APLICACIÓN EXTENSIVA DEL DECRETO 1333 DE 2018

A LOS FONDOS DE PENSIONES

MARIA PAULINA PEREZ ARCILA

Trabajo de Práctica para optar al título de Abogado

UNIVERSIDAD EAFIT

ESCUELA DE DERECHO

MEDELLIN

2018
 CONTENIDO

Pág.
Introducción.....................................................................................................................................3

1. Subsidio por incapacidad médica y consagración legal..............................................................5

2. Mínimo vital y las incapacidades médicas................................................................................10

3. Análisis del Decreto 1333 de 2018............................................................................................12

4. Conclusiones..............................................................................................................................19

Referencias....................................................................................................................................21

2
Introducción

La Constitución Política de 1991, señaló en el artículo 1 que Colombia es un Estado social

de Derecho, consagración que constituye la norma fundamental o estructural del Estado

colombiano. Y la importancia radica en que incorpora en el ordenamiento jurídico, derechos

sociales fundamentales que se traducen en la consagración de prestaciones a cargo del Estado.

En efecto, la Constitución, en el capítulo II, consagró los denominados derechos sociales,

económicos y culturales, estableciendo en los artículos 48 y 49, los derechos a la seguridad

social y a la atención en salud, como servicios públicos.

Así las cosas, se consolidó la seguridad social como un servicio público de carácter

obligatorio, irrenunciable y que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,

bajó una estructura compuesta por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. De la

misma manera, explicó que se garantizaría a todas las personas el acceso a los servicios de

promoción, protección y recuperación de la salud, advirtiendo que los ciudadanos tendrían el

deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

En desarrollo de los anteriores artículos, se expidió la Ley 100 de 1993 el cual creó el

Sistema de Seguridad Social Integral, cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del

Estado y con un objetivo claro: “Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes

tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema” (artículo

6).

Dicho sistema está integrado por el Sistema General de Pensiones, el Sistema de Seguridad

Social en Salud y el Sistema de Riesgos Laborales, advirtiendo que los dos primeros, buscan

3
amparar las contingencias de origen común y el último, las contingencias o riesgos de origen

laboral. En todo caso y para los efectos que interesan al presente trabajo, debemos señalar que

todos estos subsistemas reconocen un subsidio económico a las personas que se encuentran

laborando y padecen una inhabilidad física o mental que le impide desempeñar en forma

temporal o permanente su labor, pero ello, dependerá del origen de la enfermedad o accidente

sufrido.

Este subsidio económico se llama auxilio por incapacidad médica y se vuelve controversial

cuando la enfermedad o el accidente provienen de un origen común, pues son múltiples las

entidades que concurren con el pago del subsidio y diferentes los montos que deben pagarse.

Esta situación de desarticulación ha generado múltiples problemas relacionados con la

suspensión del subsidio, el abuso del derecho por parte de los afiliados y otros aspectos que

fueron regulados recientemente por el Decreto 1333 de 2018, el cual está dirigido básicamente a

“reglamentar el procedimiento de revisiones periódicas de las incapacidades por enfermedad

general de origen común por parte de las EPS” (artículo 1).

Así las cosas, con el presente trabajo se pretende realizar una aplicación extensiva del

anterior decreto a los fondos de pensiones, pues estos son actores principales en el pago del

subsidio por incapacidad médica. Básicamente, se busca entregar un proyecto de práctica que

permita mejorar los procedimientos de calificación y a su vez, permita establecer aquellas

situaciones de abuso del derecho que se presentan de igual manera, en los fondos de pensiones.

Para desarrollar lo anterior, en primer lugar, se definirá que es subsidio por incapacidad

médica y se establecerá su consagración legal especificando los actores que intervienen en el

pago del subsidio por incapacidad médica de origen común. Se hará un recuento jurisprudencial

4
del subsidio por incapacidad médica y el mínimo vital, y por último, se analizará el Decreto 1333

de 2018, buscando hacer extensiva su aplicación en los fondos de pensiones que conforma el

sistema general de pensiones.

1. Subsidio por incapacidad médica y consagración legal

El concepto de incapacidad fue definido en su momento por el Instituto de Seguros

Sociales mediante Resolución No. 2266 de 1998 en el artículo 1: “Se entiende por incapacidad

el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma

temporal o permanente su profesión u oficio”.

Por su parte el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la

incapacidad laboral como una “situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que

impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad profesional y que

normalmente da derecho a una prestación de la seguridad social” (Real Academia Española

[R.A.E.], 2018).

Ahora bien, la Ley 776 de 2002 define la incapacidad temporal como “aquella que según el

cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos

Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado”(artículo

2).

Visto lo anterior, debe señalarse que las personas que se encuentran en estado de

incapacidad, tienen derecho al reconocimiento de un subsidio económico en los términos del

artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S. del T.), pero con la advertencia que su pago

5
no corresponde exclusivamente al empleador sino también a otras entidades que más adelante se

indicarán:

En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por

enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un
auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del
salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

El anterior artículo fue remplazado por el artículo 9º del Decreto 770 de 1975, el cual

estableció que la obligación del pago del auxilio por incapacidad médica estaba a cargo del

Instituto Colombiano de Seguros Sociales hoy liquidado. No obstante, con la entrada en vigencia

de la Ley 100 de 1993, se derogó parcialmente y tácitamente lo anterior y se estableció en el

artículo 206 lo siguiente:

Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo
reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras
de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

Por su parte el Decreto 2943 de 2013 apuntó que el pago del subsidio por incapacidad de

origen común correspondientes a los dos (2) primeros días, estaría cargo de los empleadores. En

la cuantía establecida en el articulo 227 de C.S del T. y que corresponde a las (2/3) partes del

salario durante los primeros noventa (90) días.

Entonces, es a partir del día (3) y hasta el día 180 que las entidades promotoras de salud

(EPS) asumen el pago del subsidio de incapacidad de origen común, en una cuantía que varía de

la siguiente manera: entre el día 3 y el día 90, debe la EPS reconocer el subsidio por incapacidad

por valor de las dos terceras partes del salario, esto es, en un 66.66%; y entre el día 91 y 180 en

6
la mitad del salario (50%), conforme lo dispone, el artículo 227 del C.S. del T, modificado por el

artículo 9º del Decreto 770 de 1975.

Antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad la entidad promotora de salud debe

emitir el concepto de rehabilitación y enviarlo al fondo de pensiones antes del día 150, en el

caso de que la E.P.S no expida el concepto de rehabilitación dentro de dicho término, deberá

pagar el subsidio por incapacidad después del día 180, dicha obligación subsistirá hasta la fecha

en que el concepto médico sea emitido.

Al respecto señalo la Corte Constitucional en T – 246 del 26 de junio de 2018:

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación –
sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del
mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto
Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente
a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más
allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el
concepto en mención.

Cuando el Fondo de Pensiones reciba el concepto de rehabilitación favorable, deberá

postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo

el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 y hasta el día 540 de incapacidad, el valor

del subsidio debe ser reconocido en una cuantía del 50%, esto es, el valor que venía

reconociendo la E.P.S., por así disponerlo el artículo 121 del Decreto 019 de 2012.

En el caso de que el concepto de rehabilitación médica no sea favorable, la Administradora

del Fondo de Pensiones, en adelante AFP, deberá calificar en primera oportunidad el grado de

invalidez de la persona, sin perjuicio de que el afiliado pueda manifestar su inconformidad y en

consecuencia la entidad deberá remitir el caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez,

7
en caso de persistir la inconformidad el caso será remitido en última instancia a la Junta Nacional

de Calificación de Invalidez. Una vez haya dictamen debidamente ejecutoriado se verificará que

la pérdida de capacidad laboral sea igual o superior al 50% y que el trabajador cumpla los demás

requisitos para que el fondo de pensiones proceda a reconocer la pensión de invalidez, en el caso

de que la pérdida de capacidad laboral sea menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a

su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad, de conformidad con el

artículo 4 de la Ley 776 de 2002.

En el caso de que se sigan generando incapacidades superiores al día (540) corresponde

asumir el pago del subsidio a la Entidad Promotora de Salud, conforme lo dispone la Ley 1753

de 2015, ya que con anterioridad a esta se presentaba un vacío normativo acerca de las

incapacidades que se produjeran con posterioridad al día 540. Lo anterior fue ratificado por la

Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) en sentencia del 9 de noviembre de 2016, M. P.

Fernando Castillo Cadena, donde indicó lo siguiente:

(…) Al respecto, resulta preponderante señalar que pese al vacío legal que en el pasado
existía, con la expedición de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015 se superó tal indefinición,
advirtiéndose que en el precepto 67 de dicha norma se establece que los recursos que
administrará la «Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS)», ente creado en dicha disposición legal se destinará, entre otros
aspectos, al «reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el
aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen
común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional
reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por
parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del
derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades (…).

En consecuencia, con la entrada en vigencia de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, se

clarifica la responsabilidad del pago de las incapacidades causadas a partir del día 540 y además

se protege a aquellas personas que quedaban en estado de indefensión cuando contaban con

8
pronóstico favorable de rehabilitación, pero tenían una pérdida de la capacidad laboral inferior al

50% y presentaban incapacidad de forma prolongada superando el día 540.

Es importante resaltar que la ley le atribuye al empleador la obligación de adelantar el

trámite para el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general, dicha

responsabilidad se encuentra establecida en el artículo 121 del Decreto 019 de 2012.

Para una mejor ilustración de lo anterior, se presenta el siguiente cuadro con las fases y

encargados del reconocimiento del subsidio de incapacidad por enfermedad general:

Tabla 1. Fases y encargados del reconocimiento del subsidio de incapacidad por

enfermedad general

Días de Valor de la Responsable Normas

incapacidad Incapacidad
1–2 2/3 partes del IBC1 Empleador Decreto 2943 de 2013
(66.66%) modifica parágrafo 1°
artículo 40 Decreto 1406 de
1999
3 – 180 2/3 partes del IBC Entidad Código Sustantivo del
primeros 90 días Promotora de Trabajo artículo 227
  Salud – EPS modificado por el artículo 9º
Mitad IBC a partir del Decreto 770 de 1975,
del día 91 norma cuya aplicación
continuó vigente en virtud
de lo dispuesto en el artículo
206 de la Ley 100 de 1993.
181 – 540 Mitad del IBC Fondo de Decreto 019 de 2012
Pensiones – AFP artículo 142
541 – Mitad del IBC Entidad Ley 1753 de 2015 artículo
hasta… Promotora de 67 y Decreto 1333 de 2018,

1
Mediante sentencia C - 543 de 2007, la Corte Constitucional señala que en los casos en que el trabajador devengue
un salario mínimo mensual legal vigente o menos, el monto de. la prestación económica por incapacidad por
enfermedad común deberá ser igual al 100% del salario.

9
 Salud – EPS en el Capítulo III, Artículo
2.2.3.3.1.
Fuente: Elaboración propia.

2. Mínimo vital y las incapacidades médicas

El reconocimiento y pago de las incapacidades generales de origen común garantiza al

trabajador que mediante el tiempo en que se encuentre imposibilitado para realizar sus laborales,

cuente con los medios económicos que le brinda su trabajo para subsistir y de manera simultánea

guardar reposo y restaurar su salud, por lo que su pago y reconocimiento propugna el amparo

derechos fundamentales tales como la salud y el mínimo vital.

(… ) El pago de incapacidades se configura como un mecanismo idóneo para la protección

de los derechos al mínimo vital, y a la salud del trabajador que a todas luces se encuentra en
una circunstancia de debilidad manifiesta, y que incluso se constituye como el único medio
de digna subsistencia para remediar el padecimiento que lo aqueja (Sentencia T - 457 de
2013).

El concepto del mínimo vital se encuentra justificado en derechos fundamentales tales

como la vida y la dignidad humana. Lo anterior debido a que la Corte Constitucional, en la

Sentencia SU-995 de 1999, armonizó dichos derechos y determino que el derecho a la vida no

solo hace alusión al vida biológica como tal, sino que también abarca todas las condiciones que

son inherentes a la vida digna del ser humano; lo anterior se refiere a las necesidades básicas que

se necesitan para subsistir tales como los servicios públicos, la alimentación, la recreación,

vivienda, el acceso a la salud, entre otros, que poseen un carácter netamente económico.

Al respecto la jurisprudencia ha definido el mencionado derecho, así:

10
 Así las cosas, esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que el mínimo vital es un
derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, pues “constituye la porción
de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus
necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los
servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya
titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor
fundante del ordenamiento jurídico constitucional” (Sentencia T-211 de 2011, lo que está
entre comillas es una cita de la Sentencia SU-995/99).

Así pues, que el concepto del mínimo vital necesariamente hace referencia al

reconocimiento de derechos económicos y sociales, que se ven enmarcados en la necesidad de

satisfacer las necesidades básicas de todo ser humano, lo anterior no quiere decir que dicho

derecho se refiera al salario mínimo, pues este se debe de evaluar en el caso concreto ya que

depende del estado socioeconómico que tenga cada persona.

(…) En este orden de ideas, también se ha señalado que el concepto de mínimo vital no se
reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que, por el contrario, es cualitativo, ya que su
contenido depende de las condiciones particulares de cada persona. Así, este derecho no es
necesariamente equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente y depende del entorno
personal y familiar de cada quien. De esta forma, cada persona tiene un mínimo vital
diferente, que depende en últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de
su vida. (…) (Sentencia T-211 de 2011).

En consecuencia, el mínimo vital se materializa en diferentes prestaciones siendo una de

ellas el pago de incapacidades generales por enfermedad común, ya que estas son el único

sustento con el cual cuenta el trabajador mientras se encuentra retirado de sus labores, lo que

quiere decir que estas sustituyen el salario devengado por el trabajador. El hecho de que dicha

prestación económica represente el único sustento para quien padece la incapacidad, denota la

importancia en su pago y reconocimiento, ya que si no se cuenta con otros ingresos diferentes al

salario no habrá otra forma de satisfacer las necesidades básicas de una persona y su familia.

Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en

garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo
exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera

11
 anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento
y el de su familia (Sentencia T-311 de 1996).

Por lo que, según la sentencia T-020 de 2018, el desconocimiento del pago de las

incapacidades en un primer momento acarrearía el desconocimiento de derechos de índole

laboral, pero en aquellos casos en los cuales es el único ingreso con el cual cuenta la persona

para su subsistencia, no solo iría en contravía del derecho al trabajo, sino que podría conducir a

que se trasgredan derechos fundamentales tales como el mínimo vital.

En efecto, el pago de incapacidades generales de origen común está estrechamente

relacionado con el derecho fundamental a mínimo vital cuando se cumplen los presupuestos

mencionados con anterioridad, ya que sin el pago de esta prestación difícilmente se podrá

garantizar que no se está vulnerando dicho derecho.

3. Análisis del Decreto 1333 de 2018

En este orden de ideas, ya habiendo aclarado la funcionalidad del régimen de

incapacidades generales de origen común, y los casos en los cuales las AFP como Protección son

responsables del pago de estas, se procederá a analizar el Decreto 1333 de 2018 y su posible

aplicación o efectos en cuanto a los regímenes de pensiones tales como Proteccion S.A.

Ahora bien, al realizar la lectura del mencionado Decreto podemos evidenciar que este se

realizó enfocado en las EPS por lo que a simple vista no sería clara la relación que existe entre

este y las AFP; lo cierto es que el Sistema de seguridad social es un sistema integrado en el cual

participan ciertas entidades por lo que de cierto modo todas guardan relación entre ellas.

12
 Así, las incapacidades son transversales a todo el Sistema de seguridad social y cualquier

disposición que las regule afecta de manera directa a aquellas entidades que son responsables de

su pago y reconocimiento, en este orden de ideas, el mencionado Decreto no solo aplica para las

ESP y las ARL sino también a las AFP, entidades que tienen a su cargo el pago de incapacidades

de origen común y quienes en la mayoría de los casos pagan más incapacidades en virtud de los

preceptos legales que se mencionaron anteriormente que las EPS.

El capítulo 2 del Decreto 1333 de 2018 hace referencia a la revisión periódica de

incapacidad que debe de ser adelantada por la EPS y demás EOC y establece lo siguiente:

1) Detectar los casos en los que los tiempos de rehabilitación y recuperación del paciente se
desvíen de los previstos para una condición de salud específica, identificando el grupo de
pacientes que puede presentar incapacidad prolongada.

2) Realizar a estos pacientes un plan de tratamiento integral, monitoreo y evaluación del

proceso de rehabilitación, que permita valorar cada 60 días calendario el avance de
recuperación de su capacidad laboral constatando el curso normal de la evolución del
tratamiento. La valoración puede realizarse antes de los 60 días si el medico lo considera.

3) Consignar por parte del médico u odontólogo las acciones de los numerales anteriores y
comunicar al área de prestaciones económicas e la EPS o la AFP que tenga a cargo el
reconocimiento de la incapacidad en curso.

Como primera medida, al establecer la revisión periódica de las incapacidades, se

proporciona más información acerca del estado del afiliado a las entidades que están encargadas

del pago de dicha prestación económica, ya que en la actualidad la información con la que cuenta

Proteccion S.A. no es suficiente, y en muchos casos no da cuenta del estado real del afiliado, ya

que no se contaba con controles determinados de su estado de salud, adicionalmente, si se

identifica el grupo de pacientes que pueden presentar una incapacidad prolongada y esto es

informado al área de prestaciones económicas , las AFP podrán tener conocimiento de cuáles

son las incapacidades que tendrán a cargo, ya que como se mencionó en un principio estas son

13
las responsable del pago de incapacidades de aquellas personas que presenten una incapacidad

prolongada desde el día 181 de incapacidad hasta el 540.

Esta primera medida cambia el panorama respecto al primer contacto que tienen las AFP

con las personas a las que le tendrán que pagar las incapacidades, puesto que si se tiene

conocimiento de cuáles son los posibles afiliados a los que se les puede llegar a reconocer el

pago de estas, las AFP podrán provisionar dichos pagos.

Ahora bien, el artículo 2.2.3.2.2 establece los requisitos del concepto de rehabilitación, el

cual deberá contener lo siguiente:

a) Información general del paciente

b) Diagnósticos finales y sus fechas

c) Etiología demostrada o posibles diagnósticos

d) Descripción de secuelas anatómicas o funcionales con el respectivo pronostico

e) Resumen historia clínica

f) Estado actual del paciente

g) Terapéutica posible

h) Posibilidad de recuperación

i) Pronostico del paciente a corto plazo (menor de un año) y mediano plazo (mayor de un

año)

j) Tratamientos incluidos, estudios complementarios, procedimientos, rehabilitación

realizada, fechas de tratamiento y complicaciones presentadas

k) Nombre, numero del registro profesional, tipo y numero de documento identidad, y firma

del médico q lo expide

14
 Como ya se mencionó, las EPS cuentan con la obligación de remitir el concepto de

rehabilitación, pero esta obligación no llevaba consigo el contenido de dicho concepto, así, el

Decreto 1333 de 2018 hace una lista taxativa de lo que como mínimo debe contener, por lo que

estos se convierten en parámetros que las AFP pueden empezar a validar a la hora de recibir un

concepto y así determinar su validez, además, el hecho de que el concepto medico deba de

contener nombre, numero del registro profesional, tipo y numero de documento identidad, y

firma del médico que lo expide de cierto modo garantiza un criterio médico responsable, y

minimiza el riesgo de fraude al que se encuentran expuestas estas entidades.

El artículo 2.2.3.2.3 habla acerca de la prórroga de incapacidades figura que ya había sido

establecida en el ordenamiento jurídico por el artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998 y el

Artículo 9° del Decreto 770 de 1975, y que aunque no es una novedad de este decreto es

aplicable en su totalidad a las AFP, puesto que si se produce una interrupción mayor a 30 días en

la incapacidades de una persona, habrá lugar a un nuevo ciclo, rompiéndose así la prórroga, por

lo que ya no será responsabilidad de la Administradora de Fondos de Pensiones el pago de dichas

incapacidades, sino que es la EPS la que debe asumir las mismas hasta cumplir el día 180.

Adicionalmente, el capítulo 3 hace referencia a las incapacidades superiores a los 540 días

en el artículo 2.2.3.1 habla del reconocimiento y pago de estas, reiterando la obligación de las

EPS para el pago de estas, y por consiguiente culminando la obligación de las AFP al alcanzar

dicho día; por otro lado, al establecer en el artículo 2.2.3.2 como el momento de calificación

definitiva cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se establece aunque no

lo mencione el Decreto una obligación para las AFP de iniciar el trámite de calificación cuando

15
cuenten con el concepto y este sea desfavorable y el no hacerlo acarrearía en el desconocimiento

de dicha obligación.

Ahora bien, en el capítulo 4 del Decreto 1333 de 2018 se refiere al abuso del derecho,

entendemos como abuso del derecho cuando una persona ejerce su derecho de manera abusiva,

así pues, la jurisprudencia de la corte constitucional ha definido el alcance del abuso del derecho

en los siguientes términos:

Una persona comete abuso del derecho cuando: (i) obtuvo el derecho de forma legítima, pero
lo utiliza para fines contrarios al ordenamiento jurídico; (ii) se aprovecha de la interpretación
de las normas o las reglas, con el fin de obtener resultados no previstos por el ordenamiento
jurídico; (iii) hace un uso inadecuado e irrazonable del derecho, contrario a su contenido
esencial y a sus fines; y (iv) invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada
desvirtuando el objetivo jurídico que persiguen (Sentencia T-280 de 2017).

En este orden de ideas, el abuso del derecho no es ajeno a las incapacidades, no solo por el

alto número de incapacidades fraudulentas, sino también por aquellos casos en los cuales las

personas se descuidan en sus tratamientos y de esta forma terminan siendo incapacitados de

manera prolongada, es por lo anterior que resulta necesario que dichas situaciones sean reguladas

ya que si las incapacidades medicas constituyen garantía para la salud del trabajador, solo

aquellas personas que efectivamente se encuentren imposibilitadas de realizar sus laborales

deberían de recibir el pago y reconocimiento de estas.

Es por lo anterior que en el artículo 2.2.3.4.1 se enumeran ciertas situaciones o conductas

que constituyen abuso del derecho:

1) Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha seguido el

tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones,

16
 exámenes, controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones para su

rehabilitación en al menos 30% de las situaciones descritas.

2) Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida

de capacidad laboral.

3) Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del

curso de la incapacidad, para lo cual el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades

competentes, quedando obligado quien detecte tal situación.

4) La comisión por parte del usuario de actos y conductas presuntamente contrarias a la

ley y relacionadas con su estado de salud.

5) Cuando se detecte el fraude al otorgar la certificación de la incapacidad

6) Cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento y pago de la incapacidad,

tanto en la EPS EOC como en la ARL por la misma causa, generando doble cobro al

sistema general de seguridad social.

7) Cuando se efectué cobros al sistema general de seguridad social en salud con datos

falsos.

8) Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizante se encuentra

emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva

ingresos.

Como ya se mencionó en un principio las AFP en la mayoría de los casos pagan más

incapacidades que las EPS, por lo que no resulta desacertado afirmar que estas detecten estas

mimas conductas como situaciones de abuso del derecho, ya que el fraude en las incapacidades

17
no es un tema que solo compete a las EPS, sino a cada una de las entidades que tienen a su cargo

el reconocimiento y pago de estas.

Asimismo, todo lo respectivo al Procedimiento administrativo frente al abuso del derecho

en incapacidades y a la suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad por

enfermedad general a raíz de este, es aplicable a las Administradoras de Fondos de Pensiones por

lo que son nuevas situaciones que se pueden validar ,y procedimientos que permiten resolver

supuestos que actualmente no tenían solución por parte de estas entidades, ya sea porque las

desconocían, o aun conociéndolas no contaban con un trámite para resolverlas.

18
4. Conclusiones

Entendemos que una persona se encuentra incapacitado temporalmente cuando está

imposibilitada para desarrollar su labor profesional de manera temporal, ya sea a causa de una

enfermedad o un accidente, por lo que aquellas personas que se encuentran afiliadas al sistema

general de seguridad social se les será reconocida una prestación económica por incapacidad

temporal que trata de cubrir la falta de ingresos que se produce al empleado por la imposibilidad

de desarrollar sus labores.

En Colombia el tema de las incapacidades se ha vuelto controversial por diversos factores,

en primer lugar, al ser las incapacidades medicas de origen común pagadas por múltiples

entidades, la población en general tiene cierto desconocimiento de la normativa por lo que no les

resulta claro en cabeza de quien está la responsabilidad de reconocer la prestación por

incapacidad temporal, en segundo lugar no se tiene un control continuo de las incapacidades de

los afiliados por lo que no se sabe quiénes de ellos son propensos a tener una incapacidad

prolongada, en tercer lugar hay médicos que las otorgan sin un criterio medico serio y

responsable, además de que los empleadores no cuentan con la obligación de aportar las

incapacidades transcritas, y en cuarto lugar, porque se ha venido presentado un fenómeno

fraudulento alrededor de las incapacidades, que afecta tanto a los empleadores, las EPS, como a

las AFP que son los encargados del reconocimiento de dichas incapacidades cuando provienen

de enfermedad general origen común.

Al ser el sistema de seguridad social un sistema integrado donde una misma prestación

puede llegar a ser reconocida por dos entidades, claro está, no en el mismo instante y en

19
condiciones diferentes, las disposiciones legales que regulen a cada una de estas prestaciones

tendrán incidencia en cada una de las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento de la

prestación, por lo que resulta necesario que estas sean analizadas en un marco general de

aplicación no especifico a una entidad.

En este orden de ideas, resulta claro que la entrada en vigencia del Decreto 1333 de 2018

incide necesariamente sobre las AFP, resolviendo las controversias generadas a partir de la

desarticulación del pago de las incapacidades de origen común cuando se refiere a las

incapacidades superiores al día 540, la prorroga des incapacidades y la interrupción a esta,

además, de que a raíz de algunas de sus disposiciones tales como la revisión periódica de

incapacidades y lo referente al concepto de rehabilitación, las AFP podrán contar con

información que antes no tenían, adquiriendo así, mayor entendimiento en cuanto al estado de

salud del afiliado.

Adicionalmente todo relacionado con el abuso del derecho y el tramite respectivo en caso

de presentarse podría ser implementado por las AFP, lo que se traduce necesariamente en la

protección de todo el sistema de seguridad social, no de una entidad en específico, ya que, se

evitan fraudes al sistema que en muchos de los casos pueden resultar en pagos dobles a un

afiliado por parte de dos entidades y el pago de incapacidades falsas e injustificadas

20
21
Referencias

Código Sustantivo del Trabajo de Colombia (1950).

Congreso de la República de Colombia. Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de

seguridad social integral”.

------- Ley 776 de 2002, “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y

prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”.

------- Ley 1753 de 2015, Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos

por un nuevo país”.

Constitución Política de Colombia (1991).

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-876 de 2013.

-------- Sentencia T – 246 de 2018.

-------- Sentencia C - 543 de 2007.

-------- Sentencia T - 457 de 2013.

-------- Sentencia SU - 995 de 1999.

-------- Sentencia T - 211 de 2011.

-------- Sentencia T - 311 de 1996.

-------- Sentencia T - 020 de 2018.

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-------- Sentencia T - 280 de 2017.

Corte Suprema de Justicia de Colombia - Sala Laboral. Sentencia del 9 de noviembre de 2016,

M. P. Fernando Castillo.

Instituto Seguros Sociales de Colombia. Resolución 2266 de 1998.

Presidencia de la República de Colombia. Decreto 1333 de 2018, “Por el cual se sustituye el

Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades

superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones”.

------- Decreto 770 de 1975, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 536 de 1974 del Consejo

Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales sobre reglamento general del

seguro de enfermedad general y maternidad”.

------- Decreto 2943 de 2013, “Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto

1406 de 1999”.

------- Decreto 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones,

procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.

Real Academia Española RAE (2018). Incapacidad.Recuperado de https://dle.rae.es/?

id=LCni5Hc

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