TÍTULO II.

DE LOS ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES

ARTÍCULO  20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES -

CONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual

forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el

arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en
mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de

comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones
análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales,

los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las
partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así

como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales

o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y

campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso,

cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de

bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros,
espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de

propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes,

instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas

o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,

custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para

el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

DERECHO COMERCIAL GENERAL.

UBICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.

En el plano general del Derecho localizamos al Derecho Comercial en una de las

subdivisiones del Derecho Privado, por eso se dice que el Derecho Mercantil es la
continuación del Derecho Privado, el cual estudia en toda su extensión las relaciones
jurídico patrimoniales de las personas entre sí y las regula a través del Derecho Civil y
el Derecho Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones jurídico patrimoniales
entre personas naturales y jurídicas no comerciantes. A su vez el Derecho Comercial
estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre personas comerciantes, en otras
palabras estudia las relaciones comerciales.
El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho Privado y adopta
normas del Código Civil para resolver cuestiones comerciales.
Ej.: Arts. 12 y 822 C.Co.
Existen discusiones frente a la iniciativa de unificar las relaciones de Derecho Civil y
Comercial en un solo estatuto, eliminando las dos vertientes del Derecho Privado,
estas tendencias han dado resultados distintos. Unas legislaciones aceptan la
dualidad de Códigos y otras unifican y aceptan la existencia de un solo código para el
Derecho Civil y Comercial; tal es el caso de Inglaterra, Estados Unidos, Rusia, Suiza,
Polonia, etc. Otros países aceptan códigos diversificados como Francia, España,
Portugal, Alemania y la mayoría de países suramericanos, aclarando que entre los
países que aceptan esta legislación, unos países aceptan el Código Mercantil con
criterio objetivo, otros con criterio subjetivo, y uno con criterio eclético (mixto).
Entre los países que aceptan el criterio objetivo predomina el acto de comercio por
encima de la persona comerciante, así lo sea o no.
Ej.: Código de Comercio Francés.
En cambio, el código con criterio subjetivo como el código alemán, hablan de un
Derecho profesional, porque la persona comerciante está por encima del acto de
comercio. En los códigos mixtos se combinan estos criterios, tal como ocurre en los
países latinoamericanos incluida Colombia.

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al Derecho Comercial

como una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, la
organización de las empresas, la actividad del comerciante individual y colectivo y los
negocios que recaen sobre cosas mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial, se toma al
comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que define empresa como una
persona natural o jurídica que por medio de sí o de otro ejercita una actividad
económica dirigida a la producción, transformación, administración, mediación de
bienes o prestación de servicios.
La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un número de comerciantes
adscritos a un sitio.
Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la compraventa,
está el comercio bancario, de bolsa de valores, de seguros, comercio exterior,
comercio marítimo, en fin; refleja una industria que consiste en comprar o vender,
cambiar para obtener una utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).

EL COMERCIO Y LA ECONOMÍA.

Desde el punto de vista de la economía el comercio es una actividad económica. La

economía estudia la producción, distribución y consumo de la riqueza. A su vez la
economía política no consiste solo en producir, busca que la riqueza circule con
facilidad para satisfacer a la comunidad. El comercio saca las cosas de la producción
y por medio del cambio las pone al alcance del consumidor.
Existe un intermediario que obtiene las cosas de la producción y las coloca al alcance
del consumidor a través el cambio. Ese intermediario es el comerciante, quien ofrece
 una actividad de trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo una utilidad
utilizando el sistema de la economía política que busca la circulación de la riqueza.

EL COMERCIO EN EL LENGUAJE JURÍDICO.

Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una secuencia de la división

del trabajo o la transformación de las riquezas por el hombre en sus diversas facetas.
El consumidor está en incapacidad de colocarse en contacto con el productor,
necesita de un intermediario y éste es el comerciante, quien debe actuar acatando
ciertas reglas establecidas por el Estado. Desde ahí nace el comercio desde el punto
de vista jurídico. En otras palabras el comercio es una industria intermedia entre
productores y consumidores, y así regular esta industria para que cumpla con sus
verdaderos fines.
En conclusión, la actividad mercantil debe estar sometida a normas y reglas trazadas
por el Estado.

HISTORRIA DE LA LEGISLACIÓN COMERCIAL.

El Derecho Comercial se edifica dentro de un proceso histórico evolutivo y no se

puede confundir la historia del comercio con la historia de la legislación comercial por
ser un simple aparte de la historia del comercio, y a través del tiempo evoluciona a
través de las siguientes etapas:
·         Tiempos primitivos
·         Edad media
·         Edad moderna
·         Tiempos de la codificación.

TIEMPOS PRIMITIVOS:

Cuando el hombre era nómada  y llevaban una vida rudimentaria, obtenía sus
productos de lo que le ofrecía la naturaleza, no existía la moneda ni el crédito ni el
cambio, no existía entonces un Derecho Mercantil, pues no existía comercio.
Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales, en
tribus y se celebra el cambio a través del trueque y nace una vida comercial
rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.
En el periodo neolítico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el
paleolítico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y producen
los demás, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad comercial, y
es la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.
Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanfú
(China) tribunales de comercio y decía que de tiempos remotos conocían el papel
moneda y la letra de cambio. A su vez el Código de Manú, libro sagrado de la India
(siglos XIII y XII a.C.) regulaba el préstamo a la gruesa ventura, que era un contrato
de comercio de carácter aleatorio de transporte marítimo de mercancías, y si el buque
se hundía, los comerciantes estaban obligados a tirar su mercancía al mar sin
retribución alguna del transportador o dueño del buque.
El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la
ciudad de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en
tiempos remotos existían bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato de
préstamo, créditos nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema
de pesos y medidas que el mundo heredó.
El pueblo judío ejerció el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judíos depositar
sus talentos en los bancos, pues estos los devolverán doblados, y los judíos hasta el
momento eran dueños de la banca mundial.

EL COMERCIO EN GRECIA:

Esparta y Atenas ejercieron la navegación y el comercio marítimo formando un basto

imperio comercial, estas ciudades son ejemplo de comunidades perfectamente
organizadas con estructura rígida manteniendo la idea del poder y la diferencia de
clases, pueblos esencialmente guerreros protegidos por el dios de la guerra.
En Grecia ejerció el comercio en forma oscura el pueblo de los Metecos, que era una
comunidad que vivía en una especie de servidumbre y antes de ellos lo ejercían el
pueblo de los Periecos que eran esclavos, existían jueces de comercio que resolvían
las intrigas comerciales bajo principios de equidad y buena fe. Ejercieron el comercio
bancario bajo la protección del dios Apolo. Los comerciantes acudían al templo de
Delfos y depositaban sus talentos al sacerdote y los libros que llevaban constituían
plena prueba del depósito.
En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las leyes Rhodias, que fueron las
primeras normas legislativas que rigieron en la edad antigua, basadas en principios de
equidad y buena fe que regulaban el comercio marítimo y estas normas comerciales
de carácter legislativo fueron incorporadas en el Derecho Romano en el Digesto y
textualmente señala: “Si yo tengo el mando del mundo ya los mares que imperen las
leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no se opongan al Derecho
Romano” (Digesto Libro XIV Título II).

EL COMERCIO EN ROMA:
Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho Civil,
miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que poseía el IUS
GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercían el comercio, era una actividad de segunda
clase que la ejercían los libertos, los esclavos y los extranjeros.
El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para regular
asuntos mercantiles.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:

Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la codificación de la costumbre, es

decir consuetudinario en la edad antigua y costumbrista en la Edad Media, y rigen las
siguientes costumbres mercantiles:
Las Reglas de Olerón: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre
pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y así también se llamaban los
contratos de tripulación de los buques escritos en un libro especial denominado el rol
de la nave, de allí jurídicamente su nombre. Se trata jurídicamente, resumido en
sentencias de 57 artículos que regulan el comercio del mar.
El Consulado del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres marítimas más
importantes que las Reglas de Olerón. Se consideraron como la ley universal del
comercio marítimo, y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y España se
fundamentan en el Consulado del Mar, que se publican por vez primera en Barcelona
en 1494. Consisten en una colección de doctrinas divididas en 252 capítulos,
constituyendo el principal monumento al Derecho Comercial Moderno.
Las Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que regulan
el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin ningún carácter
legislativo.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:

Comienza en el siglo XV con la toma de Constantinopla por  los Turcos, la toma de

Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de América por Cristóbal Colón
y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen las siguientes
instituciones comerciales:
El Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de
recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro
marítimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los navegantes,
costumbres que posteriormente contribuyeron a la redacción del Código de Comercio
de Napoleón.
Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa de la
Contratación de la ciudad de San Sebastián de Bilbao (España), aparecieron en el
 año de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Español, habla del
comercio marítimo y terrestre y rigen en España hasta 1829, fecha en la cual se
escribió el primer Código de Comercio de España, escrito por el famoso Pedro Sáenz
de Andino. Obligó a los comerciantes a llevar libros de contabilidad, las sociedades
debían constituirse por documento solemne (escritura pública y registro comercial) y
declaró la solidaridad de las partes en la letra de cambio.

PERIODO DE LA CODIFICACION:

Se escribió el primer Código de Comercio del mundo con fundamento al Derecho

Positivo y eminentemente legislativo, llamado el Código de Comercio de Napoleón de
1807, fecha memorable para la historia de la legislación comercial universal. Es sin
duda el padre de todos los otros códigos mercantiles que le precedieron. Es que la
mayor parte de códigos europeos están fundamentados en el código de Napoleón de
1807, a pesar de que Napoleón lo impuso en sus conquistas.
Este código tiene características trascendentales. Dejó de ser el código de los
comerciantes y creó el estatuto de los actos de comercio, esto es creó el acto de
comercio objetivo e igualmente señaló qué actos no son comerciales. Consta de 648
artículos dividido en cuatro libros: del comercio en general, del comercio marítimo, de
la quiebra y de la jurisdicción comercial. Posteriormente España escribió su primer
Código de Comercio en 1829, obra del famoso Pedro Sáenz de Andino, el que sirvió
de base para la redacción del código de Chile y varios países de América del Sur
entre ellos Colombia.

HISTORIA DEL COMERCIO EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

Colombia fue conquistada por el Imperio Español y debe tenerse en cuenta entonces
los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros años de vida independiente,
presentándose los siguientes periodos:

1.       VIGENCIA DE LAS LEYES ESPAÑOLAS: Cuando estábamos dominados por

España, en Colombia se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilación de
las Leyes de Indias, las Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao y la Novísima
Recopilación de Castilla. Todas estas leyes españolas rigieron en Colombia hasta el
año de 1853, fecha de expedición de nuestro primer Código de Comercio. Durante la
vigencia de las leyes españolas España se reservó para sí el comercio de sus
colonias e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas tierras, y para
ello creó la Casa de Contratación de Sevilla, que era lo mismo que un registro de
mercancías que entraban y salían de sus colonias, pues a todo extranjero España le
prohibió ejercer el comercio en sus colonias, como también viajar a estas tierras.
2.       PERIODO DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raíz de la
independencia colombiana se expide la Constitución de 1821 que declara en vigencia
las leyes que hasta la fecha han regido en todas las materias que no se opongan a la
Constitución ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagró que rijan las leyes
existentes o de la metrópoli siempre que no se opongan a la Constitución o a la Ley
vigente nuestra. Aparece también el Código de Procedimiento Civil el 13 de mayo de
1825 que estableció la jerarquía que debía observarse en la aplicación de las leyes
dando prelación a la Constitución y a la Ley que expida el Congreso y a falta de
norma nacional se aplicarían las pragmáticas, decretos y ordenanzas del Gobierno
Español.

3.       PERIODO DE LA CODIFICACIÓN: Consistió en darse a la tarea de obtener una

legislación propia para los independientes de España, lo que no fue fácil. Ya se dijo
que se expidió la Constitución de 1821, se expidió el primer Código de Comercio de 1°
de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Código Español de Pedro Sáenz
de Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones
sustantivas sobre comercio que hasta la fecha han regido. En 1858 Colombia crea
una nueva Constitución Política y creó los Estados Federativos, dejando en libertad a
cada ciudad o Estado para expedir su propia legislación, con excepción de la marítima
y el comercio exterior que era de competencia del Gobierno General. Posteriormente
aparece la Constitución de 1886, que permite volver a la República unitaria, se
eliminan los Estados Federativos de la Unión para convertirlos en departamentos,
intendencias y comisarías. Finalmente tenemos la Constitución de 1991, la que crea la
Acción de Tutela y las acciones de grupo por violación a derechos fundamentales y
otorga a Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

LEY COMERCIAL:

La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más importante

fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea
el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad político y siempre es
una manifestación reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaración
de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución
Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.
La definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los nuevos criterios de
nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que al
respecto el Consejo de Estado ha señalado: “la voluntad soberana es primaria,
 incondicionada y autónoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de
sometimiento a un poder superior (la Constitución). La ley está sujeta a la
Constitución que es el ordenamiento supremo y fuente prístina de la legitimidad. En la
ley la voluntad no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o
parcialmente a petición de cualquier ciudadano por vía de acción y cualquier juez de
la República puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es
contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario,
subordinado, derivado y dependiente”.
La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos
de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas”. A su vez el Art 2° C.Co afirma que “en las cuestiones
comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación civil”. De lo anterior se concluye que la ley comercial
debe aplicarse en forma preferente y exclusiva para resolver asuntos de comercio y
en los casos no previstos la analogía.
La analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el carácter
general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de disposiciones que
regulen una situación determinada se aplicarán las que regulen casos semejantes.
Otra aplicación de la analogía es el Art. 5 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha
que dice “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho”, disposición que se aplica
con fundamento al Art. 822 C.Co.
El Art. 37 C.C. le señala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente
aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina constitucional,
las costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:

Tomando en cuenta el carácter intrínseco de la normatividad mercantil se distinguen

dos clases de normas: imperativas y dispositivas.
1.       Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple
dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a terceros.
Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad contractual. Son
normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten
aplicación analógica porque se expresan en textos claros e inequívocos.
 Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante,
los que fijan su capacidad comercial, etc.
2.       Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas
por vía principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un
carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las
normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones
comerciales que de modo directo o indirecto participan en las actividades económicas
como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y
las segundas que proveen por vía subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el
silencio contractual, colman los vacíos que dejan los contratos. Estas normas
dispositivas subsidiarias cobran valor jurídico en ausencia de disposiciones
contractuales que los contratantes hayan dejado en sus contratos.
Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la
administración de sociedades.

NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE COMERCIO.

Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el

contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero
se aplican para resolver asuntos mercantiles.
En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y
rigen no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque
son normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas
normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas imperativas
que el Código de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a
regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del Derecho Civil una
función integradora para resolver vacíos o lagunas jurídicas en Derecho Comercial.
Hay muchas disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:
a)      El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga
capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con
arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos
comerciales”.
b)      El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su género
y cantidad. En este caso la obligación del aportante se rige por las normas civiles
sobre las obligaciones de género.
c)       Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades de
personas, y en este caso se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre
otros. Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código de
Comercio al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art. 2°
C.Co. que admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al Art. 1°
C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una función de
integración a las lagunas jurídicas dejadas por el legislador en materia mercantil.

LA COSTUMBRE COMERCIAL.

El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella”. La norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del
Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la ley. En
estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la
sustituye.
En la antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre, de
allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de Comercio
no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos
vocablos son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre y los usos
repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislación
positiva.
En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definición de
la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los
hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron útil. La
costumbre es regla o norma de conducta que nace espontáneamente en la vida del
comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicación se extendió a los
casos que tengan la misma analogía, toda vez que la costumbre es una conducta
repetida. Es que al señalar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que
por muchos siglos éste vivió bajo el influjo de la costumbre en razón a que no había
Derecho Comercial escrito sino hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales
que posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE

LA LEY.

Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se
cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos
modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando
exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma
comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe
ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la tradición
 jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que afecten el orden público y la moral
cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que
contraríen el orden jurídico. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y
sustituyó como condición general que la costumbre esté de acuerdo con la moral
cristiana y textualmente señala: “La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva”.

En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3° C.Co. y estos son:
1.       No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente las normas del Código de Comercio
de carácter imperativo y dispositivas por vía principal, pues una de las funciones que
cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacíos
cuando no exista norma escrita. El normativismo jurídico mercantil acoge como fuente
directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
2.       Debe ser espontánea porque es de regla de conducta, nace espontáneamente en la
vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y
convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontáneamente.
3.       Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4.       Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo
caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones
análogas, la costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia
colectiva, en otros términos debe ser social, por lo menos en la región donde se
aplica.
5.       La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican
como reglas de conducta.

DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.

Según la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la norma

escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las
interpretativas o convencionales.
1.       Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los
requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen por la convicción de que son obligatorias
independientemente de la voluntad de los contratantes y sus características son:
a.       Rigen aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.
b.      Se aplican cuando no existe norma jurídica  para resolver determinado conflicto, se
convierten en reglas jurídicas que suplen la voluntad contractual aunque los
contratantes ignoren su existencia.
c.       Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres están
señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los siguientes
artículos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016, 1170,
1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
2.       Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las
estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las lagunas o
vacíos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases técnicas.
Auxilian en entendimiento de las cláusulas dudosas o explican la intención de las
partes respecto de las modalidades o ejecución del negocio y estas solo existen
cuando han sido invocadas por los contratantes en sus acuerdos de voluntades y su
alcance es el de interpretar el contrato.

SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.

Según la ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley
CONTRA LEGEM:
a)      Según la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los
principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o
complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.
b)      Costumbres más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores y
deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales
(Art. 7° Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c)       La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicación es en
contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los
requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita.
Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de
la ley y no podrá alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben
consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo
Hoyos Duque.

SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.

a)      Costumbres locales: Se llaman también costumbres regionales. Surgen en un lugar

geográfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera especial y
prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se tendrá en
cuenta la general del país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 3°
C.Co. las costumbres locales son recopiladas por las Cámaras de Comercio (Art. 86
 núm. 5° C.Co. que señalan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar
las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
certificar sobre su existencia).
b)      Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio
nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre
que se reúnan los requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente que su
observancia se extienda a toda la nación, pues el término país o territorio nacional es
sinónimo de región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre que se
observe en la Región Andina, en la Región Caribe o en la Región Pacífica y esta clase
de costumbre es recopilada por la Confederación de Cámaras de Comercio (Art. 96
C.Co.).
c)       Costumbre internacional: Se forma por actos idénticos y sucesivos acatados por el
comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de
INCOTERMS recopiladas por las Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).
d)      Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro país.

FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1.       Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que
menciona el Art. 5° C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases técnicas
de las actividades comerciales, indaga la intención de las partes y por ello también
interpreta el contrato.
2.       Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley, es la
misma ley la que invoca y eleva a categoría de preceptos las costumbres de esta
naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el contenido
de las disposiciones legales.
Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3.       Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacíos que deja la
ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía de sus disposiciones o
convenios contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar
donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este
es quizás una de las funciones más importantes que cumple la costumbre.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o

brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se
deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdicción, las
partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el
juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el juez no
podrá aplicarla.
Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la
costumbre es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no
necesita prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la
ignorancia de la ley no sirve de excusa (Art. 9° C.C.).
Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre está
compuesta o formada por una serie de hechos materiales que deben estar
demostrados en un estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.
En el Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige para que la
costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de
conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hábitos repetidos son ciertos,
continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de razonabilidad,
vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.

En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba par su

demostración, son los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que señalan
las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de probar la
costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que  “Los usos y costumbres aplicables conforme a
la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto
de testimonios”. El Art. 190 C.P.C. señala que “La costumbre mercantil nacional
invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los
medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su
existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

A su vez el Art. 6° C.Co. señala que “La costumbre mercantil se probará como lo

dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar
con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en
el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos
decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro
de los cinco años anteriores al diferendo”.

El Código de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de

Procedimiento Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes
precisiones:
1.       La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la Cámara
de Comercio de la jurisdicción donde se invoque la costumbre, porque una de las
funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar
de su jurisdicción (Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).
2.       Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, éstas deben ser definitivas, que
den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco años contados desde la
fecha en que se suscitó la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.
3.       Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de
comerciantes inscritos, testigos que deben ser idóneos y sus declaraciones deben ser
responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden probar.

En conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios
de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos
no hay libertad probatoria.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.

El Art 7° C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con certificación
autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral
que dé fe de esa costumbre.

La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR

CERTIFICACIÓN del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una nación
amiga. En conclusión la costumbre extranjera se prueba:

1.       Con certificación del cónsul colombiano en el respectivo país.

2.       A falta de cónsul, con la certificación del cónsul de una nación amiga de la República
de Colombia que tenga relaciones diplomáticas y consulares.

Ahora bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se

recurrirá a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:

1.       Que estén en ejercicio

2.       Que esté domiciliado en el lugar donde rige la costumbre
3.       De reconocida honorabilidad
4.       Ser especialista en Derecho Comercial

ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.
El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de la
ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el
Art. 1602 C.C. declara que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co señala:“Las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres
mercantiles”.

En el Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales
comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de
Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en
el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores
particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad
contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Código
de Comercio y del Código Civil, tampoco de las dispositivas de carácter principal pues
carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.

FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Jurídicamente no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha

calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los
que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son utilizadas
por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las fuentes
impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o Derecho
Científico y las leyes extranjeras.

LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:

En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que

crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. Allí encontramos a los Rules
de Olerón, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que no son
otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en conflictos
comerciales para resolver asuntos de comercio.

Hoy los tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que aplican
la norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la doctrina o la
jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: “tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
casación sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los
jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que varíe la Corte la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Las decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicación,
son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte
podría abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o
reglamentaria.

EL DERECHO CIENTÍFICO:

Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la

sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho Comercial.
Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de Derecho a través de
textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y
dilucidar los diferentes problemas jurídicos que se le presentan.

LEY EXTRANJERA:

Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carácter de
ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisión
Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual legislación mercantil
se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones de otros países que han
sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido
aceptadas por la Comunidad Internacional, de allí la razón para que averigüemos el
contenido de la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la
Comunidad Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al
compraventa, el transporte, los seguros, créditos, títulos valores, etc.
JERARQUÍA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.

Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial podemos

determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:
1.       Normas imperativas del Código de Comercio, normas del Código Civil que invoca
expresamente el Código de Comercio, normas dispositivas principales del Código de
Comercio.
2.       Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas
imperativas señaladas.
3.       Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de Comercio.
4.       La analogía
5.       Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y
extranjera.
6.       Disposiciones del Código Civil que invoca el Art 2° C.Co.

DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió sustancialmente,

cambió de derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en derecho objetivo, por eso
el acto de comercio es el elemento fundamental del Derecho Comercial con tanta
relevancia que a través de éste se explica a la persona comerciante o empresaria.
Nuestro Código de Comercio no consagra una definición o concepto de acto de
comercio, se limita a señalar qué actividades son comerciales y cuales no (Art. 20 y
23 C.Co.).

Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en los

artículos antes citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no son
taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere decir que por
criterio analógico se pueden incluir como comerciales o no comerciales otros actos
distintos de los allí señalados, pues si hubiera hecho una relación taxativa carecería
de importancia el acto de comercio.

Hoy el acto de comercio está referido a una actividad económica como lo dice el
profesor Tulio Ascarelli: “el acto de comercio es equivalente a negocio como
resultante de uno o varios negocios jurídicos económicos y quien realiza esa
pluralidad de negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos
coordinados, repetidos, en serie y sistemáticos adquiere en Colombia la Condición de
comerciante excluyendo ocasional o esporádico (Art. 11 C.Co.).

DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.

El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado señalar las fronteras divisorias del acto
de comercio y del acto civil, más dada su complejidad y dificultad en definirlo no es
tarea fácil encontrar esa línea divisoria, es que el acto de comercio se encuentra en
 distintos factores como el de la especulación, comprar para vender, comprar para
arrendar, arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de comercio está unido al
factor empresarial como la producción de bienes, empresas de transportes, prestación
de servicios, construcción de obras, etc. Otras veces está referido a la naturaleza
intrínseca de la actividad como las operaciones bancarias y de títulos valores, otras
veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitución de sociedades
comerciales. En conclusión esta distinción del acto de comercio con el civil produce
las siguientes consecuencias prácticas:

1.       A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles
normas del Derecho Común.
2.       Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de
manera profesional imprime a quien lo realiza la calificación de comerciante.
3.       Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo para
una u otra parte, se regirá por las normas del Derecho Comercial dada la relevancia e
importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4.       Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa
mercantil que hoy remplaza la vetusta expresión “actos de comercio”.

TEORÍAS PARA EXPLICAR EL ACTO DE COMERCIO.

La doctrina comercial ha ideado varias teorías para explicar el acto comercial sin que
hasta ahora haya sido posible obtener una solución al problema, pues ninguna teoría
lo explica satisfactoriamente. Veamos las más importantes:

a)      Teoría de la Especulación: Nace con el Código de Comercio de Napoleón de 1807

y dedujo que el acto de comercio se resuelve en una sola línea económica: la teoría
de la especulación, quien compra para vender, quien vende para comprar, quien
compra para arrendar, quien arrenda para subarrendar, derivando de estas
operaciones una ganancia como retribución a su intermediación entre productor y
consumidor; este fue el acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del
productor y a través del cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teoría se
critica porque reduce al acto de comercio a una sola línea o producción, compraventa
y/o arrendamiento, dejando por fuera gran cantidad de actos jurídicos que por su
naturaleza son mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de
sociedades, seguros, títulos valores, cuyas características comerciales son
innegables.
b)      Teoría de la Circulación de la Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulación
de la riqueza, productos, dinero o títulos valores. Todo acto o profesión que se
interponga en el movimiento de la riqueza o circulación de la misma es un acto clásico
 de comercio. En conclusión todo movimiento económico que produce circulación de la
riqueza es un acto típico mercantil. Esta teoría es criticada por ser muy amplia y
general, pues hay actividades que producen circulación de la riqueza en el campo
económico y no son comerciales, como la sucesión por causa de muerte, los legados,
la donación, la apropiación ilícita, etc.
c)       Teoría de la Circulación por el Cambio: Esta es una teoría intermedia o eclética,
se trata de combinar las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se
origina y produce circulación de riqueza por la acción de interposición de las leyes de
la oferta y la demanda y así obtener el cambio. Esta teoría tiene un valor de cambio,
utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos que
solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas que
tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio, lo que
permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teoría más aceptada, es que el
acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de intermediación y
circulación de bienes. Por ello existen compras para el propio consumo, compras en la
industria civil, compras directas a los productores que de acuerdo al Art. 23 C.Co.
estos actos no son comerciales. Por lo tanto no existe unificación de criterios para
formular una noción doctrinaria inobjetable del acto mercantil.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

En la redacción de nuestro actual Código de Comercio no hubo un criterio jurídico

dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se añade la dificultad
doctrinal de encontrar una definición completa que lo explique. Por eso el jurista
italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio histórico ha clasificado los actos
mercantiles tomando en cuenta al sujeto que lo realiza y el acto intrínsecamente
mercantil clasificándolos en actos de comercio subjetivos y objetivos y el jurista León
Bolaffio los denomina accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos
de comercio mixtos.

a)      Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser

ejecutados por profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama
también contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la
intención de quien lo realiza. Esta denominación no es aconsejable a pesar de ser
exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento
eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando mercantil
si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son llamados accesorios o por
conexión porque la mercantilidad la derivan de la relación con la empresa comercial a
la que acceden (Art. 21 C.Co.).
b)      Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles
atendiendo a su naturaleza independientemente y sin condición alguna a la persona
que lo realiza, son comerciales aunque no fueren realizados por comerciantes,
también se llaman contratos absolutamente comerciales porque su mercantilidad no
deriva de un elemento intencional, son mercantiles cualquiera que sea la intención de
los contratantes y están señalados en su mayoría en el Art.20 C.Co. y esta clase de
actos son constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de
manera ordinaria, habitual y profesional adquiere la condición de comerciante. El acto
objetivo se apoya en una ficción de la ley que lo señala como actos mercantiles
cualquiera que sea en realidad su propósito, pertenezcan o no al campo comercial.
c)       Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se
caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus
convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de títulos
valores como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de porte, el
conocimiento de embarque, etc.
d)      Actos Mixtos: En la práctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y
civil para la otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo
acto contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las partes
o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto o contrato
celebrado en virtud del principio de su conexión pertenece al campo comercial (Art. 22
C.Co).

ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.

La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta

enumeración es enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art. 24
C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas y no
limitativas como también lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que expresa que se
tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con
actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por ser enunciativa esta enumeración cabe la aplicación o extensión analógica, esto
es pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las allí
señaladas, por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces podrán resolver los casos
ocurrentes por analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha señalado que el Art.
20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio
formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al
acto de comercio la dogmática moderna lo emplea como negocio jurídico.
ART. 20 C.Co. NUM. 1°, 2° Y 3°:

Señala como comerciales en su numeral 1° la adquisición de bienes a título oneroso

con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. Esta
comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del acto
depende de la adquisición de cualquier clase de bienes a título oneroso con la
intención de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que adquiere a
título oneroso excluyendo las adquisiciones a título gratuito, incluye toda clase de
bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehículos, semovientes, etc. A su vez el
num. 2° habla de La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a
arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de
bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin 
de obtener un lucro o ganancia, mercantilidad que es relativa porque ésta depende de
la intención del adquiriente, si compra para arrendar o arrienda para subarrendar,
aunque posteriormente no lo haga el acto es comercial teneiendo en cuenta esa
intención. Finalmente el numeral 3° señala El recibo de dinero en mutuo a interés, con
garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como
dar habitualmente dinero en mutuo a interés, este numeral no se refiere a los
préstamos u operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente
comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a interés haciendo
del agio su ocupación u oficio, es quien recibe dinero en calidad de mutuo a interés
con la intención de volverlo a prestar así no lo haga, el sólo acto de interés lo hace
comercial, es que el interés es uno de los requisitos de la naturaleza del mutuo
comercial, el interés es el precio que se paga por el uso del capital que es objeto del
contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo a las normas del Derecho financiero las
que fijan las tasas de interés son de orden público, son normas de carácter imperativo
que doblegan el principio de la autonomía de la voluntad, pues si se pactan intereses
superiores a los establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese interés
excesivo, denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver los
intereses pagados en exceso.

NUMERAL 4° ART. 20 C.Co.:

La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la

prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas
con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qué es establecimiento de comercio y se
entiende por éste un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar o
cumplir con los fines de la empresa. De la anterior definición se colige que el
establecimiento de comercio es carente de personalidad jurídica, esto es carece de
 personería jurídica pero con categoría y autonomía propias. Forman parte de un
establecimiento de comercio los siguientes elementos:

a)      La enseña o nombre comercial y las marcas de los productos y servicios.

b)      Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales o
artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
c)       Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás
valores similares.
d)      El mobiliario y las instalaciones.
e)      Los contratos de arrendamiento en caso de enajenación del local y las
indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.
f)       El derecho de impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama
comercial.
g)      Los derechos y obligaciones comerciales derivadas de la actividad propia del
establecimiento, siempre que no provengan de contrato celebrado exclusivamente en
consideración al titular de dicho establecimiento.

Bajo la denominación de establecimientos de comercio quedan comprendidos los

almacenes, fábricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias de
sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes, bancos,
establecimientos de crédito, etc. aclarando que todas las operaciones que se realicen
sobre éstos tienen la calidad de comerciales, carece de importancia qué persona lo
celebra son actos de comercio objetivos absolutos.

El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de comercio

abierto al público ejerce la actividad mercantil y se presume la calidad de comerciante,
presunción de orden legal que admite prueba en contrario.

A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la Cámara de

Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento mercantil y en
esta petición de matrícula se indicará el nombre o enseña comercial del
establecimiento, dirección, patrimonio, persona que lo administra, etc. y a partir de su
matrícula existe la presunción de que su propietario es la persona inscrita y todo acto
que modifique o afecte el establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro
mercantil y su omisión produce el efecto de inoponibilidad que señala el Art. 901
C.Co.

Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser
objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier
limitación o modificación a la propiedad debe celebrarse por documento escrito
privado o público con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena de no
generar efectos jurídicos entre las partes mas si frente a terceros. Finalmente la venta
o enajenación de un establecimiento de comercio se entiende realizada en bloque
como unidad económica explotable, no se necesita detallar en el documento los
bienes o elementos que lo integran, a menos que el vendedor se reserve para sí un
elemento del establecimiento caso en el cual debe expresarse taxativamente.

NUM. 5°: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, LA

ADMINISTRACIÓN DE ESTAS Y NEGOCIACIÓN DE APORTES:

El Art. 1° de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y cuando
es civil y dice que se tendrán como comerciales para todos los efectos legales las
sociedades que se formen para la ejecución de actos mercantiles o actos de
comercio, en tal caso la sociedad será comercial y si su actividad es mixta (actos
civiles y comerciales) la sociedad será mercantil aclarando que las sociedades que no
contemplen en su objeto actos mercantiles serán civiles, sin embargo cualquiera que
sea el objeto de una sociedad y sea anónima o de responsabilidad limitada estarán
sujetas para todos los efectos legales a la norma mercantil. En conclusión tanto las
sociedades comerciales como las civiles se sujetan a las disposiciones del Código de
Comercio, por ello los actos que nacen de la administración de la sociedad y de la
negociación de sus aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los
aportes en la sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social,
en la colectiva partes de interés, en la anónima acciones.

NUM. 6°: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS

VALORES:

Los títulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar sus
riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los títulos
valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la orden, de contenido
crediticio, de tradición o de mercancías; por ello los títulos valores son documentos
formales porque deben expresarse en un texto escrito que deben reunir requisitos
generales y especiales que la misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el
título valor igualmente carece de eficacia cambiaria. Los títulos valores son actos de
comercio formales absolutos que descansan en los siguientes principios
fundamentales: literalidad, autonomía, incorporación y legitimación.

NUM. 7°: OPERACIONES BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:

 El banquero es el intermediario especulador del crédito, calidad que desarrolla
constituyéndose en deudor directo respecto de aquellos que le conceden crédito y en
acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crédito o de un préstamo de
dinero, es que la actividad bancaria moderna está integrada por una variedad de
operaciones que el Código de Comercio las llama contratos bancarios y los actos de
comercio que ejecutan los bancos lo hacen a través de operaciones de intermediación
en los créditos, intermediación en los pagos, operaciones financieras y operaciones
accesorias o neutras.

Intermediación en el crédito: a esta función corresponden dos tipos de operaciones:

operaciones pasivas y activas.

1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan fondos

de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las siguientes:

a.       el depósito irregular: Así se llama porque el depositante y cuentacorrentista

transfiere depósitos a favor del banco y éste lo restituye en forma de cheques o
formas y condiciones estipuladas. El depósito irregular presenta las siguientes
modalidades:
                                     i.      Depósito en cuenta corriente: Es un contrato bancario, el cuentacorrentista tiene la

facultad de consignar sumas de dinero o cheques para disponer total o parcialmente

de los saldos mediante el giro de cheques pudiendo efectuar retiros y hacer nuevos
depósitos y el banco está facultado para pagar los cheques hasta el monto del saldo
disponible. El contrato de cuenta corriente siempre es a la vista, el banco adquiere la
propiedad del dinero depositado y contrae la obligación de devolverlo en la cantidad y
hora que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta corriente no devengan
intereses, es un contrato de adhesión y tracto sucesivo, el banco fija las condiciones
al que se adhiere el contratante.

i. Depósito a término: El banco recibe un determinado depósito de dinero para

                                                         

devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del depositante una tasa de
interés y para ello el banco expide un título valor nominativo llamado Certificado de
Depósito a Término conocido como CDT.
                                                 ii.      Depósito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de ahorros o

tarjeta débito. Se anotan depósitos, retiros y saldos devengando un pequeñísimo

interés y el movimiento o certificación contable que expide el banco es plena prueba
del contenido.
1.       OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jamás utilizan su propio
dinero en operaciones de crédito, presta y circula el dinero que ha recibido de su
clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco persigue
créditos y por ello persigue un interés o una comisión o ambas y las más importantes
son:

a.       Apertura de crédito en cuenta corriente: Es el caso cuando el banco autoriza el

giro de cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no exigen
forma escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del interés
corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u obligar para
que le concedan sobregiros.
b.      Apertura de crédito: El banco se obliga de acuerdo con las estipulaciones previstas
a poner a disposición del cliente sumas de dinero en la medida que sus necesidades
vayan requiriéndolas. Se diferencia del préstamo porque ahí no hay entrega de dinero
sino una disponibilidad de este sobre el cual el cliente puede ordenar y girar
transferencias de fondos.
c.       Anticipos: Son adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y en
Alemania se llaman Lombardas, son préstamos que se conceden sobre mercancías
en depósito o metales preciosos, una modalidad de anticipo es el reporte, el banco
adquiere de contado títulos de crédito por cuenta de terceros a quienes
posteriormente se los revende. Colombia no regula esta clase de créditos.
d.      Operaciones de intermediación en los pagos: En esta clase de negocios el banco
ni recibe ni da dinero sino que facilita las operaciones bancarias o comerciales
mediante la expedición de ciertos documentos con los cuales se reducen y se facilitan
las operaciones bancarias, aquí tenemos la carta de crédito, el banco que la crea a
favor de su cliente autoriza para girar sobre el mismo banco o encarga a un banco
corresponsal para que efectúe el pago; el cheque certificado, el banco gira un cheque
certificando la existencia de fondos que posee el girador y el banco se hace
responsable del pago de ese título o cheque quedando librado el girador. También
tenemos el cheque viajero, el cheque de gerencia, el giro bancario, la tarjeta de
crédito, que es un documento plástico que el banco entrega con el cual se puede
realizar retiros de dinero, compras de mercancías, pago de servicios hasta el monto
autorizado por el banco. Finalmente tenemos la compensación y esta figura bancaria
se refiere a operaciones que se ejecutan en cámara de compensación, los bancos
comunican los saldos activos y pasivos en relación con los otros bancos a la cámara
de compensación evitando así el pago físico de dinero y el banco en vez de tener
tantos deudores o acreedores cuantos bancos estén relacionados tienen un solo
deudor o acreedor que es la cámara de compensación.
1.       OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones
cuando utilizan los depósitos de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos en
actividades empresariales que la junta directiva del Banco de la República las
considera básicas para el desarrollo de la economía del país. Estas operaciones las
realizan las corporaciones financieras o establecimientos de crédito.

2.       OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta el

banco como operaciones de cambio manual de dinero, custodia de divisas, alhajas o
documentos, encargos fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para custodiarlos
sino también para administrarlos. También están las cajillas de seguridad.

OPERACIONES DE BOLSA:

En Colombia únicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades

anónimas constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la
Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil millones de
pesos ($10.000’000.000.oo), también pueden ser las sociedades colectivas donde los
socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros y su
capital no puede ser inferior a dos mil millones de pesos ($2.000’000.000.oo), ejerce
la función de control y vigilancia la Superintendencia Financiera (Art. 27 Decreto 2920
de 1992). Existen bolsas de valores de comercio, agropecuarias, etc. y se constituyen
para realizar operaciones con títulos valores.

En las bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y

corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como
establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociación de toda
clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:

1.       Compraventa de bonos, acciones, títulos de participación, cédulas hipotecarias,

bonos de garantía emitidas por entidades públicas, establecimientos oficiales o
semioficiales, por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente
constituidas.
2.       Compraventa de pagarés y letras de cambio garantizados por establecimientos de
comercio.
3.       Compraventa de metales amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo
permita la ley y los demás valores de la misma naturaleza de los expresados.

Los títulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que está señalado en el
documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del mercado, por ello las
 cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el valor nominal con el
comercial, sobre la par cuando el valor comercial está por encima del valor nominal y
bajo la par si el valor nominal es inferior al mismo.

LOS MARTILLOS:

Son instituciones comerciales de la misma naturaleza de la bolsa de valores, allí actúa un

intermediario llamado martillero que tiene las mismas funciones de los corredores de
bolsa. El martillero se ocupa de la venta de mercancías y valores por cuenta ajena en
pública subasta y al mejor postor. Es una figura de origen americano, el martillero es
un auxiliar del comercio, un profesional que debe cumplir con las obligaciones y
exigencias de todo comerciante, obra como un mandatario de sus clientes para la
venta de los bienes que se le encomienda, está obligado a rendir cuentas y no puede
comprar los propios bienes que subasta, se asimila a un juez en sus funciones,
especialmente al adjudicar mercancías en subasta. Existe martillo de la bolsa
autorizado por el Decreto 1273 de 1936.

NUM 8°: EL CORRETAJE, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS, LA REPRESENTACIÓN

DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS:

Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por separado:

a)      LA CORREDURÍA: El corredor es un intermediario entre el vendedor y el comprador.

Este contrato participa de la naturaleza jurídica del mandato, de la comisión comercial
y de la agencia de cambio. El corredor es un auxiliar o profesional del comercio
debiendo cumplir los deberes y obligaciones del comerciante y por el especial
conocimiento que tiene del mercado acerca a las partes a contratar, facilitándole sus
operaciones comerciales. El corredor no representa al comerciante que le encarga el
negocio, su labor es de simple intermediación y si le encarga la representación se
presenta la figura de la comisión comercial, caso en el cual no se aplican las normas
de la correduría. El corredor tiene derecho a una comisión que debe ser estipulada
par las partes y a falta de estipulación es la costumbre comercial la que juega un
papel importante para determinar la remuneración de la comisión, esta se paga de
igual manera entre las partes. Hay corredores de seguros, corredores de martillo, etc.
aclarando que el corredor de seguros para ejercer esta actividad debe constituirse en
una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada para le prestación de este
servicio.

 
b)      AGENCIAS DE NEGOCIOS: Un comerciante asume en forma independiente y de
manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo
y dentro de una zona geográfica determinada del territorio nacional como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o
distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho
encargo se denomina genéricamente agente.

la agencia de negocios comprende variadas actividades comerciales, hay agencias de

viajes, agencias de empleo, agencias de cambio, agencias de finca raíz, agencia de
sociedades, agencias comerciales, etc. El contrato de agencia está regido por normas
específicas señaladas en el Código de Comercio.

c)       REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS: Es una

representación voluntaria, cuando una persona faculta a otra para celebrar en su
nombre uno o varios negocios jurídicos comerciales. La representación de firmas
nacionales o extranjeras ocurre cuando una persona natural o jurídica con actitud
legal para ejercer el comercio toma a su cargo uno o varios negocios mercantiles o un
ramo de estos dentro del territorio nacional. Lo regulan los Arts. 832 a 844 C.Co.

NUM. 9°: EXPLOTACIÓN O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUERTOS, MUELLES,

PUENTES, VÍAS Y CAMPOS DE ATERRIZAJE:

Este numeral hace referencia a la prestación de estas actividades en forma particular. Los
muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ríos que permiten el
cargue y descargue de mercancías y pasajeros, la reparación de las naves y el
 aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo de muellaje que es la
tasa que toda embarcación debe cancelar cuando utiliza estos servicios.

Los particulares o personas jurídicas también pueden construir puentes o vías para uso
de ellos o con adjudicación del Estado y al usuario se le cobra una contribución como
rembolso al costo de construcción y mantenimiento, este tributo en la Edad Media se
le llamó pontazgo, hoy se le conoce como peaje.

También están los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o particulares
construidos por personas naturales o jurídicas, no hace referencia a los construidos
por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo con las exigencias de
la Aeronáutica Civil. En Colombia existen innumerables aeropuertos privados donde
funcionan indistintas escuelas de aviación y que además prestan estos servicios,
también otros están dedicados a la fumigación aérea y entre los aeropuertos más
importantes está el de Matecaña. Finalmente el Art. 1819 C.Co. es el que regula esta
actividad.

NUM 10°: ACTIVIDADES EMPRESARIALES:

Los numerales 10° a 18° del Art. 20 C.Co. hablan de las actividades empresariales en
todas sus facetas y el Art. 25 C.Co. define a la empresa como toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración
o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Todas estas actividades
comerciales se desarrollan con base en una organización estable como la actividad
bancaria, la actividad aseguradora, las empresas de transporte de personas y
mercancías, las de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes,
de depósitos de mercancías, de suministros, de espectáculos públicos, editoras
tipográficas y fotográficas, empresas de publicidad, prestación de servicios,
construcción, compraventa, etc.

NUM. 11°: LOS DEMÁS ACTOS Y CONTRATOS REGULADOS EN LA LEY (ART. 20

ORD. 19 C.Co):

Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los ya
enumerados permitiendo establecer que los señalados por el Art. 20 C.Co. son por vía
de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello quiere decir que por
aplicación analógica se pueden incluir otras actividades como comerciales que no
estén señaladas en dicha normatividad.

ACTIVIDADES QUE NO SON MERCANTILES.

El Art. 23 C.Co. señala una serie de actos que no son mercantiles, enumeración
enunciativa y no taxativa, cabe la aplicación analógica y por vía de ejemplo pueden
incluirse otras actividades distintas de las allí señaladas y estas son:

1.       La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso propio del
adquiriente y la enajenación de los mismos o de los sobrantes. En esta clase de actos
hay ausencia evidente de lucro, no se adquieren bienes para obtener utilidad, se tiene
en cuenta la intención del adquiriente para su propio consumo, aunque posteriormente
los venda o venda sus sobrantes.

2.       La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por
su autor. Todos los elementos que adquiera el artífice para la ejecución de obras
artísticas como lienzos, pinturas, pinceles, marcos, tales actos no son comerciales
aunque el artista al adquirir esos insumos tenga la intención de venderlos, igualmente
la obra terminada vendida por su autor tampoco es un acto comercial, situación
diferente lo es la galería de arte que como intermediaria lo adquiere para revenderla,
este es un típico acto clásico de comercio mixto.

3.       Las adquisiciones hechas por los funcionarios para fines de servicio público, cuando
se adquiere bienes para dotar oficinas, adquirir elementos de trabajo necesarios para
el normal desarrollo de estas oficinas la ley presume que en estos actos no existe
ánimo de lucro y el acto es civil.

4.       Las ventas que directamente realicen los agricultores o ganaderos de los frutos de
sus cosechas o ganados en su estado natural, sólo lo serán si a través de la
transformación de sus productos se lo haga a través de una empresa, la
transformación artesanal no es comercial, venta de flores, apicultura, avicultura, etc.

5.       La prestación de servicios inherentes a profesiones liberales, la actividad profesional

de un médico, abogado, arquitecto, ingeniero, odontólogo, etc. no constituyen actos
mercantiles cuando abren una oficina y ejercen personal y directamente su profesión,
si estos profesionales se asocian en empresas o sociedades es la persona jurídica la
prestadora del servicio, en tal caso dicha actividad tiene el carácter de comercial
(Núm. 14 Art. 20 C.Co.) pues toda actividad económica o de servicios que se preste a
través de una empresa es comercial pero la ley alude que el ejercicio de esa actividad
profesional directa no es comercial pues es obtenida en un centro universitario o altas
escuelas, en este caso si las personas se asocian a través de una sociedad comercial
el acto es mercantil.

SUJETOS DEL COMERCIO.

El Libro I del Código de Comercio estudia a la persona natural comerciante y el Libro II a

la persona jurídica comerciante (sociedades comerciales). La calificación de
comerciante la ley la otorga a una persona cuando de manera ordinaria, habitual y
 profesional ejecuta actos de comercio y esta calidad le otorga derechos y le impone
obligaciones o deberes que como profesional del comercio debe cumplir.

El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y comerciante

social refiriéndose a las personas jurídicas o sociedades comerciales. El Art. 10 C.Co.
define al sujeto empresarial, refiere a la persona que profesionalmente ejerza alguna
de las actividades que la ley considera mercantiles como los actos de comercio,
término que emplea el Código de Comercio, el que tiene la equivalencia del negocio
jurídico comercial aclarando que quien ejecute ocasionalmente el comercio no es
comerciante, sin embargo los actos que realiza son mercantiles. Finalmente la
definición de comerciante que trae el Código de Comercio es de una estructura
tradicional, hoy al comerciante se lo identifica como el empresario, término que
corresponde a la nueva evolución del comercio.
 
IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO O COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condición de
comerciante o empresario:

1.       Ejercicio ordinario, habitual o profesional de actos de comercio: No basta el

ejercicio reiterado, éste además debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto alguna
condición de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de su
actividad su profesión u oficio. La palabra profesión en el Derecho Comercial indica el
hábito de aspirar a un propósito de especulación, por ello para que una persona
natural adquiera la condición de comerciante es necesario que ejerza el comercio de
manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una profesión.

En el régimen europeo solamente es comerciante la persona que está matriculada e

inscrita en el registro comercial. En Colombia la ley obliga al comerciante a inscribirse
en el registro mercantil, ese es un deber u obligación que debe cumplir pero tal
matrícula por sí sola no atribuye al sujeto la calidad de comerciante, debe ejercer el
comercio materialmente de manera ordinaria.

Sin embargo el Art. 13 C.Co. señala que quien se halle inscrito en el registro mercantil se
presume legalmente que es comerciante, presunción de orden legal que admite
prueba en contrario. En conclusión el registro comercial en Colombia tiene por objeto
dar publicidad a la calidad de comerciante mas por sí solo no confiere esa calidad.
2.       Vinculación del sujeto a actividades comerciales o empresas mercantiles: Hace
referencia a la dedicación estable y ordinaria a actividades o negocios comerciales
con el ánimo de derivar de esa actividad un lucro o ganancia y frente a ello esta
actividad debe realizarse en forma habitual, reiterada, constante, ejecutando actos
objetivos de comercio porque los actos subjetivos de comercio tienen la calidad de
comerciales si sólo son realizados por el comerciante o empresario.
3.       Dedicación a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para
adquirir la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio
o por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante señala: “es indiferente que
quien ejerza el comercio lo haga personalmente o por medio de un representante,
puede hacerlo por su propia cuenta o por cuenta ajena, lo que se requiere en el
ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma en su propio nombre y
frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del negocio”, así lo autoriza el
Art. 10 inc. 2° C.Co. cuando afirma: “La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado o interpuesta persona”.

PERSONAS ASIMILADAS A COMERCIANTES.

Hemos dicho que esta calificación nace del ejercicio material, así lo señala la
normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de estos principios
sostiene que hay una excepción que sin el ejercicio material la persona adquiere la
calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos en la sociedad colectiva y
en la encomandita simple y por acciones respecto del socio gestor quienes adquieren
la calidad de comerciantes por el solo hecho de ser socios de estas sociedades toda
vez que responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la
sociedad respondiendo con sus bienes presentes y futuros y la ley los considera
administradores natos o naturales de la sociedad y por ello los asimila a empresarios
o comerciantes aun sin ejercer el comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad
entra en una cesación de pagos y se produce la liquidación de la sociedad los socios
son responsables del pasivo faltante, sin embargo esta figura es discutida por la
doctrina pues unos autores la aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si era
factible porque cuando la sociedad entraba en quiebra también lo hacían los socios
con su patrimonio respondiendo los socios con su propio patrimonio por el total de las
obligaciones contraídas por la sociedad, hoy sólo responden por el faltante.

PRESUNCIONES QUE SUPONEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

El Art. 13 C.Co. para facilitar la prueba de la condición de comerciante ha consagrado

tres presunciones todas ellas de orden legal que admiten prueba en contrario y que
presumen legalmente que una persona es comerciante:

1.       Cuando la persona se halla inscrita en el registro comercial: La ley obliga al

comerciante a inscribirse en el registro mercantil y la matrícula otorga publicidad, más
este acto no es constitutivo por sí solo de la calidad de comerciante o empresario,
esta calidad nace del ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio.
2.       Cuando la persona abre al público un establecimiento de comercio: Basta esta
demostración para presumir que dicha persona tiene la calidad de comerciante así no
esté inscrito en el registro mercantil.

3.       Cuando la persona se anuncia al público como comerciante por cualquier

medio: La publicidad comercial demostrada hace presumir que esa persona es
comerciante, todas presunciones legales que admiten prueba en contrario.

CAPACIDAD LABORAL PARA EJERCER EL COMERCIO EN COLOMBIA.

Los actos jurídicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se
necesita de capacidad legal, así lo señala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el Art.
12 C.Co. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para obligar y
contratarse es hábil para ejercer el comercio y las que con arreglo a esas mismas
leyes sean incapaces son inhábiles para ejecutar actos comerciales. En conclusión la
capacidad legal prevista en el Código Civil es la misma exigida para ejercer el
comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad es la aptitud
legal de una persona para obligarse por sí misma y sin el ministerio o la autorización
de otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley
declare incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los
dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
cualquier medio.

En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad para
que puedan contratar directa o por representante y participe así de la actividad de
comercio, tal es el caso del mayor de 14 años comerciante que tiene su propio peculio
profesional, este sujeto se puede obligar directamente hasta por el monto de su propio
peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios de sociedades
comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de manera solidaria e
ilimitada y la capacidad jurídica comprende capacidad de goce y de ejercicio, la de
goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la de ejercicio en cambio es la
aptitud legal de la persona para hacer valer sus derechos por sí misma y sin la
autorización de otra.

LA INCAPACIDAD E INHABILIDAD.

En materia comercial existe la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa siguiendo

los principios del Código Civil Colombiano y los actos de comercio celebrados por
incapaces quedan viciados de nulidad absoluta o relativa; la absoluta puede ser
 declarada de oficio por el juez, a petición de parte o por el Ministerio Público, la
relativa en cambio sólo puede declararse a petición de cuyo favor se haya instituido.
La nulidad absoluta es saneable por prescripción y por ratificación del acto.

En conclusión la incapacidad es diferente de la nulidad, la incapacidad son medios de

protección legal que la ley ha regulado para proteger a las personas afectadas de
incapacidad, en cambio la inhabilidad son sanciones legales impuestas por la ley para
aquellas personas que teniendo capacidad actúan en forma contraria a la ley, en otros
términos las inhabilidades son prohibiciones impuestas por la ley, tal es el caso del
comerciante declarado en proceso de liquidación judicial o condenado penalmente por
el delito de contrabando se le puede sancionar con la inhabilidad para ejercer el
comercio, manteniendo intacta su capacidad. El Art. 8° del Decreto Ley 250 de 1970
prohíbe el ejercicio del comercio a los empleados de la Rama Judicial, del Ministerio
Público, así como a los que están en la dirección y administración de sociedades
mercantiles. El Art. 15 C.Co. señala al comerciante que tome posesión de un cargo
público puede quedar inhabilitado para ejercer el comercio como si es nombrado
gerente de la Industria Licorera de Caldas y al propio tiempo es propietario de una
cigarrería no puede explotar su negocio. Y finalmente el Art. 16 C.Co. faculta al juez
para poner como penas accesorias la inhabilidad o prohibición para ejercer el
comercio por delitos contra la propiedad, la economía, la industria y el comercio,
contrabando, competencia desleal, etc.

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

La regla general es de que ésta se adquiere por el ejercicio material y se pierde si deja de
ejecutar esos actos.

La Ley señala hechos internos y externos para perder esa calidad como la muerte del
comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le impide ejercer el
comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de liquidación judicial del
comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sanción de inhabilidad impuesta por el juez. Sin
embargo el Art. 17 C.Co. ha señalado que la calificación de comerciante se puede
perder por incapacidad o inhabilidad en el ejercicio del comercio en los siguientes
casos:

1.       Interdicción del comerciante por prodigalidad o demencia (incapacidad).

2.       Declaración judicial de liquidación del comerciante.

3.       Cuando el comerciante tome posesión de un cargo público que tenga relación con su
actividad comercial.

4.       Por sentencia judicial que le prohíbe el ejercicio del comercio.

5.       Por disolución y liquidación de la persona jurídica comercial.

6.       Muerte del comerciante.

7.       Terminación o retiro de la actividad mercantil.

DEBERES QUE DEBE CUMPLIR EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.

 Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el código establece con
el objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y este
revestido de publicidad, el articulo 19 del código de comercio consagra las siguientes
obligaciones y deberes:

1.       Matricularse en el registro mercantil.

2.       Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
3.       Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a sus prescripciones legales.
4.       Conservar con arreglo a la ley la correspondencia comercial y demás documentos
relacionados con su actividad.
5.       Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. 

MATRICULA COMERCIAL.

El registro mercantil se cumple ante la cámara de comercio del domicilio del comerciante
y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el propósito de que
terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca de que personas
están dedicadas al comercio y no solo publicita la persona comercial, también a los
documentos y libros que debe llevar el comerciante así lo señala el articulo 27 del
código de comercio el registro tendrá por objeto llevar la matricula de los comerciantes
y de los establecimientos de comercio así como la inscripción de todos los actos,
libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad.

El código español de Sáenz de Andino de 1829 otorgó al registro el de conferir a la

persona matriculada la calidad de comerciante, en otros términos la matrícula
mercantil era constitutiva por sí sola de la calidad de comerciante. Nuestro registro
comercial se aparta de este criterio, por sí solo no confiere al sujeto inscrito la calidad
de comerciante, otorga es publicidad mercantil, para ser comerciante en Colombia se
necesita el ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio. En
Colombia el sólo registro es una presunción legal que admite prueba en contrario para
demostrar la calidad de comerciante, la Ley 28 de 1931 creó la matrícula comercial
para el comerciante, auxiliares de comercio, sociedades comerciales, etc., y en esa
 misma ley se creó las Cámaras de Comercio. El registro del comerciante y de sus
actos hace oponible a terceros los mismos, es decir les otorga publicidad mercantil,
por eso el registro es público, cualquier persona tiene acceso a él, puede obtener y
revisar libros ante la Cámara de Comercio, obtener copias de documentos, hacer
registros mercantiles, de actos, documentos o establecimientos de comercio, así lo
señala el Art. 26 C.Co.

FUNCIONES QUE CUMPLE EL REGISTRO COMERCIAL.

1.       FUNCIÓN DE PUBLICIDAD O INFORMATIVA:

La señala el Art. 26 inc. 2° C.Co. El registro mercantil será público, cualquier persona
tendrá acceso a los libros y archivos que llevaren la Cámaras de Comercio y podrá
tomar anotaciones y tomar copias de los mismos, y todas las constancias registradas
ante el Registro de la Cámara de Comercio están destinadas a informar al público en
general y por eso cualquier persona tiene acceso a ellos.

2.       FUNCIÓN DECLARATIVA:

La señala el Art. 29 núm. 4° C.Co. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo si

la ley no fija un término especial para ello, pero los actos y documentos sujetos a
registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su
inscripción. Significa lo anterior que determinados actos registrados y celebrados por
el comerciante hace que sean oponibles a terceros de buena fe, en cambio los no
registrados son inoponibles frente a terceros.

3.       FUNCIÓN CONSTITUTIVA:
EL acto jurídico tendrá eficacia una vez registrado en la Cámara de Comercio, es que en
ciertos casos el registro cumple una función netamente sustantiva como requisito
formal necesario para la validez del acto jurídico, tal es el caso de la constitución o
reforma de sociedades comerciales, en este caso la escritura de constitución
societaria debe registrarse ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad,
si no se hace el contrato de sociedad será irregular y este acto no producirá efectos
frente a terceros de buena fe y tal omisión hace que los socios respondan solidaria e
ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros de las obligaciones que adquiera la
sociedad como persona jurídica(Art. 112 C.Co).

4.       FUNCIÓN SANATORIA:

En ciertos casos el registro comercial sanea las deficiencias formales de que estaba
afectado el acto jurídico, esto es hecho en debida forma el registro comercial de una
escritura societaria no podrá impugnarse el contrato de sociedad por vicios de forma
pues éstos se entienden saneados con el acto de registro, sólo podrá hacerse por
defectos de fondo, así lo prevén los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior permite concluir
que en algunos casos el registro comercial purga los defectos formales del contrato.
Igualmente el registro sustituye al documento perdido o destruido, basta para
reponerlo la expedición del certificado de Cámara de Comercio donde aparezca el
texto original del documento perdido y así éste es legalmente sustituido y tendrá el
mismo valor probatorio de su original, así lo señala el Art. 44 C.Co.
5.       FUNCIÓN DE AUTENTICIDAD:

La prevé el Art. 252 núm. 2° C.P.C. cuando dispone que un documento privado es
auténtico entre otros casos si fuere inscrito en el registro público a petición de quien lo
firmó, explica entonces que al registro deben presentarse los actos o documentos con
las firmas previamente autenticadas por el funcionario competente y si éste es llevado
personalmente por el mismo suscribiente ante el registro mercantil se cumple con una
función de autenticidad del acto o documento registrado.

6.       FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL:

El Art. 35 C.Co. prohíbe a las Cámaras de Comercio matricular a un comerciante o

establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito mientras el
primero no haya sido cancelado por quien solicitó el registro o autoridad competente.
Si se presenta el caso de homonimia de nombre de personas o establecimientos de
comercio podrá hacerse la inscripción siempre y cuando que con el nombre que se
inscribe se use algún distintivo para evitar la confusión y actos de competencia
desleal.

LIBROS DE REGISTRO QUE DEBEN LLEVAR LAS CÁMARAS DE COMERCIO.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado el número de libros que deben

llevar las cámaras de comercio para que cumplan sus funciones y ha señalado doce
libros (Res. No. 0535 de 8 de noviembre de 1971):

1. De las capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedades

conyugales: Cuando los cónyuges o cualquiera de ellos sea comerciante y celebran
capitulaciones matrimoniales se anotará en este libro copia de la escritura pública que
contengan las capitulaciones matrimoniales celebradas y también se anota copia de la
providencia judicial mediante la cual se liquida la sociedad conyugal cuando los
cónyuges o cualquiera de ellos es comerciante. Si existen bienes inmuebles en ambos
casos deberá registrarse también ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos.
2.  De las incapacidades e inhabilidades comerciales:En este libro se anotan
decisiones judiciales que han declarado la intrerdicción judicial a los comerciantes, las
sentencias condenatorias a los comerciantes por los delitos que se refiere el Art. 16
C.Co. y las actas de posesión de cargos públicos de los comerciantes que los
inhabiliten en el ejercicio del comercio.
3.   De la quiebra: Esta figura desapareció en Colombia con la Ley 1116 de 2006 y hoy se ha
establecido para los comerciantes que entran en cesación de pagos el régimen de
insolvencia empresarial y los procesos de liquidación judicial. En este libro se inscriben las
providencias que declaren la apertura de esta clase de procesos como también la
sentencia definitiva que lo resuelva y estos procesos los conoce la Superintendencia de
Sociedades y los jueces civiles del circuito en los lugares donde no hayan
Superintendencia de Sociedades como por ejemplo el Departamento de Nariño.
4.       De las autorizaciones, habilitaciones para menores de edad y revocaciones: Es
la resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio la que señala los casos
de registro y en especial cuando se trata de menores adultos comerciantes con
 patrimonio propio quienes se pueden obigar de manera directa hasta por el monto de
su propio peculio.
5.       De la administración de los bienes del comerciante: Se inscriben los poderes
generales contenidos en escritura publica que otorga el comerciante para la
administración de sus bienes.
6.       De la administración o propiedad de los establecimientos de comercio: Se
inscriben todos los actos de transferencia o modificación de la propiedad de los
establecimientos comerciales.
7.       De los libros mercantiles: Se registran los libros principales de contabilidad del
comerciante persona natural o jurídica como también de los libros auxiliares.
8.       De los embargos y demandas civiles: Se registran la medidas cautelares
proferidas en procesos judiciales en contra de los comerciantes.
9.       De las sociedades comerciales: Se registran los actos de constitución societarias,
reformas, adiciones, disolución y liquidación, igualmente el nombramiento o
revocación de gerentes o representantes legales, revisores fiscales y liquidadores.
10.       De la reserva de dominio.
11.       De la prenda.
12.       De la agencia comercial: En estos libros se registran los contratos de reserva de
dominio, prenda y agencia comercial como su cancelación o levantamiento, pues
recordemos que a esta clase de contratos el Código de Comercio les exige registro
mercantil.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO A LAS FORMAS DEL REGISTRO.

Si el comerciante no se matricula en el registro comercial y omite el acto de matrícula

mercantil de su domicilio, por ese hecho no pierde la calidad de comerciante, pero
matricularse es un deber u obligación que debe cumplir y su negativa le acarrea
sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio
hasta de 17 S.M.L.M.V. por cada mes que omita su matrícula (Decreto 2153 de 1992),
además el comerciante no inscrito no es parte integrante de la Cámara de comercio y
por consiguiente no podrá ni elegir ni ser elegido a los directivos de dicha entidad
pues no tiene el carácter de afiliado así ejerza el comercio materialmente (Arts. 78 y
92 C.Co). Finalmente el comerciante no podrá registrar los libros contables que es
otra obligación del comerciante y en caso de proceso judicial los libros no registrados
no tienen ningún valor probatorio.

OMISIÓN DEL REGISTRO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Las sanciones son las siguientes:

1.       El Art. 112 C.Co. establece que mientras las sociedades no sean registradas en la
Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, el contrato será inoponible a
terceros aunque se haya consumado la entrega de aportes a los socios.
2.       El Art. 116 C.Co. señala que la falta de registro mercantil de las sociedades trae
como consecuencia que el gerente o representante legal no puede iniciar operaciones
en cumplimiento de su objeto y si hay aporte de inmuebles la escritura de constitución
de la sociedad también deberá registrarse ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos para que opere la tradición a favor de la sociedad, y si los administradores
 inician actividades sin el registro serán responsables solidariamente ante socios y
terceros de las operaciones que ejecute la sociedad.
3.       Igualmente todos los actos que se dicten en procesos de insolvencia o liquidación
judicial deberán registrarse ante la Cámara de Comercio para que produzcan efectos
ante terceros (Art. 119 inc. Final C.Co.).
4.       Los liquidadores de sociedades para que puedan ejercer su actividad deben registrar
su nombramiento ante la Cámara de Comercio, caso contrario no pueden ejercer su
cargo ni tienen la facultad para liquidar la sociedad.

Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a registro no
producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción y a
su vez el Art. 901 C.Co. señala que será inoponible a terceros el negocio jurídico
celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige.

CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL.

Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta obligación nace del
deber de llevar libros de comercio y la correspondencia comercial sirve de medio de
prueba para dar fe de los contratos celebrados por el comerciante y además de lo
anterior testifica los asientos contables depositados en los registros mercantiles (Art.
28 Decreto 1798 de 1990), es que la mayoría de los contratos comerciales son
consensuales, los formales son la excepción, de allí el papel probatorio que juega la
correspondencia mercantil para probar la celebración de esos contratos
consensuales.

La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante envía en sus
negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y ambos tipos de
correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del Decreto 1798 de 1990).

El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con
sus negocios, así mismo conservará la correspondencia que reciba en relación con su
actividades comerciales y para la reproducción de copias podrá usar cualquier medio
técnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Código de Procedimiento Civil
establecen el procedimiento técnico de reproducción y conservación de
correspondencia comercial.

DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD COMERCIAL.

Este es otro de los deberes que nace de la calificación de comerciante. La contabilidad

nace desde tiempos muy remotos, por ejemplo los Incas de Perú llevaban la
contabilidad en cintas enrolladas llamadas Keytos y a varios colores, en Atenas y
Egipto llevaban las cuentas en forma de ábacos en dos colores: blanco que
significaba haber y negro que significaba debe. En Roma sobre todo para los
banqueros existía la obligación de llevar libros donde se anotaban las operaciones
diarias.
La contabilidad es un conjunto de normas utilizadas por el empresario para registrar la
totalidad de las operaciones diarias y le permite al comerciante en un momento dado
apreciar sus situación económica y financiera. El comercio se funda en el crédito y la
buena fe, por eso obliga al empresario a estar al día en el cumplimiento de sus
negocios y al corriente de sus operaciones mercantiles y son los libros de contabilidad
los que le suministran esta clase de información. Los libros contables constituyen la
verdadera historia del comercio y le permite conocer su estado de resultados en
cualquier momento para determinar si su situación es de superávit o déficit (pérdidas
o ganancias).

SISTEMAS DE LLEVAR LIBROS DE COMERCIO.

Las legislaciones universalmente han identificado tres sistemas con relación a llevar libros
de comercio: sistema liberal, restringido y mixto. El sistema liberal es el dominante en
las legislaciones más prósperas como Inglaterra, Estados Unidos, Japón, etc., aquí la
ley le impone al empresario la obligación de llevar libros contables pero la ley no le
dice cuantos ni de qué clase, deja en libertad al empresario de llevar los libros que
crea conducente según la naturaleza del negocio. El sistema restringido es adoptado
por España, Francia e Italia; la ley le obliga al empresario a llevar contabilidad y le
dice cuantos y qué clase de libros debe llevar. Finalmente tenemos el sistema mixto o
combinado utilizado en los países Latinoamericanos, la ley le dice el número de libros
principales que debe llevar y deja en libertad al comerciante de llevar otros libros
auxiliares que considere conveniente de acuerdo a la calidad del negocio. Colombia
adquiere el sistema mixto y el Art. 49 C.Co. señala que para todos los efectos legales
cuando se haga referencia a libros de comercio se entenderán por tales los que
determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo
entendimiento de aquellos, se inscriben los libros principales mas no los auxiliares
pues los primeros son obligatorios, los segundos facultativos.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR LOS LIBROS.

 

 
El Art. 11 del Decreto Reglamentario 1795 de 1990 permite al empresario o comerciante
adoptar cualquiera de los sistemas tradicionales de contabilidad, bien sea por libros o
por sistema magnético. En todo caso la contabilidad debe cumplir con los siguientes
requisitos:
 

 
1.       Los asientos de contabilidad deben registrar por sistema de partida doble existiendo
una columna de debe y otra de haber, lo que permite un análisis crítico para fijar
metas y resultados de la empresa.
 
2.       La contabilidad debe ser centralizada lo que permite conocer el estado general de los
negocios no solamente los presentes sino todos los que influyan en el patrimonio del
empresario.
 
3.       La contabilidad debe revelar la historia fidedigna de los negocios del empresario
permitiéndole llevar libros principales y auxiliares.
 
4.       Los libros pueden ser compactos o formarse en hojas removibles enumeradas y en
serie cronológica.
 
5.       Las anotaciones contables deben hacerse cronológicamente con los soportes que
respaldan tales asientos contables.
 
6.       La contabilidad debe llevarse en idioma español y en el domicilio del comerciante
(Art. 50 C.Co.). Esta norma es severamente criticada pues el comerciante extranjero
que se radica en Colombia estaría ajeno a saber lo que se expresa en los libros y si
omite esta obligación sus libros carecerían de eficacia probatoria.
 
Los libros contables pueden ser utilizados como prueba en cualquier clase de proceso
pero deben cumplir con los siguientes requisitos:
 

 
1.       Deben estar registrados en la Cámara de Comercio del domicilio del comerciante
aclarando que los libros auxiliares no necesitan de registro, solo los principales, el
libro puede estar empastado o en hojas sueltas formándose series continuas de
tarjetas para que sean archivadas en orden cronológico.
 
2.       En los libros no deben dejarse espacios en blanco, no deben haber interlineaciones,
raspaduras o correcciones, no se pueden arrancar hojas o alterar su orden, cualquier
error se salvará con otro asiento contable en la fecha que se advierta, quien no
cumpla estas ritualidades incurrirá en sanciones pecuniarias impuestas por la
Superintendencia de Industria y Comercio sin perjuicio de las acciones penales (Arts.
57 y 58 C.Co., Decreto Reglamentario 1798 de 1998 Art. 18 y Decretos 2195 y 3012
de 1992).
 

 
RESERVA DE LOS LIBROS MERCANTILES.
 

 
Nuestra actual Constitución Nacional consagra como derecho fundamental que las cartas
y papeles privados no pueden ser interceptados ni registrados sino por orden de
autoridad competente, por ello la reserva de los libros contables representan una
garantía para los comerciantes, es una regla de carácter imperativo y sólo pueden
hacer excepciones en los casos previstos por la ley. Estos libros no podrán ser
examinados sino por sus propietarios o personas autorizadas para ello mediante
orden judicial, así lo señala el Art. 22 del Decreto Reglamentario 1798 de 1990, el
 derecho a la reserva no restringe ni es aplicable a funcionarios que cumplan funciones
de inspección y vigilancia o auditorías con la obligación de guardar la reserva (Art. 62
C.Co.).
 

 
CASOS ESPECIALES DE EXHIBICIÓN.
 

 
Las excepciones al principio de reserva de libros comerciales son taxativas y las señala el
Art. 63 C.Co. y estas son:
 

 
1.       Para efectos de tasación de impuestos a fin de verificar la exactitud de las
declaraciones de renta o la existencia de hechos gravables declarados o no.
 
2.       Todos los establecimientos de crédito están obligados a exhibir libros a las
autoridades como son bancos y entidades financieras, el Gobierno como autoridad
suprema administrativa puede ejercer inspección y vigilancia sobre ellos, no significa
esto que pueda cambiar las políticas de administración, al respecto son autónomos
(Art. 559 C.C.).
 
3.       Para la investigación de delitos penales conforme al Código de Procedimiento Penal.
 
4.       En los procesos civiles conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil y
tiene por objeto buscar pruebas para poder desatar el litigio. El Art. 68 C.Co. les
concede a los libros contables pleno valor probatorio en las causas mercantiles y
entre comerciantes.
 

 
En conclusión la exhibición de libros de comercio es una excepción al principio de reserva
y esta exhibición puede ser parcial o general, la parcial se hace para fines probatorios
a los asientos contables determinados objeto de litigio y el juez hará constar los
hechos y piezas contables verificadas, también la exhibición podrá ser general y estos
casos son taxativos y el comerciante está obligado sin reserva alguna a aportar todos
sus asientos contables y libros en los siguientes casos:
 

 
1.       En los procesos de insolvencia y liquidación judicial (Ley 1116 de 2006)
 
2.       Liquidación de sucesiones
 
3.       Liquidación de comunidades
 
4.       Liquidación de sociedades comerciales
 
5.       Liquidación de sociedades cuando cualquiera de los cónyuges sea comerciante
(Decreto 1798 de 1990 Art. 27).
 

 
SANCIÓN A LA NEGATIVA DE EXHIBIR LIBROS.
 

 
1.       Si es para efecto de impuestos podrá ordenarse inspección tributaria para determinar
la exactitud de la declaración y si el comerciante no presenta libros exigidos por la
administración de impuestos no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su
favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.
 
2.       Si los establecimientos de crédito se niegan a exhibir libros podrá cancelársele su
autorización para funcionar con sanciones pecuniarias sucesivas.
 
3.       Para casos penales es viable el allanamiento.
 
4.       En los procesos civiles se busca es obtener pruebas y se presentan dos situaciones:
 
a.       Si el comerciante se niega a presentar libros o los oculta una vez decretada su
exhibición, se tendrán como probados en su contra tales hechos si son admisibles de
prueba de confesión.
 
b.      Si un comerciante solicita exhibición de libros se entiende que pone a disposición del
juez los propios, estas obligaciones son recíprocas, quien solicita está obligado a
exhibir los propios.