Instituto Superior de Ciências de Educação à Distância

Filosofia do Direito e Filosofia no Direito

Quelimane, Abril de 2020

Filosofia do Direito e Filosofia no Direito

Paulino Sozinho

Trabalho de Campo de Carácter Avaliativo

da Cadeira de Filosofia do Direito e
Metodologia Jurídica, 3o Ano do Curso de
Direito.

Tutor: Dra. Alcinda da Costa

Quelimane, Abril de 2020

 Índice
1. Introdução ................................................................................................................................ 1
2. Filosofia do Direito .................................................................................................................. 2
3. Filosofia no Direito .................................................................................................................. 5
4. Considerações Finais ............................................................................................................... 8
5. Referências Bibliográficas ....................................................................................................... 9
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1. Introdução

A Filosofia do Direito coloca para si mesma a permanente pergunta acerca dos objectivos,
finalidades e metas que precisa alcançar a fim de ser significativa e oferecer uma contribuição
específica e diferenciada aos académicos e profissionais do Direito. Diversas são as respostas
oferecidas pelos Filósofos do Direito às questões que perguntam sobre as finalidades dessa
disciplina. Afirmam que ela cumpre a função de problematizar o Direito; de implementar a tarefa
conceitual; de depurar a linguagem jurídica etc.

De qualquer modo à Filosofia do Direito compete oferecer ao académico e ao profissional do

Direito a possibilidade de pensar e repensar de forma crítica os diversos elementos que compõem
o vasto universo jurídico.

O objectivo desse trabalho é apresentar algumas finalidades, metas ou tarefas da Filosofia do

Direito levando em conta finalidades de natureza epistemológica e pragmática, demonstrando
que a Filosofia do Direito é capaz de oferecer contribuição teórica e prática.

Do ponto de vista metodológico, esse trabalho consiste em uma revisão bibliográfica de

literaturas que tratam da Filosofia do Direito buscando retirar dessa vasta literatura, inclusive
oriunda de tendências teóricas diferentes e até divergentes, as informações que demonstram
estarem relacionadas com o tema.
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2. Filosofia do Direito

De acordo com Morrison (2006), Filosofia do Direito é o “campo de investigação filosófica que
tem por objecto o direito. Com o intuito de obter decisões mais justas”. A Filosofia do Direito,
por meio de reflexões e questionamentos, busca a verdade real e processual visando aplicá-las no
mundo jurídico. Ela pode ser definida como o conjunto de respostas à pergunta “o que é o
direito?”, ou ainda como o entendimento da natureza e do contexto do empreendimento jurídico.
Não só diz respeito a perguntas sobre a natureza do fenómeno jurídico, mas ainda sobre quais
elementos estão em jogo quando ele é discutido. Tem sido abordada tanto de um prisma
filosófico, por filósofos de formação, quanto de um prisma jurídico, por juristas de formação.

Essa ciência possui o objectivo de conhecer e contemplar a verdade, bem como se preocupa em
chegar às causas das coisas por meio da razão. Nas palavras de Nader (2010), a Filosofia é " o
método de reflexão pelo qual o homem se empenha em interpretar a universalidade das coisas".
Um uso mais estrito do termo "Filosofia do Direito" poderia delimitar seu conteúdo de maneira
bem menos abrangente, principalmente quando contraposto com o conteúdo de chamada Teoria
do Direito. Nesse sentido, caberia à "Filosofia do Direito" apenas questões relacionadas à
essência do fenómeno jurídico, enquanto a análise da substância do direito, isto é, as questões
relativas à definição, as funções, fontes, critérios de validade do direito e etc., caberia à teoria do
direito.

Em relação a análise da razão, à luz da Filosofia do Direito, verifica-se que busca a ciência
chegar às causas das coisas por meio da razão, onde a reflexão e o conjunto de ideias,
possibilitam o alcance do direito. Segundo Oliveira (2012), “filosofar sobre o direito seguirá os
mesmos objectivos da filosofia, qual seja, se preocupar com as causas primeiras”. Para ele a
filosofia do direito implica indagar-se a respeito dos elementos que constituem o que há de
fundamental para a compreensão do fenómeno jurídico.

Na Filosofia do Direito o questionamento e a reflexão são características da Filosofia que estão

incorporadas ao Direito, contribuindo para um melhor entendimento das perspectivas da prática
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jurídica. Filosofia do direito não é uma disciplina jurídica, mas é a própria filosofia voltada para
uma ordem de realidade, que, segundo Reale (2002), é uma “realidade jurídica”.
O direito é universal, ou seja, em qualquer lugar do mundo onde existir o homem haverá a
necessidade do direito regulando a convivência e a vida social das pessoas e justamente por essa
universalidade do direito que se pode dizer que é susceptível de indagações filosóficas.

Na filosofia do direito o questionamento que orienta a reflexão é o conjunto de especulações e

suas consequentes indagações que tratam dos problemas jurídicos partindo de seus fundamentos,
sem se preocupar com ordem prática. Isso significa dizer, em síntese, que é a filosofia aplicada
ao direito. Gualtiere (2012) afirma que a Filosofia do Direito “é uma visão filosófica a respeito
do fenómeno jurídico, é o filosofar sobre o direito”.

A filosofia são pensamentos sistemáticos, não se trata de conjecturas, tampouco pesquisa de

mercado e opinião feita a partir de sistemas de telecomunicações. À respeito da metodologia de
produção do conhecimento da filosofia, Chaui (2000), esclarece que “Dizer que indagações
filosóficas são sistemáticas significa dizer que a filosofia trabalha com enunciados precisos e
rigorosos, busca encadeamentos lógicos entre os enunciados, opera com conceitos ou ideia
obtidos por procedimentos de demonstração e prova, exigindo fundamentação racional do que é
enunciado e pensado”, ou seja, não se contenta com as questões colocadas, exige que sejam
válidas e verdadeiras, estejam relacionadas entre si e esclareçam umas as outras, formando um
conjunto coerente de ideias e significados, provada e demonstrada racionalmente.

Segundo Reale, (2002, p. 5-13) “Filósofo autêntico, e não mero espectador de sistemas é, como o
verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre renovar as perguntas
formuladas, no sentido de alcançar respostas que sejam condições das demais”. A filosofia não
se aquieta diante das explicações postas e através de incansáveis questionamentos ela busca
explicações para entender a realidade diante da vida.

A filosofia enquanto ciência vai acumulando os saberes históricos culturais da humanidade e vai
procurando explicação, para os conceitos e sentidos dos princípios jurídicos, pois essa é sua
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função, enquanto ao aplicador do direito cabe procurar conhecer as normas e aplicá-las com
conhecimento da filosofia.

Para o universo jurídico, a filosofia traz a inquietação para lidar com todo um processo de busca
da verdade para compreender dentro do caso concreto as respostas necessárias para satisfazer
não a vontade daquele que julga estar com a razão, mas encontrar dentro do que foi apresentado
qual a verdadeira razão e tentar a melhor forma de aplicar a lei.

Segundo Gualtier (2012), o estudo do direito fica incompleto se não alcança seu nível filosófico.
A ciência jurídica depende de conteúdos filosóficos. Tanto a interpretação do direito como a
forma de desenvolver do jurista têm fundamentos em alguma filosofia, por isso que a filosofia
não pode ser afastada do direito.

Para André Gualtieri (2012), "a filosofia do direito implica indagar-se a respeito daqueles
elementos que constituem o que há de fundamental para a compreensão do fenómeno jurídico.
As perguntas que a filosofia do direito busca esclarecer são as seguintes; o que é o direito e o que
é a justiça".

Para Oliveira (2012), a filosofia do direito tem a função de esclarecer o que é o direito a e justiça,
tendo como objectivo a própria ciência jurídica, que por sua vez, busca através da pessoa do juiz
dizer " se uma relação jurídica está ou não de acordo com a lei.

Baseado na ideia de Aristóteles, no seu livro V, que faz referência sobre justiça e injustiça,
quando menciona a pessoa do juiz como sendo o intermediário entre as partes litigantes, pelas
quais ele busca uma maneira de resolver a situação de forma a ter um equilíbrio para ambas.
Aristóteles afirma: “o justo é um meio-termo já que o juiz o é".

Aristóteles em seu texto, quando menciona sobre o justo e injusto, ele fez comparação entre a
sociedade de hoje e de séculos atrás, afirmando que a sociedade evoluiu e a lei não conseguiu
acompanhar no mesmo ritmo. Então como bem prevê Aristóteles na sua época, que" nem tudo o
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que é justo está na lei, mas a lei é justa". O que se pode perceber é que tudo se concretizou.
Quando o filósofo diz que a lei é um parâmetro de justiça, mas não na sua totalidade.

Desde seu início, a filosofia é, portanto, um conhecimento que se preocupa em chegar às causas
por meio da razão. O direito é interpretado como sendo um conjunto de leis, que amparam as
pessoas do que elas necessitam quando se sentem injustiçadas, enquanto a justiça é algo que
concretizam o nosso direito. Porém sabe-se que a filosofia do direito trás uma ampla discussão
sobre o assunto. Ao entender desta valiosa matéria e a contribuição de livro de Aristóteles, pode-
se concluir que dizer o que uma decisão judicial é justa ou injusta, depende do lado em que
estamos.

3. Filosofia no Direito

De acordo com Kaufmann (2004), a filosofia no direito deve ser entendida, antes de tudo, como
a disciplina filosófica e não exclusiva da ciência jurídica, que permite ao jurista pensar as
questões filosóficas mais caras e fundamentais ao direito, e não do direito. Para Cotta (1983), a
filosofia no direito deve ser entendida como o locus privilegiado que permite ao jurista dar conta
do facto de que o direito é muito mais complexo do que parece num primeiro momento, visto
que opera normativa e objectivamente com todas as dimensões ligadas aos existenciais humanos,
isto é, com todas as questões atreladas às condições humanas.

Todavia, a reconciliação promovida pelo constitucionalismo do segundo pós-guerra entre o

Direito, de um lado, e a Filosofia, de outro, exige que se reconheça a necessidade de ultrapassar a
simples filosofia do direito, a partir de um pensamento já instituído e alheio à dinâmica da
história que nega a reflexão da incompletude e impossibilita o desvelar do fenómeno jurídico, e
pensar a filosofia no direito, nos termos propostos de modo absolutamente inédito. Por isso,
Streck (2013, p. 465-466) argumenta que:
Por isso, aliás, é que cunhei a expressão “filosofia no direito”, para diferenciá-la da tradicional “filosofia
do direito”. Afinal, o direito é um fenómeno bem mais complexo do que se pensa. Em definitivo: o
direito não é uma mera racionalidade instrumental. Isso implica reconhecer que fazer filosofia no direito
não é apenas pensar em levar para esse campo a analítica da linguagem ou que os grandes problemas do
direito estejam na mera interpretação dos textos jurídicos. Mais importante é perceber que, quando se
interpretam textos jurídicos, há um acontecimento que se mantém encoberto, mas que determina o
pensamento do direito de uma maneira profunda.
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Isso, contudo, requer alguns cuidados, conforme alerta Stein (2004), haja vista que as aplicações
da filosofia no direito são ora consideradas um corpo estranho, ora assimiladas como algo que é
próprio do direito e que pouco, ou quase nada, tem a ver com a filosofia propriamente:
Para podermos encontrar um caminho que não leve a esses impasses repetidos temos que rever o modo
como é pensada a Filosofia como um correctivo para o positivismo e o dogmatismo no Direito. Em
qualquer época usaram-se recursos estranhos para a orientação no universo da positividade. É privilégio
de nosso tempo termos chegado a uma exacerbação do positivismo e a um superfatualismo nas tentativas
de fundamentação. É por isso que estamos postos diante da alternativa: ou encontramos um modo de
pensar a relação entre Filosofia e Direito em uma nova dimensão, ou permanecemos na corrida
interminável de um Direito que se especializa para esconder o impasse de seu vazio Streck (2013, p. 153-
154).

A partir disso, pode-se compreender que o grande problema relativo à filosofia no direito
encontra-se atrelado, ao fim e a cabo, ao facto de o jurista se mover, geralmente, no raso da
filosofia, que é a linguagem comum, natural, científica-positivista, no caso do direito,
negligenciando esta dobra sobre a qual ela se estrutura e cujas consequências são incontornáveis
para se pensar e aplicar o direito.

Nessa linha, Stein (2004, p. 161) ensina que a filosofia “possui um papel exclusivo no nível do
discurso jurídico, uma vez que apenas ela é que pode trazer os elementos que constituem não só
o campo conceitual e argumentativo do direito, mas, sobretudo, o espaço em que ele se move,
que é sustentado, ao fim e a cabo, pelo modo como se realiza a filosofia”.

É preciso entender, portanto, que é inadmissível continuar acreditando ser possível fazer direito
sem filosofia. O direito é, inevitavelmente, filosofia aplicada; e a filosofia, por sua vez, não é
mero ornamento ou orientação, mas, sim, condição de possibilidade. Ou melhor, poder-se-ia até
mesmo dizer que, para o estudo do direito, a filosofia, mais especificamente no que diz respeito
aos paradigmas de racionalidade atrelados ao fenómeno jurídico, é tão importante como, para o
estudo da física ou da engenheira, é a matemática.

Ou seja, apenas através da filosofia no direito é que se torna possível pensar pós-metafisicamente
o direito, superando a afirmação baseada na diferença entre uma semântica jurídica, que trata dos
objectos jurídicos no mundo, e a uma semântica filosófica, que não trata de objectos, de que no
direito não se pensa, uma vez que o direito não se move no mesmo nível linguístico da filosofia.
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Assim, sem concorrer com a filosofia do direito, cujo objecto de estudo é o pensamento
filosófico acerca de questões ético-jurídicas pensadas desde a antiguidade Saldanha (2006), e
tampouco com a dogmática jurídica, cujo objecto de estudo é o arcabouço técnico-instrumental
do direito Kaufmann (2004), a filosofia no direito exsurge como elemento central e
intransponível para a reflexão das teorias do direito contemporâneas, para quem é necessária uma
filosofia do direito de juristas, e não uma filosofia do direito de filósofos Troper (2003).

Dito de outro modo, a filosofia no direito assume, portanto, especial relevância neste início de
século XXI, na medida em que ela se apresenta como o campo apropriado para se pensar os
problemas filosóficos implícitos e inerentes à tríplice questão pós-positivista que move as teorias
do direito contemporâneo, como se interpreta, como se aplica e como se fundamenta, em busca
do alcance das condições interpretativas capazes de garantir uma resposta correcta diante da
indeterminabilidade do direito.
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4. Considerações Finais

O Direito é um produto cultural, feito pela razão do homem e como tal, precisa de oportunidade
de submeter o que produz aos critérios da racionalidade. A Filosofia do Direito é disciplina que
exerce de forma intensa a tarefa de pensar e repensar de forma crítica, profunda e ampla o
fenómeno jurídico. Por mais que o Direito tenha que se apresentar como um ser gerador de
segurança; por mais que certo grau de rigidez lhe seja indispensável, a Filosofia tem o poder de
oferecer a ele elementos que contribuem para seu aperfeiçoamento.

A Filosofia do Direito investiga o Direito do ponto de vista conceitual; exerce sobre ele uma
rigorosa crítica; problematiza-o; viabiliza ao jurista abrir sua mente diante do fenómeno jurídico;
abre espaço para a percepção de verdades que se escondem por traz dos discursos: estabelece,
enfim, com o Direito uma relação dialéctica capaz de fazer com que o jurista tenha cada vez mais
uma melhor percepção de seu instrumento de trabalho. A filosofia no direito exsurge como
elemento central e intransponível para a reflexão das teorias do direito contemporâneas, para
quem é necessária uma filosofia do direito de juristas, e não uma filosofia do direito de filósofos.

O filósofo do Direito, tomando o significado etimológico da palavra filósofo, é amante da

sabedoria jurídica e como tal, considera o Direito como realidade viva, com a qual precisa
dialogar. Mais que isso, estabelece constantes lutas teóricas e práticas com o Direito e a partir do
Direito.
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5. Referências Bibliográficas

COTTA, Sérgio. (1983). Perchè il diritto. 2. ed. Brescia: La Scuola.

KAUFMANN, Arthur. (2004). Filosofia do direito. Lisboa: Gulbenkian.

MORRISON, Wayne. (2006). Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo / Wayne

Morrison ; tradução Jefferson Luiz Camargo ; revisão técnica Guido Sá Leitão Rios. - São Paulo:
Martins Fontes.

OLIVEIRA, André Gualtieri de. (2012). Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva.

STEIN, Ernildo. (2004). Exercícios de fenomenologia. Ijuí: Unijuí.

STRECK, Lênio Luiz. (2013). Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso

jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais.

TROPER, Michel. (2003). Cos'è la filosofia del diritto. Milano: Giuffrè.