e não signię ca nem o d om ínio d e u m pelo
ou tro nem a usu rp ação d e atribuições, mas a verię cação d e qu e, entre
eles, há d e haver consciente colaboração e controle recíp roco (qu e,
aliás, integra o m ecanism o), p ara evitar d istorções e d esm and os.
Paulo Bonavides 127 conę rma estes novos contornos de mod elo d e separação
d os p od eres, ilu strand o os freios e contrap esos existentes hoje, ao ad u zir qu e:
A verd ad e é qu e ele tom ou nas form as constitu cionais contem p o-

râneas, d ep ois d e ilum inad o p or um a com p reensão interp retativa
sem laços com a rigid ez d o p assad o, u m teor d e ju rid icid ad e só
alcançad o p or aqu eles axiom as cu ja im p ortância fu nd am ental nin-
gu ém contesta nem ę ca exp osta a sérias d ú vid as d ou trinárias [...]
Com efeito, p od eria aę gu rar-se u m anacronism o, rep rod u zir aqu i
as lições d os constitu intes e p u blicistas d o liberalism o qu e, d u rante
o cu rso d os sécu los XVIII e XIX, vazaram , em fórm u las lap id ares,
tanto nas Constitu ições com o nas p áginas d e d ou trina, a intangibi-
lid ad e d a sep aração d e p od eres. Mas nu nca essa censu ra se p od eria
fazer àqu eles au tores e àqu elas Constitu ições qu e aind a no ę m d o
sécu lo XX m antêm o p rincíp io em ap reço com o u m a d as p ed ras
inqu ebrantáveis d o ed ifício constitu cional, cavand o alicerces qu e,
se abalad os fossem , fariam d esabar tod a a constru ção.
N o p róp rio Estad os Unid os d a Am érica esta relação d e equ ilíbrio já se

m ostrou frágil em algu ns m om entos d e su a história constitu cional. Um a d elas em
qu e os Estad os p od eriam anu lar ou invalid ar lei fed eral, consid erand o-a incons-
titu cional, a p artir d o institu to d a nullięcation.
127 BON AVIDES, Paulo. Curso d e d ireito constitucional. 23. ed . São Pau lo: Malheiros, 2008.
A id eia d e qu e as d ecisões em anad as p elo Pod er legislativo, sob o alber-

gu e d a m ais alta legitim id ad e p od eriam ser su bm etid as ao con trole ju risd icional
iniciou -se n os Estad os Unid os d a Am érica (a p artir d o sécu lo XIX), com o ju lga-
m ento d e Malbury v. Madison (1803). A p artir d aí, d issem inou -se o judicial review
p elo m u nd o, p assand o a ind ep end ência ju d icial a não ser m ais a p reocu p ação
im ed iata, eis qu e atingid a.
Passou a Su p rem a Corte Am ericana a d ar o sentid o ú ltim o d a Constitu i-

ção. Ressalte-se, neste d iap asão, a d iferença entre m onop ólio ju d icial e su p rem a-
cia ju d icial. O p rim eiro constitu i exclu sivid ad e d o ju d iciário a interp retação d a
Constitu ição. O segu nd o, p or su a vez, ad m ite a interp retação ad vind a d e ou tros
p od eres, restand o certo, contu d o, qu e o acerto ę nal, é sem p re d o ju d iciário.
Este modelo contrapôs-se ao modelo Britânico de supremacia do Parlamento.
O p rocesso na Eu rop a, então, foi d iverso, ond e até início d o sécu lo XX o

controle ju risd icional d os atos p rovenientes d o Pod er Legislativo ę cou afastad o
p elo p ositivism o form alista, ę cand o o ju d iciário relegad o a cu m p rir os com and os
legiferantes.
N o Brasil, a Constitu ição d e 1988 trad u ziu a Carta m ais d em ocrática d e

tod os os tem p os, trazend o em seu bojo, o sistem a m isto d e ju risd ição constitu -
cional (d ifu so e concentrad o), estand o certo qu e o judicial review, esp ecię cam ente
na m od alid ad e d e controle d ifu so, fora inserid o em nosso ord enam ento ju ríd ico
d esd e a Con stitu ição d e 1891, inĚu enciad o p elas id eias d e Ru i Barbosa.128
Com a criação d o controle concentrad o p ela EC 16/65 e p osteriorm ente

m an tid a e ap erfeiçoad o p ela Constitu ição d e 1988, não só as institu ições p assaram
a fazer p arte, ao m enos em tese, d o p rocesso d ialógico, mas tam bém a p róp ria
socied ad e. Percebe-se isto com a alteração d o rol d e legitim ad os p ara p rop or
ação d eclaratória d e constitu cionalid ad e (d eixand o d e ser u m a “ferram enta” d e
governo), o qu al se igu alou ao rol d e legitim ad os p ara p rop or a ação d ireta d e
inconstitu cionalid ad e.
128 Não obstante o fato d e qu e ju ízes qu e exerceram tal controle sofreram p rocessos crim inais.
Ju nto a isto, p ercebem os qu e as fu nções d o ju d iciário se am p liaram , tom and o
conta d o qu e antes era conferid o ap enas ao legislativo, p assand o-se a u m contexto
ligad o a concep ção d e d ecisões m axim alistas (ond e os ju ízes d eę nem qu estões
com p lexas sobre p olítica, m oral, ę losoę a, biologia e econom ia), em contrap artid a
d o m inim alism o constitu cional.
Algu ns d estes casos em blemáticos foram ju lgad os recentem ente no Brasil,

p or conta d a ocu p ação d e vazios antes ocu p ad os p elo Pod er Legislativo: União
H om oafetiva (ADPF 154); Pesqu isas com célu las-tronco em brionárias (ADI 3510);
Dem arcação d a reserva ind ígena Rap osa Serra d o Sol (Pet 3388 RR); N ão recep ção
d a Lei d e Im p rensa (ADPF 130); criação d o m u nicíp io d e Lu ís Ed u ard o Magalhães
(ADI 2240); greve d os servid ores p ú blicos (MI 670 e 712); im p ortação d e p neu s
rem old ad os e reform ad os (ADPF 101); necessid ad e d e d ip lom a d e jornalism o para
o exercício d a p roę ssão d e jornalista (RE 511961); m archa d a m aconha (ADPF 187);
Cotas (ADPF 186 e RE 597285).
Com o au m ento d este “ativism o ju d icial”, su rgem tam bém algu m as p on-
d erações e qu estionam entos sobre a legitim id ad e d o ju d iciário, qu e p or força d o
avanço d a ju risd ição constitu cional ad qu ire cad a vez m ais a id eia d e ser o d etentor
d a ú ltim a p alavra.
É certo qu e qu estões d e enorm e com p lexid ad e d e ord em m oral, ę losóę ca

p olítica entre ou tras, são p assad as p ara p essoas (ju ízes) não eleitas d em ocratica-
m ente, não obstante o argu m ento d e qu e p ara o ingresso d os mem bros d o Su -
p rem o Tribu nal Fed eral se faça necessário a chancela (sabatina) p elo Congresso
N acional.129
Por ou tro lad o, ou tro argu m ento torna valioso o ju lgam ento p or hom ens
d istantes d a inĚu ência p olítica, ao p asso qu e d a m esm a form a, se d istanciariam d e
acord os inid ôneos e negociatas, conced end o-lhes certa im p arcialid ad e em fu nção
d isto.
Por certo p od em os d izer qu e, em sed e d e Constitu cionalism o contem -

p orâneo, qu estões com rep ercu ssão p olítica ou social p od erão ser levad as ao
conhecim ento d o Ju d iciário, m as este, p or su a vez, não d eve d e form a algu m a
su bstitu ir, com o já d ito, as d ecisões p olíticas trad icionais.
129 BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2. ed. New
Haven: Yale University Press, 1986.
Por op ortu no, cabe-nos d iferenciar o fenôm eno d a ju d icialização, d e ati-

vism o ju d icial, u tilizand o as p alavras d e Lu is Roberto Barroso:130
A ju d icialização e o ativism o ju d icial são p rim os. Vêm , p ortanto,

d a m esma fam ília, frequ entam os m esm os lu gares, m as não têm
as m esm as origens. N ão são gerad os, a rigor, p elas m esm as cau sas
im ed iatas. A ju d icialização, no contexto brasileiro, é u m fato, u m a
circu nstância qu e d ecorre d o m od elo constitu cional qu e se ad otou ,
e não u m exercício d eliberad o d e vontad e p olítica. Já o ativism o
ju d icial é u m a atitu d e, a escolha d e u m m od o esp ecíę co e p roativo
d e interp retar a Constitu ição, exp and ind o o seu sentid o e alcance.
De u m m od o geral algu ns fatores ensejaram o au m en to d a ju d icialização

no brasil. Arantes,131 com base em Tate e Vallind er, elenca algu ns m otivos qu e
levaram a ju d icialização d a p olítica: “a d em ocracia restabelecid a nos anos 80,
segu id a d e u m a Constitu ição p ród iga em d ireitos em 1988, com u m nú m ero cad a
vez m aior d e gru p os d e interesses organizad os d em and and o solu ção d e conĚitos
coletivos, contrastand o com u m sistem a p olítico p ou co m ajoritário, d e coalizões
e p artid os frágeis p ara su stentar o governo, enqu anto os d e op osição u tilizam o
Ju d iciário p ara contê-lo; além d e u m m od elo constitu cional qu e d elegou à Ju stiça
a p roteção d e interesses em d iversas áreas, reĚetind o até m esm o o alto grau d e
legitim id ad e d o Ju d iciário e d o Ministério Pú blico com o institu ições cap azes d e
receber essa d elegação.”
Ou tro fator d eterm inante d e u m a esp écie d e ju d icialização d a p olítica é

oriu nd a d o p róp rio Congresso N acional, qu and o em d isp u tas p olítico-p artid árias
ou estritam ente p olíticas, os p artid os p olíticos fazem d o ju d iciário u m a nova etap a
na resp ectiva d isp u ta.
Tem os aind a qu e a Constitu ição d e 1988 abrangeu , sistem aticam ente, u m

nú m ero elevad o d e m atérias, antes d eixad as ao crivo d o p rocesso p olítico e legis-
lação ord inária, transm u tand o-se, assim, d ebates p olíticos em d ebates litigiosos
(p olíticas p ú blicas, p or exemp lo).
Um d errad eiro fu n d am en to d esta ju d icialização seria n osso p róp rio

sistem a d e ju risd ição constitu cional (m isto), qu e p erm ite enorm e intervenção d o
ju d iciário, am p liand o assim , a análise e ju lgam ento d e qu estões ligad as à esfera
p olítico-social. Por u m lad o, u m a verd ad eira d issem inação d os m étod os ju d iciais
130 BARROSO. Luis Roberto. http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf

131 ARANTES, Rogério Bastos. Jud iciário entre a Política e a Ju stiça. In: AVELAR, Lúcia, CINTRA,
Antônio Octávio (Org.). Sistem a Político Brasileiro: u ma introd ução. Editora UN ESP, São Pau lo,
2007.p. 81-116.
p ara arena p olíticas, p or ou tro, u m a incessante bu sca p ela aę rm ação d e d ireitos
e garantias ind ivid u ais constantes d a Constitu ição. H á qu e se d izer, contu d o,
qu e a p etrię cação d os d ireitos fu nd am entais, ad otad o em u m m od elo rígid o d e
Constitu ição, com o em nosso caso, não signię ca natu ralm ente u m a su p rem acia
ju d icial.
Ou trossim , em socied ad es com plexas, u ngid as p ela d iversid ad e e d iferen-

ças religiosas, m orais e ę losóę cas, em qu e cid ad ãos com visões d iametralm ente
op ostas convivem em solo ú nico, caracterizad o p elo p lu ralism o (d esacord o razoá-
vel), d eve o Ju d iciário se m anter im p arcial qu anto a tod as estas visões esp ecíę cas,
garantind o a tod os, a p ossibilid ad e d e constru ção d e su as vid as.
Tem os, então, qu e a d iscu ssão sobre qu estões d e alta com p lexid ad e qu e
envolvem p rincíp ios d e alta carga m oral em d etrim ento d e regras ju ríd icas, d eve
ę car a cargo d o p od er qu e, p or su a natu reza, tem a vocação d e fazer valer a von-
tad e d o cid ad ão, p or conta d e su a legitim id ad e rep resentativa (Pod er Legislati-
vo). Traz-se à baila, p or op ortu no, o art. 68 d a Constitu ição d e 1934 e o art. 94 d a
Constitu ição d e 1937 qu e ved avam a análise d e qu estões exclu sivam ente p olíticas
p elo Pod er Ju d iciário.
N ão bastasse isso, a m esma Constitu ição d e 1937 contem p lou a p ossibili-

d ad e d o Pod er Legislativo d e invalid ar as d ecisões tom ad as p elo Pod er Ju d iciário
em controle d e constitu cionalid ad e. Gu ard ad as as d evid as p roporções, isto é o qu e
p retend e as PEC’s 03/2011 e 33/2013, ou seja, p erm itir o controle d o Legislativo
d as d ecisões d o Ju d iciário em sed e d e controle d e constitu cionalid ad e.
Para o ę m d e se hom ogeneizar as d istintas visões, p or si só, heterogêneas,

d eve o Ju d iciário se ater ao p rincíp io d a razão p ú blica, d e origem Kantiana e d e-
senvolvid a p osteriorm ente p or John Rawls. Este p rincíp io circu nd a-se n a id eia d e
qu e o ju d iciário só d eve levar a cabo argu m entos d esnu d os d e d ou trinas religiosas
ou m etafísicas controvertid as, sobretu d o d iante d o fato d e não ser o Ju d iciário
com p osto d e rep resentantes eleitos p elo p ovo, ę cand o-lh e ved ad o, m od ię car
d ecisões tom ad as p ela Casa Legislativa, com argu m entos qu e não ligad os à razão
p ú blica.132133
132 RAWLS, John. O liberalismo político. 2. ed . São Pau lo: Ática, 2000.
133 RAWLS, Justiça e democracia. São Pau lo: Martins Fontes, 2000b
Como visto a seguir, para H abermas134 e Garapon 135 a ju d icialização d a p olítica

p ossu i contornos e conqu istas sociais relativas ao bem -estar social, qu e p od e p ro-
p iciar a recu p eração d o sentid o original d a soberania p op u lar. Para Dw orkin,136 o
fenôm eno d a ju d icialização (intervenção ativa d o Jud iciário nas qu estões p olíticas)
p ossu i o cond ão d e su p rir os d esejos d a m aioria em d etrim ento ao conservad o-
rism o d o Pod er Legislativo.
Tal fenôm eno d a ju d icialização (p rotagonism o ju d icial, ativism o ju d icial)

p ossu i contornos m ais exp ressivos nos p aíses qu e ad otam a common law, em d etri-
m ento d aqu eles qu e ad otam a civil law, p ois naqu eles, o Ju d iciário cria o p róp rio
d ireito p or m eios d os p reced entes ju d iciais (ju risp ru d ência), enqu anto neste, o
ativism o se faz p resente p or conta d as interp retações constitu cionais, d iante d o
alto nú m ero d e norm as com natu reza d e p rincíp io existentes n a Constitu ição.
Convém d estacar, nesta esteira, o p osicionam ento tom ad o p elo Su p rem o

Tribu nal Fed eral, no ju lgam ento d a ação sobre célu las-tronco em brionárias, ond e
o Ministro Gilm ar Mend es aę rm a, d e form a p erem p tória, qu e o sistem a Consti-
tu cional no Brasil garante ao Ju d iciário u m p red om ínio sobre os d em ais Pod eres.
Pontu a, ain d a, citand o Alexy, qu e m u ito em bora o p arlam ento rep resente o cid a-
d ão p oliticam ente, o tribu nal o faz, d a m esm a form a, argu m entativamente, senão
vejam os:137
“É em mom entos como este qu e p od em os p erceber, d esp id os d e

qu alqu er d ú vid a relevante, qu e a ap arente onip otência ou o caráter
contram ajoritário d o Tribu nal Constitu cional em face d o legislad or
d em ocrático não p od e con ę gu rar su bterfú gio p ara restringir as
com p etências d a Ju risd ição na resolu ção d e qu estões socialm ente
relevantes e axiologicam ente carregad as d e valores fu nd am ental-
m ente contrap ostos. (...) ap esar d essa constatação, d entro d e su a
com petência d e d ar a ú ltim a p alavra sobre quais d ireitos a Constitui-
ção p rotege, as Cortes Constitu cionais, qu and o cham ad as a d ecid ir
sobre tais controvérsias, têm exercid o su as fu n ções com exem p lar
d esenvoltura, sem que isso tenha causad o qualqu er ruptura d o ponto
d e vista institu cional e d em ocrático. Im portantes questões nas socie-
d ad es contem p orâneas têm sid o d ecid id as não p elos rep resentantes
134 HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contribu tions to a d iscou rse Theory of Law and
Dem ocracy. Translated by W. Regh. Cam brid ge: MIT Press, 1996.
135 GARAPON , Antoine. O juiz e a democracia: o guard ião d as p rom essas. Trad . Maria Lu iza d e
Carvalho, Rio de Janeiro: Revan, 1999.
136 DWORKIN , Ronald . O império do direito. Trad u ção d e: Jeě erson Lu iz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2003.
137 Voto do Min. Gilmar Ferreira Mend es no ju lgam ento da ADI nº 3.510 – Plenário d o STF sessão
d e julgam ento em 29/05/2008. Disp onível em: <hĴ p://ww w.conju r.com.br/2008-m ai-31/leia_voto_
gilm ar_m end es_p esquisas_celu las-tronco?pagina=2>. Acesso em 12/11/2014.
d o p ovo reu nid os no p arlam ento, mas p elos Tribu nais Constitu cio-
nais. (...) Mu ito se com entou a resp eito d o equ ívoco d e u m m od elo
qu e p erm ite qu e ju ízes, inĚu enciad os p or su as p róp rias convicções
m orais e religiosas, d eem a ú ltim a p alavra a resp eito d e grand es
qu estões ę losóę cas, com o a d e qu and o com eça a vid a. Lem bro, em
contra-argu m ento, as p alavras d e Ronald Dworkin qu e, na reali-
d ad e norte-am ericana, ressaltou o fato d e qu e “os Estad os Unid os
são u m a socied ad e m ais ju sta d o qu e teriam sid o se seu s d ireitos
constitu cionais tivessem sid o conę ad os à con sciência d e instituições
m ajoritárias”. (...) O Su p rem o Tribu nal Fed eral d em onstra, com este
ju lgamento, qu e p od e, sim , ser u m a Casa d o p ovo, tal qu al o p ar-
lam ento. Um lu gar ond e os d iversos anseios sociais e o p lu ralism o
p olítico, ético e religioso encontram gu arid a nos debates p roced i-
m ental e argu mentativamente organizad os em norm as p reviam ente
estabelecid as. As aud iências p ú blicas, nas qu ais são ou vid os os
exp ertos sobre a m atéria em d ebate, a intervenção d os am ici cu riae,
com suas contribu ições juríd ica e socialmente relevantes, assim como
a intervenção d o Ministério Pú blico, com o rep resentante d e tod a a
socied ad e p erante o Tribu nal, e d as ad vocacias p ú blica e p rivad a,
na d efesa d e seu s interesses, fazem d esta Corte tam bém u m esp aço
d em ocrático. Um espaço aberto à reĚexão e à argu mentação ju ríd ica
e m oral, com am p la rep ercu ssão na coletivid ad e e nas institu ições
d em ocráticas. Ressalto, neste ponto, qu e, tal com o nos ensina Robert
Alexy, “o p arlam ento rep resenta o cid ad ão p oliticam ente, o tribu nal
constitu cional argu m entativam ente (...)”
As teorias d os au tores m u ito em bora cam inhem em sentid os d iversos, p os-

su em u m a característica em com u m : tentar estabelecer os lim ites e p ossibilid ad es
d a interp retação constitu cional, sobretu d o no qu esito legitim id ad e d em ocrática
(ativism o ju d icial ou m od eração d as d ecisões ju d iciais).
Enqu anto Ronald Dw orkin d á ênfase ao Pod er Ju d iciário com o ator p rin-
cip al na concretização d as norm as constitu cionais, através d e ilim itad a judicial
review, Jerew y Wald ron 138 su gere a releitu ra d as fu nções d o Pod er legislativo,
reverenciand o às fu nções p roclam ad as na Constitu ição.
N a ótim a d e Dw orkin, a ę nalid ad e d e ap erfeiçoar o sistem a d em ocrático,

cabe justam ente ao Ju diciário, através d e d ecisões arraigad as d e fund am entos legais
138 WALDRON, Jerem y. A d ignid ad e da Legislação. Trad u ção Lu ís Carlos Borges. São Pau lo: Martins
Fontes, 2003.
e m orais. O au tor, ao criar a ę gu ra m etafórica d o ju iz “H ércu les” 139 p retend e qu e o

ju iz ao se d ep arar com qu estões d e d ifícil e com p lexa solu ção, d eva qu estionar-se
ę losoę cam ente p ara d ecid ir corretam ente.140
Assim , o alm ejad o p or Dw orkin era ju stam ente u m a d ecisão em basad a

em p rincíp ios, com o intu ito d e p rivilegiar a form a em relação ao conteú d o, em
qu e estaria o asp ecto m oral envolvid o.
Jerew y Wald ron d efend e a recu peração d a d ignid ad e d o Pod er legislativo,

d esp rezad a p or tem p os, sob a id eia d e fortalecim ento d o Estad o Dem ocrático d e
Direito na fu nção ju d icial, senão vejam os:141
N osso silêncio nessa qu estão é ensu rd eced or se com p arad o com a

loqu acid ad e sobre o tem a d os tribu nais. N ão h á nad a sobre legis-
lad ores ou legislação na m od erna ju risp ru d ência ę losóę ca qu e seja
rem otam ente com p arável à d iscu ssão d a d ecisão jud icial. N ingu ém
parece ter p ercebid o a necessid ad e d e u m a teoria ou d e um tipo id eal
qu e faça p ela legislação o qu e o ju iz-m od elo d e Ronald Dworkin,
“H ércu les”, p retend e fazer p elo raciocínio ad ju d icatório.
Jerew y Wald ron acred ita qu e a d ecisão p roferid a no seio d as assem bleias
legislativas, ap esar d e, d a m esm a form a qu e àqu elas p roferid as p elo Pod er Ju d i-
ciário, p od erem não ser u nânim es (e qu ase nu nca serão), terão estas m aior teor
d em ocrático, p rivilegiad as p elo d ebate d emocrático, estabelecid o em razão d e su a
rep resentativid ad e.
Para tanto, tenta resgatar a qu alid ad e e au torid ad e d o Pod er legislativo,

rechaçand o a notória má-rep u tação, oriu nd a d e p rocessos obscu ros e egoísticos
com o negociatas, troca d e favores, m anobras d e assistência m ú tu a, intrigas p or
interesses. N esses term os Wald ron d em ostra seu intento, entend end o o Pod er
Legislativo com o a vontad e m áxim a d o p ovo, d ono d o p od er:142
Qu ero qu e vejam os o p rocesso d e legislação – n a su a m elhor form a

– com o algo assim : os rep resentantes d a com u nid ad e u nind o-se
p ara estabelecer solene e exp licitam ente esqu em as e m ed id as co-
m u ns, qu e se p od em su stentar em nom e d e tod os eles, e fazend o-o
139 Ao com p arar o ju iz ao sem ideu s H ércu les, p retend e o autor conferir às d ecisões os ad jetivos d e
certeza, segurança, justiça e m oralid ad e, p rolatad a com o “resp ostas certas”, mesmo nos casos d e
d ifícil resolu ção.
140 DWORKIN, Ronald (1999). O império do direito. Tradu ção d e Jeě erson Lu iz Cam argo. São Pau lo:
Martins Fontes.
141 WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislação. Tradu ção Lu ís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, p. 1, 2003.
142 WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislação. Tradu ção Lu ís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, p. 3, 2003.
d e u m a m aneira qu e reconheça abertam ente e resp eite (em vez d e
ocu ltar ) as inevitáveis d iferenças d e op inião e p rincíp io entre eles.
Esse é o tip o d e com p reensão d a legislação qu e eu gostaria d e cu l-
tivar. E p enso qu e, se cap tu rássem os isso com o a nossa im agem d e
legislação, haveria, por su a vez, u m a sau d ável d iferença no nosso
conceito geral d o d ireito.
Waldron critica o ativismo jud icial, nortead o pelo sistema norte-am ericano,
em três facetas, a saber: 1 – os lim ites à regra d a m aioria; 2 – a hip ertroę a d e p ráti-
cas contram ajoritárias; e 3 – a ę xação d o centro d as atenções nos tribu nais, o qu al
p assa a escolher d eterm inad os p rincíp ios, em fu nção d e u m p rovável fu nd am ento
d e ord em m oral, qu e o torna, neste sentid o, arbitrário.
N esta linha d e raciocínio, Wand ron,143 Cond orcet e Maqu iavel d efend em
qu e qu anto m aior o nú m ero d e cid ad ãos p resentes na elaboração d a lei, nas casas
legislativas, m ais serão estas d em ocráticas. N esse sentid o:
Tod os su p om os qu e, m esm o qu e o execu tivo e o ju d iciário sejam

ocu p ad os nas su as instâncias m ais elevad as p or ap enas u m p u nha-
d o d e p essoas, a legislatu ra – sozinha entre tod os os ram os d e u m
governo – d eve reu nir centenas d e p essoas. Qu al é a base d essa
su p osição? O qu e ela nos d iz sobre a legislação? Com o algo qu e
é tão evid entem ente u m a m á id eia – a legislação p or u m a grand e
congregação – p od e ter se entrincheirad o tanto com o p rincíp io d e
organização constitu cional? N os cap ítu los qu e se segu em , argu -
m entarei qu e esse consenso a resp eito d e “grand es congregações”
não é tão m onolítico com o p arece. Maqu iavel nos p reveniu , qu ase
qu inhentos anos atrás, qu e não nos d eixássem os lograr e p ensar
qu e calm a e solenid ad e são a m arca d e u m a boa p olítica, e qu e o
baru lho e o conĚito são sintom a d e p atologia p olítica. ‘Boas leis’,
d isse ele, p od em su rgir d e “d esses tu m u ltos qu e m u itos m ald izem
inconsid eravelm ente”.
Em sentid o d iverso, Ronald Dw orkin d efend e u m sistem a d e d ecisão

ju d icial fu nd am entad o em p rincíp ios, nos term os d a ę gu ra d o sem id eu s H ércu les
(sentid o ę gu rad o qu e reconhece no ju iz, qu alid ad e ética equ ip arad a a u m sem i-
d eu s), n ão esqu ecend o jam ais d a integrid ad e m oral existente na com u nid ad e.
143 WALDRON, Jerem y. A dignidade da Legislação. Tradu ção Luís Carlos Borges. São Pau lo: Martins
Fontes, p . 41, 2003.
A teoria d os d iálogos institu cionais, conform e BaĴ eu p ,144 d efend e em

su ma, qu e o Ju d iciário não p od e, sob o p onto d e vista em p írico e, não d eve, sob o
p onto d e vista normativo, d eter o m onopólio d a interp retação constitu cional, ense-
jand o, ao m enos em tese, qu e a d ecisão ę nal d eve ser construíd a com a p articip ação
d os d em ais atores, além d o Ju d iciário, d e m od o a angariar rep resentativid ad e e,
sobretu d o, legitim id ad e.
Conform e Fábio Corrêa Sou za d e Oliveira, o m ais im p ortante não é qu em

d ará a p alavra ę nal, m as sim , e o m ais im p ortante, será com o chegarem os a esta
conclu são. Qu e m eios u tilizarem os p ara o d ebate. A ind agação, p ortanto, p assa
a ser ou tra: a socied ad e e as institu ições criarão d e form a d ialógica esta d ecisão?
H averá a p articip ação d e ou tros atores nesta “elaboração”, fora o Ju d iciário? Se
a resp osta for aę rm ativa, o fato d a p alavra ę nal p artir d e u m ou ou tro p od er não
terá grand es rep ercu ssões m aléę cas ao nosso sistem a d em ocrático, p ois nos afas-
tarem os, nesta ocasião, d a arbitraried ad e e su bjetivid ad e solip sista.
Aind a com Fábio Corrêa Sou za d e Oliveira, o d esejável seria a “perspectiva

d e u m constitu cionalism o coop erativo, integrativo com u nicativam ente (p ara m ais
d os órgãos estatais) entre Estad os, cu jo alicerce d eve rep ou sar no p rotagonism o
d a com u nid ad e (socied ad e aberta d os intérp retes)”.
N esta esteira, são os argu m entos d e Cass R. Su nstein e Ad rian Verm eu le,
no sentid o d e haver u m a “red e d e recip rocid ad e”, p rojetad a a p artir a elaboração
d em ocrática d e d ecisão coletiva convergente com as d istintas noções d e ju stiça d e
u m a socied ad e p lu ralista, d e m od o a u ltrap assarm os u m m onólogo ju d icial em
u m legítim o d iálogo interinstitu cional.
Voltam os a enfatizar as p alavras conclu sivas d e Fábio Corrêa Sou za d e

Oliveira, ond e aę rm a qu e:
“O Tribu nal Constitu cional não é a ressu rreição d e u m Pod er Mo-

d erad or d os d iálogos, algu ém qu e vê as conversações d e u m local
p rivilegiad o, harm oniza os d iscu rsos e, assim , p õe term o ao d ebate,
altaneiro p or saber qu e a fala d errad eira será a su a. O d iálogo não
conhece encerram ento obrigatoriam ente no STF. Pod e con tinu ar
144 BATEUP, Christine. The dialogic promise: assessing the normative potential of theories of constitucional
dialogue. In: Brooklyn Law Review , v 71, 2006.
além d ele. Seja p ela via institu cional ou p ela via social. A voz d o STF
é u m a voz, certam ente com d ecibéis m ais altos qu e ou tras, m as não
invariavelm ente com ressonância. N o d iálogo, o eco é im p ortante,
u m a m eta”.
Os d iálogos institu cionais e sociais são, p ortanto, u m a form a d e se evitar

essa estreita e solitária fu nção d e d ecid ir d e u m ú nico Pod er. Exem p los m arcantes
d isso, seria a p ossibilid ad e d e alteração d a Constitu ição p or ap elo p op u lar, atra-
vés d e p rojeto d e em end a, referend o p ara ap rovação d e reform a Constitu cional,
m and atos p ara os ministros d o STF, a revocatória del mandato, existente hoje em
algu ns d e nossos vizinhos su l-am ericanos.
Qu and o não atend id os esses d iálogos, d e form a a m old ar as d eliberações

através d e legítim os p rocessos d ialéticos qu e legitim em as d ecisões, a consequ ên-
cia p od e vir p or m eio d e backlash (rejeição d e u m a d ecisão p elas many minds, nas
p alavras d e Cass Su nstein),145 ou seja, u m a reação d a p róp ria socied ad e, contrária
àqu ela tom ad a d e form a solipsista ou m esm o u nilateral, consagrand o sua inau ten-
ticid ad e, obrigand o o ator p ú blico, a retornar ao rom ance em cad eia, ou m esmo,
o inverso, qu and o o inconform ism o d ecorre d o p róp rio cap ítu lo d a novela.
Tem os certo qu e qu anto m aior a contraried ad e d a d ecisão, em relação ao

senso com u m , m aior as chances d e backlashes, na m ed id a em qu e norm alm ente
p rom ovid as p elo Pod er Ju d iciário, típ ico Pod er contram ajoritário. Por isso, a p ru -
d ência su gerid a p or Cass Su nstein, é no sentid o d e se m anter cau tela em relação às
d ecisões qu e gu ard am singu larid ad e com qu estões m orais, ę losóę cas e p olíticas
d e alta com p lexid ad e, p ois u m d eslize e as reações d a socied ad e p od erão trazer
intensos p reju ízos ao avanço d a cau sa, em m u itos casos, u m verd ad eiro public
outrage.
Um exem p lo recente d e d iálogo institu cional foi d ecorrente d o ju lgam ento

p elo STF d a verticalização d as coligações p artid árias, quand o o Congresso ap rovou
Em end a Constitucional alterando o texto e o sentid o em prestad o na ação em relação
ao antigo texto. Dem ais exem p los p od em os intu ir d os institu tos d a interp retação
conform e a Constitu ição, a m od u lação d e efeitos d as d ecisões e a d eclaração d e
inconstitu cionalid ad e sem red u ção d e texto.
145 SUN STEIN, Cass R. A. Constitution of many minds

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WALDRON , Jerem y. A d ign id ad e d a Legislação. Trad u ção Lu ís Carlos Borges. São Pau lo:
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por Conceiçã o Cá ssia de O liveira 146
N esses ú ltim os anos, m u ito se evolu iu na teoria d a p rova, p articu larm ente
no qu e tange à nova visão d os p od eres d o ju iz na iniciativa p robatória d iante d a
crescente valorização d o p rincíp io d a verd ad e real. A d ou trina mod erna bu sca
amp liar os p od eres d o ju iz na instru ção d a cau sa, sob a tese d e qu e o p rocesso
é instru m ento p ú blico e qu e d eve bu scar a verd ad e. N ão é p ossível fazer ju stiça
sem entend er, com segu rança, o qu ad ro fático trazid o à consid eração d o órgão
ju d icante, na m ed id a em qu e a ju stiça d a p restação ju risd icional se vincu la ao
com p rom isso d o p rocesso com a verd ad e real.
PA LAV R A S -C H AV E : Prova. Verd ad e Real. Ju iz. Valoração. Iniciativa Proba-

tória.
146 Grad u ad a pela Universid ad e Când id o Mend es. Ad vogad a.

In recent years, m u ch has evolved in the theory of p roof, p articu larly w ith
regard to th e new vision of the p owers of the ju d ge in the p robative initiative
in the face of increasing ap p reciation of the p rincip le of real tru th. The m od ern
d octrine seeks to extend th e p owers of the ju d ge in the investigation of the cau se,
u nd er the th esis that the p rocess is a p u blic in stru m ent that shou ld seek the tru th.
It is not p ossible to d o ju stice w ithou t u nd erstand ing, w ith certainty, the factu al
fram ew ork brou ght to the consid eration of th e ju d icial bod y, in sofar as the ju stice
of the ju risd ictional p rovision is linked to the com m itm ent of th e p rocess w ith the
real tru th.
K E YW O R D S : Proof. Real Tru th. Ju d ge. Valu ation.

No p rocesso m od erno tanto é im por-
tante os interesses d as p artes, com o d o ju iz, e
d a socied ad e em cu jo nom e atu a. Tod os agem
em d ireção ao escop o d e cu m p rir os d esígnios
m áxim os d a p acię cação social. A elim inação
d os litígios, d e m aneira legal e ju sta, é d o inte-
resse tanto d os litigantes com o d e tod a a comu-
nid ad e.147 O ju iz assu m e u m a p osição ativa na
colheita d a p rova, am p liand o seu s p od eres na
instru ção d a causa, au torizand o ao m agistrad o
a iniciativa d e escolher e d eterm inar as p rovas
qu e entend e relevantes, qu e p assa a não m ais
caber, exclu sivam ente, às p artes.
A ativid ad e d o ju iz está vincu lad a

aos lim ites d a d em and a, d evend o o m agistrad o bu scar a m elhor solu ção, ap roxi-
m and o-se o m áximo possível d a realid ad e fática, e as provas p od em ser d eterm ina-
d as d e ofício, sem qu e isso, im p liqu e em d em onstrar p arcialid ad e d o m agistrad o.
Com a d em ocracia social a atu ação d o ju iz no p rocesso, não d eve m ais
estar ap enas p reocu p ad o com o cu mp rim ento d as “regras d o jogo”, cabend o-lhe
zelar p or u m p rocesso ju sto. N ão é m ais ju stię cável qu e os fatos não sejam d evi-
d am ente verię cad os em razão d a m enor sorte econôm ica ou d a m enos astú cia d e
u m d os litigantes.
Além d a bu sca d a verd ad e real são p rincíp ios con stitu cionais inerentes
ao d ireito p robatório no p rocesso civil: d evid o processo legal, contrad itório, ampla
d efesa, p roibição d a p rova ilícita, p u blicid ad e e m otivação d as d ecisões ju d iciais.
A instru ção p robatória d esem p enha p ap el p rim ord ial na form ação d o
convencim ento d o ju lgad or, não p od end o ser entend id a com o d e p roveito exclu -
sivo d a p arte, cabend o ao ju lgad or, d irigente d o p rocesso e d estinatário d a p rova,
a aferição qu anto à relevância e à p ertinência d e su a p rod u ção, à vista d os fatos
controvertid os constantes d os au tos.
O intento d esse trabalho é abord ar a qu estão d o p rincíp io d a verd ad e

real e su a ap licação no p rocesso, d em onstrand o os p ontos favoráveis d a ap licação
147 THEODORO JÚN IOR, Hu mberto. Cu rso d e Direito Processual Civil. v.1. 55. ed . Rio d e Janeiro:
Forense, 2014, p . 55.
d o p rincíp io na am p liação d os p od eres d o ju iz na cond u ção d a cau sa, com o no

com and o d a ap u ração d a verd ad e real em tod os d os fatos em relação aos qu ais
se estabeleceu o litígio.
Em bora a verd ad e real, em su a su bstancia absolu ta seja u m id eal ina-

tingível p elo conhecim ento lim itad o d o hom em , o com p rom isso com su a am p la
bu sca estim u la a su p eração d as d eę ciências d o sistem a p roced im ental, e faz com
qu e o ju iz contem p orâneo assu m a o com and o d o p rocesso integrad o nas garantias
fu nd am entais d o Estad o Dem ocrático e Social d e Direito.
Diante d a crescente valorização d a bu sca d a verd ad e real no p rocesso

civil, ju stię cad a p elo caráter p ú blico d o p rocesso e su a ę nalid ad e p recíp u a qu e
é a p acię cação social e a ju sta p restação d a ju risd ição, d e form a qu e é necessária
a am p la p rod u ção d e p rovas e u sand o tod os os m eios a seu alcance, o ju lgad or
p rocu ra d escobrir a verd ad e real, ind ep end entem ente d e iniciativa ou a colabo-
ração d as p artes.
O ju iz não p od e ser arbitrário, u m a vez qu e a p rincip al ę nalid ad e d o

p rocesso é a ju sta com p osição d o litígio, p od end o ser alcançad a qu and o se baseie
na verd ad e real ou m aterial, e não na p resu m id a p or p révios p ad rões d e avaliação
d os elem en tos p robatórios.
N ão é p ossível fazer ju stiça sem entend er, com segu rança, o qu ad ro

fático trazid o à consid eração d o órgão ju d icante, na m ed id a em qu e a ju stiça d a
p restação ju risd icional se vincu la ao com p rom isso d o p rocesso com a verd ad e real.
Em bora a verd ad e real, em su a su bstancia absolu ta seja u m id eal ina-

tingível p elo conhecim ento lim itad o d o hom em , o com p rom isso com su a am p la
bu sca é o farol qu e, no p rocesso, estim u la a su p eração d as d eę ciências d o sistem a
p roced im en tal.148
Sérgio Cru z Arenhart 149 já aę rm ou qu e tod o p ronu nciam ento ju d icial

p roferid o no p rocesso é feito som ente com base em verossim ilhança.
148 THEODORO JUNIOR, Hu m berto. op . cit., 2014, p . 42.

149 ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e p rova no processo civil. Disponível em: hĴ p://www.abdp c.
org.br/abd p
Diz ele qu e “Em bora tod a a teoria p rocessu al esteja, conform e já visto,
calcad a na id eia e no id eal d e verd ad e (como o ú nico cam inho qu e pod e cond u zir à
ju stiça, n a m ed id a em qu e é o p ressu p osto p ara a ap licação d a lei ao caso concreto)
não se p od e negar qu e a id eia d e se atingir, através d o p rocesso, a verd ad e real
sobre d eterm inad o acontecim ento não p assa d e m era u top ia”.
Lu iz Gu ilherm e Marinoni e Sérgio Cru z Arenhart 150 asseveram qu e

“a qu estão d a verd ad e d eve orientar-se p elo estu d o d o m ecanism o qu e regu la o
conhecim ento hu m ano d os fatos. E, voltand o os olhos p ara o estágio atu al d as
d em ais ciências, a conclu são a qu e se chega é u m a só: a noção d e verd ad e é, hoje,
algo meram ente u tóp ico e id eal”.
O artigo 1.107 d o CPC, ap ós garantir o d ireito à am p la d efesa d os inte-

ressad os, au torizand o-os os a p rod u zir as p rovas d estinad as a d em onstrar as su as
alegações, investe o ju iz em amp lo p od er instru tório, garantind o-lhe p lena liber-
d ad e p ara investigar os fatos e ord enar d e ofício a realização d e qu aisqu er p rovas.
Os ju ízos d e p rim eiro e segu nd o grau s d e ju risd ição, sem violação ao p rincíp io
d a d em and a, p od em d eterm inar as p rovas qu e lhes ap rou verem , a ę m d e ę rm ar
seu ju ízo d e livre convicção m otivad o, d iante d o qu e exp õe o art. 130 d o CPC.
Além d isso, o ju iz é o verd ad eiro d estinatário d a p rova, cabend o a ele

estabelecer aqu elas qu e consid era necessárias à form ação d o seu livre convenci-
m ento. Igu alm ente, não p od e o m esm o imp ed ir a p rod u ção d e p rova essencial ao
d eslind e d a qu estão em ju lgam ento, sob p ena d e ocorrer cerceam ento d e d efesa,
ante o d esresp eito ao p rincíp io d a am p la d efesa, p revisto no artigo 5º, inciso LV,
d a Constitu ição Fed eral.
A valorização d o p rincíp io d a verd ad e real, d em onstra qu e se bu sca o

aperfeiçoam ento d a tu tela jurisd icional u ltrap assand o a noção d o d evid o processo
legal p ara conclu ir u m p rocesso ju sto, através d a form ação d e ju lgam ento à base
d e u m racional convencim ento valorizad o p elas p rovas carread as p ara os au tos
d o p rocesso.
Ao se au torizar qu e o ju iz p ossa d eterm inar, d e ofício, a p rod u ção d e

p rovas, com o objetivo d e elu cid ar os fatos, d eixand o o processo d e ser instru m ento
a serviço d os interesses exclu sivos d as p artes, p retend e-se d ar ênfase à bu sca d a
verd ad e su bstancial, trazid a com o verd ad eiro d ogm a p ara o d ireito p rocessu al.
150 MARINONI, Luiz Gu ilherm e; ARENHART, Sérgio Cru z. Curso d e p rocesso civil: p rocesso d e
conhecim ento. v. 2. 8. ed . São Paulo: Revista d os Tribu nais, 2010, p. 254-255.
A im p ortância d a bu sca d a verd ad e su bstancial (real, m aterial), e não

apenas a verd ad e m eram ente form al ou ę cta, bu scand o o cu m prim ento d as garan-
tias constitu cionais inerentes a tod o o cid ad ão nu m Estad o qu e se d iz Dem ocrático
e Social d e Direito.
A iniciativa p robatória d o m agistrad o, em bu sca d a verd ad e real, com

realização d e p rovas d e ofício, não se su jeita à p reclu são tem p oral, p orqu e é feita
no interesse p ú blico d e efetivid ad e d a Ju stiça.
Frequentem ente se aę rm a qu e no d ireito processual civil o ônus d a prova

é em p arte regra estático, p ois o art. 333, incisos I e II, estabelecem qu e com p ete
ao d em and ante o ônu s d e p rovar o fato constitu tivo d e seu d ireito e cabe ao réu
o ôn u s qu anto à com p rovação d e qu alqu er fato im p ed itivo, m od ię cativo ou ex-
tintivo d o d ireito au toral.
O en ten d im en to d ou trinário e ju risp ru d en cial nos d ias d e hoje, se

fu nd am enta qu e nas ações d e resp onsabilid ad e civil, sobretu d o em situ ações
d e p restação d e serviços técnicos com o os d os m éd icos, d entistas entre ou tros,
ad m ite-se u m abrand am ento no rigor d a d istribu ição d o ônu s d a p rova p revisto
p elo art. 333 d o CPC.
A incid ência d a d istribu ição d inâmica d o ônu s d a p rova, a p artir d a qu al

incu m be ao d etentor d os m eios m ateriais d e su a p rod u ção, realizar a contrap rova
d o d ireito su scitad o p ela p arte. N o caso concreto, conform e evolu ção d o p rocesso,
seria atribu íd o p elo ju iz o encargo d e p rova à p arte qu e d etivesse conhecim entos
técnicos ou inform ações esp ecíę cas sobre os fatos d iscu tid os na cau sa, ou sim p les-
m ente, tivesse m aior facilid ad e na su a d em onstração.151
Essa d istribu ição não estaria revogand o o sistem a d o d ireito p ositivo,

ao contrário estaria em harm onia com os p rincíp ios insp irad os em se consegu ir
u m p rocesso ju sto, com p rometid o com a verd ad e real.
151 THEODORO JUNIOR, Hu m berto. op. cit., p . 472.

Dessa form a, qu and o hou ver p rova incom p leta e for verię cad o a ve-
rossimilhança, o ju iz p od e e d eve exigir o esclarecim ento d os fatos ocorrid os ao
litigante qu e p ossu i cond ições d e d em onstrar d e qu e form a o evento ocorreu .
Trata-se d e hip ótese, p ortanto, em qu e o ônu s d a p rova não será d a p arte

qu e alegou , m as sim d aqu ela qu e p od e melh or p rod u zir a p rova, o qu e coincid e
com os p ostu lad os d a teoria d a carga d inâm ica d o ônu s d a p rova.152
O ju iz não p od e p erm anecer au sente d a p esqu isa d a verd ad e m aterial.

O p rocesso civil m od erno se ou torga p od eres ao ju iz p ara ap reciar a p rova d e
acord o com as regras d a crítica sad ia e p ara d e ofício d eterm inar as p rovas qu e se
im p u serem p ara o objetivo d e alcançar a ju stiça em su a d ecisão, d eixand o, assim ,
d e ser o m agistrad o sim p les exp ectad or d a vitória d o litigan te m ais com p etente.
O p rocesso civil é u m in stru m ento d e p acię cação social, concentrand o

m aiores p od eres nas m ãos d o ju iz, p ara p rod u ção e valoração d as p rovas, fazen-
d o com o p rocesso tenha m ais celerid ad e e haja u m m aior d inam ism o aos atos
p rocessu ais.
Em bora o ju iz seja u m órgão d o Estad o qu e d eve atu ar com im p arcia-

lid ad e, o ord enam ento ju ríd ico vigente p erm ite qu e, na bu sca d a verd ad e real,
ord ene a p rod u ção d e provas necessárias à ad equ ad a ap reciação d a d em and a, sem
qu e tal p roced im ento im p liqu e qu alqu er ilegalid ad e. Ad em ais o ju iz não se torna
p arcial p or bu scar a verd ad e real, d iligenciand o p rovas p or iniciativa p róp ria, o
qu e p rop orciona u m a ap u ração m ais p rofu nd a e d etalhad a d os fatos qu e lhe são
levad os p ara análise, e isso não im p lica em favorecim ento a qu alqu er d as p artes.
O legislad or d eu m argem d e d iscricionaried ad e ao ju iz qu anto à ap re-

ciação d as p rovas, p ois é o d estinatário natu ral p ara o d eslind e d a d em and a, com o
assentad o no d isp ositivo d o artigo 131 d o Cód igo d e Processo Civil.
152 HARTMAN N, Rod olfo Kronem berg. Cu rso Com p leto de Processo Civil. N iterói: Im p etus, 2014,
p . 311.
N a avaliação d as p rovas, segu nd o Vicente Greco Filho,153 é p ossível

im aginar três sistem as qu e p od em orientar a conclu são d o ju iz: o sistem a d a livre
ap reciação ou d a convicção íntim a, o sistem a d a p rova legal e o sistem a d a p er-
su asão racional.
O sistem a d a íntim a convicção d o ju iz em d esu so no m od erno p roces-

so civil, segu nd o o qu al o ju iz d eve ju lgar d e acord o com o seu convencim ento,
tend o total liberd ad e p ara ap u rar a verd ad e e ap reciar as p rovas segu nd o seu
entend im ento.
Por esse sistem a o juiz não ę ca vinculad o às p rovas prod uzid as, pod end o
p roferir su a d ecisão, até m esm o, com base em im p ressões p essoais e fatos d e qu e
tom ou conhecim ento extraju d icialm ente.154
Sem a rigid ez d a p rova legal, em qu e o valor d e cad a p rova é p revia-

m ente ę xad o na lei, o ju iz atend o-se ap enas às p rovas d o p rocesso, form ará seu
convencim ento com liberd ad e e segu nd o a consciência formad a.
Mod ernam ente o critério m ais ad otad o qu anto à valoração d os meios d e

p rova no d ireito p rocessu al civil é o d o “livre convencim ento m otivad o”, tam bém
conhecid o com o o d a “persu asão racional”. Segu nd o este critério, o m agistrad o tem
p lena liberd ad e em analisar os m eios d e p rovas p rod u zid as aos au tos, d ecid ind o
com base nos m esm os e m otivand o ad equ ad am ente a su a d ecisão.155
O sistem a d a p ersu asão racional é essencial p ara qu e o ju ízo p ossa p ro-

ferir d ecisões qu e estejam em conform id ad e com a verd ad e d os fatos, fazend o d o
p rocesso u m instru m ento d e efetivo acesso à ju stiça.
É im p ortante lem brar qu e a p rova p resente nos au tos, cap az d e revelar

fato relevan te ao ju lgam ento d a cau sa, não p ertence nem ao au tor, nem ao réu e
tam p ou co ao ju iz, ela p ertence ao p rocesso. Torn a-se u m a realid ad e no p rocesso
qu e ao ju iz não é d ad o ignorar, em d ecorrência d e seu com p rom isso fu nd am ental
com a bu sca d a verd ad e real.
153 GRECO FILHO, Vicente. Direito p rocessu al civil brasileiro. v.2. 22. ed . São Pau lo: Saraiva, 2013.
p . 243.
154 AMARAL SANTOS, Moacyr. Prim eiras linhas d e d ireito p rocessu al civil. v.2. 27. ed . São Pau lo:
Saraiva, 2011. p . 380.
155 PINHO, H um berto Dalla Bernad ina d e. Direito processu al civil contem p orâneo, v.1. 4. ed . São
Pau lo: Saraiva, 2012, p . 106
A ę gu ra d o ju iz p assivo, esp ectad or d istante, ind iferente à controvérsia
qu e lhe foi p osta, não m ais se ad equ a às exigências d o p rocesso m od erno. “O ju iz
d irigirá o p rocesso”, d iz o art. 125 d o Cód igo, o qu e em n ad a com p rom ete su a
ind ep end ência e im p arcialid ad e. Obviam ente qu e esse controle não é ilim itad o,
há qu e se su bm eter também às d em ais regras qu e tratam d os ônu s p rocessu ais.
A ę m d e p reservar a efetivação d a ju stiça, vige no Brasil o p rincíp io d a

im p arcialid ad e d o ju iz. Ao contrário d e tem p os p assad os, atu alm ente rep ele-se
a crença d e qu e im p arcialid ad e seja sinônim o d e inativid ad e. Com o se viu , às
p artes cabiam a p rod u ção d e p rovas, restand o ao ju iz sim p lesm ente ap reciar as
p rovas ap resentad as.
N o entanto, esta concep ção está u ltrap assad a, e h oje não restam d ú vi-
d as d e qu e o ju iz n ão p od e ser u m m ero esp ectad or, p ois não é u m fantoche qu e
p ossa ser m anejad o e cond u zid o com o as p artes assim o d esejarem , p ois a ju stiça
d a p restação ju risd icional se vincu la ao com p rom isso d o p rocesso com a verd ad e
real, e som ente se chegará a essa m ed iante a instru ção p robatória.
É evid ente e necessário atribu ir ao ju iz o com and o irrestrito d a inicia-

tiva d as p rovas necessárias ao conhecim ento d os fatos constitu tivos d o qu ad ro
litigioso a solu cionar.
A ju risd ição, atu alm ente, tem a fu nção d e p roteger os d ireitos fu nd a-

m entais, ou seja, os d ireitos consid erad os básicos p ara qu alqu er ser hu m ano,
ind ep end entem ente d e cond ições p essoais esp ecíę cas.
A p osição d o ju iz m od ernam ente no p rocesso civil, é u m a m aior ati-

vid ad e, se ocu p and o d o p rocesso com o interessad o não no benefício ind ivid u al
qu e a d ecisão vai trazer, m as sim naqu ilo qu e d e social e p olítico ela vai realizar:
a p az e a m anu tenção d a ord em ju ríd ica.
Tal facu ld ad e se ap resenta com o u m a d iscricionaried ad e d o ju ízo, qu e

p od e d eterm inar a exigência ou não d e m ais p rovas p ara form ar seu convenci-
m ento na p restação ju risd icional, send o certo qu e em âm bito ju d icial, p revalece o
livre con vencim ento m otivad o d o Ju iz e não sistem a d e tarifação legal d e p rovas.
O Ju iz é o verd ad eiro d estinatário d a p rova, cabend o a ele estabelecer

aqu elas qu e consid era necessárias à form ação d o seu livre convencim ento. Igu al-
m ente, não p od e o m esm o im p ed ir a p rod u ção d e p rova essencial ao d eslind e

d a qu estão em ju lgam ento, sob p ena d e ocorrer cerceam ento d e d efesa, ante o
d esresp eito ao p rincíp io d a am p la d efesa, p revisto no artigo 5º, inciso LV, d a
Constitu ição Fed eral.
Assim , o ord enam ento juríd ico brasileiro consagra a iniciativa p robatória
d o ju iz com o cond ição d a ju stiça no p rocesso.
A esse resp eito, entend e a d ou trina qu e o ju iz é p articip ativo e assu m e os

p od eres d e iniciativa p esqu isand o a verd ad e real com a ę nalid ad e d e bem instru ir
a cau sa, entend end o qu e, acima d o ônu s d a p rova, p revalece o com p rom isso com
a verd ad e real.
O ju iz qu e se limita a rep etir fórm u las e textos legais, achand o qu e as-

sim fu nd am enta su as d ecisões, é u m m au ju iz, qu e com tod a certeza p roferiu tal
d ecisão com p arcialid ad e, send o tal d ecisão Ěagrantem ente inconstitu cional.156
Aind a no m esm o cam p o d as razões qu e fu nd am entam o p rincíp io d a

verd ad e real e fom entam o p od er instru tório d o ju iz, su rge o p rin cíp io d a coop era-
ção, consiste no d ever d e coop eração entre as p artes p ara o d eslind e d a d em and a,
d e m od o a se alcançar, d e form a ágil e eę caz, a ju stiça no caso concreto.
Tem alcançad o p restígio cad a vez m aior, u m a vez qu e con ced e m ais
cred ibilid ad e ao Ju d iciário, orientand o o m agistrad o a tom ar u m a p osição d e
agente-colaborad or d o p rocesso, d e p articip ante ativo d o contrad itório e não m ais
a d e u m m ero ę scal d e regras.
Pod e-se d izer qu e a d ecisão ju d icial é fru to d a ativid ad e p rocessu al

em coop eração, é resu ltad o d as d iscu ssões travad as ao longo d e tod o o arco d o
p roced im en to.157
N ão há d ú vid as d e qu e o Ju d iciário consegu e ap roxim ar-se m ais d a

verd ad e real p rincip alm ente com a p articip ação ativa d o ju iz.
N ão se p od e lim itar o m agistrad o, e atu alm ente a p rod u ção d e p rovas

d eve ser encarad a com o u m a d e su as atribuições legais, visto que em qu alquer caso,
cabe ao ju iz d eterm inar d e ofício a realização d e p rovas qu e ju lgu e necessárias,
p ois não é u m m ero esp ectad or d o p rocesso, qu e ę ca agu ard and o o im p u lsionar
d as p artes. O p od er d e ord enar d e ofício a realização d e p rovas su bsiste íntegro
156 CÂMARA, Alexan d re Freitas. Lições d e d ireito p rocessu al civil. Rio d e Jan eiro: Lu m en Ju ris,
1999, p . 51.
157 DIDIER JR. Fred ie. Cu rso de d ireito processu al civil. v.1. 16. ed . Rio d e Janeiro: Forense, 2014. p. 90
m esm o qu e o ju iz tenha anteriorm ente ind eferid o o requ erim ento d a p arte; não
ocorre p ara ele, p reclu são.158
A iniciativa p robatória d o m agistrad o, em bu sca d a verd ad e real, com

realização d e p rovas d e ofício, não se su jeita à p reclu são tem p oral, p orqu e é feita
no interesse p ú blico d e efetivid ad e d a Ju stiça.
Ante ao qu e foi m encionad o, conclu i-se qu e a fu nção d o ju iz, sem anu lar
a d os litigantes, é cad a vez m ais valorizad a p elo p rincíp io inqu isitivo, m orm ente
no cam p o d a investigação p robatória e na p ersecu ção d a verd ad e real p ara a
resolu ção d a d em and a.
N esse m esm o sentid o, a legislação p átria confere à ę gu ra d o m agistrad o

m aior liberd ad e p ara qu estionar, instru ir, inqu irir. Em ou tras p alavras, o ju lgad or
d eixa d e ser u m elem ento p assivo e inerte d a fase p robatória d o p rocesso, e p assa
a ser u m verd ad eiro agente investigativo, d em onstrand o a su a p reocu p ação com
os ę ns sociais d o p rocesso, senão o m aior interessad o no alcance d a verd ad e real,
enqu anto ad ministrad or d a ju stiça, com o d ever fu ncional d e d ecid ir.
O ju iz é u m órgão d o Estad o e d eve atu ar com im parcialid ad e, o ord ena-

m ento ju ríd ico vigente permite qu e, na busca d a verdad e real, ord ene a prod ução d e
p rovas n ecessárias à ad equ ad a ap reciação d a d em and a, sem qu e tal p roced im ento
im p liqu e qu alqu er ilegalid ad e, e ele não se torna p arcial ap enas p or se ocu p ar d a
ap u ração d a verd ad e, d iligenciand o p rovas p or iniciativa, p ois a investigação d o
d ireito su bjetivo controvertid o, tanto nos asp ectos d e d ireito com o d e fato, não
p od e ę car na d ep end ência d a exclu siva vontad e d as p artes.
A p articip ação ativa d o ju iz na instru ção d o p rocesso, não ofend e a su a

im parcialid ad e. Antes a enaltece, p ois o seu objetivo é atingir a verd ad e real, d and o
a qu em m erecer o objeto litigioso.
158 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O N ovo p rocesso civil brasileiro. 21. ed . Rio d e Janeiro: Fo-
rense, 2001.
AMARAL SAN TOS, Moacyr. Prim eiras Lin h as d e D ireito Processu al Civil. 27. ed . São
Pau lo: Saraiva, 2011.
AREN H ART, Sérgio Cru z. A verd ad e e p rova n o p rocesso civil. Disp onível em : hĴ p ://
w w w .abd p c.org.br/abd p
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. N ovo Processo Civil Brasileiro. 21. ed . Rio d e Janeiro:
Forense, 2001.
DESTEFEN N I, Marcos. M an u al d e Processo Civil. 2. ed . São Pau lo: Saraiva, 2013.
DIDIER JR. Fred ie. Cu rso d e D ireito Processu al Civil. v.1. 16. ed . Rio d e Janeiro: Forense,
2014.
GUILH ERME MARIN ON I, Lu iz. Teoria Geral d o D ireito: v. 1. Col. Cu rso d e Processo
Civil. 8. ed . Rio d e Janeiro: Revista d os Tribu nais, 2014.
GRECO FILH O, Vicente. D ireito Processu al Civil Brasileiro. v.2. 22 ed . São Pau lo: Sarai-
va, 2013.
MARIN ON I, Lu iz Guilherm e, AREN H ART, Sérgio Cru z. Cu rso d e p rocesso civil: p roces-
so d e con h ecim en to. v.2. 8. ed . São Pau lo: Revista d os Tribu nais, 2010.
PINH O, Hu m berto Dalla Bernad ina d e. D ireito p rocessu al civil con tem p orân eo, v.1.
4.ed . São Pau lo: Saraiva, 2012.
TH EODORO JÚN IOR, H u m berto. Cu rso d e Direito Processu al Civil. v.1. 55. ed . Rio d e
Janeiro: Forense, 2014.
por Ga briela Gra sel BiĴ encourt 159
O su frágio u niversal exercid o p elo voto, é a form a qu e o eleitor m anifesta

su a vontad e, votand o nos cand id atos qu e m ais lhe rep resenta. Aind a qu e p or
“su frágio u niversal” entend a-se qu e tod os os ind ivíd u os p articip am na escolha
d e cand id atos e p artid os qu e m ais coad u nam com seu s id eais, há u m a p arcela d a
p op u lação exclu íd a d o su frágio u n iversal, im p ed id a d e selecionar rep resentantes
e ter governantes qu e façam p rop ostas d e m elhorias voltad as a ela. Essa cam ad a
d a p op u lação é com p osta p elos p resos com sentença cond en atória transitad a em
ju lgad o. Tal exclu são é am p arad a p elo inciso III, d o art. 15 d a Constitu ição Fed eral,
que d eterm ina qu e assim seja feito. Desse m od o, os p resos cond enad os não p od em
m anifestar suas opiniões nas eleições, não pod em escolher cand id atos qu e os repre-
sentem , com o consequ ência óbvia, são esqu ecid os em p resíd ios su p erlotad os, em
cond ições d esu m anas. Eleições ocorrem nos p resíd ios d esd e o ano d e 2010, p ois os
p resos p rovisórios, em razão d o p rincíp io d a p resu nção d a inocência p revisto no
art. 5º, LVII d a Carta Magna. Insta d estacar qu e nenhu m in cid ente d esabonad or
159 Ad vogad a e conciliad ora na 2ª Vara Cível d o TJ-RJ

vem ocorrend o nesses qu atorze anos d e seções eleitorais esp eciais. É chegad o o
m om ento d a inclu são d o p reso cond enad o no p rocesso eleitoral, p ara qu e este
tenha voz e assim não tenha m ais seu s d ireitos ignorad os, só assim se alcançara
a ę nalid ad e p rim ord ial d a p ena, qu e é a ressocialização.
PA LAV R A S -C H AV E S : Direitos Políticos, Dem ocracia, Exclu são, Presos, Di-

reitos e Garantias, Voto, Seção Eleitoral, Ressocialização.
Universal su ě rage exercised by vote, is the way that the voter exp resses their
w ill by voting for cand id ates w ho best rep resents you . Althou gh by “u niversal
su ě rage” is m eant that all ind ivid u als involved in the choice of cand id ates and
p arties more in line w ith their id eals, there is a p ortion of the d eleted u niversal
su ě rage p op u lation p revented from selecting rep resentatives and have lead ers
w ho m ake im p rovem ent p rop osals d irected to it. This layer of the p op u lation
is m ad e u p of p risoners. Su ch exclu sion is su p p orted by item III of art. 15 of the
Fed eral Constitution, w hich requ ires that it be d one. Thus, convicted prisoners can
not exp ress their op inions in elections, can not choose cand id ates w ho rep resent
them, how obvious consequ ence, are forgoĴ en in overcrow d ed p risons in inhum an
cond itions. Elections occu r in prisons since 2010, as the p re-trial d etainees, becau se
the p rincip le of the p resu m p tion of innocence p rovid ed for in art. 5, LVII of the
Magna Carta. Calls to point ou t that no d iscred itable incid ent has occu rred in these
fou rteen years of sp ecial p olling stations. It is tim e to inclu d e the inm ate in the
electoral p rocess so that it has a voice and so no longer have their rights ignored ,
only then reached the primary p u rp ose of p u nishm ent, w hich is the resocialization
K E YW O R D S : Political Rights, Dem ocracy, Exclu sion, Prisoners, Rights and

Gu arantees, Voting, Polling, Resocialization
O p resente artigo bu sca elu cid ar a im -
p ortância d o sufrágio u niversal, que na prática
não é u niversal. Para tanto, serão esclarecid os
os d ireitos p olíticos e a su sp ensão d estes. Ao
tratar d os Princíp ios Fu nd am entais, n o art.
1º, p arágrafo ú nico, d a Constitu ição Fed eral
d e 1988, está d isp osto: “Tod o p od er em ana
d o p ovo, p or m eio d e rep resentante eleito ou
d iretam ente, nos term os d esta Constitu ição”.
O p ov o exerce refer id o p od er p or
interm éd io d os Direitos Políticos, qu e estão
exp ressos no art. 14 d a Carta Magna. Trata-se
d e d ireito d estinad o a concretizar a soberania
p op u lar, qu e se su bd ivid e em qu atro instru -
m entos: p lebiscito, referend o, iniciativa p op u lar e d ireito d e su frágio.
Destacand o o Direito d e Su frágio, qu e é exercid o p raticand o o voto, na

Carta Magna p revisto no art. 14 “A soberania p op u lar será exercid a p elo su frágio
u niversal e p elo voto d ireto e secreto, com valor igu al p ara tod os”.
Tod avia, no art. 15, III d a Constitu ição Fed eral, está p revisto, a su sp ensão
d os d ireitos p olíticos d aqu eles qu e têm cond enação crim inal transitad a em ju gad o
enqu anto d u rarem seu s efeitos. Diz-se qu e transitou em ju lgad o qu and o, contra
u m acórd ão/d ecisão, não é p ossível interp or recu rso, qu er p elo d ecu rso d o p razo,
qu e p or esgotad os tod os os recu rsos cabíveis.
Ora, seria essa u m a p arcela d a p op u lação brasileira d esinteressad a em

eleger governantes qu e atend am su as necessid ad es? Ou será qu e esses brasileiros,
qu e p raticaram cond u tas tão d iversas u m as às outras, qu e têm em com u m apenas a
irrecorribilid ad e d e su as sentenças cond enatórias, são igu alm ente d esm ereced ores
d e escolherem seu s rep resentantes?
Eis u m p arad oxo: d e u m lad o tem-se qu e tod o p od er em ana d o p ovo,

p revisto na Constitu ição Fed eral, e qu e tod a p essoa tem o d ireito d e tom ar p arte
no governo d e seu p aís, d isp osto na Declaração Universal d os Direitos H u m anos,
e d e ou tro tem -se a su sp ensão d os d ireitos p olíticos d aqu eles qu e têm sentença
cond enatória transitad o em ju lgad o, enqu anto d u rarem seu s efeitos.
Im p rescind ível se faz, exp lanar os obstácu los op eracion ais e bu rocráticos
p ara realização d e eleições nos p resíd ios e a im p ortância d a in clu são d o p reso
cond enad o no p rocesso eleitoral. Soa estranho, no tão aclam ad o Estad o Dem o-
crático d e Direito atu al, qu e u m nú m ero tão grand e d e p essoas seja exclu íd o d o
su frágio Un iversal. Destaca-se qu e na citad a p op u lação carcerária, existem os
p resos p rovisórios, qu e em bora p resos, aind a não tiveram su as sentenças cond e-
natórias transitad as em ju lgad o, gozand o assim d e Direitos Políticos, no entanto,
aind a p ara estes, qu e tem o d ireito ao voto assegu rad o p ela Constitu ição, o m esm o
vem send o garantid o tim id am ente, em algu ns estad os brasileiros ap enas, d esd e
as eleições d e 2000.
De fato, é inegável qu e são m u itos os óbices existentes p ara a inclu são

d o p reso com sentença cond en atória transitad a em ju lgad o no p rocesso eleitoral,
send o os p rincip ais abord ad os nesse trabalho, qu ase 30 anos ap ós a p rom u lgação
d a Constitu ição e seu p olêm ico art. 15, inciso III.
Os d ireitos p olíticos integram o rol d os d ireitos e garan tias fu nd am entais

d a p essoa hu m ana, tratand o-se d e p rincíp io u niversal e p revalecend o a p lenitu d e
d o gozo d os d ireitos p olíticos p ositivo, e su a p rivação ou restrição são a exceção,
conform e constitu cionalista José Afonso d a Silva.160
Em consonân cia, d isp õe o p arágrafo ú nico d o art. 1º d a Constitu ição

Fed eral, “Tod o o p od er em ana d o p ovo, qu e o exerce p or m eio d e rep resentantes
eleitos ou d iretam ente, nos term os d esta Constitu ição”.
Referid o d ip lom a legal enu ncia o acolhim ento d o p rincip io d em ocrático,

o p ovo – o conju nto ind ivisível d e cid ad ãos – d etém o p od er p olítico, e o exerce
d iretam ente ou p or m eio d e rep resentantes eleitos.
160 Trata-se d e p rincíp io u niversal qu e já ę gu rava no art. 6º d a Declaração d e Direitos d a Virgínia

(1776), no art. 6º d a Declaração d os Direitos d o Hom em e d o Cid ad ão (1789) e, esp ecialm ente,
ę gu ra ain d a no art. 21, I, d a Declaração Universal d os Direitos H u m anos (1948): ‘Tod a p essoa
tem d ireito d e p articipar no Governo d e seu país, d iretam ente ou p or m eio d e rep resentantes
livremente escolhid os. SILVA, José Afonso d a. Curso d e Direito Constitucional Positivo. 20.ª ed .
São Pau lo: Ed itora Malheiros, 2006, p.383.
Em consonância, tem -se aind a o art. 2º d o Cód igo Eleitoral, qu e traz re-
d ação bem p arecid a com o art. 1º d a Carta Magna, e tam bém d isp ôs qu e “tod o
p or em ana d o p ovo” 161.
A Ju stiça Eleitoral foi criad a em com a institu ição d o Cód igo Eleitoral. To-
d avia, d u rante o Estad o N ovo, no governo Getú lio Vargas, su as ativid ad es foram
interrom p id as d e 1937 até 1945. Passad os algu ns anos d a d itad u ra d e Vargas, o
Cód igo Eleitoral foi sancionad o por H um berto d e Alencar Castello Branco, p rim ei-
ro p resid ente d o regim e m ilitar, u m ano ap ós o golp e d e estad o qu e su bm eteu o
País a u m a d itad u ra m ilitar, e su sp end eu a p revalência d o p rincip io d emocrático,
p rivand o o p ovo, p or d écad as, d o d ireito d e votar d iretam ente p ara os cargos
m ais relevantes d a estru tu ra p olítica d o p aís – p resid ente e vice-p resid ente eram
eleitos ind iretam ente.
Restabelecid a a d em ocracia no Brasil, o p od er p olítico d o p ovo p assou a

ser exercid o p elo su frágio u niversal e p elo voto d ireto e secreto, com valor igu al
p ara tod os, nos term os d o art. 14, I a III d a Constitu ição Fed eral, e tam bém p or
iniciativa popu lar, referend o e p lebiscito. Atu alm ente, conform e Dias Toě oli, atu al
p resid ente d o Tribu nal Su p erior Eleitoral, na solenid ad e d e 70 anos d a reinstalação
d a Ju stiça Eleitoral, d o d ia 28 e maio d e 2015, “o Brasil hoje tem a qu arta m aior
eleição d o m u nd o, são m ais d e 140 m ilhões d e eleitores inscritos”.162
O p lebiscito é o ato p révio à ed ição d e ato ad m inistrativo ou legislativo,

p or m eio d o qu al, através d o voto, o p ovo rejeita ou não a p rop osição su bm etid a
a su a an álise. Por su a vez, O referend o é ato realizad o ap ós a ed ição d o ato ad m i-
nistrativo ou legislativo, cu m p rind o ao p ovo rejeitar ou não, conform e art. 2º, §1º
e §2º d a Lei nº 9.709/1998.
A iniciativa p op u lar d isp ensa qu e os rep resentantes eleitos iniciem o p ro-

cesso legislativo, send o iniciad o p elo p ovo e cabend o ao Parlam ento a tram itação
norm al d o p rojeto d e lei.
O su frágio u niversal, é o d ireito d e votar e ser votad o, qu e será m elhor

elu cid ad o p osteriorm ente.
161 Art. 2º Tod o p od er em ana d o p ovo e será exercid o em seu nom e, por m and atários escolhid os,
d ireta e secretam ente, d entre cand id atos indicad os p or p artid os políticos nacionais, ressalvada a
eleição indireta nos casos previstos na Constitu ição e leis esp ecíę cas.
162 CON SELH O FEDERAL, Ord em dos ad vogad os d o Brasil. OAB p resente em sessão d e 70 anos
d e reinstalação da Ju stiça Eleitoral. OAB, 2015.
O alistamento eleitoral é obrigatório p ara os m aiores d e 18 anos, e facu l-

tativo p ara: os analfabetos; os m aiores d e setenta anos, os m aiores d e d ezesseis e
m enores d ezoito anos, nos term os d o §1º ao art. 14 d a Constitu ição Fed eral.
O cód igo eleitoral d e 1965 em seu art. 5º, cita os qu e não p od em se alistar
com o eleitores, entre eles os analfabetos e os qu e não sabem se exp rim ir em língu a
nacional.163
Observa-se qu e d ois, d os três incisos, d o art. 5º d o Cód igo Eleitoral não

são m ais ap licáveis à realid ad e d o Estad o d em ocrático atu al. Conform e a Cons-
titu ição Fed eral, os an alfabetos, são ad m itid os no alistam ento eleitoral. Assim ,
aqu eles qu e não tiveram acesso a u m ensino m ínim o, se d esejarem p od em inĚu ir
na seleção d os m and atários.
O in ciso II, d o referid o d ip lom a, tam bém é visto com reservas, d iante d os
ind ígenas, qu e p or isolam ento ou op ção, não tem conhecim ento d a língu a p ortu -
gu esa, u m a vez qu e o art. 231 d a Constitu ição Fed eral afasta p ara os ind ígenas, a
su bm issão a língu a p ortu gu esa.164
Desse m od o, a Constitu ição Fed eral p receitu a qu em são os exclu íd os d o

alistam ento eleitoral, in verbis:
Art. 15. É ved ad a a cassação d e d ireitos p olíticos, cu ja p erd a ou

su sp en são só se d ará n os casos d e:
I - cancelam ento d a natu ralização p or sentença transitad a em ju l-

gad o;
II - incap acid ad e civil absolu ta;
III - con den ação crim in al tran sitad a em ju lgad o, enq u an to d u rarem
seu s efeitos;
IV - recu sa d e cu m p rir obrigação a tod os im p osta ou p restação

alternativa, nos term os d o art. 5º, VIII;
V - im p robid ad e ad m inistrativa, nos term os d o art. 37, § 4º.
N as hip óteses d e p erd a ou su sp ensão d os d ireitos p olíticos, a p essoa não

p od erá alistar-se e, aquele qu e já se encontrar alistad o terá su a inscrição cancelad a,
no caso d e p erd a d os d ireitos p olíticos, ou su sp ensa, nos d em ais casos.
163 O inciso I d o art. 5 d o Cód igo eleitoral foi revogad o pelo art.14, § 1º, II, “a”, d a Constitu ição/88.
164 Art. 231. São reconhecidos aos índ ios su a organização social, costu m es, língu as, crenças e tradições,
e os d ireitos originários sobre as terras que trad icionalm ente ocu p am , com p etind o à União d em arcá-
las, p roteger e fazer resp eitar tod os os seus bens.
É notória a evolu ção d os d ireitos p olíticos brasileiro, fazend o u m a breve
retrosp ectiva algu ns p ontos m erecem d estaqu e:
- A Constitu ição d e 1824: era necessário com p rovar rend im entos anu ais d e-
terminad os, send o que quem auferisse rend a m enor não pod ia particip ar d o p leito;
- Cód igo Eleitoral p rovisório d e 1932: inclu são d o d ireito d o voto d a m u lher;
- Constitu ição d e 1988: inclu são d o d ireito d o analfabeto e d o ind ígena;
Em 1994: inclu são d os maiores d e 16 anos e m enores d e 18 anos.
Para festejar essa evolu ção, em 07 d e m aio d e 2015, foi sancionad a a Lei nº
13.120, qu e institu iu o d ia 26 d e ju nho com o o d ia N acional d a Consciência d o 1º
voto, o objetivo é qu e nesta d ata sejam realizad as ativid ad es e cam p anhas d e es-
clarecim ento sobre a im p ortância d a p articipação no p rocesso eleitoral brasileiro e
d o voto consciente. A d ata escolhid a, é referente à Passeata d os Cem Mil, ocorrid a
no d ia 26 d e ju nho d e 1968 no centro d o Rio d e Janeiro, qu e foi a m anifestação
p op u lar con tra a d itad u ra m ilitar e em d efesa d a d em ocracia.
Rep resenta a essência d os Direitos Políticos, e sign ię ca d ireito d e votar,

tam bém cham ad o alistabilid ad e, e d ireito d e ser votad o, d enominad o elegibilid ad e.
O d ireito d e su frágio d eve ser visto sob d ois asp ectos: cap acid ad e eleitoral
ativa e cap acid ad e eleitoral passiva. A capacid ad e eleitoral ativa consiste no d ireito
d e votar, alistar-se eleitor. Por su a vez, a cap acid ad e eleitoral p assiva rep resenta o
d ireito d e ser votad o, ou seja, o d ireito d e eleger-se p ara u m cargo p ú blico.
O cód igo eleitoral Brasileiro d e 1965 d ispõe no art. 82: O sufrágio é universal
e diret o; o voto, obriga t ório e secret o.
O Direito d e Su frágio é exercid o p elo voto, assim p assa-se a esclarecer

p ecu liarid ad es d o voto e d o su frágio:
- O su frágio é u n iversal, eis a m ais elevad a exp ressão d os Princíp ios d a

Soberan ia Pop u lar, está contem p lad o tam bém no caput d o art. 5º d a Constitu ição
Fed eral e p arágrafo ú nico d o art. 14. Em op osição ao su frágio restrito, consiste na
extensão d o su frágio, ou seja, o d ireito d e voto, a tod os os ind ivíd u os consid erad os
intelectu alm ente ao exercício d esse d ireito essencial.
- O su frágio é d ireto, p ois o eleitor escolhe sem interm ed iação, escolhend o

ele m esmo o cand id ato qu e qu iser, p od end o votar em branco ou anu lar seu voto;
- O voto é secreto, o eleitor p od e escolher o seu cand id ato m antend o o

sigilo d e sua escolha, send o facultativa su a d eclaração. Visa proteger a liberd ad e d e
escolha d o eleitor, p ois ap enas com o voto secreto o eleitor terá a segu rança d e não
ser eventualmente perseguid o em razão d o seu voto. Em relação aos proced imentos
ad otad os p or ocasião d a votação, o eleitor d eve necessariam en te encam inhar-se
sozinho à cabine d e votação, em caso d e au xílio ao p ortad or d e necessid ad es
esp eciais, será p erm itid o o ingresso à cabine d e votação acom p anhad o d e p essoa
d e su a conę ança. O Cód igo eleitoral no art. 103 d elibera d etalhad am ente os m eios
d e garantir o sigilo.165
Com o ad vento d a Lei nº 9.504/97, a Ju stiça Eleitoral m ud ou a regra contid a

no inciso II d o d isp ositivo legal su p racitad o. O u so d as céd u las oę ciais, d istribu í-
d as e confeccionad as p ela Ju stiça Eleitoral, p assou a se tornar exceção p ara ę ns d e
votação. A regra geral, constante na Lei d as Eleições, p assou a ser a d a u tilização,
em tod o o território nacional, d o sistem a eletrônico d e voto. Send o qu e, d esd e
2000, o sistem a eletrônico d e votação foi im p lantad o em tod o território nacional.
- O voto é ob rigatório: trad ição iniciad a com o Cód igo eleitoral d e 1932,
e p revista exp ressam ente no art. 14 d a Constitu ição Fed eral. Aind a qu e exp resse
u m d ireito p ú blico, o voto é u m d ever cívico, assim tod o brasileiro m aior d e d e-
zoito anos d eve se alistar e p artir d e então votar, ou ju stię car seu voto, em tod as
as eleições. O não com p arecim ento d o eleitor à seção eleitoral a qu e p ertence,
no d ia d as eleições, d eve ser ju stię cad o no m esm o d ia, em qu alqu er ou tra seção
d o p aís, ou em até 60 (sessenta) d ias, sob p ena d e sanção e m u lta. O eleitor qu e
estiver no exterior no d ia d a eleição, d everá ju stię car-se no p razo d e 30 d ias, con-
tad os a p artir d o retorno ao p aís. O eleitor qu e se abstiver d e votar p or três vezes
consecu tivas, nem ju stię car su a au sência, nem recolher a m u lta im p osta, terá su a
inscrição eleitoral cancelad a e, em consequ ência, p erd erá a cond ição d e cid ad ão.
165 Não haviam aind a u rnas eletrônicos qu and o foi feita a red ação d o Art. 103, observa-se qu e seu s
incisos fazem referência às céd u las d e p apel: O sigilo do voto é assegu rad o med iante as segu intes
p rovid ências: o uso d e céd ulas oę ciais em tod as as eleições, d e acord o com m od elo ap rovad o p elo
Tribu nal Su p erior; isolam ento d o eleitor em cabine ind evassável p ara o só efeito d e assinalar na
céd u la o cand id ato d e su a escolha e, em segu id a, fechá-la;verię cação d a au tenticid ad e d a céd u la
oę cial à vista d as ru bricas;em prego d e u rna que assegure a inviolabilid ad e do sufrágio e seja
suę cientem ente am p la p ara qu e não se acu m ulem as cédu las na ord em qu e forem introd uzid as.
O art. 14 d a Carta Magna trata sobre o tem a tam bém , e d isp õe qu e
o voto é d ireto e secreto, com o m esm o valor p ara tod os.166
Acrescentand o m ais u m a característica, o valor igu al para tod os
d o voto, o qu e signię ca qu e ind ep end e a cond ição ę nanceira, cor, raça,
sexo ou crença religiosa d o eleitor, o voto d e cad a u m tem o m esm o valor.
Para a m aterialização d o id eal d em ocrático, d o exercício d o d ireito
d o voto, conforme o art. 117 Cód igo Eleitoral, as seções eleitorais d evem ser
organizad as à m ed id a qu e forem send o d eferid os os p ed id os d e inscrição,
e via d e regra não terão m ais d e qu atrocentos eleitores nas cap itais, e d e
trezentos nas ou tras cid ad es, nem m enos d e cinquenta eleitores. Porém
p ara facilitar o exercício d o voto esses núm eros p od em ser alterad os.167
A lim itação d o núm ero d e eleitores p or seção ter p or ę nalid ad e
a facilitação d a execu ção d as eleições, no entanto é com um o Tribu nal
Regional Eleitoral au toriza a presença d e eleitores, em nú m ero m aior d o
qu e o in d icad o. Ou tro asp ecto, é qu e o eleitor d eve ser m antid o p róxim o
d e sua resid ência, p ara sim p lię car o encam inham ento ao local d e votação,
inclu ind o, id osos e d eę cientes que tem d ię cu ld ad e na locom oção.
Um a característica im p ortante na ap licação d o Direito Eleitoral é
a exped ição d as cham ad as Resolu ções p elo Tribu nal Sup erior Eleitoral.
Essas resolu ções são atos que d iscip linam d eterm inad os asp ectos d as leis
e têm ap licabilid ad e obrigatória, ou seja, têm força d e lei. A cad a eleição o
TSE ed ita novas resoluções o qu e valia na eleição anterior p od e ser m od i-
ę cad o, por exem p lo, a Resolu ção 23.219/2010 p revia u m núm ero m ínim o
d e vinte p resos aptos a votar para instalação d e seção eleitoral esp ecial, já
a Resolu ção 23.399/2014 previa u m nú mero m ínimo d e cinquenta p resos
ap tos p ara votar.
O cód igo eleitoral p receitu a qu e é im p rescind ível que as seções se-
jam instalad as nos locais em que estejam concentrad os os eleitores, e no art.
166 Art. 14. A soberania pop ular será exercid a p elo su frágio u niversal e p elo voto d ireto e secreto, com
valor igual para tod os, e, nos termos da lei, m ed iante:
167 O art. 117 d o Cód igo Eleitoral: § 1º Em casos excep cionais, d evid am ente ju stię cad os, o Tribunal
Regional p od erá autorizar qu e sejam ultrap assad os os índ ices previstos neste artigo d esd e qu e
essa p rovid ência venha facilitar o exercício d o voto, ap roxim and o o eleitor d o local d esignad o
p ara a votação. § 2º Se em seção d estinad a aos cegos, o nú m ero de eleitores não alcançar o mínim o
exigid o este se com pletará com ou tros, aind a qu e não sejam cegos.
136 su rge a p revisão d e instalações d e seções eleitorais nos estabelecim entos

d e internação coletiva, ond e hou ver no m ínim o cinqu enta eleitores.168
Estabelecim ento d e internação coletiva são os locais em que, norm alm ente
d e caráter com p u lsório, o qu e p od e d ecorrer d e circu nstâncias fáticas (cegos qu e
não p ossam fam iliares ou m eios d e su bsistência ou d e exigência legal (p resos), cer-
tas p essoas d evem p erm anecer, term inand o p or serem privad os d o convívio social.
Os eleitores existentes nos estabelecim entos d e internação coletiva, pod em

estar vincu lad os a zonas eleitorais d iversas, send o necessário, p ara votar nesse
local, a transferência d o títu lo d e leitor, ou , m esm o, o seu alistam ento originário,
no p razo p revisto no art. 91 d a Lei nº 9.504/1997 (até 150 d ias antes d a eleição).
H á aind a os eleitores no exterior, o Cód igo Eleitoral tratou d eles tam bém,
em seu art. 226, e p revê com o cond ição d e criação d e m esas d e votação no exterior
u m nú m ero m ínim o d e 30 (trinta) eleitores. A Resolu ção TSE nº 23.207/10 regu la-
m entou qu e s rep artições consu lares ou m issões d ip lom áticas d evem com u nicar
aos eleitores votantes no exterior o horário e o local d a votação, atend end o a
sim u ltaneid ad e e p ecu liarid ad es regionais.
Exercid a a soberania p op u lar p elo su frágio u niversal e p elo voto secreto

e d ireto, é essencial a garantia d o seu livre exercício, não p od en d o ser im p ed id o,
conform e o Cód igo Eleitoral art. 234 “N ingu ém p od erá im p ed ir ou em baraçar o
exercício d o su frágio”.
Ocorreu u m a cau tela tão grand e em tu telar a liberd ad e d e votar qu e im -

p ed i-lo é ilícito p enal, em qu e são afetad os o Estad o, a d em ocracia e o eleitor.169
Para tornar as eleições n acion ais, estad u ais e m u nicip ais p ossíveis, o
Tribu nal Su p erior Eleitoral fornece ao Tribu nal Regional Eleitoral verbas, com o
tam bém os bens e equ ip am entos necessários. N os term os d o art. 369 d o Cód igo
Eleitoral, inclu ind o tod o o m aterial d estinad o ao alistam ento eleitoral.
H á u m a série d e regu lam entações p ara o p erfeito exercício d o

d ireito d e su frágio, p or m eio d este é exercid o a m ais efetiva form a d e
soberania p op u lar.
168 “Art. 136. Deverão ser instalad as seções nas vilas e povoad os, assim com o n os estab elecim en tos
d e in tern ação coletiva, inclusive para cegos e nos leprosários ond e haja, p elo m enos, 50 (cin-
qu enta) eleitores.”
169 Art. 297. Impedir ou embaraçar o exercício d o sufrágio: Pena - Detenção até seis meses e pagamento
d e 60 a 100 d ias-m u lta.
H á algu m as classes d a p op u lação são p rivad as d e exercer os d ireitos
p olíticos, seja d e form a d eę nitiva (p erd a) ou d e form a tem p orária (su sp ensão), e
estão exp ressas nos art. 15 d a Constitu ição Fed eral.
Send o no âm bito restrito d esse trabalho abord ad o o inciso III d o referid o

d ip lom a legal, in verbis:
Art. 15. É ved ad a a cassação d e d ireitos p olíticos, cu ja p erd a ou

su sp ensão só se d ará nos casos d e:
(...)
III - cond enação crim inal transitad a em ju lgad o, enqu anto d u rarem
seu s efeitos;
Cond enação crim inal transitad a em ju lgad o signię ca qu e não cabe m ais
recu rso contra a d ecisão ju d icial, p orqu e as p artes não ap resentaram o recu rso no
p razo em qu e a lei estabeleceu , ou p orqu e a hip ótese ju ríd ica não ad m ite m ais
interp osição d o p ed id o d e reexam e d a m atéria. O trânsito em ju lgad o d eve ser
certię cad o nos au tos d o p rocesso, então d iz-se qu e a d ecisão ju d icial é d eę nitiva,
e irretratável.
Assim , tod os os sentenciad os qu e sofreram cond enação crim inal com

trânsito em ju lgad o, estarão com seu s d ireitos p olíticos su sp ensos, até qu e ocorra a
extinção d a p u nibilid ad e. Destaca-se qu e o term o “cond enação crim inal transitad a
em ju lgad o” não d istingu e qu anto à infração p enal com etid a, nem a natu reza d a
p ena ap licad a.170
Faz-se necessário esclarecer qu e no caso d e contravenção p enal, a su sp en-

são d os d ireitos p olíticos p revista no art. 12, II d a Lei nº 3.688/41, é p ena acessória,
não d evend o ser confu nd id a com a su sp ensão d e d ireitos p olíticos oriu nd a d e
efeitos d a sentença cond enatória.
A su sp ensão d os d ireitos p olíticos persistirá enqu anto d u rarem as sanções

im p ostas ao cond enad o, até su a execu ção, conform e sú m u la 9 d o TSE: “a su sp en-
170 A su sp en são d os d ireitos p olíticos é consequ ên cia irretorqu ível d o trânsito em ju lgad o d e
condenação crim inal. A espécie d o d elito ou a natureza d a p ena são irrelevantes p ara a incid ência
d a restrição. (TRE/RS – MS 103-62.2013.6.21.0000 – Rel. MARCO AURÉLIO HEIN Z – DJE d e
12/09/2013)
são d e d ireitos p olíticos d ecorrente d e cond enação crim in al transitad a em ju lgad o

cessa com o cu m p rim ento ou extinção d a p ena, ind ep end end o d e reabilitação ou
d e p rova d e rep aração d os d anos”.
A Constitu ição p receitu a no art. 5º, XLIX: “é assegu rad o aos p resos o res-
p eito à integrid ad e física e m oral;”. Com red ação sem elhante o art. 40 d a Lei d e
Execu ções Penais tam bém assegu ra: “Im p õe-se a tod as as au torid ad es o resp eito
à integrid ad e física e m oral d os cond enad os e d os p resos p rovisórios.”
Observa-se qu e o d ireito retirad o d o cond enad o a p ena p rivativa d e liber-

d ad e por cond enação criminal irrecorrível é a liberd ad e, que vem d e forma expressa
e fu nd am entad a na sentença, nos term os d o art. 381 d o Cód igo d e Processo Penal.
Porém , com o efeito d a sentença cond enatória transitad o em ju lgad o se

tem tam bém , a su sp ensão d os d ireitos políticos, qu e não precisa ser fund am entad a,
nem ao m enos carece ser citad a p elo nobre ju lgad or, p ois é au toap licável com o
já m encionad o, send o p ara m u itos cond enad os o fato d e não ser p erm itid o m ais
su a p articip ação no su frágio u niversal u m a infeliz su rp resa.
Con sabid o é, qu e o sistem a p enitenciário brasileiro está falid o, tornou -se

u m d ep ósito d e p essoas qu e a socied ad e bu sca esqu ecer-se d a existência
A p ena im p osta qu e leva a p essoa cond enad a ao p resid io é a p ena p riva-

tiva d e liberd ad e. Contu d o, grand e p arte d os ap enad os são su bm etid os a su rras,
abu sos sexu ais, falta d e alim entos e higiene, negação d e cu id ad os m éd icos e falta
d e assistência ju ríd ica.
Insta citar Michel Fou cau lt, qu e em ao falar sobre as m u d anças d e atitu d e
ao longo d o tem p o d as institu ições e d a socied ad e na p rática d e p u nir, aę rm ou
qu e “Se a ju stiça aind a tiver qu e m anip u lar e tocar o corp o d os ju stiçáveis, tal se
fará a d istância, p rop riam ente, segu ind o regras rígid as e visand o u m objetivo
bem m ais “elevad o””.
Com seu s d ireitos su p rim id os, sem voz p ara d ialogar com Pod er Pú blico,
o cond enad o vai alim entand o d entro d e si raiva contra a socied ad e qu e o inĚigiu
tanto sofrim ento, e já não acha, se algu m d ia chegou a achar, qu e a cond u ta p ra-
ticad a qu e o levou ao encarceram ento seja rep rovável.
N ão se p od e olvid ar, qu e ap enas os p resos com sentença cond enatória

transitad o em ju lgad o tem os d ireitos p olíticos su sp ensos. Aos p resos p rovisórios
é m antid o o d ireito ao voto, em nom e d o p rincíp io d e p resu nção d e inocência,
p revisto no art. 5º, LVII d a Constitu ição Fed eral, não haven d o qu alqu er contro-
vérsia teórica no p onto.
Para instalação d e seção eleitoral conform e o Cód igo Eleitoral o m ínim o

são 50 eleitores p or seção.
Tod avia, p ara instalação d e seções eleitorais em u m a em baixad a brasileira

no exterior, o nú m ero m ínim o d e eleitores ap tos é inferior, ap enas 30. E no caso
d as seções p ara d eę cientes visu ais, há u m a Ěexibilização p ara inclu são d e ou tros
eleitores p ara com p letar o nú m ero m ínim o.
Para criação e im p lantação d e p olíticas d e reintegração social efetivas, a

m elhor alternativa é p erm itir a p articip ação d o d estinatário p rincip al: o p reso.
Com o voto d o p reso, se d esenha com o efeito colateral a m u d ança d o sistem a
p risional d o Brasil. Isso p orqu e os p olíticos p assarão, natu ralm ente, a olhar p ara
o p resid io com ou tros olhos.
O exercício d o d ireito d o voto, além d e incorp orar d ireitos qu e a Constitu i-

ção assegu ra a tod os, com o o d e livre op inião, e o d e obter rep resentação p olítica
ad equ ad a a su as convicções e interesses, rep resenta aind a, a m anu tenção d e u m
elo com a socied ad e e au xilia a inserção p osterior d o ex-p resid iário.
N o entanto, há u m a ânsia em m anter isolad os os ap enad os. Mas isso não

é algo novo, nem ao m enos u m a p rática iniciad a no Brasil, Michel Fou cau lt, já
relatava o interesse d o governo em escond er os cond enad os, “p ara qu e a execu -
ção d eixasse d e ser u m esp etácu lo e p erm anecesse u m estranho segred o entre a
ju stiça e o cond enad o”.
N ão é interessante ao Pod er Pú blico nem p ara a socied ad e “livre”, ou vir

o qu e essa gente p resa, am ontoad a, p obre e esqu ecid a tem a d izer. Contu d o, en-
qu anto os encarcerad os não tiverem algu m a coisa p ara d ar em troca, continu arão
no esqu ecim ento. Atu alm ente, fazem p ed id os, qu e se cu m p rid os, colocam ę m
em violentas rebeliões.
Sem d ú vid as, m elhor seria, se pu d essem ser ouvid os nas u rnas d e votação,
e não m ais p or cartazes p end u rad os em telhad os d e p resíd ios em frente a corp os
m u tilad os.
O Cód igo Eleitoral, ap rovad o nos tem p os som brios d a Ditad u ra Militar,
já estabelecia ser d ever d o Estad o instalar “seções nos estabelecim entos d e inter-
nação coletiva, ond e haja, p elo m enos, 50 eleitores”. Contu d o, ap enas a p artir d e
2000 qu e seções eleitorais com eçaram a ser instalad as tim id am ente nos p resíd ios
d e algu m as cid ad es brasileiras.
O p roblem a inicial é a id entię cação e qu alię cação d e tod os os p resos cau -

telares em território nacional, p ara ę ns d e p osterior alistam ento eleitoral. Com o
a p risão cau telar p od e ser revogad a ou d ecretad a a qu alqu er tem p o, a d ep end er
d e su a necessid ad e no contexto d e d eterm inad o p roced im ento crim inal, tornand o
o nú m ero d e p resos cau telares oscilante. Por su a vez, a id entię cação d os p resos
cond enad os seria bem m ais fácil.
H á tam bém a necessid ad e d e instalação d e seções eleitorais esp eciais

d entro d os estabelecim entos p risionais, d e se criarem m ecanism os segu ros p ara
qu e os p resos p ossam ter acesso à p rop agand a eleitoral d os cand id atos, d e se
p rovid enciar segu rança ad equ ad a p ara o d ia d e votação, contar com m aterial hu -
m ano p ara serviços d e m esários e ę scais, o d om icilio eleitoral e im p ed ir a p ossível
m anip u lação d os eleitores p resos p elas organizações crim in osas.
A instalação d e seções eleitorais nos presíd ios oferece os riscos d e qu alqu er

ou tra p rovid ência efetu ad a nesses estabelecim entos. As cond ições d e segu rança
d evem ser conhecid as e cau telas d evem ser tom ad as. Diante d e ind ícios d e risco
à segu rança d as p essoas envolvid as no cad astram ento d os eleitores ou na vota-
ção, o Tribu nal Regional Eleitoral, ou vid o o Ju iz Eleitoral, p od erá su sp end er a
realização d o ato.
Referente à m anip u lação d os eleitores p resos p elas organizações crim ino-

sas, o ch am ad o “voto d e cabresto”, não d eve ser consid erad a u m em p ecilho, p ois
as organ izações crim inosas, esp ecialm ente as sed iad as em u nid ad es p risionais,
não teriam alcançad o a força qu e p ossu em se agissem d e form a ingênu a. Se seu s
líd eres d eterm inassem “o voto d e cabresto” em u m ú nico cand id ato, valend o-se
d os eleitores p resos, os eleitos ę cariam estigm atizad os com o ap oiad ores d o cri-
m e organizad o, seria fácil id entię car, bastaria verię car com o votaram as seções
eleitorais d os p resíd ios, ao ę nal d o d ia d e eleição a u rna im p rim e u m extrato d e
qu antos votos cad a cand id ato recebeu ali. Mu ito m ais eę caz, é a instru mentaliza-
ção d o voto d os fam iliares d os p resos, d aqu eles qu e já d eixaram o p resid io ou d a
p op u lação d os bairros d om inad os p or tais organizações.
Alu sivo ao quad ro d e m esários convocad os para com p or as m esas recep to-
ras nas seções eleitorais esp eciais, a Resolu ção nº 23.219/2010 também se manifestou
e em seu art. 4º e elu cid ou qu e os m em bros d as m esas recep toras serão nom ead os
p elo Ju iz Eleitoral, p referencialm ente, d entre servid ores d os Dep artam entos Peni-
tenciários d os Estad os e d o Distrito Fed eral, d as Secretarias d e Ju stiça, Cid ad ania
e Direitos H u m anos, d e Defesa Social, d e Assistência Social, d o Ministério Pú blico
Fed eral, Estad u al e d o Distrito Fed eral, d as Defensorias Pú blicas d os Estad os, d o
Distrito Fed eral e d a União, d a Ord em d os ad vogad os d o Brasil ou d entre ou tros
cid ad ãos ind icad os p elos órgãos citad os, qu e enviarão listagem ao Ju ízo Eleitoral
d o local d e votação.
Algu m as su bseções d a Ord em d os Ad vogad os d o Brasil, vêm d isp onibi-

lizand o cad astro p ara ad vogad os e estagiários interessad os em p articip ar com o
m esário volu ntário em seções eleitorais esp eciais, d estacand o aqu i a OAB-SP, em
qu e o cad astro é feito d e form a simp les, com o envio d e d ad os d o interessad o p elo
e-m ail “voto.p reso.p rovisorio@oabsp .org.br”.
N o qu e d iz resp eito à p roibição d e Prop agand a Eleitoral em Préd ios Pú -

blicos p revista no art. 37 d a Lei 9.504/97, é ved ad a a veicu lação d e p rop agand a,
inscrição a tinta, ę xação d e p lacas, estand artes, faixas e assem elhad os. Assim , p ara
qu e os p resos tenham acessos às p rop ostas d os can d id atos, em algu m as u nid ad es
p risionais, vem send o exibid os os horários p olíticos, como p or exemp lo no Presid io
Central d e Porto Alegre-RS, em qu e u m a televisão foi instalad a na galeria e ligad a
no horário d e transm issão d a p rop agand a eleitoral. Conform e d ep oim ento d os
p resos ao p rogram a d e entrevistas La Urna, não há nenhu m a p rop osta p ara eles,
m as aind a assim eles tinham seu s cand id atos favoritos.
Em relação ao alistam ento eleitoral, m u itos p resid iários não p ossu em ne-
nhu m d ocu m ento, e ap enas ap ós essa regu larização se faz p ossível o alistam ento.
Qu anto aos qu e já p ossu em inscrições eleitorais, estas serão transferid as às seções
esp eciais e ap ós o p leito d everão ser au tom aticam ente revertid as às seções d e ori-
gem , com o p revê o art. 17 d a Resolu ção nº 23.219 d o TSE. N o caso, d os d etentos
qu e ę zerem a transferência d o títu lo p ara as seções p enitenciarias e ganharem
d ireito à liberd ad e antes d o d ia d a eleição, eles p od em retornar ao presíd io e votar,
este retorno vem acontecend o d esd e as eleições d e 2010, conform e a Procu rad oria
Regional Eleitoral d o Rio Grand e d o Su l.
Qu ase trinta anos já se p assaram d esd e a red ação d o in ciso III d o art. 15
d a Constitu ição Fed eral, qu e não encontra m ais esp aço nos d ias atu ais e d eve ser
revogad o. A ú nica form a d a m anu tenção d o referid o inciso, é a interp retação d e
form a restritiva, p or se tratar d e su sp ensão d e u m d ireito fu nd am ental. Assim , ao
falar d a su sp ensão d os d ireitos p olíticos p or cond enação transitad o em ju lgad o,
seja ap enas d os d ireitos p olíticos p assivos su sp ensos, e m antid os os d ireitos p o-
líticos ativos, send o regu lam entad o qu ais cond u tas p revistas na legislação p enal
su sp end eriam am bas as m od alid ad es d os d ireitos p olíticos d a p essoa cond enad a.
A cassação d os d ireitos p olíticos enqu anto d urarem os efeitos d a cond ena-

ção, ap esar d e ser consid erad o efeito d a sentença, constitu i, p en alid ad e ad icional,
qu e, ao incid ir d a m esm a m aneira sobre tod o cond enad o, não faz relação algu m a
com a gravid ad e d o d elito qu e m otivou a cond enação. Trata-se d e u m a d ose extra
d e p ena, qu e atinge a tod os os cond enad os p or igu al. N ão p od e haver inclu são
social sem garantia d a p articipação efetiva d os ap enad os no processo d em ocrático.
As seções eleitorais com eçaram a ser instalad as d entro d as u nid ad es p ri-

sionais m u ito tim id am ente em 2000, com d estaqu e ao Sergip e qu e foi p ioneiro no
tem a. Dez anos ap ós a instalação d a p rim eira seção eleitoral esp ecial, o Tribu nal
Su p erior Eleitoral ed itou a Resolu ção 23.219/2010, forçand o os Tribu nais Regio-
nais Eleitorais a saírem d a inércia, e nas eleições d e 2010 vin te e cinco estad os e o
Distrito Fed eral proporcionaram qu e p resos p rovisórios p articipassem d o su frágio
u niversal.
Os óbices op eracionais estão send o su p erad os e as eleições d entro d os

p resíd ios vêm send o um sucesso, sem relato algum d e incid ente qu e d esencorajasse
os envolvid os em segu ir ad iante.
O voto não é u m p rivilégio, é u m d ireito-d ever, e assim com o é op ortu -

nizad o ao p reso p rovisório d eve ser ao p reso cond enad o, d evid o ao p rincip io
básico d a inclu são.
É u tóp ico falar em ressocialização, enqu anto m antêm -se p essoas em con-
d ições d esu m anas sob a tu tela Estatal em p resíd ios su p erlotad os.
Os p resid iários clam am p or m elhorias, e são rid icu larizad os p ela m íd ia,
ignorad os p elo Estad o e p ela socied ad e. As rebeliões são a ú nica form a qu e os
ap enad os têm d e serem ou vid os, d e qu e o Brasil com o u m tod o lem bre qu e eles
estão ali, qu e eles são seres hu m anos. Sim , os p resos são seres hu m anos, p recisam
d e méd icos, águ a, luz, cond ições de higiene, alim entos e não querem seus fam iliares
send o d estratad os em d ias d e visitação.
Não se está a favor d a im pu nid ad e, d e forma algu ma. Os au tores d e ilícitos

d evem ser investigad os, p rocessad os e p u nid os. Se necessário, d evem ser p resos,
m esm o qu e d u rante o p rocesso. Mas d evem ser garantid as cond ições d ignas,
com o a qu alqu er ou tra p essoa. Para tanto, os presos d evem p articip ar d as eleições,
escolhend o os cand id atos qu e m ais o rep resentam .
Um a grand e p arcela d a p op u lação se m anifesta d e form a contrária à

inclu são d o p resid iário ao p rocesso eleitoral, tod avia, tod a evolu ção referente ao
su frágio u niversal foi recep cionad a com reservas em u m p rim eiro m om ento, ao
longo d a história d as eleições no Brasil.
O d esd ém da m aioria se d eu quand o foram incluíd os nas eleições: os m enos

abastad os, as m u lheres, os d eę cientes físicos, os analfabetos, os índ ios, os jovens,
e os p resos p rovisórios. Contu d o, atu alm ente não se faz m ais p ossível conceber
eleições com a exclu são d as classes citad as, p ois é u nânim e o entend im ento qu e
são p essoas im p ortantes e m erecem escolher seu s rep resentantes. E agora chegou
o m om ento d e inclu são d o p reso cond enad o, p ara qu e o su frágio u niversal seja
d e fato u niversal.
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vel em <hĴ p ://vid eos.clicrbs.com .br/rs/zerohora/vid eo/la-u rna/2014/09/lau rna-com o-p re-
sid io-central-p rep ara-p ara-eleicao/96519/>. Acessad o em 23 d e m aio d e 2015.
por Alexa ndra Ba rbosa de Godoy Corrêa 171
O p resente estu d o tem p or objetivo reĚetir sobre a contribu ição d ad a

p or Ron ald Dw orkin, em su a obra “Um a Qu estão d e Princíp ios”, qu e ind aga se
os ju ízes d ecid em ou d everiam d ecid ir os casos controversos valend o-se d e fu n-
d am entos p olíticos, d e m od o qu e a d ecisão seja não ap enas a d ecisão qu e certos
gru p os p olíticos d esejariam , m as tam bém qu e seja tom ad a sobre o fu nd am ento
d e qu e certos p rincíp ios d e m oralid ad e p olítica são corretos, ou seja, em p rincí-
p ios p olíticos em qu e acred ita. N este trabalho será abord ad a, esp ecię cam ente, a
qu estão d o acesso a m ed icam entos, u m a vez qu e a ju d icialização d a p olítica está
d iretam ente relacionad a à concretização d os Direitos Fu nd am entais.
PA LAV R A S -C H AV E: Ativismo; Ju d icialização; Decisões p olíticas; Med icam en-

tos; D ireitos Fu n d am en tais
171 Dou torand a e mestre em Direito pela Universid ad e Estácio d e Sá. Professora d e Prop ried ad e
Intelectu al na Facu ld ad e Presbiteriana Mackenzie Rio e na Pós-Grad uação em Gestão Em presarial
d a Un iversid ad e d o Estad o d o Rio de Janeiro. Bolsista CAPES. Ad vogad a e farmacêu tica
This stu d y aim s to m ake a reĚection on the contribu tion m ad e by Ronald

Dw orkin throu gh his book “A MaĴ er of Princip les”, w hich investigates if ju d ges
d ecid e or should d ecid e controversial cases taking into consid eration political pleas,
so that the d ecision tu rns ou t to be not only the one that certain p olitical grou p s
w ish, bu t also that it has been established consid ering that certain p rincip les of
p olitical m orality are correct, i.e. p olitical p rincip les that one believes. This w ork
w ill d iscu ss, sp ecię cally, the access to m ed icines, since the legalization of p olitics
is d irectly related to the realization of fu nd am ental rights.
K EYW O R D S : Activism ; Legalization; Policy Decisions; Med icines; Fu nd amental

Rights.
O p resente trabalho abord a a contri-
buição d ad a por Ronald Dw orkin, em su a obra
“Um a Qu estão d e Princíp ios”, p ara o p ap el
qu e as convicções p olíticas d evem d esem p e-
nhar nas d ecisões qu e os vários fu ncionários
e cid ad ãos tom am sobre o qu e é Direito e
qu an d o ele d eve ser im p osto e obed ecid o,
rejeitand o a id eia d e qu e o Direito e a p olítica
p ertencem a m u nd os inteiram ente d iferentes
e ind ep end entes, assim com o a visão op osta,
d e qu e Direito e p olítica são exatam en te a
m esm a coisa e qu e os juízes que d ecid em casos
con stitu cion ais d ifíceis estão sim p lesm en te
votand o su as con vicções p olíticas p essoais
com o se fossem legislad ores. A qu estão se d á sobre com o os ju ízes d ecid em ou
d everiam d ecid ir casos controversos e neste trabalho será abord ad o a qu estão d o
acesso a m ed icam entos, u m a vez qu e a ju d icialização d a p olítica está d iretam ente
relacionad a à concretização d os Direitos Fu nd am entais.
Deve-se reĚetir se o d ireito ao acesso a m ed icamentos, qu e está d iretamente

relacionad o ao d ireito fund am ental à saú d e com p reend id o com o u m d ireito social,
d eve ser cum p rid o p elo Estad o, se está no d ever agir d o Estad o, assim com o reĚetir
se cabe ao p od er ju d iciário su p rir as lacu nas d o execu tivo e d o legislativo através
d as d em and as jud iciais p ara qu e o Estad o cum pra suas obrigações p restacionais ou
trata-se d e um a u su rpação d a função executiva d a form u lação d e p olíticas públicas.
N o Estad o Dem ocrático d e Direito, em face d o caráter com p rom issório

d a Constitu ição e d a noção d e su a força norm ativa, ocorre, p or vezes, u m d eslo-
cam ento d o p olo d e tensão d os d em ais p od eres d o Estad o em d ireção à ju stiça
constitu cional, ou seja, o qu e antes se focava na vontad e geral (Legislativo) e no
Estad o Social no Execu tivo, p ela necessid ad e d e resolver p roblem as sociais a p artir
d e p olíticas p ú blicas, no Estad o Dem ocrático d e Direito en gend ra-se u m a nova
form u lação nessa relação, à med id a qu e au m entam sensivelm ente as d em and as
p ela ação d o Pod er Ju d iciário, a p onto d e se ad m itir qu e inércias d o p od er Exe-
cu tivo e d o Legislativo p od em ser su p rid as p ela atu ação d o Pod er Ju d iciário.172
172 STRECK, Lenio Lu iz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, 3ªed . São Paulo: Revista d os
Tribu nais, 2013, p .43
Dw orkin inicia su a obra ind agand o se os ju ízes d evem d ecid ir casos

valend o-se d e fu nd am entos p olíticos, d e m od o qu e a d ecisão seja não ap enas
a d ecisão qu e certos gru p os p olíticos d esejariam , m as tam bém qu e seja tom ad a
sobre o fu nd am ento d e qu e certos p rincíp ios d e m oralid ad e p olítica são corretos,
ou seja, em p rincíp ios p olíticos em qu e acred ita.173
Para o au tor existe u m a resp osta convencional p ara tal qu estão, a d e qu e

os ju ízes não d evem tom ar su as d ecisões baseand o-se em fu nd am entos p olíticos,
se rep ortan d o a Grã-Bretanha, ond e os ju ízes efetivam ente tom am d ecisões p o-
líticas, ap esar d o entend im ento estabelecid o d e qu e não d everiam fazê-lo. Já nos
Estad os Un id os a op in ião sobre o p ap el p olítico d os ju ízes se encontra d ivid id a.
Um grand e nú m ero d e p roę ssionais e estu d iosos su stentam qu e as d ecisões
ju d iciais são inevitáveis e corretam ente p olíticas, e qu e os ju ízes atu am e d evem
atu ar com o legislad ores. Porém esta op inião não é u nânim e nem m esm o entre os
p róp rios ju ristas norte-am ericanos.174
Dw orkin entend e qu e am bas as visões estão equ ivocad as, p ois este d ebate
negligencia u m a d istinção im p ortante entre d ois tip os d e argu m entos p olíticos
d os qu ais os ju ízes p od em se u tilizar ao tom ar su as d ecisões. É a d istinção entre
argu m entos d e p rincíp io p olítico, qu e recorrem aos d ireitos p olíticos d e cid a-
d ãos ind ivid u ais, e argu m entos d e p roced im ento p olítico, qu e exigem qu e u m a
d ecisão p articu lar p rom ova algu m a concep ção d o bem -estar geral. Segu nd o ele
a visão correta é a d e qu e os ju ízes d evem basear os seu s ju lgam entos d e casos
controvertid os em argu m entos d e p rincíp ios p olíticos, m as não em argu m entos
d e p roced im ento p olítico.175
Para d eę nir a posição qu e ju lga estar correta estabelece os critérios d e d u as

concep ções estatais, ou seja, d o qu e se entend e p or Estad o d e Direito. A p rim eira
concep ção ele d enom inou com o “centrad a no texto legal”, em qu e o governo,
assim com o os cid ad ãos comu ns d evem agir em conform id ad e com essas regras
p ú blicas até qu e elas sejam m od ię cad as (p ositivism o ju ríd ico). Já a segu nd a con-
173 DWORKIN , Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad ução Luís Carlos Borges. São Paulo: Ed itora
Martins Fontes, 2005, p.3
174 Idem, p.4
175 Idem, p.6
cep ção d enom inad a d e “centrad a nos d ireitos”, p ressu p õe qu e os cid ad ãos têm
d ireitos e d everes m orais entre si e d ireitos p olíticos p erante o Estad o com o u m
tod o, sem d eixar d e reconhecer o texto legal com o fonte d e d ireitos, m as nega o
texto legal com o fonte exclu siva d e d ireitos.
Basicam ente a concep ção centrad a no livro d e regras d eterm ina qu e o

Pod er Ju d iciário d eve d ecid ir em casos controversos tentand o d escobrir o qu e está
no texto ju ríd ico, se u tilizand o d e técnicas interp retativas e qu e os ju ízes nu nca
d evem d ecid ir tais casos com base em seu p róp rio ju lgam en to p olítico.
A concep ção centrad a nos d ireitos é m ais com p lexa qu e a concep ção cen-
trad a no texto legal, p or bu scar com o resp ostas aos qu estionam entos p olíticos, a
m oral – o qu e não signię ca qu e o d ireito seja tom ad o p or m oralism os p essoais -
sem d eixar d e reconhecer o texto legal com o fonte d e d ireitos. Segu nd o Dw orkin
a concep ção centrad a nos d ireitos insistirá em qu e p elo m enos u m tip o d e qu estão
p olítica consiste ju stam ente nas qu estões qu e ju ízes confron tad os com casos con-
troversos d evem p ergu ntar. A qu estão ę nal é a d e d eterm inar se o qu eixoso tem o
d ireito m oral d e receber no tribu nal aqu ilo qu e exige. O texto ju ríd ico é relevante
p ara essa qu estão ę nal.176
A concep ção centrad a no texto ju ríd ico p arece ser necessária a u m a so-
cied ad e ju sta, p orém isso não qu er d izer qu e a aqu iescência às leis seja su ę ciente
p ara a ju stiça, p ois su as regras p od em ser inju stas.177 Por ou tro lad o, a concep ção
centrad a nos d ireitos é, qu ase qu e certam ente, u m a socied ad e ju sta, u m a vez qu e
os cid ad ãos não p recisam exigir a im p osição d os seu s d ireitos com o ind ivíd u os,
já qu e os fu ncionários, sábios e ju stos, p rotegerão tais d ireitos p or su a p róp ria
iniciativa, em bora p ossa ser m al ad m inistrad a ou carecer d e ou tras qu alid ad es d e
u m a socied ad e d esejável, com o, p or exem p lo, d o d evid o p rocesso legal.
As d u as concep ções aind a d iferem com relação à neu tralid ad e ę losóę ca.
A concep ção centrad a nos d ireitos su p õe qu e os cid ad ãos têm d ireitos m orais, ou
seja, ou tros d ireitos não d eclarad os p elo d ireito p ositivo. Este entend im ento é con-
trovertid o e, p ortanto, criticad o com relação à quais d ireitos m orais as p essoas têm .
A ú ltim a d iferença entre as d u as qu estões está em d eterm inar se os ju ízes

d evem tom ar d ecisões p olíticas em casos controversos, isto é, em casos em qu e
nenhu m a regra exp lícita no livro d e regras d ecid e com ę rm eza a favor d e qu alqu er
176 Idem, p .14

177 Idem, p .8
u m a d as p artes. A concep ção centrad a no texto legal tem conselhos negativos e

p ositivos a respeito d e casos controversos. Argu menta positivam ente, qu e os ju ízes
d evem d ecid ir casos controversos tentand o d escobrir o que está realm ente no texto
ju ríd ico, em u m ou ou tro sentid o d esta aę rm ação. Argu m enta negativam ente, qu e
os ju ízes nu nca d evem d ecid ir tais casos com base em seu p róp rio ju lgam ento p o-
lítico, p ois u m a d ecisão p olítica não é u m a d ecisão sobre o qu e está, em qu alqu er
sentid o, no texto legal, m as, antes, u m a d ecisão sobre o qu e d everia estar lá. A
concep ção centrad a no livro d e regras d efend e a visão britânica convencional a
resp eito d e ju ízes p olíticos.
Ou tra qu estão qu e su rge, em relação aos casos controversos, não p orqu e

não há nad a no livro d e regras qu e tenha relação com a d isp u ta, m as p orqu e as
regras qu e ali estão falam com voz incerta, e cad a ju iz tentará, d e boa-fé, segu ir
o id eal d o Estad o d e Direito segu nd o o livro d e regras, tentand o d escobrir o qu e
as p alavras no texto legal realm ente signię cam , trata-se, então, d e u m p roblem a
sem ântico. Ou tros p referem consid erar qu e são as d ecisões e não as p alavras qu e
constitu em o âmago d a qu estão, ou seja, se p resu m e qu e os legislad ores, p ara
exp rim ir su as d ecisões, em p regam as p alavras em seu s sentid os p ad rão, trata-se
d e u m a qu estão d e p sicologia d e gru p o.178
Por ú ltim o tem -se a qu estão contrafactu al em qu e os ju ízes d evem fazer a

p ergu nta certa, reveland o o qu e está no texto ju ríd ico efetivo. Dw orkin vai su sten-
tar a su a tese d a existência d e u m a (ú nica) resp osta correta p ara o caso concreto.
Dw orkin, logicam ente sabe qu e qu alqu er texto p ossibilita várias leitu ras; o p ro-
blem a d a d ecisão ju d icial, no entanto, é qu e a m esm a se d á com o solu ção d e u m
litígio concreto e envolve igu alm ente a interp retação d os fatos qu e conę gu ram
u m a situ ação d e ap licação ú nica e irrep etível.179 “Não existem d iferentes resp ostas,
m as sim p lesm ente p ergu ntas errad as a fazer” 180
A in terp retação d e u m texto ju ríd ico jam ais será aleatória. Trata-se d e
com p reend er qu e lid am os com sin taxe e qu e não p od em os isolá-la d a sem ântica,
tam p ou co entend er a p ragmática com o “reserva técnico-herm enêu tica” p ara re-
solver insu ę ciências lógico-sem ânticas. Cabe d estacar, qu e Dw orkin, ao com binar
p rincíp ios ju ríd icos com objetivos p olíticos, coloca à d isp osição d os ju ristas/intér-
p retes u m m anancial d e p ossibilid ad es p ara a con stru ção d e resp ostas coerentes
178 Idem, p.11

179 STRECK, Lu iz Lenio. Verdade e Consenso, 5ª ed . São Pau lo: Ed itora Saraiva, 2015, p .348
180 DWORKIN , Ronald. Op Cit (2005), p.16
com o d ireito p ositivo, qu e confere u m a blind agem à d iscricionaried ad e. N o Plano
d as d ecisões ju d iciais não se p od e d ecid ir d e qu alqu er m od o, as normas p ú blicas
d evem ser criad as e vistas, na m ed id a d o possível, d e mod o a expressar u m sistem a
ú nico e coerente d e ju stiça e equ id ad e na correta p rop orção.181
Um ju iz qu e segu e a concep ção d o Estad o d e Direito centrad a nos d ireitos

tentará, nu m caso controverso, estru tu rar algu m p rincíp io qu e, p ara ele, cap ta, no
nível ad equ ad o d e abstração, os d ireitos m orais d as p artes qu e são p ertinentes às
qu estões levan tad as p elo acaso. Mas ele não p od e ap licar tal p rincíp io a m enos
qu e este, com o p rincíp io, seja com p atível com a legislação, no segu inte sentid o:
o p rincíp io não d eve estar em conĚito com os ou tros p rincíp ios qu e d evem ser
p ressu p ostos p ara ju stię car a regra qu e está ap licand o ou com qu alqu er p arte
consid erável d as ou tras regras.
Assim , u m ju iz qu e segu e a concep ção centrad a nos d ireitos não d eve d e-

cid ir u m caso controverso recorrend o a qu alqu er p rincíp io qu e seja incom p atível
com o rep ertório legal d e su a ju risd ição. Mas, aind a assim , d eve d ecid ir m u itos
casos com bases em fu nd am entos p olíticos, p ois, nesses casos, os p rincíp ios m o-
rais contrad itórios d iretam ente em qu estão são, cad a u m d eles, com p atíveis com
a legislação. Dois ju ízes d ecid irão u m caso controverso d e tal tip o d e m aneiras
d iferentes p orqu e d efend em visões d iferentes qu anto aos d ireitos m orais d e fu nd o
d os cid ad ãos. Assim , su a d ecisão é u m a d ecisão p olítica e é exatam ente esse tip o
d e d ecisão qu e a concep ção centrad a na legislação cond ena.182
Por qu e é errad o ju ízes tom arem d ecisões p olíticas segu nd o a concep ção
centrad a nos d ireitos? O argu m ento, basead o na d em ocracia, é o d e qu e a d ecisão
d e u m legislativo eleito p ela m aioria d o p ú blico é, em ú ltima análise, a m elhor
m aneira d e d ecid ir qu estões sobre d ireitos qu e têm os cid ad ãos ind ivid u ais. A
legislação p od e ser u m p rocesso m ais p reciso qu e ou tros p ara d ecid ir o qu e são
os d ireitos, além d isso, em algu ns casos, o p ú blico qu e elege legislad ores irá, com
efeito, p articip ar d a d iscu ssão sobre se algu ém tem ou não d ireito a algo. É im -
p rovável qu e o legislativo tom e d ecisões qu e ofend am a ord em p ú blica. Se isso
acontecer, o governo cairá, send o su bstitu íd a a legislatu ra p or ou tra. Mas se os
ju ízes tom arem u m a d ecisão u ltrajante, o p úblico não p od erá su bstitu í-lo e acabará
p erd end o o resp eito não só p or eles, m as p elas institu ições e p rocessos d o p róp rio
181 DWORKIN , Ronald . O Império dos Direitos. Trad ução: Jeě erson Lu iz Camargo. São Pau lo: Ed itora
Martins Fontes, 2003, p ,264
182 DWORKIN, Ronald. Op Cit (2005), p.16
Direito, e a com u nid ad e, com o consequ ência, será m enos estável e coesa. Esse
argu m ento insiste qu e os ju ízes não d evem fazer ju lgam entos p olíticos p ois isto
levará à d im inuição d o resp eito à lei.183 Dw orkin d iscord a e refuta tal entend im ento.
N o entanto a estabilid ad e p olítica p od e ser u m argu m ento contra a legis-

lação qu e, d eliberad a ou inad vertid am ente, d eixa a d ecisão d e qu estões p olitica-
m ente sensíveis aos ju ízes.
O qu e d eve ser levad o em conta é: Se tod o p od er p olítico fosse transferid o

p ara os ju ízes, a d em ocracia e a igu ald ad e d o p od er p olítico seriam d estru íd as. A
d em ocracia su p õe igu ald ad e d e p od er p olítico, e se as d ecisões p olíticas genu ínas
são tirad as d o legislativo e entregu es aos tribu nais, então o p od er p olítico d os
cid ad ãos in d ivid u ais, qu e elegem legislad ores e não ju ízes, é en fraqu ecid o, o qu e
não é ju sto, p orém este entend im ento não p arece ser u nânim e.
Dw orkin conclu i qu e p od e ser salu tar a transferência d e d ecisões p olíti-

cas d e u m p od er p ara o ou tro, p ois, abstratam ente, não há nenhu m a razão p ara
p ensar qu e a transferência d e d ecisões retard ará o id eal d em ocrático d a igu ald ad e
d o p od er p olítico,184 e u m a atu ação inibid a d o Ju d iciário, ou seja, u m a conten ção
exagerad a, p od e gerar tantos m ales ou p reju ízos qu anto u m d esm ed id o ativism o.
A visão d e Dw orkin é a d e qu e os tribu nais d evem tom ar d ecisões d e p rin-

cíp ios e não d e p olítica – d ecisões sobre qu e d ireitos as p essoas têm sob o sistem a
constitu cional, não d ecisões sobre com o se p rom ove o bem -estar geral, e qu e d eve
tom ar essas d ecisões elaborand o e ap licand o a teoria su bstantiva d a rep resentação,
extraíd a d o p rincíp io básico d e qu e o governo d eve tratar as p essoas com o igu ais.
Mesm o em casos controversos os argu m entos qu e os ad vogad os d evem p rop or e
os ju ízes aceitarem são antes argu m entos d e p rin cíp io d o qu e d e p olítica, e qu e é
assim qu e d eve ser. Mesm o em casos em qu e a lei é nebu losa, não estabelecid a ou
inexistente, o qu eixoso d eve aę rm ar qu e tem d ireito a vencer e não m eram ente
qu e a socied ad e ganharia se ele vencesse e o ju iz irá conced er o d ireito se conven-
cid o d e qu e ele tem d ireito a esse benefício ou irá negá-lo se con vencid o d e qu e o
qu eixoso não tem d ireito a tal benefício.185
Len io Streck é d o m esmo entend im ento qu and o d iz qu e a d ecisão estará

ad equad a na m ed id a em que for respeitad a, em m aior grau , a au tonomia d o d ireito,
183 Idem, p. 17 a 28
184 Idem, p.30 a 32
185 Idem, p.101 a 113
evitad a a d iscricionaried ad e e resp eitad a a coerência e a integrid ad e d o d ireito,
a p artir d e u m a d etalhad a fu nd am entação. A resp osta ad equ ad a à Constitu ição
d eve ser d e p rincíp ios e não d e p olítica, isto é, não se p od e criar u m grau zero d e
sentid o a p artir d e argu m entos d e p olítica, qu e ju stię cariam atitu d es m eram ente
basead as em estratégias econôm icas, sociais e m orais.186
Dw orkin exp lica qu e os ju ízes qu e aceitam o id eal interp retativo d a inte-

grid ad e d ecid em casos d ifíceis tentand o encontrar, em algu m conju nto coerente
d e p rincíp ios d e ju stiça, equ id ad e e d evid o p rocesso legal, a m elhor interp retação
d e estru tu ra p olítica e d a d ou trina ju ríd ica d e su a com u nid ad e, d a m elhor form a
p ossível.187188
Em su m a, a leitu ra m oral d a constitu ição, com os ap ortes d a teoria in-

tegrativa d e Dw orkin rep resenta u m a blind agem contra in terp retações d eslegi-
tim ad oras e d esp istad oras d o conteú d o qu e su stenta o d om ínio norm ativo d os
textos constitu cionais. Em ou tras p alavras, é u m a form a d e se evitar ativism os
necessariam ente ligad os às p ráticas d iscricionárias e ou arbitrárias.
A leitu ra m oral d a Constitu ição não é a leitu ra d o ju iz, centrad a na su a

consciência, valores, op iniões, não é u m a interp retação volu ntarista, ind ivid u al,
é u m a interp retação constitu cional, d em ocrática, integrad a.189
186 STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. 5ªed . São Paulo: Ed itora Saraiva, 2014, p .624
187 DWORKIN, Ronald . Op Cit (2003), p. 305
188 Existem d u as concep ções clássicas: Interpretativism e Noninterpretativism. Segu nd o Dworkin as
teorias geralm ente classię cad as com o não interp retativas, as qu e nos parecem mais ativistas ou
liberad as d o texto efetivo d a Constitu ição, não d esconsid eram nem o texto d a Constituição nem
os m otivos d os qu e a ę zeram ; antes procuram colocá-los no contexto ad equ ad o. Os Teóricos
não interp retativistas aę rm am qu e o com p rom isso d e nossa com u nid ad e ju ríd ica com esse
d ocu m ento p articu lar, com esses d ispositivos estabelecid os p or pessoas com esses m otivos,
p ressup õe u m com p romisso p révio com certos p rincíp ios d e ju stiça p olítica qu e, se d evem os agir
com resp onsabilid ad e, d evem, p or consegu inte, ser reĚetid os pela m aneira com o a Constituição
é lid a e ap licad a. DWORKIN, Ronald . op cit (2005), p. 45
189 OLIVEIRA, Fábio Corrêa d e Souza. Morte e Vida da Constituição Dirigente. Rio d e Janeiro: Ed itora
Lu m en Ju ris, 2010, p .130
O nosso d ireito p átrio critica com veem ência o ativism o ju d icial, em qu e

os ju ízes fazem os seu s p róp rios ju ízos p olíticos e m orais.
O ativism o e a ju d icialização são tem as que frequ entam as grand es d iscu s-

sões d a teoria ju ríd ica brasileira. O acentu ad o p rotagonism o d o Pod er Ju d iciário
vem d esp ertand o, não só no Brasil, p esqu isas qu e bu scam a exp licação d este
fenôm eno. Para Barroso o ativism o e a ju d icialização são fenôm enos p róxim os,
m as d istintos send o qu e eles n ão p ossu em as m esm as origens.
A ju d icialização d a política rep resenta um conju nto d e coisas sobre as quais

o ju d iciário não p ossu i controle. São fatores p reexistentes em relação à su a ativi-
d ad e e atu ação. São razões d e ord em p olítico-sociais qu e em virtu d e d o au m ento
d a litigiosid ad e, leva ao im aginário d ifu so enxergar no Pod er Ju d iciário o lu gar
legítim o p ara se d iscu tir qu estões qu e, antes eram d ebatid as no âm bito p olítico.190
Segu nd o Lenio Streck,
Em u m p aís com o o Brasil, em qu e a Constitu ição estabeleceu u m

catálogo d e d ireitos sociais qu e são tam bém fu nd am entais (p resta-
cionais), é inevitável qu e ocorra u m acentuad o grau d e ju d icialização
d a p olítica. Isto p orqu e, em u m p aís d e m od ern id ad e tard ia, ocorre
u m d éę cit d e p restações sociais no p lano d as p olíticas p ú blicas.
N a m ed id a em qu e o governo não as faz, a p op u lação corre p ara o
ju d iciário. Pronto: tu do ę ca ju d icializad o, d esd e o fornecim ento d e
rem éd ios à constru ção d e escolas, oferta d e vagas, etc...191
De acord o com José Eisenberg, a ju d icialização d a p olítica é u m p rocesso

com p lexo com p osto p or d ois m ovim entos d istintos: o p rim eiro refere-se a u m
p rocesso d e exp ansão d os p od eres d e legislar e execu tar leis d o sistem a ju d iciário,
rep resentan d o u m a transferência d o p od er d ecisório d o Pod er Execu tivo e d o
Pod er Legislativo p ara os ju ízes e tribu nais – isto é, u m a p olitização d o ju d iciário;
e o segu nd o é a d issem inação d e m étod os d e tom ad a d e d ecisão típ icos d o Pod er
Ju d iciário nos ou tros Pod eres.192
190 OLIVEIRA, Rafael Tom az. Judicialização não é Sinônimo de Ativismo Judicial. 1º d e d ezem bro d e
2010. Disp onível em : <hĴ p //w ww .conjur.com .br> Acesso em : 09/09/2013
191 STRECK, Lenio Lu iz. Seminário Internacional Direitos Fundamentais no Estado Socioambiental, 16 d e
setem bro d e 2013. Disponível em : <hĴ p //am p -rs.jusbrasil.com .br/notícias> Acesso em 16/09/2013
192 EISENBERG, José apud VALLE, Vanice Regina Lírio d o. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal
Federal. Curitiba: Ju ruá Ed itora, 2009, p .33
Segu nd o Vanice Lirio d o Valle, a ju d icialização d a p olítica a p artir d a
constitu ição d e 1988 se m anifesta com o u m fenôm eno caracterizad o p ela p resen-
ça exp an siva d os d ireitos fu nd am entais, su as garantias e as institu ições p ostas a
seu serviço. É com p reensível o entu siasm o com qu e a cid ad ania tenha se lançad o
na p ersecu ção ju risd icional d os d ireitos assegu rad os p elo N ovo Texto Fu nd ante,
su p ostam ente não garantid os no tod o ou em p arte, no entanto, p or ou tro lad o,
p revisíveis são os riscos d e um a tend ência a u m ativism o d e p arte d e u m Ju d iciário
qu e, ap ontad o com o garantid or d esses m esm os d ireitos, vê-se tentand o am p liar
o seu esp aço d e atu ação, em nom e d o valor m aior d e p roteção à d ignid ad e d a
p essoa.193
Por certo qu e este fenôm eno não é u m a exclu sivid ad e brasileira. H á u m a

certa exp ansão d o Pod er Ju d iciário acontecend o, em m aior ou m enor grau , no ce-
nário m u nd ial. Para Lu ís Roberto Barroso, no contexto brasileiro, a ju d icialização
é u m a circu nstância qu e d ecorre d o m od elo constitu cional qu e se ad otou , e não
u m exercício d eliberad o d e vontad e política. Assim , o Ju d iciário d ecid e p orqu e era
o qu e lhe cabia fazer, logo a ju d icialização não d ecorre d a vontad e d o Ju d iciário,
m as, sim , d o constitu inte.194
Conform e Werneck Vianna, ap ós a p rom u lgação d a Constitu ição Fed e-

ral d e 1988, testem u nh ou -se u m crescente p rocesso d e ju d icialização d a p olítica,
resu ltante d e u m a p rogressiva ap rop riação d as inovações d a Carta d e Ou tu bro
p or p arte d a socied ad e e d e agentes institu cionais, notad am ente governad ores e
Ministério Pú blico.195
Portan to, fica evid en ciad o qu e a ju d icialização é u m fen ôm en o qu e

ind ep end e d os d esejos ou d a vontad e d o Pod er Ju d iciário. A ju d icialização, na
verd ad e, é u m fenôm eno qu e está envolvid o p or u m a transform ação cu ltu ral
p rofu nd a p ela qu al p assaram os p aíses qu e se organizam p oliticam ente em torno
d o regim e d em ocrático.196
193 VALLE, Vanice Regina Lírio d o. Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e Controle Judicial. Belo
Horizonte: Ed itora Fóru m , 2009, p .97
194 BARROSO, Lu ís Roberto. Jud icialização, Ativism o Jud icial e Legitim id ad e Dem ocrática. Revista
Eletrônica de Direito do Estado. Bahia, nº18, abr/m ai/jun 2009, p .5. Disp onível em: hĴ p://w w w.
d ireitod oestad o.com .br/artigo/lu is-roberto-barroso Acesso em : 13/08/2014
195 VIAN NA, L.J.W; BURGOS, Marcelo Bau m ann; MELO, Manu el Palacios Cu nha; CARVALH O,
Maria Alice Resend e d e. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio d e Janeiro:
Revan,1999, p .53
196 OLIVEIRA, Rafael Tomaz. op cit
Já o ativism o p ossu i u m a raiz comp letam ente d iversa. Este sim, liga-se a
u m d esejo d o órgão ju d icante com relação à p ossibilid ad e d e alteração d os con-
textos p olítico-sociais. Pod e ser conservad or ou p rogressista. N o ę nal, o resu ltad o
é o m esm o: o ju d iciário agind o p or m otivos d e convicção e crença p essoal d o
m agistrad o, e não em face d a m oralid ad e institu id ora d a com u nid ad e p olítica.197
Segu nd o Barroso “O ativism o é u m a atitu d e, a escolha d e u m m od o esp e-

cíę co e p roativo d e interp retar a Constitu ição, exp and ind o o seu sentid o e alcance,
p ara ir além d o legislad or ord inário”.198
A exp ansão d o ativismo am p lia o esp aço p ú blico d e d ebate sobre qu estões
m orais e p olíticas na socied ad e, qu e ganha u m a nova arena, o Pod er Ju d iciário,
o qu al assu m e p ap el p rotagonista na concretização d os d ireitos fu nd am entais
p revistos na Constitu ição.199
N as p alavras d e Lenio Streck,
Enqu anto a ju d icialização é contingencial, o ativism o ocorre qu and o

os ju ízes e tribunais se su bstitu em ao legislad or e ao Pod er Execu tivo
fazend o ju ízos p olíticos e m orais sobre a legislação e sobre o m od o
d e ad m inistrar. O p roblem a é qu e cad a ju iz faz o seu p róp rio ju ízo
p olítico e m oral. O resu ltad o é u m a fragm en tação d as d ecisões.
Assim ao invés d e os Governos elaborarem p olíticas p ú blicas, aca-
bam gastand o energias p ara atend er d em and as ad hoc. E isso acaba
send o interessante para os governos, porque ao invés d e conced erem
rem éd ios e p roporcionarem internam entos através d e p olíticas p ara
tod os, eles fornecem advogad os p ara qu e as p essoas ingressem com
ações. E isso form a u m círcu lo vicioso.200
Cabe novam ente lem brar qu e ativism o ju d icial e ju d icialização d a p olítica

são coisas qu e se confu nd em , p or vezes, na “teoria constitu cional contem p orânea”
d o início d o sécu lo XXI, esp ecialm ente p or fazerem p arte d e u m gênero m aior,
o p rotagonism o ju d icial. Assim , enqu anto se tem no ativism o ju d icial – u m a d as
m od alid ad es d e p rotagonism o – a feição p romotora d os ę ns sociais p ostos na
Constitu ição, na ou tra face d o p rotagonism o ju d icial, a ju d icialização, encontra-
se u m m ovim ento m igratório d o p od er d ecisório p róp rio d o Legislativo p ara o
Ju d iciário. Tal m ovim ento ocorre com o u m a esp écie d e estratégia d e transferência
197 Ibidem
198 BARROSO, Luís Roberto. op cit, p .5
199 BARBOZA, Estefânia Maria d e Qu eiroz; KOZICKI, Katya apud OLIVEIRA, H eletícia Leão.
ReĚexões sobre a Ju d icialização d o Direito Fu nd am ental à Saú d e a p artir d o Ativism o Ju d icial.
Revista Juris Poiesis, ano 16, nº16, 2013, v .p .429, p .407
200 STRECK, Lenio Lu iz. Op cit (sem inário 2013)
d e pod eres (qu e se m ovim entam d o Legislativo p ara o Jud iciário), sonegand o u m a
série d e tem as controversos d o d ebate p ú blico.201
A Constitu ição brasileira contém u m lequ e d e d ireitos fu nd am entais

sociais inexistentes em ou tras Con stitu ições, consequ entem ente, a ju d icialização
se tornou inexorável. N o entanto, o p rincip al p roblema está na confu são qu e se
faz entre ju d icialização, qu e é contingencial, ou seja, ela não é u m m al em si, e
ativism o, qu e é u m a form a antid em ocrática d e su bstitu ição d os ju ízos m orais,
p olíticos e econôm icos qu e d evem ser feitos p elos Pod eres Execu tivo e Legislativo.
Se a ju d icialização é inevitável, foi p ela falta d e u m efetivo controle herm enêu tico
d as d ecisões ju d iciais qu e esta, a ju d icialização, foi transform ad a em vu lgata d o
ativism o.202
Em p aíses d e m od ernid ad e tard ia, com o o Brasil, na inércia/om issão d os

Pod eres Legislativo e Execu tivo no cu m p rim ento d o catálogo d e d ireitos fu nd a-
m entais (saú d e, fu nção social d a p rop ried ad e, d ireito ao ensino fu nd am ental,
etc.…), não se p od e abrir m ão d a in tervenção d a ju stiça constitu cional na concreti-
zação d os d ireitos constitu cionais d e várias d im ensões. Daí crescer em im p ortância
a necessid ad e d e u m a teoria d a d ecisão ju d icial.
Dem ocracia, neste caso, qu er d izer controle d as d ecisões, qu e im p lica na

p resença d e u m a d ou trina qu e d ou trine e qu e p rod u za “constrangim entos ep iste-
m ológicos” p ara censu rar as d ecisões d o Ju d iciário qu e sejam feitas p or p olíticas
e não p or p rincíp ios. A d em ocracia corre p erigo se a ap licação d o d ireito p elos
Tribu nais é feita sem u m a ad equ ad a teoria d a d ecisão ju d icial.203
N as p alavras d e Lenio Streck,
Se no m od elo d e d ireito liberal (século XIX, m od o sim p les) tínhamos

a p revalência d o Legislativo e no Estad o Social a p revalência d o
Executivo, nesta qu ad ra, no au ge d o constitu cionalism o comp romis-
sório, o Pod er Jud iciário cresceu sobremod o. E, morm ente, no Brasil,
no vácu o d o Pod er Execu tivo e Legislativo, acabou p or tom ar p ara
si tarefas qu e não lhe d izem resp eito. Por isso, tem os qu e controlar
as d ecisões ju d iciais. Dem ocracia é controle. Com o fazer isso? Com
u m a consistente teoria d a d ecisão. N ão se p od e aceitar d ecisões m al
fu nd amentad as ou fu nd am entad as na von tad e ind ivid u al d e u m
m em bro d o ju d iciário.204
201 STRECK, Lenio Lu iz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3ª ed . São Paulo: Revista d os
Tribu nais, 2013, p .47
202 Idem, p .121
203 Idem, p .122
204 STRECK, Lenio Luiz. Op cit (sem inário 2013)
É n esse p onto qu e se faz necessário enfrentar qu estões relacionad as à

p ostu ra d o ju iz, ou seja, é im p ortante ressaltar o p roblem a d a m anifestação d a ver-
d ad e no p róp rio ato ju d icante qu e não p od e se red u zir a u m exercício d a vontad e
d o intérp rete, com o se a realid ad e fosse red u zid a à su a rep resentação su bjetiva.
Se for feita u m a análise d o p roblem a, ou seja, d entro d e qu ais lim ites d eve
ocorrer a d ecisão ju d icial, ę cará evid ente qu e as teorias qu e ap ostam na von tad e
d o intérp rete acabam p ossibilitand o d iscricionaried ad es e arbitraried ad es. Em
regim es e sistem as ju ríd icos d em ocráticos, não há esp aço p ara qu e “a convicção
p essoal d o ju iz” seja o critério p ara resolver as ind eterm inações d a lei, enę m , os
casos consid erad os d ifíceis.205
Segu nd o Streck,
Qu and o critico o “solip sism o ju d icial” ou , o qu e é a m esm a coisa, as

“d ecisões conform e à consciência d o ju lgad or”, tenho em m ente a
tese d e qu e as d ecisões ju d iciais não d evem ser tom ad as a p artir d e
critérios p essoais, isto é, a p artir d a consciência p sicologista [...]. A
ju stiça e o Ju d iciário não p od em d epend er d a op inião p essoal qu e
ju ízes e p rom otores tenham sobre as leis ou fen ômenos sociais, até
p orqu e os sentid os sobre as leis (e os fenôm en os) são p rod u tos d e
u m a intersu bjetivid ad e, e não d e u m ind ivíd u o isolad o.206
N a esp ecię cid ad e d o d ireito brasileiro, a grand e conqu ista foi a consti-
tu ição, sem d ú vid a a m ais d em ocrática d o m u nd o. Esse é o vetor qu e d eve con-
form ar a ativid ad e d o ju rista.207 Vivem os em u m Estad o Constitu cional no qu al
a lei contin u a ocu p and o u m lu gar relevante enqu anto exp ressão d o p rincíp io
d em ocrático, e a qu estão qu e se coloca é a d e saber se essa atu ação d os tribu nais
p od e ser consid erad a constitu cionalm ente legítim a.
205 STRECK, Lenio Lu iz. O Que é Isto - Decido Conforme Minha Consciência? 4ªed . Porto Alegre: Livraria
d o Ad vogad o, 2013, p .50 e 58
206 Idem, p.117
207 Idem, p.114
A p reocu p ação d e Dw orkin está voltad a p ara os casos d ifíceis, im bu íd os
d e graves controvérsias, em qu e concorrem várias norm as qu e levam a ju lgad os
d istintos ou contrad itórios, bem com o qu and o não há norm a ap licável, e é nestes
casos qu e os p rincíp ios aę gu ram ter u m a im p ortância d estacad a.
Para este au tor o gênero norm a ju ríd ica se d ivid e em d u as esp écies: regras
e p rincíp ios. Em termos su cintos, segu nd o a su a lição am p lam ente acolhid a, as
regras estão no p lano d a valid ad e, o qu e signię ca qu e, qu and o há conĚito entre
d u as (ou m ais) regras, som ente u m a irá reger, com p letam en te, a situ ação, com a
exclu são d a (s) restante (s); ao invés, os p rincíp ios ostentam u ma d im ensão d es-
conhecid a d as regras, não exigem regu lação integral ou exclu d ente, ou seja, d ois
ou m ais p rincíp ios p od em , sim u ltaneam ente, regu lar a m esm a qu estão, já qu e
a colisão entre p rincíp ios é resolvid a p ela p ond eração, a qu al d eterm ina o p eso
relativo d e cad a u m em fu nção d a concretu d e d o caso.208
A tese d w orkiana d eve ser entend id a com o u m a su p eração d a d iscri-

cionaried ad e p ositivista ju stam ente através d os p rincíp ios. As regras d evem ser
lid as a p artir d e Dw orkin com o u m contrap onto ao d ed u tivism o, su bsu nção e,
p rincip alm ente, a qu alqu er p ressu p osto d a ę losoę a d a consciência.
Já no caso, qu and o a norm a é inexistente, om issa, nebu losa o ju iz estaria

au torizad o a u tilizar-se d e p rincíp ios im p lícitos à p rática, p orém , com ę nco em
u m ou m ais p rincíp ios. N em m esm o nos casos d ifíceis há d iscricion aried ad e,
send o d ever d o ju iz d escobrir qu ais são os d ireitos e as obrigações envolvid as.209
Ap esar d o entend im ento d e qu e o ju iz, em bora inevitavelm ente criad or d o d ireito,
não é necessariam ente u m criad or com p letam ente livre d e víncu los.210Portanto,
Dw orkin contesta a tese d e qu e, nos casos d ifíceis, os ju ízes não estão vincu lad os
p or qu alqu er norm a d e Direito.211
Dw orkin ap resenta, então, a tão d ebatid a tese d a ú nica resp osta certa, ou
seja, não existe resp osta certa p ara cad a hip ótese, m as, sim , u m a ú nica resp osta
208 DWORKIN , Ronald . Levando os Direitos à Sério. Trad u ção: N elson Boeira. São Pau lo: Ed itora
Martins Fontes, 2002, p .42 a 44
209 OLIVEIRA, Fábio Corrêa.Sou za d e. Op cit, p .123
210 Idem, p . 131
211 Idem, p .121
correta para cad a p roblem a, não existind o possibilid ad e de escolhas entre respostas
certas. Isto qu er d izer qu e não existe d iscricionaried ad e. O ju iz é o encarregad o
d e p rocu rar e d eclarar esta resp osta, é o qu e ele d enom ina d e ju iz H ércu les212,
qu e é u m tip o id eal e m etafórico criad o p or Dw orkin p ara d em onstrar a tese d a
resp osta certa.
O Direito e a Moral fornecem ap enas u m a solu ção p ara cad a situ ação,
m as se não existir nenhu m a resp osta certa, em u m caso controverso, isso d eve
acontecer em virtu d e d e algu m tip o m ais p roblem ático d e ind eterm inação ou
incom ensu rabilid ad e na teoria m oral.213
A resp osta correta será a constitu cionalm ente ad equ ad a, segu nd o Streck.
Um a norm a qu e é sem p re o p rod u to d a interp retação d e u m texto som ente será
válid a se estiver d e acord o com a Constitu ição. O intérp rete d eve, antes d e tu d o,
com p atibilizar a norm a com a Constitu ição, conferind o-lhe a totalid ad e eę cacial,
através d a u tilização d os d iversos recu rsos herm enêu ticos qu e a trad ição nos
legou (interp retação conform e, nu lid ad e p arcial sem red u ção d e texto, ap elo ao
legislad or ).
N as p alavras d e Streck,
Tod o ato interp retativo é ato d e ju risd ição con stitu cional. Mesm o
qu and o o p roblem a p arece estar resolvid o m ed iante ap licação d a
regra, d eve, o intérp rete verię car se o p rincíp io qu e su bjaz à regra
não ap onta em ou tra d ireção.214
Para H aberm as a resp osta correta se d á n a ad equ ação d o d iscu rso p re-
viam ente fu nd am entad o com a situ ação concreta, isto p orqu e, em H aberm as,
ocorre u m d eslocam ento d a fu nd am entação, ou seja, não se trata d e fu nd am entar
cad a norm a concreta, m as, sim , as bases d o sistem a ju ríd ico, qu e p ara ele, ocorre
em u m ato p révio, a p artir d e u m a série d e requ isitos; u m a norm a a ser ap licad a
d eve ter su a valid ad e fu nd am entad a e, p ortanto, d eve estar ap ta a m ostrar a su a
aceitabilid ad e.215
212 O Ju iz H ércu les é u m ju rista d otad o d e habilid ad e, erud ição, paciência e p erspicácia sobre-
hu m anas.
213 DWORKIN , Ronald. Op cit (2005), p .213 a 215
214 STRECK, Lenio LUIZ. Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed . Porto Alegre: Livraria do Ad vogad o,
2016, p .91
215 HABERMAS, Ju rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Volum e I, 2ª ed ição. Tradu ção
d e Flávio Beno Siebeneichler. Rio d e Janeiro: Editora Tem po Brasileiro, 2003, p .272
Em síntese, a tese fu nd am entad a na h erm enêu tica, p orqu e lastread a na
incind ibilid ad e entre texto e norm a e entre fund am entação e ap licação, ad m ite qu e
se encontre sem p re a resp osta: nem ú nica nem entre várias p ossíveis. Trata-se d e
aę rm ar qu e a resp osta correta trad u z u m a resp osta verd ad eira.216
É certo qu e tanto a teoria d e H aberm as com o d e Dw orkin na solu ção d e

casos controversos (hard cases) não p assam d e u m a id ealização. Assim com o o m a-
gistrad o hercú leo, d e Dw orkin, é irrealizável, o p rocesso d iscu rsivo haberm asiano
não p ossu i am p aro na realid ad e, constitu ind o u m a u top ia.
Para Oliveira, a razão comu nicativa d e H aberm as, e o H ércu les qu e tu d o

sabe, d e Dw orkin, são contrafáticos p orqu e são id ealizações, conform e, aliás, ad -
m item os próp rios au tores. N o p lano d o id eal, não há p ossibilid ad e d e contrad itar,
p ois tu d o é p erfeito, não há falha, não há p erversão. É p erm itid o tanto visu alizar
u m acord o racional d erivad o d e u m p roced im ento d ialógico a p artir d a p resença
d os requ isitos d iscu rsivos qu anto o Ju iz H ércu les cap az d e ap resentar, u m a ú nica
resp osta certa.217
Seja com o for, qu anto m ais d em ocrático o p rocesso, m aiores são as chan-
ces d e u m a boa/ju sta d ecisão. N ão teria sentid o, nesta qu ad ra d a história em qu e
alcançam os u m elevad o p atam ar d e d iscu ssão d em ocrática d o d ireito, viéssem os
a d ep en d er d a d iscricionaried ad e d os ju ízes na d iscu ssão d os d enom inad os hard
cases, p ois signię caria su bstitu ir a d em ocracia p ela vontad e d os ju ízes.
Os d ireitos fu nd am entais à vid a e à saú d e são d ireitos su bjetivos inalie-

náveis, con stitu cionalm ente consagrad os, cu jo p rim ad o, em u m Estad o d e Direito
Dem ocrático, qu e reserva esp ecial p roteção à d ignid ad e hu m ana, há d e su p erar
qu aisqu er esp écies d e restrições legais, além d e exigir d o Estad o p restações p o-
sitivas no sentid o d e garantia, efetivid ad e d a saú d e, sob p en a d e ineę cácia d e tal
d ireito fu nd am ental.
216 STRECK, Lenio. Op cit (2014), p .372

217 OLIVEIRA, Fábio Corrêa Sou za d e. Op cit, p .138
Esses d ireitos se vin cu lam a id eia d e qu e é incu m bên cia d o Estad o

d isp onibilizar os m eios m ateriais e o im p lem ento d as cond ições fáticas ap tas a
p ossibilitarem o exercício d esses d ireitos.218 O conceito d e saú d e no Brasil p od e ser
com p reend id o com o o d ireito d o ind ivíd u o e o d ever d o Estad o d e garan tir, além
d a au sência d e d oenças, cond ições d e vid a qu e p ossibilitem o seu bem-estar.219
Se o cum prim ento d o d ever estatal d e p romoção à saú d e é negligenciad o,

o cam inho natu ral é qu e haja u m a invocação ju d icial d esse d ireito social, em d e-
term inad a situ ação concreta. Por isso, no cam p o d o d ireito à saú d e, m u itas vezes
qu estões com p lexas são p ostas à ap reciação d o órgão ju d icante.220
E é p or isso qu e em relação ao acesso à saú d e (m ed icam entos, d iagnós-

ticos, tratam entos, etc...), o STF tem d efend id o a tese d e qu e cabe na com p etência
d o Pod er Ju d iciário evitar qu e om issões d o p od er p olítico façam p erecer os d ireitos
fu nd am entais p revistos na Constitu ição, cham an d o, assim , a si, novas com p e-
tências, p or u m p rocesso cu jos efeitos são am p liad os p elo institu to d as sú m u las
vincu lantes, qu e p erm ite ao STF transform ar suas d ecisões em verd ad eiras normas
constitucionais, qu e d evem ser cum p rid as por tod os os ju ízes e tribu nais brasileiros
enqu anto o STF não as revogar.221
Por m ais correto qu e p ossa p arecer, não consiste em u m cam inho qu e

fortaleça a cid ad ania e a d em ocracia, u m a vez qu e o Pod er Ju d iciário não p od e
exercer fu nções e tom ar d ecisões qu e não cabem nas su as com p etências constitu -
cionais, violand o, assim , a sep aração d os p od eres. Para Streck “O Pod er Ju d iciário
não p od e se su bstitu ir aos d em ais p od eres e realizar p olíticas p ú blicas” 222
Lenio Streck faz u m a crítica às sú m u las, segu nd o ele “As sú m u las são
u m a esp écie d e ad iantam ento d e sentid o ou u m a cau telar h erm enêu tica com
efeito satisfativo. Elas são ap licad as ind ep end entem ente d as p ecu liarid ad es d o
caso concreto”.223
218 SARLET. Ingo. A Eęcácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na
Perspectiva Constitucional. 11ª ed . Porto Alegre: livraria d o Ad vogad o, 2012, p .195
219 GUISE, Mônica Steě en. Comércio Internacional, Patentes e Saúde Pública. Cu ritiba: Ju ru á Ed itora,
2007, p .66
220 OLIVEIRA, Heletícia Leão. ReĚexões sobre a Ju dicialização d o Direito Fund am ental à Saú d e a
p artir do Ativismo Ju d icial. Revista Juris Poiesis, ano 16, nº 16, v. p 401 – 429, 2003, p .418
221 NUNES, Antonio Jose Avelâs. Os Tribunais e o Direito à Saú d e. Revista Juris Poiesis, Rio d e Janeiro,
ano 14, nº14, v. p . 473-490, jan-d ez 2011, p .474
222 STRECK, Lenio Lu iz. Op cit (2013), p .45
223 STRECK, Lenio Lu iz. Op cit (sem inário 2013)
É certo, qu e cabe ao Pod er Ju d iciário, a m issão d e garantir o cu m p ri-
m ento d as leis vigentes e a efetivação d o d ireito à saú d e e à vid a d os cid ad ãos,
d evend o este p revalecer sobre qu alqu er ou tra norm a d o ord enamento ju ríd ico,
inclu sive sobre critérios d e conveniência e op ortu nid ad e d a ad m inistração p ú blica
e d a teoria d a reserva d o p ossível.224 A intervenção ju d icial d ecorre d o p ap el d o
ju d iciário enqu anto gu ard ião d a Constitu ição e d os d ireitos fu nd am entais, sem
levar, no entanto, a u m a violação ao p rincíp io d a sep aração d os p od eres.
N ão se trata d e u m a facu ld ad e d os ad m inistrad ores p ú blicos ou d o Po-

d er Legislativo cu m p rir a Constitu ição. Em bora p ossa haver d iscricionaried ad e
quanto aos m eios para se efetivar u m d ireito social, su a efetivação é u m a obrigação
constitu cional e, p ara não cu m p rir, d eve existir u m ônu s argu m entativo d a p arte
d os p od eres p olíticos.225
Segu nd o Ana Pau la d e Barcellos, na área d e saú d e existe u m conju nto

d e p restações qu e são exigíveis d iante d o ju d iciário p or força e em consequ ência
d a Constitu ição. Tais p restações, qu e fazem p arte d o mínim o existencial, sem o
qu al restará violad o o nú cleo d a d ignid ad e d a p essoa hu m ana, são op oníveis e
exigíveis d os p od eres p ú blicos constitu íd os.226
O d ireito à saú d e é u m d ireito coletivo, u m d ireito d e tod os ao acesso

u niversal e igu alitário às p restações d os serviços d e saú d e, u m d ireito qu e o Es-
tad o d eve garantir através d e p olíticas p ú blicas sociais e econôm icas, e não ap e-
nas através d o tratam ento na d oença e d a entrega d e m ed icam entos, m as antes,
p rioritariam ente, através d e m ed id as qu e visam a red u ção d o risco d e d oença.227
Os recu rsos ę nanceiros afetad os à satisfação d os d ireitos econôm icos,

sociais e cu ltu rais hão d e ser d istribu íd os d e m od o a atend er a cad a u m d os vários
d ireitos (saú d e, ed u cação, trabalho, habitação, etc.…), e esta d istribuição encontra-
se no terreno d as escolhas p olíticas qu e não cabem na com p etência d os tribu nais.
N enhu m p aís d isp õe d e recu rsos ę nanceiros p ara satisfazer tod as as necessid ad es
d e saú d e d e tod as as p essoas.228
224 NUN ES, Antonio Jose Avelâs. Op cit, p . 475

225 BARBOZA, Estefânia Maria d e Qu eiroz; JUNG, Thais Michele Winkler. Ativismo Judicial e Jud icial
Self Restraint nas Decisões d o Su p rem o tribu nal Fed eral sobre Reserva d o Possível. Revista Juris
Poiesis, ano 15, nº 15, v.p .143 – 166, 2012, p .153
226 BARCELLOS, Ana Paula d e. A Eęcácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana. Rio d e Janeiro: Renovar, 2002, p .272 e 273
228 Ibidem
Caberá ao Ju d iciário d eterm inar o fornecim ento d as p restações d e saú d e

qu e com p õem o m ínim o, e qu e se encontram no d ever d e agir d o Estad o, m as não
p od erá fazê-lo em relação a ou tras, a não ser qu e tom em a form a d e u m a lei.229
Pod e ocorrer, d e m ed icam entos qu e constam nas listas d o Ministério d a

Saú d e ou d e p olíticas p ú blicas Estad u ais e Mu nicip ais, não estarem d isp oníveis
à p op u lação p or p roblem as d e gestão. Logo, o cid ad ão não p od e ser p u nid o p ela
ação ad m inistrativa ineę caz ou p ela om issão d o gestor d o sistem a d e saú d e em
ad qu irir os m ed icamentos consid erad os essenciais. Fica, então, nesse caso, conę -
gu rad o u m d ireito su bjetivo à p restação d e saú d e p assível d e efetivação p or m eio
d o Pod er Ju d iciário 230. Existind o o d ever d e agir d o Estad o, não cabe a alegação
d a reserva d o orçam ento.
O Su p rem o Tribu nal Fed eral em d ecisão na Argu ição d e Preceito Fu nd a-

m ental nº 45 – DF, qu e teve com o relator o Ministro Celso d e Mello entend eu qu e a
atribu ição d e form u lar e d e im p lem entar p olíticas p ú blicas resid e, p rim ariam ente
no p od er Legislativo e Execu tivo, p orém tal incu m bência p od erá ser atribu íd a ao
Pod er Ju d iciário, se e qu and o os órgãos estatais com p etentes, p or d escu m p rirem
os encargos p olíticos-ju ríd icos qu e sobre eles incid em , vierem a com p rom eter,
com tal com p ortam ento, a eę cácia e a integrid ad e d e d ireitos ind ivid u ais e/ou
coletivos im pregnad os d e estatura constitucional, aind a qu e d erivad os d e cláusulas
revestid as d e conteú d o p rogram ático.
Para Vanice Lírio d o Valle, o d ireito à saú d e d eve ser assegu rad o em
benefício d e tod os, não p od end o ser p rotegid o tão-som ente na esfera ind ivid u al
d e u m cid ad ão,
Os d ireitos sociais, nos term os em qu e eles foram consagrad os na

carta de ou tubro, pretend e assegurar, não u ma p restação em concreto
em favor d e A ou B, m as sim u m estad o p erm anente d e atenção p rio-
ritária a u m a faceta d o m od o d e existir d os cid ad ãos. Não se tu tela o
d ireito social à saú d e quand o se d eterm ina a en trega d e coqu etel d e
com bate a AIDS em favor d o au tor-p aciente “A”, m as sim qu and o se
d esenvolve e m antém u m p rogram a d e d istribu ição d esse m esm o
rem éd io, à coletivid ad e qu e d ele necessite. Têm -se, no exem p lo, a
visível transição d e u m a concep ção ind ivid u alista, p ara a social –
u niversalista, com o p retend em ser os d ireitos fu nd am entais.231
229 BARCELLOS, Ana Pau la d e. Op cit , p .274

230 MEN DES, Gilm ar; BRAN CO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed . São
Pau lo: Saraiva, 2011, p .707
231 VALLE, Vanice Lírio d o. Direitos Sociais e Jurisdição: Riscos d o Viver Ju risd icional d e u m Modelo
Teórico In acabad o. In: KLEVENH USEN, Renata Braga. Direito Público & Evolução Social – 2ª série.
Rio d e Janeiro: Lu men Ju ris, 2008, v. p.309-328, p .15
O qu e se d eve d ar é p riorid ad e às d esp esas com a saú d e com u nitária
através d e p olíticas p ú blicas seriam ente estru tu rad as e p rogram ad as e não p ri-
vilegiar d esp esas com tratam entos e m ed icam entos qu e satisfaçam necessid ad es
ind ivid u ais d e d eterm inad os d oentes (aind a m ais se estes forem ap enas u m a es-
cassa m inoria qu e tem cond ições p ara ir ao tribu nal exigir a su a satisfação), com o
tem feito o Ju d iciário.232
Cabe ressaltar qu e ao Estad o não ap enas é ved ad a a p ossibilid ad e d e

tirar a vid a, m as tam bém a ele se im p õe o d ever d e p roteger ativam ente a vid a
hu mana, já qu e esta constitu i a próp ria razão d e ser d o Estad o, além d e pressu posto
p ara o exercício d e qu alqu er d ireito (fu nd am ental ou não). N egar ao ind ivíd u o os
recu rsos m ateriais mínim os p ara a m anu tenção d e su a existência p od e signię car
em ú ltim a análise, cond ená-lo à m orte p or inanição, p or falta d e atend im ento m é-
d ico, etc... Assim cabe ao Estad o Social p rever as cond ições existenciais m ínim as
ao cid ad ão. O argu m ento d a falta d e recu rsos ou d a reserva d o p ossível não p od e
ser u tilizad o com o u m argu m ento im p ed itivo d a intervenção ju d icial e d escu lp a
genérica p ara a om issão estatal no cam p o d a efetivação d os d ireitos fu nd am entais,
esp ecialm ente d e cu nho social.233
Segu nd o Ad a Pelled rini Grinover, d escu m p rid o o m ínim o existencial,

é ju stię cad a a intervenção d o Ju d iciário nas p olíticas p ú blicas, d and o ensejo à
im ed iata ju d icialização d os d ireitos.234
O qu e não se p od e esqu ecer é qu e nem a p revisão d e d ireitos sociais na

Constitu ição, nem su a p ositivação na esfera infraconstitu cional têm o cond ão d e,
p or si só, p rod u zir o p ad rão d esejável d e ju stiça social, já qu e fórm u las exclu siva-
m ente ju ríd icas não fornecem o su ę ciente instru m ental p ara a su a concretização,
assim com o a efetiva im p lantação d os d ireitos sociais a p restações não p od e ę car
na d ep end ência exclu siva d os órgãos ju d iciais, p or m ais qu e estes cu m p ram d es-
tacad o p ap el nesta esfera.235
O Pod er Ju d iciário não ap enas p od e com o d eve zelar p ela efetivação

d os d ireitos fu nd am entais sociais, m as ao fazê-lo haverão d e obrar com a m áxim a
cau tela e resp onsabilid ad e, seja ao conced erem , ou não, u m d ireito su bjetivo a

233 SARLET, Ingo Wolfgang. Op cit, p .351 et seq
234 GRIN OVER, Ad a Pellegrini; WATANABE, Kazu o. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. Rio
d e Jan eiro: Ed itora Forense, 2013, p. 133
235 SARLET, Ingo Wolfgang. Op cit, p.355
d eterm inad a p restação social, seja qu and o d eclararem a inconstitu cionalid ad e d e

algu m a m ed id a restritiva e/ou retrocessiva d e algu m d ireito social, sem qu e tal
p ostu ra, com o já esp eram os ter lograd o fu nd am entar, venha a im p licar necessa-
riam ente u m a violação d o p rincíp io d em ocrático e d o p rincíp io d a sep aração d os
p od eres.236 O STF d efend e qu e a intervenção d os tribu nais nestas qu estões sem p re
d ecorrerá, d o p onto d e vista d a sep aração d os p od eres, nu m a linha d e fronteira
m u ito d ifícil d e d eę nir.
Porém , p ara Streck,
N o Brasil, a qu estão é bem m ais com p lexa, até p ela p revisão d e

d ireitos sociais no texto constitu cional. O p roblem a, p ortanto, não
resid e n a m era concessão d e lim inares na área d a saú d e ou na
ed u cação, p ara citar d ois d elicad os cam p os sociais. Essa qu estão se
com plexou no mom ento em que os juízes confu nd iram jud icialização
com ativism o, op tand o p elo segu nd o. Com isso, O Estad o d eixou d e
elaborar p olíticas p ú blicas p ara atend er – p or vezes “com od am en-
te” – as d eterm inações ju d iciais, o qu e enfraqu ece a cid ad ania.237
Mais u m a vez há d e se d estacar, qu e o d ireito à saú d e está inserid o na
esfera política. Segu nd o Sarlet “Um p lanejam ento p olítico-ad m inistrativo constitui
cond ição p roced im ental e organizacional p ara a eę cácia e efetivid ad e d os d ireitos
fu nd am entais sociais”.238
O p róp rio STF tem reconhecid o a necessid ad e d e red im ensionar a qu es-

tão d a ju d icialização d o d ireito à saú d e no Brasil, e p arece aceitar qu e o Pod er
Ju d iciário não p od e interferir na criação e im p lem entação d e p olíticas p ú blicas em
m atéria d e saú d e. A necessid ad e d e intervenção ju d icial não ocorre em razão d a
absolu ta om issão d os ou tros p od eres constitu íd os, m as sim , em razão d e u m a d e-
term inação ju d icial que concretize o cu m prim ento d a p olítica pú blica estabelecid a.
Assim , não se trata d e interferência ju d icial no cam p o d a livre ap reciação ou d a
d iscricionaried ad e d os d em ais p od eres qu anto à esp ecíę ca d eę nição d e p olíticas
p ú blicas, m as p ela p ossibilid ad e d e exigência d e su a efetivid ad e.239
De acord o com Vanice Lirio d o Valle, no STF assim com o no STJ a d iscu s-
são d o tem a d as p olíticas p ú blicas no segm ento d e saú d e se vem sed im entand o,
com a incorp oração d a d im ensão coletiva – seja p elo enu nciad o d as d ecisões m ais
recentes, seja p ela abertu ra a u m a m aior p articip ação d a socied ad e em tem a qu e
lhe d iz d e p erto.240
236 Idem, p.356

237 STRECK, Lenio Lu iz. Verdade e Consenso. 4ª ed , 2ª tiragem. São Pau lo: Ed itora Saraiva, 2012, p .195
238 SARLET, Ingo Wolfgang. Op e loc cit
239 BARBOZA, Estefânia Maria de Qu eiroz, JUN G, Thais Michele Winkler, Op cit, p .162
240 VALLE, Vanice Regina Lírio d o. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Cu ritiba: Juru á
Ed itora, 2009, p .132
Segu nd o a Constitu ição d a Rep ú blica Fed erativa d o Brasil d e 1988, o Es-
tad o tem à resp onsabilid ad e d e p rom over o acesso u niversal à saú d e e isto não se
d iscu te, u m a vez qu e vivem os em u m Estad o Constitu cional no qu al a lei continu a
ocu p and o u m lu gar relevante enqu anto exp ressão d o p rincíp io d em ocrático.
A qu estão qu e se colocou se d á sobre a legitim id ad e d a interferência d o

Pod er Ju d iciário na om issão d o Pod er Execu tivo, e, p ortan to, em m atéria orça-
m entária.
É certo qu e, segund o Dw orkin, ocorrend o u m a om issão p or parte d o Pod er

Legislativo ou no caso d e leis nebu losas, genéricas, p od erá o Pod er Ju d iciário criar
a norm a d o caso concreto sem p re com ę nco em u m ou m ais p rincíp ios, ou seja,
entre p rincíp io e d iretriz p olítica, d eve p rep ond erar o p rincíp io. N o entanto, foi
p ossível p erceber qu e na obra estu d ad a, Dw orkin não entra na d iscu ssão sobre a
transferência d as com p etências d o Pod er Execu tivo p ara o Pod er Ju d iciário. Seria
p ara ele, assim com o d o Legislativo p ara o Ju d iciário, tam bém salu tar ou até ine-
vitável a intervenção ju d icial no controle d e p olíticas p ú blicas?
Vim os qu e os d ireitos sociais, são d ireitos coletivos, ou seja, d evem ser

garantid os em benefício d e tod os e nas m esm as cond ições p ara tod os. A su a
efetiva satisfação não p od e ser bu scad a através d e m ed id as avu lsas d e ju ízes qu e
d ecid em , caso a caso, se este ou aqu ele d oente tem d ireito a este rem éd io ou a esta
intervenção cirú rgica. Ou trossim , aind a existe a qu estão d o acesso à ju stiça, ou seja,
a grand e m aioria d os necessitad os não tem acesso a u m a d em and a ju d icial. N este
contexto, o recu rso aos tribu nais p ara fazer valer o d ireito à saú d e ou qu alqu er
ou tro d ireito social não só não tornará esses d ireitos efetivos p ara tod os, com o
acentu ará as d esigu ald ad es e inju stiças n o acesso a eles.
É certo qu e a intervenção d o p od er ju d iciário não está relacionad a a d eę -

nição d e p olíticas p ú blicas, m as, sim , a concretização ao cu m p rim ento d e p olíticas
p ú blicas estabelecid as e qu e d everá ocorrer através d e u m a d im ensão coletiva. Se
o cu m p rim ento d o d ever estatal d e p rom oção à saú d e é negligenciad o, o cam inho
natu ral é a invocação ju d icial d esse d ireito. Por isso, no cam p o d o d ireito à saú d e,
m u itas vezes qu estões com p lexas acabam send o levad as a ap reciação d o órgão
ju d icante, m as o p roblem a su rge qu and o os ju ízes confu nd em ju d icialização com
ativism o ju d icial.
Segu ind o o entend im ento d o Ministro Gilm ar Mend es, d ecisões ju d iciais
qu e atend em aos interesses ind ivid u ais na entrega d e m ed icamentos e tratam entos
extrem am ente caros, e qu e não se encontram no d ever d e agir d o Estad o, a u m a
p arte d a p op u lação qu e p ossu i m elhores cond ições socioecon ôm icas e acesso à
inform ação, e, portanto, p ossu em m aior facilid ad e d e acesso ao ju d iciário, acabam
p or inviabilizar p olíticas p ú blicas eę cazes, além d e ferir os d itam es constitu cionais
d o acesso u niversal e igu alitário.
A qu estão é bem m ais com p lexa d o qu e p arece ser. A com p reensão ju ris-
p ru d encial e acad êm ica, no Brasil, acerca d a intervenção d o p od er ju d iciário nas
p olíticas p ú blicas aind a é tím id a e encontra resistências.
BARBOZA, Estefânia Maria d e Qu eiroz; JUNG, Thais Michele Winkler. Ativismo Ju d icial
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LH O, Maria Alice Resend e d e. A Ju d icialização d a Política e d as Relações Sociais n o
Brasil. Rio d e Janeiro: Revan,1999
por P riscila Ra ngel Ba rros 241
O p resente trabalho trata d a análise ju ríd ica d a Lei 13.259 d e 16 d e m arço

d e 2016, m ais esp ecię cam ente d a análise d o art. 4º qu e regu lam enta as cond ições
p ara d ação em p agam ento no d ireito tribu tário brasileiro. Com o se d ará na p rática
o u so d e im óveis p ara qu itação d e d ívid as tribu tárias segu nd o o texto original d a
Lei 13.259/16 e as críticas às alterações p rom ovid as p ela Med id a Provisória nº 719,
convertid a na Lei 13.313 d e 14 d e ju lho d e 2016.
PA LAV R A S -C H AV E : Lei 13.259/2016, Lei 13.313/2016, Dação em Pagam ento,

Extinção d o Créd ito Tribu tário, Uso d e Bens Imóveis, Créd ito Tribu tário Inscrito
em Ativa.
241 Ad vogad a OAB nº 202.080/RJ atu an d o n as segu intes áreas: cível, im obiliária, tribu tária e
p revid enciária; Atu a como Delegada OAB na d efesa d as p rerrogativas d os ad vogad os; Bacharel
em Direito p ela Universidade Estácio de Sá em 2015; Estágio no Ministério Pú blico - 29ª Prom otoria
d e Investigação Penal em 2012; Pós-gradu ad a em Gestão d e N egócios p elo Ibm ec em 2010; Inglês
Ěu ente. E-m ail: p rirangelbarros@yahoo.com
This articles p rop oses a legal analysis of Law 13,259 of March 16, 2016, m ore
sp ecię cally art. 4º’s analysis that regu lates the cond itions for p aym ent in kind
Brazilian tax law . As w ill be p ractice the u se of real estate for the liqu id ation of
the tax d ebt accord ing to the original text of Law 13,259 / 16 an d the criticism s of
the changes p rom oted by the Provisional Measu re N o. 719, converted into Law
13.313 of Ju ly 14, 2016.
K E YW O R D : Law 13,259 / 2016, Law 13,313 / 2016, Paym ent In Kind , Extinction
Of The Tax Cred it, Use Of Real Estate, Tax Cred it Registered In Debt Active.
A Lei Ord in ária n º 13.259 d e 16 d e
m arço d e 2016 veio regu lam entar o institu to
d a d ação em p agam ento no d ireito tribu tário
brasileiro 15 anos ap ós o ad vento d a Lei Com -
p lem entar 104/2001, resp onsável pelo acréscim o
d e tal in stitu to no rol d o art. 156 d o Cód igo
Tribu tário N acional, o qu al elenca as cau sas d e
extinção d e créd ito tribu tário.
Até então, havia inú m eras d iscu ssões

d ou trinárias e p ou cos ju lgad os acerca d o u so
d este institu to no d ireito tribu tário brasileiro.
Antes d a lei com plem entar 104/2011 d iscu tia-se
a p ossibilid ad e ou não d o u so d o institu to. Ap ós o ad vento d a lei com p lem entar
104/2001, d iscu tia-se a natu reza d o bem qu e p od eria ser d ad o em p agam ento, se
m óvel ou im óvel.
O texto original d a lei em análise (13.259), p u blicad a em m arço d e 2016,

traz a p ossibilid ad e d a extinção d o créd ito tribu tário p ela d ação em p agam ento
em im óveis. N o entanto, a Med id a Provisória nº 719 restringiu a p ossibilid ad e d e
d ação em p agam ento ap enas p ara créd itos tribu tários inscritos em d ívid a ativa,
fato qu e p reju d icou o contribu inte, visto qu e inscrições em d ívid as ativas, au to-
m aticam ente au mentam a d ívid a d e form a signię cativa. Tal Med id a Provisória
foi convertid a na Lei 13.313 d e 14 d e ju lho d e 2016.
Ponto relevante é o fato d e o artigo 146, III, b d a Constitu ição d a Rep ú blica
Fed erativa d o Brasil exigir lei com p lem entar p ara m atéria tribu tária e em send o a
Lei 13.259/2016 ordinária, há qu em levante a hipótese d e um a inconstitu cionalid ad e
form al. N o entanto, há qu em entend a qu e esta lei é ap licável ap enas a tribu tos
d a União, vez qu e o artigo 156, XI d o CTN exige lei esp ecíę ca d e cad a ente d a
fed eração. E se os ou tros entes d a fed eração u tilizarem o in stitu to d a d ação em
p agam ento? Seria p ossível o u so d esta Lei em análise com o regra geral?
Ou tro p onto qu e a Lei em qu estão é om issa é na hip ótese d e o valor d o

bem a ser d ad o em p agam ento ser su p erior ao valor d a d ívid a, seria o antigo
p rop rietário ressarcid o?
Um a qu estão im p ortante e d igna d e análise é a p roibição exp ressa no §1º

d o art. 4º d a Lei 13.259/16 d a ap licação d este institu to aos créd itos tribu tários refe-
rentes ao Regim e Esp ecial Unię cad o d e Arrecad ação d e Tribu tos e Contribu ições
d evid os p elas Microem p resas e em p resas d e Pequ eno Porte – Sim p les N acional,
fato qu e restringiu aind a m ais tão im p ortante e necessária form a d e extinção d e
créd ito d o contribu inte.
Para se chagar a essas resp ostas será necessária u m a análise ju ríd ica
d esta Lei. Este tem a é d e extrem a im p ortância d iante d a crise em qu e se encontra
o p aís, visto qu e ele p ossibilita a entrega d e im óveis em p agam ento d e d ívid as
tribu tárias, au m entand o assim as hip óteses d e extinção d e créd ito tribu tário p ara
o contribu in te brasileiro.
A d ação em p agam ento su rgiu no d ireito rom ano, send o p ossível ap enas
com a anu ência d o cred or. N o entanto, Ju stiniano ad m itiu a hip ótese d e im p or ao
cred or bem d iverso, caso o d eved or já acionad o, não tivesse consegu id o vend er
os seu s bens, seria a datio in solutum necessária, com o m u ito bem exp lica Diniz
(2011, p . 309):
Foi Ju stiniano qu em p erm itiu ao d eved or converter a p restação em

d inheiro em obrigação d e d ar coisa certa, qu and o lhe fosse impossível
p agar som a em d inheiro, a ę m d e im p ed ir qu e o d eved or, com p eli-
d o a p agar u m a d ívid a, viesse a p erd er seu s haveres p or u m p reço
vil. Conced eu -lhe, p or isso, o d ireito d e oferecer seu s bens m óveis,
d ep ois os im óveis, até p erfazer o m ontante d e seu d ébito. Avaliad os
os seus bens, o ju iz obrigava o cred or a restitu ir tu d o o qu e exced esse
o valor d a d ívid a. Com isso o d eved or entregava o seu p atrim ônio
p ara p agar u m a d ívid a p elo ju sto valor. Criou -se, então, a datio in
solutum necessária qu e, em certos casos, se im p u nha ao cred or, qu e
não a p od ia recu sar se o d eved or já tivesse sid o acionad o ou se não
tivesse encontrad o u m a oferta razoável p ara a vend a d e seu s bens.
N ão havend o qu alqu er d as d u as circu nstâncias, a datio in solutum
reclam ava a anu ência d o cred or.
O Cód igo Civil d e 2002, em seu art. 356, acolhe a d ação em p agam ento
com o form a d e extinção d as obrigações, ou seja, o recebim ento d e coisa d iversa
d a qu e é d evid a d esd e qu e haja o consentim ento d o cred or. É u m a form a ind ireta
d e p agam ento, vez qu e o objetivo ę nal é a extinção d a obrigação m ed iante coisa
d iversa d a res debita.
N o d ireito civil, a d ação em p agam ento p od e ter p or objeto p restação d i-

versa d a d evid a d e qu alqu er natu reza, p od end o ser bem m óvel ou im óvel. O art.
357, d o CC/02, estabelece qu e d eterm inad o o p reço d a coisa d ad a em p agam ento
as relações entre as p artes regu lar-se-ão p elas norm as d e contrato d e com p ra e
vend a. Maria H elena Diniz vai além , conform e trecho a segu ir (2011, p . 311):
[...] o d eved or, com a anu ência d o cred or, p od erá d ar u m a coisa p or
ou tra; coisa p or fato; fato p or coisa; fato p or fato etc. Isto é assim
p orqu e se for d inheiro a coisa d ad a em p agam ento, ou se, não sendo
d inheiro, se lhe taxar o p reço, a d ação em pagamento regular-se-á por
norm as d a com p ra e vend a p or haver equ ivalência entre os bens.
Qu anto a natu reza ju ríd ica d a d ação em p agam ento, a d ou trina é contro-
vertid a, seria u m a troca, u m a com p ra e vend a, u m a novação ou com p ensação?
Ou tros veem com o u m contrato, no entanto Maria H elena Diniz rebate, alegand o
qu e o contrato cria obrigações e a d ação em p agam ento é u m a m od alid ad e d e
extinção d e obrigação, d efend end o, conform e já d ito acim a, ser u m a form a d e
p agam ento ind ireto, por ser u m acord o liberatório, visand o extingu ir u m a relação
obrigacional, tend o este institu to a m esm a índ ole d e p agam ento.
Em cu m p rim ento ao qu e d isp õe o artigo 146, III d a Constitu ição d a Re-

p ú blica Fed erativa d e 1988, o Cód igo Tribu tário N acional trata d as norm as gerais
d o d ireito tribu tário. Senão vejam os o art. 3º d o CTN :
Art. 3º Tribu to é tod a p restação p ecu niária com p ulsória, em m oed a

ou cu jo valor nela se possa exp rim ir, qu e não constitu a sanção d e ato
ilícito, institu íd a em lei e cobrad a m ed iante ativid ad e ad m inistrativa
p lenam ente vincu lad a.
Ord inariam ente, o tribu to d eve ser p ago em d inheiro, no entanto d iante
d a exp ressão “ou cu jo valor nela se p ossa exp rim ir” p od e-se entend er ser p ossível
a d ação em p agam ento no Direito Tribu tário Brasileiro tend o p or base som ente a
interp retação literária d o artigo 3º d o CTN ?
Qu anto ao tem a, há d u as correntes. Am bas convergem qu anto a neces-

sid ad e d e lei regu lam entad ora d o institu to p ara qu e este seja m aterializad o, no
entanto há d ivergência no qu e se refere ao m omento em qu e su rge o institu to d a
d ação em p agam ento, bem com o em relação aos bens abrangid os p or ela:
PRIMEIRA CORREN TE (m inoritária):
Algu ns au tores interp retam esse trecho “ou cu jo valor nela se p ossa ex-
p rim ir” com o u m a au torização genérica p ara qu e os entes p olíticos estabeleçam ,
no âm bito d e seu s territórios, essa m od alid ad e d e extinção d e créd ito, coincid em ,
p ortanto, o su rgim ento d a d ação em p agam ento no d ireito tribu tário com o ad -
vento d o p róp rio CTN .
Para concretização d a d ação em p agam ento, p ara essa corrente, bastaria

lei esp ecíę ca ind icand o os tribu tos p assíveis d e p agam ento m ed iante d ação em
p agam ento, qu ais bens p od em ser d ad os e os critérios d e avaliação d esses bens.
Essa p rim eira corrente não faz d istinção entre bens m óveis e im óveis,
p erm itind o a d ação em p agam ento p ara am bos os casos, vez qu e o CTN não traz
exp ressam ente essa d iferenciação. É nesse sentid o qu e Carneiro (2014, p . 257)
aę rm a:
Por ę m , qu estão interessante é saber se a d ação em pagam ento ad m i-

te ap enas os bens im óveis ou se alcançaria tam bém os bens m óveis.
Em bora a m atéria seja controvertid a, entend em os qu e sim , p orqu e,
ao nosso sentir, o rol d o art. 156, XI, é exemplię cativo e, nesse sentid o,
d esde qu e haja lei do ente fed erativo au torizand o também a dação em
p agam ento d e bens m óveis, esta é p erfeitam ente cabível, até p orque
algu ns bens m óveis têm m ais liqu idez d e qu e certos bens im óveis;
tod avia, aind a p revalece o entend im ento d a d ação em p agam ento
som ente p ara Bens Im óveis.
SEGUN DA CORREN TE (m ajoritária):
Para essa corren te, a in trod u ção d a d ação em p agam en to no d ireito

tribu tário brasileiro se d eu com o ad vento d a Lei com p lem entar nº 104 d e 2001
qu e inseriu o inciso XI no art. 156 d o CTN . Trata-se d e u m a au torização qu e foi
inserid a ap ós a ed ição d o CTN e p erm ite a d ação em p agam ento tão som ente em
bens im óveis, vejam os a literalid ad e d o art. 156, XI:
Art. 156. Extingu em o créd ito tribu tário:
XI – a d ação em p agam ento em bens im óveis, n a form a e cond ições

estabelecid as em lei. (Inclu íd o p ela LC nº 104 d e 2001)
Entend e-se qu e a d ação em p agam ento su rgiu ap enas com o ad vento d a
Lei Com p lem entar nº 104 d e 2001 e abarca ap enas bens im óveis.
Esta segu nd a corrente tam bém exige lei esp ecíę ca p ara a concretização
d esta form a d e extinção d o créd ito. N o entanto, não se enxergava qu alquer p erm is-
são p ara a d ação em p agam ento no art. 3º d o CTN , p osto qu e a p revisão d everia
vir exp ressa no art. 156 d o CTN , inserção realizad a p osteriorm ente ao ad vento
d o CTN . Ad em ais, inicialmente, não se entend ia p ela p ossibilid ad e d a d ação em
p agam ento em razão d o qu e d isp õe o artigo 141 d o CTN :
Art. 141 O créd ito tribu tário regu larm ente constitu íd o som ente se
m od ię ca ou extingu e, ou tem su a exigibilid ad e su sp ensa ou exclu -
íd a, nos casos p revistos nesta Lei, fora d os qu ais não p od em ser
d isp ensad as, sob p ena d e resp onsabilid ad e fu ncional na form a d a
lei, a su a efetivação ou as resp ectivas garan tias.
Dessa form a, não havia tal p revisão até 2001, qu and o a LC 104 introd u ziu
expressam ente no art. 156 d o CTN o inciso XI prevend o a d ação em pagam ento em
bens im óveis com o m od alid ad e d e extinção d e créd ito tribu tário. N esse sentid o,
Leite (2013, p . 344):
A d ação em p agam ento foi incorp orad a ao d ireito tribu tário brasi-
leiro através d a Lei Com p lem entar nº 104/2001. Ela foi inserid a no
art. 156, XI, d o Cód igo Tribu tário N acional com o esp écie extintiva
d o créd ito tribu tário, [...]
O STF, em p ou cas d ecisões, op tou p ela segu nd a corrente, com o na análise

d a constitu cionalid ad e d a Lei d istrital nº 1.624/97, qu e au torizava o p agam ento
d e tribu tos d istritais com m ateriais d e constru ção.
Em sed e lim inar, o STF vislu m brou afronta ao p roced im ento licitatório em
razão d a aqu isição d e m aterial d e constru ção sem p révia licitação e, além d isso, à
ép oca d esta d ecisão não havia a p revisão no artigo 156 d o CTN a d ação em p aga-
m ento com o form a d e extinção d e créd ito tribu tário, essa d ecisão foi conę rm ad a
ap ós a Lei Com p lem entar 104/2001, senão vejam os:
Órgão Ju lgad or: Tribu nal Pleno
Pu blicação: DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ

24-08-2007 PP-00022 EMEN T VOL-02286-01 PP-00059 RDDT n. 146,
2007, p. 234-235 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p . 53-63 RT v. 96, n. 866,
2007, p . 106-111
Parte(s): GOVERN ADOR DO DISTRITO FEDERAL
MARCELLO ALEN CAR DE ARAÚJO E OUTROS
CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL
Em enta
AÇÃO DIRETA DE IN CONSTITUCION ALIDADE. OFEN SA AO

PRIN CÍPIO DA LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI).
I - Lei ord inária d istrital - p agam ento d e d ébitos tribu tários por m eio
d e d ação em p agam ento.
II - H ip ótese d e criação d e nova causa d e extinção d o créd ito tri-

bu tário.
III - Ofensa ao p rincíp io d a licitação na aqu isição d e m ateriais p ela

ad m inistração p ú blica.
IV - Conę rm ação d o ju lgam ento cau telar em qu e se d eclarou a in-

constitu cionalid ad e d a lei ord inária d istrital 1.624/1997.
Decisão
O Tribu nal, p or u nanim id ad e, ju lgou p roced ente a ação d ireta, nos

term os d o voto d o Relator. Votou a Presid ente, Ministra Ellen Gra-
cie. Au sente, ju stię cad am ente, neste ju lgam ento, o Senhor Ministro
Março Au rélio. Plenário, 26.04.2007.
Resu m o Estru tu rad o
-VIDE EMEN TA E IN DEXAÇÃO PARCIAL: INCONSTITUCION A-

LIDADE, LEI DISTRITAL, AUTORIZAÇÃO, MICROEMPRESA,
EMPRESA DE PEQUENO PORTE, MÉDIA EMPRESA, PAGAMEN-
TO, DÉBITO FISCAL, UTILIZAÇÃO, DAÇÃO EM PAGAMEN TO,
MATERIAL, DESTIN AÇÃO, ATEN DIMEN TO, PROGRAMA GO-
VERNAMENTAL. -FUN DAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN.
CEZAR PELUSO: PROCESSO REGULAR, AQUISIÇÃO, MERCA-
DORIA, INTERMÉDIO, LICITAÇÃO, IMPOSSIBILIDADE, SUBS-
TITUIÇÃO, DAÇÃO EM PAGAMEN TO. -FUN DAMEN TAÇÃO
COMPLEMENTAR, MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE: EXISTÊN CIA,
VIOLAÇÃO, FORMA IN DIRETA, PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO,
H IPÓTESE, AQUISIÇÃO, BEN S, NECESSIDADE, LICITAÇÃO.
Referências Legislativas
CF AN O-1988 ART-00037 IN C-00021 ART-00146 IN C-00003 IN C-

00024 LET-B ART-00150 INC-00002
LEI-005172 ANO-1966 ART-00156
Observações
-Acórd ão citad o: ADI 2405 MC. Nú m ero d e p áginas: 20 Análise:

21/09/2007, JBM.
15 anos ap ós o ad vento d a Lei Com p lem entar nº 104/2001 qu e introd u -

ziu a d ação em p agam ento com o form a d e extinção d e créd ito tribu tário, a Lei
13.259/2016, além d e d isp or acerca d a incid ência d e im p osto sobre a rend a na
hip ótese d e ganho d e cap ital em d ecorrência d a alienação d e bens e d ireitos d e
qu alquer natureza (alteração d a lei 8.981/95), para possibilitar a opção d e tributação
d e em p resas coligad as no exterior na form a d e em p resas controlad as (alteração d a
lei 12.973/2014), trou xe a regu lam entação d o inciso XI d o art. 156 d a Lei 5.172/66
(CTN ), ou seja a regu lam entação d a d ação em p agam ento em bens im óveis no
d ireito tribu tário brasileiro.
Mas esp ecię cam ente o artigo 4º d a Lei estabelece as regras d e com o se
d ará d ação, senão vejam os, o texto original:
Art. 4º A extinção d o créd ito tribu tário p ela d ação em p agam ento
em im óveis, na form a d o inciso XI d o art. 156 d a Lei no 5.172, d e
25 d e ou tu bro d e 1966 - Cód igo Tribu tário N acional, atend erá às
segu intes cond ições:
I - será p reced id a d e avaliação ju d icial d o bem ou bens ofertad os,

segu nd o critérios d e m ercad o;
II - d everá abranger a totalid ad e d o d ébito ou d ébitos que se p retend e

liqu id ar com atu alização, ju ros, m u lta e encargos, sem d esconto d e
qu alqu er natu reza, assegu rand o-se ao d eved or a p ossibilid ad e d e
com p lem entação em d inheiro d e eventu al d iferença entre os valores
d a d ívid a e o valor d o bem ou bens ofertad os em d ação.
N o entanto, d ias d epois a Med id a Provisória nº 719 restringiu a p ossibilid ad e

d e d ação em p agam ento apenas p ara créd itos tribu tários inscritos em d ívid a ativa,
ę cand o conform e a segu ir:
Art. 4º O créd ito tribu tário inscrito em d ívid a ativa d a União p od erá
ser extinto, nos term os d o inciso XI d o cap u t d o art. 156 d a Lei nº
5.172, d e 25 d e ou tu bro d e 1966 - Cód igo Tribu tário N acional, me-

d iante d ação em p agam ento d e bens im óveis, a critério d o cred or,
na form a d esta Lei, d esd e qu e atend id as as seguintes cond ições:
(Red ação d ad a p ela Lei nº 13.313, d e 2016)
I - a d ação seja p reced id a d e avaliação d o bem ou d os bens ofertad os,

qu e d evem estar livres e d esem baraçad os d e qu aisqu er ônu s, nos
term os d e ato d o Ministério d a Fazend a; e (Red ação d ad a p ela Lei
nº 13.313, d e 2016)
II - a d ação abranja a totalid ad e d o créd ito ou créd itos qu e se p re-

tend e liqu id ar com atualização, ju ros, m u lta e encargos legais, sem
d esconto d e qu alqu er natu reza, assegu rand o-se ao d eved or a p os-
sibilid ad e d e com p lementação em d inheiro d e eventu al d iferença
entre os valores d a totalid ad e d a d ívid a e o valor d o bem ou d os bens
ofertad os em d ação. (Red ação d ad a p ela Lei nº 13.313, d e 2016)
§ 1º O d isp osto no cap u t não se ap lica aos créd itos tribu tários re-
ferentes ao Regim e Esp ecial Unię cad o d e Arrecad ação d e Tribu tos
e Contribu ições d evid os p elas Microem p resas e Em p resas d e Pe-
qu eno Porte - Sim p les N acional. (Red ação d ad a p ela Lei nº 13.313,
d e 2016)
§ 2º Caso o créd ito qu e se p retend a extingu ir seja objeto d e d iscu ssão

ju d icial, a d ação em p agam ento som ente p rod u zirá efeitos ap ós a
d esistência d a referid a ação p elo d eved or ou corresp onsável e a re-
nú ncia d o d ireito sobre o qu al se fu nd a a ação, d evend o o d eved or
ou o corresp onsável arcar com o p agam ento d as cu stas ju d iciais e
honorários ad vocatícios. (Red ação d ad a p ela Lei nº 13.313, d e 2016)
§ 3º A União observará a d estinação esp ecíę ca d os créd itos extin-

tos p or d ação em p agam ento, nos term os d e ato d o Ministério d a
Fazend a. (Red ação d ad a p ela Lei nº 13.313, d e 2016) (grifo m eu )
A Med id a Provisória transform ou -se na Lei 13.313 d e 14 d e ju lho d e 2016

qu e alterou a Lei 13.259/16.
O contribu inte restou p reju d icad o com a restrição d ad a p ela MP nº 719,

vez qu e ele não p od erá oferecer bem im óvel p ara qu itar su a d ívid a até qu e esta
esteja inscrita em d ívid a ativa, ato qu e onera em pelo m enos 20% o valor d a mesma,
com o bem exp lica a Ju stię cativa d a Em end a d o d ep u tad o fed eral Alfred o Kafer,
CD/16590.38180-89, m as qu e, no entanto, não se tornou o texto ę nal. Senão vejamos:
Tam bém alteram os a red ação d a m ed id a p rovisória no sentid o d e
“créd itos em d ívid a ativa”, d eixand o som ente créd ito tribu tário,
com o já existia na Lei ap rovad a. Essa alteração é relevante a ę m d e
qu e o contribu inte, m esm o sem a inscrição em d ívid a ativa, p ossa
p rop or m ed id a p ara a extinção d e su as d ívid as tribu tárias, sem ter
a necessid ad e d e agu ard ar a inscrição em d ívida ativa, inclu sive
p elo fato d e qu e tal proced im ento oneraria o d ébito em até 20% em
razão d o encargo legal d o DL 1.025/69, qu e trata d os honorários
ad vocatícios d a Fazend a.
A exp ressão “a critério d o cred or” inexistia na red ação original d a Lei,
veio a ser inserid a p or m eio d a MP nº 719. Segu nd o o p arecer d o senad or Bened ito
Lira é razoável qu e a União d eva se interessar p or receber d eterm inad o bem im ó-
vel em p agam ento d a d ívid a tribu tária p ara qu e a d ação em p agam ento p ossa se
concretizar. Do contrário, argu m enta o Senad or qu e seria necessário ad m itir qu e o
contribu inte teria o p od er d e d ecid ir se o p od er p ú blico receberá obrigatoriam ente
d eterm inad o bem em p agam ento d a d ívid a p ecu niária.
Ad u z aind a ser p rovável qu e, em mu itos casos, a União fosse obrigad a a

receber bem im óvel cu jas cond ições, localização, estad o d e conservação ou ou tros
asp ectos não atend essem o interesse p ú blico. Para o senad or Bened ito Lira, tod a
a socied ad e seria lesad a p or transações d essa natu reza, send o, p ortanto, im p res-
cind ível a concord ância d a Fazend a Pú blica, razão p ela qu al d eixaram d e acolher
as em en d as 2 e 3 d a MP nº 719.
N o entanto, p ara o senad or Alfred o Kaefer, essa exp ressão “a critério d o

cred or” d everia ser alterad a, conform e ju stię cativa CD/16590.38180-89, a segu ir:
[...] essa expressão d eve ser mod ię cad a, pois pod eria ser interpretad a
com o ap ta a conferir p od eres à União d e n egar arbitrariam ente o
recebim ento d e im óveis em p agam ento d e d ívid as tribu tárias p or
ser tratar d e critério su bjetivo e qu e inviabiliza o institu to d e grand e
im p ortância p ara os contribu intes no cenário atu al, além d e ser u m a
relevante m ed id a p ara recebim entos d e créd itos tribu tários p ela
União, com a red u ção ind ireta d e litígios tribu tários, contribu inte
p ara a m elhoria d o ju d iciário. Portanto, caso seja atribu íd o esse
p od er ao cred or, a d ação em p agamento p od erá ser transform ar em
institu to form alm ente ad m itid o p ela legislação, m as sem ap licação
p rática, o qu e é im p ortante evitarm os.
Por isso, su gerim os su bstitu ir a exp ressão “a critério d o cred or”.

Assim, m antem os a necessid ad e d e manifestação d a Fazend a Pública
cred ora realizar o contrad itório e fazer o controle d e legalid ad e d a d a-
ção em p agam ento, m as d eixam os d e correr o risco d e, a seu critério
arbitrário, im p ed ir o ad im p lem ento d a d ívid a m ed iante entrega d e
bem im óvel, objeto d o institu to qu e o Congresso Nacional regu lou .
Ad em ais, d a forma com o ę cou a red ação ę nal d a Lei, com o u so d a ex-
p ressão “a critério d o cred or”, m ais u m a vez o contribu inte restou p reju d icad o,
p ois caso ele p ossu a u m im óvel com baixa liqu id ez, correrá o risco d e a Fazend a
Pú blica rejeitar tal oferta p ara qu itação d e su a d ívid a, o qu e n ão faz m u ito sen-
tid o, tend o em vista qu e em sed e d e execu ção ę scal, caso não haja o p agam ento
volu ntário p or p arte d o contribu inte, au tom aticam ente o ę sco p enhora os seu s
bens e segu e com u m p rocesso qu e nem p recisaria ter iniciad o, se d esd e o início a
Fazend a não tivesse a arbitraried ad e d e rejeitar a oferta d a d ação em p agam ento.
O tribu tarista Leand ro Lu con, em entrevista ao Consu ltor Ju ríd ico sobre
o assu nto, op ina, com o segu e:
Mu itas p essoas, físicas ou ju ríd icas, ao longo d os anos, ad qu iriram

inú m eros imóveis, os qu ais sofreram forte valorização – m u ito acim a
d a inĚação -, m as qu e, atu alm ente, p ela crise econôm ica brasileira,
estão com baixa liqu id ez e, assim , vend er tal p rop ried ad e torna-se
u ma tarefa m u ito d ifícil, quiçá, im p ossível, d epend end o d o tamanho
e valor d o bem . Portanto, qu and o um contribu inte, p rop rietário d e
im óvel, e com d ébitos inscritos em d ívid a ativa d a União, p retend e
vend er a p rop ried ad e p ara qu itar os resp ectivos tribu tos inscritos
em d ívid a ativa d a União (exceto d o Sim p les N acional), recom enda-
se a u tilização d o institu to d a d ação em p agam ento d e bem im óvel
p ara qu itação.
Além d isso, Lu con recom end a a u tilização d a d ação aos contri-

bu intes qu e estão no m eio d e d iscu ssões ju d iciais em p enhora d e
fatu ram ento, cu ja p enhora inviabiliza a continu id ad e d a ativid ad e
d a em p resa ou , aind a, em p rocessos ju d iciais qu e bens essenciais à
em p resa serão encam inhad os à hasta p ú blica.
Se o objetivo d a lei 13.259/2016 é d ar op ções ao contribu inte p ara qu itar
su as d ívid as ju nto à União, o fato d e a Fazend a Pú blica ter a d iscricionaried ad e
d e aceitar ou não a oferta, onera aind a m ais o contribu inte em caso d e negativa
d a m esm a, vez qu e o resu ltad o d o inad im p lem ento gera p enhoras d esnecessárias
qu e m u itas vezes inviabilizam a continu id ad e d as ativid ad es em p resariais, caso
não hou vesse tal d iscricionaried ad e.
Em term os d e liqu id ez, entre u m a p enhora em sed e d e execu ção ę scal

e u m bem d ad o em d ação em p agam ento, o ônu s d a m orosid ad e recai som ente
sobre o contribu inte, vez qu e p ara a Fazend a Pú blica não há d iferença algu m a.
O texto original d o art. 4º, I, d a Lei 13.259/2016 p revia qu e a d ação em
p agam ento será p reced id a d e avaliação ju d icial d o bem ou bens ofertad os, se-
gu nd o critérios d e m ercad o. Razoável o p arâm etro d o m ercad o, vez qu e evita a
su p ervalorização p ara ę ns ilícitos, bem com o evitaria a su bvalorização qu e traria
enriqu ecim ento sem cau sa p ara a Un ião. Além d a avaliação ser necessariam ente
ju d icial, d e form a a reforçar a transp arência e im p arcialid ad e d a op eração.
N esse sentid o é o qu e exp ôs o nobre d ep u tad o Alfred o Kaefer e, su a ju s-

tię cativa às em end as não aceitas:
[..], no inciso I, voltam os a inclu ir qu e a avaliação seja p elo “valor d e

m ercad o”, evitand o assim qu alqu er enriqu ecim ento sem cau sa d o
Estad o. Mais d o qu e isso, d entro d a m esm a p erspectiva, exclu ímos
a exp ressão “nos term os d e ato d o Ministério d a Fazend a”, p ois já
já estabelecem os u m critério objetivo d e avaliação, qu al seja: o valor
d e m ercad o.”
[...] tam bém , p or cau tela, inserim os a necessid ad e d e qu e a nom ea-

ção d o avaliad or seja p or m eio d o Ju d iciário, reforçand o a lisu ra d a
op eração, transp arência e controle.
N o entanto, o texto ę nal p erm aneceu com a avaliação (sem a exp ressão
‘ju d icial’) nos term os d e ato d o Ministério d a Fazend a, d eixand o o contribu inte,
m ais u m a vez, vu lnerável. Texto ę nal d o inciso I d o art. 4º:
Art. 4º O créd ito tribu tário inscrito em d ívid a ativa d a União p od erá
ser extinto, nos term os d o inciso XI d o cap u t d o art. 156 d a Lei nº
5.172, d e 25 d e ou tubro d e 1966 - Cód igo Tribu tário N acional, me-
d iante d ação em p agam ento d e bens im óveis, a critério d o cred or,
na form a d esta Lei, d esd e qu e atend id as as seguintes cond ições:
(Red ação d ad a p ela Lei nº 13.313, d e 2016)
I - a d ação seja preced id a d e avaliação d o bem ou d os bens ofertad os,

qu e d evem estar livres e d esem baraçad os d e qu aisqu er ônu s, nos
term os d e ato d o Ministério d a Fazend a; e (Red ação d ad a p ela Lei
nº 13.313, d e 2016) (grifo m eu )
H á u m com and o no art. 170, inciso IX, d a Constitu ição d a Rep ú blica
Fed erativa d o Brasil qu e d iz qu e haverá tratam ento favorecid o p ara as em p resas
d e p equ eno p orte constitu íd as sob as leis brasileiras e qu e tenham su a sed e e
ad m inistração no p aís. Trata-se d e u m p rincíp io qu e d eve ser consid erad o p elo
legislad or, m as qu e p arece não ter sid o observad o, ante o texto d o §1º d o art. 4º
d a Lei 13.259/2016:
§1º O d isp osto no cap u t não se ap lica aos créd itos tribu tários refe-
rentes ao Regim e Esp ecial Unię cad o d e Arrecad ação d e Tribu tos e
Contribuições d evid os pelas Microem presas e Em presas d e Pequeno
Porte – Sim p les N acional.
A ju stię cativa p ara tal restrição é o fato d e o SIMPLES N ACION AL

abranger o recolhim ento u nię cad o d e tribu tos d evid os não ap enas à União, m as
tam bém aos Estad os e aos Mu nicíp ios e com o a Lei 13.259/16 regu la a d ação em
p agam ento ap enas no âm bito fed eral, não seria p ossível a su a ap licação p ara esse
tip o d e créd ito tribu tário.
O Brasil possu i m ilhões d e m icros e p equenas em presas qu e ę caram sem a

p ossibilid ad e d e u sar o institu to, em u m a clara afronta ao com an d o constitu cional.
N esse sentid o, o blog d o MMolina Ad vogad os critica:
O p rim eiro p onto d e crítica à norm a refere-se à exclu são d as m icro

e p equ enas em p resas, em razão d o inqu estion ável d esresp eito ao
tratam ento d iferenciad o e favorecid o p revisto p ela Constitu ição
Fed eral nos artigos 170, IX e 146, III, “d ”. Ad em ais, sob o asp ecto
econôm ico, a p revisão resu lta em signię cativo p reju ízo a União, pois
afasta d o institu to im portante p arcela d e contribu intes brasileiros.
De acord o com d ad os d o SEBRAE, em 2011, o Brasil tinha cerca d e
9 m ilhões d e m icro e p equ enas emp resas, rep resentand o 27 % d o
PIB e 52% d os em p regos com carteira assinad a no p aís.
A lei foi om issa na hip ótese d e o bem ser su p erior ao valor d o créd ito
tribu tário d evid o, seria o antigo p rop rietário ressarcid o?
N ão se vislu m bra qu e algu m valor seria d evolvid o ao su jeito p assivo, vez

qu e o bem é avaliad o a ę m d e averigu ar se o seu valor é su ę ciente p ara sald ar ou
não d eterm inad o d ébito tribu tário com a União e não p ara tornar o ente p olítico
u m “op erad or d o m ercad o im obiliário”, até p or qu e, caso assim fosse, estaríam os
d iante d e u ma brecha legal à possíveis atos ilícitos para d esvios d e d inheiro público.
Para o d ou trinad or Ed u ard o Sabbag, essa lei seria inconstitu cional, vez
qu e a d ação em p agam ento d everia ser regid a p or lei com p lem entar ap licável a
tod os os entes, d e acord o com o artigo 146, III, b, d a Constitu ição d a Rep ú blica
Fed erativa d o Brasil, in verbis:
Art. 146. Cabe à lei com p lem entar:
III – estabelecer norm as gerais em matéria d e legislação tribu tária,

esp ecialm ente sobre:
Deę nição d e tribu tos e su as esp écies, bem com o, em relação aos
im p ostos d iscrim inad os nesta Constitu ição, a d os resp ectivos fatos
gerad ores, bases d e cálcu lo e contribu intes;
N o entanto, há qu em entend a qu e esta lei é ap licável ap enas a tribu tos d a

União, p ois o art. 156, XI d o CTN exige lei esp ecíę ca d e cad a ente d a fed eração.
Com o aind a não hou ve análise acerca d e su a valid ad e p elos Tribu nais
Su p eriores, eis qu e a lei é d este ano corrente (2016), p revalece a p resu nção d e
constitu cionalid ad e.
Caso algum outro ente d a fed eração necessite se valer d este instituto d everá
ed itar a su a p róp ria lei. O p arecer nº SF/16866.21689-01 d o Sen ad o Fed eral, nº a
p ágina 4 d iz qu e a Lei 13.259 d e 2016, em seu art. 4º, tratou d as norm as ap licáveis
à d ação em p agam ento d e bens im óveis p ara qu itação d e d ívid as tribu tárias na
esfera fed eral, não restand o d ú vid as qu anto à su a abrangência.
Diante d e tod a a análise d a Lei qu e regu lam enta a d ação em p agam ento
no d ireito tribu tário brasileiro, conclu ímos qu e, p or ser u ma lei ord inária, som ente
p od e ser ap licad a p ara extingu ir créd itos tribu tários fed erais, não p od end o ser
aplicad a p ara extingu ir créd ito d e ou tros entres d a fed eração, d evend o estes ed itar
as su as p róp rias leis sobre a m atéria.
As m icro e p equ enas em p resas estão exclu íd as d o in stitu to d ação em

p agam ento contrariand o o com and o constitu cional p revisto n o inciso XI d o art.
170 d a Constitu ição.
N a hip ótese d e o contribu inte oferecer em p agam ento im óvel cu jo valor

seja su p erior ao valor d a d ívid a, ele d everá abrir m ão d o exced ente, isso p orqu e
d o contrário, além d e ser u m a brecha legal p ara atos ilícitos, tornaria a União u m
ente op erad or d e m ercad o im obiliário o qu e tam bém não cond iz com a razão d e
ser d a lei em qu estão.
A restrição trazid a p elo Med id a Provisória 719, ad m itin d o a d ação ap enas

aos créd itos inscritos d a d ívid a ativa, trou xe d esvantagem àqu ele contribu inte
qu e m esmo sem a inscrição em d ívid a ativa tenha interesse em extin gu ir su as
d ívid as tribu tárias com o m enor ônu s p ossível. Este contribu in te terá qu e agu ar-
d ar a inscrição, cien te d e qu e tal p roced im ento onerará o d ébito em até 20% em
razão d o encargo legal d a DL 1.025/69, qu e trata d os honorários ad vocatícios d a
Procu rad oria d a Fazend a.
É evid ente a p red om inância d o p rincíp io d a su p rem acia d o interesse p ú -

blico na Lei 13.259/2016 em d esfavor d o contribu inte, no entanto, é necessário qu e
haja o m ínim o d e equ ilíbrio nessas forças, visto qu e o contribu in te é o resp onsável
p ela receita d o estad o e su focá-lo, p rincip alm ente em m om en tos d e crise, p od e
ser m ortal p ara u m a nação.
CARN EIRO, C. Cu rso d e D ireito Trib u tário. 5ª ed . São Pau lo: Saraiva, 2014.
CAVALCAN TE, M. A. L. Lei 13.259/2016 ę xa as con d ições p ara q u e a d ação em p aga-

m en to seja form a d e extin ção d o créd ito trib u tário. Disp onível em < hĴ p ://w w w .d izero-
d ireito.com .br/2016/03/lei-132592016-ę xa-as-cond icoes-p ara.htm l> Acesso em 12 set. 2016.
DE LIRA, B. Parecer sob re a M ed id a Provisória n º 719 – Sen ad o Fed eral. Sala d a Com is-
são. Brasília: Ju l/2016
DIN IZ, Mª. H . Cu rso d e Direito Civil Brasileiro, volu m e 2: teoria Geral d as Obrigações.
26ª ed . São Pau lo: Saraiva, 2011.
KAEFER, A. Parecer sob re a M ed id a Provisória n º 719/2016 – Câm ara d os D ep u tad os.

Sala d as Sessões. Brasília: Abr/2016.
LEITE, G. S. Extin ção d o Créd ito Trib u tário. Belo H orizonte: Foru m , 2013.
MMOLIN A ADVOGADOS Altern ativa p ara q u itação d e d éb itos trib u tários: a d ação em
p agam en to. Disp onível em < hĴ p ://w w w.m olina.ad v.br/2016/06/15/alternativa-p ara-qu i-
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MIZUTA, C. O in trin cad o u so d e im óveis p ara q uitação d e d ívid as trib u tárias. Disp oní-
vel em hĴ p ://w w w .conju r.com .br/2016-abr-26/intrincad o-u so-im oveis-qu itacao-d ivid as-
tribu tarias Acesso: 12 set. 2016.
N ETO, A. D ação em p agam en to em Ben s Im óveis – Lei Fed eral n º 13.259 d e 2016. Disp o-
nível em <hĴ p s://w ww .estrategiaconcu rsos.com .br/blog/d acao-em -p agam ento-em -bens
-im oveis-lei-fed eral-no-13-259-d e-2016/> Acesso: 12 set. 2016.
SABBAG, E. M an u al d e Direito Tribu tário. 3ª ed . São Pau lo: Saraiva, 2011.

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Clau d io Carneiro

Christiano Ricard o d e O. Bezerra

An a Pau la Canoza Cald eira - RJ

Christiano Ricard o d e O. Bezerra

Célio Celli d e Oliveira Lim a

Estam os tod os orgu lhosos, p ois a Revista d e Direito d a ESA

Ap resentam os agora a 8ª ed ição com tem as interessantes

Agrad ecem os ao Conselho Ed itorial e, esp ecialm ente, aos

Enę m , eis nossa 8ª ed ição com m ais um coletânea im p erd ível.

Cla udio Ca rneiro

O fenôm eno d a globalização p ossibilita qu e se id entię qu em , com m ais faci-

Ěu xo m igratório forçad o, sobretu d o no qu e tange aos refu giad os d ecorrentes d e

PA LAV R A S -C H AV E : Flu xos Migratórios. Direitos H u m anos. Constitu ciona-

The p h enom enon of globalization m akes p ossible to id entify m ore easily,

K E YW O R D S : Migratory Ěow s. H u m an Rights. Contem p orary Constitu tiona-

Em bora se reconheça a existência d e vários “constitu cionalism os nacionais”,

Os Ěu xos m igratórios são realid ad e em tod o o m u nd o, em esp ecial na Eu -

N esse sentid o, investiga-se se há u m a relação d ireta entre a boa governan-

Diante d o enfrentam ento entre “neoconstitucionalism o” e os vários positivis-

3 STRECK, Lenio Lu iz. Verdade e Consenso. Constituição Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da

N ão se p od e p erm itir qu e a Constitu ição d eixe d e ser u m catálogo d e com p e-

N a visão d e BARROSO,10 são características d o N eoconstitu cionalism o a re-

9 É im portante ressaltar d esd e já qu e a exp ressão “neoconstitucionalismo” incorp ora um a plêiad e d e

H á qu e se d estacar, p orém , a d istinção entre o id eal e o real, ou seja, a exis-

É im p ortante d estacar qu e p or trás d e tod a Constitu ição, em esp ecial as d e-

N o p lano teórico, três asp ectos p assaram a ser im p ortantes no qu e se refere

CELSO DE ALBUQUERQUE21 exem plię ca que a Carta Política brasileira (ape-

A p resença d o Estad o com o ente ativo e relevante na ord em econôm ica

É fato qu e o Estad o, para su a própria sobrevivência, p recisa intervir na Eco-

d e incentivos ę scais setoriais ou regionais.25 Essas norm as revelam -se, em tese,

Sob o p onto d e vista d a estabilid ad e econôm ico-ę nanceira, a neu tralid ad e

O grand e qu estionam ento seria investigar se o conceito d e boa governança

El Bu en Gobierno se caracteriza p or integrar u na serie d e p rincip ios

CALDEIRA,34 ao analisar a obra d o au tor su p racitad o traz ou tros p rincí-

31 BARROSO, Lu ís Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle

Ad m inistração Pú blica, a saber: a) objetivid ad e; b) integrid ad e; c) neu tralid ad e;

Em su m a, o qu e é relevante nessa qu ad ra d a história (e isso é ressal-

O m ovim ento AED não foi u níssono, su rgind o, a p artir d a Escola d e

35 A AED é o m ovim ento su rgid o de m aneira embrionária na Universid ad e d e Chicago na d écad a

N esse sentid o, os neoinstitu cionalistas su stentam qu e tod as as transa-

Um a segu nd a escola su rgiu na Universid ad e am ericana d e Chicago, d aí

Em terceiro lu gar tem os a Escola d e Virgínia ou Escola d a Decisão Pú -

Por ę m , m as sem a p retensão d e esgotar o tem a, tem -se a Escola d e Yale,

d e Chicago d efend e abertam ente a ad oção d a “econom ia p ositiva”, a Escola d e

Assim , p ara essa Escola, ao invés d e ap enas se traçar os efeitos d e u m p ro-

__________. Ju d icialização, ativism o ju d icial e legitim id ad e d em ocrática. In: COU-

CAVALCAN TI, Francisco d e Qu eiroz Bezerra. ReĚexões sob re o p ap el d o Estad o fren te à

H ABERMAS, Jü rgen. D ireito e D emocracia: en tre facticid ad e e valid ad e. Vol. I. Trad .

O p resente artigo tem p or objetivo a análise e verię cação d as interações d o

PA LAV R A S - C H AV E : Boa-Fé; Con tratos Atíp icos; Interp retação

K EYW O R D S : Good -Will; N on Typ ical Contracts; Interp retation

O p resente p rojeto tem p or objetivo,

Dian te d essa aę rm ativa, ind aga-se:

O term o “p or qu e” atu a com o u ma p rovocação. N ão se p od e negar fato d e

Ap rofu nd and o-se no estad o p sicológico d os contratantes, há u m a certa

Essa leald ad e entre os contratantes não é estranha p ara a análise d as re-

Em ou tro asp ecto d o tem a em d ebate, p od em os analisar a liberd ad e d e

Os contratos exp ressam e d eclaram interesses hu m anos com u ns na su a

O contrato trad u z visão com u m d e m u nd o: a u top ia real d as p artes; a

Ad entrand o o tem a d o presente projeto, analisar-se-ão os contratos atípicos

Dessa form a, não se p od eria exigir qu e contratos d ecorrentes d a criati-

Contu d o, não há d úvid as que a existência d os contratos atípicos é essencial

Com o será d em onstrad o, é esta boa-fé e su as interações com o contrato