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Conceptos:
Médico: expulsión del feto provocada prematuramente por maniobras naturales o artificiales antes de
finalizar el proceso materno que es el embarazo. (No importa si sobrevive o no)
Jurídico: interrupción del embarazo con muerte del feto o fruto de concepción con o sin expulsión. El
delito se consuma en el momento de ser destruida la vida intrauterina que es el objeto de la tutela penal.
(Interrupción del estado gestacional).
Frente al análisis del aborto hay que determinar desde cuándo existe vida y es ahí el origen a numerosas
posturas donde algunos requieren concepción en el seno materno (nuestro código), otros la anidación, el
funcionamiento del sistema nervioso, la fecundación como es la postura de la iglesia católica, entre otras.
Hay que tener presente que gracias a los avances tecnológicos, hoy se puede hablar de vida fuera del seno
materno. Nos limitaremos al estudio según lo indicado en las disposiciones legales de nuestro código.
Objeto protegido: el objeto de la protección penal es la vida del feto, ser concebido pero no nacido; una
esperanza de vida humana que se convertirá en tal al terminar el proceso de la gestación y comenzar el
nacimiento. La ley tutela la vida del feto independientemente de la de la madre. Es por eso que si existe
¨aborto¨ en una mujer no embarazada hay que analizar otra figura que es la de lesiones.
La noción material del aborto supone como presupuesto la existencia del feto vivo e impone como
limitación que la muerte haya sido causada antes de comenzar a nacer. Debe tratarse del feto vivo porque
el delito consiste en causar su muerte pero no es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno
materno, puede ser el feto expulsado con vida y morir como consecuencia de una expulsión prematura
provocada por el aborto.
Sólo cuando la causa de la muerte es la expulsión prematura consecuente con la interrupción del
embarazo, se configura el aborto; si el ser nace con vida y la muerte se causa durante el nacimiento o por
un acto posterior a él, esa muerte es homicidio. Si, no obstante las maniobras tendientes a interrumpir
prematuramente el proceso de gestación y matar al feto, el ser sigue viviendo, dentro o fuera del seno
materno, sólo se puede configurar una tentativa de aborto.
Art. 86: incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusaren de su ciencia o arte para causar aborto o cooperen a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1° si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no
puede ser evitado por otros medios;
2° si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
La ley requiere que el profesional abuse de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperar a causarlo; es
decir que se agrava la figura básica por la calidad del agente. Esa exigencia legal supone la intervención
maliciosa del profesional para causar el aborto o cooperar a provocarlo.
Es necesario distinguir el caso del profesional que causa el aborto del que coopera a causarlo: cooperar es
todo obrar físico o psíquico destinado a causar un aborto con conciencia de su ilicitud (las indicaciones
sobre el modo de proceder, o sobre la utilización de determinada sustancia).
La enumeración de profesionales hecha en el artículo es taxativa, para que resulte de aplicación la pena
agravada por la condición profesional del autor, es preciso que se trate de médico, cirujano, partera o
farmacéutico; la agravación no alcanza a los practicantes, enfermeros u otros auxiliares aunque su
actividad esté más o menos vinculada con la medicina.
Esta es una figura dolosa que consiste en el conocimiento de la existencia del embarazo y la voluntad de
causar la muerte del feto.
Art. 87: será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuese notorio o le constare.
En el artículo se habla del aborto no intencional. Vemos un aspecto subjetivo que es la expresión ¨sin
haber tenido el propósito de causarlo¨; no existe dolo directo, es decir la ausencia del propósito de causar
el aborto. Por lo cual, la tesis que considera incluido el artículo al aborto preterintencional, es correcta. En
efecto vemos el aspecto objetivo que es obrar con violencia sobre la mujer no sobre le feto, dado que la
ley requiere que el autor obre con violencia y que el embarazo sea notorio o le conste al autor, pues sólo
así el resultado aborto puede ser para él previsible, ya que la violencia se ejerce sobre la mujer y no sobre
el feto, mientras que el resultado recae sobre el segundo. La idea adquiere la totalidad de su contenido
para el hecho preterintencional entendiendo por violencia la acción destinada a causar daño, en alguna
medida, en la persona de la mujer encinta.
Existe aquí una mezcla de dolo y culpa: dolo por atacar, agredir, lastimar a la mujer embaraza sin buscar
el aborto; y culpa por causarle el aborto.
Art. 88: será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
La ley equipara el monto de la penalidad al caso del aborto practicado por un tercero mediando el
consentimiento de la mujer, limitándola, en cuanto a la especie, únicamente a la prisión. El móvil que
inspira la acción carece de significado para la ley.
El código declara expresamente que la tentativa de aborto ejecutada por la propia mujer, está exenta de
pena.
La escala penal es la misma para la mujer que para el tercero que obra con su consentimiento: de una a
cuatro años. Pero, la pena es menos grave para la mujer pues sólo es amenazada con prisión, mientras que
para los terceros es aplicable prisión o reclusión. Lo que se pena en la mujer es la realización de las
maniobras con su consentimiento. El consentimiento de la mujer puede ser tácito o expreso, o también el
caso de ser presunto donde no se demuestra con claridad la voluntad de la mujer. La mujer ha de ser
persona capaz para prestar el consentimiento; se requiere capacidad penal. El consentimiento puede ser
retractado hasta el momento de la consumación. En tal caso, la mujer no está sujeta a pena por tratarse de
un desistimiento voluntario. En caso de la mujer que preste consentimiento para un acto distinto, no
consiente en aborto y queda por lo tanto, fuera de la previsión legal. Para los terceros se agrava
considerablemente la pena cuando falta el consentimiento.
Abortos impunes: son hechos humanos que en principio importan la interrupción pero la ley no los
sanciona. Se encuentran en la segunda parte del artículo 86 que contiene dos supuestos en los cuales el
aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: si se ha hecho
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por
otros medios; y si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente, en este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para
el aborto.
Tipos:
*Aborto necesario o terapéutico: tipificado en el inciso 1° del art. 86. Quienes lo juzgan consideran que es
un caso del estado de necesidad comprendido en la norma general del art. 34 inc. 3° que trata de causar un
mal para evitar otro mal mayor. El art. 86 le da primacía al grave peligro para la vida y aun para la salud
de la madre, cualquiera sea el término del embarazo. Para la ley no es necesario que exista en esta figura
que el mal sea inminente como requiere el art. 34; es bastante con que a juicio del facultativo exista un
peligro que puede ser futuro para la vida o salud de la madre. Por otro lado el art. 86 contiene una
exigencia mayor; que sea el médico quien, según sus conocimientos, ha de declarar que el embarazo
implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre, y en esa convicción practicar el aborto.
Finalmente, se requiere el consentimiento de la madre y que el peligro no pueda ser evitado por otros
medios.
*Aborto sentimental y aborto eugenésico: tipificado en el inciso 2° del art. 86, surge para evitar que una
idiota o enajenada o de un incesto, nazca anormal o degenerado. Existen aquí, dos teorías al respecto: la
teoría monista que propone que ambos conceptos de violación o atentado al pudor se refieren a lo mismo
es decir que el aborto es punible en una mujer idiota o demente, mujer falta de razón; y la teoría dualista
que prevé el aborto eugenésico exclusivamente para el caso de la mujer idiota o demente y el sentimental
es referido a cualquier modalidad de la violación.
Tentativa y consumación: el aborto, de cualquier especie, se consuma con la muerte del feto. El feto ha
muerto cuando carece de potencialidad vital natural o mantenida artificialmente. Solo el borto causado por
un tercero admite tentiva posible. La cual se da cuando quien con el propósito de destruir esa vida,
comienza la ejecución de un aborto, sin que este llegue a consumarse por causas ajenas a su voluntad,
comete tentativa de aborto. El causado por la propia mujer lo admite, pero no es punible ya que causaría
mayor perjuicio social que la impunidad de un hecho, que sin haber logrado el efecto buscad, queda en la
intimidad de la mujer o en su ámbito. Si es punible la mujer que consiente que un tercero intente hacerla
abortar.
Modo de ataque: puede ser por medio de una acción (comisión) o por una omisión como es el caso del
enfermero que no suministra medicamentos que mantiene la salud del enfermo. Como medio material se
entiende a todo medio físico sea con utilización de un instrumento o sólo el cuerpo del agente aunque no
implique contacto directo; y por medio moral se entiende a actuar sobre la psiquis del sujeto.
No se aplica el uso de arma de fuego como lo indica el art. 41 bis ya que no hay intención de quitarle la
vida al sujeto. Cualquiera fuere el medio agresivo constituye el delito siempre que la conducta no sea
compatible con la tentativa de homicidio donde existe la intención de quitarle la vida a la víctima.
Es presupuesto necesario la ausencia del propósito homicida.
Sistematización: el capítulo II del título de los delitos contra las personas consta de seis artículos
destinados a prever las distintas modalidades subjetivas y objetivas del delito de lesiones.
a) Dentro de las enumeraciones contenidas en los artículos 89, 90 y 91 ha querido reunir el
legislador todo posible daño en el cuerpo o en la salud ocasionado mediante una acción dolosa.
b) En el artículo 92 se contempla el caso de concurrencia de alguna de las circunstancias
agravantes contenidas para el homicidio en el artículo 80 y se fijan las penas que corresponderá
aplicar según se trate de lesiones descriptas en los artículos 89, 90 y 91.
c) En el artículo 93 se prevé la hipótesis de lesiones inferidas en estado de emoción violenta y se
determina una escala penal de monto ascendente según regulen las lesiones en los artículos 89,
90 y 91.
d) En el artículo 94 se contemplan las lesiones culposas.
Para determinar la entidad penal de las lesiones, la ley se vale de un doble criterio: en las que se han
causado un daño irreparable, la magnitud y naturaleza de ese daño a la luz de los factores anatómicos,
fisiológicos, económicos y sociales; en las que el daño es reparable, prevalece el tiempo de incapacidad
para el trabajo y el peligro para la vida del ofendido.
Lesiones leves: contempladas en el artículo 89: se impondrá prisión de un mes a un año al que causare a
otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.
(Son las lesiones simples definidas por exclusión; todo daño en el cuerpo o en la salud no previsto como
lesión grave o gravísima. En las lesiones computables por el tiempo de incapacidad por el trabajo, son
leves las que han inutilizado ala víctima por un mes o menos).
Lesiones graves: contempladas en el artículo 90: se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la
lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o
una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere
inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.
(Se hace una enumeración taxativa y se habla de cuantía de daño.
Se refiere a un debilitamiento general del organismo, una debilidad funcional que es un estado que no se
identifica con la enfermedad misma aunque a menudo la acompañe o sea su consecuencia. También habría
debilitamiento de la salud en el caso de un sujeto ya enfermo, cuyo estado se agravara a consecuencia de
la actividad del autor. El debilitamiento ha de ser permanente no debiendo entenderse con ello por el resto
de la vida, pues tal cosa es imposible o cuando menos, muy difícil de asegurar en la mayoría de los casos
tratándose de un estado de debilidad del organismo; es suficiente con que se prolongue durante largo
tiempo.
Al hablar de sentidos los entiende como dispositivos sensoriales humanos que permiten al ser estar en
contacto con el mundo exterior como lo es la vista, oído, olfato, gusto y taco; en el caso de órgano ha de
entenderse el conjunto de partes o tejidos que desempeñan determinada función; y como concepto de
miembro, coincide con el de extremidad. La ley al proteger en singular cada miembro, da una mayor tutela
penal a los órganos de la locomoción y de la aprehensión.
Por dificultad en la palabra se entiende al inconveniente para comunicarse con nuestros semejantes por
medio del lenguaje.
Con respecto al peligro para la vida del ofendido hay que tener presente que no se trata de un peligro
potencial o posible sino de un peligro realmente corrido a consecuencia de la lesión; se enfrenta a un
peligro real que de no haber sido intervenido médicamente, el sujeto moría. Así pues, no ha de deducirse
el peligro para la vida del ofendido de la naturaleza de la lesión en abstracto, sino tomando en cuenta la
constitución de la víctima y el efecto que en el caso concreto ha causado el daño inferido.
La inutilidad para el trabajo es otra de las consecuencias tipificadas en el artículo como lesión grave. La
fórmula utilizada para referirse a las actividades para las cuales debe incapacitar una lesión es la empleada
por la ley argentina que contempla el trabajo en general. Aquí, la ley ha querido referirse a un período de
tiempo de incapacidad y no al perjuicio económico que pueda resultar de la lesión.
Por deformación permanente del rostro se entiende a la parte del organismo humano permanentemente
ofrecida ala vista, a través de la cual se exteriorizan sentimientos y estados de ánimo. Al hablar de rostro
nos referimos al espacio horizontal comprendido de oreja a oreja y vertical desde la base a la base del
cuello hasta la frente).
Lesiones gravísimas: contempladas en el artículo 91: se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años,
si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o
miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir.
(Al hablar de enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable se refiere a que nunca puede
detenerse.
La inutilidad ha de ser permanente lo cual no es fácil de concebir sin una enfermedad o debilitamiento
extremo permanente.
Puede darse la pérdida de un miembro o de su uso, de la capacidad de comunicarse en forma oral con los
semejantes o de la pérdida de la utilización de los órganos genitales del hombre y de la mujer para la
procreación).
La ley fija el monto pero no la especie de la pena amenazada, por lo que debe entenderse que se remite a
las especies de pena determinadas en las figuras básicas de los artículos 98, 90 y 91.
El artículo 92 de la ley 24.192 establece la agravación de un tercio de la pena mínima y máxima de las
lesiones contempladas en el capítulo II cuando se hubieren cometido con motivo o en ocasión de un
espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus mediaciones,
antes, durante o después de él.
En el caso de concurrencia de algunos de los tipos de lesiones con agravantes del homicidio, tales como el
empleo de veneno, la adecuación a la figura correspondiente de lesiones, rechazando la tentativa de
homicidio, estará determinada por el contenido del dolo en cuanto éste no haya abarcado el propósito de
matar.
La concurrencia de emoción violenta que las circunstancias hagan excusable prevista para el homicidio
del art. 81 1°.
Lesiones culposas: art. 94: se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su
arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el
cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los arts. 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el segundo párrafo del art. 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis
meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.
Segundo párrafo del art. 84: el mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas
fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor.
La pena se agrava en un tercio en su mínimum y en su máximum siempre que no resultare un delito más
grave, si el hecho se cometiere con motivo o en ocasión de espectáculo deportivo.
La acción en las lesiones leves culposas igual que en las lesiones leves dolosas, es dependiente de
instancia privada salvo que mediaren razones de seguridad o interés público.
Persecución penal de las lesiones leves: art. 72: son acciones dependientes de instancia privada las que
nacen de los siguientes delitos: 1° los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del código penal cuando no
resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; 2° lesiones leves,
sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren
razones de seguridad o interés público; 3° impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres
no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado,
de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuese
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el fiscal podrá
actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
Culpa concurrente: además de tener culpa el sujeto activo tiene aporte del sujeto pasivo. En el resultado
está la acción del sujeto y aporte de la víctima, aporta culpa que desencadena el hecho.
Art. 96: si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte
días de prisión.
La ley requiere que en el hecho de la riña o agresión tomen parte más de dos personas. No participa en la
riña quien interviene para pacificar por lo que no debe ser tomado en cuenta a los efectos del número
requerido, se requiere participación violenta
Tanto la riña como la agresión han de ser espontáneas, requisito que excluye la concurrencia de
voluntades que pueda configurar alguna forma de participación. Esa espontaneidad debe caracterizar la
riña o agresión en sí misma, quedan así, excluidas todas las forma de complicidad.
Se requiere el desconocimiento de quién ha sido el autor del resultado dañoso.
Además debe existir un resultado muerte o lesión como producto de esa riña o agresión.
Diferencias y semejanzas con la participación criminal: una semejanza que tienen es el número; ambas
requieren tres o más personas que tomen parte en el hecho. Sin embargo, se diferencian porque en la riña o
agresión no pueden identificarse los sujetos, lo que si ocurre en la participación.