LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL DIVORCIO POR CULPA

Análisis del artículo 62 inciso 2° de la ley de matrimonio civil

Pablo Salvador Grez Hidalgo ∗

I. INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo desarrolla una serie de consideraciones de orden dogmático con el

objeto de contribuir al control de la racionalidad en la aplicación judicial del artículo 62
inciso 2° de la ley N° 19.947, que establece nueva Ley de Matrimonio Civil (en adelante,
LMC). Esta disposición legal regula la institución de la compensación económica cuando el
divorcio es decretado por alguna de las causales de divorcio sanción del artículo 54 de la
LMC, y confiere al juez la facultad para denegar la compensación económica, o disminuir
prudencialmente su monto, cuando quien incurre en una falta imputable es el cónyuge
acreedor de la compensación.

La disposición no provee al juez de ningún criterio que guíe al juez al momento de decidir
si deniega la compensación al cónyuge culpable, si disminuye el monto calculado conforme
a las reglas generales, o si lo mantiene inalterado. La regla confiere una facultad, pero no
precisa cómo debe ejercerse. La constatación de la indeterminación de la regla no debe
llevarnos a concluir, sin embargo, que el juez goza de discreción absoluta para adoptar
cualquier de estas tres decisiones. La indeterminación de la disposición no revela al juez de
los constreñimientos institucionales a los cuales se encuentra sujeta la actividad de
aplicación del Derecho, y que se expresan en el deber de fundamentación de la sentencia.

Con el objeto de satisfacer el deber de fundamentación de las sentencias, el presente trabajo

elabora y desarrolla un conjunto de premisas normativas que pretenden servir como razones
que justifiquen la decisión que un juez adopte en un caso particular en aplicación del
artículo 62 inciso 2° de la LMC, sea denegando la compensación económica, disminuyendo
su monto, o manteniéndola inalterada. Estas premisas están compuestas, en primer lugar,
por un conjunto de consideraciones generales, aplicables a todas las causales de divorcio
sanción del artículo 54 de la LMC, que constituyen un primer instrumento de análisis de las
problemáticas que plantean las causales de divorcio sanción. En segundo lugar, un conjunto
de consideraciones específicas, propias de cada causal de divorcio sanción, que permitirán
advertir la necesidad de efectuar distinciones al interior del cada causal en función de la
gravedad de los diversos supuestos de hecho comprendidos en cada una de ellas, y la
eventualidad de que al interior de una misma causal deban adoptarse decisiones diversas en
aplicación del artículo 62 inciso 2° de la LMC. Todos los criterios que se formulan operan
en forma conjunta y constituyen pautas generales. Consideramos que su aplicación conjunta
permitirá controlar la racionalidad en la aplicación de la disposición objeto de análisis.

∗
Profesor de Teoría del Derecho y Derecho Constitucional, Universidad Adolfo Ibáñez. Agradezco los
comentarios de Guillermo Jiménez Salas a una versión preliminar del presente trabajo.
 II. CRITERIOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 62 INCISO 2° DE LA
LMC.

1. Consideraciones generales relativas a las causales de divorcio.

En este apartado se procederá a analizar diversas consideraciones de aplicación general a

todas las causales de divorcio sanción establecidas en el artículo 54 de la LMC. Estas
consideraciones proveerán de un primer marco de análisis diferenciado para el ejercicio de
las atribuciones concedidas por el artículo 62 inciso 2° de la LMC.

a. No todas las causales de divorcio sanción son reconducibles a una falta imputable a
uno de los cónyuges.

El artículo 54 de la LMC, que establece las causales de divorcio sanción, exige que uno de
los cónyuges incurra en “falta imputable”. Toda causal de divorcio, en consecuencia, se
constituye a partir de dos elementos generales; por una parte, es necesario que la conducta
infrinja un deber u obligación derivado del matrimonio, o un deber u obligación para con
los hijos, y por otra, se requiere que se trate de una conducta imputable, esto es, atribuible
normativamente al sujeto, de modo tal que se pueda concluir que la persona actuó de forma
libre y responsable. No obstante ello, un estudio de los diversos numerandos del artículo 54
permite advertir que existen al menos dos causales en las que uno de estos requisitos no se
satisface. A continuación pasaremos a examinar estos casos y a determinar las
consecuencias que de ello deben derivarse.

i. Conducta homosexual.

Si se revisan los antecedentes de la discusión parlamentaria relativos al artículo 54 número

4, que contempla la causal “conducta homosexual”, se puede advertir que a juicio de los
miembros de la comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado dicha causal se
satisfacía con un “comportamiento externo objetivo [no siendo suficiente] la mera
condición o inclinación homosexual”.1 Esta comprensión de la causal ha encontrado apoyo
en la doctrina nacional. Así, por ejemplo, Barrientos y Novales plantean que tal como ha
quedado configurada la causal, podría comprender situaciones en las cuales “una persona
manifieste “conductas homosexuales”, sin que ellas se concreten en la realización de actos
homosexuales con otra persona, cuales podrían ser ciertas conductas de “travestismo”, por
ejemplo.”2 Ambos autores sostienen que la causal “implica la realización de ciertos actos o

1
1° Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, en: Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 19.947, que establece Nueva Ley de Matrimonio Civil, disponible
en: http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19947/HL19947.pdf, consultado el 23 de noviembre de 2010 a las 16:54
hrs., p. 1266 (en adelante, Historia de la Ley), p. 578. El énfasis es nuestro.
2
BARRIENTOS GRANDÓN, Javier y NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu, Nuevo Derecho Matrimonial
Chileno, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2006, 2° ed. actualizada, p. 376.
modos de ser de naturaleza homosexual”.3 4 De este modo, la causal no exigiría una
relación sexual extramarital con una persona del mismo sexo, sino que se satisfacería
incluso con conductas de tipo “individual”.

Si asumiéramos por hipótesis la corrección de esta interpretación de la causal,5 se genera

como consecuencia que quedan comprendidos en la causal supuestos de hecho que no
constituyen falta imputable en los términos del artículo 54 inciso 1° de la LMC. Ello,
porque cuando la conducta homosexual consiste en una interacción sexual de uno de los
cónyuges con una persona de su mismo sexo, existe una infracción al deber de fidelidad
emanado del matrimonio. Esa infracción permite calificar a la conducta como una “falta”.
Sin embargo, cuando se trata de conductas homosexuales de tipo individual, difícilmente
podrá sostenerse que ha existido una infracción a un deber emanado del matrimonio, o un
deber respecto de los hijos, más aun si se considera que esta conducta tiene lugar en el
ámbito de la privacidad.

ii. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

La misma problemática se plantea respecto de la causal del número 5 del artículo 54, pero
respecto de dificultades para imputar la falta a la conducta del cónyuge culpable. Ello,
porque alcoholismo y drogadicción pueden constituir enfermedades que requieran
tratamientos médicos. En estos casos, se afecta el juicio de reproche, porque si las
situaciones de alcoholismo y/o drogadicción son explicables a partir de condicionamientos
de tipo psicológico, puede que el juicio de imputación de la conducta a una acción libre y
responsable del cónyuge que incurre en la causal se imposible, y por tanto no se satisfaga
uno de los dos requisitos generales del divorcio sanción.

iii. Consecuencias.

3
Ibid., p. 372.
4
En este mismo sentido, vid. COURT MURASSO, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil – Ley N° 19.947
de 2004 analizada y comentada, Colombia, Editorial Legis Chile S.A., 2004, p. 86-87.
5
La interpretación defendida por Barrientos y Novales es admisible atendido el sentido literal posible de la
disposición legal. Además, se debe conceder desde el punto de vista sistemático que la única forma de dotar
de sentido y aplicabilidad a la causal del artículo 54 número 4, es sometiéndola a requisitos menos exigentes
que tratándose de la causal de adulterio del número 2. Para que el adulterio constituya causal de divorcio es
necesario que se incurra en una transgresión “grave y reiterada” del deber de fidelidad. Si la conducta
homosexual exigiera también una transgresión grave y reiterada del deber de fidelidad, carecería de sentido
que el legislador la introdujera como causal autónoma. Sin embargo, de ello no necesariamente se sigue que
uno pueda desligar completamente, como lo hacen Barrientos y Novales a la conducta homosexual de la
infracción del deber de fidelidad.
Si se construye la causal sobre la base de una pura conducta individual, y el intérprete no vincula esa
construcción a la infracción de un deber matrimonial, o para con los hijos, entonces defiende una
interpretación de la causal que se explica únicamente como un reproche moral a una orientación sexual
minoritaria. En esa medida, se presenta como una tesis interpretativa conflictiva desde el punto de vista de la
igualdad y la libertad.
Hemos constatado que tratándose de ciertas hipótesis previstas en las causales números 4 y
5 del artículo 54 de la LMC no se puede constatar una falta imputable. Si bien dicha
constatación no modifica su estatus como causales de divorcio, si genera consecuencias
normativas a nivel de aplicación del artículo 62 inciso 2° de la LMC.

En efecto, la denegación de la compensación económica, o la disminución de su monto,

sólo son explicables como una especie de sanción civil que se impone al cónyuge que
incurre en una infracción imputable de deberes matrimoniales o para con los hijos. Prueba
de ello es que el legislador ha concedido la facultad al juez únicamente tratándose de las
causales de divorcio sanción del artículo 54, que son constitutivas de falta imputable.6
Por ello, si el aplicador del Derecho constata que la configuración particular de ciertas
causales permite concluir que ciertos supuestos de hecho encuadrables en la misma no son
constitutivos de “falta”, entonces el intérprete debe deducir consecuencias normativas de
dicho análisis. Estas consecuencias consisten en que cuando una causal de divorcio sanción
no es constitutiva de infracción a los deberes matrimoniales, o para con los hijos, o cuando
no puede ser atribuible normativamente a uno de los cónyuges, el juez no debe ejercer las
atribuciones que le concede el artículo 62 inciso 2° de la LMC, de denegar la
compensación, o disminuir su monto.

b. Las culpas compartidas en el divorcio sanción.

En algunos sistemas jurídicos del derecho comparado es posible advertir que junto al
divorcio remedio (por cese de la convivencia) y el divorcio por culpa de uno de los
cónyuges, existe un tercer tipo de divorcio para el caso de que las causas del mismo sean
atribuibles a la conducta de ambos cónyuges (divorcio por culpas compartidas).7

Existen instituciones del derecho civil chileno que presentan un marcado carácter
sancionatorio que consideran la existencia de culpas compartidas. Esta constatación
constituye un punto de apoyo institucional para defender su relevancia como criterio de
aplicación del artículo 62 inciso 2° de la LMC.

La primera institución que acoge la idea de las culpas compartidas es derecho de alimentos
en caso de separación judicial por culpa de uno de los cónyuges. El artículo 175 del Código
Civil establece que si el cónyuge alimentario dio lugar a la separación judicial por culpa,
solo tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación. En consecuencia, el alimentario experimenta una reducción del monto de los
alimentos cuando incurre en infracción de deberes matrimoniales o para con los hijos. Sin
embargo, el artículo 177 del Código establece que el juez puede moderar el rigor de las
disposiciones precedentes si la culpabilidad del cónyuge contra quien se obtuvo la
separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que

6
El artículo 54 inciso 1°, al establecer la causal genérica del divorcio sanción, es claro en el sentido de que las
causales de divorcio sanción constituyen un ilícito civil que se configura por la infracción de deberes u
obligaciones emanados del matrimonio, o de deberes u obligaciones para con los hijos.
7
Así por ejemplo, el artículo 245 del Código Civil francés.
lo solicitó. Se puede advertir entonces que si el cónyuge alimentante contribuyó con su
conducta a la ruptura matrimonial, la sanción civil que el artículo 175 impone al cónyuge
alimentario que dio lugar a la declaración de separación judicial por culpa es morigerada.

La segunda institución es la responsabilidad extracontractual. El artículo 2330 del Código,

que consagra la denominada “compensación de culpas”, establece que “La apreciación del
daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” La
regla pretende morigerar la responsabilidad civil del agente del daño en el caso de que la
víctima haya contribuido con su conducta a la causación del mismo. La doctrina estima que
esta reducción es obligatoria para el juez.8

Si bien el derecho chileno no introdujo dentro del sistema de causales de divorcio la culpa
compartida, nada obsta para que el intérprete postule la consideración de las culpas
compartidas como un criterio relevante para efectos de la aplicación del artículo 62 inciso
2° de la LMC. La sentencia que declare el divorcio por culpa se fundará en la infracción de
deberes de uno de los cónyuges, pero puede ocurrir que existan antecedentes de hecho
acreditados fehacientemente en el proceso que permitan afirmar que el cónyuge deudor de
la compensación también contribuyó al quiebre de la armonía conyugal. Y si de lo que se
trata en el divorcio sanción es de evaluar la infracción de los deberes matrimoniales y con
los hijos, entonces tanto la infracción del cónyuge acreedor como la del cónyuge deudor de
la compensación económica deben ser relevantes para la aplicación del artículo 62 inciso 2°
de la LMC, dando lugar a un ejercicio morigerado de las facultades del juez.

El impacto de la conducta del cónyuge deudor de la compensación económica en el

ejercicio de las atribuciones del juez debe ponderarse en función de la entidad de su
contribución en la ruptura matrimonial. Salvo en casos de desproporción extrema, parece
prudente postular como regla general que la existencia de culpas compartidas en el divorcio
debería excluir la facultad del juez para “denegar” la compensación. Cuando existan casos
de desproporción relevante entre la entidad de la infracción del cónyuge acreedor de la
compensación, y la infracción del cónyuge deudor, el juez podrá disminuir su monto. En
aquellos casos en que constate relativa equivalencia, debería mantener inalterado el monto.
En definitiva, será el quantum de diferencia el que servirá como pauta para el ejercicio de la
facultad, teniendo presente siempre que no es posible postular fórmulas matemáticas
porque de lo que se trata es de ponderar la entidad material de las infracciones en función
de las circunstancias especiales del caso particular.

c. Las causales calificadas.

Si se revisa el catálogo de causales de divorcio sanción establecido en el artículo 54 de la

LMC, se puede advertir que el legislador introdujo a propósito de algunas de ellas ciertos
adjetivos calificativos que imponen exigencias adicionales a la pura descripción de la

8
Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil
chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, 1° ed., pp. 414-416; y BARROS BOURIE, Enrique,
Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, 1° ed., p. 435.
infracción de deberes matrimoniales o respecto de los hijos. Así, respecto de ciertas
conductas, es necesario que las infracciones sean “graves”, “reiteradas”, “que tornen
intolerable la vida en común”, o que constituyan un “impedimento grave para la
convivencia armoniosa”. Por el contrario, existen otras causales respecto de las cuales el
legislador se satisface con la pura constatación de la infracción del deber.

La distinción entre causales calificadas y no calificadas permite efectuar dos órdenes de

consideraciones.

En primer término, se puede postular la existencia de un orden de gradación de las causales

de divorcio sanción donde las causales no calificadas revisten un mayor nivel de gravedad
que las calificadas, porque tratándose de ellas la sola infracción del deber satisface la
causal. En consecuencia, parece razonable que el juez ejerza las facultades que le concede
el artículo 62 inciso 2° de la ley con mayor severidad tratándose de las causales no
calificadas. Esto nos permitirá afirmar que por regla general, se deberá reservar la facultad
de denegar la compensación únicamente para las causales no calificadas, pues éstas revisten
mayor gravedad.

En segundo término, tratándose de las causales sujetas a calificación se podrán elaborar

diferencias de grado en atención a las circunstancias especiales del caso particular, porque
existen transgresiones más graves a los deberes que otras, algunas más reiteradas que otras,
y, por último, algunas que afectan más y otras que afectan menos la convivencia armoniosa
entre los cónyuges. Tratándose de las causales calificadas, en consecuencia, la aplicación
del artículo 62 inciso 2° de la LMC puede dar lugar a distintos resultados en función de las
circunstancias del caso concreto.

Esta distinción en función de la gravedad no resulta fácilmente practicable tratándose de las

causales no calificadas, porque no parece posible postular una diferencia de gravedad que
sea relevante desde el punto de vista civil cuando la conducta del cónyuge consiste en
atentado contra la vida de uno de los cónyuges, o de alguno de los hijos, o de la tentativa de
prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Por ello, distinciones entre delito consumado,
tentativa y delito frustrado, parricidio, homicidio simple o calificado, etc., debieran ser
irrelevantes para el derecho de familia. En todos esos casos se trata de conductas cuyo nivel
de gravedad es suficiente para que el juez deniegue la compensación económica.
Distinciones ulteriores no son relevantes para efectos civiles, sin perjuicio de su relevancia
jurídico-penal. Excepciones a este criterio general dependerán de las circunstancias del caso
particular, por ejemplo, cuando el cónyuge incurra en un delito pero actúe en legítima
defensa incompleta (atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 número 1 del
Código Penal), o cuando existe un historial de violencia intrafamiliar previo que motiva la
conducta delictiva del cónyuge acreedor. En estos casos, como se puede advertir, lo que
justifica la excepción es una consideración relativa a “culpas compartidas”, analizada más
arriba.
 d. Análisis del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Un análisis de la relevancia que los supuestos de hecho de las causales de divorcio sanción
pueden revestir para otras instituciones del derecho de familia o incluso de otros campos
del Derecho puede dar luces respecto de las valoraciones políticas y morales del legislador,
especialmente cuando las normas legales expresan una reprobación de la conducta.

i. La revocación de donaciones.9

Los artículos 172 y 1790 inciso 2° del Código Civil establecen una “sanción civil” para el
cónyuge que da lugar al divorcio sanción. Estas disposiciones habilitan al otro cónyuge
para revocar donaciones que haya efectuado a favor del cónyuge culpable. Sin embargo,
ambas disposiciones presentan diferencias. El artículo 1790 inciso 2° establece que la
sentencia firme de divorcio autoriza para revocar todas las donaciones que por causa del
mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa,
siempre y cuando la donación y su causa constaren por escritura pública. El artículo 172 del
Código, por su parte, establece la facultad del cónyuge inocente para revocar las
donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre y cuando el éste último haya dado causa
al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro
crimen de igual gravedad.

Se puede advertir que los requisitos para revocar donaciones son más exigentes tratándose
de la hipótesis del artículo 1790, porque exige que las donaciones se realicen “por causa del
matrimonio”, y que dicha causa conste por escritura pública. Esta diferencia podría fundar
la consideración de que las hipótesis del artículo 172 son más graves, y por ello el
legislador ha querido otorgar mayores posibilidades de revocar donaciones al cónyuge
inocente, debido a la gravedad de las infracciones a deberes matrimoniales o para con los
hijos en que ha incurrido el cónyuge culpable. Si esta interpretación es correcta, el juez
debiera ser más severo en la aplicación del artículo 62 inciso 2° de la LMC cuando la
causal que dé lugar al divorcio sanción sea encuadrable en alguna de las hipótesis del
artículo 172 del Código. Creemos, sin embargo, que esta tesis interpretativa debe ser
rechazada, como pasaremos a demostrar a continuación.

El artículo 172 del Código Civil contempla tres hipótesis que no revisten la misma
gravedad. En primer lugar, se contempla el “atentado contra la vida del otro cónyuge u otro
crimen de igual gravedad”. Esta hipótesis es constitutiva de delito, se trata por tanto de una
causal que reviste la mayor gravedad. Del sentido literal de la norma no se desprende con
claridad si el “crimen de igual gravedad” debe ser dirigido contra la persona del otro
cónyuge, o si la persona de la víctima es indiferente. Por ende, se plantean dudas al
momento de confrontarlo con el catálogo de causales del artículo 54 de la ley. Si seguimos

9
Existen algunos supuestos de hecho de causales de divorcio sanción que son relevantes para otros campos
del derecho de familia. En esta sección sólo se tratará el problema de la revocación de donaciones por tratarse
de una cuestión común a todas las causales, y se dejará para el tratamiento de cada causal en particular esas
consecuencias adicionales.
la primera tesis, la expresión “atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de
igual gravedad” debería ser asimilado parcialmente a las causales de los números 1
(atentado contra la vida del cónyuge) y 5 (tentativa para prostituir al otro cónyuge) del
artículo 54 de la LMC. Bajo la segunda tesis, la expresión podría comprender también
algunas conductas indicadas en la causal número 3 (“Condena ejecutoriada por la comisión
de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal”), en la medida en
que estos delitos se sancionen con pena de crimen y su gravedad sea equiparable al
atentado contra la vida del otro cónyuge.

En segundo lugar, la hipótesis de “sevicia atroz”, que tampoco cuenta con un correlato
directo en las causales de divorcio sanción del artículo 54. La sevicia atroz consiste en el
tratamiento con crueldad excesiva que realiza un cónyuge respecto del otro. Se trata, por
tanto, de una conducta que podrá encontrarse comprendida en la causal número 1 del
artículo 54 de la LMC (malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge).10 Los malos tratamientos graves contra la integridad física pueden ser
constitutivos del delito de lesiones o de violencia intrafamiliar.

Finalmente, el artículo contempla la hipótesis del adulterio. El artículo 132 del Código
Civil establece que el adulterio tiene lugar cuando la mujer casada yace con varón que no es
su marido, y cuando el varón casado yace con mujer que no es su cónyuge, y que constituye
una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio. A diferencia de las
otras hipótesis del artículo 172, el adulterio no reviste carácter de delito en nuestro
ordenamiento jurídico. En atención a su menor gravedad, su sola comisión no constituye
per se causal de divorcio sanción, porque el artículo 54 N° 2 de la LMC exige que las
infracciones al deber de fidelidad sean “graves y reiteradas”. Se trata, por tanto, de una
causal calificada.

La plausibilidad de la interpretación de las relaciones sistemáticas entre el artículo 172 y el

1790 del Código Civil expuesta anteriormente pierde fuerza cuando se constata que la
primera disposición ha equiparado el tratamiento de tres hipótesis que ostentan distinta
gravedad. ¿Por qué el Código Civil efectúa este tratamiento conjunto de hipótesis tan
diversas?

Con anterioridad a la dictación de la ley N° 19.947, el ámbito de aplicación de los artículos

172 y 1790 del Código Civil era diverso; mientras el primero regulaba la revocación de
donaciones en caso de divorcio sin disolución de vínculo, el segundo regulaba la
revocación de donaciones en caso de nulidad matrimonial. La revocación de donaciones en

10
Bajo circunstancias calificadas, la sevicia atroz podría también comprender casos severos de infracción al
deber de socorro y convivencia (artículo 54 N° 2° de la ley), especialmente si va acompañada de otras
infracciones a deberes matrimoniales o para con los hijos (concurso de causales). Así, por ejemplo, es
imaginable un supuesto de sevicia atroz cuando el cónyuge deudor de la compensación no proporciona
alimentos al cónyuge alimentario, dejándolo en un estado de indigencia y desprotección.
caso de divorcio sólo era admisible en caso de adulterio, sevicia atroz y atentado contra la
vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

Bajo el sistema original del Código, las tres hipótesis del artículo 172 guardaban simetría
entre sí, porque bajo las valoraciones del legislador de esa época revestían la mayor
gravedad. En efecto, hasta la dictación de la ley N° 19.335, de 12 de septiembre de 1994, el
adulterio se encontraba tipificado como delito. De este modo, el tratamiento conjunto de las
tres hipótesis del artículo 172 del Código era consistente y racional, el cónyuge inocente
podía revocar las donaciones que hubiera efectuado al culpable porque este último había
incurrido en gravísimas infracciones a deberes emanados del matrimonio que además eran
constitutivas de delito. El artículo 1790, por su parte, regulaba la revocación de donaciones
en caso de nulidad matrimonial. Dicha disposición permitía revocar toda donación
efectuada al otro cónyuge en caso de que existieran pruebas fehacientes de que dicha
donación había sido motivada por el matrimonio. Declarada la nulidad, desaparecía la causa
de la donación, y por ello se permitía al cónyuge donante revocar la donación.

Este sistema de revocación de donaciones fue alterado primero por la ley N° 19.335, y
luego por la ley N° 19.947, y con ello se afectó su racionalidad interna. La ley N° 19.335
despenalizó el adulterio, pero no modificó la regla del artículo 172 del Código Civil. Ello
impidió que las nuevas valoraciones político-criminales del legislador respecto del adulterio
fueran recepcionadas por el derecho de familia. Luego, la ley N° 19.947 mantuvo las tres
hipótesis originales del artículo 172, y además extendió su aplicación a los casos de
separación judicial por culpa. Al mismo tiempo, modificó el ámbito de aplicación del
artículo 1790, que originalmente solo regulaba la revocación de donaciones en caso de
nulidad matrimonial, incorporando un nuevo inciso 2° que extendió su aplicación al
divorcio.

Esta historia de modificaciones y descuidos legislativos impiden ver en las relaciones

sistemáticas entre los artículos 172 y 1790 del Código una guía o pauta para determinar
cuáles son las causales de divorcio sanción más graves del sistema. No obstante ello,
creemos que en el sistema original del Código, alterado por sucesivas reformas legislativas,
se expresaba una racionalidad interna que postulaba que sanciones civiles para el cónyuge
culpable del divorcio sólo debían reservarse para las hipótesis más graves, aquellas que
constituyeran delito. Ello, por cuanto se trata de aquellas causales que revisten mayor
gravedad dentro del sistema de causales de divorcio sanción.

ii. Conductas constitutivas de delito.

Existen causales de divorcio sanción cuyos supuestos de hecho se corresponden con la

descripción típica de ciertos delitos previstos por la ley. Esto ocurre tratándose de los
siguientes números del artículo 54: 1 (“atentados contra la vida o malos tratamientos graves
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos”), 3 (“condena
ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal”) y 6 (“tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”).

Adicionalmente, es posible que ciertos supuestos de hecho constitutivos de delito sean

encuadrables en las causales de los números 4 y 5. En el primer caso, cuando la conducta
homosexual es subsumible en algún delito sexual previsto y sancionado por ley (violación,
estupro, sodomía, etc.); y en el segundo, cuando el consumo de drogas queda comprendido
en las hipótesis del artículo 50 de la ley N° 20.000, que sanciona el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

Cuando una causal de divorcio sanción comprende supuestos de hecho subsumibles en un

delito penal, el juez debe, por regla general, denegar la compensación económica. La razón
de ello es que cuando se prohíbe una conducta bajo amenaza de pena, el legislador expresa
que esa conducta reviste el mayor grado de dañosidad social. La pena solo se reserva para
las conductas que atentan contra los intereses que la sociedad valora como más relevantes,
porque entre los diversos medios de que dispone el Estado para cumplir sus finalidades, la
pena constituye aquel que afecta con mayor intensidad intereses personalísimos de un
individuo, tales como su libertad, intimidad, vida privada y patrimonio.

Dado que las causales de divorcio sanción cuyos supuestos de hecho son constitutivos de
delito son las de mayor gravedad, el juez debe, por regla general, denegar la compensación
económica en estos casos. En esta materia no debe efectuar ninguna distinción en función
de las formas de participación o grados de ejecución del delito. La compensación debe ser
denegada, sea que el cónyuge haya intervenido en calidad de autor, inductor o cómplice, y
sea que el delito se encuentre tentado, frustrado o consumado. Diversas disposiciones del
Código Civil permiten sustentar esta tesis interpretativa. En primer lugar, el artículo 968
número 1 del Código Civil declara indignos para suceder al difunto tanto a quien comete el
crimen de homicidio en la persona del difunto como a quien ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla. Esta misma hipótesis, además,
opera como causal de cesación de la obligación de prestar alimentos por constituir “injuria
atroz” (artículo 324 del Código Civil), y como causal de revocación de la donación por
ingratitud (artículo 1428 del Código Civil). En segundo lugar, el artículo 969 del Código
también establece una sanción civil para casos que no constituyen autoría en el delito al
declarar indigno para suceder a aquel que no denuncia a la justicia a quien ha cometido el
homicidio contra el difundo, “tan presto como le hubiera sido posible”.

e. El concurso de causales de divorcio sanción.

Es posible que una ruptura matrimonial generada por la conducta culpable de uno de los
cónyuges suponga la infracción de múltiples deberes matrimoniales o para con lo hijos, que
todas esas infracciones se acrediten fehacientemente en el proceso y por ello se configure
más de una causal para decretar el divorcio sanción. Esta situación debe producir un
impacto en el ejercicio de las atribuciones que el artículo 62 inciso 2° de la LMC le
reconoce al juez, quien deberá considerar todas las infracciones cometidas por el cónyuge
culpable.

No obstante ello, el juez no debe asumir que la acumulación de causales da lugar

necesariamente a ejercicio más severo en la aplicación de la disposición, porque esa
situación debe ser ponderada con un examen de la gravedad de las infracciones que se
acumulan. Ello, por cuanto la gravedad que reviste la causal del atentado contra la vida del
otro cónyuge, o de alguno de los hijos, por ejemplo, nunca será equiparable a la gravedad
de la “sumatoria” de varias infracciones a deberes matrimoniales de menor entidad.

2. Consideraciones específicas relativas a cada causal en particular.

Este apartado contiene un conjunto de consideraciones específicas, propias de cada causal
de divorcio sanción, con el objeto de distinguir los diversos supuestos de hecho
comprendidos en cada una de ellas, y de advertir la necesidad de conferirles un tratamiento
diferenciado en función de la gravedad que ostente cada uno de ellos.

a. Artículo 54 inciso 1°: “Falta imputable al otro cónyuge que constituya violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.”

La causal genérica de divorcio sanción, por su propia naturaleza, impide formular criterios
de aplicación sin atender a las circunstancias concretas del caso particular. No obstante ello,
su carácter “calificado” permite formular dos consideraciones. Primero, que por regla
general las hipótesis de hecho que se subsuman en esta causal no revestirán la mayor
gravedad; y segundo, que darán lugar a diversas soluciones en función de la gravedad de
infracción, y de qué tan intolerable torne la vida en común.

b. N° 1: “Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos”.

Esta causal comprende una diversidad de hipótesis que deben ser distinguidas en función de
su gravedad.

En primer lugar, algunas de sus hipótesis son constitutivas de delito. Primero, el atentado
contra la vida del cónyuge o de alguno de los hijos puede constituir una tentativa de
parricidio (artículo 390 en relación con el 7 del Código Penal), o incluso un parricidio u
homicidio consumado de un hijo, según si ese hijo era común o no (artículos 390 y 391 del
Código Penal). En todos estos casos se trata de delitos sancionados con las más altas penas
del ordenamiento jurídico. Segundo, los malos tratamientos graves contra la integridad
física del cónyuge o alguno de los hijos comprende una amplia gama de posibilidades,
dentro de las cuales se encuentran hechos constitutivos de delitos, como son las
mutilaciones, las lesiones graves y las simplemente graves (artículos 395 a 399 del Código
Penal). Esas hipótesis delictivas también son sancionadas con elevadas penas. Tanto
respecto de las hipótesis de homicidio como de lesiones estimamos que su sola
consideración como delito resulta suficiente para que estas conductas den lugar a la
denegación de la compensación económica.

En segundo lugar, la causal comprende algunas hipótesis que no constituyen delito, pero
que revisten relevancia jurídico-penal. Esta situación se presenta cuando los malos
tratamientos a la integridad física son constitutivos de lesiones leves del artículo 494
número 5 del Código Penal, que son constitutivos de falta y se sancionan con pena de
multa. Las lesiones leves deben tratarse conjuntamente con las hipótesis de violencia
intrafamiliar sancionadas en la ley N° 20.066.11 Para estos casos, el juez deberá considerar
la disminución del monto de la compensación económica en función de las circunstancias
del caso particular. Sin perjuicio de lo anterior, la hipótesis de “maltrato habitual” prevista
y sancionada en el artículo 14 de la ley N° 20.066 puede dar lugar a denegación de la
compensación económica porque el legislador la elevó a la categoría de delito. En su
valoración político criminal la habitualidad es un rasgo que agrava sustancialmente la
conducta en cuestión.12

Por último, la causal comprende hipótesis de menor gravedad que los atentados contra el
cuerpo. Estos son los malos tratamientos graves contra la integridad psíquica del cónyuge o
alguno de los hijos. El juez sólo deberá disminuir el monto de la compensación en casos
muy calificados, por ejemplo, cuando estos malos tratos sean constitutivos de violencia
intrafamiliar. A este respecto, debe tenerse presente que esta hipótesis genera un concurso
con la causal genérica, porque se configura una infracción a los deberes de respeto y
protección recíprocos entre los cónyuges (art. 131 inciso 1° del Código Civil); y si va
dirigida contra los hijos, una violación al deber de velar por su interés superior (artículo 222
inciso 2° del Código Civil). Estimamos que en estas hipótesis la denegación de la
compensación no resultará proporcionada a la entidad de la falta, y por tanto deberá ser
excluida como alternativa para el juez.

c. N° 2: “Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio”.

11
El artículo 5° de la ley N° 20.066, que establece la ley de violencia intrafamiliar, señala que “será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”, o “cuando la conducta (…) ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”
12
La mayor gravedad de la hipótesis de maltrato habitual es consistente con la tradición del derecho de
familia chileno. Por una parte, el artículo 271 número 1 del Código Civil, que regula los casos de
emancipación judicial del menor en caso de maltrato del padre o madre, exige que ese maltrato sea habitual.
Y por otra, la antigua ley de matrimonio civil establecía la posibilidad de solicitar el divorcio perpetuo sin
disolución de vínculo cuando el maltrato, además de grave, fuera “repetido” (artículo 21 número 2). Si bien la
nueva ley de matrimonio civil modificó el criterio de la antigua, ello no resta mérito a la consideración de la
mayor gravedad del maltrato habitual.
Esta causal reúne tres infracciones a deberes emanados del matrimonio. En todos los casos
se califica la infracción: es necesario que la infracción sea grave y reiterada. Por ello, una
mera infracción aislada o un conjunto de infracciones menores, no serán suficientes para
dar lugar al divorcio. Se trata, en consecuencia, de una causal calificada, y por tanto
comprende hipótesis que no revisten la mayor gravedad.

iii. Deber de convivencia.

El deber de convivencia consiste en la obligación de los cónyuges de vivir en el hogar

común.13 Una de las manifestaciones naturales de la ruptura de la armonía conyugal
consiste en que uno de los cónyuges deje el hogar común. Por ello, el abandono del hogar,
incluso el continuo y reiterado, por regla general, no debe dar lugar a la denegación de la
compensación o la disminución de su monto.

No obstante ello, cuando la infracción del deber de convivencia va acompañada de la

infracción de otros deberes matrimoniales,14 la regla general podrá ser revertida. Especial
cuidado deberá prestar el juez a aquellos casos en que el abandono del hogar va
acompañado de infracciones al deber de socorro o de fidelidad, o cuando existen hijos
matrimoniales y el cónyuge no cumple con sus deberes emanados de su relación paterna o
materna.15 En todos estos casos, debido a que se producen concursos de causales, el juez
podrá considerar la posibilidad de disminuir el monto de la compensación. Denegar la
compensación, por el contrario, sólo será procedente en circunstancias muy calificadas.

iv. Deber de socorro.

El deber de socorro es el más relevante de los deberes contemplados en la causal número 2,

porque se vincula a la provisión de bienes básicos, tales como vestuario, alimentación y
techo, que constituyen el presupuesto para desarrollar una vida digna. Debido a lo anterior,
cuando el cónyuge incurre en un incumplimiento extremo del deber de socorro, el juez
podrá considerar la posibilidad de denegar la compensación. Un caso así se presentaba en la
causal de divorcio perpetuo del artículo 21 número 5 de la antigua ley de matrimonio civil,
que consistía en la “avaricia de alguno de los cónyuges, hasta privar al otro de lo necesario
para la vida, atendidas sus facultades”. Esta norma, mucho más exigente que la actual,
establecía un caso en el que la infracción del deber de socorro era de la mayor gravedad.

13
BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, y NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu, op. cit., p. 369.
14
En este mismo sentido, vid. la distinción propuesta por la profesora Illanes entre el abandono malicioso,
que va acompañado de la intención de dejar de cumplir las obligaciones del matrimonio, y el abandono
voluntario (ILLANES VALDÉS, Alejandra, El Divorcio (I) – Sistema adoptado por la legislación chilena.
Divorcio. Sanción, en: El nuevo derecho chileno del matrimonio, Álvaro Vidal Coordinador, Facultad de
Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2006, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1° ed., pp.
174-175).
15
El incumplimiento de los deberes derivados de la relación paterna o materna es tan relevante que el artículo
271 número 2 del Código Civil establece que es causa de emancipación judicial del hijo.
La antigua regulación del artículo 21 número 5 nos permite concluir que existen dos
factores para evaluar la gravedad del incumplimiento. En primer lugar, la entidad del
incumplimiento, y en segundo lugar, el estado de necesidad el otro cónyuge. El examen
conjunto de estos factores nos permitirá determinar el nivel de gravedad de la infracción al
deber de socorro, y determinar si se debe denegar la compensación, disminuir su monto, o
mantenerla inalterada.

Finalmente, cabe consignar que esta hipótesis de divorcio sanción resulta contraintuitiva
porque generalmente será el cónyuge con mejor situación económica, aquel que durante la
vigencia del matrimonio debía proveer las necesidades básicas de la familia, y que no
sacrificó sus perspectivas profesionales en aras del cuidado del hogar común o de los hijos,
el deudor de la compensación económica. Por ello, serán de escasa ocurrencia los casos en
los que el cónyuge acreedor de la compensación no haya respondido durante el vínculo
matrimonial de las obligaciones emanadas del deber de socorro.

v. Deber de fidelidad.

La infracción al deber de fidelidad también admite distinciones en función de la conducta

del cónyuge infractor. La hipótesis más grave consiste en el adulterio, que para los efectos
de esta causal, consiste en mantener relaciones sexuales con persona distinta del cónyuge, y
del sexo opuesto.16

La regulación del adulterio ha experimentado una compleja evolución en nuestro

ordenamiento jurídico, que ha ido de la mano de cambios profundos en la valoración social
de esta conducta. Si examinamos su evolución legal, podremos concluir que actualmente la
infracción al deber de fidelidad carece de la gravedad suficiente para justificar la
denegación de la compensación económica. Como se señaló más arriba, originalmente el
Código Penal sancionaba el adulterio como delito en un apartado sistemático propio (Libro
II, Crímenes y simples delitos y sus penas, Título VII, Delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, § 9 Del adulterio, artículos 375 a 381 del Código
Penal). Esta regulación se caracterizaba por establecer diferencias en función del género
fundadas en una concepción patriarcal de la familia y en la protección de la filiación
matrimonial. Mientras la mujer cometía adulterio siempre que yaciera con varón que no
fuera su marido, el marido solo cometía adulterio si yacía con mujer casada, y además
conocía que ella se encontraba unida por el vínculo matrimonial. Por el contrario, si la
mujer era soltera o viuda, no incurría en delito, a menos que el adulterio tuviera lugar en el
hogar conyugal, o fuera de éste, pero con escándalo. Adicionalmente, el artículo 10 N° 11
del Código Penal establecía una eximente de responsabilidad para el marido que sorprendía
in fraganti a la mujer con otro varón, y daba muerte, hería o maltrataba a alguno de los dos,
o a ambos, eximente que no se le reconocía a la mujer.

16
Si se mantienen relaciones sexuales con persona del mismo sexo, esa conducta queda comprendida en la
causal del artículo 54 número 4 de la LMC (“conducta homosexual”).
Las valoraciones sociales que sustentaban la regulación original evolucionaron. Primero fue
la ley N° 11.183, de 10 de junio de 1953, que derogó la eximente del artículo 10 N° 11.
Luego fue la ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que despenalizó el adulterio,
derogando el § 9, Del adulterio, del Código Penal. El movimiento de reforma legal
comprendió diversos cuerpos legales y tenía por objeto pasar “(…) desde una concepción
patriarcal y católica, hacia una visión más tolerante y pluralista, que considera los
diferentes modelo de familia que coexisten en la sociedad.”17 Estas modificaciones
permiten advertir que actualmente el adulterio no reviste la connotación de antaño, se
encuentra despenalizado y entregado a la regulación civil. Estos cambios en la valoración
de la conducta, unidos a la consideración de la infracción del deber de fidelidad como
causal calificada impiden que el juez deniegue la compensación económica en esta
hipótesis.

No obstante ello, en ciertos casos calificados se puede considerar la posibilidad de

disminuir el monto de la compensación. Para ello no basta cualquier infracción del deber de
fidelidad. Toda infidelidad supone la ruptura de la lealtad y confianza entre los cónyuges.
Esa es la razón por la que constituye causal de divorcio sanción. Sin embargo, para dar
lugar a la disminución del monto de la compensación, es necesario un fundamento
adicional que sólo se verifica en caso de adulterio, porque además de afectar la confianza al
interior del matrimonio, constituye una fuente de peligro para otros intereses del cónyuge
inocente, como su salud.

d. N° 3: “Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal”.

Esta causal reenvía al catálogo de delitos contenidos en el libro segundo, Título VII,
Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y
contra la integridad sexual, que comprende delitos tan variados como el aborto, abandono
de niños y personas desvalidas, crímenes y simples delitos contra el estado civil de las
personas, violación, estupro y otros delitos sexuales, ultrajes públicos a las buenas
costumbres, incesto y celebración de matrimonios ilegales; y Título VIII, Crímenes y
simples delitos contra las personas, que comprende el homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnia e injurias. Como se puede advertir, los delitos comprendidos en
esta causal son muy diversos.

Un tratamiento consistente de esta causal debe tomar en consideración dos factores.

En primer lugar, se debe advertir que no todos los delitos del listado generarán graves
afectaciones en la armonía conyugal. Por el contrario, algunos de ellos pueden incluso
generar un impacto más bien marginal en la relación conyugal. Por ende, la decisión del

17
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855 – 2005, Evolución y Perspectivas, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2005, 1° ed., p. 9.
juez en orden a denegar la compensación o disminuir su monto deberá tener en especial
consideración la afectación que produzca el delito en la armonía conyugal. Bajo ese
presupuesto, si la cónyuge se causa un aborto, o si alguno de los cónyuges comete algún
delito violento contra las personas (homicidio, infanticidio, mutilaciones o lesiones), o
delitos sexuales (violación, estupro, abuso sexual de menores, incesto, etc.), resulta
evidente que se afectará la armonía conyugal. Distinta será la situación si se incurre en
calumnias, injurias, o celebración de matrimonios ilegales, por ejemplo, casos en los cuales
el juez debería considerar la posibilidad de mantener inalterada la compensación.

En segundo lugar, se debe considerar que el marco penal aplicable a cada una de las
hipótesis típicas del listado difiere radicalmente, pues la causal comprende tanto crímenes
como simples delitos. Dado que la pena aplicable al delito refleja la valoración político
criminal de la conducta por parte del legislador, a mayor pena, mayores razones existirán
para dar aplicación al artículo 62 inciso 2° de la LMC. Por el contrario, a menor pena,
menos razones existirán, especialmente cuando el condenado se beneficie con medidas
alternativas de cumplimiento de la pena.

e. N° 4: “Conducta homosexual”.

Como se señaló más arriba, no cabe aplicar el artículo 62 inciso 2° de la LMC cuando la
conducta homosexual no sea constitutiva de infracción a deberes matrimoniales, o para con
los hijos. Si existe infracción a deberes, dos consideraciones resultan relevantes.

En primer lugar, cabe la posibilidad de que la conducta homosexual sea constitutiva de

delito. Este será el caso cuando el cónyuge incurra en violación (artículo 361), “violación
impropia” (art. 362 CP), estupro (art. 363 CP), sodomía (art. 365 CP), etc. Se trata en todos
los casos de conductas de mayor gravedad que deben dar lugar a la denegación de la
compensación económica.

En segundo lugar, si no media delito, se podrá considerar la posibilidad de disminuir el

monto de la compensación. Esta medida podrá tener lugar en aquellos casos en que la
conducta homosexual constituya adulterio, es decir, cuando se mantengan relaciones
sexuales con una persona del mismo sexo. El tratamiento que se confiera a esta hipótesis no
puede ser más grave que en el caso general del número 3 (infracción general del deber de
fidelidad), y por tanto no se puede denegar la compensación en este caso, porque no existen
razones para desplegar un tratamiento más agravado de las infidelidades con personas del
mismo sexo, que con personas de distinto sexo, sin infringir el principio que prohíbe
incurrir en discriminaciones arbitrarias.

f. N° 5: “Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos”.

Una primera consideración relativa a esta causal consiste en la necesidad de verificar la

imputabilidad del cónyuge alcohólico o drogadicto. Como se señaló más arriba, el sistema
de causales de divorcio sanción opera sobre la base de faltas imputables. Si el juicio de
reproche no puede formularse, entonces el juez deberá abstenerse de aplicar el artículo 62
inciso 2° de la LMC. En consecuencia, su aplicación deberá reservarse para todos aquellos
casos en que el alcoholismo o la drogadicción no excluyan el juicio de reproche. Si hay
imputabilidad disminuida, se tratará de un factor que deberá ponderarse en su mérito por
parte del juez, y que dará lugar a un ejercicio menos severo de sus atribuciones.

Una segunda consideración es que se trata de una causal calificada porque la adicción del
cónyuge debe constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa. A mayor
afectación de la convivencia conyugal, mayor rigor en la aplicación del artículo 62 inciso
2° de la LMC. Así por ejemplo, si la drogadicción o alcoholismo motivan conductas
agresivas que se materializan en delitos, tales como tentativa de homicidio, lesiones o
violencia intrafamiliar, se podrá considerar la posibilidad de denegar la compensación.
Existirán otras hipótesis menos graves en las que se podrá considerar la posibilidad de
disminuir el monto de la compensación, por ejemplo, cuando se produzca un concurso con
otras causales de menor gravedad, como la infracción a los deberes de respeto, convivencia,
si se pone en riesgo el interés superior del menor, o si no se provee de medios para la
subsistencia y necesidades básicas del otro cónyuge, o de los hijos. Finalmente, cuando
dichas infracciones sean de menor entidad, o no concurran, se deberá considerar la
posibilidad de no mantener inalterada la compensación económica.

g. N° 6: “Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.

La tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos es una causal que reviste tal
gravedad que debe dar lugar a la denegación de la compensación económica. Primero,
porque se trata de una causal que puede ser constitutiva de delito. En efecto, el artículo 367
del Código Penal sanciona al que promueva o facilite la prostitución de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro con la pena de presidio menor en su grado máximo.
Tratándose de los padres, además, se contempla una agravación de la pena por “abuso de
autoridad o de confianza”, aumentando a presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de 31 a 35 UTM, es decir, sancionado con pena de crimen. Si en cambio la tentativa
es para prostituir al cónyuge, podría resultar aplicable el delito de coacciones previsto en el
artículo 296 del Código Penal, sancionado con pena de simple delito. Y segundo, porque
supone la infracción de múltiples deberes conyugales, o para con los hijos. En efecto,
tratándose del cónyuge, supone la infracción de los deberes de respeto y protección
recíprocos (art. 131 CC). Tratándose de los hijos, supone la infracción del deber de velar
por el interés superior del menor (art. 222 inciso 2° CC). Por tanto, en estos casos siempre
se configurará un concurso de causales de divorcio sanción. Por último, se trata de una
conducta motivada por el ánimo de lucro y que afecta un aspecto especialmente sensible en
nuestra sociedad, el ejercicio de la sexualidad, como lo demuestra la regulación en materia
de delitos sexuales, que ha sido objeto de dos reformas en los últimos diez años que han
elevado el rigor de las disposiciones del Código Penal (leyes N° 19.617, de 1999, y 19.927,
de 2004).
III. CONCLUSIÓN.

El artículo 62 inciso 2° de la LMC constituye una disposición legal que adolece de serios
problemas de indeterminación que no suponen el reconocimiento de atribuciones
discrecionales para el juez, porque no lo revelan de su obligación de fundar sus decisiones
al momento de aplicar la regla. Por ello, esta disposición legal reclama atención por parte
de la dogmática del derecho civil.

El presente artículo ha desarrollado un conjunto de consideraciones generales y otro

conjunto de consideraciones específicas. Las primeras son aplicables a la generalidad de las
causales de divorcio sanción del artículo 54 de la LMC, y las segundas pretenden efectuar
distinciones al interior de cada causal. Mientras las primeras constituyen un primer marco
de análisis para la aplicación del artículo 62 inciso 2° de la LMC, las segundas pretenden
prevenir al intérprete de la necesidad de distinguir diversos supuestos de hecho al interior
de cada causal con el objeto de adoptar decisiones proporcionadas a la gravedad de la falta.
Ambos órdenes de consideraciones deben aplicarse conjuntamente cada vez que se intente
determinar si procede denegar la compensación económica, disminuir su monto, o
mantenerla inalterada.

La pretensión de nuestro análisis consiste simplemente en contribuir a controlar la

racionalidad en la aplicación de la disposición legal objeto de nuestro análisis, y facilitar la
tarea del juez. Para ello, se ha abordado una perspectiva dogmática, asumiendo la validez
de la regla sin criticarla desde el punto de vista de su diseño legislativo y corrección moral,
y analizando los problemas que plantea y sus posibilidades de aplicación en abstracto, sin
consideración de las circunstancias de un caso particular.