Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

DERECHO
PROCESAL PENAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
GIOVANNA F. VÉLEZ FERNÁNDEZ: La excepción de naturaleza de juicio: Reflexiones
DOCTRINA PRÁCTICA 250
sobre su tratamiento en el Código Procesal Penal de 2004
BENJI ESPINOZA RAMOS: La exclusión de "prueba inauténtica" en la audiencia de
DOCTRINA PRÁCTICA 260
tutela de derechos
análisis jurispru- RONAL HANCCO LLOCLLE: El tercero civil: Análisis dogmático-procesal de la
dencial
270
oportunidad para su “constitución”
CONSULTA Nº 1: ¿Es procedente el levantamiento del secreto de las comuni-
281
caciones frente a terceras personas?
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: ¿Un Fiscal Superior, que considere cuestionable la conducta
funcional del Fiscal Provincial, puede excluirlo de oficio de la investigación o 282
tiene que existir un requerimiento de uno de los sujetos procesales?
RESEÑA DE La desvinculación judicial de la acusación fiscal (Sentencia del Expediente
JURISPRUDENCIA
283
N° 480-2013)
RESEÑA DE La cadena de custodia en los proceso por acción privada (Casación N°
JURISPRUDENCIA
298
63-2011-Huaura)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La excepción de naturaleza de juicio

Reflexiones sobre su tratamiento en el
Código Procesal Penal de 2004
Giovanna F. Vélez Fernández*
SUMARIO

1. Marco normativo
2. Naturaleza jurídica de la excepción
3. Presupuestos materiales para la procedencia de la excepción
4. Tratamiento jurisprudencial de la excepción
5. Legislación comparada

1. Marco normativo Procedimientos Penales aprobado mediante

Antes de abordar el tratamiento de la excep-
ción de naturaleza de juicio en el Código Penal
de 2004 es necesario hacer una breve reseña
de los antecedentes de su incorporación en
nuestro sistema procesal penal. Así, siguien-
do al maestro Mixan Mass1 en el Código de
* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú con Maestría en Derecho Penal por la
misma universidad. Consultora, catedrática univer-
sitaria y capacitadora en Derecho Penal y Procesal
Penal, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de
diversas instituciones como: Esan, Unlirec (NN.UU),
Ley N.º 9024 de 23 de noviembre de 1939,
se previó la excepción naturaleza de juicio en
los siguientes términos:
Universidad Peruana de las Américas, Centro de Estu-
dios de Justicia de las Américas-CEJA, Escuela Superior
de Estudios Policiales-ESUPOL, Centro de Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario de
las Fuerzas Armadas-Ministerio de Defensa, Poder
Judicial y Ministerio Público. Miembro del Instituto
de Ciencia Procesal Penal-INCIPP.
1 MIXAN MASS, Florencio, Cuestión Previa, Cuestión
Prejudicial, Excepciones en el procedimiento penal,
Ediciones BLG, Trujillo, 2001, p.232.

250 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


“Artículo 5º.- Contra la acción penal pueden promover-
se las excepciones de personería, naturaleza de juicio,
cosa juzgada, amnistía y prescripción. Si se declara
fundada alguna de ellas, se anulará la instrucción que
se esté llevando a cabo”.
Por su parte, el artículo 316º del Código de
Procedimientos Civiles de 1912 (Ley 1510)
también regulaba la excepción de naturaleza
de juicio en los siguientes términos:
“Artículo 316º.- La excepción de naturaleza de juicio
puede ser deducida cuando se da a la demanda una
sustanciación distinta de la que le corresponde con-
forme a este código”.
Cabe señalar que, la excepción de naturaleza
de juicio fue utilizada también para llenar
el vacío normativo ante la ausencia de la
excepción de naturaleza de acción2, pues
como lo señala Mixan Mass3: “el magistrado
en lo penal enfrentaba el problema consistente
en que resultaba evidente que muchas veces, la
acción penal se ejercitaba respecto de hechos que
no estaban previstos como delito (…) entonces
el magistrado desarrolló la creatividad al hacer
una interpretación evolutiva de la excepción de
naturaleza de juicio”.
En efecto, sino estaba prevista la excepción de
naturaleza de acción, no existía ningún medio
de defensa técnico que permitiera resolver
los casos en los que el hecho denunciado no
era delito y evidentemente no era justo ni
razonable esperar a la conclusión del proce-
so para advertir dicha situación. Es por ello
que, los jueces con muy buen criterio como
lo señala Florencio Mixan consideraron que:
“La excepción de naturaleza de juicio procede
cuando se abre instrucción por hecho no previsto
en la ley penal como delito”4.
2 Mediante Decreto Legislativo Nº 126 que entró en
vigencia el 16 de junio de 1981 se modificaron varios
artículos del Código de Procedimientos Penales entre
ellos el articulo 5º incorporando la excepción de de
naturaleza de acción.
3 MIXAN MASS, Florencio, Cuestión Previa, Cuestión Preju-
dicial, Excepciones en el procedimiento penal, cit., p.233.
4 Parte pertinente de la Ejecutoria Suprema, Año 1945,
extraída del Código de Procedimientos Penales, p.53;
editado por Fernando Guzmán Ferrer, Lima-Perú,
1982, citado por MIXAN MASS, Florencio, Cuestión
Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones en el procedi-
miento penal, cit., p.234.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente artículo, la autora desarrolla
un análisis de la excepción de naturaleza
de juicio, asignándole una función desde la
lectura del debido al proceso en concreto,
el juez predeterminado por ley, por lo que
marca distancia de las posiciones doctrinarias
que interpretan la citada excepción tan solo
como un medio dilatorio. Así, la excepción
de naturaleza de juicio se encuentra regulada
en el artículo 6° del Código Procesal Penal
de 2004 y artículo 5° del aún vigente –en
algunos distritos judiciales– Código de pro-
cedimientos penales, procediendo a describir
los presupuestos de interposición, así como
el procedimiento regulado en la norma
procesal. Finalmente, analiza dos resolucio-
nes judiciales emitidas sobre la excepción
de naturaleza de juicio, conforme las dos
normas procesales (2004 y 1940), para que
finalmente realice una comparación norma-
tiva con los ordenamientos jurídicos chileno,
colombiano y guatemalteco.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Artículo 99°
• Código Procesal Penal 2004: Artículos 6°,
7°, 8°, 28°, 29°, 30°, 449°, 450° y 473°.
• Código de Procedimientos Penales 1940:
Artículo 5°
PALABRAS CLAVE
Excepción de naturaleza de juicio / Debido
proceso / Procesos especiales
Así las cosas, como indica el maestro San
Martín Castro: “La Corte Suprema, pese a los
reparos de un sector de la doctrina que afirmaba
que se rebasaba el texto y sentido de la excepción
de naturaleza de juicio, fijó definitivamente la
doctrina jurisprudencial de que dicha excepción
puede ser deducida no solamente por la equivo-
cada tramitación procesal de la denuncia, sino
también por considerar que los hechos imputados
no tienen carácter penal”5.
5 SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal,
Grijley, Lima, 1999, V. I., pp.282-283.
Actualidad Penal 251
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
Es así que hasta antes de la promulgación del
Decreto Legislativo N.º 126 la excepción de
naturaleza de juicio abarcaba dos aspectos: a)
Cuando a una denuncia se le había dado una
tramitación que no le correspondía en aplica-
ción extensiva del artículo 316º del Código de
Procedimientos Civiles y b) cuando se trataba
de hechos que no constituían delitos6.
Actualmente, la excepción de naturaleza de
juicio se encuentra regulada tanto en el artí-
culo 6°.1 literal a) del Código Procesal Penal
de 2004 (CPP-2004), como en el artículo 5º
del Código de Procedimientos Penales de
1940, pues como sabemos este último aún
sigue vigente en aquellos distritos judiciales
en los que no se ha implementado de manera
integral el CPP-2004. En ambos textos norma-
tivos la excepción de naturaleza de juicio ha
de aplicarse cuando se ha dado al proceso una
sustanciación distinta a la prevista en la ley.
2. Naturaleza jurídica de la excep-
ción.
La excepción de naturaleza de juicio como
lo entienden algunos autores es un medio
de defensa de carácter dilatorio que busca la
regularidad de la relación procesal; para ello
impide temporalmente la continuación del
proceso a efecto de que se adecue el trámite
procedimental establecido por el CPP-20047.
Desde esta perspectiva, a criterio de Cáceres
Julca la pretensión de la excepción de na-
turaleza de juicio es “paralizar” el proceso
hasta que se subsanen los defectos que se
han producido.
Al respecto, no compartimos la postura del
referido autor pues, si bien es necesario
suspender el proceso hasta que se regularice
el mismo en la vía procedimental correspon-
6 CATACORA GONZALES, Manuel, Manual de Derecho
Procesal Penal, Editorial Rodhas, Lima, 1996, p.231.
7 CACERES JULCA, Roberto y Kunny BARRENECHEA,
Las excepciones y defensas procesales. Teoría y práctica
de las defensas de forma contra la acción penal en el
Código Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2010,
p.253.
252 Instituto Pacífico
diente, no es objetivo de la excepción dilatar
el proceso, sino ejercer el derecho al debido
proceso el cual comprende el derecho al juez
natural, es decir aquel que es competente
para conocer el proceso y ello además está
ligado al derecho de defensa.
¿SABÍA USTED QUE?
(…) no es objetivo de la excepción
[de naturaleza de juicio] dilatar el
proceso, sino ejercer el derecho al
debido proceso el cual comprende
el derecho al juez natural, es decir,
aquel que es competente para co-
nocer el proceso y ello además está
ligado al derecho de defensa.
Efectivamente, como señala Rosas Yataco:
“Seguir sustanciando un proceso penal viciado es
perjudicial tanto en doble sentido para el sujeto
procesal, por la incertidumbre de su situación
jurídica como para la justicia penal pues conlle-
varía a cuotas de ineficacia que podrían acarrear
otras excepciones”8.
La excepción de naturaleza de juicio, como
su propio nombre lo indica, se refiere a un
tipo de competencia de carácter normativo,
vinculado al propio juzgamiento9. Desde
esta perspectiva su interposición responde
a criterios objetivos. El criterio objetivo se
fija a partir del tipo de infracción cometida
(delito o falta), el tipo de delito cometido y
la cuantía de la pena, es decir, atiende a la
distribución de las causas, de acuerdo con
la pretensión punitiva postulada por el ente
acusador. Así, el criterio que habría sido fijado
por nuestro legislador sería un criterio objetivo
8 ROSAS YATACO, Jorge, Manual de Derecho Penal, Gri-
jley, Lima, 2003, p. 265, citado por REYNA ALFARO,
Luis Miguel, Excepciones, Cuestión Previa y Cuestión
Prejudicial en el Proceso Penal, Grijley, Lima, 2008, p.
120.
9 CACERES JULCA/BARRENECHEA, Las excepciones y
defensas procesales. Teoría y práctica de las defensas de
forma contra la acción penal en el Código Procesal Penal,
cit., p.254.
Volumen 3 | Setiembre 2014

de naturaleza cuantitativa, esencialmente en
el caso de los órganos de juzgamiento penal
de primera instancia, así el numeral primero
del artículo 28 del CPP señala que: “los Juz-
gados Penales Colegiados, integrados por tres
jueces, conocerán materialmente de los delitos
que tengan señalados en la ley, en su extremo
mínimo, una pena privativa de libertad mayor
de seis años”. Mientras que el segundo numeral
del artículo acotado señala que “los Juzgados
Penales Unipersonales conocerán materialmente
de aquellos cuyo conocimiento no se atribuye a
los Juzgados Penales Colegiados”10.
Efectivamente, si mediante la excepción de
naturaleza de juicio lo que se busca es deter-
minar la competencia del juez para conocer
el juzgamiento tendríamos que basarnos en
el criterio objetivo cuantitativo establecido
en el artículo 28º del CPP, pero si lo que se
busca es cuestionar la competencia del juez
en función a la cualidad del sujeto activo o de
su situación especial, del tipo de delito o del
reconocimiento de su responsabilidad penal
(proceso simplificado por consenso) tendría-
mos que considerar criterios de especialidad.
Así, el CPP-2004 en el Libro V plantea 7 pro-
cesos especiales: proceso inmediato, proceso
por la razón de la función pública, proceso
de seguridad, proceso por delito de ejerci-
cio privado de la acción penal, proceso de
terminación anticipada, colaboración eficaz
y faltas. Es por ello que, si correspondiera en
algún caso tramitar el proceso bajo las reglas
de alguno de estos procesos especiales y no
bajo las reglas del proceso común, la excep-
ción válida para cuestionar este aspecto sería
la excepción de naturaleza de juicio.
Del mismo modo, el sistema inquisitivo del
Código de Procedimientos Penales de 1940,
divide los procesos en ordinarios y sumarios,
lo cual permite deducir una excepción de
naturaleza de juicio cuando por ejemplo a
un procesado por delito de hurto, que debe
10 CACERES JULCA/BARRENECHEA, Las excepciones y de-
fensas procesales. Teoría y práctica de las defensas de forma
contra la acción penal en el Código Procesal Penal, cit., p.254.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
ser tramitado en la vía sumaria, se le da una
tramitación ordinaria11.
Por su parte, compartimos la opinión de Ro-
sas Yataco cuando señala que: “la excepción
de naturaleza de juicio se ha de fundar siempre
en una acción de índole penal; en cambio, si el
caso debe ser objeto de una acción extrapenal y
discernible en otra esfera judicial, ya no se trataría
de una invocación a la excepción de naturaleza
de juicio, sino de un supuesto que, o bien merece
el planteamiento de una cuestión prejudicial, o
bien a un ilícito civil o administrativo sin ninguna
relación con la jurisdicción penal”12 .
3. Presupuestos materiales para la
procedencia de la excepción
El artículo 6º literal a del CPP-2004 regula la
excepción de naturaleza de juicio como sigue:
a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al
proceso una sustanciación distinta a la prevista
en la Ley.
Por su parte en los artículos 7º y 8º se
establece la oportunidad y el trámite de
las excepciones, así, la excepción debe ser
planteada por el imputado o su defensa
ante el Juzgado de Investigación Prepara-
toria a quien debe demostrar que el órga-
no jurisdiccional a quien se remite la causa
para su juzgamiento no es el competente,
sino que el juzgado penal competente, es
otro, distinto, el mismo que se encuentra
dado en la norma procesal.
Asimismo, se establece la oportunidad
para presentar la excepción la cual debe
presentarse en la etapa de investigación
preparatoria y también podría presentar-
se en la etapa intermedia. Por otro lado,
también existe la posibilidad de declarar
las excepciones de oficio.
Al respecto, es importante señalar que
el CPP-2004 a diferencia del Código de
11 ORÉ GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho Procesal
Penal, Editorial Alternativa, Lima, 1996, p.217.
12 ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal
Penal, Pacífico Editores, Lima, 2013, p. 410.
Actualidad Penal 253
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
Procedimientos Penales13 establece las
etapas del proceso en las que pueden
deducirse los medios de defensa técnicos
como las excepciones, esta precisión es
importante pues bajo el sistema ante-
rior las excepciones podían deducirse
en cualquier estado del proceso con lo
cual podían ser utilizadas de mala fe,
favoreciendo maniobras dilatorias. Por
ello, como indica Cáceres Julca: “Si la
excepción de naturaleza de juicio no se
postula por parte del imputado ya sea por
negligencia, impericia o por estrategia de
defensa o esta no es advertida por el órgano
jurisdiccional, tal supuesto no ocasiona la
nulidad del proceso penal, pues en apli-
cación de los principios de convalidación,
trascendencia, preclusión y de protección
de los actos procesales, los actos procesales
llevados a cabo con todas las garantías, se
mantienen en cuanto los actos procesales
que se pudieron realizar no fueran decisivos
para alterar las facultades y posibilidades de
los sujetos procesales de sostener su propia
pretensión”14.
A continuación presentaremos los supuestos
en los cuales podría proceder la excepción de
naturaleza de juicio:
a. Criterios objetivos cuantitativos
Cuando el juez del juzgamiento no es
el competente según lo señalado en el
artículo 28º del CPP.
• Si el Juez de Investigación Preparato-
ria emite el auto de enjuiciamiento
derivando el proceso al Juez Uniper-
sonal por un delito cuyo extremo
mínimo establece una pena mayor
de 6 años en ese caso procede la
excepción de naturaleza de juicio.
13 Según el artículo 5º último párrafo del Código de
Procedimientos Penales las excepciones pueden
deducirse en cualquier estado del proceso.
14 CACERES JULCA/BARRENECHEA, Las excepciones y
defensas procesales. Teoría y práctica de las defensas de
forma contra la acción penal en el Código Procesal Penal,
cit., pp.256- 257.
254 Instituto Pacífico
• Si el Juez de Investigación Preparato-
ria emite el auto de enjuiciamiento
derivando el proceso al Juzgado Co-
legiado por un delito cuyo extremo
mínimo establece una pena menor
de 6 años en ese caso procede la
excepción de naturaleza de juicio.
b. Criterios objetivos cualitativos.
Estos criterios están fijados en los nume-
rales 4 y 5 de los artículo 28º, 29º y 30º
así como en los supuestos establecidos
en el Libro V para los distintos procesos
especiales, así tenemos:
i. Los Juzgados Penales Colegiados
conocerán de las solicitudes sobre
refundición o acumulación de
penas
En este caso si la solicitud de refun-
dición o acumulación de penas se
tramita ante el juez de investigación
preparatoria o juez unipersonal
entonces podría plantearse una ex-
cepción de naturaleza de juicio para
regularizar el trámite correspondiente.
ii. Los Juzgados Unipersonales co-
nocerán de los incidentes sobre
beneficios penitenciarios
En este caso si los incidentes sobre
beneficios penitenciarios se presen-
tan o derivan para su trámite ante el
juez de investigación preparatoria o
Juzgado Colegiado entonces podría
plantearse una excepción de natu-
raleza de juicio para regularizar el
trámite correspondiente.
iii. Los Juzgados Unipersonales cono-
cerán de la apelación interpuesta
contra las sentencias expedidas
por el juez de paz letrado.
Si el que conoce de la apelación en
estos casos es el juez de investigación
preparatoria o Juzgado Colegiado
entonces podría plantearse una
excepción de naturaleza de juicio
para regularizar el trámite corres-
pondiente.
Volumen 3 | Setiembre 2014

iv. Si una falta es conocida por un
juez unipersonal, de investigación
preparatoria o colegiado.
Procedencia de la excepción de naturaleza
de juicio en procesos especiales: Como se ha
señalado, el Libro V del CPP-2004 establece 7
procesos especiales en razón de las personas y
la materia; por tanto en dichos procesos la vía
procedimental que debe seguirse es una vía
distinta a la del proceso común. Esta caracterís-
tica especial posibilita una serie de situaciones
en las cuales podría plantearse una excepción
de naturaleza de juicio, a continuación se
menciona alguna de ellas.
IMPORTANTE
Si mediante la excepción de natu-
raleza de juicio lo que se busca es
determinar la competencia del juez
para conocer el juzgamiento, ten-
dríamos que basarnos en el criterio
objetivo cuantitativo establecido
en el artículo 28º del CPP; pero
si lo que se busca es cuestionar la
competencia del juez en función a
la cualidad del sujeto activo o de
su situación especial, del tipo de
delito o del reconocimiento de su
responsabilidad penal (proceso
simplificado por consenso) tendría-
mos que considerar criterios de es-
pecialidad.
• Proceso inmediato: Cuando el re-
querimiento de proceso inmediato se
plantea ante un juez distinto del juez
de investigación preparatoria o aún
presentándose ante este se realiza la
etapa intermedia.
En efecto, una de las características de
este proceso especial es precisamente la
ausencia de etapa intermedia; si esta se
realiza, entonces no se estaría llevando a
cabo un proceso especial; sino un proceso
común que correspondería a una acusa-
ción directa. Por tanto, en este supuesto
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
sería válida una excepción de naturaleza
de juicio.
• Proceso por razón de la función públi-
ca: El CPP-2004 en el artículo 449º tam-
bién prevé un proceso especial cuando
se trata de los altos funcionarios públicos
designados en el artículo 99º de la Cons-
titución por los delitos que cometan en
el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
años después de haber cesado en él.
En este caso, el CPP-2004 establece re-
glas específicas (450º) para la iniciación
del proceso penal como la necesidad
de una denuncia constitucional y de la
designación de magistrados de más alta
jerarquía en el Poder Judicial para que
conozcan del proceso iniciado contra estos
funcionarios. Por ello, si por ejemplo se
inicia proceso penal en esta vía contra
de un funcionario distinto a los previstos
en el artículo referido o por delitos co-
munes o después de más de 5 años de
haber cesado en el cargo, entonces sería
procedente una excepción de naturaleza
de juicio, pues no correspondería un
proceso especial, sino uno común. Del
mismo modo, es importante considerar
si al tiempo de comisión del delito estaba
vigente el CPP-2004 que prevé un proceso
especial para estos casos, pues en caso
contrario tendría que aplicarse el Código
de Procedimientos Penales de 1940 que
no establece reglas específicas para estos
casos. Por ello, cuando el imputado es
o ha sido un alto funcionario público se
debe determinar el cuerpo normativo
aplicable para el procesamiento, pues si
corresponde aplicar el CPP-2004 y se apli-
ca el Código de Procedimientos Penales
de 1940 o viceversa entonces el medio
de defensa técnico para cuestionar la vía
es sin duda la excepción de naturaleza de
juicio.
• Proceso de seguridad: Igualmente el
CPP-2004 prevé un proceso especial para
el caso de los inimputables que sufren de
anomalías psíquicas, grave alteración de
Actualidad Penal 255
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
la conciencia o por sufrir grave alteración
en la percepción de la realidad. Por tanto,
si se advierte que el imputado está en
alguno de los casos antes señalados y
está siendo procesado bajo las reglas del
proceso común, el medio de defensa para
cuestionar esta situación y regularizar el
proceso sería la deducción de una excep-
ción de naturaleza de juicio.
IMPORTANTE
Actualmente, la excepción de na-
turaleza de juicio se encuentra
regulada tanto en el artículo 6°.1
literal a) del Código Procesal Pe-
nal de 2004 (CPP-2004), como en
el artículo 5º del Código de Pro-
cedimientos Penales de 1940, pues
como sabemos este último aún si-
gue vigente en aquellos distritos
judiciales en los que no se ha im-
plementado de manera integral el
CPP-2004.
• Proceso por delito de ejercicio privado
de la acción penal: Este proceso especial
es aplicado a las querellas que se tramitan
ante el juzgado penal unipersonal; por
ello si se trata de alguno de los delitos
contra el honor: injuria, calumnia o difa-
mación y se tramita en la vía del proceso
común, con intervención del Ministerio
Público o ante un juez que no es el com-
petente será procedente una excepción
de naturaleza de juicio.
• Proceso por colaboración eficaz: En
el artículo 473º se establecen los delitos
que pueden ser objeto del acuerdo, es
decir además de otros requisitos para
la procedencia de este proceso especial
y que deberán ser corroborados por el
Ministerio Público se establece o taxati-
vamente los delitos, la modalidad de su
comisión y calidad del agente a efectos de
interponerse este proceso por tanto, si se
iniciara un proceso de colaboración eficaz
256 Instituto Pacífico
por un delito de estafa o de fraude en la
administración de personas jurídicas que
no está previsto en el artículo 473º podría
plantearse una excepción de naturaleza
de juicio a fin de que de cuestionar el pro-
ceso de colaboración eficaz iniciado, pues
no sería la vía procedimental adecuada
sino quizás una terminación anticipada.
Del mismo modo, esta situación podría
ser advertida por el juez de oficio.
• Proceso por faltas: El juez competente
para conocer este proceso es el juez de
paz letrado o juez de paz; por ello si el
proceso se inicia ante un juez unipersonal,
de investigación preparatoria o colegiado
entonces podría plantearse una excepción
de naturaleza de juicio para regularizar
el proceso. Igualmente, si se tramitara
como falta un delito o viceversa con
participación del Ministerio Público,
también podría plantearse una excepción
de naturaleza de juicio.
4. Tratamiento jurisprudencial de la
excepción
Cabe mencionar que, de la revisión realizada,
no se ha encontrado jurisprudencia relevante
sobre la excepción de naturaleza de juicio en
el CPP-2004; sin embargo, se ha encontrado
algunas resoluciones cuya materia se pudo
haber analizado vía la excepción referida. A
continuación, presentamos algunas resolucio-
nes importantes vinculadas a la materia de la
excepción de naturaleza de juicio:
Código Procesal Penal -2004
Resolución N.º 1
Casación N.º 79-2009
Procedencia: Piura
Sala: Sala Penal Permanente de la Cor-
te Suprema
Delito. Incumplimiento de obligación
alimentaria
Fecha: 17 de setiembre de 2010
Materia: En esta casación se abordó la
ejecución de las sanciones penales: Con-
ducción judicial de la pena. Control exter-
Volumen 3 | Setiembre 2014

no de las sanciones penales por parte del
Ministerio Público.
La controversia que se plantea es en rela-
ción al proceso de ejecución que debe es-
tar bajo la conducción del Poder Judicial,
ello en virtud al artículo 29º numeral 4
que establece que a los juzgados de inves-
tigación preparatoria les compete: “(…) la
ejecución de sentencia”.
Cabe señalar que, si lo que se cuestiona-
ba era la facultad del Ministerio Público
para asumir la ejecución de la sentencia,
este era un tema que considero podía ha-
berse resuelto planteando una excepción
de naturaleza de juicio, pues se trataría
de un tema vinculado a la competencia y
por ende a la vía adecuada para seguir el
proceso penal de ejecución. La Casación
en análisis considera que es de naturaleza
jurisdiccional, sin embargo si bien el ar-
tículo 6º literal a del CPP-2004 establece
que la excepción de naturaleza de juicio
es procedente cuando se ha dado al proce-
so una sustanciación distinta a la prevista en
la Ley, el problema sería la oportunidad
para su deducción, pues estaríamos en la
fase final.
Quizás resulte un poco forzado plantear
esta figura en este caso, sin embargo con-
sidero que es el medio de defensa técnico
idóneo para evitar que precisamente este
tipo de situaciones lleguen a la Casación.
Código de Procedimientos Pena-
les de 1940
Resolución N.º 2
Recurso de Nulidad N.º 002196-2003
Procedencia: Arequipa
Sala: Sala Penal Permanente de la Cor-
te Suprema.
Delito: Trafico ilicito de drogas y otros
Fecha: 10 de junio de 2004
Materia: En este caso el Fiscal Superior
interpuso recurso de nulidad consideran-
do: que, conforme el artículo primero del
Decreto Legislativo ciento veinticuatro, en
los casos de concurso de delitos cuando
alguno de ellos sea más grave que los
comprendidos en dicha norma, el proce-
dimiento seguirá por los trámites del pro-
ceso ordinario previstos en el Código de
Procedimientos Penales.
La Sala consideró que: “(…) revisados los
actuados se advierte que se aperturó proce-
so por delito de tráfico ilícito de drogas pre-
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
visto en el artículo doscientos noventa y seis
del Código Penal cuyo trámite procesal es el
ordinario, y que si bien posteriormente se
amplió instrucción por el delito comprendi-
do en el artículo doscientos noventa y ocho
del Código Penal, al cual le correspondería
el trámite sumario, y el Fiscal Superior en
su acusación no acusó por el delito previsto
en el artículo doscientos noventa y seis, por
ello, debe proseguirse la causa por el trá-
mite ordinario conforme a lo dispuesto en
el dispositivo legal primigeniamente seña-
lado. Por estas consideraciones: Declararon
nulo el auto de fojas sesenta y dos, de fecha
veinticuatro de junio de dos mil tres, en el
extremo que declara fundadas las excepcio-
nes de naturaleza de juicio formuladas por
Abel Wenceslao Velásquez Cuadros y Dora
Torres Zapana y fundada de oficio la ex-
cepción de de naturaleza de juicio a
favor de Lorenzo Salas Canazas y Eustaquio
Paredes Alegría, derivada de la instrucción
que se les sigue por el delito contra la salud
-tráfico ilícito de drogas- y otro, en agravio
del Estado; dispusieron que el presente pro-
ceso continúe con el trámite establecido en
el proceso ordinario (…)”.
5. Legislación comparada
En el Código Procesal Penal Chileno no se ha
encontrado una excepción igual a la excep-
ción de naturaleza de juicio contemplada en
nuestra legislación. Sin embargo, en el artículo
264º de dicho cuerpo normativo en donde se
encuentran reguladas las excepciones de pre-
vio y especial pronunciamiento se establece
lo siguiente:
a) Incompetencia del juez de garantía
b) Litis pendencia
c) Cosa juzgada
d) Falta de autorización para proceder crimi-
nalmente, cuando la Constitución o la ley
lo exigieren
e) Extinción de la responsabilidad penal.
La primera excepción sería la equivalente a
excepción de naturaleza de juicio en nues-
tra legislación, toda vez que si el juez de
garantía no es el competente entonces no
se estaría tramitando el proceso en la vía
correspondiente.
Actualidad Penal 257
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
SAN MARTIN CASTRO dice:
“La pretensión
civil dimanante
del delito pode-
mos entender,
pues, la declara-
ción de voluntad,
planteada ante el
juez o Tribunal de
lo penal en un procedimiento pe-
nal en curso, pero dirigida contra
el acusado o el responsable civil y
suscitada en la comisión por él de
un acto antijurídico, que haya po-
dido producir determinados daños
en el patrimonio del perjudicado o
actor civil, por el que solicita la
condena de aquel a la restitución
de la cosa, la reparación del daño o
la indemnización de perjuicios . ” Por último, el Código Procesal Penal gua-
En el caso de otras legislaciones como la co-
lombiana y ecuatoriana no existe un acápite
específico sobre las excepciones como ocurre
en el caso de de la cuestión previa y preju-
dicial. Así, en el Código Procesal colombiano
en el artículo 304º, se establece como causal
de nulidad en el numeral 1: “La falta de com-
petencia de funcionario judicial”, consideramos
que al no existir una figura como la excepción
258 Instituto Pacífico
de naturaleza de juicio esta causal sería el
equivalente.
Por su parte, el Código de Procedimiento
Penal ecuatoriano en el artículo 12º establece
lo siguiente:
Artículo 12.- Actos procesales realizados por
Juez o Tribunal incompetente.-
En caso de desplazamiento de un proceso penal de un
Juzgado o Tribunal a otro, por motivo de competencia,
todo lo actuado por el Juez o tribunal incompetente se
agregará al proceso que haya iniciado o deba iniciar el
competente. Más, los actos procesales practicados por
el primero tendrán plena validez legal, a menos que
se encuentren motivos para anularlos. Sin embargo,
el Juez que avoque conocimiento de la causa podrá
ordenar la práctica de otras pruebas para el debido
esclarecimiento de la verdad.
Así, al no existir tampoco en la legislación
ecuatoriana una excepción de naturaleza de
juicio, consideramos que su similar estaría
al igual que en los otros casos en la falta de
competencia del tribunal para conocer el caso.
temalteco establece en el artículo 294º
como excepción en el numeral 1: La in-
competencia.
En ese sentido, se ha podido advertir que la
excepción de naturaleza de juicio en otros
países está directamente vinculada a la falta
de competencia del juzgador para conocer el
caso, pues evidentemente si el juez no es el
competente el proceso no se estaría tramitan-
do en la vía adecuada.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

Víctor Jimmy Arbulú Martínez

LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL

SOBRE LA OBRA
La investigación preparatoria, que ha sido
interpretada de acuerdo a la jurisprudencia
como una fase compuesta por las Diligen-
cias Preliminares y la Investigación Formali-
zada, se ha ubicado en el escenario dogmá-
tico y operacional como el principal proble-
ma en la aplicación del Código Procesal
Penal 2004, puesto que el número de
sentencias absolutorias que se vienen
presentando, demuestran una deficiencia
en la Fase Intermedia y sobre todo en la de
investigación, en términos de una correcta
recolección de elementos de cargo que
hayan servido para que el Fiscal sostenga
una Acusación ante el Juez penal.
Es por ello que el autor, asumiendo el reto
de descifrar los contornos de la problemáti-
ca, pone a disposición de los Fiscales,
Jueces y Abogados, un desarrollo teórico,
con sus concordancias normativas y
pronunciamientos jurisprudenciales, de las
instituciones procesales, reflejadas en los
roles de los sujetos en la fase investigatoria,
los actos ordinarios y especiales de investi- FICHA TÉCNICA
gación, los plazos de la investigación y su Formato 17 x 24 cm
Formato:
control jurisdiccional. Tapa dura
PRESENTACIÓN
PRESEN
NTACIÓN Cosido y encolado
DE LLUJO
UJO EN Hot Melt

TAPA
TA
APA DURA
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La exclusión de “prueba inauténtica” en la

audiencia de tutela de derechos
Benji Espinoza Ramos*

1. Introducción
2. La audiencia de tutela de derechos
2.1. Definición
2.2. Fundamento constitucional de la audiencia de tutela de derechos: La tutela judicial
urgente
2.3. Características
SUMARIO

2.4. ¿Qué NO se discute en una audiencia de tutela de derechos?

2.5. ¿Qué SÍ se discute en una audiencia de tutela de derechos?
2.6. Los casos especiales de la exclusión de prueba ilícita y del control de imprecisiones en
la disposición de formalización de investigación preparatoria
3. La llamada prueba inauténtica
3.1. La cadena de custodia y su significado
3.2. La finalidad de la cadena de custodia
3.3. El concepto de “prueba inauténtica”
3.4. La cláusula de la exclusión
3.5. La exclusión de prueba inauténtica en la audiencia de tutela de derechos

1. Introducción portantes el abandono de la escrituralidad y el

El sistema de enjuiciamiento criminal perua-
no, con el advenimiento del Código Procesal
Penal de 2004 –vigente en gran parte del país
y en el subsistema anticorrupción de Lima–,
tiene como una de sus características más im-
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres, de la Escuela de Derecho de la
Universidad César Vallejo y del Centro de Altos Estudios
de Justicia Militar del Fuero Militar Policial. Estudios
de Doctorado en Derecho. Ha realizado una estancia
académica en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (San José, Costa Rica). Cuenta con estudios de
Especialización en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en la Washington College of Law-American
University (Washington D.C., USA) y de Sistema Acu-
satorio en Medellín (Colombia). Expositor en cursos y
seminarios sobre el Nuevo Código Procesal Penal.
paso a la oralidad, lo que significa la adopción
de un sistema oral, aquel que tiene en las
“audiencias” la metodología central para la
toma de decisiones relevantes en el decurso
del proceso penal. En ese sentido, la audiencia
es concebida como una metodología para que
las partes –requirente y opositora– entreguen
información relevante o de alta calidad al juez,
quien deberá tomar la decisión únicamente
sobre la base de lo oído en la audiencia.
En ese orden de ideas, dentro de las audien-
cias de investigación preparatoria que nuestro
Código reconoce –también conocidas en el
derecho comparado como audiencias pre-
liminares al juicio– destaca la audiencia de
tutela de derechos, como mecanismo procesal
por el cual se busca proteger los derechos del

260 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


imputado cuando estos han sido vulnerados
por el fiscal o los agentes policiales, de ahí que
en el presente trabajo –luego de una apretada
síntesis de la definición de la audiencia de
tutela, sus fundamentos y los derechos que
comprenden su alcance- problematizamos so-
bre un aspecto importante en la audiencia de
tutela que se resume en esta cuestión: ¿puede,
en una audiencia de tutela de derechos, ex-
cluirse prueba inauténtica? En otras palabras,
¿cuando se afecta la cadena de custodia y
se ciernen dudas sobre la autenticidad de la
evidencia, puede esta excluirse en la etapa de
investigación preparatoria a través del recurso
a la tutela de derechos? En las siguientes lí-
neas, encontrarán nuestra posición afirmativa
sobre esta cuestión.
2. La audiencia de tutela de dere-
chos
2.1. Definición
Es aquella acción o mecanismo procesal1 que
sirve para proteger los derechos del imputa-
do frente a los actos arbitrarios cometidos
por el fiscal o los agentes policiales. Tiene
por finalidad la reparación de los derechos
vulnerados al encausado, en punto a asegu-
rar una auténtica igualdad de armas que le
brinde al imputado los mismos medios de
ataque y defensa de que dispone el Ministerio
Público. Desde ese punto de vista, la tutela
de derechos vendría a ser un mecanismo de
garantía y equilibrio en el proceso penal; ya
que si bien se le reconoce al fiscal el señorío y
la dirección de la investigación, empero no se
le reconoce un poder autárquico donde pueda
actuar desconociendo los derechos del sujeto
pasivo del proceso penal.
El artículo 71° inciso 4 del Código Procesal
Penal regula esta audiencia en los siguientes
términos:
1 La tutela no es un proceso, sino una acción de reacción
a la amenaza o violación de un derecho fundamental.
CAMARGO, Pedro Pablo, Manual de la acción de tutela,
Jurídica Radar Ediciones, Bogotá, 1994, p. 69.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente artículo, el autor realiza un
estudio de la audiencia de tutela de dere-
chos regulada en el artículo 71° numeral
4 del Código Procesal Penal, partiendo del
concepto de la acción de tutela con la que
se busca proteger los derechos del imputado
frente a los actos arbitrarios cometidos por
el fiscal o los agentes policiales, destacando
las siguientes características: a) legitimidad
activa restringida; b) subsidiaria o residual; c)
se activa frente a violaciones consumadas a los
derechos del imputado; d) remedio intraprocesal
más efectivo que un proceso constitucional; e)
opera frente a violaciones de derechos ocurridas
en la investigación preparatoria. Así, resaltando
la naturaleza residual de la audiencia de tu-
tela, establece los supuestos en lo que no se
puede incoar la citada audiencia, como son
los temas de plazos de investigación, tipicidad
de la imputación, etc., en tanto que la norma
procesal establece los mecanismos específicos
de protección.
Por último, el autor expone la denominada
prueba inauténtica la que define como
aquella que ha sido obtenida inobservando
el procedimiento de cadena de custodia,
incluyéndola como un supuesto de exclusión
vía audiencia de tutela de derechos.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Artículo 139°
numeral 3.
• Código Procesal Penal 2004: Artículos
71°.4 y 220° numeral 5.
• Reglamento de la Cadena de Custodia de
Elementos Materiales, Evidencias y Admi-
nistración de Bienes Incautados.
PALABRAS CLAVE
Acción de tutela / Cadena de custodia /
Prueba ilícita.
“(c)uando el imputado considere que durante las
Diligencias Preliminares o en la Investigación Prepara-
toria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones,
o que sus derechos no son respetados, o que es
objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de
Actualidad Penal 261
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
tutela al Juez de la Investigación Preparatoria
para que subsane la omisión o dicte las medidas de
corrección o de protección que correspondan”.
¿SABÍA USTED QUE?
En ese orden de ideas, la prueba
inauténtica es aquella prueba en
cuyo recojo, aseguramiento, fija-
ción, traslado o destino se ha irres-
petado el procedimiento de cade-
na de custodia. La consecuencia
de la inobservancia a la cadena de
custodia es que contra la evidencia
se ciernen dudas sobre su legitimi-
dad, sobre su autenticidad, se pone
en entredicho su integridad, y ello
ocasiona que se hable de prue-
ba que no es auténtica; en suma,
prueba inauténtica.
2.1. Fundamento constitucional de la
audiencia de tutela de derechos: La
tutela judicial urgente
El artículo 139° inciso 3 de nuestra Ley Funda-
mental reconoce el derecho a la tutela judicial
efectiva; la misma que comprende el derecho
de acceso al proceso, el derecho al recurso
legalmente previsto y el derecho a la ejecución
de las resoluciones judiciales. Una manifesta-
ción de este importante derecho procesal es
la “tutela judicial urgente”, aquella que opera
cuando existe una violación a los derechos de
la persona, cuyo restablecimiento y restitución
necesita ser realizada con urgencia, brevedad,
esto es, lo que se quiere es que cese la viola-
ción al derecho en el menor tiempo posible.
En esa dirección militan las disposiciones del
Pacto de Nueva York y el Pacto de San José,
que en sus artículos 2 inciso 3 literal a)2 y 25
2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
“Artículo 2.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades… hayan
sido violados podrá interponer un RECURSO
EFECTIVO…”
262 Instituto Pacífico
inciso 13, respectivamente consagran este
derecho al mencionar un recurso “sencillo,
rápido y efectivo” que ampare a la persona
lesionada en sus derechos, características que
presenta la acción de tutela penal.
Estas tres disposiciones en conjunto –la de
nuestra Carta Magna y las de los tratados de
derechos humanos– constituyen el fundamento
constitucional de la existencia de una audiencia
de tutela de derechos al interior del proceso
penal, hecho que es histórico y sin precedentes
en su reconocimiento en la legislación nacional.
2.3. Características
La audiencia de tutela de derechos es un ins-
trumento procesal que presenta determinadas
características que la distinguen de las demás
audiencias en la investigación preparatoria.
2.3.1. Legitimidad activa restringida
La audiencia de tutela de derechos ha sido
concebida como un mecanismo que tiene
como único beneficiario al imputado, por lo
que solo éste puede incoar una solicitud de
tutela. De ese modo, queda descartado que
el agraviado4 o el fiscal planteen a su favor
3 Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un RECURSO SENCI-
LLO y RÁPIDO o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos funda-
mentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención…”.
4 Es de notar que, en los tiempos que corren, en la doc-
trina se habla de una participación más amplia de la
víctima en el proceso penal. Así, “… el derecho penal
del Estado, no es ya, a diferencia del derecho penal
primitivo, una relación entre delincuentes y víctima.
Actualmente, la víctima está neutralizada y en lugar
de la compensación y el acuerdo, entre el lesionador
y lesionado, aparece la acción penal pública. Las
posibilidades de la víctima de intervenir en el proceso
penal son muy reducidas…”. HASSEMER, Winfried y
Francisco MUÑOZ CONDE, Introducción a la criminología
y al derecho penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1989, p.
29. “[A] diferencia del imputado, que en cierto modo
constituye la figura central del procedimiento penal,
ya que en todo gira en torno a su culpabilidad o incul-
pabilidad, el ofendido es, en el fondo, solamente una
figura marginal”. ESER, Albin. “Acerca del renacimiento
de la víctima en el procedimiento penal”, en De los
Volumen 3 | Setiembre 2014

tutela, de presentarse una solicitud así el juez
tendría que rechazarla liminarmente.
2.3.2. De aplicación subsidiaria o residual
Esta naturaleza parece ser extraída de la acción
de tutela colombiana que tiene naturaleza
subsidiaria, esto es, “… la regla general de
procedencia de la acción de tutela indica que
cuando se da la violación o amenaza de un
derecho fundamental, y el titular del derecho
violado o amenazado cuenta con un medio
de defensa judicial diferente a la tutela, ha
de preferirse ese otro medio de defensa…”5.
Así, la Corte Suprema ha establecido que solo
pueden conocerse, vía audiencia de tutela, los
reclamos que no tengan protección en una
vía propia que reconozca el Código Procesal,
esto es, si las violaciones a derechos tienen un
mecanismo de protección que la ley les reco-
noce entonces tendrán que acudirse a ellos.
La tutela, en este respecto, es un instrumento
residual, subsidiario, al que hay que acudir
solo cuando no hay otro medio para proteger
los derechos del investigado6.
Así, por ejemplo, si un fiscal se excede en
el plazo de las diligencias preliminares o la
investigación preparatoria formalizada vulne-
rando el derecho a ser investigado dentro de
un plazo razonable del imputado, entonces se
habilita la audiencia de control de plazo; así
también, cuando una intervención corporal
o una intervención a las comunicaciones es
delitos y de los víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992
p. 16. “…“[S]e muestra hoy la necesidad de incluir
a la “víctima” dentro del amplio marco del “sistema
penal”, comprensivo, por lo pronto, del derecho penal
de fondo y del procesal penal”. BERTOLINO, Pedro, “La
situación de la víctima del delito en el proceso penal
de la Argentina”, en La víctima en el proceso penal,
Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 5.
5 VELÁSQUEZ NIÑO, Jorg y Esiquio SÁNCHEZ, Casación,
revisión y tutela en materia penal, Ibañez, Santa Fe de
Bogotá, 1995, p. 136. En el mismo sentido, vide:
TAPIAS SERNA, Eduardo y Pedro CAPACHO, La acción
de tutela frente a las sentencias de casación en el sistema
penal acusatorio, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá,
2007, p. 7.
6 Acuerdo Plenario N° 4-201. Audiencia de tutela, 16
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 13
segundo párrafo.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
realizada contraviniendo el procedimiento
que el Código prescribe, entonces el imputa-
do tendrá que acudir al reexamen. En estos
casos de afectaciones al plazo razonable o a la
legalidad procesal, como el Código reconoce
un camino o vía propia para cautelar estos
derechos, no cabe acudir a la acción de tutela
penal, ya que esta es residual.
2.3.3. Se activa únicamente frente a vio-
laciones consumadas a los derechos
del imputado
La acción de tutela actúa ex post facto de las
afectaciones a los derechos del imputado o,
si se quiere, solo se activa frente a violaciones
consumadas, a actos concretos de violación, no
frente a amenazas, a potenciales ataques, esto
precisamente es un aspecto que la distingue de
los procesos constitucionales subjetivos que pro-
ceden en defensa, incluso, de amenazas ciertas
e inminentes a los derechos fundamentales.
Así, al interpretar el espectro de la audiencia de
tutela, la Corte Suprema ha establecido que la
tutela “… debe utilizarse única y exclusivamente
cuando haya una infracción —ya consumada—
de los derechos que asiste al imputado”7.
2.3.4. Es un remedio intraprocesal más
efectivo que un proceso constitu-
cional
No se necesita acudir al remedio extraprocesal
del hábeas corpus o el amparo; ya que se
cuenta con uno propio en el proceso penal.
En la práctica la audiencia de tutela resulta
siendo, por su brevedad, un mecanismo más
efectivo que un proceso constitucional de
hábeas corpus8 o amparo. No debe perderse
de vista que la tutela nace, a partir del bloque
7 Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela, 16
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 12.
8 “… Como puede apreciarse, es un mecanismo, más
que procesal, de índole constitucional, que se cons-
tituye en la mejor vía reparadora del menoscabo
sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor
eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de
hábeas corpus”. ALVA FLORIAN, César, “La Tutela de
Derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, en
Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 15.
Actualidad Penal 263
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
de constitucionalidad antes mencionado,
como un recurso que tiene tres características:
sencillez, rapidez y eficacia.
¿SABÍA USTED QUE?
En una audiencia de tutela de dere-
chos debe excluirse no solo la prue-
ba ilícita –aquella obtenida con
lesión de los derechos fundamen-
tales de la persona–, sino también
la prueba inauténtica, aquella don-
de se ha irrespetado la cadena de
custodia y se cuestiona, antes que
la violación a un derecho, la auten-
ticidad de la prueba en sí misma.
2.3.5. Opera frente a violaciones de de-
rechos ocurridas en la investigación
preparatoria
El mecanismo de tutela de derechos ha
sido concebido por el legislador exclusiva y
excluyentemente para lesiones a derechos
del imputado que tengan ocurrencia en la
primera etapa del proceso penal común, esto
es, la investigación preparatoria, tanto en su
subfase de diligencias preliminares cuanto
en su subetapa de investigación preparatoria
formalizada. Así, no puede plantearse una
acción de tutela en la etapa intermedia o en la
etapa de juzgamiento9 porque la oportunidad
procesal para plantearla ya habría precluído.
2.4. ¿Qué NO se discute en una audiencia
de tutela de derechos?
En una audiencia de tutela de derechos, por
quedar extramuros de su objeto, no se discute
ni se cuestiona10:
9 Tampoco puede activarse en etapa impugnatoria o
en etapa de ejecución de sentencia. Vide: VERAPINTO
MÁRQUEZ, Otto Santiago, “La tutela de derechos
del imputado en el nuevo Código Procesal penal”,
en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 131, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 247.
10 Eventualmente, si se cuestionara un aspecto que no es
propio de la audiencia de tutela, el Ministerio Público
podría pedir el rechazo liminar de la solicitud de tutela
o, si se lleva a cabo la audiencia, podría plantear
264 Instituto Pacífico
• La tipicidad o atipicidad de la conducta
(para ello se podrá plantear una ex-
cepción de improcedencia de acción o
se esperará al juicio para plantear este
cuestionamiento)
• El exceso del plazo de las diligencias preli-
minares o de la investigación preparatoria
formalizada (para ello existe la audiencia
de control de plazo)
• La conducencia y pertinencia de los me-
dios de prueba ofrecidos (para ello se ha
consagrado la audiencia preliminar de la
etapa intermedia)
• La inadmisión fiscal de diligencias su-
mariales propuestas por la defensa (se
procede en una audiencia específica
diferente de la tutela)
• El grado de intervención del imputado en
los hechos (es un examen de responsabili-
dad que no corresponde a esta audiencia
preliminar)
2.5. ¿Qué SÍ se discute en una audiencia
de tutela de derechos?
La audiencia de tutela tiene por objeto discutir
si hubo violación consumada a uno de los
quince derechos que conforman su contenido
de protección, y si es así, ordenar –a través
de medidas reparadoras, protectivas o de
otra índole- restablecer la situación al estado
inmediato anterior a la violación producida.
De ese modo, los derechos que se protegen al
interior de la audiencia de tutela son:
(i) Derecho a conocer los cargos
(ii) Derecho al conocimiento de las causas de la
detención
(iii) Derecho a la entrega de la orden de detención
girada;
(iv) Derecho a designar a una persona o institución a
la que debe avisarse de la detención y concreción
inmediata de esto;
(v) Derecho a realizar una llamada, en caso se en-
cuentre detenido;
(vi) Derecho a la defensa permanente por un abogado
objeciones como mecanismos de disconformidad de
la incorrecta sustanciación de la audiencia.
Volumen 3 | Setiembre 2014

(vii) Derecho a la comunicación privada con su abo-
gado defensor
(viii) Abstención de declarar o declaración voluntaria,
(ix) Presencia de abogado defensor en la declaración y
en todas las diligencias que requieran su concurso,
(x) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a
técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre
voluntad,
(xi) No sufrir restricciones ilegales, y
(xii) Ser examinado por un médico legista o por otro
profesional de la Salud, cuando el estado de salud
así lo requiera
(xiii) Abstención de declarar o declaración voluntaria
(xiv) Derecho a la legitimidad probatoria
(xv) Imputación necesaria
2.6. Los casos especiales de la exclusión de
prueba ilícita y del control de impre-
cisiones en la disposición de formali-
zación de investigación preparatoria
2.6.1. La protección de la legitimidad
probatoria a través de la audiencia
de tutela de derechos
Si pasamos revista al contenido del artículo
71° del Código Procesal paramos mientes
en que, a través de la audiencia de tutela de
derechos, no se puede excluir la prueba ilícita,
es decir, aquella obtenida con violación de
los derechos fundamentales de la persona.
Sin embargo, por vía pretoriana, la Corte
Suprema ha establecido en el Acuerdo Plenario
4-2010 que sí se puede excluir evidencia ilícita
en el marco de la acción de tutela. Así, han
dicho nuestros jueces supremos que:
“…. a través de la audiencia de tutela se podrá
solicitar la exclusión del material probatorio
obtenido ilícitamente –en los casos en que ésta sea
la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que
no exista una vía propia para alcanzar este propósito y
que tenga que ver con la afectación o vulneración de
alguno de los derechos fundamentales del imputado
reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad
de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del principio de legitimidad
de la prueba…”11.
11 Acuerdo Plenario N° 4-201o. Audiencia de tutela, 16
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 17.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
El fundamento de la exclusión de la evidencia
ilegítimamente obtenida tiene fundamento
en el derecho a la legitimidad probatoria. En
tal sentido, el Tribunal Constitucional ha re-
conocido que existe un derecho constitucional
a la prueba, el mismo que es manifestación
implícita del derecho al debido proceso12. En
esa línea, el propio colegiado constitucional
ha afirmado que este derecho no es absoluto,
admite limitaciones en su ejercicio, y uno de
estos límites es precisamente la legitimidad
probatoria.
En suma, la importancia de este acuerdo ple-
nario descansa en que por vez primera en el
proceso penal se puede excluir prueba ilícita
en la etapa de investigación preparatoria a
través de la audiencia de tutela, y no se tiene
que esperar hasta la etapa intermedia para
excluirla o hasta el momento de la delibera-
ción para inutilizarla.
2.6.2. La protección de la imputación
necesaria a través de la audiencia
de tutela de derechos
La posición de la Corte Suprema ha sido am-
bivalente en este respecto. Al inicio la Corte
Suprema consideraba que no podía cuestio-
narse, en una audiencia de tutela, la dispo-
sición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria. Su criterio era que
“la vía de la tutela solo está habilitada para
aquellos casos en los que se vulnere algunos
de los derechos esenciales asociados en térmi-
nos amplios a la defensa. Por lo demás debe
quedar claro que la Disposición en cuestión es
una actuación unilateral del Ministerio Público
y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto
por el Juez de la Investigación Preparatoria.
Cumple una función esencialmente garantista:
informa al imputado de manera específica
y clara acerca de los hechos atribuidos y su
calificación jurídica, esto es, el contenido de
la imputación jurídico penal que se dirige en
su contra. Además, ya en el proceso formal-
mente iniciado, las partes pueden hacer uso
12 STC. Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina
y Ney Guerrero Orellana.
Actualidad Penal 265
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
de los medios de defensa técnico para evitar
un proceso en el que no se haya verificado
los presupuestos esenciales de imputación”13.
Sin embargo, luego ha cambiado de criterio,
porque en el Acuerdo Plenario 2-2012, la Corte
Suprema ha establecido que en una audiencia
de tutela de derechos, excepcionalmente, y
siempre que se busque atacar únicamente la
descripción fáctica, el relato de los hechos,
puede cuestionarse la disposición fiscal de
formalización y continuación de la investiga-
ción preparatoria14, todo ello en resguardo
de la garantía de la imputación necesaria15,
proyección del derecho de defensa.
3. La llamada prueba inauténtica
3.1. La cadena de custodia y su significado
El Código Procesal Penal no contiene una
definición de lo que significa la cadena de cus-
todia, sin embargo, hallamos una norma de
carácter remisivo, como lo es el artículo 220°
inciso 5, donde se menciona que: “… a fin de
garantizar la autenticidad de lo incautado, [la
fiscalía] dictará el reglamento correspondiente
a fin de normar el diseño y control de la ca-
dena de custodia…”. Como consecuencia de
esta remisión, la Fiscalía de la Nación -vía la
Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de
junio de 2006- aprobó el “Reglamento de la
Cadena de Custodia de Elementos Materia-
les, Evidencias y Administración de Bienes
Incautados”, en cuyo artículo 7 se define a la
cadena de custodia en los siguientes términos:
“Es el procedimiento destinado a garantizar la
individualización, seguridad y preservación de
los elementos materiales y evidencias, recolec-
tados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en
13 Acuerdo Plenario N° 4-201o. Audiencia de tutela, 16
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 18.
14 Acuerdo Plenario N° 2-2012. Audiencia de tutela e
imputación suficiente, 26 de marzo de 2012, Funda-
mento Jurídico 11.
15 A mayor abundamiento, véase el trabajo de ESPINO-
ZA GOYENA, Julio César, “¿Es posible y conveniente
una audiencia de tutela para controlar la observancia
del principio de imputación necesaria en la Disposi-
ción de Formalización de la Investigación Preparato-
ria?”. Versión digital disponible en: <bit.ly/1uskgKc>
266 Instituto Pacífico
toda investigación de un hecho punible, destinados
a garantizar su autenticidad, para los efectos
del proceso”.
En ese contexto, la cadena de custodia es todo
un conjunto de procedimientos de seguridad,
destinados principalmente a garantizar que el
elemento material probatorio o evidencia físi-
ca identificado, fijado, recolectado, embalado
y rotulado, es el mismo que estaba en el lugar
explorado y que se encuentra en igualdad de
condiciones fenomenológicas a las que allí
tenía. Los elementos de conocimiento deben
protegerse, evitar su contaminación16 porque
en su momento servirán como pruebas de
cargo o de descargo a favor o en contra el
imputado, de ahí que debe preservarse su
integridad.
De ese modo, la cadena de custodia se inicia
con el aseguramiento, inmovilización o recojo
de los elementos materiales y evidencias en
el lugar de los hechos, durante las primeras
diligencias o incorporados en el curso de la
investigación preparatoria y concluye con la
disposición o resolución que establezca su
destino final.
3.2. La finalidad de la cadena de custodia
Conforme al artículo 2° del Reglamento de
Cadena de Custodia anotado, la finalidad
de la cadena de custodia es “… garantizar la
autenticidad y conservación de los elementos
materiales y evidencias incorporados en toda
investigación de un hecho punible …”. En
efecto, la cadena de custodia tiene como ob-
jeto demostrar que las muestras y objetos ana-
lizados, en cualquier tiempo, son los mismos
que se recogieron en el lugar de los hechos17.
Por ello, es que la finalidad de la cadena de
custodia no es otra que garantizar el principio
de autenticidad, originalidad, integridad o, si
16 En la doctrina se habla de evitar la contaminación cru-
zada, con material biológico humano, microbiológico
y químico. PUERTA LEON, Heriberto, La investigación
criminal en el sistema penal acusatorio, Leyer, Bogotá,
2009, pp. 103 y 104.
17 ANGULO GONZÁLEZ, Rubén Darío. Cadena de custo-
dia en Criminalística, Ediciones Doctrina y Ley LTDA.,
Bogotá, 2007, p. 1.
Volumen 3 | Setiembre 2014

se quiere, mismisidad de la evidencia, id est,
que la evidencia recogida en la escena de los
hechos sea la misma que la que se incorpora
a juicio como elemento de prueba.
IMPORTANTE
El artículo 139° inciso 3 de nuestra
Ley Fundamental reconoce el dere-
cho a la tutela judicial efectiva, la
misma que comprende el derecho
de acceso al proceso, el derecho
al recurso legalmente previsto y el
derecho a la ejecución de las reso-
luciones judiciales. Una manifesta-
ción de este importante derecho
procesal es la “tutela judicial ur-
gente”, aquella que opera cuando
existe una violación a los derechos
de la persona.
3.3. El concepto de “prueba inauténtica”
En ese orden de ideas, la prueba inauténtica es
aquella prueba en cuyo recojo, aseguramiento,
fijación, traslado o destino se ha irrespetado el
procedimiento de cadena de custodia. La con-
secuencia de la inobservancia a la cadena de
custodia es que contra la evidencia se ciernen
dudas sobre su legitimidad, sobre su autenti-
cidad, se pone en entredicho su integridad,
y ello ocasiona que se hable de prueba que
no es auténtica, en suma, prueba inauténtica.
3.4. La cláusula de la exclusión
La cláusula de exclusión básicamente su-
pone la inadmisión, el rechazo o exclusión
de pruebas que se construyen, obtienen o
tratan con irrespeto de principios, garantías
o derechos constitucionales. Por ello, con
acierto la jurisprudencia de la Suprema Corte
estadounidense ha establecido que la regla de
exclusión no es un derecho individual, sino
que constituye un remedio de creación judicial
para evitar que los agentes del gobierno in-
frinjan los derechos constitucionales18. De ahí
18 PINTO, Ricardo, La investigación penal y las garantías
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
que el fundamento de esta solución procesal
descansa en que se “… se busca preservar a
las personas de los desmanes que puedan
cometer las autoridades estatales a la hora de
buscar u obtener pruebas judiciales”19.
3.5. La exclusión de prueba inauténtica en
la audiencia de tutela de derechos
A partir de todas estas consideraciones,
nuestra posición es que en una audiencia de
tutela de derechos debe excluirse no solo la
prueba ilícita -aquella obtenida con lesión de
los derechos fundamentales de la persona-,
sino también la prueba inauténtica, aquella
donde se ha irrespetado la cadena de custo-
dia y se cuestiona, antes que la violación a
un derecho, la autenticidad de la prueba en
sí misma. Dos son las razones que sustentan
nuestra postura: el principio de legitimidad
probatoria y el criterio de racionalidad en la
administración de justicia.
En cuanto al primer fundamento, el nuevo
proceso penal descansa sobre la idea de que
solo puede incorporarse o valorarse prueba
que es legítima, esa es la razón por la cual el
artículo VIII del Título Preliminar del código
procesal reconoce el principio de legitimidad
probatoria como criterio de interpretación
prevaleciente. Esa es la razón, también, por la
cual se excluye la prueba ilícita. Apoyados en
la misma razón, debe excluirse y rechazarse la
prueba inauténtica vía tutela penal, porque
también resulta ser una prueba ilegítima en
tanto que es un elemento de conocimiento
que no tiene garantía de autenticidad, se duda
sobre su originalidad e integridad, de ahí que
el proceso penal del Estado Constitucional de
Derecho debe cumplir con sus mandatos y, en
respeto a los derechos del imputado, la prueba
inauténtica debe correr la misma suerte que la
prueba ilícita: debe ser arrojada del proceso
constitucionales. Ediciones La Rocca, Buenos Aires,
2009, pp. 288 y 289.
19 LIZCANO BEJARANO, Jesús Eduardo, La cláusula de
exclusión, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2012,
p. 21.
Actualidad Penal 267
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
penal, quedar fuera de este, y la solución
procesal a la que se echa mano es la exclusión.
IMPORTANTE
La Corte Suprema ha establecido
que solo pueden conocerse, vía au-
diencia de tutela, los reclamos que
no tengan protección en una vía
propia que reconozca el Código
Procesal, esto es, si las violaciones a
derechos tienen un mecanismo de
protección que la ley les reconoce,
entonces tendrán que acudirse a
ellos.
En lo concerniente al segundo fundamento, el
nuevo proceso penal busca avanzar más rápi-
do y mejor, y para ello deben implementarse
procedimentalmente mecanismos que coad-
yuven a una justicia célere que ahorre tiempo
268 Instituto Pacífico
y recursos. En ese sentido, nuestra posición
de excluir prueba inauténtica en la etapa de
investigación preparatoria vía la audiencia de
tutela se refuerza en el hecho de que no se
debe esperar a la etapa intermedia –audiencia
de proposición de pruebas– o al juicio para
excluir o inutilizar la prueba vedada constitu-
cionalmente, porque si se puede excluir en
una etapa temprana del proceso una prueba
que finalmente va a ser expulsada estamos
racionalizando nuestro sistema de justicia
penal, lo contrario supondría una condena al
uso insensato de recursos e insumos estatales
que pueden ahorrarse con esta importante
solución procesal.
Por esas razones, y como un primer ensayo
sobre este aspecto problemático de una de
las audiencias de la investigación del nuevo
proceso penal, dejamos planteada nuestra
posición y esperamos que ésta sirva para es-
polear el debate y la reflexión sobre este tema
que tiene gran importancia práctica.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

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PARA LOS SUSCRIPTORES DE
Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

William F. Quiroz Salazar

EL SISTEMA
DE AUDIENCIAS
EN EL PROCESO PENAL
ACUSATORIO

SOBRE LA OBRA
El Código Procesal Penal del 2004 regula
en total 97 audiencias, que de acuerdo a
las normas procesales, así como al Regla-
mento General de Audiencias aprobado
por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
se rigen bajo los principios de imparciali-
dad, publicidad, igualdad de armas,
inmediación, contradicción y concentra-
ción. Ello demanda que los Jueces,
Fiscales y Abogados, que constituyen el
triángulo necesario para que se realice una
audiencia, conozcan la naturaleza de cada
una de ellas, el momento procesal de su
realización y los puntos materia de debate.
Siendo así, esta obra representa una
herramienta importante para todos los
operadores jurídicos que desean conocer
el universo de audiencias que regula el
Código Procesal Penal del 2004, pudiendo
aprender de su lectura el accionar adecua-
do de su papel como sujeto del proceso
penal moderno, a través de las herramien-
tas argumentativas y de ejecución oral que
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el autor desarrolla.
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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

El tercero civil
Análisis dogmático-procesal de la oportunidad para su “constitución”

Ronal Hancco Lloclle*

1. Introducción
2. Planteamiento del problema
3. Aspectos generales
4. Concepto
SUMARIO

4.1. Reparación Civil

5. Procedimiento de constitución en tercero civil
6. Oportunidad procesal para su constitución
7. Análisis del término constituir
8. Casuística
9. ¿Por qué no se puede apelar la constitución en tercero civil?
10. Conclusiones
11. Bibliografía

1. Introducción sación económica que permita indemnizar los

Actualmente en el mundo, la conducta de-
lictual se ha incrementado en demasía, a tal
punto que incluso podemos hablar de su
institucionalización, basta con observar las
noticias para advertir que en nuestra sociedad
la actividad delictiva es pan de cada de día,
ante lo cual; el Derecho Penal debe garantizar
la imposición de una pena ejemplar para el
que comete un delito, así como una compen-
* Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Estudios concluidos de Maes-
tría en Ciencias Penales por la misma casa de estudios.
Estudios de especialización en Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacio-
nal en la American University –Washington College of
Law. Jurado y Asesor en diferentes competencias de
Litigación Oral ante Tribunales Nacionales y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
daños producidos.
Frente a esta problemática la Política Criminal,
puso en funcionamiento el Nuevo Código Pro-
cesal Penal (en adelante NCPP), sin embargo;
en la praxis su aplicación viene presentando
una serie de defectos los cuales obedecen –
entre otras razones- a la insipiente formación
de los operadores jurídicos encargados de
aplicarla.
Si bien existen vacíos que generan proble-
máticas en la interpretación de la norma
adjetiva, cierto es también la presencia de
artículos que se encuentran redactados de
manera adecuada, no obstante; su interpre-
tación y aplicación en los casos concretos son
absolutamente deficientes, máxime si dicha
interpretación errada contraviene principios

270 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Análisis jurisprudencial
procesales y derechos fundamentales, lo que
a todas luces -entre otros derechos- podría
generar indefensión.
Por tanto, en el presente artículo, específica-
mente analizaremos la errada interpretación
y aplicación de la “oportunidad procesal para
constituir un tercero civil”; así en un primer
momento –valiéndonos del concepto– expli-
caremos su verdadera naturaleza jurídica, para
luego pasar a explicar el procedimiento y su
oportunidad procesal –según el NCPP– para
su constitución, identificando a su vez en ese
momento el error que se viene presentando.
Finalmente, a modo de conclusiones, se es-
boza solución para su correcta operatividad,
ya que a consideración personal, de lege lata
la norma es clara y no necesita ser objeto de
lege ferenda alguna.
2. Planteamiento del problema
Considerando que el NCPP es claro al referir
que la constitución de tercero civil debe darse
“antes de la culminación de la investigación
preparatoria”, identificamos los siguientes
problemas que se vienen dando en la práctica:
1. ¿Cuál es el momento adecuado –in-
dependientemente de la oportunidad
procesal- para la constitución del Tercero
Civil, dentro de la investigación prepara-
toria?
2. ¿Cuál es la razón, por la que sólo se puede
apelar la resolución que deniega la consti-
tución del tercero civilmente responsable?
3. ¿Se puede verificar la audiencia de
constitución de Tercero Civil en la etapa
intermedia, aún cuando la solicitud de
constitución se haya realizado en la etapa
de investigación preparatoria?
Estas interrogantes serán analizadas y
respondidas en las siguientes líneas.
3. Aspectos generales
La comisión de un delito, además de una
responsabilidad penal genera también una
responsabilidad civil, como consecuencia del
daño contra una persona natural o jurídica, ya
Volumen 3 | Setiembre 2014
RESUMEN
El autor realiza el estudio del tercero civil en
el proceso penal, definiéndole como aquel
sujeto procesal que sin haber sido parte de
la comisión del delito, dado el vínculo jurí-
dico que existe con el imputado, presenta
una obligación civil de forma solidaria con
el condenado, por lo que deberá responder
civilmente por el daño causado. Luego anali-
zando las normas procesales de constitución,
describe el procedimiento de incorporación,
que deberá realizarse antes de la culminación
de la investigación preparatoria, puesto que
en la etapa intermedia, todos los sujetos
procesales deben estar debidamente acredi-
tados, para que puedan ejercer su derecho a
la defensa y a la contradicción. Así, posterior-
mente, se plantea el problema derivado del
ejercicio de la defensa, sobre la posibilidad
de interponer recurso de apelación contra la
incorporación del tercero civil, considerando
que dicha prohibición se fundamenta en la
sencillez del procedimiento, puesto que solo
debe verificarse el vínculo jurídico entre el
imputado y el presunto tercero civil.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Procesal Penal 2004: Artículos
101°, 102°, 103°, 111° y 112°
• Código Penal: Artículo 92°, 93°y 95°
PALABRAS CLAVE
Tercero civil / Reparación civil / Apelación
que “el delito es, ante todo, un acto ilícito y está
considerado como una fuente de obligaciones en
el Código Civil”1, por ello; cuando se ha lesio-
nado un bien jurídico penalmente tutelado,
el perjuicio causado debe ser compensado
patrimonialmente por el sujeto responsable.
En términos tradicionales, frente a una con-
ducta delictiva, surge el derecho de peticionar
ante la autoridad jurisdiccional, lo que implica
poner en marcha el mecanismo judicial, por
1 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal,
Grijley, Lima, 2003, T. I., p. 295.
Actualidad Penal 271
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
medio de la “acción”2 como instituto jurídico
procesal, la cual determinó el surgimiento del
Derecho procesal como ciencia autónoma,
instaurándose con ello el famoso aforismo
que “sin acción no hay justicia”3.
Así, ante la comisión de un delito, se activa
una “acción penal”4 (pretensión punitiva)
la cual será realizada por el titular de la per-
secución delictuosa, así como una “acción
civil”5 (pretensión compensatoria) “ejercida
por el titular del bien objeto de afectación”6,
ambas promovidas de manera conjunta en
el proceso penal.
Además, ambas acciones y/o pretensiones son
dirigidas hacia el imputado, sin embargo; en
la acción civil surge la responsabilidad civil la
cual será dirigida al responsable penalmente
y también a un tercero, que en razón a la exis-
tencia de un “vínculo legal con el imputado”,
se le dirigirá automáticamente la pretensión
resarcitoria, ya que “existe una nueva parte en-
cuadrada en las partes acusadas, cuya actuación en
el proceso es contingente, pudiendo intervenir en
el mismo como responsable directo o subsidiario”7.
2 Este instituto genérico que es la acción: pedir, es vá-
lido para todo el Derecho Procesal, en cualquiera de
sus formas (civil, penal). Por la acción misma, por su
específica esencia, no hay clases de acción. Es sobre
la base de su contenido, por el tipo de pretensión
que ella vehiculiza (que lleva a la jurisdicción), que
se las clasifica en acción civil y acción penal. MORAS
MOM, Jorge R., La acción civil reparatoria y el proceso
penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 15.
3 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho proce-
sal civil, Traducción de S. Sentís Melendo, Depalma,
Buenos Aires, 1943, p. 154.
4 La acción penal es pública por cuanto activa la pre-
tensión de actuación del Derecho Público, y oficiosa;
dado que el impulso que la guía es de oficio.
5 La acción civil en su órbita también propia y separada
de su ejercicio conjunto dentro de las actuaciones pe-
nales, ofrece caracteres específicos, que luego pueden
subordinarse en el supuesto dicho, a los pasos que le
marque el ejercicio de lo penal. MORAS MOM, Jorge
R., La acción civil reparatoria y el proceso penal, cit., p.
18.
6 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R., Exégesis del
nuevo proceso penal, Editorial Rhodas, Lima, 2007, p.
406.
7 Cfr. A. CALDERON CEREZO, Angel y Jose A. CHOCLÁN
MONTALVO, Derecho procesal penal, Dykinson, Ma-
272 Instituto Pacífico
Por tanto, efectivizar que una persona natural
o jurídica –responsable indirecto-, que no sea
el imputado, asegure la reparación civil para
el agraviado es una medida que garantiza el
cumplimiento de la reparación en el proceso
penal con lo cual se tutela a la víctima.
Entonces, todo daño producido será resarcido,
para lo cual el obligado será el imputado y/o
su co-imputado, sin perjuicio de su grado de
participación delictiva -coautores o participes-
y del responsable indirecto.
4. Concepto
El tercero civil como sujeto procesal, es la
persona natural o jurídica, que sin haber
sido parte de la comisión del delito, dado el
vínculo jurídico que existe con el imputado,
presenta una obligación civil de forma soli-
daria con el condenado, por lo que deberá
responder civilmente por el daño causado.
Por su parte, Moras Mom, al analizar al
civilmente responsable, refiere que es el “res-
ponsable indirecto, en el ejercicio de la acción
civil reparatoria del daño privado soportado
como consecuencia del hecho delictivo, es un
tercero no vinculado a la comisión del hecho.
Este tercero responde por la reparación del
daño causado por su pupilo o dependiente,
por imperio de la ley sustancial que así lo
imponga”8.
El tercero civilmente “actuará en el juicio con
las mismas facultades que las demás partes
y, concretamente las atribuidas al imputado,
pero referidas exclusivamente al contenido
civil que se les reclama”9.
Caso muy especial, de un tercero civil es el
“asegurador”. Al respecto el art. 113° del
NCPP reconoce que el tercero civilmente
responsable también será considerado el
asegurador, si éste ha sido contratado para
drid, 2002, p. 97.
8 MORAS MOM, Jorge R. La acción civil reparatoria y el
proceso penal, cit., p. 80.
9 RIFÁ SOLER, José María et al., Derecho procesal penal,
Fondo de publicaciones del Gobierno de Navarra,
Pamplona, 2006, p. 143.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Análisis jurisprudencial
responder por la responsabilidad civil. Es
menester aclarar que la responsabilidad in-
directa que presenta el asegurador, tanto del
actor como del denunciado-imputado, “por
cuanto por el daño producido va a tener que
cubrir, dentro de los límites de lo acordado, la
reparación indemnizatoria que se imponga por
sentencia”10.
Así las cosas, tenemos que el tercero civil,
al ser pasible de la acción civil, tendrá que
cumplir con su obligación mediante el pago
de la reparación civil.
4.1. Reparación civil
La responsabilidad civil11 es la obligación de
reparar el daño causado a una persona12, la
cual se concretiza por medio de la reparación
civil.
La reparación civil13, es el monto patrimonial
–casi siempre dinerario- que el responsable
indirecto, al ser comprendido como tercero
civilmente responsable en un proceso penal,
una vez que exista sentencia condenatoria
-de manera solidaría- deberá otorgarla al
10 Cfr. MORAS MOM, Jorge R., La acción civil reparatoria
y el proceso penal, cit., p. 80.
11 CABANELLAS, al referirse a la responsabilidad civil,
señala que “en términos estrictamente generales, dícese
de la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo
o, en ocasiones especiales, por otro, la perdida causada,
el mal inferido o el daño originado”. CABANELLAS,
Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual,
15° Edición, revisada, actualizada y ampliada por
Luís Alcalá-Zamora y Castillo, Heliasta, Buenos Aires,
1981, T. VII. p. 191.
En el mismo sentido, GARCÍA RADA, afirma que “la
responsabilidad civil supone daño en agravio de un par-
ticular que con la reparación se enmienda, sin que exista
agravio para la sociedad”. GARCÍA RADA, Domingo,
“La responsabilidad civil dentro del procedimiento
penal”, en “Libro homenaje a José León Barandiarán”,
Editorial Cuzco, Lima, 1985, p. 269.
12 CAPITANT, Henry, Vocabulario jurídico, Depalma,
Buenos Aires, 1981, p. 489.
13 El profesor RIFÁ SOLER, -describiendo el Código Procesal
Español- refiere que la responsabilidad civil derivada
de un hecho delictivo calificado como delito o falta
obliga a reparar los daños y perjuicios causados y
comprende tanto la restitución de la cosa, como la
reparación del daño ocasionado, y la indemnización
de perjuicios materiales y morales. RIFÁ SOLER, et al.
Derecho procesal penal, cit., p. 138.
Volumen 3 | Setiembre 2014
agraviado, como consecuencia de la conducta
ilícita del condenado.
¿SABÍA USTED QUE?
Efectivizar que una persona natural
o jurídica –responsable indirecto–,
que no sea el imputado, asegure
la reparación civil para el agravia-
do es una medida que garantiza el
cumplimiento de la reparación en
el proceso penal con lo cual se tu-
tela a la víctima.
Rifá Soler considera que dentro del concepto
de responsabilidad civil puede distinguir-
se una responsabilidad “directa”14 y una
“subsidiaria”15, comprendiéndose así al agente
delictivo y a aquel que presenta un vínculo
jurídico con el imputado, respectivamente.
Por su parte, Font Serra, advierte que la res-
ponsabilidad civil “requiere del cumplimiento
de dos requisitos: a) el responsable directo o
principal está en una relación de dependencia
(el responsable principal no debe actuar según
su propio arbitrio, sino sometido –aunque
sea potencialmente– a la dirección y posible
intervención del tercero); y b) el acto genera-
dor de la responsabilidad haya sido cometido
por el dependiente en el desempeño de sus
obligaciones y servicios”16.
14 Será responsable civil directo toda persona que
resulte responsable criminalmente, sea como autor
o cómplice. También será responsable directo el que
por título lucrativo hubiere participado de los efectos
de un delito (...) los aseguradores, serán responsables
civiles directos hasta el límite de la indemnización
legalmente prevista (seguro obligatorio) o convencio-
nalmente pactado (seguro voluntario), sin perjuicio
del derecho de repetición. RIFÁ SOLER, José María
et al. Derecho procesal penal, cit., pp. 138 y 139.
15 Si bien en esta responsabilidad se puede incluir a los
padres o tutores por los daños y perjuicios causados
por los hijos mayores de 18 años, entre otros; lo cierto
es que a -consideración personal-, basta que exista un
vínculo jurídico entre el imputado y la persona natu-
ral o jurídica que se pretenda sea considerada como
tercero civil, para estar frente a una responsabilidad
civil subsidiaria.
16 FONT SERRA, Eduardo, La acción civil en el proceso
Actualidad Penal 273
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
En ese orden de ideas, el Código Penal (en
adelante CP) además de imponer obligato-
riamente la persecución penal, determina
también la satisfacción del perjuicio patri-
monial padecido por la víctima por medio de
la reparación (art. 92° CP), la cual posee en
estricto una naturaleza jurídica de orden civil.
La reparación civil se determina conjunta-
mente con la pena (art. 92° C.P.), la cual
comprende la acción de (i) restitución, (ii)
reparación e (iii) indemnización (art. 93° C.P.)
exigida como “responsabilidad solidaria” (art.
95° C.P.) a los responsables directos (autores
y partícipes) así como a los indirectos (tercero
civil), con lo cual la responsabilidad civil se
verá satisfecha.
5. Procedimiento de constitución en
tercero civil
La persona natural o jurídica, que de manera
conjunta al imputado, presenta una res-
ponsabilidad civil, podrá ser incorporada al
proceso, según el NCPP, sólo a solicitud de los
sujetos procesales legitimados, tales como el
Ministerio Público o el Actor Civil (art. 111°,
num. 1). Dicha solicitud deberá ser formula-
da al Juez de Investigación Preparatoria (en
adelante JIP) en la forma y oportunidad del
trámite del actor civil, comprendiendo para
tal procedimiento solo los arts. 100° al 102°
de la norma adjetiva.
Sensu estricto; considero que existe una mar-
cada diferencia entre el procedimiento de
constitución del Actor Civil y de tercero civil,
tal y como lo desarrollamos a continuación:
a) El sujeto legitimado –Ministerio Público17
o Actor Civil–, presentará una solicitud
por escrito de constitución en tercero civil
penal, La Ley, Madrid, 1991, p. 44.
17 En un proceso penal en el que ya exista un actor civil
debidamente constituido parece innecesario que el
sujeto legitimado sea el Ministerio Público ya que
durante el proceso solo se encarga de demostrar la
existencia de una responsabilidad penal, sin embargo;
en muchas circunstancias la constitución de actor civil
es denegada, por lo que el Ministerio Público también
deberá velar por una responsabilidad civil.
274 Instituto Pacífico
debidamente fundamentada ante el JIP, la
misma que deberá contener el nombre y
domicilio de la persona natural o jurídica
que se pretende constituir como tercero
civil, subrayando el “vínculo jurídico”
existente entre el imputado y el presunto
tercero civil.
b) Ingresado el escrito, el JIP notificará
la solicitud a los sujetos procesales así
como al presunto tercero civil, luego de
notificarles la solicitud de constitución en
tercero civil resolverá dentro del TERCER
DÍA, ello implica que en este lapso de 3
días el JIP deberá señalar fecha y hora
para la verificación de la audiencia de
constitución en tercero civil, tal y como
se puede inferir del art. 102° num. 1 del
NCPP.
c) Presentado el escrito y notificadas las
partes, se deberá verificar la audiencia,
en la cual el primero en intervenir será el
sujeto procesal que hubiere solicitado la
constitución de tercero civil, seguido del
Ministerio Público o el Actor Civil –según
quien hubiera realizado la solicitud–,
finalmente, intervendrá el abogado de-
fensor del presunto tercero civil a fin de
que en la misma plantee su oposición si
así lo viera conveniente.
Oído los alegatos de las partes y la opo-
sición -si existiese-, el JIP deberá resolver
en la misma audiencia si procede o no
la constitución en tercero civilmente
responsable.
d) ¿Cabe plantear apelación? En este
punto precisamente radica una clara
diferencia entre el procedimiento de
constitución del actor civil y el tercero
civil.
En cuanto al actor civil, el art. 103° del
NCPP, refiere que “contra la Resolución que
se pronuncia sobre la constitución en Actor
Civil procede recurso de apelación”, el cual
será resuelto por la Sala Penal Superior.
Advertimos además que este artículo no
es aplicable al procedimiento del Tercero
Civil.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Análisis jurisprudencial
¿SABÍA USTED QUE?
Según el trámite procesal para la
constitución en tercero civil, que
la solicitud, notificación y verifi-
cación de la audiencia –incluso la
apelación–, engloba todo el proce-
dimiento, lo que deberá realizarse
antes de la culminación de la inves-
tigación preparatoria, ya que; an-
tes de dar inicio a la etapa interme-
dia, los sujetos procesales deben
estar plenamente identificados, los
cuales puedan ejercer –según sus
intereses– su derecho a la defensa
y a la contradicción.
Por tanto, la acción reparatoria que
pretende el actor civil, como sujeto le-
gitimado según la ley civil, al ser objeto
de apelación, se podrán presentar dos
escenarios: (i) si el sujeto legitimado,
solicita constituirse como actor civil, y
fuese declarado admisible, la defensa
del imputado podrá apelar oponiéndose
a dicha constitución, mientras que (ii) si
la solicitud fuera denegada, el mismo
agraviado podrá plantear apelación.
¿Y el Ministerio Público podrá apelar?
La respuesta a todas luces es positiva,
ya que su apelación obedecerá según la
admisión u oposición de la pretensión
de constitución de actor civil –indepen-
dientemente de sí en la praxis se presenta
o no-. Es decir, la apelación podrá ser
ejercida por “todos los sujetos procesales
y en todos los supuestos”.
En cuanto al Tercero civil, el art. 112°
num. 3 del NCPP prescribe que “sólo es
apelable la resolución que deniega la cons-
titución del tercero civilmente responsable”.
En otras palabras cuando el sujeto legiti-
mado -Ministerio Público o Actor Civil–
solicite la constitución de tercero civil,
el JIP podrá (i) denegarlo, ante lo cual
los sujetos legitimados podrán apelar,
Volumen 3 | Setiembre 2014
ya que no existe prohibición conforme
lo prescribe el artículo antes citado, sin
embargo; si la solicitud de constitución
fuera (ii) admitida, según interpretación
literal de la norma adjetiva de ninguna
manera procedería apelar.
Independientemente de que lo último
genere o no vulneración alguna, lo cier-
to es que en el estado de cosas actual,
admitida la constitución en tercero civil,
está proscrita la apelación por parte del
presunto tercero civil.
¿Y por qué ante la admisión de consti-
tución del tercero civil, el abogado del
presunto tercero civil, no puede apelar?
¿Ello genera algún tipo de indefensión?,
máxime si consideramos que en la cons-
titución del actor civil, sea cual fuere el
escenario de admisión o denegatoria de
la solicitud, sí se puede apelar. La respues-
ta la ensayaremos más adelante.
Nótese entonces, según el trámite procesal
para la constitución en tercero civil, que la
solicitud, notificación y verificación de la au-
diencia –incluso la apelación–, engloba todo
el procedimiento, lo que deberá realizarse
antes de la culminación de la investigación
preparatoria, ya que; antes de dar inicio a
la etapa intermedia, los sujetos procesales
deben estar plenamente identificados, los
cuales puedan ejercer –según sus intereses-
su derecho a la defensa y a la contradicción.
Asimismo, se debe resaltar que en este nuevo
proceso penal –proceso común–, las etapas
procesales se hallan debidamente delimitadas,
por lo que operará en toda su dimensión el
principio de “preclusión procesal”, siendo que
todos los actos procesales deben realizarse en
su debida oportunidad procesal.
6. Oportunidad procesal para la
constitución
El art. 101° del NCPP determina que “la
constitución en actor civil [tercero civil] deberá
efectuarse antes de la culminación de la investi-
gación preparatoria”.
Actualidad Penal 275
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
Ello implica que culminado el plazo de
investigación preparatoria, los sujetos proce-
sales deben estar plenamente identificados,
quienes de acuerdo al fin perseguido en la
investigación, puedan participar en el acopio
de los elementos de prueba o contra prueba,
preparando así su teoría del caso para un
posible escenario de un juicio.
IMPORTANTE:
En el nuevo proceso penal –proce-
so común–, las etapas procesales se
hallan debidamente delimitadas,
por lo que operará en toda su di-
mensión el principio de “preclusión
procesal”, siendo que todos los ac-
tos procesales deben realizarse en
su debida oportunidad procesal.
Es decir, antes de la culminación de la inves-
tigación preparatoria y, a fin de que ejerzan
su defensa, todos los sujetos procesales cum-
plirán con su rol determinado en el proceso,
lo contrario implicaría vulnerar a todas luces
su derecho de defensa y a la contradicción.
Conforme ha sido explicado en el procedi-
miento, ya establecimos cuales son los actos
procesales que deben realizarse antes de la
culminación de la investigación preparatoria,
con ello se logrará que el tercero civil quede
debidamente constituido.
Entonces, no cabe posibilidad alguna que
en la etapa intermedia se determine o cons-
tituya a un sujeto procesal -específicamente
al tercero civil-, por cuanto se vulneraría de
manera flagrante su derecho de defensa y a la
contradicción, así como el principio procesal
de preclusión.
Asimismo, si observamos que la etapa
intermedia posee un objeto diferente a la
investigación preparatoria, manifestamos
que es inconcebible asumir que en una etapa
donde la norma determina que el Fiscal acuse
o sobresea una causa, recién se determine a
los sujetos procesales.
276 Instituto Pacífico
7. Análisis del término “constituir”
Considero que el término “constituir” en
el contexto de la oración: “constitución de
tercero civil”, engloba realizar los siguientes
actos procesales antes de la culminación de
la investigación preparatoria:
(i) Se presenta el escrito de solicitud de constitu-
ción de tercero civil por el sujeto legitimado –Ministerio
Público o actor civil-, el cual debe ser (ii) notificado
a las partes para su conocimiento y así concurran
a la audiencia a fin de que admitan la solicitud (so-
licitante) o plantear oposición (abogado defensor) si
fuera el caso. Notificados los sujetos procesales (iii)
el JIP deberá verificar la audiencia de constitución
de tercero civil y, si existiera (iv) resolver recurso
impugnatorio, el cual –a consideración personal-
también debe ser resuelto antes de la culminación de
la investigación preparatoria.
Como es de verse, el término “constituir”
implica que, antes de la culminación de la
investigación preparatoria, como último acto
procesal se verifique la audiencia de proce-
dencia o no de la constitución de tercero civil,
incluso se debería tener por resuelto el recurso
impugnatorio –apelación- si lo hubiera, de tal
forma que antes de iniciar la etapa intermedia,
todos los sujetos procesales estén totalmente
determinados.
Concluimos entonces, que cuando el NCPP
refiere que “la constitución en tercero civil
deberá efectuarse antes de la culminación de la
investigación preparatoria”, significa; que los
actos que impliquen solicitar, notificar y
verificar deben realizarse antes de iniciar
la etapa intermedia.
8. Casuística
Es lamentable advertir que en algunos dis-
tritos judiciales donde se encuentra vigente
el NCPP, su aplicación viene siendo absolu-
tamente insipiente; ya que los operadores
jurídicos por falta de preparación no vienen
empleando de manera debida la norma
adjetiva del 2004.
Si bien, estamos conscientes de que dicha
norma posee en algunos casos contradicción
o vacíos interpretativos, lo cierto es que en
el caso que venimos analizando la norma es
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Análisis jurisprudencial
absolutamente clara, diferente es la situación
de que los operadores jurídicos no la inter-
preten y apliquen de forma correcta, máxime
si para ello, sólo es necesario realizar una
“interpretación literal”.
Así las cosas, en un caso el cual tuve la
oportunidad de analizar -en estricto sentido
académico- observé lo siguiente:
El actor civil en un proceso complejo, faltando exac-
tamente 4 meses para que concluyera la investigación
preparatoria, solicitó se constituya a una persona
jurídica como tercero civilmente responsable, dicha
petición al cabo de tres días es notificada a las partes
y a la empresa para su conocimiento.
Notificados los sujetos procesales, el JIP no fijó fecha
para la audiencia y tampoco el actor civil insistió en
su pedido. Culminado el plazo de Investigación Pre-
paratoria, el JIP conforme a ley, notifica a las partes
informando sobre la culminación de la investigación
preparatoria, sin embargo; contra todo pronóstico;
al cuarto día después de haberse declarado la culmi-
nación de la investigación preparatoria, recién se fija
fecha para la verificación de audiencia de constitución
en tercero civil.
En efecto, verificada la audiencia, la empresa termina
siendo constituida como tercero civilmente respon-
sable, y no contentos con tal defecto procesal, el
abogado de la empresa apela, ante lo cual sorpren-
dentemente el JIP admite la misma.
¿Lo narrado ha recibido un tratamiento
procesal adecuado? La respuesta es negativa
de manera categórica. Si revisamos lo explica-
do líneas precedentes tenemos que:
a. Es clara la norma procesal al referir que
la constitución en tercero civil, debe
darse antes de la culminación de la in-
vestigación preparatoria, lo que implica;
solicitar, notificar, verificar la audiencia y
apelar –sólo la denegatoria- en esa etapa
procesal, por lo que verificar audiencia
cuando ya se había dado inicio a la etapa
intermedia, contraviene a todas luces el
principio de “preclusión procesal” y el
“derecho de defensa”.
Además, estamos frente a un ejemplo de
“caducidad” de los actos procesales, por
cuanto todos los actos procesales realiza-
dos después de haber concluido una eta-
pa del proceso que ya precluyó, son per
se caducos, por tanto todo lo acontecido
Volumen 3 | Setiembre 2014
debería ser objeto de nulidad18 absoluta,
por vulnerar el derecho fundamental a la
defensa.
Es menester entonces, traer a colación
lo afirmado por el profesor Binder quien
reconoce que todos los sujetos procesa-
les “de un modo u otro intervienen en el
proceso penal”19, por lo que habría que
plantear la interrogante: ¿la Empresa
durante la investigación preparatoria
intervino en la aportación de material
probatorio? Evidentemente no, por lo
cual en el ejemplo propuesto se está
vulnerando el derecho de defensa.
b. Por otro lado, es preocupante la aptitud
del Juez que admitió una apelación en el
sentido de oponerse a la constitución
del tercero civil, ya que el art. 112
núm. 3, es claro al establecer que “sólo
será apelable la resolución denegatoria de
la constitución del tercero civil”, máxime si
los “actos procesales”20 precedentes están
debidamente descritos.
Así las cosas, el caso explicado permite
esbozar diferentes escenarios que en un
caso concreto se podrían presentar. Verbi-
gracia ¿se podría solicitar la constitución
de tercero civil, faltando un día para que
concluya la investigación preparatoria?
La respuesta es afirmativa, por cuanto,
desde el primer día de iniciado la inves-
tigación preparatoria se puede solicitar
la constitución de tercero civil, así como
18 Según lo manifestado por el profesor MONTERO
AROCA, la nulidad desde sus orígenes, se definía
como “vicio o defecto que contiene y procede de la
transgresión de la ley, se entiende procesal”. MON-
TERO AROCA, Juan, La herencia procesal española,
UNAM, México, 1994, p. 61.
19 Cfr. BINDER, Alberto M., Introducción al proceso penal,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 315 y ss.
20 Los actos procesales “son actos típicos que producen
los efectos que la ley le atribuye en cuanto se realizan
adecuándose al esquema por ella configurado, y
que cuando se consuman de modo imperfecto,
sin esa adecuación, pueden devenir en nulos. La
Nulidad aparece, entonces, como amenaza que pende
sobre actos defectuosos, que se resuelve en su ineficacia
procesal”. ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho
procesal penal, Pacífico Editores, 2013, T. I., p. 395.
Actualidad Penal 277
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
hasta el último día, sin embargo; nótese
que como lo explicamos supra, el término
constituir implica: “solicitar, notificar,
verificar y apelar” –apelación solo ante
la denegatoria–, por lo que los actos
restantes, no se podrían realizar.
No obstante, citando otro ejemplo, si
la solicitud se hubiera dado faltando
unos días para darse por concluido la
investigación preparatoria, el juez inme-
diatamente debería notificar a las partes,
con el fin de que por lo menos el ultimo
día -antes del plazo de culminación de la
investigación preparatoria- se verifique la
audiencia en aras de tutelar los derechos
de las partes. ¿Y la apelación? Es poco
usual la procedencia de una apelación,
salvo que no existiera vínculo jurídico
probado, por tal razón precisamente con-
sideramos que el legislador sólo otorgó la
posibilidad de apelar la denegatoria de
constitución.
Concluimos entonces, que si bien lo
explicado en el párrafo precedente, legal-
mente es válido, sin embargo; si el último
día antes que se declare la culminación de
la investigación preparatoria se constituye
al tercero civil, ¿acaso no se le recorta, o
más bien se hace nula, su posibilidad de
participar en la investigación preparato-
ria? ¿O sea, su derecho de defensa y a la
contradicción? Naturalmente la respuesta
es obvia, sin temor a decir además que
dicho acto sería una completa obra de la
astucia jurídica.
9. ¿Por qué no se puede apelar la
constitución en tercero civil?
Partimos por aclarar que, al respecto no existe
bibliografía que haya desarrollado la justifica-
ción o la explicación de la razón por la cual
no se permita apelar al abogado defensor
la admisión de tercero civil, sin embargo;
desarrollaremos una explicación en atención
estricta del respeto a los principios fundamen-
tales del nuevo proceso penal.
Considero que el NCPP no permite la apela-
ción a la confirmación de la constitución del
278 Instituto Pacífico
tercero civil, por tratarse de un procedimiento
sencillo, ya que en la audiencia sólo debe ve-
rificarse el “vínculo jurídico” entre el imputado
y el presunto tercero civil.
Entonces, ¿debería permitirse la apelación?
Si analizamos desde la perspectiva de la igual-
dad de la partes, a priori parece irrazonable
que sí se permita apelar la denegatoria y no
la confirmatoria, sin embargo; ya advertimos
que el procedimiento por su sencillez no debe-
ría vulnerar el principio de economía procesal,
por tanto, desde una perspectiva objetiva, es
correcto que no se permita la apelación, ya
que si el vínculo jurídico se halla debidamente
probado, en una apelación no habría nada
que discutir, ni siquiera ponerlo en duda, ya
que para que un trabajador incluso falsifique
un contrato con una determinada empresa
y se pretenda constituir a ésta como tercero
civil, la empresa podrá exhibir su planilla de
trabajadores, con lo cual quedaría debida-
mente desvirtuado.
No obstante, quizá se presentarían casos
extremos donde el imputado valiéndose de
muchas artimañas, logre poner en duda a su
favor ser parte de una empresa o tener vinculo
jurídico con una persona natural; en ese caso,
parece razonable pensar que sí debe existir la
apelación, además de asegurar una verdadera
tutela jurisdiccional efectiva.
Así las cosas, concluimos que en el estado de
cosas actual, y por el principio de legalidad,
la norma es clara y no permite apelación a
la confirmatoria de constitución de tercero
civil, lo cual nos parece acertado, ya que en el
mismo desarrollo del proceso penal, se podrá
desvirtuar la existencia de error sobre el vincu-
lo jurídico entre el imputado y el tercero civil,
aún más si quien debe demostrar la conexión
es el actor civil o el Ministerio Público.
10. Conclusiones
• El tercero civil –como persona natural o
jurídica- garantizará de manera solidaria
el pago de la reparación civil.
• El término “constituir”, engloba los
actos de: “solicitar, notificar, verificar e
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Análisis jurisprudencial
incluso apelar”, los cuales deben darse
antes de la culminación de la investiga-
ción preparatoria.
• Es categórica la norma adjetiva al referir
que sólo se puede apelar la denega-
toria de constitución en tercero civil,
quedando proscrita la posibilidad de
apelación por el presunto tercero civil.
• La errada interpretación del procedi-
miento de constitución del tercero civil,
que se halla bien redactada, genera una
serie de errores en la instrumentalización
del NCPP y en su eficacia de asegurar una
predictibilidad jurídica.
• Finalmente, el problema planteado, no
obedece a optar por una medida de lege
ferenda, ya que a consideración personal,
se halla debidamente redactado, por
tanto el problema principal es la interpre-
tación y aplicación de la constitución en
tercero civil por parte de los operadores
jurídicos.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Es categórica la norma adjetiva al
referir que solo se puede apelar
la denegatoria de constitución en
tercero civil, quedando proscrita la
posibilidad de apelación por el pre-
sunto tercero civil.
11. Bibliografía
BINDER, Alberto M., Introducción al proceso
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario enciclo-
pédico de derecho usual. 15° Ed., revisada,
Volumen 3 | Setiembre 2014
actualizada y ampliada por Luís Alcalá-
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Tomo VII.
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de dere-
cho procesal civil, traducido por S. Sentís
Melendo, Depalma, Buenos Aires, 1943.
CALDERON/CHOCLÁN, Derecho procesal pe-
nal, Dykinson, Madrid, 2002.
CAPITANT, Henry, Vocabulario jurídico, Depal-
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FONT SERRA, Eduardo, La acción civil en el
proceso penal, La Ley, Madrid, 1991.
GARCÍA RADA, Domingo, “La responsabilidad
civildentro del procedimiento penal” en
Libro homenaje a José León Barandiarán”,
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MONTERO AROCA, Juan, La herencia procesal
española, UNAM, Mexico D.F., 1994.
MORAS MOM, Jorge R., La acción civil repa-
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Buenos Aires, 1996.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R., Exégesis
del nuevo proceso penal, Editorial Rhodas,
2007.
RIFÁ SOLER, José María et al., Derecho pro-
cesal penal, Fondo de publicaciones del
Gobierno de Navarra, Pamplona, 2006.
ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de derecho
procesal penal, Pacífico Editores, Lima,
T.I., 2013.
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho proce-
sal penal, Editorial Grijley, Lima, 2003,
T. I.
Actualidad Penal 279
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PASCO

Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
EXPEDIENTE N.° : (…)
MINIST. PÚBLICO : FISCALÍA PROVINCIAL ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL
DE PASCO
DELITO : CONTAMINACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
AGRAVIADO : EL ESTADO MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE TERCE-

RO CIVILMENTE RESPONSABLE
(…)
RESOLUCIÓN N° 06
Cerro de Pasco, 20 de junio del año dos mil catorce.
PARTE RESOLUTIVA
SE RESUELVE: DECLARAR FUNDADO el requerimiento de constitución de Tercero Civil-
mente Responsable contra la empresa (…) solicitud presentada por la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.
IMPUGNACIÓN:
• FISCAL: Conforme.
• ABOGADO DEFENSOR DEL ACTOR CIVIL PROCURADURÍA PÚBLICA DEL MINISTERIO
DEL MEDIO AMBIENTE: Conforme.
• ABOGADO DEFENSOR DE LA EMPRESA (…..): No me encuentro conforme e interpongo
recurso de apelación.
JUEZ.- No encontrándose conforme el señor abogado que realiza la defensa técnica de la
empresa (…) en la cual tiene tres días hábiles contados a partir del día siguiente; esto es
desde el día lunes, para que pueda proceder a realizar su medio impugnatorio corres-
pondiente.

280 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n° 1 ¿Es procedente el levantamiento del secreto de las comunicaciones frente a terceras personas?
¿Un Fiscal Superior, que considere cuestionable la conducta funcional del Fiscal Provincial,
CONSULTA n° 2 puede excluirlo de oficio de la investigación o tiene que existir un requerimiento de uno de
los sujetos procesales?

CONSULTA N° 1
César es un funcionario público, al cual se le vincula con actos de corrup-
ción derivados de negocios con la empresa HCN, para acreditar la relación
entre el representante de la empresa HCN y César, el Ministerio Público,
solicita el levantamiento del secreto de las comunicaciones del celular
de César, sin embargo el número telefónico requerido se encuentra a
nombre de un tercero. ¿Es procedente el levantamiento del secreto de
las comunicaciones frente a terceras personas?

En principio, el levantamiento del secreto de
las comunicaciones se encuentra regulado en
el artículo de 230° del Código Procesal Penal
de 2004, el cual prescribe que el fiscal podrá
solicitar al juez de investigación preparatoria
(en el marco de la investigación de un delito
que supere los 4 años de pena privativa de
libertad) la intervención y grabación de la
comunicaciones telefónicas, radiales, o de
otras formas de comunicación, rigiendo lo
dispuesto por el artículo 226° numeral 41 CPP.
Asimismo dicho artículo señala en el inci-
so 2 que la medida de levantamiento de
secreto de las comunicaciones puede ser
dirigida contra el investigado o contra un
tercero. Respecto a la dación de la medida
en contra de estos últimos, es necesario
mencionar que la medida opera cuando
se tiene certeza que dicho sujeto recibe o
tramita (por cuenta del investigado) deter-
minadas comunicaciones. Lo anteriormente
dicho nos permite. Es en ese sentido que la
medida de levantamiento del secreto de las
comunicaciones frente a terceras personas
es procedente.2
Por lo tanto, en el presente, es procedente la
medida requerida por el Ministerio Público;
puesto que el levantamiento del secreto de
las comunicaciones, permitirá, a través del
conocimiento del historial de comunica-
ciones, las veces que se han contacto César
(funcionario público) y el Representante de
la Empresa HCN.
Fundamento legal:
Código Procesal Penal: Artículos 230° y
231°.

1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal

peruano. Teoría y práctica de su implementación, Palestra 2 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Código Procesal Penal
editores, Lima, 2009, p. 335. Comentado, Idemsa, Lima, 2013, p. 230.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 281

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

CONSULTA N° 2
Durante del desarrollo de las diligencias preliminares, el fiscal superior
López, advierte irregularidades en el desarrollo de la investigación a
cargo del fiscal provincial Martínez, por lo que solicita eleve la carpeta
fiscal, luego de su revisión decide excluir al fiscal provincial y nombrar
a otro que prosiga la investigación. ¿Un Fiscal Superior, que considere
cuestionable la conducta funcional del fiscal provincial, puede excluirlo
de oficio de la investigación o tiene que existir un requerimiento de uno
de los sujetos procesales?

Cabe señalar que a partir de un análisis del
artículo 62° del Código Procesal Penal po-
demos colegir que el fiscal superior tiene la
potestad de remplazar, de oficio o a pedido
del afectado, al fiscal provincial a cargo de
la investigación en curso. Ello debido a que
el fiscal superior ha advertido, de oficio o a
instancia del afectado, que el fiscal provincial
no cumple adecuadamente con sus funciones
o incurre en irregularidades1. Por otra parte el
fiscal superior también podrá retirar al fiscal
provincial de la dirección de una investigación
cuando el provincial se encuentre incurso en las
causales de inhibición reguladas en el artículo
53° del Código Procesal Penal, las cuales son:
a) Cuando directa o indirectamente (el
fiscal) tuviese interés en el proceso o lo
tuviere su cónyuge, sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o sus parientes por
adopción o relación de convivencia con
alguno de los demás sujetos procesales.
En el caso del cónyuge y del parentesco
que de ese vínculo se deriven, subsistirá
esta causal incluso luego de la anulación,
disolución o cesación de los efectos civi-
les del matrimonio. De igual manera se
tratará, en lo pertinente, cuando se pro-
duce una ruptura definitiva del vínculo
convivencial.
b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad
manifiesta o un vínculo de compadrazgo
1 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Código Procesal Penal
Comentado, cit., p. 87.
con el imputado, la víctima, o contra sus
representantes.
c) Cuando fueren acreedores o deudores del
imputado, víctima o tercero civil.
d) Cuando hubieren intervenido anterior-
mente como Juez o Fiscal en el proceso, o
como perito, testigo o abogado de alguna
de las partes o de la víctima.
e) Cuando exista cualquier otra causa, fun-
dada en motivos graves, que afecte su
imparcialidad.
Esta regulación de carácter incidental, guarda
relación con el principio de jerarquía que
rigen dentro del desempeño fiscal, el mismo
que se encuentra regulado en el artículo 5°
de la LOMP (D.L. 052), en cuanto establece
que el Ministerio Público es una entidad
jerárquicamente organizada, por lo que las
ordenes que imparte el Superior, deben ser
acatadas, así de acuerdo al caso propuesto,
el fiscal superior, si puede excluir al provincial
en tanto que considera que ha desplegado
una conducta inadecuada, emitiendo la
disposición correspondiente motivando su
decisión.
Finalmente una vez excluido el fiscal, la norma
regula que el juez está obligado a admitir la
intervención del nuevo fiscal designado por
el fiscal superior.
Fundamento legal:
Código Procesal Penal: artículo 62°.
Ley Orgánica del Ministerio Público (D.L. N.°
052): artículo 5°.

282 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Sentencia del Exp.
N° 480-2013
La desvinculación judicial de la
acusación fiscal

Sentencia del Exp. N.° 480-2013

TEMA “La desvinculación judicial de la acusación fiscal”

FECHA DE EMISIÓN y/o 28-08-2014

PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 108°-B y 121°-B.
Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 285°-A.

CONTEXTO FÁCTICO El 11/07/2013 a las 08:30 horas, el encausado LUIS Á. LAYA ÁNGELES sorprendió con
un cuchillo a MARCELINA V. BARRETO ACHULLI quien se encontraba caminando en
el distrito de Villa el Salvador; amenazándola de muerte la llevó a la fuerza hacia su
domicilio, haciendo entrar con violencia y una vez dentro cerró la puerta y empezó
a propinarle patadas a la agraviada en diversas partes del cuerpo y al querer huir
la agraviada este empezó atacarla con el cuchillo llegando a hacerle un corte en el
parpado derecho, lo que produjo sangrado.

EXTREMOS DE LA PRE- El Ministerio Público acusa a LUIS Á. LAYA ÁNGELES, con la presunta comisión del delito
TENSIÓN de feminicidio en grado de tentativa, en agravio de MARCELINA V. BARRETO ACHULLI.

CRITERIOS DE LA SALA La desvinculación del órgano jurisdiccional respecto de la acusación requiere la concu-
SUPERIOR: rrencia conjunta de 4 requisitos: a) Homogeneidad del bien jurídico.- Esto es, que
la nueva calificación legal a realizar no se salga del rubro de tipicidad que informa el
bien jurídico; b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas.- El Magistrado no
podrá variar los hechos ni invocar otros ni valorar pruebas no propuestas ni evaluadas
judicialmente para proceder a la recalificación; c) Preservación del derecho de
defensa.- Este requisito implica que las partes involucradas hayan tenido la opor-
tunidad de presentar acusación o defensa, sobre todo esta última, en función a la
nueva calificación legal postulada en sede judicial y que ingresará al discurso múltiple;
d) Coherencia entre elementos fácticos y normativos para realizar la correcta
adecuación al tipo.- Es decir, dato fáctico, o léase el supuesto de hecho ilícito, debe
resultar perfectamente asimilable (subsumible) en las exigencias de tipificación de la
nueva figura delictiva postulada, de forma que supere la incorrecta calificación anterior.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 283

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TEXTO DE SENTENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LIMA SUR
EXPEDIENTE N.° 480-2013
DD. Reátegui Sánchez

SENTENCIA

San Juan de Lurigancho, veintiocho de Agosto de dos mil catorce.-

VISTOS y OIDOS: En audiencia pública de la causa seguida contra: LUIS ÁNGEL LAYA ÁN-
GELES (REO CARCEL)1; como presunto autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud
–FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA - en agravio de Marcelina Verónica Barreto
Achulli.
RESULTA DE AUTOS:
A mérito del Atestado S/ N° DIVISION TERRITORIAL SUR 2 CLVD- SEINCRI-MP, obrante de fo-
lios 02 a 33, el Representante del Ministerio Público formalizó su correspondiente denuncia,
obrante de folios 34 a 36, dando lugar a la resolución de fecha 12 de Julio del 2013, obrante
de folios 38 a 42, mediante la cual se abre instrucción en contra de LUIS ÁNGEL LAYA ÁN-
GELES como presunto autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud –FEMINICIDIO EN
GRADO DE TENTATIVA - en agravio de Marcelina Verónica Barreto Achulli, dictándole
mandato de detención; tramitada la causa conforme a su naturaleza y vencido el plazo de
instrucción con los informes finales respectivos, obrante de folios 108 a 110, se elevaron los
actuados al Superior Jerárquico y remitidos a la Fiscalía, el Fiscal Superior emitió su acusación
escrita, obrante de folios 122 a 129, y la Sala emite el Auto Superior de Enjuiciamiento por
resolución de fecha 23 de Junio del 2014, obrante de folios 146 a 148, señalándose fecha
para la realización del acto oral, el mismo que iniciado la audiencia en la forma como apare-
cen en las actas que anteceden, así habiendo la representante del Ministerio Público expuesto
oralmente su acusación se puso a conocimiento del acusado los alcances de la Ley 28122,
quien luego de consultar con su abogado defensor no acepto la invitación de acogerse a los
alcances de dicha norma, por lo que se continuó con el juicio conforme a su naturaleza, para
que luego de examinado al acusado, actuado los medios probatorios admitidos y oralizados
las piezas, se procedió a la requisitoria oral, alegatos y última palabra del acusado, quedando
la causa en estado de sentenciarse, y valorando las pruebas de acuerdo a la sana crítica se pasa
a deliberar y emitir la correspondiente sentencia, y;

CONSIDERANDO
I. IMPUTACIÓN FÁCTICA
Se incrimina al encausado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES, que el día once de julio del año dos
mil trece, siendo aproximadamente las 08:30 horas, en circunstancias en que la agraviada
Marcelina Verónica Barreto Achulli se encontraba caminando por el grupo 8 sector 1 en el Dis-
trito de Villa el Salvador, luego de haber dejado en el colegio a sus hijos, fue sorprendida por
el denunciado Luis Ángel Laya Ángeles quien la cogió del cuello y poniéndole un cuchillo
por la parte posterior, a la altura de su cintura, y amenazándola de muerte la llevo a la fuerza
hacia su domicilio, haciendo entrar con violencia y una vez dentro cerro la puerta y empezó
a propinarle patadas a la agraviada en el vientre y en diversas partes del cuerpo y al querer
huir la agraviada este empezó atacarla con el cuchillo que portaba en la mano, tratando de

1 Documento Nacional de Identidad número cero siete ocho uno seis siete ocho tres, natural de Lima, haber nacido
el veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y tres; hijo de Don Ángel y Doña Nelda, de estado civil soltero
– conviviente, con hijos, grado de instrucción cuarto de secundaria, refiriendo dedicarse a ser cobrador de micro
antes de su detención, ganando cincuenta soles semanales, presenta diversas cicatrices de aproximadamente un
centímetro por diversas partes del rostro, refiere que le dicen “Viejo” domiciliado en Sector 1 Grupo 26 Manzana F
Lote 14- Distrito de Villa el Salvador, Refiere no tener antecedentes, sin embargo indica haber tenido un problema
por estafa

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 Reseña de jurisprudencia

hincarla en el pecho mientras le decía “maldita” y al oponer resistencia a la agresión el denun-

ciado al querer hincarla en el pecho, con la punta de dicho cuchillo llego hacerle un corte en
el parpado derecho, lo que produjo sangrado, por lo que el denunciado al ver ello se asusto
aprovechando la agraviada para empujarlo y así huir del lugar corriendo hacia el exterior,
abordando una mototaxi la misma que la condujo hacia su domicilio, luego en compañía de
su hermano se dirigieron a la comisaria del sector a fin de poner la denuncia respectiva, sien-
do que al cortarle lo sucedido a sus demás hermanos estos procedieron a ubicar al denunciado
cerca a su domicilio y lo condujeron a la Comisaria para las investigaciones.
II. DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA:
Durante el desarrollo del proceso se han incorporado medios probatorios, los cuales se valo-
ran bajo las reglas de la sana crítica, y que se sintetizan de la siguiente manera:
2.1. ACTOS DE PRUEBA EN AUDIENCIAS
2.1.1. En cuanto al examen del acusado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES, llevado a cabo en
la audiencia de juicio oral el 22 de julio del 2014: precisó que conoce a la agraviada
Marcelina Verónica Barreto Achulli por haber convivido un año con ella y haber procreado
a su menor hija que en la actualidad tiene diecisiete años; asimismo, refirió que antes no
ha sido denunciado por hechos de violencia familiar, que los hechos que se le imputan
son falsos ya que el día de los hechos se encontraba en estado de ebriedad por lo que
no recuerda mucho de los sucedido sin embargo precisa que cuando se encontraba en
su casa, en su cuarto vio a la agraviada quien lo empieza a insultar, golpear y mentar la
madre pidiéndome cincuenta soles, por lo que retrocede y como tiene palos en su casa
ella se choca con esos palos se accidenta, lesionándose a la altura del ojo derecho del
mismo modo; indica que la agraviada en diversas oportunidades también lo ha agredido,
de igual manera negó haber utilizado algún cuchillo para ocasionarle las lesiones; que
ha sido intervenido por el hermano de la agraviada el señor San Adrian Barreto Achulli
y otros familiares de ella quienes lo condujeron a la fuerza a la Comisaria.
2.1.2. En cuanto al examen de la agraviada MARCELINA VERÓNICA BARRETO ACHULLI,
llevado a cabo en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó
que conoce al acusado por ser el padre de su hija sin embargo preciso que nunca tuvo
una relación convivencial con el acusado, asimismo manifestó que denuncio al acusado
porque desde que llego a vivir a Villa el Salvador la acosaba y amenazaba, que no es la
primera vez que el acusado la amenaza de muerte y siempre le decía “maldita te voy a
matar”, que el día de los hechos el 11 de julio cuando regresaba de dejar a sus hijos del
colegio sintió que alguien la cogió del cuello y con palabras soeces le dijo que iba a morir,
percatándose que era el acusado Luis Ángel Laya Ángeles quien no estaba borracho, la
llevo a la fuerza a su casa, pero que nunca ingreso al cuarto, al momento de ingresar
cae al suelo siendo golpeada en diversas partes del cuerpo, y cuando quiso levantarse el
acusado saco un cuchillo de aproximadamente treinta centímetros, habiendo forcejeado
con el acusado ocasionándole una lesión a la altura del ceja derecha, habiéndose dejado
en acta que presenta una cicatriz de un centímetro a la altura de la ceja derecha, que
luego de sucedidos los hechos esta salió de la casa del acusado llegando a su casa donde
comunico lo sucedido a su hermano.
2.1.3. En cuanto al examen del testigo SAN ADRIÁN BARRETO ACHULLI, llevado a cabo
en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó que la agraviada es
su hermana, que no estuvo presente al momento de la agresión, que tomo conocimiento
de las lesiones de su hermana debido a una llamada telefónica por parte de la misma por
lo que acudió en su auxilio donde pudo evidenciar que su hermana tenía un corte en la
ceja, que la única relación que tiene con el acusado es porque es padre de mi sobrina;
asimismo, manifestó que el fue quien intervino y condujo al acusado a la Comisaria,
que el cuchillo estaba en el cuarto del acusado en el suelo.
2.1.4. En cuanto al examen de la testigo LILIANA JACKELINE VÁSQUEZ AGIP, llevado
a cabo en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó, ser efectivo
policial, que el día de los hechos se encontraba de servicio como oficial de cuartel en el
interior de la comisaria y el hermano de la agraviada condujo al acusado a la comisaria y
junto con él un arma blanca (cuchillo), que su función solo fue elaborar el parte policial

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 285

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

y el acta de Recepción y después puso a disposición del instructor los actuados para que
investigue la causa.
2.1.5. En cuanto al examen del testigo MANUEL FELIPE ARANGO ZAVALA, llevado a
cabo en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó, ser efectivo
policial, que no conoce al acusado que su participación fue instruir el atestado, habiendo
recepcionado el parte policial y el acta de recepción de cuchillo; asimismo preciso que
el acusado tiene antecedentes por violencia familiar, además manifestó que el día de
los hechos cuando el acusado fue conducido a la comisaria estaba en estado etílico.
2.2. DE LA PRUEBA INCORPORADA AL JUICIO VÍA PROCEDIMIENTO DE ORALIZACIÓN:
Junto a la prueba actuada en el proceso, también ha ocurrido la incorporación de material válido
al acervo probatorio vía el mecanismo de la oralización (o glose de piezas: procedimiento de
lectura de documentales) conforme lo estipula el Artículo 262º del Código de Procedimien-
tos Penales2. La discusión ilustrativa y copiosa que esa oralización generó que se encuentre
consignada en las actas correspondientes. En lo que a continuación sigue, enunciamos cuál
es aquella prueba incorporada:
a) El Certificado Médico Legal de fojas 20
b) La toma fotográfica de fojas 26
c) El acta de recepción de fojas 28
d) La declaración de Clorilde Santillán Berlanga, de fojas 60 a 61
e) Acta de Registro Personal de fojas 30
f) Dictamen Pericial de Biología Forense de fojas 54
g) Dictamen Pericial de Química Forense de fojas 58

III. CALIFICACION JURIDICA PROPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

3.1. Que en la presente causa, el Ministerio Público en su dictamen fiscal ha calificado el hecho
imputado en el delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud –FEMINICIDIO EN GRADO DE
TENTATIVA - en agravio de Marcelina Verónica Barreto Achulli, delito previsto en el tercer
párrafo del artículo 107º del Código Penal, concordado con el primer párrafo del referido
artículo y el artículo 16º del mismo texto de leyes (vigente en la fecha que ocurrieron los
hechos y modificados por el Artículo único de la Ley Nº 29819), el cual señala textualmente:
Artículo 107º “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adop-
tivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o
haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años.

2 Código de procedimientos Penales Artículo 262.- Oralización de la prueba instrumental

1. Terminados los interrogatorios de los testigos y el examen de los peritos, se procederá a oralizar la prueba
instrumental. La oralización comprende la lectura o, en su caso, que se escuche o vea la parte pertinente del
documento o acta.
2. La oralización se iniciará, por su orden, a pedido del fiscal y de los defensores de la parte civil, del tercero civil,
y del acusado. Quien pida la oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado
probatorio que considere útil. Si los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de
su lectura íntegra, ordenándose de ser el caso su lectura parcial.
3. Las tachas sólo pueden formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio Oral y serán re-
sueltas en la sentencia. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas, serán consideradas como argumentos
de defensa.
4. Tratándose de fotografías, radiografías, documentos electrónicos en general y de cintas magnetofónicas, de
audio o vídeos, deberán ser reconocidos por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro
medio, y actuados en la audiencia, salvo que la diligencia respectiva, con su transcripción, se haya verificado
en la etapa de instrucción con asistencia de las partes y su contenido no hubiera sido tachado o cuestionado
oportunamente. En caso contrario, podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción
habitual. Si son muy extensos, se procederá conforme al numeral 2 ordenándose su reproducción parcial.
5. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, la Sala concederá la palabra por breve
término a las partes, empezando por quien la solicitó, para que, si consideran necesario, expliquen, aclaren,
refuten o se pronuncien sobre su contenido”.

286 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las
circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada
a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.”. (Subrayado y resaltado
nuestro).
3.2. El hecho descrito por el Ministerio Público en su escrito de acusación, que ha sido materia
del auto de enjuiciamiento y de los debates orales por el órgano jurisdiccional, versa que el
acusado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES, ha intentado terminar con la vida de su ex-conviviente,
actuando violentamente; hecho ocurrido aproximadamente a las 8:30 horas del 11 de julio del
año 2013, cuando el acusado la cogió del cuello y poniéndole un cuchillo por la parte poste-
rior, a la altura de su cintura, y amenazándola de muerte condujo a la fuerza a su domicilio,
haciéndola entrar con violencia y cerrando la puerta empezó a propinarle golpes de puño en
el rostro y patadas en diversas partes del cuerpo, y al querer huir la agraviada éste empezó a
atacarla con el cuchillo que portaba en la mano, y ante la resistencia logró inferirle un corte
en el rostro -Al costado del ojo izquierdo- que le produjo el sangrado, por lo que el encausado
a ver ello, se asustó, circunstancia que fue aprovechada por la agraviada para empujarlo y
así huir del lugar corriendo hacia el exterior.
3.3. Que de la revisión y análisis de los actuados, es de verse que el hecho punible imputado por
el Fiscal en su acusación escrita y materia de los debates orales, no se encuentra debidamente
acreditado en los términos de la acusación. Por cuanto si bien es cierto de los actuados se
encuentra probada que la agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli presenta lesiones las
mismas que se encuentran descritas en el Certificado Médico Legal Nº 007927-VFL, de folios
veinte, en la cual se advierte que la agraviada presenta: “…TUMEFACCIÓN LEVE EN CUERO
CABELLUDO DE REGIÓN PARIETAL ANTERIOR DERECHA, HERIDA CONTUSA ABIERTA DE 1CM.
EN PARPADO SUPERIOR DERECHO, TUMEFACCIÓN LEVE MAS EQUIMOSIS VIOLACEA DIFUSA EN
REGIÓN BIPALPEBRAL DE LADO DERECHO EQUIMOSIS ROJIZAS DIFUSAS EN DORSO DE AMBAS
MANOS…”; concluyéndose que ha sido: “…ocasionado por agente contundente duro…”.
No se advierte animus necandi que ha postulado la Representante del Ministerio Público
por cuanto la acción del acusado no viene guiada por la intención de causar la muerte a la
agraviada, pues no está probado que el acusado tenía una voluntad homicida o únicamente
tenía una intención de mermar la integridad física de la agraviada. Debiendo examinarse la
insistencia o perseverancia en el actuar agresivo como elemento clave en la búsqueda del
ánimo o sentimiento del acusado.
3.4. Apreciándose de los actuados que se cuenta con la sindicación de la agraviada Marcelina
Verónica Barreto Achulli, refiriendo en sus manifestaciones tanto a nivel policial, judicial y
a través del juicio oral el actuar del acusado, sin embargo, también es cierto que refirió que
entre el acusado y ella se realizó un forcejeo, aunado a ello que el acusado se encontraba en
estado de ebriedad no hallándose en poder del acusado el objeto con el cual hubiese podido
causar la muerte a la agraviada.
3.5. Que, es preciso señalar que el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116- Pleno Jurisdiccional de
las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, cuyos párrafos nueve y diez
constituyen precedente vinculante de aplicación para los órganos jurisdiccionales, establece
una serie de reglas de valoración de las declaraciones de coimputados, testigos y agraviados
sobre la base de los siguientes fundamentos: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado,
aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis
nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal
para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones
objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia
de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre el agraviado e imputado basadas
en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición,
que por ende le nieguen aptitud para generar certeza; b) Verosimilitud; que no sólo incide en la
coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria; c) Persistencia en la incriminación,
con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.” En el presente caso se
puede evidenciar que no existe Ausencia de incredibilidad subjetiva ello atendiendo a que

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 287

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

conforme se puede apreciar del punto cuarto del protocolo de pericia Psicológica practicada
a agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli, la misma que en el análisis e Interpretación
de resultados refiere “alberga sentimientos de impotencia frente a la actitud hostil y ofensiva de
su pareja, se siente minimizada por este en su ego femenino.....Hay comportamientos de colopatía
(celos), ya que la peritada está separada de cuerpo y este no acepta su situación, se siente intran-
quila, hay sensaciones de tristeza, además que altera su desempeño laboral ante intromisión de su
pareja e hijos en su trabajo…no evidencia animo conciliador…” de lo que se evidencia que entre
el acusado y la agraviada existe una relación sentimental la misma que ha conllevado que la
agraviada se encuentre en un estado de malestar emocional e intranquilidad.
3.6. El relato incriminador por parte del Ministerio Publico, no está mínimamente corroborado
por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporan algún hecho, dato
o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolida su contenido incriminador,
y dote de este modo a la sindicación de aptitud probatoria con respecto a que el acusado esté
involucrado en el delito de Feminicidio.
3.7. Que, de los actuados en el Juicio Oral, está acreditado que los hechos se produjeron el día
once de julio del año 2013, cuando el acusado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES propinó golpes
en diversas partes del cuerpo de la agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli, lesiones que
el acusado acepta haber ocasionado, no utilizando un cuchillo, pero si ocasionado con golpes
de puño; asimismo refiere que la agraviada al momento de coger un palo del interior de su
casa es que también se lastima, habiendo narrado incluso a nivel del juicio oral el acusado en la
sesión de audiencia Nº dos de fecha veintidós de julio del año dos mil catorce que las lesiones,
las ocasiono porque surgió una discusión con la agraviada, asimismo en su manifestación a
nivel policial que obra fojas 10 a 13 la misma que contó con presencia del Representante del
Ministerio Público, refirió que las lesiones que presenta la agraviada fueron realizadas por él,
pero con su mano debido a que su hueso choco e incluso manifiesta que la agraviada producto
de esas lesiones estuvo sangrando, lesiones que han sido acreditadas debidamente con el Reco-
nocimiento Médico practicada por la Médico Legista Clorilde Santillán Berlanga cuya secuela ha
sido corroborada por este Colegiado en la sesión de audiencia de fecha cinco de agosto del 2014
(cicatriz de un centímetro a la altura de la ceja derecha), no habiendo sido evaluada posteriormente
para determinar la desfiguración del rostro, sin embargo por el principio de inmediación y por
tratarse de un hecho notorio, no existe duda, sobre la secuela de las lesiones que efectivamente
presenta en el rostro (parte superior del ojo) de la agraviada y se debe aplicar el artículo 121
–B primer párrafo del Código Penal Vigente al momento de los hechos.
3.8. Que, de los actuados es de verse que el testigo SAN ADRIÁN BARRETO ACHULLI en su
manifestación rendida a nivel de juicio oral, si bien es cierto el día de los hechos no estuvo
presente en el lugar donde se suscitaron los hechos, pero al haber recibido una llamada de
parte de su hermana indicándole lo sucedido y al acudir en su auxilio corrobora las lesiones las
cuales habría sido víctima la agraviada, señalando “tenía un corte en la ceja”, sin embargo no
indica que haya sufrido algún otro tipo de lesión de golpes en alguna otra parte del cuerpo.
3.9. Que de los actuados obra el parte S/ Nº obrante a fojas 31, de la cual se ha determinado
que el acusado ha sido puesto a disposición ante las autoridades policiales el día 11 de julio
del año dos mil trece, por parte de San adrian Barreto Achulli y Luis Alberto Changa Enríquez;
empero no se da cuenta de una detención en flagrante delito, si bien es cierto estas
personas condujeron a la Comisaría al acusado Luis Ángel Laya Ángeles, refiriendo que
esta persona habría causado lesiones con un arma blanca a la persona Marcelina Verónica
Barreto Achulli, a quien le habría causado un corte a la altura de la ceja derecha, con un
cuchillo de aproximadamente treinta centímetros, de este modo se tiene determinado que
el acusado Luis Ángel Laya Ángeles, no ha sido intervenido en flagrante delito, sino por
una intervención de parte de familiares de la agraviada, conforme lo precisó a través de la
inmediación el testigo San Adrian Barreto Achulli cuando concurrió y brindo su declaración
a nivel de Juicio Oral, refiriendo que como en la Comisaría no querían detenerlo después de
haber puesto la denuncia, conjuntamente acompañado de otras persona fue a intervenir al
acusado quien se encontraba en su casa, el mismo que no opuso resistencia lo subieron a un
taxi y lo condujeron a la Comisaría; sin embargo, con ello no se demuestra que el acusado
haya tenido la intención de matar a la agraviada.

288 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

3.10. Que, en el caso sometido a revisión, es de verse que después de llevarse a cabo toda una
actividad probatoria, existe una contundencia de pruebas las cuales no generan convicción
de los hechos imputados por el Fiscal en su acusación, en los términos de la acusación, no
habiendo prueba suficiente que demuestre el «deseo de matar» del acusado.
3.11. Que, siendo así las cosas, el hecho descrito por el Ministerio Público en su dictamen fiscal,
en la cual se imputa el delito contra La Vida, el Cuerpo y la Salud - FEMINICIDIO, no se en-
cuentra debidamente acreditada, empero la conducta no deja de ser ilícita y merecedor de
reproche social por haber vulnerado un bien jurídico protegido por nuestro ordenamiento
jurídico penal- La Vida y Salud. De lo que se tiene que al no probarse el delito de FEMINI-
CIDIO por no existir suficientes elementos de juicio que demuestren uno de sus elementos
constitutivos necesarios (animo de quitar la vida), los hechos se encuadran en el tipo penal
de delito contra La Vida, el cuerpo y la Salud en su modalidad de Lesiones agravadas
por violencia Familiar, regulado en el primer párrafo del artículo 121-B del Código Penal
vigente al momento de los hechos.
IV.- LA TESIS DE DESVINCULACIÓN EN EL PRESENTE CASO:
4.1.- Que, en el presente caso los hechos incriminados por el Ministerio Público como delito contra
La Vida el Cuerpo y la Salud – Feminicidio en grado de tentativa no se encuentran probados,
en los términos de la acusación fiscal, y que este Tribunal Superior considera que los hechos
imputados y actuados en los debates orales sí han probado la comisión del delito contra La
Vida el Cuerpo y la Salud - LESONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR, ilícito penal que
es menos gravoso que la anterior calificación postulada por el Ministerio público y donde
no se ha alterado la calificación jurídica, así como se procede de conformidad al “Artículo
285-A.- Sentencia y Acusación. Modificación de la calificación penal. “1. La sentencia
condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del
auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo
283. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de
la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad
y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no
exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la
audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer
nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no
excederá el fijado por el artículo 267. 3. Se procederá de la misma forma si en el debate se
advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que
aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. 4. En la condena,
la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el
Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos
en que se sustenta”. (Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N°
959, publicado el 17-08-2004.) Y el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116 conforme a lo
estipulado en el apartado doce “Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartándose
de los exactos términos de la acusación, esa posibilidad requiere del cumplimiento de determinados
requisitos. La norma procesal últimamente invocada impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis
de desvinculación en los dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incorporación de circuns-
tancias agravantes. Es evidente que no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por
ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados –como
argumento principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este
último caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en
su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la
decisión del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igualmente
el principio de contradicción y el derecho de defensa. Tratándose del supuesto de modificación de
la calificación jurídica, y aún cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los
casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la
defensa, de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opción asumida no se produce un supuesto
de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido
contenidos en la acusación. En estos casos, como regla básica del principio acusatorio, el tipo legal
objeto de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 289

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta
regla expresa una importante limitación al principio”. La tesis de desvinculación se encuentra
indisolublemente unida a los principios de legalidad penal, de instrucción y de la verdad
real, de suerte que cumple similar propósito que el iura novia curia del derecho privado3. Para
tal efecto, la tesis de la desvinculación requiere la concurrencia conjunta de cinco requisitos
indispensable4: a) Homogeneidad del bien jurídico. Esto es, que la nueva calificación legal a
realizar no se salga del rubro de tipicidad que informa el bien jurídico; b) Inmutabilidad de
los hechos y de las pruebas. El Magistrado no podrá varias los hechos ni invocar otros ni va-
lorar pruebas no propuestas ni evaluadas judicialmente para proceder a la recalificación; c)
Preservación del derecho de defensa. Este requisito implica que las partes involucradas hayan
tenido la oportunidad de presentar acusación o defensa, sobre todo esta última, en función
a la nueva calificación legal postulada en sede judicial y que ingresará al discurso múltiple;
d) Coherencia entre elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo. Es
decir, dato fáctico, o léase el supuesto de hecho ilícito, debe resultar perfectamente asimilable
(subsumible) en las exigencias de tipificación de la nueva figura delictiva postulada, de forma
que supere la incorrecta calificación anterior.
V. APLICACIÓN DE LA TEORIA DEL DELITO AL CASO CONCRETO DE LESIONES AGRA-
VADAS POR VIOLENCIA FAMILIAR
5.1. JUICIO DE TIPICIDAD
5.1.1 Descripción típica del delito contra La Vida El Cuerpo y La Salud – Lesiones Graves por
Violencia Familiar, previsto y sancionado en el ilícito penal contemplado en el primer
párrafo del artículo 121 – B del Código Penal vigente, que sanciona: “El que causa
a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con suspensión
de la patria potestad.
5.1.2 Que, en la presente investigación ya precluída se ha establecido que la agraviada Mar-
celina Barreto Achulli según el Certificado Médico Certificado Médico Legal Nº 007927-
VFL, de folios veinte, en la cual se advierte que la agraviada presenta: “…TUMEFACCIÓN
LEVE EN CUERO CABELLUDO DE REGIÓN PARIETAL ANTERIOR DERECHA, HERIDA CONTUSA
ABIERTA DE 1CM. EN PARPADO SUPERIOR DERECHO, TUMEFACCIÓN LEVE MAS EQUIMOSIS
VIOLACEA DIFUSA EN REGIÓN BIPALPEBRAL DE LADO DERECHO EQUIMOSIS ROJIZAS DI-
FUSAS EN DORSO DE AMBAS MANOS…”; concluyéndose que ha sido: “…ocasionado por
agente contundente duro…”, asimismo se tiene que según la medico Clorinda Santillán
Berlanga en su ratificación del Certificado Médico legal antes descrita obrante a fojas
60 a 61 refiere que “las lesiones descritas especialmente si no tiene un tratamiento médico
adecuado, podrían llevar a un mayor daño al estado de salud de la persona; especialmente las
lesiones descritas en la región ocular derecha, puesto que el ojo es un órgano noble de tejidos
muy delicado por lo cual una herida a ese nivel que no tenga el tratamiento médico puede
llevar a una infección y comprometer la visión de ese ojo”; peligro de muerte tal como lo
prevé el inciso 1 del artículo 121 del Código penal, debe ser actual, serio, efectivo y
no remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido por síntomas
objetivamente demostrables y en referencias a las funciones más importantes de la vida
orgánica5. Es decir, sólo aquellas que efectivamente crearon una situación patológica en
la que la probabilidad de ocasionar la muerte es innegable y captable en la realidad6.
El medio empleado por el sujeto ha de ser apto para poner en peligro la vida de la
persona7. Además debemos de señalar que estamos ante un supuesto de un delito de

3 SAN MARTIN CASTRO, César; “Principio de correlación y persecución penal de los delitos violentos en la jurisprudencia
constitucional”, en: Advocatus 7, 2002-II, Pág. 379
4 ROJAS VARGAS, Fidel; Derecho Penal. Estudios fundamentales de la Parte General y Especial, Lima, 2013, Pág. 34
5 SALINAS SICCH, Ramiro; Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 2013, Pág. 203
6 ANGELES GONZALES, Fernando/ FRISANCHO APARICIO, Manuel; Código Penal, tomo II, Lima, 1997, Pág. 795. GALVEZ
VILLEGAS, Tomás Aladino / ROJAS LEÓN, Ricardo César; Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Lima, 2011, Pág. 691
7 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCIA CANTIZANO, María del Carmen; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, Lima, 2006, Pág. 103

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 Reseña de jurisprudencia

peligro concreto8; poniendo esta situación en inminente peligro la vida de la agraviada

Marcelina Verónica Barreto Achulli.
5.1.3 El delito contra La Vida El Cuerpo y La Salud – Lesiones Graves por Violencia Familiar
se configura cuando se causa u ocasiona a otro daño grave en el cuerpo o en la salud de
la víctima por violencia familiar, pero debe entenderse por violencia familiar según el
Art. 2 de la Ley 26260 ( Ley de Protección frente a la violencia familiar) “cualquier
acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la
amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se pro-
duzcan entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o quienes habitan en
el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales”. El sujeto
activo y pasivo de este delito pueden ser: a) Cónyuges, b) Ex cónyuges, c) Convivientes,
d) Ex convivientes, e) Ascendientes, f) Descendientes, g) Parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, h) Quienes habitan en el mismo
hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, i) Quienes hayan
procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento
de producirse la violencia, y j) Uno de los convivientes con los parientes del otro hasta
el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, en las uniones de hecho.”
En el delito de Lesiones Graves por Violencia Familiar, el bien jurídico protegido es La
Salud Individual entendida como el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente
todas sus funciones (a nivel físico y psicológico).
5.1.4.- Apreciándose de los actuados que conforme se evidencia la declaración Adrian
Barreto Achulli,; en donde refiere que conoce a Marcelina Verónica Barreto Achulli por
ser su hermana; asimismo refiere que tuvo conocimiento de la agresión sufrida por su
hermana que lo llamó por teléfono: agregando que al constituirse al domicilio del agresor
Luis Ángel Laya Ángeles lo encontraron tendido en su cama y debajo de su cama estaba
un cuchillo, máxime aun esto no evidencia que el acusado haya utilizado dicho objeto
ya que conforme se evidencia este objeto no fue encontrado en posesión del mismo,
asimismo según el dictamen de pericia Biológica forense obrante a fojas 54 al ser
examinado dicho cuchillo no se hallo restos de sangre; sin embargo esto no descarta
que la agraviada haya sufrido las lesiones descritas en el certificado médico de folios 20;
habiéndose de este modo acreditado la comisión del delito de LESIONES GRAVES
considerándose por violencia familiar ello en atención por el vinculo familiar que
le une a la agraviada.
5.1.5.- En ese sentido el Juez debe justificar de modo obligatorio el tipo subjetivo, esto
es, debe dar razones de por qué considera una conducta como dolosa, realizando una
rigurosa actividad probatoria tendiente a determinar su estructura y contenido9. En la
prueba del dolo, el Juzgador debe tomar en cuenta todos los indicios concurrentes, que
nunca son cerrados, debe evaluar todo el curso de los acontecimientos, valorar un cúmulo
ordenado de indicadores. La valoración de los indicadores supone como es lógica también
la ponderación de los contra-indicadores que deben obtenerse de la situación de peligro
dada10. En tal sentido, se ha comprobado en el presente proceso penal, a través de los
contra-indicios, que el acusado Luis Ángel Laya Ángeles solamente buscó lesionar la
integridad física de la víctima, teniendo en cuenta la versión del propio acusado, asimismo
las conclusiones del certificado médico, y su respectiva la ratificación de la perito, las
conclusiones del examen biológico forense practicado al cuchillo, y las declaraciones de
los testigos efectivos policiales que han concurrido al juicio oral, que dan cuenta que la
intervención policial al acusado fue posterior al evento delictivo.

8 GALVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN, tomo I, Lima, 2011, Pág. 692

9 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel; “La demarcación entre el dolo y la culpa. El problema del dolo eventual”, ADPCP,
Pág. 405.
10 CASTILLO ALVA, José Luis; La motivación de la valoración de la prueba en materia penal, Lima, 20013, Pág. 205.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 291

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

5.2. JUICIO DE ANTIJURICIDAD

Relacionada con el examen efectuado, para determinar si la acción típica probada es contraria
al ordenamiento jurídico, o si por el contrario se ha presentado alguna causa de justificación,
que pueda haber hecho permisible la realización de los actos descritos en las consideraciones
precedentes, cuyos supuestos se encuentran previstos en el artículo 20 del Código Penal y
al efectuar una verificación sobre cada una de las posibles causas de justificación, no se ha
encontrado las previstas normativamente.
5.3. JUICIO DE CULPABILIDAD: Este es un juicio de reproche, que se hace al acusado, por su
conducta típica y antijurídica (aspecto formal), pero no solo basta el reproche, se requiere
también identificar el contenido de los presupuestos en que se fundamenta (aspecto mate-
rial), así se descubre el por qué de la imputación personal. “Este juicio de culpabilidad es el
comportamiento típico y antijurídico (doloso o culposo) del agente en la perspectiva de la
actitud censurable jurídicamente de la cual surge la decisión de actuar contra el derecho.”
(HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal, Parte General I”, 3ra edición, Ed.
Grijley, 2005, pág. 609).
5.3.1. En el presente caso concreto, el acusado no cuenta con anomalía psíquica, ni grave
alteración de la conciencia o que sufra de alteraciones de la percepción previsto en el primer
párrafo del artículo 20 del Código Penal, todo lo contrario, realizó la conducta típica y antiju-
rídica con pleno discernimiento y comprendiendo que al realizar dicho acto iría en contrario
al orden jurídico; por lo que no habiéndose presentado limitación alguna que pueda haberle
quitado o disminuido al acusado su capacidad de reproche personal sobre el injusto realizado
y por el contrario teniendo la capacidad de haber podido actuar de modo distinto y dentro
del marco legal, no lo hizo, razones por las cuales debe declarársele responsable del acto
ilícito cometido en calidad de autor.
VI: DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN FUNCIÓN AL TEST DE PROPORCIONA-
LIDAD Y LOS FINES DE LA PENA:
6.1. FUNDAMENTOS BÁSICOS:
En el plano cuantitativo, las penas privativas de libertad temporales deben ajustar su duración
a la gravedad de la infracción penal. En ese contexto, adquiere importancia central el principio
de proporcionalidad reconocido en el artículo 200º de la Constitución Política del Perú11. La
severidad de las penas no puede pasar por encima el límite impuesto por el principio de
proporcionalidad. Siguiendo los importantes desarrollos jurisprudenciales realizados por el
Tribunal Constitucional, para determinar la proporcionalidad de una pena hay que someterla
a un test que determine su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En
cuanto a la idoneidad, debe determinarse que las penas previstas para los delitos contra el
patrimonio – robo agravado-, resulten adecuadas para mantener la identidad normativa
esencial de la sociedad. En cuanto a la necesidad nos ceñimos a la vigencia de la norma con
el Derecho Penal del ciudadano. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, resulta
fácilmente constatable que la severidad de la pena de este delito no resulta preponderante
sobre el mantenimiento de la identidad normativa del propio sistema social. De otro lado, es
pertinente señalar, que el principio de proporcionalidad no está regulado de modo expreso
en nuestra legislación; sin embargo, su aceptación como política de control sobre decisiones
punitivas surge del artículo 3° de la Constitución, del artículo VIII del Título Preliminar del
Código Penal, así como de una motivada y sobria aplicación judicial de los criterios de deter-
minación de la pena que regulan, entre otras disposiciones los artículos 45 y 46 del Código
Penal. En ese sentido, teniendo como sustento dicho principio, para determinar la pena en
este caso, tenemos en cuenta los siguientes fundamentos básicos:
A) El artículo IX del Título Preliminar del Código Penal Vigente expresa que: “La pena tiene
función preventiva, protectora y resocializadora…”, teniendo como base normativa los
principios de legalidad, lesividad, jurisdiccionalidad, de responsabilidad y de pro-
porcionalidad de las sanciones previstos también en el Título Preliminar del acotado
Código Sustantivo. En ese sentido, el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 realizado
por los Señores Jueces Supremos, establece que para la determinación de la pena,

11 STC 010-2002-AI del 03/01/2003.

292 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

primero debe establecerse la pena básica y seguidamente la pena concreta12; por lo

que, resulta indispensable evaluar las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, esto es, las circunstancias agravantes o atenuantes de la comisión del delito, así
como las condiciones personales del agente que coadyuven a la graduación de la pena
concreta, conforme a las últimas modificatorias de los citados artículos del Código Penal,
por la Ley N°3007613. Asimismo la graduación de la pena debe efectuarse teniendo en
cuenta sus condiciones personales, el grado de instrucción y su nivel sociocultural; pero
además teniendo en cuenta los principios de merecimiento y necesidad de la pena; como
el principio de corresponsabilidad de la sociedad en la comisión del delito; y haciendo
un análisis minucioso de la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las condiciones personales
del agente que coadyuven a la graduación de la pena concreta; considerándose como
criterios orientadores los factores precisados en los artículos 45, y 46 del Código Penal,
vigente a la fecha de suscitados los hechos.
B) Sin embargo, para el caso que nos ocupa, consideramos de trascendental importancia
la aplicación del principio de proporcionalidad de las sanciones, principio que exige al
juzgador, verificar que la pena guarde una relación de correspondencia con el injusto
cometido por el agente; es decir, la correspondencia que debe existir entre la gravedad
del hecho y la pena que corresponde aplicar. En efecto, sin transgredir el principio de
legalidad resistimos el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en
abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación
valorativa con el hecho cometido. En ese sentido, constituye un límite al ius puniendi en
tanto exige un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido
por la conminación legal.
C) Conceptualmente el principio de proporcionalidad difiere del principio de culpa-
bilidad, este último alude a la atribuibilidad del injusto al autor, mientras que el de
proporcionalidad hace referencia a la relación entre la gravedad del injusto y la de pena.
De ahí la necesidad de complementar ambos principios en tanto que, el principio de
culpabilidad, en sí mismo no garantiza la necesaria proporción entre delito y pena, ya
que el grado del injusto y el de culpabilidad no tienen por qué coincidir, de forma que
en un hecho de elevada gravedad la culpabilidad puede ser escasa, y viceversa. Por estas
razones al momento de imponer la pena concreta al autor, este Colegiado evaluará la
gravedad del injusto y la culpabilidad concreta. Es decir, el acusado responderá solo por el
hecho que cometió, de manera que la sanción no puede aplicarse a hechos subsecuentes
o colaterales, que no quiso ni contribuyó a su realización, debiendo por tanto adecuar
a su responsabilidad al grado de comisión del injusto, y consecuentemente la pena en
proporción al hecho cometido por el agente.
D) En esa línea, observamos, en primer lugar la realidad concreta de la lesión o afectación
al bien jurídico tutelado, y en segundo lugar, que la aplicación de la pena debe ser
congruente con la finalidad de la pena. Respecto al primer punto, la individualización
judicial de la pena tiene como parámetro el principio de proporcionalidad14; en efecto,

12 Víctor Prado Saldarriaga: Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios. Pp. 291-292. así, “En un nivel
operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a
dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es verificar el mínimo
y el máximo de pena conminada aplicable al delito”…“En la segunda etapa, el juzgador debe individualizar la
pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias
como las contenidas en los artículos 46°, 46°A, 46°B y 46°C del Código Penal y que estén presentes en el caso
penal”
13 Ley N° 30076, publicado el 19 de agosto del 2013.
14 Resulta ilustrativo citar a VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal. Parte General, Grijley, Primera Reim-
presión, 2006, Pág. 117, cuando sostiene que el “… proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad
del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mínimo posible según el grado de necesidad que
surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia”. Por su parte: CASTILLO ALVA, José
Luis; Principios del Derecho Penal. Parte General, Gaceta Jurídica, 1° edición, 2002, Pág. 294, al comentar sobre
la proporcionalidad de las penas, señala, que “Puede suceder que una pena que no es excesiva sea despropor-

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 293

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

se trata de una facultad de los Jueces el aplicar criterios de racionalidad en las decisiones
que son de su competencia, así lo ha dejado sentada la Constitución Política del Perú, en
el Artículo 200°, último párrafo, que señala expresamente: “Son garantías constituciona-
les: “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos
o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo”. Del sentido literal de la norma pareciere que
el principio se delimita al ámbito de estos supuestos de estado excepción, sin embargo,
conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional 15, este
principio al tener connotación constitucional comprende todo el ámbito del derecho, es
decir, se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes
públicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que sí lo hagan, estén
fáctica y jurídicamente justificadas.
6.2. FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS APLICABLES AL CASO:
6.2.1 En el caso concreto; en primer lugar para proceder a identificar la pena conminada
(mínima y máxima) debemos remitirnos al primer párrafo del artículo 121-Bº, el cual
prevé una pena conminada no menor de cinco ni mayor de diez años de pena privativa
de libertad y suspensión de la patria potestad. Por lo tanto el principio de Legalidad, este
en el parámetro imprescindible (marco mínimo y máximo de la pena).
6.2.2 En segundo momento, para determinar la individualización de la pena concreta,
la cual está determinada por las circunstancias del caso, las que finalmente nos ha de
permitir establecer la pena entre los márgenes señalados precedentemente; siendo que,
las circunstancias se encuentran catalogadas en tres clases, circunstancias comunes o ge-
néricas, circunstancias especiales o específicas y en la última clase están las circunstancias
vinculadas a los elementos típicos accidentales.
A) Respecto a las circunstancias que permiten valorar la gravedad del hecho punible, con-
forme lo precisado, en el presente caso, no hay más agravantes que las propias del tipo
penal.
B) De otro lado, tenemos en consideración que el procesado, conforme a sus antecedentes
penales registra antecedentes por el delito de Falsificación de Documentos habiendo sido
sentencia do a una pena Privativa de la Libertad Condicional de dos años, sin embargo
si bien es cierto presenta un antecedente este no es por el mismo delito materia de la
presente investigación.
C) Por otro lado, debe valorarse las circunstancias atenuantes cualificantes del hecho punible,
que nos permiten reducir la pena concreta hasta por debajo del mínimo legal; en ese
sentido, se advierte, que el acusado ha señalado tanto en su manifestación policial de
folios 10 a 13, así como en su instructiva de folios 43 a 48 y en este Juicio Oral, haberse
encontrado en estado de ebriedad al momento de su intervención; aunado a ello, se
tiene la declaración de la agraviada, quien señaló que el procesado se encontraba en
estado de ebriedad al momento de los hechos (léase pregunta 14 de folios 16). Ahora

cional, ya sea por lenitiva al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración del bien
jurídico, la dañosidad social, la actitud interna o a las circunstancias”. Asimismo, en el IV Pleno Jurisdiccional Penal
Nacional Chiclayo – 2000, en el considerando Primero, se señala: Por consenso: “El principio de proporcionalidad
de las penas es un límite a la potestad punitiva del Estado que consiste en el juicio de ponderación entre la carga
coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación legal. Tiene que existir una proporcionalidad entre
gravedad del delito (injusto) y la pena. Este principio complementa el principio de culpabilidad, que en sí mismo
no garantiza la necesaria proporción entre delito y pena”.
15 Nuestro Tribunal Constitucional ha definido al principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho
expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución.
Así, el Tribunal Constitucional encuentra que el fundamento de este principio proviene de la consideración de que
se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige
concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino de todos los
poderes públicos” (Caso sobre la legislación contra el terrorismo. STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero
de 2003, ff. jj. 197-199)

294 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

bien, si bien es cierto, que según el dictamen pericial de Química Forense de folios 58,
el dosaje etílico, arroja negativo, también es cierto, que la toma de la muestra al acusado
se realizó a las tres horas con treinta minutos del 12 de julio de 2013, siendo la hora de
los hechos a las quince horas del día once de julio del 2013,; tiempo en el cual se ha
eliminado la presencia del alcohol en la sangre; empero, el estado etílico del acusado al
momento de los hechos le ha provocado perturbación de su conciencia y alteración de
la personalidad de manera relativa, y conforme al artículo 21 del Código Penal, dicho
estado constituye una circunstancia de atenuación, que faculta al juzgador a disminuir
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.
D) Aunado a ello, para determinar la pena a imponerse al encausado, tomamos en cuenta,
de conformidad al artículo 45° del Código Penal, sus condiciones personales; es decir,
se considera su situación laboral (cobrador) al momento de cometer el delito, su gra-
do cultural (cuarto de secundaria), su formación y arraigo social, aunado a la falta de
oportunidades, hayan influenciado para que incurra en el acto delictivo que nos ocupa,
quizás tratando erróneamente de esa manera superar sus carencias económicas y sociales;
por lo que, atendiendo a dichas circunstancias, corresponde atenuar prudencialmente la
sanción a imponérsele al acusado.
E) Finalmente, incidimos en la aplicación del Principio de Proporcionalidad, como razón
Jurídica para disminuir la pena por debajo del mínimo legal, cuando el marco penal en
sí mismo es desproporcionado al delito; esto es, se valora como desproporcionado y/o
excesivo con relación a la culpabilidad por el delito (entendido con injusto y culpabilidad
en sentido estricto), lo que ocurre en el presente caso por las circunstancias del hecho. La
conducta procesal del acusado y la lesión específica del bien jurídico protegido, razones
por las cuales, es permisible reducir la pena por debajo del mínimo legal previsto por la
ley.

VII. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL:

7.1. Que, el ordenamiento procesal penal regula obligatoriamente la pretensión penal y civil, por
lo que su objeto es doble: penal y el civil, así lo dispone claramente el artículo 92 del Código
Penal. El objeto civil está regulado en los artículos 92 al 101 del código sustantivo, este último
nos remite en lo pertinente a las disposiciones del Código Civil y por ende al Código Procesal
Civil, motivo por el cual la reparación civil “no es una pena ni está dentro de los límites del ius
puniendi del Estado e incluso las reglas de prescripción en orden a su ejecución están normadas en el
artículo dos mil uno del código civil”. (Ejecutoria Suprema Vinculante R.N Nro. 2476-2005,
de fecha 20 de abril del 2006).
7.2. El representante del Ministerio Público, ha peticionado como pago de reparación civil la suma
de CINCO MIL nuevos soles a favor de la agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli, para
lo cual ha ofrecido los medios probatorios que sustentan su acusación escrita.
7.3. Que, la reparación civil tiene como uno de sus fines el de reparar el daño o efecto que el
delito ha tenido sobre la víctima y consecuentemente debe de guardar proporción con los
bienes jurídicos que se afecten; en el presente caso la agresividad desarrollada en la conducta
dolosa del acusado Luis Ángel Laya Ángeles quien a lesionado el bien jurídico – integridad
física, al haber ocasionado las lesiones conforme se describen en el certificado médico que
obra a fojas 20.
7.4. En consecuencia, se ha determinado que la conducta del acusado enervó un daño a la Vida
y Salud de la víctima Marcelina Barreto Achulli.
7.5. Para la determinación de las consecuencias jurídico-civiles analizamos los elementos de la
responsabilidad civil:
• El hecho ilícito o ilícito Civil. La conducta antijurídica de una persona común o especial
no solo cuando se contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta
vulnera los valores axiológicos o principios de la Constitución y la Ley (normas civiles,
administrativas, éticas etc.), en un determinado contexto, tiempo y acción, lo que consti-
tuye antijuricidad del hecho, pues porque la presencia de una causa de justificación o se
actué en el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 del CP) conduciría no solo a eximir

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 295

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

de responsabilidad penal al interviniente del hecho (autor o participe) sino también de

la responsabilidad civil (art. 1971 del CC). La ilicitud de la conducta para efectos de la
reparación civil extracontractual se encuentra contenida por lo general el artículo 1969
del CC pero también en otros supuestos normativos 1970, 1974, 1975, 1976, 1979,
1980 y 1981 del CC.
En este caso, el acusado Luis Ángel Laya Ángeles, al lesionar un bien jurídico como la
Vida, se ha concretado un hecho antijurídico. Además, este Hecho antijurídico se puede
imputar al citado acusado, ya que al momento de los hechos se encontraba en aptitud
de ser responsable por los daños ocasionados, con pleno discernimiento, conforme a los
artículos 45816 y 1975 del Código Civil.
• Los factores de atribución. Denominados criterios de imputación de responsabilidad
civil, que sirven para determinar cuándo un determinado daño antijurídico, cuyo nexo
causal se encuentra comprobado, puede imputarse a un persona y, por tanto, obligar a
ésta a indemnizar a la víctima o perjudicado, determinando los factores subjetivos (dolo
y culpa) conforme al artículo 1969 del Código Civil o los supuestos de responsabilidad
objetiva por el uso del bien o ejercicio de actividad riesgosa o peligrosa de acorde al
artículo 1970 del Código Civil. En el caso que no ocupa estamos ante un supuesto de
dolo.
• El daño civil causado. Constituye la “lesión de intereses ajenos”17 o derechos subjetivos
patrimoniales o extrapatrimoniales (intereses existenciales e inmateriales)18 de la persona
individual o jurídica (privada o pública), derecho que es protegido por el ordenamiento
jurídico constitucional y legal; ya que “(...) es necesario que se haya producido un daño
cierto y efectivo, evaluable económicamente o no simplemente hipotético. No es posible
deducir pretensiones y obtener sentencias condenatorias de futuro.”19, en un determinado
contexto, modo y tiempo de acaecido el hecho.
Si estuviera ausente la inexistencia de tal elemento, podrá haber daño penal (reproche u
ofensa penal), pero nunca daño civil. Por principio de legalidad el daño civil indemnizable
o quantum resarcitorio (causalidad jurídica) exige cuatro criterios de acorde al artículo
1985 del Código Civil: a) daño emergente; b) lucro cesante; c) daño a la persona, y
d) daño moral, que la parte demandante debe postular, argumentar y probar con los
medios probatorios en cada caso en concreto.
En este sentido, cuando se establezca el importe que corresponde en concepto de re-
paración civil -ya sea en una sentencia condenatoria o absolutoria-, debe indicarse la
entidad del daño civil (patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación
causado al perjudicado). En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto
de daño a la integridad física de la persona.
Por otro lado, para determinar el quantum resarcitorio no se requiere de un criterio perito
matemático, sino un criterio de acorde al principio de proporcionalidad y una valoración
equitativa o prudencial del Juez, esto último se sustenta en el artículo 1332 del Código
Civil20, referido al daño producido por responsabilidad civil contractual- que no impide

16 “El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa”.
17 GIONANA VISINTINI sostiene “(...) el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos, debe ser injusto” pp. 3,11)
y el daño injusto constituye una cláusula general a través de la cual el legislador remite al juez “(...) la valoración
y la selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela” (p. 9). VISINTINI, Giovanna. Tratado de la
Responsabilidad Civil. Tomo II. 1 ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999.
18 En este sentido el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 (Asunto: reparación civil y delitos de peligro, Fundamento 8)
señala que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés
protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta
conducta. Los daños no patrimoniales, constituye una circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales- no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas- se afectan bienes
inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
19 ASENCIO MELLADO, José María. La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Ara Editores, Lima, 2010. p. 29.
20 “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez con valoración
equitativa”.

296 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

aplicarla a los daños extra contractuales- en los cuales autoriza al órgano jurisdiccional
la aplicación del principio general de la equidad21.
7.6. A nuestro criterio la suma que corresponde fijar debe ser proporcional a la magnitud del daño
e institución afectada, considerando que debe fijarse en la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES.

PRONUNCIAMIENTO DEL COLEGIADO

Estando a los fundamentos expuestos, en aplicación de las normas invocadas y de los artículos
1 y 139.22 de la Constitución Política del Perú, IV, VIII, IX, 11, 12, 23, 28, 29, 45, 46, 92,
93, así como el primer párrafo del artículo 121-B del Código Penal vigente al momento de
los hechos; y los artículos 280, 283 y 285 del Código de Procedimientos Penales, la Segunda
Sala Penal Transitoria para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima Sur, administrando justicia a nombre de la Nación y con el criterio de justicia que
la ley autoriza;
FALLA: CONDENANDO a LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES (REO CARCEL) cuyas generales de
Ley obran en la parte expositiva de la presente resolución; como autor del delito contra la
Vida el Cuerpo y la Salud –LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILAR - establecido en
el primer párrafo del artículo 121 Bº del Código Penal vigente al momento de los hechos, en
agravio de Marcelina Verónica Barreto Achulli.
IMPONIÉNDOSELE: CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA, la mis-
ma que computada con la carcelería que viene sufriendo desde el 11 de julio del 2013 con-
forme se desprende de la papeleta de detención de fojas 9, vencerá el 10 de julio del 2018.
ESTABLECIERON: La suspensión de la patria potestad que viene ejerciendo como padre de la
menor Harumi Laya Barreto por el periodo que dure la pena impuesta por este Tribunal, de
conformidad a lo estipulado en el articulo 121°-B.
FIJARON en la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de REPARA-
CIÓN CIVIL, deberán abonar el acusado a favor de la agraviada.
DISPUSIERON: Se OFICIE al Instituto Nacional Penitenciario, a fin de hacerles conocer la
presente sentencia, para los fines que corresponda; y
MANDARON: que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se emitan los
boletines y testimonios de condena, se inscriba en el registro judicial respectivo conforme lo
dispone el artículo trescientos treinta y dos del Código de Procedimientos Penales, archiván-
dose definitivamente los de la materia, con conocimiento del Juez de la causa.
Dr. Pimentel Calle / Dr. Rojas Trujillo / Dr. Reátegui Sánchez

21 “La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces hacer primar el valor justicia
sobre el frio texto de la ley”. LÓPEZ HERRERA, Eduardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Editorial Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2006. p. 392.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 297

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.°
63-2011-Huaura
La cadena de custodia en los
proceso por acción privada

Casación N.° 63-2011-Huaura

TEMA: La cadena de custodia en los proceso por Acción Privada

FECHA DE EMISIÓN y/o 24-04-2012

PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 108°-B y 121°-B.
Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 285°-A.

CONTEXTO FÁCTICO Jaime Cirilo Uribe Ochoa, a través del programa televisivo “Cables Noticias Inter-
nacional de Chancay”, emitido desde las 21:30 horas hasta las 22:30 horas del
24/01/2008, vertió expresiones difamatorias en agravio de Ana Aurora Kobashi
Kobashi de Moruya entre las cuales se encuentra la siguiente: “(…) Está proveyendo
actualmente al PRONAA y está dando productos similares de los que dicen intoxican
a los niños, (…) si yo soy un maldito, pues ella será una recontra maldita porque está
vendiéndole prácticamente a una gran parte del país(…)”.

EXTREMOS DE LA PRE- El imputado señala que en el recurso de casación que el procedimiento de cadena de
TENSIÓN custodia alcanza a toda cosa u objeto que ha de servir como medio de prueba en el
Juicio oral, independientemente de su forma de obtención; en en el presente caso, la
grabación de audio y video presentado por la querellante fue ofrecida por ella misma,
si que se diera la cadena de custodia, no habiéndose logrado su autenticación, por
consiguiente debió haber tenido un nivel de inadmisibilidad o de exclusión que no
cumplió el juez de fallo, si la Sala de Apelaciones, debido a que dicha prueba vulnera
sus derechos fundamentales.

CRITERIOS DE LA SALA El procedimiento de cadena de custodia se encuentra regulado en el NCPP y la

SUPERIOR Resolución N.° 729-2006-MP-FN; normas que están destinadas a unificar procedi-
mientos básicos y responsabilidades del representante del Ministerio Público (y otros
funcionarios) a efectos de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos
materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible.
En ese sentido, la cadena de custodia solo es aplicable a un proceso por delito de
ejercicio público de la acción penal, mas no resulta aplicable a un proceso por delito
de ejercicio privado de la acción penal (querella), que tiene su propia regulación en
los artículos 459° y 467° del NCPP.

298 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 63-2011
HUAURA

SENTENCIA CASATORIA
Lima, veinticuatro de abril de dos mil doce.-
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación para el desarrollo de doctrina juris-
prudencial por la presunta inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal
y falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor
interpuesto por el encausado Jaime Cirilo Uribe Ochoa contra la sentencia de vista de fecha
doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas ciento ochenta y siete, que en mayoría confirmó
la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, que lo condenó por el delito contra
el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de
Muroya, a un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período
de prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos
soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada,
con lo demás que contiene; interviene como ponente e! señor Juez Supremo José Antonio
Neyra Flores.
ANTECEDENTES
Primero: Que, Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya interpuso querella contra Jaime
Cirilo Uribe Ochoa por el delito contra el Honor, en la modalidad de difamación mediante
medio de comunicación social, conforme se advierte del escrito recepcionado por el Órgano
Jurisdiccional respectivo con fecha veintidós de febrero de dos mil ocho, obrante en copia
certificada a fojas seis.
Segundo: Que, por resolución de fecha dieciocho de abril de dos mil ocho, obrante en copia
certificada a fojas trece, el Juzgado Penal Unipersonal de Huaral resolvió admitir la querella
interpuesta contra Jaime Cirilo Uribe Ochoa, por el delito contra el Honor, en la modalidad de
difamación – previsto en el artículo ciento treinta y dos del Código Penal-, en agravio de Ana
Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya, dándosele el trámite correspondiente.
Tercero: Que, mediante sentencia de fecha quince de octubre de dos mil ocho, obrante en
copia certificada a fojas veinticuatro, se falló: absolviendo a Jaime Cirilo Uribe Ochoa por el
delito contra el Honor, en la modalidad de difamación agravada, en agravio de Ana Aurora
Kobayashi Kobayashi de Muroya.
Cuarto: Que, a mérito de la sentencia de vista de fecha siete de enero de dos mil nueve,
obrante en copia certificada a fojas treinta y siete, se resolvió declarar Nula la sentencia de
fecha quince de octubre de dos mil ocho, disponiéndose la realización de un nuevo Juicio oral
q cargo de otro Magistrado.
Quinto: Que, por resolución de fecha trece de marzo de dos mil nueve, obrante en copia
certificada a fojas cuarenta y dos, el Juzgado Penal Unipersonal Transitorio de Huaral, resuelve
citar a Juicio oral a las partes procesales, luego de lo cual se realizaron las correspondientes
sesiones del Juicio oral.
Sexto: Que, mediante sentencia de fecha seis de mayo de dos mil nueve, obrante en copia
certificada a fojas sesenta y dos, se resolvió absolver a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, por el de-
lito contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi
Kobayashi de Muroya; y condenó al querellado Jaime Cirilo Uribe Ochoa al pago por respon-
sabilidad civil de cuatro mil novecientos nuevos soles a favor de la querellante Ana Aurora
Kobayashi Kobayashi de Muroya, sin perjuicio de formular las disculpas de los términos uti-
lizados contra la referida Regidora – querellante, por el mismo medio televisivo; asimismo
deberá proceder a efectuar las disculpas públicas en el primer acto público que desarrolle en
su calidad de Alcalde de la Provincia de Huaral.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 299

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Sétimo: Que, a mérito de la sentencia de vista de fecha veintisiete de agosto de dos mil nue-
ve, obrante en copia certificada a fojas noventa y nueve, se resolvió declarar Nula la sentencia
de fecha seis de mayo de dos mil nueve, ordenándose la realización de un nuevo Juicio oral.
Octavo: Que, por resolución de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, obrante en copia
certificada a fojas ciento dos, el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de la
Corte Superior de Justicia de Huaura, resuelve citar a Juicio oral a las partes procesales, luego
de lo cual se realizaron las correspondientes sesiones del Juicio oral.
Noveno: Que, mediante sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
ciento diez, se falló: condenando a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra
el Honor en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de
Muroya, a un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de
prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos soles
el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la agraviada.
Décimo: Que, por sentencia de vista de fecha doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas
ciento ochenta y siete, se resuelve confirmar la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil
diez, por unanimidad en los extremos que condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, por el delito
contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Koba-
yashi de Muroya, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberá pagar a favor de la agraviada; y por mayoría el extremo que le impone un año
de |pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de seis
meses, bajo determinadas reglas de conducta.
Décimo primero: Que, el sentenciado Jaime Cirilo Uribe Ochoa interpuso recurso de casación
contra la sentencia de vista de fecha doce de julio de dos mil diez -ver fojas doscientos
tres-, el mismo que fue declarado improcedente por resolución de fecha dieciocho de agosto
de dos mil diez, obrante a fojas doscientos diecinueve.
Décimo segundo: Que, por resoluciones de fechas veintidós de setiembre y diecisiete de
diciembre de dos mil diez, obrantes a fojas doscientos veintisiete y doscientos treinta y siete,
respectivamente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, por mayoría de-
claró fundado el recurso de queja de derecho interpuesto por el causado Jaime Cirilo Uribe
Ochoa contra la resolución de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez, que declaró im-
procedente su recurso de casación; habiéndose elevado el cuaderno correspondiente a este
Supremo Tribunal el dieciséis de marzo de dos mil once.
Décimo tercero: Que, cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo
de diez días, se emitió la Ejecutoria Suprema de calificación de casación de fecha cuatro de
octubre de dos mil once, que declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo
de doctrina jurisprudencial, conforme al inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Penal, por las causales de presunta inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o material y por falta o manifiesta ilogicidad de la mo-
tivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, previstas en los incisos uno y cuatro del
artículo cuatrocientos veintinueve del referido Texto legal, respectivamente.
Décimo cuarto: Que, producida la audiencia de casación, deliberada la causa en secreto y
votada el mismo día, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leerá en
audiencia pública –con las partes que asistan–, conforme a la concordancia de los artículos
cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro
del Código Procesal Penal, el día tres de mayo de dos mil doce a horas ocho y cuarenta y
cinco de la mañana.
CONSIDERANDOS
Primero: Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fecha cuatro de octubre de dos mil once
-calificación de casación-, obrante a fojas ciento uno del cuadernillo formado en esta
instancia, el motivo de casación admitido está referido al desarrollo de la doctrina jurispruden-
cial respecto a la cadena de custodia y las exigencias que plantea su invocación y si los criterios
para su valoración incluirían la regla de exclusión en caso se vulneren los presupuestos esta-
blecidos en el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y
Administración de Bienes incautados, aprobado mediante resolución número 729-2006-MP-
FN de fecha quince de junio de dos mil y seis, tratándose de un proceso de ejercicio privado
de la acción penal –como lo es la presente investigación judicial–, por la causal
de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal o material, prevista en el

300 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; así como respecto
a la debida motivación respecto a la determinación e individualización de la pena a imponer y
el monto a fijar por concepto de reparación civil, por la causal de falta o manifiesta ilogicidad
de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, prevista en el inciso cuatro del
artículo cuatrocientos veintinueve del aludido Texto procesal penal.
Segundo: Que, se le imputa concretamente al querellado Jaime Cirilo Uribe Ochoa –ex Al-
calde de la Municipalidad Provincial de Huaral–, que a través del programa televisivo Cables
Noticias Internacional de Chancay, emitido desde las veintiún horas con treinta minutos hasta
las veintidós horas con treinta minutos del día veinticuatro de enero de dos
mil ocho, en el medio televisivo del canal cuarenta y seis, TV Cable Internacional, habría
vertido expresiones difamatorias en agravio de la querellante Ana Aurora Kobashi Kobashi de
Muroya (Regidora de la Municipalidad Provincial de Huaral), entre otras la siguiente:
“está proveyendo actualmente al PRONAA y está dando productos similares a los que dicen intoxi-
can a los niños, si yo soy un maldito, pues ella será una recontra maldita porque está vendiéndole
prácticamente a una gran parte del país”.
Tercero: Que, el encausado recurrente al interponer su recurso de casación, obrante en co-
pia certificada a fojas doscientos tres, alega lo siguiente: i) el procedimiento de cadena de
custodia alcanza a toda cosa u objeto que ha de servir como medio de prueba en el Juicio
oral, independientemente de su forma de obtención; en el presente caso, la grabación del
audio y video presentado por la querellante fue ofrecido por ella misma, sin que se diera la
cadena de custodia, no habiéndose logrado su autenticación, por consiguiente, debió haber
tenido un nivel de inadmisibilidad o de exclusión que no cumplió el Juez de Fallo, ni la Sala
de Apelaciones, debido a que dicha prueba vulnera sus derechos fundamentales; ii) en el
presente caso se presentó la evidencia física (video) sin ninguna acta de aseguramiento, ni
confiabilidad, que demuestre que sea él mismo que supuestamente se filmó el día de los
hechos investigados, siendo que dicha evidencia debió ser ingresada por un tercero (el que
realizó la entrevista) quien debió presentar el Master y debió ser interrogado como Órgano de
Prueba, permitiendo el derecho de contradicción, habida cuenta que la fuente de prueba que
contiene el video tuvo que ser contradicha; precisa, que incluso la entrevista fue interna, esto
es, no autorizó su difusión, por eso sostiene que si bien existe un video, ello no prueba que
hubiese sido difundido, lo cual no configuraría el delito de difamación mediante medios de
comunicación masiva, por consiguiente su introducción al proceso debió haber sido garantiza-
do con una cadena de custodia desde la tenencia del bien por parte de la Televisora Telecable
Internacional Canal cuarenta y seis de Chancay, cuyos representantes nunca autenticaron si el
video en cuestión es el mismo que le fue realizado en la fecha de la entrevista interna y sin
lugar a difusión; en consecuencia la querellante ha incumplido la obligación que le impone la
Ley al Fiscal respecto a la cadena de custodia, debido a que el inciso tres del artículo cuatro-
cientos sesenta y dos del Código Procesal Penal, establece que el querellante particular tendrá
las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado;
iii) la querellante no explicó de quién recibió el video, ni pudo presentar al que lo filmó, por
tanto, se ha infringido un derecho fundamental de carácter procesal, esto es, el aseguramiento
de la prueba y el derecho a controvertir la misma, sometiendo al interrogatorio o contrain-
terrogatorio al periodista respectivo, hecho que no se pudo realizar vulnerándose todos los
procedimientos, lo cual no permite conceder adecuada tutela judicial, por consiguiente se ha
incurrido en una nulidad de oficio, extremo sobre lo cual la Corte Suprema debe sentar el de-
sarrollo de una adecuada doctrina jurisprudencial; iv) el nuevo procedimiento procesal penal
implica no sólo la conservación de las especies que constituyen la evidencia hasta .su presen-
tación en el Juicio, sino también la introducción de reglas claras y objetivas que garanticen la
corrección de los procedimientos de su levantamiento, sellado, manejo y conservación hasta
la referida etapa, y que consideren el factor responsabilidad de los funcionarios policiales que
intervengan en ellos. Los procedimientos indebidos debieran acarrear como consecuencia la
exclusión de esa evidencia del procedimiento o la privación de su valor probatorio, por falta
de certeza sobre cualquier conclusión que pudiera derivarse de la misma, de lo que se trata es
de entregar elementos al Juez para que en su razonamiento sobre la valoración de la prueba
deseche la prueba rendida por la contraparte, en atención a su falta de veracidad, autentici-
dad o integridad; por consiguiente, en el presente caso, la valoración del video sin cadena de
custodia, sin autenticación, sin contradicción, debió ser excluido como material probatorio,
dado que es fácilmente susceptible de alteración, situación sobre lo cual debe pronunciarse
la Corte Suprema para el desarrollo adecuado de la doctrina jurisprudencial en materia de

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 301

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

cadena de custodia, de incorporación de evidencia física (audios, videos, grabaciones)

en un proceso de querella; y v) en el presente proceso judicial no se motivó en lo absoluto
respecto a la determinación e individualización de la pena, debido a que el Juez de primer
grado no dijo nada, por tanto, existe ausencia de motivación que vulnera la garantía procesal
contenida en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado; asimismo, la Sala de Apelaciones en mayoría pretendiendo justificar ello, sostiene
que la pena es proporcional, pues es pena de carácter suspendida; sin embargo en el voto en
discordia de la Magistrado Caballero, opinó porque se le aplique la reserva del fallo conde-
natorio, motivando adecuadamente su decisión; de igual forma, respecto al monto de cinco
mil nuevos soles fijado por concepto de retiración civil, el Juez no fundamentó por qué arribó
a dicha decisión lo cual ha sido confirmado por la Sala de Apelaciones, por lo cual, en este
extremo nuevamente se incurre en la vulneración de la garantía constitucional de la motiva-
ción de las resoluciones judiciales. De otro lado, indica que se le impuso una pena suspendida
con un período de prueba de seis meses, pese a que conforme a lo dispuesto en la parte final
del artículo cincuenta y siete del Código Penal, el período de prueba es de un año, lo cual
hace notar para que se aprecie como es que se administra justicia en determinados Órganos
Jurisdiccionales.
Cuarto: Que, el Código Procesal Penal, en su Libro Segundo (La Actividad Procesal), Sección
II, Título III, Capítulo VI, Sub Capítulo I (La Exhibición e Incautación de Bienes), en su artículo
doscientos veinte, inciso dos, establece lo siguiente: “Los bienes objeto de incautación deben
ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanis-
mos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se
debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del mate-
rial incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por
los participantes en el acto. Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones
y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de
lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio”; precisándose en su
inciso cinco que “La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado,
dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de
custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados”,
a lo cual se dio cumplimiento con la elaboración del “Reglamento de la Cadena de Custodia
de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados”, aprobado me-
diante Resolución n° 729 - 2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, que esta-
blece lo siguiente: “Artículo 1.- Objeto. El presente Reglamento regula el procedimiento de la
cadena de custodia de los elementos materiales y evidencias incorporados o lo investigación
de un hecho punible. Asimismo, regula los procedimientos de seguridad y conservación de
los bienes incautados, según su naturaleza. Artículo 2.- Finalidad. Establecer y unificar pro-
cedimientos básicos y responsabilidades de los representantes del Ministerio Público y fun-
cionarios, a efecto de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y
evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible, auxiliado por las ciencias
forenses, la criminalística, entre otras disciplinas y técnicas que sirvan a la investigación cri-
minal. Además unificar los lineamientos generales de seguridad y conservación de los bienes
incautados. Artículo 3.- Ámbito y alcance. Las normas contenidas en el presente Reglamento
son de aplicación progresiva en todo el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento para
los señores Fiscales, funcionarios y servidores del Ministerio Público (...) Artículo 7- Concepto
de la Cadena de Custodia de los Elementos Materiales y Evidencias. La Cadena de Custodia es
el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los
elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados
en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para
los efectos del proceso (definiéndose en el artículo cinco, que los Elementos materiales y
evidencias, son objetos que permiten conocer la comisión de un hecho punible y atribuirlos
a un presunto responsable en una investigación y proceso penal) (...)”. Artículo 16.- Custodia
y Administración de Bienes Incautados. En caso de efectuarse una diligencia relacionada a la
investigación de un hecho ilícito, en la que se encuentren bienes que ameriten ser incautados,
se procederá a asegurarlos o inmovilizarlos, designando provisionalmente al responsable de
la custodia, dando cuenta al Juez para su aprobación y conversión a las medidas que fueran
necesarias (definiéndose en el artículo seis, que los bienes incautados son los efectos y ganan-
cias provenientes del delito, así como los instrumentos que sirvieron para perpetrarlo, objeto
de una medida judicial o excepcionalmente fiscal, durante la investigación) (...)”.

302 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

Quinto: Que, conforme o lo anotado en el considerando anterior, el procedimiento de Cade-

na de Custodia se encuentra regulado en el Código Procesal Penal – Decreto Legislativo núme-
ro novecientos cincuenta y siete- y el Reglamento aprobado por Resolución n° 729-2006-MP-
FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual está destinado a unificar procedimientos
básicos y responsabilidades del representante del Ministerio Público y funcionarios, a efectos
de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incor-
porados en toda investigación de un hecho punible (auxiliados por las ciencias forenses, la
Criminalística, entre otras disciplinas y técnicas), además de la segundad y conservación de
los bienes incautados; lo cual es evidente que sólo es aplicable a un proceso por delito de
ejercicio público de la acción penal (donde el representante del Ministerio Público -Titular
de la acción penal- interviene como Director de la investigación preliminar, cuya finalidad
inmediata es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a asegurar los elementos
materiales de la comisión de un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artículo trescientos
treinta del Código Procesal Penal; mientras que el Juez en un rol diferenciado está a cargo
del Juzgamiento y el control de legalidad de los actos de investigación del Ministerio Públi-
co), mas no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
(querella), que tiene su propia regulación especial en el Libro Quinto, Título III, Sección IV del
Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete -artículos
cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete-, (donde no interviene el
Ministerio Público y se acepta de manera excepcional y en casos puntuales, que el Juez Penal
ordene a la Policía Nacional la realización de una investigación preliminar, quien a su vez
emitirá un informe policial dando cuenta de los resultados).
Sexto: Que, debe indicarse que el encausado recurrente alega en su recurso de casación, que
en los procesos penales por delito de ejercicio privado de la acción penal, el querellante tiene
las mismas facultades y obligaciones del Ministerio Público respecto a la cadena de custodia,
conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos sesenta y dos del Código Pro-
cesal Penal; al respecto debe indicarse, que dicha norma procesal penal establece lo siguiente;
“instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, o que concilien y logren un
acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las
razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público siguiendo en lo perti-
nente las reglas del Juicio Oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones
del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado”; en consecuencia, resulta claro
que dicha norma procesal sólo otorga al querellante particular las facultades y obligaciones
que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del Juicio oral; sin perjuicio de indicar que las
demás facultades de aquél se encuentran reguladas expresamente en el artículo ciento nueve
del Código Procesal Penal.
Sétimo: Que, sin perjuicio de lo anotado, debe indicarse que en los delitos de ejercicio pri-
vado de la acción penal (querella) se debe respetar las garantías constitucionales de carácter
procesal y material (debido proceso, derecho de defensa contradicción, entre otras) respecto
a las pruebas ofrecidas tanto por parte del querellante como del querellado; debiendo indi-
carse al respecto que en el Libro Segundo, Sección II, Título II, Capítulo V del Código Procesal
Penal -artículos ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y ocho-, se regula lo relativo a la
incorporación al proceso de la prueba documental, clases de documentos, reconocimiento de
documento, traducción, transcripción y visualización de documentos, entre otros, de donde
se advierte que se considera como prueba documental, entre otros, las grabaciones magne-
tofónicas y medios que contienen registros de sucesos, imágenes, voces, debiéndose ordenar
cuando sea necesario, el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte
identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquél que efectuó
el registro; asimismo se establece que cuando el documento consista en una cinta de video, se
ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes; reglas
que son de aplicación a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal, por no
ser incompatibles con su naturaleza.
Octavo: Que, siendo ello así, no se advierte que en el presente caso, se hallan vulnerado
garantías constitucionales de carácter procesal o material para incorporar al proceso como
prueba documental el video que la querellante ofreció como medio de prueba en su escrito
de querella, que registra las frases difamatorias que le infirió el querellado en el programa
televisivo Cables Noticias Internacional de Chancay, emitido desde las veintiún horas con
treinta minutos hasta las veintidós horas con treinta minutos del día veinticuatro de enero de

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 303

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

dos mil ocho, en el medio televisivo del canal cuarenta y seis, TV Cable Internacional, debido
a que el querellado no contestó la demanda de querella ni cuestionó en su oportunidad la
referida prueba, más aún, si se cumplió con visualizar dicho documento en presencia de las
partes procesales el Juicio oral, cuyo contenido visualizado fue reconocido incluso por el pro-
pio querellado, conforme se advierte del acta de la sesión del veinticinco de marzo de dos mil
diez, obrante a fojas ciento seis.
Noveno: Que, en consecuencia, habiéndose establecido en la presente Ejecutoria, que la
normatividad procesal penal y Reglamento aprobado por Resolución n° 729-2006-MP-FN
de fecha quince de junio de dos mil seis, referida a la cadena de custodia, sólo es aplicable a
procesos por delitos de ejercicio público de la acción penal, mas no a los procesos por delito
de ejercicio privado de la acción penal y no advirtiéndose que en el proceso de querella que
nos ocupa se haya vulnerado garantías constitucionales de carácter procesal o material refe-
rida a la incorporación al proceso como prueba documental del video ofrecido por la parte
querellante en su escrito de querella, este Supremo Tribunal concluye, que no es amparable
la causal invocada por el encausado recurrente en su recurso de casación, prevista en el inciso
uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; sin perjuicio de indicar
que este Supremo Tribunal en la resolución de un recurso extraordinario de casación, sólo está
facultado para realizar Pronunciamiento de fondo respecto a la responsabilidad penal o no
de en imputado, en la medida que se haya presentado en un caso concreto, algunas de las
causales previstas en el artículo cuatrocientos .veintinueve del Código Procesal Penal, lo cual
no sucede en el caso sub examine.
Décimo: Que, en cuanto al extremo de la debida motivación de las reglas de determinación e
individualización de la pena y del monto a fijar por concepto de reparación civil en una sen-
tencia judicial, debe indicarse lo siguiente: i) el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Estado, establece como uno de los principios de la función juris-
diccional “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas Jas instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan” ii) el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha ca-
torce de noviembre de dos mil cinco, recaída en el expediente ocho mil ciento veintitrés - dos
mil cinco -PHC/TC (Caso: Nelson Jacob Gurman), ha establecido que “(...) la necesidad de que
las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante
ella (...) se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (...) y (...) que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa”; agregando que uno de los contenidos esenciales del derecho al debido
proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada
y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos; mientras que en la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil ocho, recaída
en el expediente setecientos veintiocho - dos mil ocho -PHC/TC (Caso: Giuliana Flor de María
Llamoja Hlares) se indica que “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objeti-
vos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”, estableciendo
además los supuestos que deben tenerse en consideración para una debida motivación de las
resoluciones judiciales: y iii) el Título III, Capítulo II del Código Penal, establece expresamente
los criterios que debe tener el Juez para determinar e individualizar la pena aplicable al agen-
te responsable de la comisión de un delito; de igual forma el Título VI, Capítulo I del Código
Penal, regula el tema relacionado a la reparación civil y consecuencias accesorias, indicándose
entre otras cosas, que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena, y que la
reparación comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la
indemnización de los daños y perjuicios; y iv) mediante Resolución Administrativa n° 311-
2011-P-PJ de fecha uno de setiembre de dos mil once, emitida por el Presidente del Poder
Judicial, se dictaron líneas directrices para la correcta determinación judicial de la pena, en
base a los fundamentos jurídicos siete, ocho y nueve del Acuerdo Plenario número uno - dos
mil ocho/CJ-ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho.
Décimo primero: Que, atendiendo a la normatividad anotada en el considerando anterior,
debe indicarse que la debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace referencia
nuestra Constitución Política, no sólo está referida a la fundamentación táctica y jurídica que
debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal para efectos de acreditar la respon-

304 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

sabilidad penal o no de determinado encausado por la comisión de un delito imputado, sino

que también debe realizarse a misma fundamentación respecto a la sanción penal y conse-
cuencias civiles en caso de sentencia condenatoria, más aún, si nuestra norma procesal penal
permite la impugnación de la sentencia contra dichos extremos, lo cual requiere que lo deci-
dido al respecto por el Órgano Jurisdiccional respectivo se encuentre debidamente motivado
y justificado jurídicamente en la resolución judicial, para efectos de que la parte procesal que
se considere perjudicada con dicho extremo del fallo, pueda contradecir dichos argumentos
al momento de presentar su recurso impugnatorio respectivo.
Décimo segundo: Que, revisados los autos en el presente caso, se advierte lo siguiente: I)
por sentencia de primera instancia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
ciento diez, se condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra el Honor, en
la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya, a un
año de pena privativa de libertad, suspendida por el período de prueba de seis meses, bajo
determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada, sin embargo, se omitió fundamen-
tar fáctica y jurídicamente los motivos por los cuales se impuso aquella sanción penal y civil;
ii) mediante escrito de fecha ocho de abril de dos mil diez, obrante en copia certificada a
fojas ciento dieciséis, el condenado Jaime Cirilo Uribe Ochoa interpuso recurso de apelación
contra la sentencia de primera instancia, sustentado concretamente en argumentos de falta
de culpabilidad por ausencia del elemento subjetivo del delito imputado, y cuestionando la
autenticidad de la prueba documental presentada por la querellante (video), mas no hizo alu-
sión a los extremos referidos al quantum de la pena impuesta y al monto fijado por concepto
de reparación civil; iii) por sentencia de vista de fecha doce de julio de dos .mil diez, obrante
a fojas ciento ochenta y siete, se resuelve confirmar por unanimidad la sentencia de primera
instancia en los extremos que condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito
contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Koba-
yasho de Muroya, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberá abonar a favor de la agraviada; y confirmar la misma sentencia por mayoría en el
extremo que se le impuso un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución
por el período de prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta; cumpliéndose
con fundamentar el extremo de la pena impuesta -ver décimo tercer considerando- (pese a
que conforme al artículo Cincuenta y siete del Código Penal, el plazo de suspensión de la
ejecución de la pena es de uno a tres años, lo cual en todo caso no agravia al encausado,
debido a que se le impuso un plazo menor de suspensión de ejecución de pena); asimismo,
si bien no se precisó los fundamentos por los cuales se confirmó el monto fijado por concep-
to de reparación civil (cinco mil nuevos soles), este Supremo Tribunal considera que dicho
monto resulta proporcional por concepto de indemnización de daños y perjuicios, conforme
a lo establecido en el inciso dos del artículo noventa y tres del Código Penal y el Acuerdo
Plenario número 6 - 2006-/CJ-116 de fecha trece de octubre de dos mil seis, emitido por la
Sala Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, debido a que
la difamación se produjo por intermedio de un programa local de noticias televisivo y por
parte de un funcionario público (Alcalde de la Municipalidad de Huaral) en agravio de otra
funcionaría pública (Regidora de la Municipalidad de Huaral); en consecuencia no se advierte
que en la sentencia de vista materia del recurso extraordinario de casación, se haya incurrido
en la causal invocada referida a una falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el
vicio resulte de su propio tenor.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por las causales de inobservancia de algunas
de las garantías constitucionales de carácter procesal o material y falta o manifiesta ilogicidad
de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, previstas en los incisos uno y
cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, contra la sentencia
de vista de fecha doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas ciento ochenta y siete, que
resolvió confirmar por unanimidad la sentencia de primera instancia en los extremos que
condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra el Honor, en la modalidad
de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayasho de Muroya, y fijó en cinco
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la
agraviada; y confirmar la misma sentencia por mayoría en el extremo que se le impuso un

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 305

 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de

seis meses, bajo determinadas reglas de conducta.
II. ESTABLECIERON de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, lo establecido en la parte considerativa
de la presente Ejecutoria, respecto a lo referido a que la cadena de custodia que establece
el Código Procesal Penal y el Reglamento aprobado por Resolución n° 729-2006-MP-FN de
fecha quince de junio de dos mil seis, no es aplicable a los procesos por delito de ejercicio
privado de la acción penal (querella), así como lo referido a que la sentencia penal debe estar
debidamente fundamentada (tanto fáctica como jurídicamente), no sólo en el extremo que
acredita la responsabilidad penal o no del agente imputado por la comisión de un determinado
hecho delictivo, sino también respecto a los extremos de la determinación e individualiza-
ción de la pena a imponer y el monto a fijar por concepto de reparación civil, conforme a la
normatividad existente para tales efectos, entre ellas la indicada en el considerando décimo,
acápite tres y considerando décimo segundo.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio
de lo Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes
apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes, asimismo deberá publicarse en el
diario oficial “El Peruano”, conforme a lo previsto en la parte in fine del inciso tres del artículo
cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal.
VI. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al Órgano Jurisdiccional de
origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Interviene el señor Juez
Supremo Morales Parraguez, por el período vacacional del señor Juez Supremo Salas Arenas.
SS.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / MORALES
PARRAGUEZ

306 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014